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Joel Espinoza
Director General de Actuación Procesal
Alejandro Castillo
Director General Contra la Delincuencia Organizada
Harvey Gutiérrez
Director de Protección Integral de la Familia
Las ponencias incluidas en esta edición han sido debidamente autorizadas por sus autores y
autoras a la Escuela Nacional de Fiscales del Ministerio Público, la cual no se hace responsable
de los conceptos y/o opiniones emitidos en las mismas.
Índice de contenido
Prólogo 5
Luisa Ortega Díaz
Palabras de apertura 7
Yajaira Suárez Viloria
Ponencias
Colección Memorias / Ministerio Público / II Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia [5]
Palabras de Instalación
Para Font Pérez Testor, la familia es donde se nace y donde se asumen las
necesidades fundamentales del niño. Es un grupo en el cual los miembros, se
cohesionan, se quieren, se vinculan y así se ayudan recíprocamente a crecer vi-
talmente, a vivir como personas en todas sus dimensiones: cognitiva, afectiva,
relacional, etc.
Colección Memorias / Ministerio Público / II Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia [7]
mación en valores de cada uno de sus miembros, quienes trascienden de su
núcleo familiar a ciudadanos que integran una comunidad.
Del mismo modo, nuestra carta magna establece que los niños, niñas y
adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el
seno de la familia de origen y cuando ello sea imposible o contario a su interés
superior tendrán derecho a una familia sustituta.
[8] Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia
a la capacitación de nuestros funcionarios. Es por ello que en el día de hoy me
corresponde la honrosa misión de instalar la “II Jornada de Protección Integral
de la Familia”.
Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia [9]
PONENCIAS
El amparo constitucional para
la salvaguarda de los Derechos de
niños, niñas y adolescentes
Antonio Bello Lozano Márquez
Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia [13]
El amparo constitucional
para la salvaguarda de los derechos
de niños, niñas y adolescentes
Antonio Bello Lozano Márquez
Doctor en Ciencias Jurídicas, Mención Derecho Procesal Civil
Introducción
El Amparo constituye un mecanismo para proteger la situación jurídica
desde la perspectiva del goce y ejercicio de los derechos fundamentales, que
el acuerdo social ha incorporado a la Constitución para garantizar el orden
público y la paz ciudadana. Tanto en esta materia, así como en cualquier otra
que contemple la protección de la Carta Fundamental, es necesario conocer y
comprender las características fundamentales del texto.
Según Smend1, la Constitución no puede ser comprendida sólo como un
estatuto de la organización que estructura el Estado y que faculta e impone
ciertas actividades al mismo, sino, a la vez, como una forma vital de los ciuda-
danos que participan en la vida del Estado. Los valores comunes expresados y
servidos por la Constitución operan, pues, como valor de integración colec-
tiva de los ciudadanos, y así deben ser sobre todo comprendidos y aplicados.
La Constitución, según Duque Corredor2, debe ser entendida como un or-
den o sistema normativo cuya interpretación por parte del juez no está subordi-
nada a la interpretación puramente gramatical de sus reglas o normas, sino que
debe hacerlo fundamentalmente bajo la orientación de sus valores y principios,
que obran como los principios generales del derecho constitucional.
Las constituciones axiológicas conciben que en el ordenamiento jurídico
no sólo contenga las reglas o normas, sino también los valores y principios
para orientar precisamente su interpretación más allá del texto escrito en las
mismas. Se puede hablar por tanto de valores superiores como los contem-
plados en el artículo 2 de la Constitución de la República; valores que son
desarrollados por los principios constitucionales.
Por ejemplo, los valores de la libertad y justicia, que se enuncian en el artí-
culo 2º de la Constitución, se despliegan a través de los principios de la Tutela
1 Citado por García de Enterría (La Constitución como Norma y el Tribunal Constitucional).
2 En: Temario de Derecho Constitucional y de Derecho Público.
Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia [15]
Judicial Efectiva y del Debido Proceso comprendidos en los artículos 26 y 49.
El Principio de Igualdad ante la Ley y el Principio Antidiscriminatorio, a que
se refiere el artículo 21, el de las Garantías Procesales previstas en el ordinal
3º del artículo 49 y el de la Preeminencia de los Derechos Humanos en el
artículo 19.
Los valores deben tenerse como los fines en sí mismos que orientan la
interpretación de las normas constitucionales, es decir, son las directivas gene-
rales o contexto de la interpretación.
[16] Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia
Del Interés Superior del Niño
El valor superior del Estado Social, que como ya se ha dicho, consagra la pro-
tección integral de los niños, niñas y adolescentes, tiene a su vez su fundamento
en principios como el del Interés Superior; el cual requiere la debida compren-
sión por parte de todos aquellos que integran el sistema de justicia.
Este Interés Superior del Niño, como concepto jurídico indeterminado
tiene por objetivo primordial el que se proteja de forma integral al niño que,
por su falta de madurez física y mental requiere de protección y cuidados
especiales.
El interés individual es sustituido por un interés superior que es el del
niño, porque las necesidades de éste subviene la tutela jurídica con la cual se
obtiene el fin superior de la comunidad social.
Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia [17]
Evidentemente el funcionario debe tener nociones tanto de los conjuntos de
enunciados jurídicos que integran al Derecho como la disciplina o disciplinas
jurídicas relacionadas más directamente con la competencia que el tribunal al
que pertenece tiene asignadas.
El Derecho no es idéntico con la totalidad de la leyes escritas, ya que frente
a los enunciados jurídicos puede haber un conjunto de normas que tienen su
fuente en el orden jurídico constitucional como un todo de sentido, y que
puede actuar frente a la ley como un correctivo; la tarea del juez consiste en-
tonces, en descubrirlo y realizarlo en sus decisiones y fallos.
Como un ejemplo de lo antes señalado, observamos que el conocimiento
de la jurisprudencia es fundamental para los operadores de justicia, así te-
nemos que la Sala Constitucional4 estableció que el hecho de que exista un
estado de separación entre los padres, con sus secuelas de tener residencias
separadas, no enerva el Interés Superior del Niño de gozar de su familia de
origen, y tal derecho constitucional de ser ejercido por el menor, puede ate-
nuar lo dispuesto en el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del
Niño y del Adolescente, en el sentido de que los hijos menores de siete años se
encuentren exclusivamente bajo la guarda de la madre.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos en reciente fallo5 seña-
ló que el objetivo general de proteger el Interés Superior del Niño es, en sí
mismo, un fin legítimo pero es, además, imperioso. La Corte reitera que este
principio regulador de la normativa de los derechos de las niñas y niños se
funda en la dignidad del ser humano, en las características propias de los niños
y niñas y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprove-
chamiento de sus potencialidades. La determinación de este Interés Superior,
en caso de cuidado y custodia de menores de edad se debe hacer a partir de la
evaluación de los comportamientos parentales específicos y su impacto negati-
vo en el bienestar y desarrollo del niño según el caso, los daños o riesgos reales
y probados, y no especulativos o imaginarios.
La Corte Interamericana en ese mismo fallo señala que el artículo 12 de la
Convención sobre los Derechos del Niño, no sólo establece el derecho de cada
niño de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que lo afectan,
sino que abarca también el subsiguiente derecho de que esas opiniones se
tengan debidamente en cuenta en función de la edad y madurez del niño. No
basta con escuchar al niño, sus opiniones tienen que tomarse en consideración
seriamente a partir de que el menor sea capaz de formarse un juicio propio, lo
que requiere que las opiniones sean evaluadas mediante un examen caso por
caso. Si el niño está en condiciones de formarse un juicio propio de manera
[18] Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia
razonable e independiente, el encargado de adoptar decisiones debe tener en
cuenta las opiniones del niño como factor destacado en la resolución de la
cuestión.
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia6 ha venido con-
siderando que el principio del Interés Superior del Niño no se antepone a
cualquier otro derecho subjetivo o interés legítimo de los ciudadanos; siendo
que, tal principio tan sólo significa que bajo ningún concepto ha de prevalecer
en el Derecho de Menores, otro interés que el que la propia ley tutela, el del
niño, sin obviar que dicho interés debe aplicarse en forma adecuada y razo-
nable respetando el resto del sistema constitucional y legal, ya que no puede
llevar a subvertir o derogar implícitamente las demás normas del ordenamien-
to jurídico.
Derechos Fundamentales
Teniendo en cuenta que el Amparo Constitucional es un medio de pro-
tección de los derechos fundamentales, la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo ha clasificado tales derechos según su objeto y de la siguiente forma:
a) Personalísimos: derecho a la vida, a la integridad física y
moral, libertad ideológica y religiosa, derecho al honor y propia
imagen, objeción de conciencia.
b) Sociedad, comunicación y participación: igualdad y
no discriminación; libertad de cultos; inviolabilidad del
domicilio; secreto de las comunicaciones; libertad de residencia
y circulación; libertad de expresión y de información; derecho
a la creación literaria, científica, artística y técnica; libertad
de cátedra; derecho de reunión y manifestación; derecho de
asociación.
c) Políticos: libertad de intervenir en asuntos públicos; acceso
en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos.
d) De seguridad jurídica: derecho a la libertad y a la seguridad;
garantías en caso de detención; asistencia de abogado.
e) Derechos económicos, sociales y culturales: propiedad;
trabajo; salud; educación; vivienda; cultura.
f ) Procesales: acceso a la justicia; debido proceso; derecho a la
ejecución de la sentencia.
Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia [19]
la República establece que toda persona tiene derecho a ser amparada en el
goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aún de aquellos
inherentes a la persona que no figuren expresamente en el texto fundamental
o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos; indicando en
tal sentido la doctrina, que se trata en estos casos de los derechos inherentes a
la condición de ser humano, es decir, a los llamados derechos naturales.
[20] Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia
El accionante en amparo debe invocar que se trata de una vulneración
constitucional flagrante, grosera, directa e inmediata, lo cual significa que el
derecho o garantía de que se trate no esté desarrollado o regulado en textos
normativos de rango inferior, pero sin que sea necesario al juzgador acudir
o fundamentarse en ellos para permitir si la violación constitucional al de-
recho o garantía se ha efectivamente consumado. La solicitud debe indicar
las pruebas que desea promover y producir todos los instrumentos escritos,
audiovisuales o gráficos con los cuales se cuenten para el momento de incoar la
acción. En lo que respecta al hecho que se denuncie como lesivo, es necesario
indicar que la violación de los derechos y garantías es una consecuencia direc-
ta, inmediata y posible del acto, hecho u omisión objeto de la acción, además
de realizada o realizable por el imputado; considerando la jurisprudencia que
se trata de aspectos concurrentes. En cuanto se refiere al amparo basado en
la amenaza por parte del presunto agraviante, se requiere que la amenaza sea
inminente, es decir, que implique un fundado temor de que se cause un mal
pronto a ocurrir, por lo que el mismo deben existir o al menos, estar pronto
a materializarse.
En cuanto a la competencia, se debe señalar que en caso de existir una plu-
ralidad de materias afines, debe apostarse por la que guarde mayor aproxima-
ción al bien jurídico protegido; tal materia más cercana debe ser aquella cuya
disciplina normativa ofrezca la tutela más intensa. En materia de niños, niñas
y adolescentes, se debe atender al Principio del Interés Superior del Niño y a
la circunstancia de que se trata de la alegación de infracciones impetradas en
sujetos de derecho cuya protección interesa de manera primordial al Estado,
constituyéndose un fuero atrayente en esta materia a los fines de procurar que
tales asuntos sean conocidos y decididos por jueces formados en la doctrina
de la protección integral de los niños, niñas y adolescentes, para así alcanzar la
mayor efectividad en la tutela judicial de estos sujetos. De igual forma, se debe
agregar que el principio general es que la competencia para el conocimiento
de la demanda corresponde al Tribunal de Primera Instancia del lugar donde
hayan ocurrido los hechos constitutivos de la supuesta lesión; ello en razón de
la urgencia en la necesidad del restablecimiento de la situación jurídica que se
dice infringida, y en cumplimiento de los principios de brevedad, gratuidad,
celeridad y no sujeción a la formalidad que caracterizan en procedimiento de
amparo conforme al artículo 27 del Texto Fundamental. En base a considera-
ciones como las antes expuestas, es que la Sala Constitucional7 estableció con
carácter vinculante que las demandas de amparo interpuestas contra los Con-
sejos de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes deben ser conocidas por
Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia [21]
los Tribunales de los Circuitos de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes,
constituyendo tal criterio una excepción a la norma general contenida en el
artículo 259 Constitucional.
Para la admisión y procedencia de la acción de amparo constitucional, son
circunstancias determinantes la puesta en evidencia por parte del actor de la
violación o amenaza de violación a derechos fundamentales, el urgente resta-
blecimiento de la situación jurídica que resultó infringida y la circunstancial
inidoneidad e ineficacia de las vías, medios, institutos o recursos judiciales
preexistentes. Con base a los valores del Estado como la ética y la justicia,
consagrados en el artículo 2 de la Constitución de la República, es posible
declarar inadmisible una acción de amparo, pero es función del juez constitu-
cional mantener la supremacía y efectividad de las normas y principios cons-
titucionales; de allí, que sí por ejemplo el Amparo ha sido ejercido contra una
decisión judicial dictada en un juicio donde se constaten hechos contrarios
al orden público constitucional, se pueden revocar los mismos a pesar de que
dicho Amparo sea rechazado.
En cuanto a las medidas cautelares, la Sala Constitucional8 ha considerado
que en determinadas ocasiones el objeto de la tutela constitucional requiere de
una protección expedita, lo cual responde a su vez a la necesidad de asegurar
en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano jurisdiccio-
nal evitando que un posible fallo a favor de la pretensión quede desprovisto
de la eficacia por la conservación o consolidación irreversible de situaciones
contrarias a derecho o interés reconocido por el órgano jurisdiccional en su
momento. En este orden de ideas, se advierte que el juez constitucional posee
amplios poderes inquisitivos, en aras de mantener el orden público consti-
tucional; poderes que no se restringen a la calificación de una determinada
pretensión, sino a la posibilidad de acordar las medidas conducentes para ga-
rantizar los derechos constitucionales violados o amenazados de violación, en
cuanto a la posibilidad de acordar medidas cautelares aun de oficio. De igual
forma, la Sala Constitucional ha señalado respecto de la solicitud de medidas
cautelares dentro de los juicios de Amparo Constitucional, que el peticionante
no está obligado a probar la existencia del fumus boni iuris ni del periculum
in mora, sino que dada la celeridad y brevedad que caracterizan al proceso de
Amparo, depende únicamente del sano criterio del juez acordar o no tales
medidas, tomando en consideración las circunstancias particulares del caso
sometido a su examen.
La Constitución de la República, atribuye al Ministerio Público la com-
petencia para garantizar en los procesos judiciales el respeto de los derechos
[22] Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia
y garantías constitucionales, lo cual conlleva a su participación como tercero
garante de los derechos fundamentales en los procesos de Amparo; esa parti-
cipación no es obligatoria, como tampoco lo es vinculante, para el juez cons-
titucional la opinión que pudiere presentar la representación fiscal. De igual
forma debe destacarse que la participación del Ministerio Público no debe en-
tenderse como la de un mero espectador, por el contrario debe ser destacada,
ya que es el órgano por excelencia llamado a advertir y alertar de las ilegalida-
des o inconsistencias que puedan producirse dentro de un juicio y en el que
pueda resultar perjudicado un niño, niña o adolescente. Asimismo, se debe
señalar, que en los procesos de Amparo donde el Ministerio Público sea parte,
no es aplicable el artículo 15 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos
y Garantías Constitucionales, a fin de evitar una desigualdad o indefensión de
las partes dentro de un juicio que pretende evitar violaciones constitucionales.
En la audiencia pública, las partes propondrán oralmente sus alegatos y
defensas, y el tribunal decidirá si hay lugar a pruebas, debiendo admitir las que
resulten legales y pertinentes así como su evacuación en esa misma audiencia,
con la inmediación del juez. El juez constitucional siempre podrá interrogar
a las partes y a los comparecientes; y en cuanto a la inmediación puede tener
varias manifestaciones o grados: i) que, el juez presencie personalmente los
actos de recepción de pruebas e intervenga, no sólo dirigiéndoles, sino reali-
zando actividades probatorias atinentes al medio; ii) que el juez no presencie
personalmente in situ la evacuación de la prueba, pero sí la dirija de una mane-
ra mediata, utilizando técnicas y aparatos de control remoto que le permiten
aprehender personalmente los hechos; iii) que las partes, cumpliendo con el
control de la prueba, presente en la audiencia reproducciones de sonidos e
imágenes, a fin de que el sentenciador aprehenda los hechos mediante estas
reproducciones.
La interpretación del artículo 75 constitucional, determina que es nece-
sario oír a los niños, niñas y adolescentes, debiendo el juez ponderar, lo que
éstos pretendan cada vez que su situación, como por ejemplo en los casos de
guarda, pueda variar. En esta materia se debe atender el principio de orden
público, lo que impide declarar terminado el procedimiento de Amparo por
la inasistencia del accionante a la audiencia constitucional, debiendo el juez
pronunciarse sobre la procedencia o no de la acción interpuesta.
De declararse procedente la Acción de Amparo, se acordará el restableci-
miento de la situación jurídica infringida; en caso de violación de un derecho
constitucional, por acto o conducta omisiva, o por falta de cumplimiento de
la autoridad respectiva, la sentencia ordenará la ejecución inmediata e incon-
dicional del acto cumplido.
Contra la decisión dictada en primera instancia, podrá apelarse dentro de
los tres (3) días siguientes a la publicación del fallo, la cual se oirá en un solo
Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia [23]
efecto. La apelación se decidirá en un lapso no mayor de treinta (30) días.
En lo que respecta a la procedencia de la Acción de Amparo Constitucio-
nal contra decisiones judiciales, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo
de Justicia9 ha indicado que deben concurrir las siguientes circunstancias: a)
que el juez de quién emanó el acto supuestamente lesivo, incurra en usurpa-
ción de funciones o abuso de poder (incompetencia sustancial); b) que tal
poder ocasione la violación de un derecho constitucional, lo que implica que
no es recurrible en amparo aquella decisión que simplemente desfavorece a
un determinado sujeto procesal; y c) que los recursos procesales preexistentes
resulten poco idóneos, para el restablecimiento de la situación jurídica que se
alega infringida. Con tales extremos de procedencia se pretende la interposi-
ción de pretensiones de amparo con el único propósito de reabrir un asunto
resuelto judicialmente como si de una tercera instancia se tratara; y, por otra
parte, evitar también que el amparo no se convierta en sucedáneo de los demás
mecanismos procesales existentes, bien sean ordinarios o extraordinarios.
Conclusiones
El artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela
consagra el derecho que tiene toda persona de ser amparada por los tribu-
nales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aun
de aquellos inherentes a la persona que no figuren expresamente en el Texto
Fundamental o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos.
Pues bien, este derecho será ejercido de manera efectiva y coherente, en la me-
dida que todos los sujetos involucrados, tanto solicitantes como funcionarios,
conozcan a profundidad la materia constitucional, lo cual comienza con el
estudio de los valores, principios y normas que lo integran.
De allí, que el estudio de la doctrina y la jurisprudencia resulta vital para la
comprensión de los contenidos constitucionales, debiendo iniciar ese estudio
con el análisis del valor que consagra a Venezuela como un Estado Social de
Derecho, que como bien señala el autor Ricardo Combellas (1982), es un
ideal social que pretende que las ideas de libertad e igualdad tengan una vali-
dez y realización efectiva en la vida social y que exige la materialización de sus
contenidos valorativos en la praxis social.
[24] Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia
REFERENCIAS
Colección Memorias / Ministerio Público / II Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia [25]
Consideraciones generales sobre la
participación de los niños, niñas y
adolescentes como testigos en los
procedimientos judiciales. Objeto. Base
legal. Formalidades del acto.
Enrique Dubuc
Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia [27]
Consideraciones generales sobre la
participación de los niños, niñas y adolescentes
como testigos en los procedimientos judiciales.
Objeto. Base legal. Formalidades del acto
Enrique Dubuc
Abogado Asistente en la Sala de Casación Social del
Tribunal Supremo de Justicia.
Introducción
Por iniciativa del Magistrado Juan Rafael Perdomo, Vicepresidente de la
Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia y Presidente de la
Comisión para el Fortalecimiento de la Ley Orgánica para la Protección de
Niños, Niñas y Adolescentes (Lopnna) del alto Tribunal y ante la preocupa-
ción por la forma tan disímil en la que los tribunales de la República tratan
el testimonio de los niños, niñas y adolescentes, se nos solicitó a un grupo de
abogados, la elaboración de criterios de buenas prácticas dirigidos a garantizar
la protección de los derechos humanos y el desarrollo integral de los niños,
niñas y adolescentes que rinden testimonio en los procedimientos judiciales
ante los tribunales de protección.
La Comisión realizó el trabajo que tuvo como resultado un proyecto de-
nominado “Orientaciones sobre el Testimonio de los Niños, Niñas y Adoles-
centes en los Procedimientos Judiciales ante los Tribunales de Protección”,
que deberá ser considerado por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.
Estimo de gran utilidad dichas recomendaciones para todos los integrantes del
sistema de justicia, debido al esmero y cuidado en su elaboración por parte de
la Comisión.
Recién culminado el proyecto en cuestión recibí la gentil invitación del Dr.
Harvey Gutiérrez, Director de Protección Integral de la Familia del Ministerio
Público, para participar en la II Jornada Nacional de Protección Integral de
la Familia a realizarse en Caracas, los días 14 y 15 de junio de 2012, con la
colaboración de la Escuela Nacional de Fiscales del Ministerio Público.
Me correspondió trabajar el tema titulado El Acto Procesal de Testimoniar
de los Niños, Niñas y Adolescentes, lo cual realicé de manera breve, flexible y sin
el rigor que normalmente caracteriza a los trabajos en el área del Derecho, ello
sin menoscabo de su precisión, claridad y comprensión para todos aquellos
que busquen orientación en la temática. En primer lugar, refiero el concepto
del acto procesal y sus elementos distintivos. En segundo lugar, preciso su
Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia [29]
naturaleza o carácter jurídico, que permite determinar la esencia del acto. En
tercer lugar, trato lo relativo al objeto y base legal. En cuarto lugar, refiero lo
atinente al acto, en sentido estricto, su fijación y celebración. En quinto lu-
gar, refiero el registro, tanto del acta como del acto realizado. En sexto lugar,
considero la impugnación en sus aspectos básicos: sus efectos procesales, los
requisitos de ley, la nulidad y los recursos; y, en último lugar, trato lo relativo
a la estimación del testimonio, su examen crítico, formal y material, por parte
de los jueces.
Con la finalidad de facilitar la comprensión de la importancia del tema,
presenté la ponencia conjuntamente con una representación teatral en tres
actos. El primero ilustra la forma en la que actualmente se toma declaración a
los niños, niñas y adolescentes en Venezuela. El segundo plantea los cambios
que obrarían, si tan solo los integrantes del sistema de justicia cumplen con
su deber de garantizar la protección de los derechos humanos y el desarrollo
integral de los niños, niñas y adolescentes que rinden testimonio; y, el tercero,
nos enseña el deber ser, la forma en la que debería dar su testimonio el niño,
niña o adolescente, que es nuestra aspiración en un futuro cercano.
