Abg. Esp. Irazú C.

Arena de La Cruz
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Como ya bien se ha mencionado en el desarrollo de esta unidad, la posesión requiere o necesita dos
elementos para configurarse y ellos son el corpus, que es la cosa en si y el animus rem sibi habendi que
es la intención de comportarse como su dueño, es decir la posesión requiere la intención y la conducta de
un dueño. De esta manera distinguimos de la tenencia en la cual el tenedor reconoce en otro la
propiedad de la cosa en su poder.
Así pues, se tiene que el mediador posesorio se encuentra presente en la
posesión mediata, la cual ocurre cuando se está poseyendo a través de la
posesión de otra persona. Para que en estas personas se den los efectos
de la posesión ha que reconocerlos como poseedores.
De ahí que, el poseedor mediato es el que posee a través de la posesión
de otro, el que posee a través de un mediador posesorio. No existe
contacto material con la cosa porque ese contacto material como hecho lo
tendrá el poseedor inmediato, pero el ordenamiento considera que ahí sigue habiendo posesión. Para la
mayoría el Código no se refiere a la posesión mediata o inmediata. Sí la define el Código civil alemán.
Por el contrario la posesión inmediata es la que se obtiene directamente, sin necesidad de mediador
posesorio. Es una posesión de derecho, la que conserva el propietario y no es susceptible de tener varios
grados.
En consecuencia de lo antes expuesto, la Ley enuncia como principio general de protección a la posesión
que en igualdad de circunstancias es mejor la situación del que posee (C.C., art. 775), pero además el
ordenamiento jurídico establece toda una serie de efectos específicos de la posesión, tales como:
1° El efecto más típico de la posesión es que el poseedor por el solo hecho de serlo, tiene el derecho de
seguir poseyendo mientras no sea vencido en juicio petitorio. Esta protección, que no se concede por
igual a todos los poseedores, es la llamada protección interdictal porque se hace valer mediante unas
acciones especiales llamadas interdictos que estudiaremos en el próximo capítulo. Obsérvese que, se
trata de una protección provisional en el sentido de que cesa cuando enjuicio petitorio se declara que la
posesión está en contradicción con la propiedad u otro derecho.
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2° La Ley coloca al poseedor en posición de demandado en los juicios petitorios con lo cual la carga de la
prueba recae sobre el no poseedor.
3° La Ley protege al poseedor en el plano probatorio al establecer una serie de presunciones que le
favorecen. Son éstas:
A) La presunción de no precariedad. "Se presume siempre que una persona posee por sí misma y a título
de propiedad, cuando no se prueba que ha comenzado a poseer en nombre de otra" (C.C., art. 773). En
consecuencia, el poseedor sólo tiene que probar el corpus de su posesión para que se le considere
poseedor propiamente dicho y a título de dueño. Corresponderá a su contraparte, si fuere el caso, probar
que aquél comenzó a poseer en nombre de otra persona.
B) La presunción de posesión intermedia: "El poseedor actual que pruebe haber poseído en un tiempo
anterior, se presume haber poseído durante el tiempo intermedio, salvo prueba en contrario" (C.C., art.
779). Obsérvese que esta presunción sólo favorece al poseedor actual.
C) La presunción de posesión anterior. "La posesión actual no hace presumir la anterior, salvo que el
poseedor tenga título; en este caso se presume que ha poseído desde la fecha de su título, si no se
prueba lo contrario" (C.C., art. 780). Es obvio que quien pretende invocar esta presunción debe probar su
posesión actual, su título y la fecha de éste.
D) La presunción de buena fe: "La buena fe se presume siempre; y quien alegue la mala, deberá
probarla" (C.C., art. 789, encab.). Sin embargo existe una presunción de signo contrario: "Cuando
alguien ha comenzado a poseer en nombre de otro, se presume que la posesión continúa como principió,
si no hay pruebas de lo contrario" (C.C., art. 774).
Así quien comenzó a poseer en nombre de otro y después alega que posee por sí mismo tendrá que
probar la conversión de su posesión o la interversión de su título.
4° Aun cuando la Ley obliga al poseedor a restituir la cosa cuando sea vencido enjuicio de reivindicación,
le otorga en las condiciones que veremos, el derecho a ser indemnizado por las mejoras que ha hecho de
la cosa, robustecido a veces con un derecho de retención, y el derecho a hacer suyos ciertos frutos.
A) El poseedor puede reclamar por las mejoras, la suma menor entre el monto de las impensas y el
mayor valor dado a la cosa siempre que las mejoras existan al momento de la evicción (C.C., art.
792). Estas reglas rigen por igual a la posesión de buena o de mala fe. El mayor valor ha de
determinarse no por la diferencia entre el que tenía la cosa cuando pasó al poseedor y el que
tiene cuando vuelve al propietario sino por la diferencia entre el valor que tendría la cosa sin la
mejora y el que ha adquirido con ella en el momento de su restitución. Ahora bien, al poseedor
de buena fe (no al de mala) corresponde el derecho de retención de los bienes por causa de
mejoras realmente hechas y existentes en ellos, con tal que las haya reclamado en el juicio de
reivindicación (C.C., art. 793). Estas reglas relativas a las mejoras revelan que el poseedor tiene
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derecho con tanta mayor razón a los gastos de conservación que hubiere hecho en la cosa. En
cambio, nada puede reclamar el poseedor, aunque sea de buena fe, por concepto de gastos
suntuarios', pero puede llevarse los adornos con que hubiese embellecido la cosa siempre que
esta no sufra deterioro.
B) "El poseedor de buena fe hace suyos los frutos y no está obligado a restituir sino los que percibiere
después de que se le haya notificado legalmente de la demanda" (C.C., art. 790). Obsérvese que este
efecto no queda excluido por el hecho de que el poseedor conozca de la existencia de la demanda si esta
no le ha sido legalmente notificada. La regla está redactada para quien posee a título de propietario. En
caso de posesión de otros derechos, el poseedor de buena fe sólo podrá hacer suyos los frutos que le
hubieren correspondido si hubiera sido titular del derecho que posee. El poseedor de mala fe, en cambio,
debe restituir todos los frutas percibidos sin que al parecer tenga derecho a que se le reconozcan los
gastos necesarios hechos para la producción de los mismos.
5° La posesión puede conducir a la adquisición de la cosa o derecho poseído a través de varias
instituciones:
A) La ocupación y la usucapión de las que trataremos al estudiar los modos de adquirir la propiedad;
B) La indicada regla que atribuye al poseedor de buena fe no la cosa o derecho poseído sino 1 os frutos
percibidos antes de que sea legalmente notificado de la demanda; y
C) Las normas relativas al efecto de la posesión en materia de muebles por su naturaleza y de títulos al
portador que no constituyan universalidades (C.C., art. 794 y 795), normas que por su importancia
estudiaremos en el próximo acápite.
6° El poseedor puede oponerse al embargo de la cosa o derecho que posee cuando la medida ha sido
dictada en un juicio en el cual él no es parte, siempre que lo haga dentro de la oportunidad señalada por
la legislación procesal, en los casos y con los efectos que la misma indica.
7° "Cuando por diversos contratos se hubiese alguien obligado a dar o entregar alguna cosa mueble por
su naturaleza, o un título al portador, a diferentes personas, se preferirá a la persona que primero haya
tomado posesión efectiva con buena fe, aunque su título sea posterior en fecha" (C.C., art. 1162).

