SÉRIE LEITURAS JURÍDICAS

PROVAS E CONCURSOS

DIREITO CIVIL
PARTE GERAL

Atualizado com as Leis n~ 10.825, de 22-12-2003,

10.838, de 30-1-2004,11.127, de 28-6-2005 e 11.280,
de 16-2-2006, com referência aos enunciados proferidos
nas Jornadas de Direito Civil do Centro de Estudos
Judiciários do Conselho da Justiça Federal

Volume 3

Gustavo Rene Nicolau

2ª Edição

SÃO PAULO
EDITORA ATLAS S.A. - 2007
Copyright © 2005 by Editora Atlas S.A. ""O~

1. ed. 2005; 2. ed. 2006; 2. reimpressão 2007 l~\+~~ ••

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Composição: Formato Serviços de Editoração SIC Ltda. ~~~7~~
0_

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

(Câmara Brasileira do Livro, Sp, Brasil)

Nicolau, Gustavo Rene

Direito civil: parte geral: atualizado com as Leis nº' 10.825, de 22-12-2003, 10.838, de 30-1-
2004, 11.127, de 28-6-2005 e 11.280, de 16-2-20061 Gustavo Rene Nicolau - 2. ed. - 2. reimpr.
- São Paulo: Atlas, 2007. - - (Série leituras jurídicas: provas e concursos; v. 3)

Bibliografia.
ISBN 978-85-224-4437-3

I. Direito civil - Concursos - Brasil 2. Direito civil- Legislação - Brasil 3. Parte geral (Direi-
to) - Brasil I. Título. 11.Série.

05-2317 CDU-347(81) (079)

Índices para catálogo sistemático:

1. Brasil: Direito civil: Provas e concursos 347(81)(079) Se um livro pode ser comparado a um filho, tenha certeza de que este, que
2. Brasil: Provas e concursos: Direito civil 347(81)(079)
agora apresento, foi planejado e criado da maneira mais responsável
possível.
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o zelo, a atenção, o carinho, a seriedade com que cada palavra foi
escrita
Depósito legal na Biblioteca Nacional conforme Decreto nº 1.825, de 20 de dezembro de 1907. neste trabalho me lembram imediatamente das pessoas que me trataram
Impresso no Brasil/Printed in Brazil com esses mesmos substantivos, desde quando eu era um nascituro.

Aos meus pais, João Nicolau Neto e Belenice Fabricio Nicolau, que, pelo
~ modo honesto, íntegro, brando e inteligente de se comportar diante de
Editora Atlas S.A. suas vidas, serviram de norte para cada passo que dei na minha. Meu
Rua Conselheiro Nébias, 1384 (Campos Elísios)
O 1203-904 São Paulo (SP)
desejo é que a satisfação e a sensação do dever cumprido que eu sinto em
Tel.: (0__ 11) 3357-9144 (PABX) apresentar este trabalho sejam idênticas àquelas que vocês, pais, possam
www.EditoraAtlas.com.br
sentir em relação ao seu filho.
Sumário

Nota, xvii
Mensagem ao leitor, xix

Livro Introdutório Lei de Introdução ao Código Civil (LICC), 1

Capítulo I - Função e alcance da LICC, 1

1 Função da LICC, 1
2 Decreto-lei nº 4.657/1942 não introduz apenas o Código
Civil, 2
3 Proposta para uma nova LICC, 2

Capítulo II - Vigência e eficácia das leis no tempo, 3

1 Vacatio legis, 3
1.1 Vacatio de leis brasileiras com aplicação no exterior, 3
1.2 Proibição de vacatio legis em lei que altera processo
eleitoral, 4
1.3 Princípio da obrigatoriedade simultânea, 4
2 Correção da lei, 5
2.1 Correção em texto de lei dentro da vacatio legis, 5
2.2 Correção em texto de lei já em vigor, 5
3 Delegação legislativa não recepcionada, 6
4 Visualização dos planos de existência, validade e eficácia da
lei,6
5 Princípio da continuidade, 8
5.1 Espécies de revogação da Lei, 8
vIII Illodlo Civil
Sumário ix