Este trabajo fue posible gracias a la colaboración del Dr. Carlos Manrique,
colega y dramaturgo, además de compañero de trabajo por varios años en el
Tribunal Supremo de Justicia, quien junto con algunos actores de su compa-
ñía ”Teatro Talego” hicieron posible la presentación de esta singular ponen-
cia, a todos ellos: María Sabetta (juez), Claudia Barreto (psicóloga), Amanda
Agüero (niña), María Fernández (abogado 2) y al propio Carlos Manrique
(abogado 1), vaya mi agradecimiento por su generosidad, no sólo conmigo
sino con todos los niños, niñas y adolescentes venezolanos.
Finalmente aprovecho la oportunidad para dejar constancia en estas líneas
de lo enriquecedor que resultó para mí esta experiencia, al tiempo que tam-
bién expreso mi agradecimiento al Dr. Harvey Gutiérrez, y a su equipo de
trabajo encabezado por la Dra. Katerina Monascal, por su amplitud al acoger
la idea de hacer algo diferente y su decidida colaboración para que tuviera el
éxito alcanzado.
I. Conceptos Fundamentales
El testimonio de los niños, niñas y adolescentes es un acto que consiste en
la declaración representativa que un niño, niña o adolescente hace a un juez
con fines procesales, sobre lo que sabe respecto a una afirmación de un hecho
de cualquier naturaleza, controvertido y objeto de prueba en el proceso.
En el concepto destacan varios elementos que es conveniente comentar en
forma breve:
- Declaración representativa
El acto de testimoniar de los niños, niñas y adolescentes es un relato que
[30] Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia
una persona que no es parte realiza sobre lo que sabe respecto de una afirma-
ción o un hecho de cualquier naturaleza.
- Informado
El acto de testimoniar de los niños, niñas y adolescentes debe ser informa-
do en el sentido que se le debe comunicar con antelación el objeto del acto a
fin de que pueda conocer el objeto de su comparecencia.
- Informal
El acto de testimoniar de los niños, niñas y adolescentes debe ser informal, en
el sentido de que no se exige una forma predeterminada para su manifestación,
de manera que desde un punto de vista, puede ser documental u oral. Será docu-
mental si el testimonio es vertido mediante el uso de un objeto, por ejemplo, un
dibujo, una carta, etc., y será oral si el testimonio es expresado mediante el habla;
aunque desde otro punto de vista, sin duda más amplio, pudiéramos señalar que
puede ser verbal y no verbal, de manera de abarcar otras formas de manifestación
del testimonio que no están comprendidas dentro de la documental ni de la oral,
como serían, por ejemplo, las manifestaciones a través del lenguaje corporal.
- Indirecto
El acto de testimoniar de los niños, niñas y adolescentes es indirecto, per-
sonal e histórico. Es indirecto porque los hechos llegan a conocimiento del
juez no por haberlo percibido directamente, sino de manera mediata, a través
del niño, niña o adolescente; es personal porque los hechos objeto de la decla-
ración son referidos por un sujeto o persona, el niño, niña o adolescente; y, es
histórico porque sobre él, el juez reconstruye lo sucedido.
Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia [31]
buenas prácticas dirigidas a garantizar sus derechos humanos y su desarrollo
integral, particularmente sobre la forma y oportunidad para dar el testimonio,
en aras de desarrollar, fortalecer y consolidar el carácter especializado de los
tribunales y procedimientos en materia de protección, en conformidad con el
artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En cuanto a su base legal, la participación de los niños, niñas y adolescen-
tes como testigos en los procedimientos judiciales, es una manifestación del
principio constitucional que los reconoce como sujetos plenos de derecho que
ejercen progresivamente la ciudadanía, en conformidad con el artículo 78 de
la Carta Magna, en concordancia con el artículo 10 de la Lopnna; y siendo
sujetos plenos de derecho tienen capacidad de ejercicio progresiva para ejercer
personalmente sus derechos y asumir sus responsabilidades de conformidad
con su desarrollo evolutivo, en conformidad con el artículo 13 de la Lopnna.
En consecuencia, están habilitados para participar como testigos en los pro-
cedimientos judiciales, siendo imperativo brindarles las debidas garantías que
aseguren su protección integral. En este sentido, los adolescentes por su grado
de madurez se les reconoce plena capacidad procesal para participar como
testigos, de conformidad con los artículos 451 y 480 de la Lopnna.
IV. Acto
El acto procesal de testimoniar de los niños, niñas y adolescentes supone
dos momentos, su fijación y su celebración. En primer lugar su fijación por-
que el acto no se puede realizar si las partes no han sido avisadas con antela-
ción de la oportunidad de su realización; y, en segundo lugar, su celebración
o acto procesal stricto sensu, que es la realización de la actuaciones necesarias
para que el acto alcance el fin al cual está destinado.
Fijación
a) Forma
El acto debe ser fijado mediante un auto del tribunal, en el cual se indique
lugar, día y hora de su celebración, así como otros señalamientos relevantes
para la realización del acto, tales como: las personas que pueden asistir, si se
requiere o no la presencia del equipo multidisciplinario, etc. Por cuanto el
proceso en la Lopnna establece el principio de la notificación única, debe en-
tenderse que las partes están a derecho para la realización de tal acto procesal,
sin que sea necesaria su notificación.
No obstante ello, el juez puede ordenar la notificación del niño, niña y
adolescente o de la persona que lo tenga a su cuidado, según la edad, para la
realización del acto. En la mayoría de los casos la persona que lo tenga a su
cuidado llevará voluntariamente al niño, niña o adolescente al tribunal, pero
para aquellos casos en los cuales el cuidador sea renuente en llevarles al tribu-
[32] Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia
nal o lugar donde deba realizarse el acto, el juez dispone de poderes suficientes
que le permitirán garantizar el cumplimiento de lo ordenado. Así el artículo
270 de la Lopnna establece sanción de prisión de seis (6) meses a dos (2) años,
para todo aquel que incurra en desacato y el artículo 246 dispone sanción de
quince (15) a cuarenta y cinco (45) unidades tributarias, a quien de mala fe
entorpezca algún trámite judicial y si se tratara de un profesional de la aboga-
cía, según la gravedad de la infracción, se podrá suspender del ejercicio de la
profesión hasta por seis (6) meses. Finalmente el artículo 482 de la misma Ley
faculta al juez para extraer los indicios que su prudente arbitrio le aconseje de
la conducta que asuman las partes en el proceso, especialmente cuando sea
manifiesta su falta de cooperación u obstrucción.
b) Tiempo
La oportunidad para fijar la celebración del acto procesal debe correspon-
der a la última etapa de la sustanciación del juicio en primera instancia, una
vez concluida la evacuación de pruebas en la audiencia de juicio, pues es allí
cuando el juez dispone de la mayor cantidad de elementos posibles y conoce
mejor la controversia, de forma tal que pueda aprovechar todo ese conoci-
miento en este acto procesal, porque sólo puede emplearse de manera excep-
cional y como último recurso, limitado exclusivamente a aquellos casos en los
cuales concurran particulares circunstancias, en conformidad con el artículo
480 de la Lopnna, tales como: que su intervención resulte imprescindible para
demostrar un hecho; que este hecho sea especialmente relevante para adoptar
las decisiones correspondientes; y, que no existan otros medios de igual o si-
milar idoneidad para demostrar el hecho en cuestión.
Celebración
a) Forma
- Modo
- Oral
El acto procesal de testimoniar ha sido concebido fundamentalmente
como un acto oral, en el sentido de que en la gran mayoría de los casos el
niño, niña o adolescente manifestará su relato en lenguaje hablado. Sin perjui-
cio de que en otros casos se manifieste el testimonio por cualquier otro medio
documental e incluso no verbal.
- Público. Excepción
En relación con el Principio de Publicidad Procesal el artículo 450 literal f
de la Lopnna consagra que el juicio oral tiene lugar en forma pública, pero se
debe proceder a puertas cerradas total o parcialmente, cuando así lo establezca
Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia [33]
la Ley o determine el juez por motivos de seguridad, de moral pública o de
protección de la personalidad de alguna de las partes o de alguna persona no-
tificada para participar en él, según la naturaleza de la causa.
La resolución será fundada y debe constar en acta. Ahora bien, en parti-
cular, el acto procesal de testimoniar está delineado por el Proyecto de Orien-
taciones sobre el testimonio de los niños, niñas y adolescentes en los proce-
dimientos judiciales ante los tribunales de protección, que será considerado
próximamente por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, como un
acto público, con sus excepciones, pues dadas las características especiales de
este tipo de acto procesal, está prohibido hacerlo en la sala de audiencias, en
conformidad con el artículo 480 de la Lopnna, por lo que se debe realizar en
otro lugar en una prolongación de la audiencia de juicio y antes de concluida
ésta –lo que de por sí, sugiere la idea de menos publicidad- y dicha audiencia,
si bien es cierto que es pública, el juez puede –y en no pocos casos deberá
hacerlo- restringir la comparecencia de terceras personas y aun de familiares,
progenitores, responsables o guardadores, entre otros, o realizarla en forma
privada, según sea el caso, sin perjuicio de la presencia de sus abogados, para
garantizar la protección de la personalidad del niño, niña o adolescente y la
finalidad del acto, que es la expresión de los hechos que conoce.
Número
El acto procesal de testimoniar debe realizarse una sola vez antes de finali-
zar la audiencia de juicio, pero puede ocurrir que el niño, niña o adolescente
no rinda su testimonio en tal oportunidad, caso en el cual también puede
realizarse el acto ante el juez de segunda instancia.
Vestuario
Para la realización del acto procesal de testimoniar es conveniente que el
juez prescinda del uso de la toga, pues la misma proporciona solemnidad y
formalidad a las audiencias que generalmente intimidan a los que en ellas
participan. Por el contrario lo que se desea es que el juez, aun vestido en forma
apropiada para el ejercicio de su cargo, genere un ambiente de informalidad,
de cotidianidad, de cercanía, menos intimidatorio de lo que normalmente
son las audiencias, en las que muchos adultos y no pocos abogados, se quedan
mudos a la hora de intervenir.
Inicio
Antes de iniciarse el acto procesal se le debe suministrar al niño, niña o
adolescente la información necesaria sobre el acto, lo cual se puede realizar
formulándole preguntas exploratorias acerca del objeto del acto, la importan-
cia de su testimonio y su influencia en la decisión del asunto, quién es el juez,
[34] Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia
cuáles son sus derechos. Luego de lo cual, el juez puede completar la infor-
mación, además de aclarar las dudas y preguntas que le formulen. También
debe explicar, con especial énfasis, los derechos que tienen los niños, niñas y
adolescentes vinculados con el acto procesal, tales como: el derecho que tienen
a que el acto se realice sin la presencia de algunas personas; que está prohibido
hacerlo en la sala de audiencias, etc.
Desarrollo
El acto procesal se debe iniciar, en primer lugar, permitiéndole al niño, niña o
adolescente que exprese libremente su testimonio, al inicio el juez asume el rol de
escucha activa, procurando no interrumpir aunque sí motivar la manifestación
del testimonio. En algunos casos, si el testimonio se desvía demasiado del tema
sobre el cual debe versar, el juez puede orientar o re-encausar, con una palabra o
un comentario. En segundo lugar, el juez puede formular las preguntas que esti-
me pertinentes primero abiertas, de acercamiento sobre temas generales como su
identificación, y luego más concretas sobre el asunto de interés.
Este acto procesal es un acto del juez por lo que las partes no pueden
preguntar ni repreguntar a un niño o niña. En todo caso si las partes desean
formular alguna pregunta, se lo deben indicar al juez antes del inicio del acto,
para que éste decida si realiza o no la pregunta solicitada y en qué términos, en
conformidad con el artículo 480 de la Lopnna.
Además es importante tener presente que el testimonio se puede expresar
en forma verbal a través de palabras, gritos, susurros, murmullos, o no verbal
a través de dibujos, juegos, gestos o expresiones corporales, reacciones, entre
otros, pues son muy variadas las formas en las que se pueden manifestar, los
cuales serán tomados en cuenta en función de su desarrollo, de forma tal que
aún desde la más tierna infancia los niños y niñas pueden manifestar su testi-
monio en muchos asuntos de su interés, sin que la edad constituya un obstá-
culo fijo e insalvable para no hacerlo, pues el legislador adoptó como solución
de Derecho Positivo, el ejercicio progresivo de sus derechos y garantías, de
manera progresiva y conforme a su capacidad evolutiva, tal como lo establece
el artículo 13 de la Lopnna.
Cierre
El acto procesal concluye con la lectura del acta, según el caso, y pregun-
tándole al niño, niña o adolescente si desea agregar algo más y recogiendo su
firma, si la tiene y es posible, o sus huellas digitales u otra forma de identifica-
ción que el juez estime pertinente.
b) Lugar. Características
En cuanto al sitio donde se realiza el acto procesal hay que distinguir el su-
Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia [35]
puesto en que el niño, niña o adolescente comparece personalmente, de aquellos
supuestos en los cuales no lo hace y sin embargo el acto procesal se realiza, pues
nos adherimos a la tesis de Francesco Carnelutti1, según la cual los actos procesa-
les no son los que se realizan en el proceso sino aquellos que valen para el mismo,
de allí que hay actos procesales que se realizan fuera del proceso y son válidos.
Presencial
En este caso el niño, niña o adolescente comparecerá personalmente a ren-
dir su testimonio en los espacios dispuestos especialmente para su atención en
el tribunal de protección, quedando prohibido hacerlo en la sala de audiencias
y de acuerdo con el Proyecto de Orientaciones sobre el testimonio, lo más im-
portante es que el lugar en el cual se celebre el acto sea un ambiente cómodo,
seguro, confiable, contenedor y no intimidatorio. Ahora bien, cuando el tes-
timonio es presencial se puede verter fuera de la sala de audiencias, en alguno
de los otros lugares aconsejados en el Proyecto de Orientaciones.
[36] Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia
decisión de las controversias en las cuales no se pueden demostrar los hechos
de otra manera, por ello en el Proyecto de Orientaciones también se consideró
viable que en forma también excepcional, para el caso en que no sea posible
la comparecencia personal frente al juez de la causa, se extienda el testimonio
frente a otro juez dentro del territorio de la República, por vía de comisión, o
incluso fuera del territorio de la República, por vía de exhorto o carta rogato-
ria, pues frente al conflicto que para el juez de la causa representa el tener que
decidir entre la aplicación del Principio de Inmediación y la obtención de la
prueba y la garantía del derecho a probar, dada la importancia de esta última,
en nuestra opinión debe preferirse la segunda, pues se trata de una desaplica-
ción puntual del primero, en aras de la obtención de una prueba que en no
pocos casos puede resultar determinante para la decisión del pleito.
Finalmente hay que acotar que por disposición expresa de la Lopnna, re-
sultan aplicables todas aquellas disposiciones de Derecho Procesal común, es-
pecialmente del Código de Procedimiento Civil, relativas a la comisión y, en
cuanto al plazo para la realización del acto procesal fuera del territorio de la
República, podría aplicarse incluso, por vía analógica, el término ultramarino,
siempre tomando en cuenta que la aplicación de las mencionadas previsiones,
no puede en ningún caso contrariar los principios procesales que informan la
Ley especial.
Otros
Es conveniente tener presente que en algunos casos excepcionales, no será
posible que el testimonio se vierta en la sala de espera del tribunal y, por ello es
conveniente y hasta necesario, que se comprenda que el lugar donde se debe
realizar el acto procesal, tiene cierta flexibilidad, así el Proyecto de Orientacio-
nes indica otros lugares donde también puede rendirse el testimonio.
Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia [37]
plinario, bien porque se realice sólo frente al juez de la causa o que sea frente
al juez asistido por el equipo. Lo importante es que el ambiente sea cómodo,
seguro y no intimidatorio, como señalamos anteriormente.
No Presencial
En este supuesto el niño, niña o adolescente no comparece personalmente
ante el tribunal, sino que rinde su testimonio sin la presencia física del juez.
En este caso el testimonio puede ser expresado por el niño, niña o adolescente
y recibido por el funcionario competente de dos maneras: simultánea y no
simultánea.
En todo caso es importante resaltar, que la estimación que debe hacer el
juez de la causa del testimonio vertido de esta forma no presencial dependerá,
fundamentalmente, aunque no exclusivamente, de la certeza que tenga en
relación con dos aspectos fundamentales. En primer lugar, la identidad, que
tenga seguridad que hay identidad entre la persona que debería testimoniar
y quien rinde el testimonio y, en segundo lugar, que tenga seguridad que
el testimonio suministrado es libre de cualquier presión indebida que pueda
determinarlo.
** Simultánea
Es el caso que se presenta cuando el niño, niña o adolescente emite su tes-
timonio y éste es recibido por el juez en forma coetánea. Esta variante puede
adoptar diversas clases, a saber: teléfono, chat, videophone, videoconferencia,
entre otros, pues compartimos la opinión de Héctor Peñaranda2, según la
cual es posible el uso de nuevas tecnologías en el proceso, para salvar obstácu-
los como las grandes distancias, que separan al juez de la causa de los sujetos
[38] Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia
que deben participar en él, siempre que se cumplan un mínimo de requi-
sitos que permitan dar la necesaria seguridad jurídica para que el acto
pueda alcanzar su fin.
** No Simultánea. Prueba trasladada
Es el caso que se presenta cuando el niño, niña o adolescente expresa su
testimonio y éste no es recibido por el juez en forma coetánea. Se trata del
testimonio que se rinde frente a un juez y que se traslada a otro procedimiento
posterior, de oficio o a solicitud de parte, y que deberá ser apreciado de acuer-
do con la libre convicción razonada, siempre que en el expediente anterior
se hubiere notificado a la otra parte. Hay que resaltar que lo trasladado es la
declaración no su valoración, razón por la cual es conveniente que el juez sea
prudente y muy diligente durante la promoción, admisión, impugnación y
evacuación de los testimonios de niños, niñas y adolescentes, de manera que
la declaración sea de la mayor calidad posible y, por tanto, aprovechable –si
cumple los requisitos- en otros procesos judiciales.
En estos casos, se presentará copia auténtica del mismo o copia simple si
se indica el lugar donde se encuentra. El Proyecto de Orientaciones sobre el
testimonio recomienda no admitir la declaración del niño, niña o adolescente
sobre los mismos hechos sobre los cuales ya rindió testimonio previamente en
otro procedimiento judicial, con la finalidad de evitar la revictimización.
Tiempo
En cuanto a la oportunidad en la cual se debe realizar el acto procesal hay
que distinguir dos casos.
** En primera instancia
En general, el acto procesal debe realizarse en primera instancia, después
de concluida la evacuación de las otras pruebas en la audiencia de juicio, pues
es allí cuando el juez de la causa dispone de la mayor cantidad de elementos
posibles, que le van a permitir obtener mejor provecho en este especial acto
procesal, sin perjuicio que en caso de estimarlo conveniente decida hacerlo
antes, dada la evidente necesidad y urgencia de recibir el testimonio, como
sería en el supuesto de que no fuera posible tomarla después. Por esta razón
es importante insistir en que el Proyecto de Orientaciones en este aspecto, es
sólo eso, una orientación, una guía, es una solución que se estima es la más
conveniente, quizás la ideal, siempre que sea posible aplicarla en el caso con-
creto, pero nunca pretende estar por encima del “buen juicio”, de la prudencia
que como valor fundamental en el ejercicio de la judicatura debe guiar al juez.
Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia [39]
** En segunda instancia
También puede realizarse el acto en segunda instancia por primera vez, si
no se hubiera realizado antes, bien por indebida omisión o bien fundadamen-
te; o cuando el juez lo estime necesario. En estos supuestos en que deba cele-
brarse el acto en segunda instancia, se realizará antes de finalizar la audiencia
de apelación, para lo cual se deberá fijar oportunidad para realizar el acto fuera
de la sala de audiencias, luego del cual se continuará la audiencia de apelación,
para que una vez concluida se dicte la sentencia a que haya lugar.
Registro
Toda realización de un acto procesal supone la ulterior documentación
para garantizar el control de su legalidad. Antes, a la práctica del acto sólo se
acompañaba la constancia de su producción, a través del acta; ahora, con la
ventaja derivada del uso de las modernas tecnologías aplicadas a los procesos
judiciales, es posible obtener además una fiel reproducción del acto, para que
la decisión de Alzada o de la Sala de Casación, según el caso, pueda estar fun-
dada en el preciso conocimiento de lo ocurrido al momento en el que el niño,
niña o adolescente rindió su testimonio.
** Acta
Como señalamos anteriormente, el acto procesal debe concluir con la lec-
tura del acta levantada por el juez para dejar constancia de la realización del
acto, por ello se debe levantar un acta sucinta que deje constancia de ello.
Además tiene aplicación supletoria el artículo 189 del Código de Procedi-
miento Civil, en conformidad con el artículo 452 de la Lopnna, por lo que
el acta deberá contener la indicación de las personas que han intervenido y
de las circunstancias de lugar y tiempo en que se han cumplido las diligen-
cias de que hace fe; debe además contener la descripción de las actividades
cumplidas y de los reconocimientos efectuados y estar suscrita por el juez y
secretario. Asimismo, si han intervenido otras personas, el secretario, después
de dar lectura al acta, les exigirá que la firmen. Si alguna de ellas no pudiere
o no quisiere firmar, se dejará constancia de ese hecho, pudiendo suplirse la
falta de firma con las huellas digitales del niño, niña o adolescente, y en caso
de no ser posible podrá firmar otra persona mayor de edad a ruego de aquél,
y, además, acompañado por dos testigos, por aplicación analógica del artículo
1.368 del Código Civil, todo ello sin perjuicio de ordenar el registro mediante
el uso de algún medio técnico de reproducción o grabación del acto, tal como
lo dispone la Lopnna.
[40] Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia
** Acto
En la actualidad los avances tecnológicos permiten registrar lo que ocurre
de manera de garantizar su reproducción posterior, para conocer lo ocurrido
con toda fidelidad. Ello permite saber de primera mano las razones que ha
tenido un juez para decidir una controversia y permitir el control de la legali-
dad no sólo del acto procesal de testimoniar, sino de la decisión en la cual el
testimonio ha influido.
Así, lo ocurrido en un acto puede ser registrado mediante el uso de algún
medio técnico de reproducción o grabación, mediante el empleo de equipos
audiovisuales o en su defecto sólo auditivos (reproductor digital). En estos
casos la reproducción o grabación se mantendrá bajo la custodia del juez, sin
que sea necesario realizar la versión escrita de su contenido, por ser contrario
al Principio de Oralidad Procesal que rige en la Lopnna.
Ahora bien, en caso de no ser posible el registro mediante el uso de algún
medio técnico de reproducción o grabación del acto, el juez dispondrá que se
incorporen al acta las observaciones generales del juez (tal como se hace en
Italia en materia de declaración de parte y testigos desde el Código de Proce-
dimiento Civil de 1940) (Art. 207 CPC de 1940 derogado y Art. 207 CPC
de 2006 vigente), del equipo multidisciplinario y, en cualquier caso, los do-
cumentos a través de los cuales se expresó el testimonio, tales como: dibujos,
cartas, escritos, etc.
Finalmente tanto el acta como el registro del acto mediante el uso de algún
medio técnico de reproducción o grabación del acto, forman parte del expe-
diente, el cual no puede ser objeto de reserva, salvo las excepciones establecidas
en la ley, por ejemplo en materia de adopción, por lo que el juez debe tomar
las medidas necesarias para garantizar el derecho al honor, reputación, propia
imagen, vida privada e intimidad familiar de todo niño, niña o adolescente, en
conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Lopnna.
Impugnación
1. El testimonio de los niños, niñas y adolescentes y su relación con la
Constitución y la ley.
En Venezuela, los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho
y se les debe asegurar con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual
se tomará en cuenta su Interés Superior, en conformidad con lo dispuesto en
el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Además, los tratados internacionales relativos a derechos humanos tienen je-
rarquía constitucional, en conformidad con lo establecido en el artículo 23 de
la Carta Magna.
Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia [41]
Ahora bien, todas estas disposiciones de rango constitucional y legal le
dan especial importancia al carácter que tienen los niños, niñas y adolescentes
como sujetos plenos de derecho y, en consecuencia, a la capacidad que tienen
de testimoniar en juicio y, al mismo tiempo, al derecho a la protección integral
durante la realización de ese acto.
Asimismo, tal como lo señalamos al referirnos a la fijación del acto para
testimoniar, el artículo 246 de la Lopnna dispone sanción de quince (15)
a cuarenta y cinco (45) unidades tributarias, a quien de mala fe entorpezca
algún trámite judicial y si se tratara de un profesional de la abogacía, según la
gravedad de la infracción se podrá suspender del ejercicio de la profesión hasta
por seis (6) meses, y, por su parte, el artículo 482 de la Lopnna faculta al juez
para extraer los indicios que su prudente arbitrio le aconseje de la conducta
que asuman las partes en el proceso, especialmente cuando sea manifiesta su
falta de cooperación u obstrucción, en este caso concreto para lograr el testi-
monio del niño, niña o adolescente.
** Prohibición de tacha
Cuando un testigo está incurso en alguno de los casos contemplados en
la Ley, como motivos de impedimento, la parte contraria puede alegar tal
motivo, demostrándolo durante el lapso ordinario de pruebas. Este medio de
ataque se conoce con el nombre de tacha de testigos y está consagrado en los
artículos 499 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, para la jurisdic-
ción ordinaria.
Ahora bien, en materia de protección está expresamente prohibida la tacha
de testigos, en conformidad con el artículo 480 de la Lopnna, por una parte
porque no dicha Ley no contempla ningún motivo de impedimento que lo
justifique, y, por la otra, porque tal incidente no tiene ninguna justificación
práctica, pues en la jurisdicción ordinaria cuando hay tacha y no es probada,
el juez conserva su libertad para apreciar su mérito en la sentencia, y puede
negárselo si considera que el testigo no le merece fe.
** Legalidad
En relación con la realización del acto procesal no hay en la Ley ningún
requisito especial cuya ausencia permita impugnar el acto, por lo que debe
aplicarse el Principio de Simplificación consagrado en el artículo 450 lite-
ral g de la Lopnna, según el cual los actos procesales son breves y sencillos,
sin ritualismos ni formalismos innecesarios, siendo además admisibles todas
aquellas formas que el juez considere idóneas para lograr los fines del mismo,
por aplicación supletoria del artículo 7° del Código de Procedimiento Civil,
en conformidad con el artículo 452 de la referida Ley, entre las cuales estaría el
Proyecto de Orientaciones sobre el Testimonio de la Sala Plena, antes referido,
[42] Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia
pues es allí donde se sugiere un conjunto de soluciones que se han estimado
apropiadas para este especial acto. Este Proyecto de Orientaciones de la Sala
Plena fue elaborado por la Comisión para el Fortalecimiento de la Lopnna,
presidida por el Magistrado Dr. Juan Rafael Perdomo, y a pesar de que no
es vinculante, sí tiene por objeto brindar criterios, pautas y buenas prácticas
dirigidas a asegurar el efectivo cumplimiento de la ley durante el testimonio
de niños, niñas y adolescentes, especialmente sobre la forma y oportunidad
para realizar dicho acto, por lo que los jueces, una vez aprobado procurarán
seguirlas.
Ahora bien una vez aprobado el Proyecto de Orientaciones sobre el Testi-
monio, y tomando en cuenta que los jueces procurarán acoger la doctrina de
Casación establecida en casos análogos, para defender la integridad de la legis-
lación y la uniformidad de la jurisprudencia, en conformidad con el artículo
489-J de la Lopnna, bastará entonces con que el Máximo Tribunal considere
necesaria la aplicación de estas Orientaciones por parte de los jueces, para que
procuren su aplicación.
Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia [43]
se realiza en la sala de audiencias, no es informado, individual, entre otros; si
no se levanta acta; si levantada el acta, falta la firma del juez o del niño, niña
o adolescente o sus huellas digitales o firma a ruego, o cualquier otro extremo
que se estime indispensable para la validez del acto, éste es nulo.
En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad, hay que distinguir,
en primer lugar, si el acto procesal se presenta en forma aislada por no haberse
dictado actos posteriores, entonces el juez deberá ordenar la renovación del
mismo, en conformidad con el artículo 207 del Código de Procedimiento
Civil, por ejemplo, si el juez de primera instancia antes de dictar sentencia
de mérito advierte la nulidad del acto; y, en segundo lugar, si el acto procesal
afecta los actos consecutivos, entonces el juez deberá ordenar la reposición
de la causa, dejando sin efecto lo actuado con posterioridad, en conformidad
con lo dispuesto en el artículo 211 eiusdem, por ejemplo, si el juez de segunda
instancia advierte la nulidad del acto realizado en primera instancia.
Asimismo, hay que señalar que no es convalidable ningún vicio esencial
a la validez del acto, pues se trata del quebrantamiento de normas de orden
público y constitucional, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 212
del Código de Procedimiento Civil.
Finalmente, en cuanto a los recursos, pueden interponerse contra el acto,
si contiene alguna decisión que causa gravamen a las partes, contra la decisión
que acuerde o niegue la nulidad del acto, y, por supuesto, contra la decisión
que fundada en el testimonio del niño, niña o adolescente, adopte el juez de la
causa, decisiones contra las cuales cabe apelación y casación, si hubiere lugar a
ello, de acuerdo con las reglas generales de estos recursos.
Estimación
Una vez realizado el acto y llegada la oportunidad para sentenciar la causa,
el juez establecerá los hechos con base en las pruebas que constan en autos
para lo cual deberá realizar un examen crítico del testimonio vertido por el
niño, niña o adolescente; para lo cual sugerimos tomar en cuenta los siguientes
extremos, sin que el orden sea riguroso, pues tiene una finalidad meramente
didáctica, toda vez que en la práctica, muchos se observan simultáneamente.
** Examen formal
El juez debe revisar la legalidad formal del acto, esto es, la forma procesal,
considerando el lugar donde se realizó el acto y el modo de su formación, así
como la oportunidad en la cual se produjo, para asegurarse de que no hay
ningún vicio esencial que pueda causar su nulidad.
[44] Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia
** Examen material
Una vez concluido el examen formal el juez debe realizar un estudio dete-
nido y reflexivo de aspectos sustanciales del testimonio, tales como: la edad;
madurez y otras circunstancias relevantes; el grado de autonomía del testimo-
nio, atendiendo a si lo expresado por el niño, niña o adolescente y el vocabu-
lario empleado; su lógica y su razonamiento, se corresponden con su edad; la
espontaneidad y el respeto que debe emplearse tanto en el contexto en el cual
se manifiesta: familiar, social, cultural, como en la diversidad de relaciones
familiares; la equidad de género, haciendo de lado los prejuicios que puedan
afectar la apreciación; teniendo siempre presente el carácter imparcial de la
función jurisdiccional; y, finalmente su pertinencia, es decir, su relación con
los hechos controvertidos objeto de prueba y su conducencia, es decir, su ido-
neidad como medio de prueba para demostrar el hecho a probar.
Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia [45]
puede explicar las omisiones, contradicciones e incluso coincidencias de un
testimonio con otros, o con otras pruebas de autos.
V. Conclusiones
El testimonio de los niños, niñas y adolescentes es:
1. Una manifestación de su carácter de sujetos plenos de derecho.
2. Un acto procesal de terceros, personal, informado e informal que con-
tiene una declaración de ciencia.
3. Un medio de prueba.
4. Excepcional.
5. Además, el juez debe proteger a los niños, niñas y adolescentes que rin-
den testimonio para garantizar sus derechos humanos y su desarrollo integral,
y evitar su revictimización.
Seguridad personal de niños, niñas y
adolescentes en el testimoniar. Valoración.
Diferencias entre el testimonio y el derecho
de opinar y a ser oído. Tratamiento etario.
Protocolo de entrevista
Cristóbal Cornieles Perret Gentil
Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia [47]
Seguridad personal de niños, niñas y
adolescentes en el testimoniar. Valoración.
Diferencias entre el testimonio y el derecho
de opinar y a ser oído. Tratamiento etario.
Protocolo de entrevista
Cristóbal Cornieles Perret Gentil
Integrante de la Comisión para la Reforma e
Implantación de la Lopnna
Introducción
El artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Vene-
zuela contempla la garantía de todos los niños, niñas y adolescentes a estar
“protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales
respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución,
la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales
que en esta materia haya suscrito y ratificado la República”. Se trata de una
garantía que se fundamenta en la valoración de la condición específica de los
niños, niñas y adolescentes como personas en pleno desarrollo evolutivo, en
proceso de maduración y crecimiento, que son reconocidos por el ordena-
miento jurídico como sujetos plenos de derecho.
Esta garantía implica que los órganos y tribunales del Estado deben ade-
cuar su organización y funcionamiento a esta particular condición de los ni-
ños, niñas y adolescentes como personas en desarrollo y sujetos de derecho
que ejercen progresivamente la ciudadanía. Ello implica como mínimo: a)
respetar y asegurar la efectividad de todos sus derechos humanos y garantías,
incluyendo tanto aquellos que son comunes con las personas en general como
aquellos que son propios y exclusivos de quienes se encuentran en este período
etario (desarrollados básicamente en la Convención sobre Derechos del Niño
(CDN) y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes –
Lopnna-); y, b) reconocer a los niños, niñas y adolescentes la capacidad jurídi-
ca para ejercer de forma personal y directa estos derechos, garantías y deberes,
conforme a su desarrollo evolutivo y con la debida orientación de quienes son
responsables de su crianza (artículo 5 de la CDN y artículo 13 de la Lopnna).
La garantía de los niños, niñas y adolescentes a estar protegidos por ór-
ganos y tribunales especializados, como toda garantía constitucional, es un
imperativo de exigibilidad inmediata y, por tanto, justiciable desde la entrada
en vigencia de la Constitución. Por ello, su tutela puede ser exigida ante los
Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia [49]
órganos jurisdiccionales cuando sea vulnerada. Sin embargo, por otra parte,
también es importante concebir la especialización de los órganos y tribunales
en materia de protección integral como un proceso continuo, en permanente
revisión y profundización, que requiere que el Estado adopte progresivamente
medidas legislativas, administrativas, judiciales y de otra índole para lograr
su plena efectividad. Desde esta perspectiva, la especialización es una línea
estratégica, un axioma transversal si se quiere, que debe guiar la construcción
y desarrollo del Sistema Rector Nacional para la Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes y al Estado en su globalidad.
Ahora bien, desde la perspectiva constitucional, la especialización de
los tribunales implica, al menos, tres elementos: a) crear tribunales con una
competencia especial en materia de niños, niñas y adolescentes, cuya compe-
tencia se encuentre atribuida fundamentalmente en razón de la persona o ratio
personae; b) establecer un modelo de organización de estos tribunales especia-
les que atiendan a las necesidades propias de los niños, niñas y adolescentes
como personas en pleno desarrollo evolutivo (v.g. equipos multidisciplinarios,
espacios especiales para su permanencia durante el tiempo que están en el
órgano jurisdiccional, entre otros) ; y, c) procesos judiciales especializados,
que desarrollen los principios constitucionales de la Doctrina de la Protección
Integral y que respeten y garanticen sus derechos humanos específicos.
Es precisamente desde estas perspectivas desde donde debe estudiarse
y analizarse el testimonio de los niños, niñas y adolescentes en los procesos
judiciales ante los Tribunales de Protección. Debemos abordarlo desde de la
especialización de los procesos requerida para asegurar su protección integral.
Recordemos que la intervención de los niños, niñas y adolescentes como tes-
tigos en los procesos judiciales es una manifestación de su reconocimiento
como sujetos plenos de derecho, con capacidad de ejercicio progresiva confor-
me a su desarrollo evolutivo.
Por lo tanto, partiendo de esta premisa es necesario reflexionar acerca
de qué implica y cómo debería reflejarse la especialización de los procesos
judiciales y, por ende, de los tribunales, cuando corresponda a los niños, niñas
y adolescentes rendir testimonio. En otras palabras, cómo debe garantizarse
su protección integral cuando intervengan en calidad de testigos. Este breve
artículo pretende presentar algunas ideas para contribuir a esta reflexión.
[50] Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia
de Protección el artículo 477 del Código de Procedimiento Civil de 1990,
que establece:
Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia [51]
cional y en el cual muchos de los hechos relevantes sólo son presenciados por
quienes integran la familia, entre ellos, los niños y niñas. De allí que negarles
la condición de testigos hábiles conlleva necesariamente a que muchos de esos
hechos no puedan ser probados en juicio, incluyendo aquellos que constitu-
yen amenazas o violaciones a derechos y garantías fundamentales. De allí que
esta regulación favorece la impunidad ante este tipo de circunstancias.
En segundo lugar, debe señalarse que esta norma reconoce a los y las ado-
lescentes como testigos hábiles. Sin embargo, no establece ninguna regula-
ción especial sobre su intervención para rendir testimonio en juicio. Basta por
observar que ni siquiera indica si deben declarar bajo juramento, asunto en
extremo delicado por las consecuencias jurídico penales que ello implica. Por
otra parte, lo que resulta más grave es que el Código de Procedimiento Civil
no establece ninguna protección especial para los y las adolescentes testigos,
quienes deberían contar con garantías específicas para proteger sus derechos
humanos, entre ellos, a su integridad personal (moral, psicológica y física). De
tal forma que el legislador de 1990 optó por aplicar a los y las adolescentes las
mismas reglas sobre el testimonio aplicables a las personas adultas o mayores
de edad, privándolos de cualquier tipo de protección o garantía adicional re-
querida por su condición específica de personas en pleno desarrollo evolutivo,
así como obviando el mandato de la Constitución de 1961, que contemplaba
en su artículo 75 que el “amparo y la protección de los menores (sic) serán
objeto de legislación especial y de organismos y tribunales especiales”.
2. ¿Dónde estamos?
La nueva Lopnna de 2007, reconociendo la omisión de la Lopna de 1998
en materia del testimonio de niños, niñas y adolescentes, incorporó una nor-
ma específica para regular esta materia, bajo los principios y orientaciones
contempladas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y
la CDN, así como de la Doctrina de la Protección Integral. En este sentido,
el artículo 480 de esta Ley establece normas generales sobre el testimonio de
niños, niñas y adolescentes que sustituyen las contenidas en el artículo 477
del Código de Procedimiento Civil y que son aplicables de forma directa o
supletoria a todos los procedimientos administrativos y judiciales, de carácter
no penal, en los cuales deben ellos y ellas rendir testimonio. Este artículo prevé
que:
Testigos
Artículo 480. Pueden ser testigos bajo juramento todas las personas
mayores de doce años de edad, que no estén sujetas a interdicción
o que no hagan profesión de testificar en juicio. Serán hábiles para
[52] Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia
testificar en los procesos referidos a Instituciones Familiares o a
los asuntos contenidos en el Título III de esta Ley, los parientes
consanguíneos y afines de las partes, las personas que integren una
unión estable de hecho, el amigo íntimo, la amiga íntima, el trabajador
doméstico o la trabajadora doméstica. No procede la tacha de testigos,
pero se apreciarán sus declaraciones de acuerdo con la libre convicción
razonada.
Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia [53]
regula de manera diferenciada el tratamiento de los niños y niñas, por una
parte, y por la otra, el de los y las adolescentes. Así, encontramos que los y las
adolescentes deben rendir testimonio bajo juramento, mientras que ello no
se encuentra previsto para los niños y niñas. Esto es consecuencia directa de
reconocer una mayor capacidad jurídica de ejercicio a los y las adolescentes
e implica, además del efecto disuasivo y el compromiso psicológico derivado
del juramento, responsabilidad penal por falsa atestación. Todo ello resulta
perfectamente congruente con el reconocimiento a los y las adolescentes de
plena capacidad jurídica procesal, así como de responsabilidad penal, de con-
formidad con lo establecido en los artículos 87, 451 y 528 de la Lopnna, los
cuales disponen que:
Derecho a la justicia
Artículo 87. Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho de
acudir ante un tribunal competente, independiente e imparcial, para la
defensa de sus derechos e intereses y a que éste decida sobre su petición
dentro de los lapsos legales. Todos los y las adolescentes tienen plena
capacidad de ejercer directa y personalmente este derecho.
[54] Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia
Lo segundo más importante del artículo 480 de la Lopnna es que esta-
blece un conjunto de garantías especiales para proteger a los niños, niñas y
adolescentes cuando hayan intervenir como testigos en los procesos judiciales.
Estas garantías son mayores cuando se trata de niños y niñas, en atención a su
desarrollo evolutivo y su situación de más vulnerabilidad frente a las demás
personas que intervienen en los procesos judiciales. Estas garantías especia-
les están dirigidas a resguardar los derechos a la integridad personal y salud
de los niños, niñas y adolescentes, así como a asegurar que se les brinde un
tratamiento humanizado en la sede judicial y se le ofrezca un ambiente de
seguridad y contención.
Así, se prevén dos garantías comunes a los niños, niñas y adolescentes. En
primer lugar, en relación al lugar para rendir testimonio, se establece que éstos
“testificarán en los espacios dispuestos especialmente para su atención en el
Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, quedando prohibi-
do hacerlo en la sala de audiencias”. Esta garantía busca brindar a los niños,
niñas y adolescentes un ambiente para declarar más adecuado a su situación
personal, que les ofrezca mayor sensación de seguridad y comodidad, que sea
menos contraproducente e intimidatorio y más favorable a sus necesidades.
Con ello se logra un doble propósito: por una parte, proteger y salvaguardar
los derechos de los niños, niñas y adolescentes; y, por la otra, favorecer que su
testimonio sea rendido en condiciones idóneas, que favorezcan que declaren
con tranquilidad, libertad y sin coerción, esto es, contribuir a la efectividad
de la prueba.
Ahora bien, la norma no indica a cuáles espacios se refiere, por tanto,
consideramos que podrían ser perfectamente las salas de espera de los niños,
niñas y adolescentes durante su permanencia en los Tribunales de Protección,
las cámaras de Gesell, los espacios de los equipos multidisciplinarios o el des-
pacho del juez o jueza. En el supuesto negado que el Tribunal de Protección
no cuente con alguno de estos espacios, o que no cuenten con las condiciones
adecuadas, la declaración testimonial podría rendirse en un lugar dentro de
la sede judicial que haya sido dispuesto y acondicionado especialmente para
tal fin.
La segunda garantía común en el caso de testimonio de niños, niñas y a
adolescentes, es que en todos los casos “el juez o jueza puede solicitar los servi-
cios auxiliares del equipo multidisciplinario del Tribunal”, que son uno de los
elementos distintivos y servicios especializados de los Tribunales de Protección
de Niños, Niñas y Adolescentes. Comencemos por indicar que se trata de una
intervención facultativa, que procede tanto de oficio por instrucción del juz-
gador o juzgadora, aunque entendemos que siempre podrá ser solicitada por
las partes y, de manera muy especial, por el propio niño, niña o adolescente
Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia [55]
que rinde testimonio. Ahora bien, la intervención de los equipos multidisci-
plinarios en esta materia puede estar dirigida a:
[56] Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia
prueba que debe emplearse como último recurso. Por ello, consideramos que
debería limitarse exclusivamente a aquellos casos en los cuales concurran las
siguientes circunstancias:
b) Que este hecho sea especialmente relevante para adoptar las decisiones
correspondientes; y,
Por lo tanto, si existen otros medios probatorios que brinden igual o simi-
lar certeza, deben preferirse éstos antes que admitir y permitir la declaración
de los niños y niñas en juicio. Por otra parte, estimamos que para decidir
acerca de la admisibilidad del testimonio de niños y niñas cada juzgador o
juzgadora debe ponderar si el hecho objeto de prueba es fundamental o no
para decidir la controversia.
La segunda garantía que se establece exclusivamente para los niños y niñas
que rinden testimonio se refiere a la forma en que se realizan las preguntas y
repreguntas, esto es, acerca de la forma en que se realiza el acto y se ejerce el
control de la prueba. En este sentido, el artículo 480 de la Lopnna establece
que: “En estos casos será el juez o jueza quien realice las preguntas y repre-
guntas, para lo cual las partes le informarán en la oportunidad procesal, sin la
presencia del niño o niña, aquellas que desean formular.”
La finalidad de esta garantía es prevenir vulneraciones a la integridad per-
sonal de los niños y niñas derivadas del contenido y forma de las preguntas y
repreguntas de las partes, así como de la forma en que las partes las realizan.
La idea es evitar que los niños y niñas sean expuestos a la beligerancia de las
partes y sus abogados, que muchas vences pueden anteponer sus propios in-
tereses ante que el interés superior del niño o niña que rinde testimonio. Se
trata de proteger al niño o niña de hostilidad típica de los conflictos judiciales
que no han podido ser mediados oportunamente, en los cuales la tendencia a
la litigiosidad y predisposición al conflicto pueden lesionar la integridad del
niño o niña.
Para lograr esta finalidad se prevé una regulación que establece un equili-
brio entre los derechos y garantías del niño o niña y el derecho al debido pro-
ceso de las partes en el procedimiento judicial. Así, se establece que será el juez
o jueza quien realizará las preguntas y repreguntas al niño o niña que rinde tes-
timonio. En otras palabras, él o ella es quién decide cómo y cuándo formular
dichas preguntas e, inclusive, desestimar aquellas que sean claramente lesivas a
Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia [57]
la integridad personal del niño o niña, incluyendo muy especialmente aquellas
que conlleven a su revictimización. Para ello, el juzgador o juzgadora deberá
reunirse previamente con las partes y sin la presencia del propio niño o niña
para conocer e indagar cuáles preguntas y repreguntas éstas desean realizar.
Finalmente, queremos recordar una garantía general referida a la publici-
dad del proceso dirigida a proteger la integridad personal de cualquier persona
que interviene en un procedimiento judicial ante los Tribunales de Protección.
En este sentido, el literal f ) del artículo 450 de la Lopnna establece que:
[58] Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia
específicos. En este sentido, si bien la Lopnna de 2007 constituye un avance
significativo, no debemos conformarnos y pensar que hemos culminado el
trayecto, por el contrario, es necesario entender que más bien se trata del
inicio del camino a partir del cual debemos profundizar la especialización en
materia de testimonio de niños, niñas y adolescentes.
La Lopnna (2007) establece la base legal a partir de la cual puede avanzarse
en la especialización en materia de testimonios de niños, niñas y adolescen-
tes en los procesos judiciales ante los Tribunales de Protección. De hecho, se
pueden adoptar muchísimas medidas en esta dirección que no requieren de
reformas legislativas, pues la mayoría de ellas dependen de la actuación de los
integrantes del Sistema de Justicia. En este sentido, el Acuerdo de la Sala Plena
del Tribunal Supremo de Justicia sobre las “Orientaciones sobre la Garantía
del Derecho Humano de los Niños, Niñas y Adolescentes a Opinar y a ser
Oídos en los Procedimientos Judiciales ante los Tribunales de Protección”, del
25 de abril de 2007, contiene una serie de directrices, lineamientos e ideas que
podrían ser ajustados y aplicados perfectamente al testimonio de niños, niñas
y adolescentes. Desde estas perspectivas, consideramos que podríamos avanzar
en las siguientes direcciones:
Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia [59]
sean víctimas de violación a sus derechos o estén en conflicto con
la ley penal. En caso que hayan sido víctimas de violación a sus
derechos debe asegurárseles protección frente a sus victimarios,
evitando cualquier situación que pueda generar su revictimización.