En los siguientes tópicos se desarrollaran ampliamente las formas según las cuales se adquiere,
conserva y se pierde la posesión.
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Debe advertirse que para algunos autores no puede hablarse

estrictamente de adquisición de la posesión sino de iniciación de la misma
por considerar que la posesión es un hecho durable y no un derecho. En
concordancia con esta posición dichos autores suelen negar la exactitud de
la sistemática común que distingue entre modos originarios y derivativos de
adquirir la posesión. En efecto, arguyen que la adquisición de la posesión
entendida como iniciación de una situación de hecho es siempre originaria
en el sentido de que se produce siempre por la actuación de la persona que
se coloca frente a una cosa en actitud de propietario o de titular de otro derecho real sin que ese
supuesto pueda ser transmitido.
1° Sin embargo, es innegable que si a veces la posesión se inicia por la sola actuación del poseedor. En
este sentido se justifica distinguir entre adquisición originaria y adquisición derivativa de la posesión o si
se quiere entre adquisición por acto unilateral y adquisición con el concurso del precedente poseedor
como dice Barassi.
A) La adquisición de la posesión que la doctrina tradicional denomina originaria se produce por un acto
unilateral del adquirente, sin que concurra con su voluntad un poseedor precedente. Supone, desde
luego, una conducta que constituya respecto de la cosa el supuesto de hecho posesorio, o sea, la
conjunción del "corpus" o del "animus".
a) Respecto del "corpus " debe destacarse que tanto
menos efectivo debe ser el ejercicio del poder sobre la
cosa cuanto menor sea la posibilidad de que otra
persona concurra al ejercicio de este poder.
Correlativamente, cuando la probabilidad de la
concurrencia ajena sea mayor, tanto más debe
aproximarse la relación objetiva del adquirente al
contacto corporal con la cosa. Por ejemplo, si se tratara de la toma de posesión de una "res nullius" o de
una cosa que está en posesión de otro, es necesario la aprehensión "corpore et tactu" pues sólo así se
elimina la posibilidad de que otros en el primer caso, o el precedente poseedor en el segundo, se
posesionen efectivamente de la cosa.
En cambio, cuando los peces entran en los viveros propios o los frutos caen en el propio fundo, la
posesión se adquiere sin más. Las reglas en la materia son pues elásticas como lo son en general las
reglas para determinar la existencia del "corpus"; pero, en cualquier caso, es indispensable la iniciación
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de una situación inequívoca de poder a favor de quien inicia la posesión con la advertencia de que en el
momento en que se adquiere la posesión es necesario exigir con mayor rigor los requisitos de ésta que
cuando se trata de su continuación.
b) Al lado del "corpus" es necesario el elemento intencional. En la adquisición originaria dicho elemento
está implícito y se exterioriza en la actuación posesoria. Como este elemento intencional es meramente
táctico, sólo se requiere una voluntad que tenga la capacidad natural de entender y querer sin que sea
necesaria la capacidad negocial (incluso cuando se trata de adquirir la posesión de un derecho real).
B) La adquisición derivativa de la posesión se produce con la intervención de un poseedor anterior. El
medio correspondiente es la tradición o entrega de la cosa.
a) La tradición puede producir otros efectos jurídicos, lo que en ciertas ocasiones enturbia su noción
porque a veces se le atribuyen como notas esenciales las características que debe reunir para producir
esos otros efectos jurídicos. Pero la tradición en su sentido propio consiste en la entrega de una cosa
para trasladar a quien la recibe la posesión de la misma.
b) Existen diversas formas de hacer tradición:
Puede hacerse tradición mediante la entrega efectiva, material o corporal de Ja cosa. Este acto
no es un negocio jurídico porque sus efectos no se fundan en el contenido de las declaraciones de
voluntad del "tradens" y del "accipiens" sino que es uno de los actos que la doctrina alemana califica de
actos reales y cuya característica es que sus efectos jurídicos están en función de que se produzca un
determinado resultado de hecho que en el caso que nos ocupa consiste en que el señorío de hecho sobre
la cosa pase del "tradens" al "accipiens". Esta entrega material no difiere de la ocupación material de la
cosa sino en cuanto que concurre la voluntad de un poseedor precedente. Esta circunstancia unida al
hecho de que no se trata de un negocio jurídico explica que para adquirir la posesión por este concepto
basta también la capacidad natural de entender y querer.
La tradición puede consistir también en un acuerdo cuando el
adquirente se encuentra ya en una situación que le permita poder ejercer su
poder sobre la cosa (por ej. porque la tiene arrendada). Tampoco esta
tradición consensual es un negocio jurídico sino un acto real.
Entre esas formas de tradición se señalan:
La "traditio longa manu", característica de los inmuebles y que
consiste en mostrar el fundo al adquirente que se posesiona de él oculis et
affectu. En tal caso, es la presencia personal la que hace adquirir
efectivamente la posesión.
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La "traditio brevi manu" que ocurre cuando el detentador adquiere la posesión por el
consentimiento del poseedor (por ej.: cuando el arrendatario que tenía la cosa en su poder se la compra
al arrendador en cuyo nombre venía poseyendo).
El "constitutum possessorium" que representa el caso inverso del anterior ya que consiste en que
el poseedor conviene en enajenar la cosa a un tercero; pero continúa detentándola.
También puede ocurrir una entrega consensual cuando la cosa se halla en poder de un tercero
detentador y el poseedor conviene en transmitir la posesión a otra persona. En este caso se coordinan
tres voluntades: la del poseedor de renunciar a su posesión, la del adquirente de considerarse y actuar
como poseedor, y la del tercero que, informado, modifica su posición en el sentido de dejar de poseer en
nombre del primero y comenzar a poseer para el nuevo poseedor.
Además de la tradición efectiva y de la consensual, existen otras llamadas a veces simbólicas o
fingidas cuando en realidad sería mejor denominarlas atenuadas. En estos casos el "tradens" no entrega
efectivamente la cosa al "accipiens"; pero lo coloca en una posición que le ofrece la segura posibilidad de
esa posesión. Entre estas formas se suelen citar:
La tradición de los inmuebles mediante el otorgamiento del instrumento de propiedad.
La tradición de los bienes muebles mediante la entrega de las llaves de los edificios que los
contienen.
La tradición de las cosas incorporales mediante la entrega
de los títulos o por el uso que de ellas hace el "accipiens" con el
consentimiento del "tradens". Pero, en realidad estas formas de
tradición atenuada pueden variar hasta lo infinito. Por ejemplo,
puede hacerse entrega de bienes mediante el endoso y entrega de
los documentos que sirven para reclamarlos de un tercero
(transportador, almacén general de depósito, etc.).
2° La posesión puede adquirirse por sí o por medio de otro. En efecto, es posible que una
persona despliegue la actuación que conduce a adquirir la posesión en condiciones tales que haya de
concluirse que actúa "en nombre de otro" quien es el que verdaderamente adquiere la posesión. No se
trata propiamente de una representación en materia posesoria ya que no es una sustitución en una
declaración de voluntad sino en la creación de un estado de hecho. El caso más frecuente es que la
sustitución se refiera al "corpus" de la posesión (por ej.: cuando una persona compra una cosa y envía a
un apoderado o dependiente suyo a recibir la entrega material correspondiente). Sin embargo, la
sustitución también puede operar respecto del "animus" en el caso de los representantes de las personas
naturales o jurídicas.
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En los casos en que el "corpus" es adquirido por otro y el "animus" por sí mismo, la adquisición de la
posesión sólo se produce cuando ambos elementos concurren. La observación es importante porque
frecuentemente en estos casos ambos elementos no se adquieren al mismo tiempo sino que la
adquisición del "animus" suele preceder a la del "corpus".
3° Existe una forma especial de adquisición de la posesión por parte del sucesor a título universal del
poseedor donde la posesión se transmite con los mismos caracteres a los sucesores universales del
poseedor, de ahí que, el sucesor particular de buena fe puede unir su posesión a la de su autor aunque
este sea de mala fe, y beneficiarse del plazo fijado para la usucapión. La causa, la naturaleza y los vicios
de la posesión del autor, no serán considerados en el adquirente a los efectos de la prescripción.
La teoría de la accesión de posesiones tiene su origen en el derecho Romano, en cuyas fuentes
encontramos textos que acreditan la posibilidad de unir el poseedor actual la posesión de su causante, a
la suya, para completar el tiempo necesario para la usucapión. En principio esto solo era posible en la
sucesión a causa de muerte, pues, al heredero se le consideraba como un continuador de la personalidad
del "de cuyos", es decir, de su causante.
Los herederos universales se favorecían con el régimen establecido con la única condición de que
tomaran posesión de las cosas antes de que un tercero se las apropiara.
Más tarde también se admitió la accesión de posesiones, en las sucesiones a título particular, pero
con una condición. De que causante y sucesor sean de buena fe.
Nuestro código admite la accesión en la sucesión a título universal como en la sucesión a título
particular, en este último caso sin necesidad de buena fe del causante, pues la misma se juzga por el
sucesor.