5.1.1 Revogação quanto a sua extensão, 9 6.3 Morte presumida sem decretação de ausência, 46
5.1.2 Lei geral e lei especial, 10
6 Repristinação, 10 Capítulo III - Direitos da personalidade, 46
7 Princípio da obrigatoriedade, 11 1 Características, 48
7.1 Exceção ao princípio da obrigatoriedade, 11 1.1 Relativização das características dos direitos da
personalidade, 48
Capítulo III - Os sistemas integradores do ordenamento, 12 2 Indenização pela violação dos direitos da personalidade, 50
1 Analogia, 12 3 Do nome, 52
2 Costumes, 13 3.1. Composição do nome, 53
3 Princípios gerais do Direito, 15 3.2 Causas de alteração do prenome, 53
4 Eqüidade, 16 3.2.1 Estrangeiro, 54
3.2.2 Prenome ridículo, 54
Capítulo IV - Interpretação da lei, 17 3.2.3 Erro gráfico, 55
1 Interpretação teleológica, 18 3.2.4 Mudança de sexo, 55
3.2.5 Apelido público notório, 56
Capítulo V - Direito intertemporal, 20 3.2.6 Proteção às testemunhas e vítimas, 57
1 Direito adquirido (OAB/SP - 124º), 21 3.2.7 Adoção, 58
3.3 Causas de alteração do sobrenome, 58
Livro I - Das Pessoas, 23
4 Direito à imagem, 59
5 Direito ao corpo, 60
Capítulo I - Estrutura do Direito privado, 23
5.1 Em vida, 60
5.2 Após a morte, 60
Capítulo II - Das pessoas naturais, 25
1 Capacidade e personalidade, 26
Capítulo IV - Das pessoas jurídicas, 62
1.1 Capacidade de direito, 26
1 Análise das pessoas jurídicas, 62
1.1.1 Início da capacidade de direito, 27
2 Nascituro, 28 2 Início da personalidade jurídica, 63
3 Capacidade de fato, 29 3 Direitos da personalidade das pessoas jurídicas, 64
3.1 Absolutamente incapazes de fato, 30 4 Classificação das pessoas jurídicas, 65
4.1 Fundações, 66
3.1.1 Benefício da restituição, 32
4.1.1 Fiscalização das fundações, 67
3.2 Relativamente incapazes de fato, 32
4.1.2 Extinção das fundações, 68
4 Aquisição da capacidade de fato, 34
4.2 Corporações, 68
4.1 Maioridade civil, 34
4.3 Associações, 68
4.2 Emancipação e suas espécies, 36
4.3.1 Associações e interesses transindividuais, 71
4.3 Levantamento da interdição, 40
4.4 Sociedades, 71
5 Capacidade de fato e legitimação, 40
6 Extinção da personalidade, 41 5 Desconsideração da personalidade jurídica, 72
6.1 Comoriência, 42 5.1 Responsabilidades independentes como regra. Proteção
aos sócios e à economia nacional, 72
6.2 Da ausência e suas fases, 43
5.2 A exceção, diante do abuso, 73
6.2.1 Da curadoria dos bens do ausente, 43
5.3 A desconsideração da personalidade jurídica no Código
6.2.2 Da sucessão provisória, 44
de Defesa do Consumidor, 74
6.2.3 Da sucessão definitiva, 45
 x Di rciLo Civil Sumário xi