En caso que se trate de adolescentes en conflicto con la ley penal,
deben brindárseles todas las garantías penales a que hubiere lugar,
especialmente aquellas referidas al posible reconocimiento de sus
responsabilidades en hechos punibles en sus declaraciones.
b) Ampliar las garantías de los niños, niñas y adolescentes que rinden testi-
monio, especialmente para la protección de su derecho a la integridad personal
y salud. Entre estas garantías que podrían desarrollarse a través de la actuación
y prácticas de los integrantes del Sistema de Justicia, podemos mencionar:
[60] Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia
de Justicia. Simplificar el lenguaje judicial implica utilizar una
terminología sencilla y adecuada a la edad y la madurez del niño,
niña y adolescente, especialmente, aquellos con algún tipo de
discapacidad. Igualmente implica, evitar lo máximo posible el
lenguaje técnico jurídico en los diálogos con los niños, niñas y
adolescentes, especialmente los axiomas en latín.
Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia [61]
discapacidad, síntomas de estrés postraumático, síntomas de
ansiedad, entre otros.
[62] Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia
desarrollar prácticas y actuaciones procesales dirigidas, entre otras, a:
Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia [63]
pues es el propio Estado, en este caso el Sistema de Justicia, el que a través de
su organización y funcionamiento vulnera nuevamente los derechos humanos
de ese niño, niña o adolescente víctima, buscando precisamente todo lo con-
trario, esto es, en procesos judiciales dirigidos a lograr su protección integral o
al establecimiento de las responsabilidades de quienes violaron o amenazaron
sus derechos. De allí la paradoja. De allí la imperiosa necesidad de identificar
cuáles actuaciones pueden implicar una revictimización y, por consiguiente,
deben ser suprimidas o sustituidas. En este sentido, podemos presentar algu-
nas orientaciones en este sentido:
[64] Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia
Recursos previstos para los procedimientos
establecidos en la ley orgánica para la
protección de niños, niñas y adolescentes.
Caso práctico. Especial referencia a las
técnicas para el ejercicio de los recursos
Pedro Pablo Calvani
Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia [65]
Recursos previstos para los procedimientos
establecidos en la ley orgánica para la
protección de niños, niñas y adolescentes.
Caso práctico. Especial referencia a las
técnicas para elejercicio de los recursos
Pedro Pablo Calvani
Jefe de Prácticas Jurídicas en la Universidad Central de Venezuela
Introducción
Nos corresponde analizar cuáles son los recursos procesales que establece
la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes – en lo
sucesivo Lopnna –y cómo es el ejercicio de cada uno de ellos.
Los recursos, desde el punto de vista procesal, son mecanismos de impug-
nación de las sentencias que dictan los órganos jurisdiccionales. Así, pues,
sentencias y recursos están íntimamente relacionados porque no hay recurso
sin sentencia que lo promueva y, en principio, como regla general que admite
excepciones, toda sentencia tiene la posibilidad de ser impugnada.
1 En este sentido, vid. Hugo Alsina, Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y
Comercial, Ediar, S.A. Editores, Buenos Aires, 1961, Segunda Edición, Tomo IV, pp. 52 y ss.
Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia [67]
con lugar de la excepción de cosa juzgada -; las que al decidir el incidente no
ponen fin al juicio, pero causan un gravamen irreparable porque el asunto
decidido no puede ser modificado por la definitiva – v.g. la inadmisión de una
prueba -; y las que se limitan a decidir trámites del proceso y cuya decisión
puede ser modificada por la definitiva.
[68] Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia
entenderse como una total disconformidad con la decisión recurrida.
Por otro lado, de acuerdo a los efectos que produce la apelación, la misma
puede ser oída a un solo efecto (devolutivo) o a doble efecto (suspensivo y
devolutivo).
En el procedimiento ordinario previsto en la Lopnna, la apelación procede
frente a las sentencias interlocutorias que pongan fin al juicio, las interlocuto-
rias que no pongan fin al juicio pero que causan un gravamen irreparable por
la definitiva y las sentencias definitivas. Por tanto, la resolución respecto de
aquellos actos del proceso que fueron reclamados por las partes, cuya resolu-
ción no daba lugar a la apelación y que no fueron corregidos por la definitiva,
serán englobados en la apelación que se ejerza contra el fallo definitivo.
Ordinariamente, cuando se ejerce el recurso contra las sentencias interlo-
cutorias que ponen fin al juicio y las definitivas, la apelación es escuchada a
doble efecto. Sin embargo, la Lopnna en su artículo 488 prevé supuestos de
excepción porque, refiriéndose a sentencias definitivas, señala casos en los que
la apelación que se interponga contra las que se dicten en los asuntos de acción
de protección, colocación familiar y en entidades de atención, régimen de
convivencia familiar, obligación de manutención y responsabilidad de crianza,
sólo serán oídas a un solo efecto. La misma norma contempla otro supuesto
excepcional cuando en los juicios de “un nuevo acto de estado civil”3, limita
el derecho de apelar a aquellos casos en los que se formuló oposición.
Conforme lo dispone la Lopnna, la apelación tiene que ser formulada por
escrito (artículo 488), dentro de los cinco días siguientes a la fecha en la que el
tribunal publique el fallo. Conviene señalar que la publicación del fallo ocurre
con posterioridad a la audiencia de juicio donde el juez se limita a dictar el
dispositivo y una síntesis de la motivación, elementos éstos que no constitu-
yen la sentencia.
Por otra parte, la interposición de la apelación debe hacerse ante el tribunal
que dictó la sentencia, debe ser inequívoca e indubitable – con lo que la ma-
nifestación que se haga debería señalar cuál es la decisión que se recurre y si se
refiere a disconformidad con la totalidad del fallo o a parcialidad del mismo –
y no tiene por qué ser fundamentada, pues basta con la simple manifestación
de la voluntad de recurrir.
Vista las previsiones de la Ley en cuanto a la tramitación del recurso, con-
viene tener presente que el tribunal ante quien se interpone el recurso debe
pronunciarse en relación con su admisión al día siguiente del vencimiento del
lapso de cinco días que se tiene para su interposición; y el expediente debe ser
remitido al tribunal de alzada al día siguiente de la admisión.
3 En mi opinión, ese nuevo acto de estado civil debe entenderse como acto del “status
familiae” dentro del “status civitatis”.
Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia [69]
Respecto del trámite ante el tribunal de segunda instancia, se hace necesa-
rio resaltar los siguientes puntos:
1.- Al quinto día siguiente de la recepción del expediente, el tribunal supe-
rior debe fijar, por auto expreso y mediante aviso en la cartelera, la oportuni-
dad en la que se celebrará la audiencia. Vemos como para la fijación el tribunal
debe cumplir con dos requisitos concurrentes referidos al llamamiento de las
partes: el auto y la fijación del aviso en cartelera. En nuestra opinión, la falta
de cumplimiento de uno sólo de ellos dará lugar a la nulidad del acto que se
realice, pues la inactividad de las partes en esta instancia conlleva consecuen-
cias negativas para cada una de ellas: la perención del recurso o la no partici-
pación en la audiencia.
[70] Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia
y las pruebas de éste en tanto que el otro, aquél, sólo podrá conocer los alega-
tos y pruebas de su contraparte en el mismo momento en que deba llevarse a
cabo la audiencia.
La Lopnna prevé otros casos similares al planteado, en los que la fase de
alegación y de pruebas coinciden, lo que impide a las partes, o al menos a una
de ellas, el conocer a cabalidad cuáles son los planteamientos y peticiones de
la otra, no permitiéndole alcanzar el pleno conocimiento de las cargas que le
corresponderá asumir. Hemos de esperar a ver qué caminos señalará la juris-
prudencia.
3.- Conforme al artículo 488-B, el juez podrá dictar un auto para mejor
proveer en el mismo momento en que fije la audiencia. Ante ese hecho, surge
una interrogante, ¿es ese el momento idóneo para ello?
Partiendo de lo dispuesto en el literal h del artículo 450 de la Lopnna, y
tomando en cuenta cuál es la naturaleza y finalidad del auto para mejor pro-
veer, estimamos que la oportunidad idónea para dictarlo sería luego de que las
partes hubiesen presentado sus escritos de argumentación, pues es a partir de
ese momento cuando el juez tendrá el pleno conocimiento del asunto que ha
sido llevado a su consideración.
La realidad que surge como consecuencia de querer imprimir la máxima
celeridad al proceso y por ello establecer lapsos comunes para distintos actos,
es que terminan cercenándose derechos a las partes, y ello en definitiva se tra-
duce en la desnaturalización tanto del proceso como de la celeridad de la que
se le quiere dotar.
4.- Uno de los poderes del juez de Alzada es el de anular de oficio el fallo
apelado ante la existencia de infracciones de orden público o constitucional,
independientemente de que no hubiesen sido denunciadas. La referida potestad
está prevista en el artículo 488-D, que regula lo relativo a la sentencia que ha de
dictarse en la audiencia, luego de las exposiciones de las partes.
Surge, entonces, nuevas interrogantes: esa potestad, ¿sólo es ejercitable luego
de que el apelante hubiese formalizado la apelación?, ¿sería ejercitable si el ape-
lante no formalizase la apelación?, ¿podría el juez anular la sentencia recurrida y
decretar el perecimiento del recurso? En nuestra opinión, el juez podrá anular el
fallo que hubiese incurrido en dichos vicios independientemente de que tenga
que declarar la perención del recurso por falta de formalización, como conse-
cuencia del ejercicio de la potestad de control difuso de la Constitución.
Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia [71]
las resoluciones judiciales expresamente previstas por ella”4.
Conforme a la Lopnna (artículo 489) sólo son recurribles en casación las
sentencias de:
• Última instancia que pongan fin a juicios patrimoniales cuyo
interés sea mayor a 100 salarios mínimos nacionales.
• Última instancia que pongan fin a juicios de estados familiares
(conyugal, pariente consanguíneo, pariente afín y pariente por
adopción), capacidad de las personas y establecimiento de un
nuevo acto de estado civil.
• Responsabilidad de Crianza.
• Obligación de Manutención.
• Régimen de Convivencia Familiar.
• Acción de Protección.
• Colocación Familiar.
• Infracciones a la Protección Debida.
4 Vicente Guzmán Fluja, “El Recurso de Casación Civil”, Edit. Tirant Lo Blanch, Valencia,
1996, p. 13 y ss.
5 Vid. Humberto Cuenca, “Curso de Casación Civil”, Ediciones de la Biblioteca, UCV,
[72] Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia
En Venezuela, de la regulación que hace el Código de Procedimiento Civil
del Recurso de Casación, se desprende del hecho de que sus finalidades son la
defensa del derecho y la unificación de la jurisprudencia. De allí la afirmación
en cuanto a que la Sala de Casación es un Tribunal de Derecho que, de ordina-
rio, no conoce de los hechos y no sentencia sobre el fondo de la controversia.
De acuerdo a la sistemática del mencionado Código, a través del Recurso de
Casación se pueden atacar los actos del proceso – en tanto que éste es el ca-
mino a seguir para poder dictar la sentencia - y el fondo del asunto debatido.
Así, el Recurso de Casación puede ser de forma – en cuanto ataca los errores
de actividad - y de fondo – en cuanto ataca los errores de juicio.
Tal fue la posición sostenida por la doctrina de la Sala de Casación Civil
de la Corte Suprema de Justicia6, en la se dejó sentado que el Recurso de
Casación puede atacar los errores relativos a los actos del proceso y el orden de
los mismos – y se estaría en presencia de errores in procedendo – o los errores
cometidos al resolver la controversia – y entonces, se estaría en presencia de
los errores in iudicando: los primeros se atacan mediante el llamado Recurso
de Forma y los segundos, a través del Recurso de Fondo7.
Durante la vigencia de la Ley Orgánica para la Protección de Niños y
Adolescentes derogada – la cual no tenía una regulación específica en materia
casacional, sino que regían supletoriamente las disposiciones del Código de
Procedimiento Civil - , la Sala de Casación Social ratificó esa doctrina8, así:
Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia [73]
ley como el más idóneo para llegar al fin; en cuanto a las cuestiones de
fondo, no se puede pretender lo mismo, es decir, que sólo la obtención
o la no obtención de fin sea relevante, debiéndose indagar igualmente
si la decisión ha sido justa... Es exacto, por tanto distinguir los errores
in iudicando como errores de juicio de los errores in procedendo, como
errores de actividad, pero es hora de agregar que los segundos atañen
sólo al orden y los primeros sólo al fondo... (Instituciones del Proceso
Civil, volumen II, pág. 249-250).
La opinión transcrita resulta de mayor exactitud, a juicio de la Sala,
que la posición de Calamandrei, para quien se tratará de un error de
actividad si se comete al aplicar las normas procesales, y de un error
de juicio, si se comete al aplicar la ley sustantiva - “inejecución de un
precepto procesal (error in procedendo) y el error sobre la voluntad
abstracta de una ley relativa a la relación controvertida”- pues al
resolver el fondo de la controversia puede infringir el juez una regla
de derecho procesal, y en nuestro sistema las violaciones de reglas de
procedimiento que no se traduzcan en quebrantamiento u omisión de
formas procesales en infracción del derecho de defensa, o puedan ser
catalogadas como omisión de los requisitos del artículo 243 o vicios
de la sentencia, de los enumerados en el artículo 244 del Código de
Procedimiento Civil, pueden dar lugar al recurso por infracción de ley.
(…)
Comparte esta Sala de Casación Social y hace suyo el criterio citado, el
cual conduce a considerar que al examinar el Juez la interposición de
la apelación no estaba resolviendo la controversia, sino ordenando el
proceso y, de existir algún error, se trataría de un defecto de actividad, no
de una infracción de ley, sólo que no fue cometido en primera instancia
sino en la propia sentencia recurrida; por tanto, de resultar procedente
el recurso, el efecto de la casación consistiría en la reposición de la
causa al estado de que se dicte sentencia definitiva de mérito…
Los efectos que se producen a partir del fallo casacional dependerán
de la naturaleza del recurso que se declare con lugar. En el caso de los
errores cometidos en la actividad procesal del juez (errores que afectan
el orden), atacables por el recurso de forma, su efecto es la reposición
de la causa al estado en que se produjo el vicio, en virtud de la nulidad
de las actividades procesales viciadas. En estos casos, el juez que recibe
la causa para sentenciarla adquiere sobre ella plena jurisdicción y sólo
queda sometido a las reglas que rigen su actividad jurisdiccional. Por
el contrario, cuando se trata de errores de fondo cometidos por el juez
al aplicar el derecho, atacable a través del recurso de fondo, impone
al juez de instancia el deber de reconstruir la sentencia bajo las pautas
[74] Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia
fijadas por la doctrina de la respectiva Sala.
Esa ha sido, grosso modo, la posición tradicional en relación con el
recurso de casación.
Ahora bien, del artículo 489-A – que prevé como motivos para recurrir
en Casación la infracción de norma jurídica y la infracción de máxima de
experiencia, siempre y cuando la infracción hubiese vulnerado derechos cons-
titucionales que rigen la actividad jurisdiccional en Venezuela, o hubiese sido
determinante en el dispositivo del fallo – se desprende que lo relativo a la
Casación en el Derecho Civil de Menores en Venezuela, tiene una regulación
propia cuyo contenido modifica o cambia los criterios tradicionales que se han
manejado en la materia casacional.
Vista la previsión específica que contiene la Lopnna en cuanto a los moti-
vos de Casación, en materia de menores, no cabe la aplicación de lo dispuesto
en los artículos 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 313 de Código
de Procedimiento Civil.
En tal virtud, la Casación en la materia de menores tiene su propia regula-
ción, distinta de las demás, que rompe con los criterios que tradicionalmente
se aplicaban. Tanto es así que la Sala Social ha dejado sentado con relación
con el Recurso de Casación en materia laboral – criterio que es perfectamente
aplicable a la Lopnna – lo siguiente:
Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia [75]
1. Que debe ser formalizado dentro de los veinte días continuos
siguientes al vencimiento del lapso de cinco días para su anuncio
o el día hábil siguiente a la declaratoria con lugar del recurso
de hecho, cuando comienzan veinte días continuos para la
formalización.
2. Que el escrito no podrá exceder de tres folios útiles.
3. Que si se refiere a defectos de procedimiento, puede promoverse
prueba.
4. Que la parte no recurrente puede contestar el recurso mediante
escrito que tampoco puede exceder de tres folios y para ello tiene
un lapso de veinte días consecutivos que comienza a correr una vez
vencido el lapso para formalizar.
5. Que vencidos los veinte días contestación, la Sala fijará la
audiencia oral, pública y contradictoria, en la cual se incorporarán
las pruebas promovidas.
6. Que la ausencia del recurrente a la audiencia se entenderá como
desistimiento.
7. Que la sentencia es oral y se dicta concluido el debate oral,
debiendo ser publicada dentro de los cinco días siguientes.
[76] Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia
** El Recurso de Control de Legalidad
La Lopnna consagra este novísimo recurso extraordinario, que consiste en
la posibilidad de que la Sala Social pueda conocer de aquellos fallos que no
siendo recurribles en Casación, violen normas de orden público o se aparten
de los criterios reiterados en la jurisprudencia de la Sala.
Dicho recurso cabe contra:
El recurso debe ser anunciado ante el tribunal que dictó la sentencia, den-
tro de los cinco días siguientes a la publicación del fallo, mediante escrito cuya
extensión no ha de ser mayor a tres folios.
El tribunal deberá remitirlo a la Sala Social quien, potestativamente, deci-
dirá si conoce del recurso, en cuyo caso fijará la audiencia siguiendo el trámite
del Recurso de Casación.
La declaratoria con lugar del recurso producirá la nulidad del fallo, con la
consiguiente reposición de la causa o la decisión de fondo, sin reenvío.
Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia [77]
Sustracción y restitución internacional.
Derecho aplicable. Tratados. Mecanismos de
aplicación. Ejecución
Genny Rodríguez Méndez
Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia [79]
Sustracción y restitución internacional.
Derecho aplicable. Tratados. Mecanismos de
aplicación. Ejecución
Genny Rodríguez Méndez
Coordinadora de Asuntos Internacionales del Ministerio Público
Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia [81]
Su ámbito de aplicación es a todo menor de 16 años que haya tenido
su residencia habitual en un Estado contratante inmediatamente antes de la
infracción de los derechos de custodia o de visita, es decir, antes de que se
produzca el traslado o retención ilícita.
A los mismos efectos de la aplicación del Convenio, deberá entenderse
la residencia habitual como el lugar donde el menor tenía su centro de vida,
superando de esta forma otros criterios iniciales de la jurisdicción aplicable
ante la presencia de elementos de internacionalidad, tales como domicilio o la
nacionalidad del niño, a raíz de la entrada en vigencia de la Ley de Derecho
Internacional Privado (1998)
Adicionalmente, también Venezuela dispone de la Convención Interame-
ricana sobe Restitución Internacional de Menores, vigente en nuestro país
desde el 26 de julio de 1996, cuyos Estados Parte son del ámbito latinoame-
ricano.
El procedimiento previsto en la Convención de La Haya se caracteriza
en primer término por ser breve, sin formalismos, garantizando el derecho
a la defensa, aplicando los medios alternos para la resolución de conflictos y
aplicando el Tratado Internacional aplicable entre los Estados involucrados.
Sobre estos aspectos, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia,
en fecha 19 de junio de 2009 sentenció lo siguiente:
[82] Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia
Privado (en lo sucesivo y sólo a título enunciativo la LDIP), los supuestos de
hechos relacionados con ordenamientos jurídicos extranjeros se regularán por
las normas de Derecho Internacional Público sobre la materia, en particular,
las establecidas en los Tratados Internacionales vigentes en Venezuela; y en su
defecto, se aplicarán las normas de Derecho Internacional Privado venezolano.
A falta de ellas, se utilizará la analogía y, finalmente, los principios de Derecho
Internacional Privado generalmente aceptados.
Otro método de aplicación para su interpretación, consiste en:
Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia [83]
celada. Debe aplicarse una interpretación “constitucionalizante”.
Las normas no deben ser interpretadas de forma aislada sino más bien
teniendo en cuenta el resto del ordenamiento jurídico (véase Sentencia N°
3.167 de la SC del TSJ, dictada el 9 de diciembre de 2002).
- Procedencia de la Restitución
[84] Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia
Cuando se demuestre que la persona, institución u organismo que
se hubiera hecho cargo de la persona del menor, no ejercía de modo
efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado
o retenido, o había consentido, o posteriormente aceptado el traslado
o retención; o existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo
exponga a un peligro grave físico o psíquico, o que de cualquier otra
manera ponga al menor en una situación intolerable.
La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a
ordenar la restitución del menor, si comprueba que el propio menor
se opone a la restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad
y un grado de madurez en que resulte apropiado tener en cuenta sus
opiniones.
Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia [85]
se diese eficacia a una decisión de un juez extranjero, aduciendo además que la
misma Convención no requiere la exigencia del pase del exequátur.
[86] Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia
Prueba. Clasificación. Promoción.
Valoración. Análisis y controversia
Capitán (AV) Leonard Edward Pernía Pereira
Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia [87]
Prueba. Clasificación. Promoción.
Valoración. Análisis y controversia
Leonard Edward Pernía Pereira
Fiscal Militar Titular 7º con Competencia
Nacional en el Ministerio Público
Introducción
Con la entrada en vigencia plena del Código Orgánico Procesal Penal
(COPP) en el año 1999, el régimen probatorio en materia penal existente en
Venezuela quedó totalmente derogado, pues se pasó de un sistema tarifado
o tasado existente en el sistema inquisitivo, que imperaba en el Código de
Enjuiciamiento Criminal (CEC) a un sistema de libertad de prueba, el cual es
más garantista, debido a que se basa en los principios de un sistema acusatorio,
como el consagrado en el COPP)
Con el transcurrir del tiempo el COPP ha sido objeto de dos reformas par-
ciales, el 25 de agosto de 2000 y el 14 de noviembre de 2001, las cuales han in-
fluido en el régimen probatorio existente, pero no modificando su esencia, ya
que se sigue basando en el sistema acusatorio, sino cambiando algunos aspec-
tos gramaticales de algunos artículos como el caso del artículo 22 del COPP
del 25 de agosto de 2000, el cual expresaba que las pruebas se apreciarán por
el tribunal según su libre convicción, lo que hacía incurrir en error a algunos
que pensaban que se trataba de la intima convicción. Esto fue subsanado en
la Reforma Parcial de fecha 14 de noviembre de 2001, donde se establece que
las pruebas se apreciarán por el tribunal según la sana critica, lo cual no deja
cabida a ningún tipo de interpretación relacionada con la intima convicción
o procedimentales, de algunos medios probatorios, entre ellos la experticia.
El COPP establece en su artículo 13, como una de las finalidades del pro-
ceso, el establecimiento de la verdad de los hechos por las vías jurídicas, es
decir, una verdad histórica, a través del establecimiento de los hechos cómo
ocurrieron, o lo más cerca posible a cómo se produjeron.
Esta verdad histórica o material debe quedar establecida en el proceso con
la utilización de los diversos medios probatorios que prevé el COPP y otros
que aún no estándolo, no estén prohibidos, que permitirán a su vez llevar al
juez al convencimiento, de una u otra forma, del fundamento de las preten-
siones que se encuentran en contraposición en el proceso.