De acuerdo con la pura lógica, debería decirse que el poseedor conserva la posesión mientras
conserva simultáneamente el "corpus" y el "animus" de la misma
con la advertencia de que la existencia de uno y otro se juzgan
con menos rigor que cuando se trata de determinar la adquisición
de la posesión.
Sin embargo, el Derecho Romano admitía la posibilidad de
conservar la posesión "solo animus",
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o sea, sin que se conservara el "corpus". El caso clásico romano, aunque no el único, fue la concesión
que Justiniano hizo del interdicto unde vi a quien había dejado vacante un fundo contra quien durante su
ausencia hubiere tomado posesión del inmueble, lo que implícitamente significaba reconocer que el
ausente conservaba la posesión — no corpore sino animus.
Pero lo importante es dilucidar si conforme a nuestro Derecho es posible conservar la posesión "solo
animus". La respuesta es negativa: ningún texto legal podría citarse como fundamento de tal opinión.
Lo único que puede afirmarse es que la posesión se conserva en casos en que el "corpus" sufre una
atenuación.

La pérdida de la posesión puede ocurrir de tres maneras: por desaparición simultánea del "animus" y
del "corpus", por pérdida del "corpus" sólo o por la pérdida del "animus" sólo.
Casos típicos de la pérdida de la posesión por desaparición de ambos elementos son el abandono de
la cosa por el poseedor, su enajenación seguida de la tradición de la cosa y el perecimiento total de la
cosa.
Se pierde la posesión por desaparición de sólo el "corpus" cuando la cosa cae en el dominio público o
cuando un tercero se apodera de ella.
Ejemplo de la desaparición de la posesión por pérdida de solo el animus es el caso del "constitutum
possessorium"