5.4 A desconsideração da personalidade jurídica no Código 6 Singulares e coletivos, 94

Civil, 76 6.1 Bens singulares, 94
6.2 Bens coletivos, 94
,y'
\j' Capítulo®'- Do domicílio, 76
1 Diversas residências, 77 Capítulo 111 - Classificação dos bens considerados uns
2 Pessoas sem residência habitual, 77 em relação aos outros, 95
3 Domicílio necessário, 78 I Principais, 95
4 Domicílio convencional, 78 2 Acessórios, 96
4.1 Cláusula de eleição de foro nas relações de consumo, 79 2) Benfeitorias, 96
2.1.1 Importância da distinção entre benfeitorias, 97
2.2 Pertenças, 98
=P Livro(~ Dos Bens, 80
Capítulo I - Bens. Segundo elemento da estrutura do direito Capítulo IV - Classificação dos bens considerados em sua
subjetivo, 80 titularidade, 100
1 Conceito, 81 Públicos, 100
2 Distinção entre bens e coisas, 81 1.1 Bens de uso comum do povo, 100
3 Critérios de classificaçãodos bens, 82 1.2 Bens de uso especial, 101
1.3 Bens dominicais ou dominiais, 102
Capítulo 11- Dos bens considerados em si mesmos, 83 2 Características dos bens públicos, 102
1 Imóveis, 83 2.1 Inalienabilidade, 102
1.1 Imóveis por sua natureza, 83 2.2 Impenhorabilidade, 102
1.2 Imóveis por acessão natural, 84 2.3 Imprescritibilidade. Vedação da usucapião de bem
1.3 Imóveis por acessão artificial, 84 público, 103
1.3.1 Acessão artificial física, 84
1.3.2 Acessão artificial intelectual no Código Civil de Capítulo V - Bens fora do comércio, 104
1916, 85 1 Bem de família, 105
1.4 Imóveis por determinação da lei, 86 2 Bem de família legal. Lei nQ 8.009/90, 106
1.4.1 Direitos reais sobre bens imóveis e as ações que 3 Bem de família convencional, 107
os asseguram, 86
1.4.2 O direito à sucessão aberta, 87 I;. Livro(~L Dos Fatos Jurídicos, 110
1.4.2.1 Renúncia pura e simples do direito à
sucessão aberta, 88 ~apítulo I - Introdução ao estudo dos fatos. Terceiro
2 Móveis, 88 \\\~ elemento do direito subjetivo, 110
2.1 Móveis por sua natureza, 89
2.2 Móveis por determinação da lei, 89 OK' Capítulo 11- Conceito e classificação, 111
2.3 Importância da distinção entre bens móveis e 1 Fatos jurídicos e fatos irrelevantes, 111
imóveis, 90 2 Fatos jurídicos decorrentes das forças da natureza
3 Fungíveis e infungíveis, 91 e fatos jurídicos decorrentes da atividade humana, 111
4 Consumíveis e inconsumíveis, 92 3 Ato ilícito é fato jurídico, 112
5 Divisíveis e indivisíveis, 92 4 Atos lícitos, 113
5.1 Indivisíveis por força de lei ou por vontade das 4.1 Negócios jurídicos, 113
partes, 93 4.2 Atos jurídicos em sentido estrito, 115
li. jj Direito Civil Sumário xiii