Pero para poder llegar a ese grado de convencimiento, el juez debe, en
primer lugar, tener conocimiento de los medios de pruebas existentes, que le
Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia [89]
van a permitir descubrir esa verdad material que será decisiva para determinar
la culpabilidad o inculpabilidad de una persona que ha sido sometida a un
proceso penal, y no sólo tener conocimiento, sino algo más importante, saber
cómo puede a través de esos medios, cumplir con la función que le ha sido
encomendada, la cual no es otra que impartir justicia en la aplicación del De-
recho. Nada hacemos con jueces que sepan que los medios existen y sin em-
bargo a la hora de valorar cada uno de esos medios probatorios no pueda darle
prevalencia a uno sobre otros, ni poder desechar algunos porque los mismos
no fueron obtenidos o incorporados en las formas establecidas en el COPP.
He aquí el punto central del trabajo que se piensa desarrollar, vemos como
a diario la mayoría de los jueces se conforman con homologar casi mecánica-
mente los medios de prueba presentados por el fiscal del Ministerio Público
en su acusación, o por la víctima en su acusación particular propia o privada,
sin detenerse en ningún momento a razonar el porqué y el para qué de ese
medio de prueba y si el mismo es necesario y pertinente o no lo es, para así ser
tomado en cuenta al momento de valorarlo para tomar la decisión.
Un medio de prueba, para ser incorporado al proceso debe, como se dijo
anteriormente, haber sido obtenido conforme a las reglas establecidas en el
COPP y, además, debe ser necesario y pertinente para el proceso. Esto lo
podemos notar en el primer aparte del artículo 198 del citado Código que
establece que “un medio de prueba para ser admitido, debe referirse directa o
indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento
de la verdad…”.
El asunto llega a tales magnitudes que en algunos casos los jueces llegan a
apreciar la prueba a través de un sistema de valoración que no está permitido
en nuestra legislación, como lo es la íntima convicción, o por sus conocimien-
tos privados, y que trae como consecuencia que muchas veces los jueces en
las sentencias lo que expresan es su capricho. En relación con la prohibición
de utilizar el sistema de íntima convicción, el Tribunal Supremo de Justicia
(TSJ), en Sentencia emanada de la Sala Penal asentó que:
[90] Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia
Y en otros casos le dan valor a una prueba, aplicando lo que establecía el
CEC, al darle a una declaración de un testigo o experto el carácter de plena
prueba, como se evidencia de sentencia dictada por Tribunal de Primera Ins-
tancia en Funciones de Juicio N° 2 del Circuito Judicial del Estado Nueva
Esparta, en la causa No. 2M-342-01.
Todo proceso penal gira alrededor de un conflicto de intereses que obli-
gatoriamente el juez tiene que resolver y esto lo hace una vez que tenga en
sus manos y analice las pruebas obtenidas, es entonces cuando podría llegar
a alguno de estos tres estados de conocimiento: certeza, probabilidad o duda,
siendo el estado ideal, el primero, porque es el que puede convencer al juez de
lo sucedido con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar, y sentirse
como dicen los tratadistas, vencido ante la contundencia de la prueba. No sig-
nifica que de no llegarse a esa certeza, el proceso no cumple sus fines, porque
estos se cumplen con la sentencia, aunque a veces no sea todo lo justo deseado,
pero lo significativo es llegar a cualquiera de estos estados de conocimiento
con un sólo fundamento: la prueba.
Por otro lado, con relación a algunos medios probatorios establecidos en
el COPP, es el TSJ en Sala Constitucional, quien directamente ha desarrollado
procedimientos para su obtención como es el caso de la experticia en materia
de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en el cual el TSJ en Sentencia
N° 2.720, de fecha 04 de noviembre de 2002, describió un procedimiento a
seguir para la incineración de la droga; pero lo importante es la determinación
en dicha decisión de un procedimiento previo que permite a las partes estar
presentes, para poder alegar y contradecir lo que consideren necesario para la
mejor defensa de su representado, con relación a la calidad, peso, cantidad y
cualquier otra circunstancia que se considere pertinente de la sustancia que va
a ser sometida a experticia y todo esto para que exista un control previo del
material probatorio.
De persistir estas situaciones se llegará en un futuro a tener sentencias ba-
sadas en la mala apreciación de las pruebas, lo que traería como consecuencia
las mayores injusticias, y lo que es peor, se le estará dando visos de legalidad a
sentencias en las que el material probatorio ha sido obtenido, incorporado o
valorado de forma incorrecta.
Por todo esto, se debe tratar de incentivar a los operadores de justicia,
así como a todos las demás personas que intervienen en el difícil mundo de
impartir justicia, a la realización de cursos de actualización o especialización,
para así poder adquirir los conocimientos necesarios para tratar de obtener
una mejor aplicación de la justicia.
Es innegable que con la instauración del sistema procesal acusatorio oral
y público en Venezuela, se ha producido un giro de 180 grados, tanto en la
forma y oportunidad de realizarse los actos procesales, como en la vía para
Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia [91]
convencer al juzgador de los alegatos o pretensiones de las partes, ya que ve-
nimos de un sistema cerrado de medios probatorios a uno totalmente abierto
que es el conocido como libertad de prueba. Ello significa, que cualquier tra-
bajo de investigación que analice estos tópicos, como es éste que se pretende
hacer, tiene evidente justificación por lo novedoso del mismo y con seguridad
sus resultados serán orientadores, tanto para los profesionales del Derecho,
en sus diferentes roles, bien sea como operadores de justicia, académicos o
investigadores, más aún cuando este trabajo tomará en consideración las in-
vestigaciones o aportes anteriores, tratando si no de mejorarlas, al menos de
complementarlas.
Como se va a tratar lo relativo a los medios de prueba, haciendo una re-
ferencia a su tratamiento antes del COPP y luego cómo han sido enfocados
en este texto legal, quedará incluido lo relativo a la licitud de la prueba, tanto
en su obtención, como en su incorporación, ello servirá, con seguridad, para
hacerle ver a los operadores de justicia, que ahora la búsqueda de la verdad
tiene al frente un muro de contención a las arbitrariedades, muro representado
por los derechos humanos, que cada día se hará más sólido e infranqueable.
Este trabajo servirá para crear conciencia en esos operadores de justicia e irles
inculcando poco a poco el respeto a esos derechos humanos.
Como lo relativo a la libertad de los medios de prueba es novedoso entre
nosotros, significa que todavía no existen suficientes trabajos bibliográficos
en relación al tema, ello hace importante, necesario y justificado este estudio,
porque además de ampliar los conocimientos de quien lo hace, servirá como
material de lectura para los estudiantes de Derecho, ya que en él hay una
serie de referencias al trato que le han dado autores nacionales y extranjeros,
cuyo acceso no es fácil, debido a lo costoso económicamente de los textos y al
tiempo que se requiere para dedicarse a su lectura.
Con el material producto de esta investigación se aportará de manera clara
y actualizada aspectos generales, conceptuales y prácticos sobre los medios de
prueba en el proceso penal, sus formas de obtención, incorporación y valora-
ción.
[92] Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia
La actividad probatoria en el proceso penal
Antecedentes Históricos
Para establecer la perspectiva histórica del tema se puede decir que los
medios de prueba han existido desde épocas muy remotas, por lo que se debe
iniciar este recorrido histórico desde la llamada fase primitiva la cual según
lo expresado por Guasp, (1962, citado por Devis, 1993, 55) “corresponde a
todas las sociedades en formación, cuando sólo podía existir un sistema pro-
cesal rudimentario, y que suele describirse como la prueba abandonada al
empirismo de las impresiones personales”. En esta etapa aún no había surgido,
específicamente, un sistema probatorio judicial.
Luego, se encuentra el Derecho griego, regido por el sistema de la acusa-
ción popular, en el cual el acusador realizaba su acusación ante un arconte,
quien tenía que juzgar la seriedad y formalidad de la misma conforme a los
elementos de prueba establecidos en ella.
Durante la aplicación de este derecho, los principales medios de prueba
fueron el testimonio, el documento y el juramento. La prueba testimonial
estaba integrada por las declaraciones de cada una de las partes (acusador y
acusado) y la de los testigos, quienes tenían que remitir con anterioridad y por
escrito sus alegaciones. En este período, se practicó ordinariamente la tortura,
especialmente, con los testigos, que eran sometidos al tormento para poder
averiguar la verdad. Los documentos gozaron de especial consideración, par-
ticularmente, en materia mercantil, otorgándose el valor de plena prueba a
determinados documentos. El juramento se estableció a los esclavos indignos
para testimoniar, en el cual el acusador interrogaba a los esclavos del acusado
bajo tormento. Esta práctica también alcanzó a hombres dignos y libres. Se
realizaban las llamadas Ordalías o juicios de Dios, como la del agua hirviendo
o la del hierro caliente. Las pruebas se valoraban a través de la íntima con-
vicción de cada uno de los jueces quienes votaban a favor o en contra de la
culpabilidad.
En la época del Derecho Romano, se encuentran varios estadios: la Mo-
narquía, la República y el Imperio. En cuanto a la Monarquía, se puede notar
que con su establecimiento “no se conocieron normas generales procesales a las
cuales sujetarse para el ejercicio de este derecho de coacción y penal” (Momm-
sen, citado por Maier, 1999, 274), al final de esta etapa surge una especie de
delegación de poder real, ejercido -según parece- por magistrados llamados
Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia [93]
duumviri, quienes estaban dotados del imperium requerido para administrar
justicia cuando, por alguna circunstancia, el rey no ejercía directamente su
poder; entre las funciones que cumplía este magistrado estaba la de realizar
una forma de instrucción sumaria que se llamó cognitio. La investigación en
esta fase sumarial era al libre arbitrio del magistrado o del rey, existiendo el
llamado conocimiento privado del sentenciador, quien tenía el más amplio
poder discrecional sobre la valoración de las pruebas aducidas por las partes.
No existían normas procesales preestablecidas que regularan la instrucción su-
maria ni la decisión que de ésta se producía, por lo tanto no existía regulación
de las pruebas ni forma de recepción.
En la República, el procedimiento acusatorio romano pasa a estar someti-
do a principios y reglas jurídicas que desplazan la arbitrariedad para dar paso
a la seguridad y la equidad. El momento principal del enjuiciamiento en esta
época consistía en un debate oral y público, y para llegar a éste era necesario
realizar una investigación preliminar, que no realizaba el magistrado, sino un
acusador previamente designado, quien tenía que recolectar los elementos de
convicción que incorporaría al juicio -la publicidad del debate no se ha podi-
do confirmar con certeza- y en los cuales debería estar fundada la acusación.
Concluida la investigación preliminar y constituida el tribunal con jura-
dos, se procedía a la contradicción entre las partes y a la recepción de pruebas,
comenzando con los documentos, continuando con los interrogatorios de los
testigos y concluyendo con la tortura, que era una manera de obtener la ver-
dad de los diversos medios de prueba. En esta fase se puede observar:
[94] Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia
apegado a la ley y la equidad. La valoración de la prueba se convirtió del siste-
ma libre al sistema vinculado, de manera que determinados medios de prueba
se consideraron más útiles que otros y algunos de ellos se les reconoció una
eficacia no libremente apreciable por el magistrado.
El juez deja de ser el árbitro para tomar un rol protagónico en la función
de administrar justicia, pero ahora en nombre del Estado y, en este sentido,
Delgado, (2004, 33) expresa que en esta etapa:
Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia [95]
Melero, (1963, citado por Delgado, 2004, 33) concluye que en el derecho
romano “se encuentran los principios esenciales que informan el sistema pro-
batorio de la civilización occidental”.
Al sistema probatorio romano se le contrapone el germano, el cual en su
fase antigua tiene un sistema de enjuiciamiento de tipo acusatorio privado,
con un fuerte sentido subjetivo de verificación probatoria, que se presenta
más como un procedimiento destinado a buscar la razón de alguno de los
contrincantes, por signos exteriores que la revelen directamente y no como
un procedimiento para averiguar la verdad histórica. En tal sentido, Maier,
(1999, 266), considera que la prueba:
[96] Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia
El Derecho canónico, influenciado por el sistema probatorio del impe-
rio romano, va “abandonando los medios bárbaros de prueba, a través de los
avances conseguidos por los escabinos, pero con una tendencia hacia un siste-
ma rigurosamente legal” (Delgado, 2004, 34).
En este sentido, los jueces eclesiásticos se constituyeron en “verdaderos
magistrados, muy diferentes de los escabinos, ya no es su libre convicción la
que rige, sino una verdadera apreciación jurídica de la prueba, sujeta a reglas
cada vez más numerosas” (Devis, 1993, 61), debido a esto fue disminuyendo
el formulismo germánico antiguo y sus métodos bárbaros.
El enjuiciamiento penal canónico estuvo basado en una investigación que
consistía en el eje central del proceso. Se pone de manifiesto el secreto de los
procedimientos, lo que trae como consecuencia la desaparición de las constan-
cias escritas de los actos, la publicidad y la oralidad del juicio. Se produjo un
cambio de paradigma al pasar de un debate oral y público a una investigación
cumplida por un inquisidor en secreto y por escrito, transformándose el acu-
sado de un sujeto procesal, que se enfrentaba a otro que lo acusaba, a un mero
objeto de persecución penal. El acusado fue sometido a torturas y tormentos,
y se fija como método científico para obtener la verdad, la confesión como fin
del procedimiento. La valoración de la prueba en esta fase, estuvo normada
por el análisis detallado de los medios de prueba y su apreciación previa esta-
blecida en la ley, es decir, se impuso el sistema de la tarifa legal.
Con la Revolución Francesa surge la llamada fase sentimental o la denomina-
da convicción moral, que se basaba “en la ilusoria creencia de la infalibilidad de la
razón humana y el instinto natural” (Devis, 1993, 65) y que estaba todo bajo la
influencia de Montesquieu, Voltaire y sus seguidores. En este período se deroga
por completo la Ordenanza de 1670, se da nacimiento a la primera ley procesal
de la Revolución, la ley de septiembre de 1791, que dividió el procedimiento en
tres fases: una instrucción preparatoria con un juez de paz; un procedimiento
intermedio ante un jurado de acusación; y un procedimiento definitivo con un
jurado de juicio. Se mantuvo en el procedimiento la publicidad y la oralidad, y
el imputado pasó a adquirir el carácter de sujeto procesal y abandona la cualidad
de objeto de la investigación, lo que trajo como consecuencia la supresión del
interrogatorio inquisitivo y bajo la tortura.
En la fase del procedimiento definitivo, se realizaba un debate oral y públi-
co y los elementos de pruebas en él incorporados eran los únicos que podían
ser utilizados para fundamentar la sentencia. El sistema de valoración aplicado
por el jurado era el de la íntima convicción.
En 1808, se prepara un nuevo proyecto de Código Criminal que “fue el
resultado de un compromiso político-criminal entre la Ordenanza criminal de
1670 y la ley de enjuiciamiento de 1791, verdadera ley procesal de la Revolu-
ción, que derogó a aquélla y estableció un nuevo sistema de persecución pe-
Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia [97]
nal” (Maier, 1999, 351-352). Se establecieron, al igual que en la ley de 1791,
tres fases en el procedimiento: una instrucción preparatoria, a través de un
procedimiento escrito y secreto; la decisión sobre la acusación o procedimien-
to intermedio y la instrucción definitiva, se suprime el jurado de acusación,
subsistiendo solamente el jurado de juicio.
Existió la declaración separada y secreta de los órganos de prueba, en la
cual sólo hacían acto de presencia el juez y el actuario, y sus deposiciones eran
protocolizadas en actas. En el procedimiento intermedio, se realizaba un jui-
cio no a la persona, sino a la acusación, para verificar si los elementos de prue-
ba eran lo suficientemente contundentes y, en caso contrario, se clausuraba la
persecución. Se consagró el sistema de íntima convicción para la valoración de
la prueba, no exigiéndoseles cuenta a los jurados de los medios por los cuales
ellos se convencen. Debido a esto, “el fallo provenía, en lo sustancial, de la
valoración de la prueba válidamente introducida en un debate oral, público y
contradictorio, en presencia del acusado, en el cual los actos de la instrucción,
precisamente caracterizada como preparatoria, no asumían, en principio, un
papel decisivo” (Vélez, 1969, citado por Maier, 1999, 358).
En lo relativo a las pruebas en el Derecho Procesal Penal venezolano, pode-
mos decir que la misma ha estado consagrada en el tiempo por dos sistemas: el
inquisitivo que se establecía en el CEC y el acusatorio contenido en el COPP.
Han sido innumerables los códigos que se han creado en materia criminal
en Venezuela, desde el Código de Aranda de 1836, pasando por el Código de
Procedimiento Criminal de 1873 y el Código de Enjuiciamiento Criminal de
1915, con sus reformas en los años 1926, 1954, 1957 y la de 1962, (la cual
estuvo vigente hasta la entrada en vigencia del COPP) el cual estaba basado en
un sistema inquisitivo, escrito y sumario, y con un sistema legal o tarifado de
valoración de la prueba, es lo que se conoce como la prueba tasada.
Entre los medios de prueba existentes en este Código podemos nombrar: la
confesión, las posiciones al acusado y reclamante civil, la inspección ocular, los
documentos públicos y los privados, la prueba de los testigos y la de los expertos.
Ahora, si el proceso penal en esta época estaba regido por el principio in-
quisitivo en materia probatoria podemos decir que:
[98] Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia
El primero de julio de 1999, con la vigencia plena del nuevo sistema acusato-
rio, el ordenamiento procesal penal venezolano y, por ende, el sistema probatorio
contenido en el CEC, es sustituido por un sistema acusatorio, oral y público,
como el establecido en el novedoso COPP, que en su versión inicial, en lo rela-
cionado a la valoración de la prueba, preveía que serían apreciadas por el tribunal
según su libre convicción, observando las reglas de la lógica, los conocimientos
científicos y las máximas de experiencia, pero esto produjo infinidad de interpre-
taciones llegando algunos a creer que se trataba de un sistema basado en la íntima
convicción; al legislador le faltó establecer que se trataba de libre convicción razo-
nada, en la apresurada reforma que se realizó al COPP del 25 de agosto de 2000.
La redacción del artículo sobre la valoración de la prueba permaneció intacto y
es en la reforma parcial del 14 de noviembre de 2001, donde la apreciación de la
prueba modifica su redacción y se establece en el artículo 22 que “Las pruebas se
apreciarán por el tribunal según la sana crítica observando las reglas de la lógica,
los conocimientos científicos y las máximas de experiencia”. En uno u otro códi-
go la intención del legislador fue siempre que el sistema de valoración fuera el de
la sana crítica y así descartar las apreciaciones arbitrarias por parte del juzgador.
En cuanto al sistema de valoración de las pruebas, debemos hacer especial énfasis
en la forma de éstas ser valoradas por el jurado, el cual aún existiendo la norma
relativa a la apreciación de la prueba, las apreciaba bajo su íntima convicción, por
cuanto la decisión que emanaba del jurado carecía de fundamentación.
Los medios de prueba se han mantenido en el Código a través de las refor-
mas, pudiendo indicarse los siguientes: inspecciones, experticias, documentos,
intersección o grabaciones telefónicas, testigos, reconocimientos del imputado y
de objetos, y careo de las personas. El Código no menciona dentro del régimen
probatorio a la confesión del imputado como sí lo hacía el CEC.
Para concluir con lo relativo al COPP, se debe analizar la carga de la prueba,
que con base en la presunción de inocencia del imputado, está a cargo del Minis-
terio Público o del acusador privado, en caso de delitos de acción dependiente
de instancia de parte, quienes deben llevar al proceso todos los medios de prueba
permitidos por la ley para demostrar la culpabilidad del imputado, por otra parte
este último puede llevar al proceso cualquier medio de prueba que estime conve-
niente para establecer la verdad.
Fundamentos Teóricos
Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia [99]
del que se sabe muy poco, sin embargo, por alguna vía, las autoridades a quie-
nes el Estado les ha encargado la investigación de los delitos –fiscales o jueces
de instrucción – se deben enterar acerca de si ese hecho conflictivo- que podrá
ser un delito o podrá, en definitiva, no serlo- ha existido en realidad.
Pero, para poder saber con exactitud, si ese hecho ocurrió y, posteriormen-
te, si dicho hecho es constitutivo de un delito, es necesario probar las formas
o circunstancias de tiempo, lugar y modo de cómo sucedieron tales hechos.
Para eso es imprescindible utilizar las pruebas o medios de pruebas permitidos
para obtener la verdad de los hechos y así lograr un resultado ajustado a lo
que realmente sucedió o, dicho de otra forma, un resultado lo más próximo
posible a la verdad material o histórica.
En este sentido, Sentís, (1973, citado por Miranda, 1997, 15) explica que
etimológicamente “... prueba deriva del término latín probatio, probationis,
que a su vez procede del vocablo probus que significa bueno. Por lo tanto, lo
que resulta probado es bueno, se ajusta a la realidad, y probar consiste en veri-
ficar o demostrar la autenticidad de una cosa”. Devis, (1993, 34) presenta una
definición de prueba desde el punto de vista procesal al señalar al respecto que:
Para Sentís, (1973, citado por Miranda, 1997, 29), la prueba desde el pun-
to de vista procesal es la “verificación de afirmaciones formuladas en el proceso
conducente a la sentencia”. En este orden de ideas, podemos decir que “Esta
noción lata, llevada al proceso penal, permitiría conceptuar la prueba como
todo lo que pueda servir para el descubrimiento de la verdad acerca de los he-
chos que en aquél son investigados y respecto de los cuales se pretende actuar
la ley sustantiva” (Cafferata, 1998, 4).
En sentido general, Devis, (1993, citado por Delgado, 2004, 28), dice que
[100] Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia
“se entiende por prueba judicial tanto los medios como los motivos conteni-
dos en ellos y el resultado de éstos” y para Pérez, (2003, 47), los medios de
pruebas tienen:
Esta actividad probatoria debe llevar al juez a alguno de los estados inte-
Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia [101]
lectuales respecto de la verdad. En este sentido Cafferata, (1998, 6), habla de
los siguientes estados: verdad, certeza, duda, probabilidad e improbabilidad.
Verdad: Para Bonnier, (1913-1914, citado por Devis, 1993, 240) la verdad
se descubre:
Cuando hay conformidad entre nuestra idea y los hechos del orden
físico o del orden moral que deseamos conocer. Probar es establecer la
existencia de esta conformidad. Las pruebas son los diversos medios
por los cuales llega la inteligencia al descubrimiento de la verdad.
Framarino, (1964, citado por Devis, 1993, 240) dice “la finalidad supre-
ma y sustancial de la prueba es la comprobación de la verdad”. Ahora bien,
verdad “es la adecuación entre la idea que se tiene de un objeto y lo que ese
objeto es en realidad” (Cafferata, 1998, 7). En el proceso penal la verdad que
se busca es la verdad histórica o material, es decir, una verdad que se ajuste a
los hechos como sucedieron en la realidad, o que sea lo más ajustado posible
a la realidad, a diferencia del proceso civil donde la verdad que se obtiene es
una verdad formal.
En contraposición a esta idea sobre la verdad histórica, Eisner, (1964, cita-
do por Miranda, 1997, 40) establece una posición que:
[102] Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia
la verdad formal o aparencial, sólo puede alcanzarse dentro de las
exigencias, presupuesto y limitaciones establecidos en el ordenamiento
jurídico… No se puede obtener la verdad real a cualquier precio. No
todo es lícito en el descubrimiento de la verdad. Sólo aquello que
es compatible con la defensa del elemento nuclear de los derechos
fundamentales.