De acuerdo a los artículos 697 y 698 del Código de Procedimiento Civil el conocimiento de los
interdictos corresponde exclusivamente a la jurisdicción civil ordinaria salvo lo dispuesto en leyes
especiales. Y así, es Juez competente para conocer de los interdictos el que ejerza la jurisdicción
ordinaria en Primera Instancia en el lugar donde esté situada la cosa objeto de ellos; respecto de la
posesión hereditaria lo es el de la jurisdicción del lugar donde se haya abierto la sucesión.
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En el caso de quien haya sido despojado de la posesión,

cualquiera que ella sea, de una cosa mueble o inmueble, el
interesado demostrará al Juez la ocurrencia del despojo, y
encontrando éste suficiente la prueba o pruebas promovidas,
exigirá al querellante la constitución de una garantía cuyo monto
fijará, para responder de los daños y perjuicios que pueda causar
su solicitud en caso de ser declarada sin lugar, y decretará la
restitución de la posesión, dictando y practicando todas las
medidas y diligencias que aseguren el cumplimiento de su decreto,
utilizando la fuerza pública si ello fuere necesario. El Juez será
subsidiariamente responsable de la insuficiencia de la garantía.
Si el querellante manifestare no estar dispuesto a constituir la garantía, el Juez solamente decretará
el secuestro de la cosa o derecho objeto de la posesión si a su juicio, de las pruebas presentadas se
establece una presunción grave en favor del querellante. Los gastos del depósito serán por cuenta de la
parte que en definitiva resultare condenada en costas.
En el caso de quien encontrándose por más de un año en la posesión legítima de un inmueble,
de un derecho real, o de una universalidad de muebles, es perturbado en ella, puede, dentro del año, a
contar desde la perturbación, el interesado demostrará ante el Juez la ocurrencia de la perturbación, y
encontrando el Juez suficiente la prueba o pruebas promovidas, decretará el amparo a la posesión del
querellante, practicando todas las medidas y diligencias que aseguren el cumplimiento de su Decreto.
Practicada la restitución o el secuestro, o las medidas que aseguren el amparo, según el caso, el
Juez ordenará la citación del querellado, y practicada ésta, la causa quedará abierta a pruebas por diez
días. Concluido dicho lapso las partes presentarán dentro de los tres días siguientes, los alegatos que
consideren convenientes, y el Juez, dentro de los ocho días siguientes dictará la sentencia definitiva. Esta
sentencia será apelable en un solo efecto, pero el Tribunal remitirá al Superior el expediente completo de
las actuaciones. El Juez será responsable de los daños y perjuicios
que cause por su demora en dictar la sentencia prevista en este
artículo.
En el caso de la ocurrencia del despojo, la sentencia
definitiva hará pronunciamiento expreso sobre la extinción de la
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garantía en caso de que la querella fuere declarada con lugar; y en caso de que fuere declarada sin
lugar, ordenará la fijación de los daños y perjuicios mediante experticia complementaria del fallo y una
vez fijados éstos se ejecutará la garantía como si se tratara de sentencia pasada en autoridad de cosa
juzgada.
Y así, podrá cualquier persona, haciéndose responsable de las resultas del juicio, y dando caución
o garantía, presentarse por el poseedor o por aquél a quien se atribuya la perturbación o el despojo, aun
sin poder, e intervenir en la articulación.
Por otro lado, cuando el heredero pida la restitución de la posesión hereditaria o el amparo de
ella, comprobará previamente su calidad de heredero y, de un modo directo, el hecho de que las cosas
sobre que verse el interdicto las poseía su causante al tiempo de morir, como suyas propias o por algún
otro derecho transmisible al heredero, o que las poseía hasta su muerte quien haya precedido en el
derecho al solicitante; y se procederá como se establece en los artículos anteriores.
Y cuando el Juez no considere suficiente la prueba producida por el heredero, mandará a
ampliarla, indicando el defecto. El heredero, en este caso, podrá apelar, si no creyere conforme la
determinación e interpuesto el recurso, se practicará lo que queda establecido en este Código para la
apelación de la sentencia definitiva.
En todo caso aquéllos contra quienes obren los decretos de interdictos tendrán derecho a ser
oídos en juicio ordinario; pero el despojador no podrá reclamar el perjuicio que haya sufrido por la
restitución decretada por el Juez.
Si dos o más personas pidieren a la vez la posesión de alguna cosa o pretendieren ser amparados
en la posesión con los recaudos del caso, el Juez dará la posesión o amparará en ella a la que apareciere
haber probado mejor su derecho a invocar la protección posesoria.
Si hubiere duda de tal naturaleza que no pudiere el Juez resolver en justicia, podrá mandar ampliar las
pruebas presentadas, fijando los puntos que deban esclarecerse. Cuando a juicio del Juez, no bastare la
ampliación, podrá, si se tratare de cosa embargable, acordar su depósito en poder de uno de los
solicitantes, si el otro consintiere, o del que diere mayor garantía de conservarla sin alteración ni
menoscabo, con la carga de rendir cuenta, si fuere productiva o en el último caso, en poder de un
tercero que tenga las condiciones para ser depositario.
Si la cosa sobre que versare el interdicto fuere una servidumbre de acueducto, de cloacas o desagüe u
otros derechos incorporales, el Juez hará o mandará practicar inspección judicial, con asistencia de
prácticos inteligentes en la materia, para examinar si alguno de los fundos, o ambos, quedan expuestos a
ruina o graves perjuicios, según las pretensiones de las partes y dictará las medidas conducentes a evitar
aquellos daños, las cuales deberán cumplirse hasta la resolución definitiva del interdicto.
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Ejecutado el decreto del Juez, en los casos que quedan previstos, se entenderá abierta la articulación de
que trata el artículo 701 y el juicio interdictal continuará su curso legal.
En la sentencia definitiva se hará pronunciamiento
expreso sobre las costas y se condenará en éstas siempre a quien
resulte perturbador o despojador.
Pero si la querella fuere declarada sin lugar, las costas las pagará
el querellante, quien deberá cumplir, en todo caso, con lo
dispuesto en el artículo 38 de este Código.
Después de pasado el año fijado para intentar los
interdictos, no podrá pedirse la restitución o el amparo sino por el
procedimiento ordinario; pero si se hubiese hecho uso de la fuerza
contra el poseedor, dicho lapso no comenzará a contarse mientras
no haya cesado la violencia.
Cuando en el procedimiento ordinario se pruebe la falsedad de los fundamentos alegados por el
querellante para la restitución o el amparo, se le condenará a satisfacer todos los perjuicios que por esta
causa sufriere la parte contraria, inclusive las costas que ésta hubiere pagado por el interdicto.