4.3 Ato-fato jurídico, 116 2.2 Termo e direito adquirido, 142

Capítulo(Ill)- Teoria geral dos negócios jurídicos, 118
f0~' 1 Existêntia, validade e eficácia do negócio jurídico, 118
2 Elementos essenciais para a existência do negócio, 120
2.1 Vontade, 121
2.1.1 O silêncio como expressão de vontade, 122
2.1.2 Da representação, 124
2.1.3 Autocontrato, 124
2.1.4 Reserva mental, 125
3 Requisitos de validade do negócio jurídico, 126
3.1 Capacidade, 127
3.2 Objeto lícito, possível, determinado ou determinável,
128
3.3 Forma prescrita ou não defesa em lei, 128
3.3.1 Reflexos processuais da forma, 130
4 Interpretação do negócio jurídico, 130
5 Classificação dos negócios jurídicos, 131
Capítulo IV - Elementos acidentais dos negócios jurídicos:
condição, termo e encargo, 133
1 Condição, 134
1.1 Condições proibidas, 135
1.1.1 Condições que privem de todo efeito o negócio
jurídico, 135
1.1.2 Condições puramente potestativas, 136
1.1.3 Cláusulas condicionais em negócios
extrapatrimoniais, 136
1.2 Condição suspensiva, 137
1.2.1 Condição suspensiva e direito adquirido, 137
1.3 Condição resolutiva, 137
1.3.1 Condição resolutiva tácita, 138
1.4 Impossibilidade da condição, 139
1.4.1 Impossibilidade da condição suspensiva, 139
1.4.2 Impossibilidade da condição resolutiva, 140
1.5 Novas disposições quanto à coisa sob condição, 140
1.6 Condição maliciosamente implementada ou obstada,
141
2 Termo, 142
2.1 Termo inicial e condição suspensiva; termo final e
condição resolutiva. Paralelismo, 142
2.3 Termo determinado e indeterminado, 143
;I Encargo, 143
Capítulo V - Defeitos do negócio jurídico, 144
I Introdução, 144
2 Conseqüência dos negócios defeituosos, 145
3 Prazos para anulação dos negócios defeituosos, 146
'I Erro, 146
4.1 Erro e ignorância, 147
4.2 Requisitos para configuração do erro, 147
4.2.1 Substancialidade, 147
4.2.1.1 Natureza do negócio, 148
4.2.1.2 Objeto da declaração ou qualidades a ele
essenciais, 148
4.2.1.3 Identidade da pessoa, 148
4.2.2 Escusabilidade do erro, 148
4.2.2.1 Critério para avaliação da
escusabilidade, 149
4.3 Erro de direito e ignorância da lei (LlCC, art. 3Q), 150
4.4 Falso motivo (errar in causa), 151
5 Dolo, 151
5.1 Dolo substancial e dolo acidental, 151
5.2 Dolo negativo, 152
5.3 Dolo de terceiro, 152
5.4 Dolo bilateral, 153
5.5 Dalus banus, 154
6 Coação, 154
6.1 Requisitos da coação, 155
6.1.1 Critério de apreciação da coação, 155
6.2 Ameaça de exercício normal de direito e temor
reverencial, 155
6.3 Coação proveniente de terceiro, 156
7 Estado de perigo, 156
8 Lesão, 157
8.1 Lesão e resolução por onerosidade excessiva, 158
9 Fraude contra credores, 159
9.1 Garantia do credor é o patrimônio do devedor, 159
9.2 Requisitos para a configuração da fraude em negócios
onerosos: eventus damni e cansilium fraudis, 160
9.3 Negócios gratuitos, 161
xiv Direito Civil
Sumário xv

9.4 Ação pauliana, 162 2.2 Renúncia à prescrição consumada, 186

9.5 Conseqüência do negócio fraudulento: invalidade ou 2.3 Alegação da prescrição, 187
ineficácia?, 162 2.3.1 Momento. O prequestionamento, 187
9.6 Fraude de execução, 163 2.3.2 Quem pode alegar ou suscitar a prescrição. A Lei
nQ 11.280/2006, 188
Capítulo VI - Invalidade do negócio jurídico, 164 2.4 Transcurso do lapso prescricional por culpa de
1 Nulidade absoluta, 164 representante legal da pessoa jurídica ou assistente do
1.1 Hipóteses, 165 relativamente incapaz, 188
1.1.1 Motivo determinante ilícito, 166 2.5 Impedimento e suspensão do lapso prescricional, 189
1.1.2 Atos proibidos não sancionados, 166 2.5.1 Hipóteses de impedimento ou suspensão do
1.1.3 Simulação, 167 lapso prescricional, 190
1.1.3.1 Simulação absoluta, 167 2.6 Interrupção do lapso prescricional, 191
1.1.3.2 Simulação relativa, 168 2.6.1 Hipóteses de interrupção, 193
1.1.3.3 Simulação inocente, 168 3 Disposições específicas sobre a decadência, 194
1.2 Características do negócio nulo, 169 3.1 Transcurso do lapso decadencial por culpa de
2 Nulidade relativa, 169 representante legal da pessoa jurídica ou assistente do
2.1 Hipóteses, 169 relativamente incapaz, 195
2.2 Características do negócio anulável, 170 3.2 Decadência convencional, 195
2.3 Efeitos dos negócios nulos e anuláveis, 172 4 Prescrição e direito intertemporal, 195
2.4 Conversão dos negócios jurídicos, 173 4.1 As duas possíveis interpretações do art. 2.028, 196
4.1.1 A interpretação inconstitucional, 197
Capítulo VII - Dos atos ilícitos, 175 4.1.2 Interpretação do art. 2.028 conforme a
1 Bipartição da regra geral de responsabilidade civil, 175 Constituição Federal, 198
2 Abuso de direito, 179 4.1.3 Interpretação do art. 2.028 outorgada pelo
3 Atos lícitos que podem gerar direito a indenização, 179 Conselho da Justiça Federal na I Jornada de
3.1 Legítima defesa, 179 Direito Civil, 200
3.2 Estado de necessidade, 180 4.1.4 Conclusão, 200