Certeza
Duda
Para lograr el estado de certeza por parte del juez, se debe pasar por varios
estados intelectuales dentro de los cuales encontramos la duda, “Hay duda
cuando los motivos que conducen a afirmar y a negar se presentan en paridad
de volumen” Claría, (1966, citado por Cafferata, 1998, 9). Pero, el Derecho
es un producto humano, el cual no está exento de errores, debido a esto aún
cuando la certeza no coexiste con la duda, existe la posibilidad que se cometan
errores al momento de aplicar la justicia a los justiciables.
Debido a esto, se debe distinguir entre las dudas irrelevantes y las dudas
relevantes, siendo las primeras:
Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia [103]
Las dudas teóricas o abstractas, fruto de la imperfección de los medios
de conocimiento, ya que la posibilidad de duda existe siempre en
abstracto (por ejemplo, teóricamente es siempre posible imaginar en
todo proceso que los testigos han faltado a la verdad, pero si bastara
esa simple posibilidad abstracta, fruto de la imaginación y sin ningún
fundamento fáctico, la función de juzgar devendría imposible).
Dichas posibilidades abstractas o teóricas si bien no pueden excluirse
enteramente debido a la falibilidad del conocimiento humano, sin
embargo, no deben ser tenidas en cuenta por el Juez para la formación
de su convicción (Miranda, 1997, 59).
Probabilidad
[104] Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia
sona, el juez no tiene la obligación de investigar, debido a que esta actividad
la realiza el fiscal del Ministerio Público o acusador privado, quienes deberán
incorporar al proceso los medios de prueba necesarios para lograr que el juez
llegue a uno de los estados intelectuales, pero ya no por una actividad realizada
por él, sino por las partes. Este sistema será el que tomaremos para la interpre-
tación de los medios probatorios.
En este orden de ideas, se podría decir que, a través de la actividad proba-
toria, practicada bajo los principios de Contradicción, Igualdad, Publicidad,
Oralidad e Inmediación, se podría destruir la presunción de inocencia, de la
cual es beneficiario el imputado.
Esta presunción de inocencia del imputado trae como consecuencia que
el Ministerio Público o el acusador privado en los delitos dependientes de
instancia de parte, tenga la carga de probar o carga de la prueba, la cual se:
Vásquez, (2001, 110) por su parte expresa que la carga de la prueba es “la
autorresponsabilidad que la ley crea a las partes, de incorporar al proceso los
hechos que sirven de fundamento a las normas jurídicas cuya aplicación soli-
citan” y Devis, (1993, 426) da la siguiente definición:
Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia [105]
asumido como principio del sistema de las pruebas el de la presunción de
inocencia”, Quintero, (1999, 223). Pero también el Ministerio Público tiene
la obligación de llevar al proceso los elementos de convicción que permitan
exculpar al imputado, basado en el principio de buena fe que se establece en
el COPP. La única excepción a este Principio de Oficialidad del Ministerio
Público, en materia probatoria, es la carga que tiene el acusador privado en
los delitos dependientes de instancia de parte de aportar al proceso el material
probatorio necesario para demostrar la culpabilidad de la persona.
Pico, (1997, citado por Rodríguez, 2000, 272), dice que “el derecho a la
presunción de inocencia sólo puede ser desvirtuado cuando el juicio de cul-
pabilidad se apoya en pruebas legalmente practicadas (…) bajo los principios
de contradicción, igualdad, publicidad, oralidad e inmediación”, es decir, que
la presunción de inocencia sólo puede ser destruida por una carga probatoria
correctamente ejercida por su titular, el imputado o acusado, está dispensado
de demostrar su inocencia.
Una vez que los medios probatorios son incorporados al proceso por quien
tiene la carga probatoria, son evacuados y, posteriormente, valorados, es decir,
se pasa a realizar una operación intelectual para verificar qué grado de con-
vicción se logra con las pruebas. En cuanto a la valoración de la prueba, han
existido diversos sistemas entre los que se pueden nombrar:
El sistema de prueba legal: que como lo expresa Creus, (1996, 456) “era,
básicamente, un sistema de tasación de las pruebas”, este sistema lo encontrá-
bamos en Venezuela en el derogado CEC, en el cual se establecía previamente
en la ley la manera cómo iban a ser apreciados los medios de prueba. En este
sentido, el artículo 261, del citado Código disponía que “dos testigos hábiles
y contestes hacen plena prueba respecto de la materia sobre la que recae su
testimonio”. Este tipo de sistema, junto con el de íntima convicción, Sentís
(1979, 246), los califica como sistemas extremos que “son aquellos en los que
la libertad falta en absoluto o en lo que la libertad es absoluta”.
El sistema de íntima convicción: Este sistema es el polo opuesto al ante-
rior; aquí, existe una libertad absoluta para apreciar los medios probatorios, no
hay sujeción a normas preestablecidas y el ente juzgador no tiene la obligación
de fundamentar cuáles son los motivos por los que llega a su conclusión o
veredicto. Esta es la típica forma de cómo los jurados tomaban sus decisiones.
Mittermaier, (1959, citado por Sentís, 1979, 254) dice que “la ley no pide
cuenta a los jurados de los medios por los cuales se hayan convencido; no les
prescribe reglas de las cuáles deban hacer depender particularmente la pleni-
tud y la suficiencia de una prueba”.
Este sistema de valoración se establecía en el COPP derogado, en cuanto
a las decisiones tomadas por el jurado, las cuales estaban exceptuadas de fun-
damentación.
[106] Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia
El Sistema de la sana critica o libre convicción razonada: “es aquél donde
el juzgador aprecia la prueba de conformidad con las reglas de la lógica y de
conformidad con las máximas de experiencia, con el deber de expresar en sus
decisiones, la forma como se ha formado su convicción” Pérez, (2003, 67). Es
un sistema intermedio entre la prueba legal y la íntima convicción, que tiene
como característica principal la obligación del juzgador de razonar las conclu-
siones a que llega en su decisión, pero no basadas en la ley, sino en las reglas de
la lógica, los principios de las ciencias y la experiencia común.
Según Cafferata, (1998, 47) “esto requiere la concurrencia de dos opera-
ciones intelectuales: la descripción del elemento probatorio (v.gr., el testigo
dijo tal o cual cosa) y su valoración crítica, tendiente a evidenciar su idonei-
dad para fundar la conclusión que en él se apoya”, es decir, se debe precisar
exhaustivamente el material probatorio, enunciándolo, describiéndolo o re-
produciéndolo, para poder concluir si la decisión está ajustada a los medios de
prueba que se llevaron al proceso, no basta con una enunciación o descripción
mecánica de los elementos de prueba por parte del juez, es necesario que exista
una verdadera motivación basada en las reglas de la sana crítica.
El COPP, actualmente acoge el principio de la sana crítica, (decimos ac-
tualmente en relación al CEC, ya que aún cuando el Código en ninguna
de las dos versiones anteriores a la del 14 de noviembre de 2001 lo dijera
expresamente, este siempre estuvo motivado en la sana crítica), esto se puede
evidenciar en el artículo 22 del mismo, el cual establece que “las pruebas se
apreciarán por el tribunal según la sana crítica, observando las reglas de la ló-
gica, de los conocimientos científicos y las máximas de experiencia”.
Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia [107]
El documento: Para Fenech, (1978, citado por Cafferata, 1998, 175), el
“documento es el objeto material en el cual se ha asentado (grabado, impreso,
etc.), mediante signos convencionales, una expresión de contenido intelectual
(palabra, imágenes, sonidos, etc.)”, Pérez, (2003, 164), lo conceptualiza como
“todo medio material donde se recojan manifestaciones de voluntad, se mues-
tren imágenes representativas de un estado de cosas pasadas o se deje constan-
cia de la ocurrencia de ciertos actos o hechos” y Devis (1993, Tomo II, 486)
lo definía como “toda cosa que sea producto de un acto humano, perceptible
con los sentidos de la vista y el tacto, que sirve de prueba histórica indirecta y
representativa de un hecho cualquiera”.
Los documentos como se puede observar, constituyen medios de pruebas,
pero de forma indirecta, debido a su carácter histórico que permite informar
al juez y a terceros sólo sobre hechos pasados que no han podido ser captados
directamente.
El COPP, en el título referente al régimen probatorio, no regula implícita-
mente la prueba documental como medio de prueba, (aunque es imposible
negar su utilidad para que en determinado momento el juez se forme su con-
vicción sobre un caso en particular), pero el Código en su artículo 198 con-
sagra el Principio de Libertad de Prueba, a través del cual se puede hacer uso
de cualquier medio de prueba, siempre que no esté prohibido por la ley y se
incorpore de conformidad con lo establecido en el Código, lo que trae como
consecuencia que de acuerdo con el artículo 339 numeral 2, los documentos
pueden ser incorporados al juicio por lectura, siempre que se cumpla con las
exigencias antes mencionadas. El artículo 358 en relación a la recepción de las
pruebas, dice que luego de la prueba de la experticia y la testimonial, se recibi-
rán los otros medios de prueba, entre los cuales encontramos los documentos
y el artículo 368 establece en su numeral 3 que el acta del debate contendrá
por lo menos “el desarrollo del debate, con mención del nombre y apellido de
los testigos, expertos e intérpretes, señalando los documentos leídos durante
la audiencia”.
[108] Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia
Una declaración jurada, útil para la valoración de un elemento
de prueba de la imputación, dada por persona (perito) diversa de
aquellas que por otros títulos intervienen en el proceso penal, sobre
observaciones técnicas cumplidas por ella, por encargo de la autoridad
judicial y durante el proceso, en torno a hechos, a personas o cosas que
se examinan después de la perpetración del hecho punible.
En el proceso penal el juez no puede saberlo todo, por esto se hace necesa-
ria la práctica de este medio probatorio, que permitirá obtener, en el proceso
penal un dictamen basado en los conocimientos propios de una cultura pro-
fesional especializada.
Fundamentos Legales
Toda persona tiene el derecho a que su culpabilidad quede demostrada a tra-
vés de una actividad probatoria realizada de acuerdo a lo establecido en la ley.
Ahora bien, la legislación internacional establece que toda persona se pre-
Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia [109]
sume inocente hasta que no se demuestre su culpabilidad, en este sentido la
Declaración Universal de Derechos Humanos, en su artículo 11-1, prevé “
Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se pruebe su culpabilidad…”, El Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, establece en su artículo 14-2, que “Toda persona acusada
de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se prue-
be su culpabilidad conforme a ley” y la Convención Americana de Derechos
Humanos, suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969,
establece en su artículo 8 “Toda persona inculpada de delito tiene derecho a
que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabi-
lidad”.
Encuadrada en este orden de ideas, la Constitución de la República Boli-
variana de Venezuela establece en su artículo 49, numeral 1 que “serán nulas
las pruebas obtenidas mediante violación al debido proceso” y en el numeral
2 del mismo artículo, que “Toda persona se presume inocente mientras no se
pruebe lo contrario”, se puede observar que se respeta en la letra de la Cons-
titución lo establecido en las Convenciones y Pacto antes citado, por lo que
en Venezuela existe la legalidad probatoria y el derecho a que las personas se
presuman inocentes mientras no se pruebe su culpabilidad.
Esta obligación de probar, para poder destruir la presunción de inocencia
de la cual goza toda persona, la encontramos en el artículo 8 del Código Or-
gánico Procesal Penal (COPP) al disponer: “cualquier persona a quien se le
impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma
inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad
mediante sentencia firme”; sentencia, ésta que debe estar fundamentada en el
material probatorio llevado al proceso por las partes y el cual debió cumplir
con todas las exigencias establecidas en el Código, para su obtención, incor-
poración y valoración.
La valoración de las pruebas se realizará a través del sistema de la sana
crítica, respetando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las
máximas de experiencia; todo esto de acuerdo al artículo 22 del COPP.
El Libro Primero, Título VII, Capítulos I y II, artículos 197 al 242 del
COPP prevé el régimen probatorio, estableciendo la licitud de la prueba como
principio fundamental, según el cual se:
[110] Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia
Debido a esto, no tendrán valor probatorio los elementos de convicción
obtenidos e incorporados ilícitamente al proceso.
Los medios probatorios establecidos en el COPP son, las inspecciones,
el testimonio, los documentos y las experticias, los cuales serán analizados a
profundidad en el trabajo especial de grado a realizar.
Fundamentos Jurisprudenciales
En los últimos años hemos tenido en Venezuela una jurisprudencia va-
cilante y esto debido a los constantes cambios de criterios que surgen en las
diferentes Salas del Tribunal Supremo de Justicia, cambios que muchas veces
tienen más fondo político que lógico. Los medios de pruebas no han sido la
excepción y así podemos notar que en relación a la prueba testimonial el TSJ,
en un mismo mes, emitió dos decisiones totalmente contradictorias, el 1 de
noviembre de 2001, la Sala Constitucional emite la siguiente posición, esta-
bleciendo que “a todo medio de prueba haya que señalarle, al ofrecerlo, cuáles
son los hechos que con ellos se pretende probar, a no ser los testimonios y la
confesión” (Ramírez & Garaya, Tomo CLXXXII, No. 2253-01, 2001); pero
el 16 de noviembre del mismo año, la Sala de Casación Civil del Tribunal Su-
premo de Justicia se pronuncia de la siguiente manera: “es necesario que en el
escrito de promoción de cada una de las partes se hayan indicado, de manera
expresa, los hechos que pretende demostrar con cada medio de prueba pro-
movido, incluida la prueba de confesión y testigos” (Ramírez & Garayb, Tomo
CLXXXII, No. 2425-01-e, 2001).
En relación a las experticias y si deben ser practicadas bajos las reglas de la
prueba anticipada o no, podemos notar que muchos fiscales hacen uso de los
informes redactados por los expertos para que éstos sean incorporados por su
lectura al debate oral y público, en estos casos la experticia debe ser realizada
bajo las normas de la prueba anticipada según lo establecido en el artículo 339
numeral 1 del COPP, en este sentido y más, específicamente, en cuanto las
experticias practicadas en materia de sustancias estupefacientes y psicotrópi-
cas, el TSJ en decisión de fecha 4 de noviembre de 2002, dictada por la Sala
Constitucional estableció que:
Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia [111]
Del fragmento antes citado se puede inferir que la Sala Constitucional más
que Jurisprudencia está creando procedimientos, está legislando, función que
constitucionalmente no le está conferida.
Unidad (Exhaustividad)
Las pruebas deben ser apreciadas en su conjunto y no aisladamente. Cada
prueba debe ser examinada integralmente.
Comunidad
Las pruebas pertenecen al proceso y no a quien las aporta. Su resultado
favorece a cualquiera de las partes, incluso aquella contra quien se quiso hacer
valer. Como consecuencia, es inaceptable la renuncia a la prueba evacuada, así
como a la admitida aun no incorporada, ya que desde la admisión nace en la
otra parte la expectativa de servirse de su eventual resultado.
[112] Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia
Las Pruebas Anticipadas responden a la necesidad y urgencia de capturar
los hechos a través de actos definitivos e irreproductibles (reconocimientos,
inspección o experticia) o declaraciones (de testigos o expertos, que no de im-
putados), ante obstáculos difíciles de superar para ser rendidas en el juicio. Es
fundamental, para garantizar el derecho de la defensa, que para todo anticipo
de pruebas sean citadas las partes, quienes podrán asistir al acto e intervenir en
él, conforme al Art. 307.
• Menoscabo de la Voluntad.
Oportunidades preclusivas
En el escrito de Acusación, para el fiscal (Art. 326-5 COPP) y para la vícti-
ma (Art. 327-1 COPP). Para el imputado: hasta 5 días antes del vencimiento
del plazo fijado para la Audiencia Preliminar (Art. 328-7), en el procedimien-
to ordinario. En los procedimientos abreviados no hay previsión en el COPP,
pero puede hacerse en el acto de apertura del juicio, o hasta 5 días antes del
Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia [113]
vencimiento del lapso fijado para el juicio oral, si se acoge la exhortación de la
Sala Plena del TSJ (Sent. 15-5-03).
• Ello implica que se difiera ese acto para garantizar a las otras partes
el derecho a la Defensa (control de la prueba así ofrecida).
[114] Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia
La prueba testimonial
El testigo
Delito en audiencia
Negarse a declarar y hacerlo falsamente (Art. 245 CP), así como mentir
sobre las generales de ley (Art. 345, único aparte, COPP), son delitos que
pueden ser cometidos por el testigo durante la audiencia, que pueden dar
lugar a que el juez ordene su detención y sea puesto a la orden del Ministerio
Público (Art. 345 COPP).
Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia [115]
debiendo analizarse cada uno y todos en su conjunto, haciendo la necesaria
comparación para acoger el que resulte más convincente y desechar lo no
creíble, por las razones que el sentenciador debe expresar, con suficiente
fundamentación.
No debe importar, como motivo de desestimación, la relación parentelar
o de otra índole que tenga el testigo con alguna de las partes. El COPP (a
diferencia del CEC) no prevé Inhabilidades Testimoniales. Lo que interesa
al sentenciador es como declare cada uno y el grado de credibilidad que
ofrezca.
La prueba documental
Documento, en amplio sentido, es cualquier objeto portador de un pen-
samiento o manifestación de voluntad, o sea todo soporte material que ex-
prese o incorpore datos, hechos o narraciones (escritos, dibujos, gráficos,
fotos, grabaciones, filmaciones, fax, esculturas, pinturas, murales, placas, ra-
diografías, libros, dinero, etc). Los escritos que tradicionalmente llamamos
“documentos”, sean públicos o privados, no son más que una especie de la
más amplia gama de documentos.
Incorporación al Juicio
[116] Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia
mos que el impedimento rige para un tercero que intercepte y grabe esa
comunicación que otros tienen y no cuando sea uno de los interlocutores
quien grabe y haga valer en juicio lo que otro le comunica solo a él.
La experticia
Necesidad
Así como se requiere el testimonio porque “el juez no puede verlo todo”,
con mayor razón se dice que “no puede saberlo todo” y debe apoyarse en el
experto, o sea quien posee conocimientos técnicos, científicos y artísticos,
que deben ser aportados al proceso para esclarecer algunos hechos.
Aún cuando el juez pueda ser experto en una materia, pudiendo resolver
un asunto con sus propios conocimientos, la experticia se hace necesaria a
los fines del proceso, en atención al derecho de defensa y la sociabilidad del
convencimiento judicial: el juez puede estar convencido, pero con las prue-
bas se debe tratar de convencer a las partes y a los ciudadanos que ejercen el
control social.
Carácter no Vinculante
La Experticia en el COPP
Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia [117]
• Las condiciones, designación, juramentación y obligaciones de
los peritos (Art. 238).
La confesión
Tradicionalmente se ha definido como la aceptación de culpabilidad
en la comisión de un delito, libremente expresada. Aunque algunos han
considerado que también puede darse cuando, no obstante negar su autoría,
el sujeto reconoce haber realizado una conducta, que indirectamente puede
comprometerlo, como haber sido el único que estaba en el lugar y junto con
la víctima al momento del hecho.
[118] Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia
La inspección
A través de este medio, el funcionario (policía, fiscal o juez), actuando
como órgano de prueba y sin intermediario, percibe hechos a través de sus
sentidos y los hace constar objetivamente: rastros, efectos materiales y carac-
terísticas de cosas o personas.
Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia [119]
La Prueba Indiciaria. Un hecho desconocido se puede inferir de otro
conocido y directamente probado, a través de un argumento probatorio,
para dar lugar a lo que se tiene como indicio, o sea como lo define el CPP
colombiano (el COPP nada prevé sobre indicios):“un hecho del que se in-
fiere lógicamente la existencia de otro hecho”.
[120] Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia
Indicio de Móvil Delictivo. Se explica por la motivación o estado psi-
cológico que pudo tener el sujeto y que lo impulsó a cometer el hecho: ene-
mistad, animadversión, pasión, retaliación, fin de lucro, etc.
Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia [121]
Vientre subrogado. Bioética y familia.
Implicaciones legales
Zulay Chaparro Herrera
Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia [123]
Vientre subrogado. Bioética y familia.
Implicaciones legales
Zulay Chaparro Herrera
Jueza Superior (Provisoria) de Protección de
Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del
Estado Bolivariano de Miranda con sede en Los Teques
I. BIOÉTICA Y FAMILIA:
Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia [125]
que pudieran darse condiciones aceptables o favorables de vida, la bioética
se constituye en fundamental para resolver conflictos en áreas sensibles so-
cialmente hablando y que involucran el Derecho Personal y el Derecho de
Familia, regulando el primero el vínculo jurídico entre personas y no entre
personas y cosas, que determinaría el llamado Derecho Real. En consecuen-
cia, cuando de reproducción humana se trata, cualquier propuesta legislativa,
cualquier formulación de probables soluciones, cualquier análisis en torno
a ella no debe ser enfocado desde el punto de vista del Derecho Real, pues
si el Constituyente venezolano protege integralmente la maternidad desde la
concepción e, incluso, tal protección es objeto de la Lopnna, quiere decir que
no estamos ante relaciones entre personas y cosas. Mas claramente, el nuevo
ser consecuencia de la aplicación de una de las modalidades de reproducción
asistida no es una cosa, no es un objeto, por lo que estamos en presencia de
relaciones entre personas.
Siendo así, para resolver conflictos que pudieran derivarse de la reproduc-
ción asistida, verbigracia la doble maternidad, la bioética debería orientarnos
por principios éticos, por el respeto a la vida, desde su concepción, por el
respeto a la dignidad humana y a las familias, por tanto, por el respeto a la
filiación y el derecho de todo niño, niña o adolescente a conocer a su padre y a
su madre, en general por el respeto al derecho a la identidad, que, con la vida,
surgen como derechos humanos fundamentales de trascendental importancia,
habida consideración que, de no materializarse el derecho a la identidad, esa
persona no existe para el mundo jurídico y vería gravemente afectados sus
demás derechos, ya que ¿cómo se podría materializar el derecho a conocer a su
padre y su madre si no se hace efectivo el derecho a la identidad?
Por supuesto, deberán considerarse las propias orientaciones dispuestas en
el Texto Fundamental, esto es, que cualquier actuación, decisión, disposición
legal sobre temas relacionados con la planificación familiar integral, deberá
estar basada necesariamente, en principios éticos y científicos3. Lo anterior
conduce a formular una primera interrogante –muchas otras se mencionaran
a posteriori- para quienes asuman la difícil tarea de proponer una regulación
legal en tan delicada materia: ¿debemos aceptar como válidas todas las modali-
dades de reproducción asistida? y, se desprende de ella la segunda interrogante,
dentro de esas modalidades y en torno al tema que nos ocupa, de aceptarse la
maternidad subrogada o vientre subrogado y si se admite como ética la satis-
facción del deseo a la procreación, de suerte que, constitucional, legal y pacífi-
camente, se reconoce como tal el derecho a la procreación, ¿deberían admitirse
las diferentes modalidades de vientre subrogado, con absoluta prescindencia
[126] Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia
de los efectos colaterales lesivos que pudieran producir para las familias, para
la sociedad e, incluso para el nuevo ser, particularmente desde la perspectiva
ético jurídica? Más aún, de admitirse como válida alguna de las modalidades
de vientre subrogado o maternidad subrogada, ¿debería entonces descrimina-
lizarse, despenalizarse conductas socialmente delictivas a la luz del Derecho
Penal vigente, por ejemplo, el delito de suposición de parto?