El querellante hará la denuncia ante el

Juez competente, expresando el perjuicio
que teme, la descripción de las
circunstancias de hecho atinentes al caso, y
producirá junto con su querella el título que
invoca para solicitar la protección posesoria.
El Juez, en el menor tiempo posible,
examinará cuidadosamente si se han llenado
dichos extremos, se trasladará al lugar
indicado en la querella, y asistido por un
profesional experto, resolverá sin audiencia
de la otra parte, sobre la prohibición de
continuar la obra nueva, o permitirla.
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Si el Juez prohibiere la continuación de la obra nueva, total o parcialmente, dictará las medidas que
considere necesarias para hacer efectivo el decreto y exigirá las garantías oportunas al querellante para
asegurar al querellado el resarcimiento del daño que la suspensión de la obra le pueda producir y que
resulten demostrados en el procedimiento ordinario.
Las obras realizadas en contravención a la orden del Tribunal, serán destruidas por cuenta del dueño
y los respectivos gastos serán abonados por éste. A falta de pago, se procederá como se indica en el
artículo 527 del Código de Procedimiento Civil.
De la resolución del Juez prohibiendo la continuación de la obra, se oirá apelación al querellado en un
solo efecto y de la resolución que permita su continuación, se oirá apelación al querellante en ambos
efectos.
Prohibida la continuación de la obra total o parcialmente, el querellado puede pedir al Tribunal que lo
autorice para continuarla. En este caso, el Juez mandará a practicar una experticia, a costa del
querellado, y con el dictamen favorable de estos expertos, podrá autorizarse la continuación de la obra,
previo el cumplimiento de las recomendaciones y medidas de seguridad que hayan indicado los expertos,
las cuales determinará el Tribunal circunstanciada y explícitamente en el auto respectivo.
El Tribunal exigirá al querellado las garantías oportunas para asegurar al querellante el resarcimiento
del daño que la continuación de la obra le pueda producir, y que resulten demostrados en el
procedimiento ordinario a que se refiere el artículo siguiente.
En lo sucesivo, toda reclamación entre las partes se ventilará por el procedimiento ordinario. La
demanda deberá proponerse dentro del año siguiente a la terminación de la obra nueva, o dentro del año
siguiente al Decreto que hubiere ordenado la suspensión total o parcial de la obra.
Consumada la caducidad, quedarán extinguidas las garantías constituidas en el interdicto.

El Juez resolverá según las circunstancias, sobre las

medidas conducentes a evitar el peligro, o que se intime al
querellado la constitución de una garantía suficiente para
responder de los daños posibles, de acuerdo a lo pedido por
el querellante.
De la resolución del Juez, cualquiera que ella sea, se oirá
apelación en un solo efecto.
En lo sucesivo, toda reclamación entre las partes se ventilará por el procedimiento ordinario.
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 No se pueden acumular las acciones.

 Si opta por el posesorio no puede iniciar el petitorio hasta que finalice el primero
 El demandado vencido en el posesorio, no puede comenzar el petitorio hasta haber satisfecho
plenamente las condenaciones pronunciadas contra él.
 El juez del petitorio, puede sin embargo, y sin acumular el petitorio y el posesorio, tomar en el
curso de la instancia, medidas provisorias relativas a la guarda y conservación de la cosa litigiosa.

Leonardo Certad, considera procedente la vía interdictal contra las

determinaciones judiciales. Sostiene Certad los siguientes argumentos :
 Al no legitimar pasivamente al actor, éste y el demandado también
"a espaldas" de terceros, podrían despojarlo legalmente, lo que significa
mayor peligrosidad social, o lo que es lo mismo, si se niega la vía interdictal ante la posibilidad de
lesionar a las partes en un juicio a través de un instrumental distinto que facilita las pruebas,
debe concedérsele cuando esa misma situación se logra con una determinación judicial en un
proceso cualquiera.
 El argumento legal que deriva de la cláusula 123 del Código de Bustamante, que expresa : "que
se determinan por la Ley del Tribunal los medios y trámites para que se mantengan en posesión
al poseedor inquietado, perturbado o despojado en virtud de medidas o acuerdos judiciales o por
consecuencias de ellos". Señala Certad que al reservarse Venezuela ese artículo, es norma
vigente en el Derecho Venezolano.
 "La ejecución de la medida es, fatalmente, la lesión posesoria" cuando se priva al poseedor de
sus derechos de disponer la cosa, aun cuando esté en custodia del mismo poseedor.
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Nuestra posición es adversa a la procedencia del interdicto contra las determinaciones judiciales sean
cuales ellas fueren, se traten de medidas preventivas o de actos de ejecución de sentencia. Nuestra
argumentación la sintetizamos en los siguientes postulados:
 En una determinación judicial no existe arbitrariedad, ilicitud, violencia o clandestinaje,
circunstancias éstas que motivan la existencia de la lesión posesoria, o más en concreto, despojo
posesorio. En efecto, la actuación jurisdiccional produce decisiones actuando en derecho y con
derecho. Su conducta se ajusta a la ley aplica en ella la ley.
 Los terceros poseedores perturbados o despojados por una determinación judicial, tienen medios
propios y apropiados para la defensa de sus derechos, bien por vía incidental con la oposición de
posesión, cuando no pueda ejercer los derechos por vía incidental.
 No existe legitimado pasivo, al no poder legitimarse al Juez que es la expresión misma de la Ley,
tampoco configurarse la medida, por no tener la voluntad de constituirse en una posesión rival a
la posesión actual y legalmente ejercida. Si la lesión se produjera, los derechos de terceros
todavía pueden ser ejercidos.
En relación a los interdictos y los actos de la administración, la administración descansa en su
actividad dinámica sobre tres elementos que configuran lo que algunos han llamado la triada clásica :
Legislación, Administración y Justicia (o jurisdicción). El Estado suma en sí mismo los tres elementos y a
través de ella se expresa y expresa toda su concepción. Puede suceder que actos de la administración
contraríen o lesionen los derechos de los particulares, sin que se afecte al elemento jurisdiccional.
Cuando se produce un enfrentamiento entre lo jurisdiccional y lo administrativo, hay un conflicto de
poderes, pero cuando la actividad administrativa lesiona los intereses particulares, nace entonces la
llamada justicia administrativa, o procedimiento contencioso administrativo.
La justicia administrativa o jurisdicción contencioso administrativo es la controversia entre la
administración como órgano del poder público y los particulares bien que sean personas naturales, civiles
o entes morales.
Esta idea previa nos señala la aceptación constitucional y legal de que actos de la administración, o
del Estado, a través de sus órganos, pueden originar conflictos a resolver jurisdiccionalmente, cuando
lesionan los derechos de los particulares.
De tal forma que si el Estado perturba o despoja de sus derechos posesorios a un particular, éste
queda por si legitimado para actuar frente a la administración.
Surge la problemática por dos circunstancias:
 Cuando no se trata del derecho de la posesión, sino del hecho posesorio.
 Si tal controversia puede resolverse por la tutela interdictal.
 Abg. Esp. Irazú C. Arena de La Cruz

Entre los distintos tipos de posesión en el Derecho Venezolano se tiene Posesión legítima y viciosa y;
la de buena y la de mala fe, todas estas a desarrollarse en los siguientes tópicos.