Capítulo VlIli- Da prescrição e da decadência, 181 Q/lestões, 203

1 Diferenciação dos institutos mediante a classificaçãodos
direitos subjetivos, 181 Hibliografia, 207
LIas direitos a uma prestação, 181
1.2 Os direitos potestativos, 182 índice remissivo, 213
1.3 Do fundamento da prescrição, 183
1.4 Do fundamento da decadência, 184
1.5 Classificação das ações quanto à eficáciade sua
sentença, 184
1.6 Critério topográfico para identificar prazos
prescricionais de decadenciais, 185
2 Disposições específicas sobre a prescrição, 186
2.1 A exceção prescreve no mesmo prazo que a pretensão,
186
Mensagem ao Leitor

A ciência
los paraà uma
qual perfeita
nos dedicamos possui entre
comunicação uma série de da
o texto
plcna compreensão do destinatário. Há um vocabulário próprio
obstácu-
lei e a

(quase um idioma), não há imagens ilustrativas e parte-se sem-

pre do pressuposto de um conhecimento prévio de institutos ju-
ddicos avançados.
Por conta disso, o norte deste trabalho foi o mesmo já ado-
('ildo com nossos queridos alunos de graduação, cursinhos pre-
paratórios, palestras e cursos de especialização: tornar a com-
preensão desta parte fundamental do Direito Civil mais acessí-
vt.:1 e até agradável, sem esquecer a indispensável técnica. Espero
que o objetivo tenha sido alcançado. Boa leitura!
A,gradecimentos

'.' devedor insolvente de tantas pessoas que passaram pelos

QIC bom
de
CUII'\Kt
sabervida.
minha
I' S que Com
há tantos para agradecer.
um pequeno esforço Que bom ser
de memória,
visualizar muitos que de alguma forma contribuíram para
IC)I'IIII:!-()

pu desse alçar vôo no maravilhoso céu da ciência jurídica.

~~ 1,1 cr U 11

N~.I/lH; ccnário, algumas pessoas destacam-se ainda mais pela

(H11IFlllçae apoio que me deram, cada uma de seu modo, cada
umn lia sua esfera de atuação. Que fiquem aqui registradas com
H~d('lII1CU carinho, gratidão e consideração:

Álvaro Villaça Azevedo e sua família;

Ameleto Masini Neto;
Giselda Hironaka;
José Femando Simão;
Márcio Moreira de Souza;
Marcos Martins Paulino;
Marisa Harms;
Murilo Sechieri Costa Neves;
Paulo Henrique Vargas;
Ricardo Nicolau;
Thereza Nahas.

Queira Deus que eu possa fazer por outros um pouco do que

Ices fizeram por mim. Se isso acontecer, grande parte do meu
V(

delo vital estará realizada e esta corrente do bem, fortalecida.

Obrigado, muito obrigado.