En Venezuela, al menos en la actualidad, no se cuenta con una legislación
especial en materia de reproducción asistida, ni se ha resuelto ante los tri-
bunales un caso de maternidad subrogada o vientre subrogado; el más Alto
Tribunal de Venezuela ha conocido de supuestos de reproducción asistida,
concretamente de fertilización in vitro homóloga, en consecuencia, no podría
adelantarse una opinión concluyente sobre un tema tan álgido, pero ello no
impide el planteamiento de tal problemática y apoyar el esfuerzo del Tribunal
Supremo y del Ministerio Público en iniciar un estudio serio sobre la ma-
teria, haciendo referencia a algunas consideraciones que pudieran constituir
un aporte para continuar su análisis o, por lo menos, contribuir a difundir el
interés en dicho tema, evidenciado no sólo por el máximo Tribunal del país
en algunas decisiones relacionadas con la reproducción asistida, sino patenti-
zado efectivamente por el propio Ministerio Público al incluirlo en estas tan
importantes Jornadas.
II. GENERALIDADES:
El tema de vientre subrogado, se sostuvo antes, tiene que ver con el dere-
cho a la procreación; incluso, desde un punto de vista religioso nos enseñan,
desde muy pequeños o pequeñas, que, como seres humanos, tenemos una
función de vida: nacer, crecer, reproducirnos y morir; por tanto, el derecho a
procrear es un derecho natural, esto es, es un derecho que la propia natura-
leza dicta a hombres y mujeres y, por ello, el derecho a procrear es el derecho
natural a concebir un ser; este derecho supone libertad para concebir, obliga-
ciones en quienes voluntariamente pretendan ejercerlo y constituye, a su vez,
expresión del libre desarrollo de la personalidad sin más limitaciones que las
que derivan del derecho de los demás, del orden público, del orden constitu-
cional y del orden social, tal como lo preceptúa en nuestro país el artículo 20
de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela4, lo que explica
que, en supuestos de víctimas de delitos sexuales, como el caso del delito de
violación, hecho ilícito que, además, hubiere generado como consecuencia el
4 Idem.
Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia [127]
embarazo de la mujer víctima del delito, la mayoría de los ordenamientos ju-
rídicos no considere como punible la interrupción del embarazo no deseado,
sino producto de un delito de tan grave naturaleza. El derecho a la procreación
involucra libertad y desarrollo de la personalidad y precisamente por eso el
Constituyente venezolano no sólo protege la maternidad y la paternidad inte-
gralmente, sino que, además, reconoce en el artículo 76 ejusdem5, el derecho
de las parejas a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que
deseen concebir.
Así, la citada disposición Constitucional hace referencia a la concepción,
pues expresamente en su reconocimiento señala el derecho de las parejas a de-
cidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir
y la concepción es el acto de la fecundación (momento en el cual la cabeza del
espermatozoide penetra en el óvulo), sin que el Constituyente haya limitado
ese derecho a la fecundación natural, surgiendo así la posibilidad de recurrir a
la llamada reproducción asistida, esto es, la procreación humana con auxilio o
asistencia científica. Ahora bien, la reproducción asistida fue conceptualizada,
en principio, como técnica de apoyo para lograr la fertilidad en parejas inférti-
les y ello es lógico si se piensa que, al menos en Venezuela, para el momento en
que se publica el Código Civil actualmente vigente6, no se habían generado
los desarrollos científicos en torno a la reproducción humana y, por tanto,
legislativamente sólo encontraremos una somera referencia, como se señalará
más adelante; no obstante, hoy en día el concepto no se limita o no se concibe
en torno a la fertilidad, esto es, tales técnicas no se circunscriben únicamente
a lograr la fertilidad en parejas infértiles, sino, incluso, mediante la implanta-
ción por donación de óvulos de donantes, anónimas o no.
5 Idem.
6 Emilio Calvo Baca, Código Civil Venezolano Comentado y Concordado, Caracas –
Venezuela, 1994.
7 Emilio Calvo Baca, Código Civil Venezolano Comentado y Concordado, Caracas –
Venezuela, 1994, p.172.
[128] Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia
sido un tema de debate la aceptación o el rechazo a la reproducción a través de
la clonación, en pocas palabras, la fotocopia, genéticamente hablando, de una
especie, hasta los momentos llevada a cabo sólo en animales. En este sentido,
en Sentencia8, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de
Venezuela9, la Sala cita la compilación de Laura Rosell Roldán, mencionada
en su “Estudio Ético Legal sobre la Reproducción Asistida”, mencionando:
1. La Inseminación Artificial Homóloga: cuando el semen del
compañero se hace llegar al óvulo por medios artificiales y el óvulo
es fecundado en el útero materno;
2. Inseminación Artificial Heteróloga: cuando el semen es de un donante,
no del compañero de la mujer y el semen se lleva artificialmente hasta
el óvulo y lo fecunda en el interior del útero materno;
3. Fecundación In Vitro Homóloga: cuando el óvulo se fecunda en
el laboratorio, en un medio artificialmente creado, con posterior
transferencia al útero y con semen de persona conocida;
4. Fecundación In Vitro con semen del donante: es indiferente la
situación de la mujer (casada o soltera), su óvulo es fecundado con
semen de donante anónimo y luego transferido a su útero;
5. Fecundación In Vitro con Donación de Óvulos: el semen puede
ser de la pareja o de un donante anónimo, lo fundamental es que
también el óvulo es de otra mujer distinta de aquella en quien
se implanta después de la fecundación; se da a luz un ser que
solamente se ha gestado;
6. Transferencia Intratubárica de gametos: en mujeres con obstrucción
de trompas, se realiza en vivo, introduciendo los gametos mas allá
de la obstrucción, para que se realice la fecundación y el cigoto
continúe su ulterior desarrollo en su medio natural;
7. Transferencia Nuclear: en mujeres con defectos citoplasmáticos de
óvulos; es muy parecida a la técnica usada para la clonación de
animales y consiste en introducir el núcleo celular de ovocitos de
la mujer en los óvulos de las donantes, a los que se les ha quitado
el núcleo. El óvulo ya puede ser fertilizado, bien de forma natural,
si se introduce de nuevo en el útero, bien in vitro.
Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia [129]
1. En la inseminación artificial homóloga no habría, en principio, ma-
yores inconvenientes, al tratarse del óvulo de la propia mujer en cuyo
útero se fecunda con el semen de su propio marido, concubino o pa-
reja; por tanto, coincidiría la filiación materna y paterna biológica y
legal, pudiendo surgir inconvenientes pero referidos, por ejemplo, al
consentimiento;
2. En la inseminación artificial heteróloga coincide la filiación materna,
al ser el óvulo de la misma mujer en cuyo útero se fecunda, pero la
fecundación es con semen de un donante, por lo que, de ser casada la
mujer, el hijo o hija será de su esposo por aplicación de la presunción
de paternidad matrimonial, surgiendo así una divergencia entre la fi-
liación legal y la biológica. Luego, frente a un conflicto determinado
¿cuál debería prevalecer?
3. En la fecundación in vitro homóloga no habría, en principio, mayores
inconvenientes, al tratarse de la fecundación del propio óvulo de la
mujer con semen de su pareja, pero fuera del útero, por lo que habría
coincidencia entre la filiación biológica y la filiación legal pudiendo
surgir inconvenientes pero referidos, por ejemplo, al consentimiento;
4. En la fecundación in vitro con semen de donante no habría mayores
problemas con la filiación materna, al tratarse de la fecundación del
óvulo de la misma mujer, por lo que coincidiría la filiación materna le-
gal con la filiación biológica. Sin embargo, el problema surge respecto
de la filiación paterna, pues si la mujer es casada el hijo o hija lo será
legalmente del marido, por aplicación de la citada presunción, aunque
el óvulo fue fecundado con semen de un donante, por lo que la filia-
ción legal paterna no coincidiría con la biológica; por consiguiente, en
un caso de conflicto ¿cuál debería prevalecer? Igual planteamiento sur-
giría respecto de la pareja en unión de hecho, estable o no, de la mujer
cuyo óvulo fue fecundado con semen de donante y aquel reconoce al
niño o niña como su hijo o hija;
5. En la fecundación in vitro con donación de óvulos es donde surgen
mayores conflictos o al menos pudieran generarse, comenzando por el
supuesto de la doble maternidad, al cual nos referiremos más adelante
por ser el objeto de este estudio, dado que la filiación legal materna no
coincidiría con la biológica. Entonces, frente a un conflicto concreto
¿cuál debería prevalecer?
6. En la transferencia intratubárica no se generarían mayores inconve-
nientes, pues se trata del óvulo de la misma mujer que, por interven-
ción médica se logra implantar mas allá de la obstrucción en la trompa;
7. En cuanto a la clonación humana, esta modalidad está prohibida en
[130] Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia
casi todas las legislaciones que han desarrollado la reproducción asisti-
da. Al ser una fotocopia, genéticamente sería hijo de sus abuelos.
8. En todos los casos en los cuales pudieran generarse conflictos de filia-
ción materna o paterna legal con la filiación materna o paterna bio-
lógica, ¿cómo habrían de atenderse instituciones familiares como la
responsabilidad de custodia, obligación de manutención y convivencia
familiar frente al derecho del niño, niña o adolescente a crecer en su
familia de origen nuclear, a ser criado o criada por su padre y por su
madre y a mantener contacto persona y directo en forma permanente
con ambos progenitores?, ¿cómo determinar la filiación cuando haya
existido un vicio en el consentimiento, frente a tales derechos?
Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia [131]
1. Regulaciones del ordenamiento jurídico venezolano
vigente relacionadas con la materia:
El artículo 127 de la Constitución de la República Bolivariana de Vene-
zuela impone, como deber del Estado venezolano, el de proteger los recursos
genéticos, prohibiendo la posibilidad de patentar el genoma de los seres vivos,
materia que ordena regular por la ley que se refiera y desarrolle los principios
bioéticos11.
Igualmente, el artículo 46 ibídem12, al reconocer el derecho a la integridad
física, psíquica y moral de las personas, reconoce como garantía el que ningu-
na persona será sometida, sin su libre consentimiento, a experimentos cientí-
ficos o a exámenes médicos o de laboratorio, excepto cuando se encontrare en
peligro su vida o por otras circunstancias que determine la ley.
Así mismo, el artículo 56 constitucional13, reconoce y garantiza el dere-
cho a conocer la identidad biológica tanto materna como paterna y, además,
a obtener documentos públicos de identidad que comprueben su identidad
biológica.
Igualmente, tratándose de la protección integral de niños, niñas y ado-
lescentes, el propio Constituyente previó, en los artículos 75, 76, 77 y 78
ibídem14, la protección de las familias, de la maternidad y paternidad, conse-
cuentemente, el principio de mínima intervención del Estado en las relaciones
familiares, su protección integral desde la concepción e, igualmente, cualquier
decisión que haya de dictarse y que los involucre, deberá atender, necesaria-
mente, al interés superior del niño, niña o adolescente.
Por otra parte, ya desde el punto de vista legal y además de lo referido al
artículo 197 del Código Civil, los artículos 201 y 211 ejusdem15, permitirían
la determinación de la filiación paterna por vía de presunción desvirtuable en
el caso de la mujer casada y, por presunción de cohabitación con la mujer, en
el caso de concubinato. Igualmente, a la luz del artículo 6 ibídem16, estaríamos
frente a materia de orden público y, por tanto, sustraída de la autonomía de
la voluntad.
Y, en el caso de la reproducción asistida, la única norma que hace una refe-
[132] Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia
rencia somera y sólo respecto de una de sus modalidades, la inseminación arti-
ficial homóloga, lo es el artículo 204 ibídem, norma que no desarrolla amplia-
mente este supuesto filiatorio más allá de excluir la posibilidad de desconocer
la filiación que de ella resulte, cuando se realizó con autorización del marido.
Por su parte, la Ley sobre Donación y Trasplante de Órganos, Tejidos y Cé-
lulas en Seres Humanos17, excluye del objeto de aplicación de la Ley las células
madres embrionarias, ovarios, óvulos, esperma, la sangre y sus componentes,
con excepción de las células progenitoras hematopopéyicas, es decir las células
encargadas de la producción de la sangre.
Así mismo, el artículo 20 de la Ley de Protección a las Familias, Materni-
dad y Paternidad18 hace referencia a la reproducción asistida, pero únicamente
para imponer como deber de Estado, por vía del Ministerio del Poder Popular
con competencia en materia de Salud, la inclusión dentro de sus Unidades
Asistenciales del Servicio de Reproducción Asistida, a fin de garantizar el de-
recho a la maternidad y paternidad.
Y, constituyendo Ley Orgánica y especial, la Ley Orgánica para la Protec-
ción de Niños, Niñas y Adolescentes prevé como principios el de la igualdad
y no discriminación, el de la corresponsabilidad Estado, familias y sociedad,
por lo que impone obligaciones generales al Estado y a las familias, con igual-
dad de género, todo ello en los artículos 3, 4 y 5 ejusdem19. Igualmente, prevé
como principio el de la Prioridad Absoluta y el del Interés Superior en sus
artículos 7 y 8 ibídem20. Por otra parte, reconoce como derecho de niños,
niñas y adolescentes el derecho al a vida, a la identificación y determinación
de su identidad, a conocer a su padre y madre, a ser criados o criadas por sus
progenitores y a mantener relaciones personales y contacto directo con el pa-
dre y la madre e impone obligaciones al Estado y a los propios progenitores,
todo en sus artículos 15, 16, 17, 18, 19, 20, 22, 23, 25, 26, 27 ejusdem21.
Con no menos importancia para dilucidar cualquier conflicto, la mencionada
Ley Orgánica dispone como deber del Estado la protección de la maternidad,
el vínculo materno filial y la lactancia materna, en sus artículos 44, 45 y 46
ejusdem22. Igualmente, reconoce el derecho al honor, reputación propia ima-
17 Ley sobre Donación y Trasplante de Órganos, Tejidos y Células en Seres Humanos, Gaceta
Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, No.39808, del 25/11/11.
18 Protección a las Familias, Maternidad y Paternidad, Gaceta Oficial de la República
Bolivariana de Venezuela, No.38773, del 20/09/07.
19 Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Gaceta Oficial de la
República Bolivariana de Venezuela, No.5859, Extraordinario, de 10/12/07.
20 Idem.
21 Idem.
22 Idem.
Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia [133]
gen, vida privada e intimidad familiar y un trato humanitario y digno, en los
artículos 65 y 89 ibídem23.
23 Idem.
24 Guillermo Cabanellas, “diccionario Jurídico Elemental”, Editorial Heliasta S.R.L., Buenos
Aires Argentina, primera edición, 1979, p.20).
25 Emilio Calvo Baca, Código Civil Venezolano Comentado y Concordado, Caracas –
Venezuela, 1994, p. 922.
[134] Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia
la finalidad de recibir un lucro o una contraprestación o, por el contrario, con
la finalidad de coadyuvar, por ejemplo, con un familiar cercano. Por tanto, pa-
reciera aconsejable distinguir, como primer supuesto, el de vientre subrogado
con fines de lucro o vientre en alquiler y, el segundo, el del vientre subrogado
con fines altruistas y, partiendo de esa distinción y, por ende, de la finalidad con
la cual actúan los involucrados en una y otra, construir las soluciones legales,
entendiendo que, en la primera, se trataría de hacer objeto de contrato la vida
humana y a la cual se le asignaría un precio, como ocurría en la época de la
esclavitud, mientras que, en la segunda, la facilitación del útero respondería a la
solidaridad de una persona para con otra muy cerca, a fin que vea materializado
el derecho a la procreación, por supuesto con el auxilio de la ciencia y mediante
las orientaciones que imponga la bioética.
3. Voluntad Procreacional
La voluntad procreacional es la voluntad y el afecto de un hombre y una
mujer para tener su descendencia, la determinación libre y consciente de un
hombre y una mujer de tener descendencia. Respecto de ella, la Sala Constitu-
cional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia N° 1.456, ya citada26,
conociendo de un caso relacionado con la fertilización in vitro homóloga,
haciendo una somera referencia al supuesto de maternidad subrogada y mien-
tras se dicte la ley que regule los principios bioéticos, señaló que, frente a
la práctica de estas técnicas de reproducción asistida por medio de donante
de esperma, óvulo y vientre, en materia de filiación es importante otorgar la
maternidad y paternidad a quienes hayan manifestado y realmente tenido la
voluntad procreacional y no a quienes han prestado un servicio para que esa
reproducción asistida tenga éxito.
Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia [135]
distinto al esposo de la mujer casada, que lo procreó con hombre diferente a
su marido y vigente el vínculo matrimonial aduciendo que, conforme a la pre-
sunción de paternidad matrimonial, el niño o niña sería hijo del esposo legal-
mente, aunque biológicamente no lo sea, surgiendo así una divergencia entre
la identidad biológica y la identidad legal, lo que contraría el derecho de con-
tar con documentos de identificación que se correspondan con la identidad
biológica; en definitiva, la Sala reconoció la preeminencia que, por el derecho
a la filiación, debe tener la identidad biológica respecto de la identidad legal.
No es sencilla la labor del legislador en esta materia, menos aún para los es-
pecialistas que habrán de acometer el análisis de la misma. Sin embargo, urge
retomar dicho análisis en materia de niños, niñas y adolescentes, pudiendo orien-
tar las normas constitucionales y legales mencionadas, la doctrina del Tribunal
Supremo y la distinción anotada, a fin de materializar la protección integral de
niños, niñas y adolescentes a la luz del ordenamiento jurídico vigente, hasta tanto
se cuente con la regulación legal en la materia, entendiendo que el Derecho debe
siempre servir de mecanismo para alcanzar el fin justicia y, por tanto, resolver la
interrogante sobre la validez o no de la prestación del vientre con fines altruistas
y la validez o no de la facilitación del vientre con fines de lucro o vientre en al-
quiler, mediante contratos escritos u orales. Y, en caso de aceptarse como válido
el supuesto de vientre subrogado con fines altruistas, acometer el análisis sobre la
descriminalización de algunas conductas, verbigracia el delito de suposición de
parto. La invitación está extendida.
Criterios para la aplicación del nuevo
procedimiento de adopción según la
reforma procesal de la ley orgánica para la
protección de niños, niñas y adolescentes.
Organismos intervinientes
Jean Carlos Rangel Núñez
Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia [137]
Criterios para la aplicación del nuevo
procedimiento de adopción según la
reforma procesal de la ley orgánica para la
protección de niños, niñas y adolescentes
(lopnna). Órganos intervinientes.
Jean Carlos Rangel Núñez
Consultor Jurídico del Instituto Autónomo Consejo
Nacional de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes (Idenna)
Consideraciones previas
La reforma de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Ado-
lescentes (Lopnna)1, constituye un avance que en materia procesal se plan-
teó el legislador patrio en aras de brindar la efectiva protección integral a los
derechos de la infancia y adolescencia, adecuando los cambios incorporados
al esquema garantista que se viene desarrollando con la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela.
Antes de la reforma de la Lopnna, la hoy derogada Ley Orgánica para la
Protección del Niño y del Adolescente (Lopna), indicaba la forma de inicio
en el procedimiento de adopción, el cual se daba con la presentación de la
solicitud ante el Tribunal de Protección por las personas que manifestaren su
intención de instaurar el proceso. Sucede que en la práctica, las oficinas de
adopciones realizaban trámites administrativos previos antes de interponer tal
solicitud de adopción, siendo el juez de Protección que conocía de la medida
de Colocación en Entidad, quien autorizaba el emparentamiento personal y la
familia era seleccionada por el órgano administrativo.
En este sentido, se apreciaba que los trámites preparatorios sobre la idonei-
dad, adoptabilidad y emparentamiento descritos en la parte sustantiva de la
Lopnna, no estaban incorporados en el procedimiento generándose un vacío
por cuanto se desconocía la forma cómo debían realizarse, sin embargo, en
función de dar forma a los procesos fueron publicadas por el Consejo Nacio-
nal de Derecho del Niño y del Adolescentes a través de directrices de carácter
sublegal, que orientaban los vacios de ley.
Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia [139]
establecer pautas innovadoras y únicas en nuestra legislación venezolana, in-
corpora términos novedosos y garantías en concordancia con la Doctrina de
Protección Integral y la construcción de un sistema socialista más equitativo y
humano donde prevalece el derecho a vivir y ser criado en el seno de la familia
de origen ante cualquier otra medida.
De igual forma, en armonía con el novísimo procedimiento de adopción
se contemplan las conclusiones sobre orientaciones uniformes para el Proce-
dimiento de Adopción recogidos en las mesas técnicas de adopción de fecha
05/08/2011 impulsadas por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo
de Justicia, donde Tribunales de Protección, Oficinas de Adopciones del Iden-
na y Fiscalía del Ministerio Público, todos especialistas en materia de Derecho
de Familia y Protección, unificaron criterios en la aplicación del procedimien-
to de adopción.
La reforma de la Ley, señala específicamente en el artículo 493 la existencia
de un Procedimiento para las adopciones, sean nacionales o internacionales,
con aclaratoria y diferenciación de dos fases, distinguidas; la primera, la Fase
Administrativa, donde intervienen en un primer momento las Oficinas Esta-
dales de Adopciones, dando forma al proceso con la activa participación del
Tribunal de Protección a través del juez de Mediación y Sustanciación; y la
fase judicial, quien dirige la Fase Judicial con el apoyo del juez de Juicio.
En este sentido, están claramente establecidos en la norma adjetiva con-
templado en el articulo 493- A de la Lopnna los supuestos en los cuales se da
inicio a la Fase Administrativa de adopción nacional donde se prevé .quiénes
son los sujetos activos involucrados, en este caso; a) El progenitor que mani-
fiesta su intención de dar en adopción a su hijo; b) El solicitante individual o
pareja que refiera su intención de adoptar a uno o más niños, niñas o adoles-
centes; c) El requerimiento realizado por juez de Mediación y Sustanciación
ante la correspondiente Oficina Estadal de Adopciones para que seleccione
dentro del registro de elegibles a una persona o pareja a un niño, niña o ado-
lescente a quien ya previamente se haya determinado su adoptabildad legal.
Cabe destacar, que conforme a la disposición contenida en el artículo
493- D de la Lopnna, las jueces de Mediación y Sustanciación, las Entidades
de Atención y los ejecutores de Programas de Colocación Familiar tienen la
obligación de remitir trimestralmente ante la Oficina Estadal de Adopciones
respectiva, un informe cuantitativo y cualitativo de los niños, niñas y adoles-
centes a quienes no se les haya podido restituir su derecho a vivir y ser criado
en el seno de su familia de origen, con la finalidad que se determine con pron-
titud cuáles son susceptibles de ser adoptados y se les acredite la condición
bio, psico, social y legal de adoptabilidad o de otro modo, haga seguimiento
de su situación, para verificar en qué momento pueda pasar a ser susceptible
de una adopción.
[140] Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia
Por su parte, una vez que se obtenga información del paradero, domicilio
o residencia del progenitor del niño, niña o adolescente, el mismo debe ubi-
carse a través de las localizaciones que a tales efectos realice el trabajador social
de la Oficina de Adopciones respectiva, quien en compañía del miembro del
Consejo Comunal u otra instancia del poder popular se trasladarán a la direc-
ción indicada por el órgano auxiliar (SAIME o CNE) a los efectos de dejar
constancia de la presencia o no de la madre o padre biológico, levantándose
acta de ello.
Una vez librado los oficios y comunicaciones, realizadas las localizaciones,
investigación exhaustiva y recabados los consentimientos previstos en el artí-
culo 414, o verificada la inexigibilidad del consentimiento si fuere el caso, el
equipo interdisciplinario de la Oficina Estadal de Adopciones debe reunirse
para discutir sobre la experticia realizada, elaborando de este modo el informe
integral de Adoptabilidad, que puede ser presentado ante el Tribunal de Pro-
tección mediante escrito, ingresando en sede judicial como asunto nuevo. Si
bien es cierto, que el escrito que da inicio al procedimiento de adopción es una
solicitud de auto de adoptabilidad, no menos cierto es que la naturaleza de la
causa es contenciosa tal como lo señala el artículo 177 literal “i”, por lo tanto,
debe tramitarse como este tipo de asunto.