La posesión legítima es aquella donde el poseedor

coincide con el propietario, por lo tanto, no solo es
poseedor de hecho, sino también de derecho.
Por el contrario, la posesión ilegítima ocurre cuando
se tenga sin título, por título nulo o fuere adquirida por
modo insuficiente para adquirir derechos reales o cuando
se adquiera de quien no tenía derecho a poseer la cosa o no lo tenía para transmitirlo. Esta puede
ser de buena o mala fe.
Textualmente dice nuestra Ley que: "La posesión es legítima cuando es continua, no interrumpida,
pacífica, pública, no equívoca y con intención de tener la cosa como suya propia" (Art. 772 del C.C.). En
realidad los requisitos de que la posesión no sea interrumpida y de que se ejerza con intención de tener
la cosa como suya propia no son requisitos específicos de la posesión legítima y su ausencia produce
efectos más graves que viciar la posesión. En efecto, cuando la posesión de alguien está interrumpida lo
que ocurre es que esa persona no posee y cuando carece de la intención de tener la cosa (o derecho)
como suya propia lo que ocurre es que es una simple detentadora.
En consecuencia, los requisitos específicos de la posesión legitima, en, verdad, son que la posesión
sea continua, pacífica, pública y no equívoca y los vicios correlativos son la discontinuidad, la violencia, la
clandestinidad y la equivocidad.
A) La continuidad consiste en que el poseedor ejerza su poder de hecho en toda ocasión o
momento en que lo hubiera hecho el propietario (o titular del derecho de que se trate). La
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discontinuidad consiste en no ejercer así su poder de hecho. En su forma más extrema, o sea,
cuando el poseedor no ejerza su poder de hecho nunca, la discontinuidad no es ya un simple
vicio de la posesión sino que implica la pérdida de la misma por pérdida del elemento
"corpus". Es una cuestión de hecho que debe apreciarse en cada caso, al cabo de cuanto
tiempo de no ejercido el poder de hecho debe entenderse que se ha abandonado la cosa.
Si existe continuidad en la posesión es necesario tener en cuenta la naturaleza y otras circunstancias
de la cosa para poder llegar a la conclusión de cuáles hubieran sido las ocasiones o momentos en que su
propietario (o titular de otro derecho) lo hubiera ejercido. Sería un error confundir la continuidad de la
posesión con la permanencia en el uso de la cosa o ejercicio del derecho porque hay cosas y derechos de
los cuales sólo se suele usar periódicamente y en tal caso basta el uso o ejercicio en los períodos
respectivos.
La discontinuidad se diferencia de la interrupción de la posesión en que aquella proviene de la
conducta del poseedor mientras que la segunda ocurre por una causa ajena a él.
B) La pacificidad de la posesión consiste en que el poseedor actúe sin la contradicción u oposición de
otro que esté animado de una intención rival a la suya.
El hecho de que el poseedor sufra molestias subsanadas a tiempo no hace que su posesión sea
violenta. Si en cambio la contradicción u oposición del otro priva al poseedor de su poder de hecho ya no
se trataría de una posesión violenta sino de una posesión interrumpida. La violencia puede ejercerse
directamente contra el poseedor o contra cualquiera que detente la cosa en su nombre. Aun cuando en el
Derecho Romano, la violencia ejercida al adquirir la posesión la viciaba para siempre, en nuestro Derecho
se establece que no "pueden servir de fundamento a la adquisición de la posesión legítima los actos
violentos..., sin embargo, ella puede comenzar cuando ha cesado la violencia..." (Art. 777 del C.C.). Así
pues, entre nosotros, la violencia es un vicio temporal.
Por otra parte, de acuerdo con la teoría a la cual adherimos, la violencia es un vicio relativo en el
sentido de que sólo vicia la posesión frente a la persona que la ejerce siendo la misma posesión una
posesión pacífica frente a todos los demás.
B) Publicidad de la posesión consiste en que el poseedor realice su actuación posesoria sin
ocultarla, tal como suelen hacerlo los verdaderos titulares de los derechos, sin que sea
necesario que realice actos especiales con el solo fin de darla a conocer. También es de
observar que aun cuando en el Derecho Romano la clandestinidad en la adquisición de la
posesión la viciaba para siempre, nuestra Ley dispone que no "pueden servir de fundamento a
la adquisición de la posesión legítima los actos clandestinos; sin embargo ella puede comenzar
cuando ha cesado la clandestinidad" (Art. 777 del C.C.). Es pues un vicio temporal.
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A pesar de la opinión contraria de Ramiro A. Parra, creemos que la clandestinidad es también un vicio
relativo en el sentido de que si la actuación posesoria se oculta frente a una persona; pero no frente a las
demás, la posesión sería clandestina respecto de aquélla y pública respecto de éstas.
D) La inequivocidad de la posesión es un concepto sobre el cual existen discrepancias. De acuerdo
con una vieja concepción, a la que adhiere Ramiro A. Parra, significaría que no existan dudas sobre los
elementos de la posesión, el "corpus" y el "animus"; pero según una opinión más reciente consiste en
que no existan dudas sobre el "animus", de modo que la posesión será equívoca cuando los actos de
goce pueden explicarse sin presuponer dicho "animus".