Livro Introdutório
Lei de Introdução ao Código
Civil (LICC)

Capítulo I
Função e alcance da LICC

1 Função da LICC

Antes de regulamentar as relações interpessoais, o ordena-

mento deve disciplinar a aplicação, a vigência, a interpretação e
até a omissão da própria lei. Em nosso sistema, tal tarefa foi de-
sempenhada pela Lei de Introdução ao Código Civil (LICC), que
tem por objeto a própria lei, o próprio ato normativo criado pelo
Congresso Nacional, em consonância com o Processo Legislativo
dos arts. 59 e seguintes da Constituição Federal. A LICC é a lex
legum, ou seja, um conjunto de normas sobre normas. É chama-
da de norma supralegal.
A Lei Complementar nQ 95, de 26 de fevereiro de 1998, tam-
bém tem por objeto a lei. Criada em obediência ao mandamento
contido no parágrafo único do art. 59 da Constituição Federal,
dispõe sobre elaboração, redação, alteração, numeração, vigên-
cia e revogação das leis. Esta lei complementar sofreu alterações
com a edição de outra espécie normativa da mesma natureza, a
de nQ 107, de 26 de abril de 2001. São estas leis que auxiliarão,

2 Direito Civil
por exemplo, a correta contagem de prazos de entrada em vigor
das leis.
2 Decreto-lei nQ 4.657/1942 não introduz apenas o
Código Civil
Mas a referência em sede de vigência da lei, regulamentação
no tempo e no espaço, sistemas que a integram e até Direito In-
ternacional é a Lei de Introdução ao Código Civil. Tal norma é
um Decreto-lei, redigido em 1942, que revogou a antiga LlCC
(esta promulgada junto com o Código de 1916), e seria mais
apropriado que levasse o nome de Lei de Introdução ao Direito, ou
Lei de Introdução à Lei, posto se aplicar a todos os ramos do Direi-
to (com raras exceções).
A LlCC costuma prefaciar o Código Civil por mera questão
de didática e editoração. É tradição de nosso Direito estudar a
LlCC juntamente com a matéria de Direito Civil, mas ela não se
limita às lindes deste sistema.
3 Proposta para uma nova LICC
Não é de hoje que se almeja uma nova Lei de Introdução ao
Código Civil. Vários projetos foram elaborados e posteriormen-
te arquivados e atualmente o Projeto nQ 243/2002, de autoria do
Senador Moreira Mendes, encontra-se em tramitação pelo Sena-
do Federal da República. Com 45 artigos, o projeto trata de as-
suntos como domicílio, sucessões, separação e divórcio, regime
de bens, no que se refere aos problemas de aplicabilidade da lei
e situações em que as relações se estabelecem entre brasileiros e
estrangeiros.
Livro Introdutório - Lei de Introdução ao Código Civil (LICC) 3
Capítulo 11
Vigência e eficácia das leis no tempo
1 Vacatio legis
LlCC - art. 1Q "Salvo disposição contrária, a lei começa a vi-
gorar em todo o país 45 (quarenta e cinco) dias depois de oficial-
mente publicada."
O art. 1Q da LICC trata da chamada vacatio legis. Após sua
publicação (e não sua promul~ação), a norma pode ou não vigo-
rar desde logo (ter vigência). E uma opção do legislador. A LlCC
não impõe que se aguarde o prazo de 45 dias para então a lei vi-
gorar; ao contrário, estabelece esse prazo apenas no caso de
omissão da lei quanto à sua vacatio.
O fundamento deste lapso temporal é permitir que a socie-
dade se acostume com o novo ordenamento. Em 1942, a norma
publicada na Capital Federal (Rio de Janeiro) demorava algum
tempo para ser conhecida em todo o território nacional. Como
ela deve entrar em vigor de uma só vez, era razoável que aguar-
dasse um tempo para assimilação geral de seus termos.
Nada impede que a lei preveja outro prazo para a entrada em
vigor da norma, como fez o art. 118 da Lei nQ 8.078, de 11 de
setembro de 1990, ou o art. 2.044 da Lei nQ 10.406/2002. Com a
revolução na comunicação, entretanto, é cada vez mais comum
a disposição: "Esta lei entra em vigor na data de sua publicação", em
que pese a Lei Complementar nQ 95 determinar que tal cláusula
só seja utilizada para "leis de pequena repercussão".
Concluindo, vaca tio legis é o tempo que medeia entre a publi-
cação da norma e sua vigência. Se a norma não o previr, será em