Una vez realizada la solicitud por parte de la Oficina Estadal de Adopcio-
nes, el Tribunal de Protección debe dictar dentro de los tres (03) días siguien-
tes el auto de admisión, notificando al fiscal del Ministerio Público, ejercido
el despacho saneador (si hubiera lugar), el juez de Mediación y Sustanciación
cuenta con tres (03) días para decretar la adoptabilidad legal del niño, niña o
adolescente a través del auto de adoptabilidad, verificándose en todo momen-
to que hayan sido formalizados los consentimientos o en su defecto, verificada
su inexigibilidad, así como del informe de adoptabilidad el cual debe estar
acompañado como requisitos indispensables.
Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia [141]
y determine el juez conforme a la documentación, entrevista e información
presentada cuál de ellos corresponde en mayor provecho a las características
del candidato a la adopción, decidiendo dentro de los tres (03) días siguientes
después de la última entrevista, conforme a lo previsto en el articulo 493- G,
M y N de la Lopnna.
Emparentamiento Personal: Determinada la persona o pareja por el Juez
de Mediación y Sustanciación, la autoridad competente debe ordenar dar ini-
cio al emparentamiento personal, en cual consiste en una serie de encuentros
entre la familia seleccionada y el candidato a la adopción en la entidad de
Atención, cuya duración será entre quince (15) a treinta (30) días. En casos
excepcionales, puede solicitase la pernocta la cual debe ser autorizada por el
juez, momento en cual, los solicitantes deben responsabilizarse por escrito por
la seguridad, resguardo y cuidado del niño, niña o adolescente.
Concluido el lapso mínimo de emparentamiento y visto por la Oficina de
Adopciones los resultados positivos, debe proceder de inmediato a informar
al Juez de Mediación y Sustanciación a través de un informe integral de lo
sucedido en las visitas realizadas y de la generación de los primeros vínculos
afectivos parento filiales, solicitando a su vez, el traslado del niño, niña o ado-
lescente a la residencia de la persona o pareja seleccionada, dictándose en ese
momento la medida de Colocación Familiar con miras a la Adopción. Simul-
táneamente, al inicio del periodo de prueba, el o los solicitantes asistidos por
la respectiva oficina de adopciones deben presentar la solicitud de adopción
plena. Esta solicitud da inicio a la Fase Judicial. La norma prevista en el artí-
culo 493 R de la Lopnna, aclara de este modo, que las adopciones únicamente
pueden ser intentadas por las partes con la exclusiva asistencia de las oficinas
estadales de adopciones, debido a la complejidad del proceso.
[142] Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia
guimiento, el Juez de Mediación y Sustanciación remitirá el expediente al juez
de Juicio, para que una vez recibido el expediente fije por auto expreso fecha y
hora de la audiencia de juicio, dentro de un plazo no menor de diez (10) días
ni mayor de treinta (30) días a que conste en autos tal fijación. La audiencia
de Juicio la presidirá el juez de Juicio y será reservada, a ella, sólo pueden asistir
los que tienen interés en la adopción, llámense el niño, niña o adolescente, los
solicitantes, las personas autorizadas a consentir la adopción, el Ministerio Pú-
blico y la correspondiente Oficina de Adopciones. En este acto se escucharán
las opiniones y oposiciones, las cuales deben procurarse decidirse en el mismo
acto, así como decidir sobre la adopción, decretándose la misma a tenor de lo
dispuesto en los artículos 501 y siguientes de la Lopnna.
Conclusión
Una vez valoradas las fases que conforman el procedimiento de adopción,
se demuestra la complejidad del mismo, su razón de ser radica en la necesidad
de garantizar a un niño, niña o adolescente al cual por destino fue desprovisto
o privado del seno de su familia de origen, continúe su historia de vida en el
entorno familiar más idóneo que sólo la República puede proveer, por ser este
sujeto pleno de derechos el centro y razón de ser de la adopción.
Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia [143]
Autopsia psicológica como instrumento de
investigación. Definición. Característica
del método. Utilidad y aplicación en el
proceso penal
Wilfredo Pérez Delgado
Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia [145]
Autopsia psicológica como instrumento
de investigación.Definición.
Característica del método. Utilidad y
aplicación en el proceso penal
Wilfredo Pérez Delgado
jefe de la unidad Técnica especializada para la atención
de Víctimas Niños, Niñas y Adolescentes del Ministerio Público
Autopsia psicológica
Un proceso indirecto de recolección y análisis de información respecto al
comportamiento de una persona que ha fallecido, teniendo como objetivo
acercarse a la comprensión de las circunstancias de su muerte.
El origen de la Autopsia Psicológica se remonta a los años 50 en la ciudad
de Los Ángeles (EU), específicamente es el Doctor Shneidman quien a partir
de los años 60, junto con Farberow, describen en detalle el procedimiento,
Definición
La Autopsia Psicológica es entendida como “un proceso de recolección de
datos que permite reconstruir el perfil psicológico de una persona y su estado
mental antes del deceso por causa dudosa (suicidio, homicidio, muerte acci-
dental o natural)”
En sí, la Autopsia Psicológica es la exploración psicobiográfica de las con-
ductas y de la vida anímica de la persona, encaminada a esclarecer las causas
de su muerte. Se realiza a través de una serie de investigaciones retrospectivas,
indirectas y postmortem.
Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia [147]
establecer el modelo vincular, estudiar su entorno social e historia familiar, de
muertes familiares, etc.
Historia
1947: La Habana. Jack Lester Mee.
1961: Los Ángeles. Robert Lipman crea una guía.
1980: Asociación Médica Americana se interesa por alta tasa de suicidios.
1983: México. Psiquiatras validan un método con estudio de 10 casos.
1995: Colombia. Tesis e incursiones.
1997: Uso en Chile y Honduras.
1999: Cuba. Aparece el MAPI
[148] Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia
Para comprender a la víctima
¿Por qué quería morir?
¿Quién quería hacerle daño?
¿Cómo murió?
¿Qué estilo de vida la mató?
Instrumentos de investigación
Schneidman (1969). Planteó un instrumento que constaba de 14 indica-
dores.
Ebert (1987). Su instrumento contenía 22 indicadores.
García T. (1999). MAPI consta de 15 indicadores.
Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia [149]
Señales de aviso presuicida
• Cambios en los hábitos de dormir y de comer.
• Retraimiento de sus amigos, de su familia o de sus actividades habi-
tuales.
• Pérdida de interés en sus pasatiempos y otras distracciones.
• Actuaciones violentas, (comportamiento rebelde o el escaparse de la
casa en el caso de los adolescentes).
• Uso de drogas o de bebidas alcohólicas.
• Abandono poco usual en su apariencia personal.
• Cambios pronunciados en su personalidad.
• Aburrimiento persistente, dificultad para concentrarse, o deterioro en
la calidad de su trabajo.
• Quejas frecuentes de síntomas físicos, tales como: los dolores de ca-
beza, de estómago y fatiga, que están por lo general asociados con el
estado emocional.
• Poca tolerancia de los elogios.
• Quejarse de ser una persona mala o de sentirse “abominable”.
• Lanzar indirectas como: “no les seguiré siendo un problema”, “nada
me importa”, “para qué molestarse” o “no te veré otra vez”.
• Poner en orden sus asuntos; por ejemplo, regalar sus posesiones favori-
tas, limpiar su cuarto, botar papeles o cosas importantes, etc.
• Ponerse muy contento después de un período de depresión, y
• Tener síntomas de psicosis (alucinaciones o pensamientos extraños).
Estado presuicida
Situación en la que una persona realiza gestos o comportamientos autoa-
gresivos no letales.
[150] Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia
%, siendo mayor en la depresión mayor y los cuadros de psicosis
maniaco-depresiva (alternancia de periodos de depresión con otros de
gran vitalidad, hiperactividad psíquica y motora, y ánimo exaltado). Es
menos frecuente en la primera etapa de quejas afectivas.
** Abuso de sustancias psicoactivas: concretamente en el alcoholismo, el
segundo diagnóstico psiquiátrico más frecuente, la tasa de suicidios es
del 15%. La incidencia es algo menor en otras toxicomanías (10%),
como el consumo de opiáceos y cocaína.
** Esquizofrenia: enfermedad mental caracterizada por una alteración
profunda del pensamiento, la afectividad y una percepción
desorganizada y alterada de la realidad. Existe un riesgo de un 15%. Se
asocia a la actividad alucinatoria (oyen voces que no son reales y que
les impulsan al suicidio) y a la depresión. Se produce más en jóvenes,
en los primeros cuatro años de evolución de la enfermedad y asociado
a las repetidas agudizaciones de la misma.
** Trastornos de la personalidad: como la personalidad borderline, que
se caracteriza por disminución del coeficiente intelectual, depresión y
abuso de drogas o alcohol.
** Síndromes mentales orgánicos (10% del número total): donde se
incluyen la demencia y la enfermedad de Parkinson, fundamentalmente.
• Factores genéticos: mutación en el gen que regula el nivel de seroto-
nina.
• Antecedentes familiares: suicidios familiares y actos autolesivos en la
familia, historia de abuso familiar, consumo de alcohol y/o drogas en
los padres y muerte temprana de éstos.
• Edad y sexo: más frecuente entre los 20 y 30 años. Disminuye clara-
mente en la mediana de edad.
• Son grupos de alto riesgo los adolescentes y ancianos.
• En el varón la frecuencia aumenta con la edad, con una incidencia
máxima a los 75 años. Consuman el suicidio 2-3 veces más que las
mujeres.
• Afecta más a las mujeres que a los hombres. Intentan suicidarse 2-3
veces más que los hombres. En las mujeres la edad de mayor incidencia
está entre los 55 y 65 años.
• Historia de intentos y amenazas:
** Entre el 25 y el 50 % de los actos consumados tienen historia conocida
de intentos previos. Existe una tendencia a repetir los mismos gestos
suicidas.
** Factores sociales:
** Estado civil: solteros, viudos, separados y divorciados.
** Soledad: vivir solo, pérdida o fracaso de una relación amorosa en el
Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia [151]
último año.
** Lugar de residencia: más en el medio urbano.
** Pérdida del rol o status social, marginalidad reciente.
** Desempleo o trabajo no cualificado.
** Problemática social, familiar o laboral grave.
** Ateos.
• Factores sanitarios:
** Aproximadamente en el 50% de los intentos se aprecia enfermedad
física, destacando el dolor crónico, las enfermedades crónicas o
terminales (cáncer, sida: 4% del total), y las intervenciones quirúrgicas
o diagnóstico reciente de lesiones invalidantes y deformantes.
[152] Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia
curaduría General de Justicia del Estado de Querétaro en los Estados
Unidos mexicanos, actualmente está validado en Chile y Honduras.
Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia [153]
• Determinar si existían señales de aviso pre-suicida.
• Determinar si existía un estado pre-suicida
[154] Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia
Instructivo MAPI
FICHA SOCIODEMOGRÁFICA
1. NOMBRE:
2. DIRECCIÓN:
3. FECHA DE NACIMIENTO:
4. LUGAR:
6. SEXO:
1. MASCULINO 2. FEMENINO
7. GRUPO RACIAL:
Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia [155]
1. PREDOMINIO EUROPOIDE
2. PREDOMINIO NEGROIDE
3. PREDOMINIO MONGOLOIDE
8. ESTADO CONYUGAL:
9. ESCOLARIDAD VENCIDA:
3. PRIMARIA 4.SECUNDARIA
10. OCUPACIÓN:
2. TÉCNICO
3. OBRERO CALIFICADO
4. OBRERO NO CALIFICADO
5. TRABAJADOR DE SERVICIO
6. ADMINISTRATIVO
7. DIRIGENTE
[156] Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia
8. TRABAJADOR POR CUENTA PROPIA
9. CONTRATADO
10. ESTUDIANTE
1.CATÓLICA 2.ADVENTISTA
5. SANTERÍA 6.ESPIRITISMO
9.OTRAS..... (ESPECIFIQUE)
4. ENCEFALITIS
5. DIABETES
Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia [157]
6. ASMA
7. HIPERTENSIÓN ARTERIAL
8. EPILEPSIA
MES AÑO
1. MADRE 1.SANA
2. ENFERMA 1.TRAST.PSIQ.
2. INTENTO SUICIDA
3. OTRAS ENFERMADADES
3. FALLECIDA 1.TRAST.PSIQ.
2. INTENTO SUICIDA
3. OTRAS ENFERMEDADES
4. SUICIDIO
5. HOMICIDIO
6. ACCIDENTE
[158] Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia
4. DESCONOCIDA
2. PADRE 1.SANO
2. ENFERMO 1.TRAST.PSIQ.
2. INTENTO SUICIDA
3. OTRAS ENFERMEDADES
3. FALLECIDO 1.TRAST.PSIQ.
2. INTENTO SUICIDA
3. OTRAS ENFERMEDADES
4. SUICIDIO
5. HOMICIDIO
Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia [159]
6. ACCIDENTE
4. DESCONOCIDO
3. HERMANOS 1.SANOS
2. ENFERMOS NO...
3. OTRAS ENFERMEDADES...
3.FALLECIDOS NO....
5.HOMICIDIO..... 6.ACCIDENTE.....
[160] Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia
4. DESCONOCIDOS
REEDUCACIÓN DE MENORES
4. HIJOS 1. SANOS
2. ENFERMOS NO...
3. OTRAS ENFERMEDADES
3. FALLECIDOS...
Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia [161]
3. OTRAS ENFERMEDADES 4.SUICIDIO
5. HOMICIDIO
6. ACCIDENTE
REEDUCACIÓN DE MENORES
1. TABACO
2. CAFÉ
3. DROGAS 1.LEGALES
[162] Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia
2. ILEGALES
4. BEBIDAS ALCOHÓLICAS
CAGE:( )
Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia [163]
4. ALGUNA VEZ TOMÓ EN LA MAÑANA PARA CALMAR SUS NERVIOS O
ELIMINAR MOLESTIAS POR HABER BEBIDO LA NOCHE ANTERIOR? SI..
NO...
3. OBNUBILACIÓN 4.DELIRIUM
5. CONFUSIÓN 6.COMA
[164] Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia
7. ATAQUE 8.ESTADO ONIROIDE
9. ESTADO CREPUSCULAR
10. OTROS
3. DISTRACTIBILIDAD 4.HIPERCONCENTRACIÓN
5. OTROS
3. AMNESIA 4.HIPERMNESIA
5. PARAMNESIA 6.OTROS
4. ORIENTACIÓN 1.NORMAL
2. DESORIENTACIÓN EN TIEMPO
3. DESORIENTACIÓN EN ESPACIO
4. DESORIENTACIÓN EN PERSONA
5. OTROS
Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia [165]
20. ESFERA COGNOSCITIVA:
1. SENSOPERCEPCIÓN 1.NORMAL
2. HIPERESTESIA
3. CENESTOPATÍA
4. ANESTESIA
5. PARESTESIA
6. ILUSIONES
7. ALUCINACIONES
8. PSEUDOALUCINACIONES
9. DESREALIZACIÓN
10. DESPERSONALIZACIÓN
11. OTROS
2. PENSAMIENTO:
2. LENTIFICADO
3. ACELERADO
4. DISGREGADO
5. PROLIJO
6. PERSEVERANTE
[166] Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia
7. BLOQUEO
8. INCOHERENTE
9. OTROS
1. IDEA SOBREVALORADA
2. IDEA FIJA
3. IDEA FÓBICA
4. IDEA OBSESIVA
5. IDEA DELIRANTE
6. IDEA SUICIDA
7. IDEA DE AUTORREPROCHE
8. IDEA DE CULPABILIDAD
9. IDEA DE MINUSVALÍA
2. CONCIENCIA DE ENFERMEDAD
Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia [167]
4. AUTOANÁLISIS OBJETIVO
5.OTROS...ESPECIFIQUE............
2. GENERALMENTE CONFLICTIVAS
3. HIPERCRÍTICO
4. PASIVO
5. LÍDER
7. AGRESIVO
8. LITIGANTE
9. SOCIABLE
2. DESORGANIZADO
3. CONSTRUCTIVO
4. DESTRUCTIVO
5. INDOLENTE
3. EUFORIA 4.HIPERTIMIA
[168] Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia
5. DISFORIA 6.ANSIEDAD
9. IRRITABILIDAD 10.APLANAMIENTO
11. LABILIDAD
3. ABULIA 4.HIPERBULIA
5. OTROS
24. ALIMENTACIÓN:
1. NORMAL 2.ANOREXIA
3. BULIMIA 4.OTROS
25. SEXO:
1. NORMAL 2.ANAFRODISIA
3. FRIGIDEZ 4.IMPOTENCIA
1. NORMAL 2.EXCESIVO
3. INSUFICIENTE 4.OTROS
Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia [169]
27. SUEÑO:
5. HIPERSOMNIA 6.PARASOMNIAS
28. ACTIVIDAD:
1. NORMAL 2.HIPOKINESIA
3. NEGATIVISMO 4.HIPERKINESIA
5. COMPULSIÓN 6.AGITACIÓN
29. LENGUAJE
1. NORMAL 2.SOLILOQUIO
3. TAQUILALIA 4.BRADILALIA
5. VERBORREA 6.OTROS
[170] Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia
5. POLIURIA 6.OTROS
31. SÍNDROME:
1. ANSIOSO 2.DEPDRESIVO
3. MANÍACO 4.ESTUPOROSO
7. CONVERSIVO 8.DISOCIATIVO
9. OBSESIVO-COMPULSIVO 10.ASTÉNICO
32.DIAGNÓSTICO NOSOLÓGICO:
1..........................................
2..........................................
3..........................................
Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia [171]
ÁREAS DE CONFLICTO
2. NECESIDADES BIOLÓGICAS
3. NECESIDADES SOCIALES
6. CON CUÑADOS(AS)
7. CON SOBRINOS(AS)
8. CON TÍOS(AS)
9. CON ABUELOS(AS)
3. VIVIENDA
4. ECONÓMICOS
[172] Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia
2. RECHAZO AL ROL ESPECÍFICO
3. CONFLICTO DE STATUS
1. ASCENDENTE
2. DESCENDENTE
3. HORIZONTAL
3. ACUSADO 4.VÍCTIMA
5. TESTIGO 6.RECLUSO
1. LESIONES
2. HOMICIDIO 3.ASESINATO
8. DAÑO A LA PROPIEDAD
Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia [173]
11. HURTO
13. RECEPTACIÓN
17. ESTUPRO
18. VIOLACIÓN
25.OTROS.....ESPECIFIQUE....................
[174] Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia
2. ATENDIDO POR EL OFICIAL DE MENORES
PSICOESTIMULANTES
9. NEGOCIOS ILÍCITOS
Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia [175]
11. ESCÁNDALOS PÚBLICOS FRECUENTES
1. CASA 2.APARTAMENTO
5. BOHÍO 6.IMPROVISADA
7. ALBERGUE
1. CANTIDAD DE HABITACIONES
[176] Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia
44. ESTADO DE LA VIVIENDA
NÚMERO DE PERSONAS:
5. REFRIGERADOR 6.VENTILADOR
9. GRABADORA 10.ASPIRADORA
1. HETEROSEXUAL 2.HOMOSEXUAL
5. DOMINANTE 6.AMBICIOSO
Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia [177]
7. FRÍO 8.CALCULADOR
9. INSENSIBLE 10.DESPREOCUPADO
PERFIL PSICOLÓGICO
1. AMBICIOSO 2.SATISFECHO
3. APÁTICO 4.ENTUSIASTA
5. SENSIBLE 6.INSENSIBLE
7. TESTARUDO 8.FLEXIBLE
9. AGRESIVO 10.TÍMIDO
21 .REFLEXIVO 22.PASIVO
[178] Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia
23. TACITURNO 24.EXPANSIVO
27 .ESTÉTICO 28.BURDO
33 .INGENUO 34.RESUELTO
41 .CÍNICO 42.DESCONFIADO
Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia [179]
65. ANSIOSO 66.METICULOSO
71 .INESTABLE 72.EVASIVO
77 .RAZONABLE 78.ESQUEMÁTICO
101. RENCOROSO
[180] Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia
1. LABORALES 2.FAMILIARES
3. MORALES 4.CULTURALES
7. INTELECTUALES 8.POLÍTICOS
9. DEPORTIVOS 10.RECREATIVOS
11. OTRAS................
SEÑALES PRESUICIDAS
1. PSICOFÁRMACOS
1. ANSIOLÍTICOS 2.HIPNÓTICOS
3. ANTIDEPRESIVOS 4.ANTIPARKINSONIANOS
5. ANTIPSICÓTICOS 6.LITIO
9. OTROS
1. VERBALIZACIONES SUICIDAS
Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia [181]
5. ABATIMIENTO
6. ENFADO
7. CONDUCTA RETRAÍDA
9. DESINTERÉS SEXUAL
10. HIPERSOMNIA
11. INSOMNIO
24. DESESPERANZA
[182] Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia
25. DESINTERÉS POR LAS COSAS QUE ANTES AGRADABAN
26. IRRITABILIDAD
REPRESENTATIVAS FALLECIDAS
38. AUTOMUTILACIONES
42 .CONDUCTA ANTISOCIAL
Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia [183]
44. VISITA AL MÉDICO SIN MOTIVO APARENTE
46.”ALTERADO”
47.”DEPRIMIDO”
48.”DESESPERADO”
1. MADRE
2. PADRE
5. CÓNYUGE
6. OTROS FAMILIARES...........ESPECIFIQUE..........
7. OTROS..........ESPECIFIQUE.....................
1. CÓNYUGE 2.AMANTE
[184] Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia
3. RELACIÓN OCASIONAL DE PAREJA 4.PADRE
5. MADRE 6.HIJO
7. HERMANO 8.CUÑADO
9. TÍO 10.PRIMO
27.AVENTÓN 28.NINGUNA
7. EN UN ESTABLECIMIENTO PÚBLICO
Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia [185]
8. EN LA VÍA PÚBLICA
9. EN UN CENTRO DE RECREACIÓN
1. SÍ 2.NO
1. ALCOHOL 2.PSICOFÁRMACOS
3.OTRAS SUSTANCIAS.......ESPECIFIQUE..........
[186] Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia
3. OBJETO CONTUNDENTE 4.OTRAS
3. ESTRANGULACIÓN 4.SOFOCACIÓN
7. TÓXICOS
1. ANTISOCIALES 1.GUAPERÍA
2. VENGANZA
4. COBRO DE DEUDAS
2. PASIONALES 1.AMOR
2. ODIO
3. RENCOR
4. MIEDO
3. MATERIALES 1.VIVIENDA
2. HERENCIA
3. PROPIEDADES
Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia [187]
2. VIOLACIÓN
3.OTROS...ESPECIFIQUE.......
5. IRRACIONALES 1.ENAJENACIÓN
1. AFINES .ARMÓNICAS
.CONFLICTIVAS
2. AVERSIVAS
3. NEUTRAS
4. NINGUNA
1. ODIO 2.AMOR
3. DESPRECIO 4.MIEDO
7. REPUGNANCIA 8.HOSTILIDAD
9. NADA
[188] Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia
63. EN EL MOMENTO DE LOS HECHOS LA VÍCTIMA:
3. SE MANTUVO PASIVA
4. OFRECIÓ RESISTENCIA
.INGERIDOS VOLUNTARIAMENTE
Colección Memorias / Ministerio Público / Ii Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia [189]
REFERENCIAS
[190] Colección Memorias / Ministerio Público / II Jornada Nacional de Protección Integral de la Familia