La posesión de buena fe
existe cuando el poseedor por
ignorancia o error de hecho
excusable se persuadiere sin
duda alguna de la legitimidad de
su posesión, es decir crea que el
que le transmitió la posesión era
titular del derecho o tenía
capacidad para constituirlo o
transmitirlo. La buena fe se presume "iuris tantum", se invierte la carga de la prueba.
Siendo poseedor de buena fe aquel que legítimamente puede llegar a creer que posee un título
suficiente para poseer con derecho, cuando en realidad no lo tiene. Esto se denomina título putativo.
En este caso se lo considera poseedor legítimo.
De ahí que el artículo 778 del Código Civil dispone que es poseedor de buena fe quien posee como
propietario en fuerza de justo título, es decir, de un título capaz, de transferir el dominio, aunque sea
vicioso, con tal que el vicio sea ignorado por el poseedor. Es poseedor de mala fe quien se encuentra en
caso contrario. Para armonizar el texto citado con el artículo 771 debe entenderse que se hace referencia
no sólo al que posee como propietario sino también al que posee como titular de otro derecho.
La presente clasificación parte de la diferencia entre quien cree que la cosa o derecho le pertenece y
quien cree lo contrario; pero nuestra Ley es más exigente al definir la posesión de buena fe porque
requiere que la misma se apoye en un justo título. Se ha dicho que la existencia del título no es un
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requisito adicional de la posesión de buena fe sino una exigencia lógica de la creencia de la justicia
de la posesión ya que a falta de él nadie puede creer que posee conforme a Derecho; pero es lo cierto
que dicha creencia podría existir en los casos de títulos putativos que en nuestro criterio no bastan para
fundamentar una posesión de buena fe en nuestro Derecho.
Justo título es cualquier acto o hecho que por su naturaleza sea susceptible de hacer adquirir la
propiedad u otro derecho aun cuando en el caso concreto no produzca ese efecto debido a un vicio
cualquiera. Dicho título debe existir de hecho. Tal
no sería el caso del negocio afectado de
simulación absoluta. En cambio, sí es justo título
el negocio afectado de nulidad absoluta o relativa.
En cuanto al negocio condicional se suele negar el
carácter de justo título al que depende de una
condición suspensiva; pero se admite que lo sea si
la condición es resolutoria.
El título revocable es también justo título;
pero deja de serlo retroactivamente cuando opera
la revocación. Ahora bien, si en el título existe un vicio, es necesario que el poseedor lo ignore para que
la posesión sea de buena fe. Esa ignorancia viene a constituir un error en cuanto que el poseedor cree
que ha adquirido la propiedad o derecho cuando en realidad no es así. El error que puede invocarse es
tanto el error de hecho como el error de derecho, a pesar de que en el Derecho Romano y en la doctrina
de algunos autores se niega que el error de derecho pueda originar una posesión de buena fe. Por otra
parte, no es cierto que el único vicio que pueda invocarse sea la falta de titularidad del enajenante o
constituyente del derecho poseído. Puede ocurrir que en un caso determinado el poseedor se encuentre
en una situación de duda acerca de la existencia de un vicio en su título. De ordinario se suele decir que
si la duda es grave debe ser considerado como poseedor de mala fe y en caso contrario como poseedor
de buena fe.
La posesión de buena fe puede carecer de los requisitos necesarios para ser calificada de posesión
legítima ya que ambas nociones son diferentes.
En nuestro Derecho el momento decisivo para juzgar acerca de la buena fe es el momento en que se
adquiere la posesión: "Bastará que la buena fe haya existido en el momento de la adquisición" (Art. 789
del C.C., ap. único). Así, pues, el poseedor que en el momento de la adquisición ignoraba el vicio de su
título no se hace poseedor de mala fe si posteriormente llega a conocer ese vicio. Se acoge así un
principio romano ("mala fides superveniens non nocet") y no el principio canónico de que "la mala fe
sobrevenida daña". Resulta evidente que este último principio es más realista y más justo, aunque el
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principio romano acogido por nuestro legislador responde a consideraciones de simplicidad práctica y
de estabilidad.
La dificultad de la prueba de la buena fe explica que el legislador haya establecido una presunción:
"La buena fe se presume siempre; y quien alegue la mala, deberá probarla" (Art. 789 del C.C., encab.).

La posesión de los bienes muebles, adquirida de buena fe, equivale al título. Sin embargo, el que
hubiese perdido una cosa mueble o hubiese sido privado de ella ilegalmente, podrá reivindicarla de quien
la posea.
Si el poseedor de la cosa mueble perdida
o sustraída la hubiese adquirido de buena fe
en venta pública, no podrá el propietario
obtener la restitución sin reembolsar el precio
dado por ella. Tampoco podrá el dueño de
cosas empeñadas en los Montes de Piedad
establecidos con autorización del Gobierno
obtener la restitución, cualquiera que sea la
persona que la hubiese empeñado, sin
reintegrar antes al Establecimiento la cantidad
del empeño y los intereses vencidos.
Efectivamente, se hace necesario dar un trato especial a la adquisición de buena fe de bienes
muebles porque falta normalmente el título de propiedad y no puede probar el derecho; además, cuando
el que nos transmite algo nos da factura de compra, no nos prueba con ello que fuera su verdadero
propietario. También hay que decir que son fácilmente transmisibles; se puede producir una larga cadena
de transmisiones, por lo que se podría dar una larga cadena de reivindicaciones si admitimos la postura
romanista.
Por tanto, según los germanistas, el adquiriente, con sólo probar que adquirió de buena fe, se
convierte en titular del derecho en el mismo concepto en que adquirió la posesión de buena fe.
A efectos prácticos, si el que adquirió de buena fe en concepto de dueño se ve privado de ella, puede
acudir a la acción reivindicatoria porque se le considera titular, y para ejercitarla, sólo le exigiremos que
pruebe que adquirió de buena fe. Además, la buena fe se presume y no hace falta probarla.
 Abg. Esp. Irazú C. Arena de La Cruz

Reflexionando sobre todo lo expuesto en esta Unidad

se hace referencia a la doctrina citada por el Tribunal
Supremo de Justicia en Sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la
Circunscripción Judicial del Estado Táchira en San
Cristóbal, el Trece De Abril De Dos Mil Nueve, bajo el
Número 1331-13-8617, donde el autor Emilio Calva Baca,
define la Posesión en su libro “Código Civil Venezolano”
(página 453) como un concepto jurídico anterior a la
propiedad, y en nuestro ordenamiento legal la posesión
se considera como un hecho Gramaticalmente no debe
confundirse “poseer” con “tener” o posesión con tenencia.
La posesión consiste en un poder físico ejercido por
alguien que tiene una cosa para sí, ya sea en custodia (depósito), o en garantía del cumplimento de una
obligación a favor del poseedor (prenda, anticresis) o que la tiene con el fin de usarla o de explotarla
económicamente, con independencia de la intención en el poseedor de considerar ese bien propio.”
Para nuestra ley la posesión es “una relación del hecho entre la persona y la cosa con el fin de su
utilización económica”. Por lo tanto, es poseedor quien está en relación económica directa con el bien.
Y por ello, mientras que la propiedad es un derecho la posesión es un hecho. No todo poseedor es
propietario, pero sí al contrario. No siempre el propietario explota o disfruta el bien o bienes de los cuales
es dueño; entonces otro sujeto asume la posesión directa de tales bienes, ya sea por propia decisión o
porque el propietario se lo ha transferido (anticresis, prenda, arrendamiento, comodato, depósito).
El propietario debe tener un título legal de su derecho de dominio y puede, en ejercicio de las
facultades que le conceda la ley, gravar o enajenar el bien, lo que no le está permitido al simple
poseedor”.
De igual forma sigue comentado el referido autor en las páginas 458, 459, 460 y 461, lo siguiente:
“Derecho a la protección Posesoria. Conforme a nuestra Ley la protección posesoria se otorga por
dos medios: a) Por acto propio del poseedor (protección extrajudicial); y b) Mediante el ejercicio de
acciones judiciales (protección judicial).
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La Protección extrajudicial: consiste en que el poseedor puede repelar la fuerza que se emplee contra
él y recobrar el bien sin intervalo de tiempo, si fue desposeído. Esto presupone y requiere una acción
violenta perturbadora de la posesión, una reacción inmediata del poseedor, imposibilidad de intervención
de la autoridad y, finalmente que la defensa sea adecuada, no debiendo excederse de los límites de la
defensa propia.

Y, Como bien ya se ha explicado,

nuestra legislación sustantiva y
adjetiva en materia civil, regulan los
actos y las acciones jurídicas relativas
a la posesión, como un medio de
adquirir una cosa, así como la
posesión derivada de un título
traslativo o simplemente declarativo
de dominio.
De igual forma regulan las acciones tendientes a la conservación, retención, restablecimiento y
restitución de la posesión.
Adentrándose en el estudio de los interdictos o acciones posesorias, se encuentra en nuestro Código
civil y procesal civil, los elementos de la posesión, en sí hablamos del “Corpus” o sea la potestad, el poder
físico, que el individuo ejerce sobre la cosa, es decir la apropiación jurídica que permite no solo la
apropiación, sino disponer de ella, y el “Animus” que no es otra cosa que la voluntad especial de poseerla
con ánimo de dueño, es un elemento de carácter subjetivo, psicológico, porque la persona exterioriza ese
ánimo de dueño mediante actos concretos de posesión sobre determinada cosa.
Además del Corpus y el Animus como los elementos de la posesión, nos detalla los requisitos que
debe reunir el poseedor de la cosa, para que pueda hacer valer el derecho que le confiere la ley o sea la
acción posesoria en la vía judicial, siendo estos:
a) Probar el hecho de ser poseedor por más de un año continuo a título personal o sumado el de sus
antecesores.
b) Que ha poseído la cosa de manera pública, pacífica e ininterrumpidamente, con ánimo de dueño.
c) Que tiene justo título o título legítimo para poseerla.
Estos aparte de los relacionados a la amenaza, perturbación, violencia, despojo, constituyen
verdaderos presupuestos procesales, los cuales ampliaremos al desarrollar cada uno de ellos.
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Las acciones posesorias como se dijo antes, están encaminadas a la conservación y recuperación de
la posesión, las que en nuestra legislación civil conocemos como interdictos y que la acción propiamente
dicha, recibe el nombre de querella, por lo que al actor se le denomina querellante y al demandado,
querellado. El proceso en el cual se desarrolla la acción, es en juicio sumario, el que tiene por objeto,
decidir interinamente sobre la actual y momentánea posesión o sobre el hecho de la posesión, sin
perjuicio del derecho de los interesados de ocurrir a la vía ordinaria para discutir lo relativo al dominio, o
la acción que estimen conveniente las partes

Los Interdictos o Acciones posesorias,

están encaminadas a la protección de la
posesión como una presunción de
propiedad, la protección se extiende a los
propietarios, incluso a los usurpadores, en
razón que la finalidad principal no podía
obtenerse si no se brinda la protección a
todos o sea a propietarios y no propietarios.
Aunque en algunos casos la propiedad y
la posesión se encuentran reunidas en una
sola persona.
En tal sentido nuestra legislación ha seguido los principios establecidos en otras legislaciones,
creando los mecanismos jurídicos para la conservación, recuperación, restitución y aseguramiento de la
posesión, como se ha dejado explicado en el desarrollo de los interdictos de Amparo, Restitución y
Restablecimiento, y otros que por razones metodológicas no hemos desarrollados, los que tienen como
finalidad la protección posesoria del que reclama la cosa de que ha sido privado, porque le evita recurrir
a la prueba del dominio, que e larga y difícil, permitiéndole en cambio, discutir como poseedor o mero
tenedor y probar que la poseído durante un año completo.
El estudio de las Acciones posesorias nos ha permitido profundizar en la Naturaleza Jurídica de la
Posesión y determinar que no solo es un hecho, sino un derecho, el que es tutelado por nuestra
legislación civil y procesal civil, revistiendo ésta de una verdadera propiedad aparente.
De ahí que el legislador no pudo menos que presumir un derecho de dominio.
 Abg. Esp. Irazú C. Arena de La Cruz
Es importante el hecho de que las sentencias que se dictan en materia de acciones posesorias, no
revisten el carácter de cosa juzgada material o sea que aunque se dictan sentencias definitivas, éstas
solo quedan pasadas en autoridad de cosa Juzgada formal, y las mismas no pueden ser opuestas como
excepción para impedir que las partes puedan hacer valer el derecho que les asista en la vía ordinaria,
con acciones reivindicatorias o declarativas de dominio.
De igual manera nuestra legislación establece sanciones a los vencidos en las acciones posesorias, de
tal suerte que si no cumplen primero con la resolución dictada en la misma, no se les permite intentar la
acción ordinaria. Todo esto exalta la importancia jurídica que reviste la posesión.