45 (quarenta e cinco dias); se o fizer, vale sua disposição. Nesse
intervalo, ela não tem validade no ordenamento (MP/SP - 81º).
1.1 Vacatio de leis brasileiras com aplicação no exterior
O § 1º do art. 1Q da LICC traz a hipótese da obrigatoriedade
da lei brasileira no exterior. Nesse caso, a vaca tio legis será de 3
(três) meses. Via de regra, uma lei brasileira não tem vigência em
4 Direito Civil
território alienígena. Tal dispositivo refere-se à lei brasileira na
eventualidade de ser obrigatória em território estrangeiro. Lei que
regula os "direitos políticos dos brasileiros com moradia no exterior",
ou leis que disciplinem a situação de "diplomatas brasileiros em
missão de paz" são alguns exemplos. Em face da maior distância e
dificuldade de acesso ao exterior, a vacatio desta lei será de 3 (três)
meses, se outro prazo não for determinado no bojo da própria lei.
A possibilidade de a lei com aplicabilidade no estrangeiro ter
vacatio diferente da prevista pela LICC decorre da expressão sal-
vo disposição contrária prevista no caput do art. 1Q.
1.2 Proibição de vacatio legis em lei que altera processo
eleitoral
Há, porém, uma hipótese em que a vacatio está proibida. Tra-
ta-se da lei que altera o processo eleitoral que deve entrar em
vigor na data da publicação. O art. 16 da Constituição quis evi-
tar que artifícios de última hora prorrogassem demasiadamente
a entrada em vigor da norma, sobrestando-a por longo período.
Porém, ainda que em vigor, tal lei não pode ser aplicada às elei-
ções ocorridas no período de um ano.
1.3 Princípio da obrigatoriedade simultânea
Não importando o tempo previsto para a vacatio, expirado o
seu prazo a lei entra em vigor de uma só vez em todo o território
nacional. É o que se chama de princípio da obrigatoriedade simul-
tânea (MP/SP - 82Q), ou princípio do prazo único que vigora no
país desde 1942.
A antiga LICC, publicada no mesmo documento legislativo
que deu origem ao Código Civil de 1916 (Lei Ordinária nQ 3.071,
de 1Q de janeiro de 1916), previa de modo diverso em seu art. 2Q•
Adotava o sistema do prazo progressivo com a seguinte redação:
"A obrigatoriedade das leis, quando não fixem outro prazo,
começará no Distrito Federal três dias depois de oficialmente
publicadas, quinze dias no Estado do Rio de Janeiro, trinta dias
nos Estados marítimos e no de Minas Gerais, cem dias nos ou-
Livro Introdutório - Lei de Introdução ao Código Civil (LICC) 5
tros, compreendidas as circunscrições não constituídas em Esta-
dos."
A própria LICC, que deveria dar o exemplo sobre técnica le-
gislativa, determinação de validade de leis e revogação das ante-
riores, precisou de um outro Decreto-lei, 13 dias depois, apenas
para dispor sobre a sua própria vigência. É o Decreto-lei nQ 4.707,
de 17 de setembro de 1942, que - em seu artigo único _ dispõe:
"O decreto-lei nQ 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de In-
trodução ao Código Civil Brasileiro) entrará em vigor no dia 24 de
outubro do corrente ano, revogadas as disposições em contrário."
2 Correção da lei
A LICC prevê a não rara hipótese de correção da lei promul-
gada e publicada.
ou ainda dentro daTal situação pode ocorrer com a lei já em vigor
vacatio.
2.1 Correção em texto de lei dentro da vaca tio legis
Se a lei ainda está no período de vacatio, significa que não está
em vigor. Ocorrendo nova publicação, o prazo da vacatio reinicia-
se desde a nova publicação. Havendo várias publicações, é a últi-
ma que vale para a contagem do prazo (DINIZ, 2002, p. 60). Tais
correções são apenas formais, posto que qualquer alteração de seu
texto que possa influir no sentido ou no contexto global requer
apreciação por parte do Congresso Nacional, seguindo novamente
todo o processo legislativo.
2.2 Correção em texto de lei já em vigor
Neste caso, já há uma lei em vigor, em que pese a falha de
seu texto. Uma nova lei deverá ser aprovada, promulgada, publi-
cada, aguardar o novo período de vacatio (se houver) para só en-
tão corrigir a norma.
A norma errada continua válida e eficaz. Maria Helena Diniz
(2002, p. 61) leciona:

6 Direito Civil
"Se a correção for feita dentro da vigência legal, a lei, apesar
de errada, vigorará até a data do novo diploma legal publicado
[...]. Respeitar-se-ão os direitos e deveres decorrentes de norma
publicada com incorreções ainda não retificada."
Nada impede, porém, de o juiz corrigir inexatidões ou imper-
feições presentes no corpo da lei. A própria Lei Complementar
nº 95 determinou em seu art. 18 que: "eventual inexatidão formal
de norma elaborada mediante processo legislativo regular não constitui
escusa válida para o seu descumprimento".
Se houver inexatidão no procedimento criador da norma, no
processo legislativo, estaremos diante de inconstitucionalidade
formal da mesma, cabendo sobre ela todo o mecanismo de con-
trole de constitucionalidade analisado na matéria de Direito
Constitucional (MAGISTRATURA/BA - 1999).
3 Delegação legislativa não recepcionada
O § 2º do art. 1Q da LICC não foi recepcionado pelo sistema
constitucional. O art. 17 da Constituição de 1937 previa a hipó-
tese de delegação federal, permitindo aos governos estaduais a
elaboração de leis de competência exclusiva da União. A Consti-
tuição de 1946 (art. 36, § 2º) vetou "a qualquer dos Poderes delegar
atribuições". Nosso federalismo enfraquecido mantém a orienta-
ção de 1946 e o art. 24, §§ 1Q ao 4º, da Constituição de 1988, prevê
a divisão de competências entre União e Estados para legislação
concorrente.
4 Visualização dos planos de existência, validade e
eficácia da lei
O art. 16 da Constituição Federal traz a perfeita exposição dos
planos de existência, validade e eficácia da norma jurídica que diz:
"A lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua
publicação, não se aplicando à eleição que ocorra até 1 (um) ano da data
de sua vigência." A lei passa a existir no ordenamento quando da
sua promulgação (momento no qual ela ganha também a presun-
ção relativa de constitucionalidade). Com a publicação, ela ganha
Livro Introdutório - Lei de Introdução ao Código Civil (LlCC) 7
presunção absoluta de conhecimento geral e, com sua entrada em
vigor, passa ao plano da validade.
Apesar de estar em vigor, a norma pode não ser eficaz, não
ser aplicada efetivamente nas relações jurídicas; sua inobservância
pode não gerar sanção estatal. O artigo constitucional em análi-
se deixa isso bem claro, mostrando que a norma já é válida, mas
só será aplicada nas eleições que ocorram após um ano da sua
vigência.
Outros exemplos esclarecem a percepção dos diferentes pla-
nos normativos. A lei declarada inconstitucional em ADIN pelo
STF não foi revogada, mas não pode ser aplicada, não tem eficá-
cia. O mesmo ocorre quando, em controle difuso de constitu-
cionalidade, o STF - após várias decisões no mesmo sentido -
oficia ao Senado que expede resolução retirando a eficácia da lei
(art. 52, X, da CF). Clóvis Beviláqua (1980, p. 55) lembra outra
hipótese:
"Muitas vezes as leis trazem em si o princípio de seu desa-
parecimento do mundo jurídico, determinando que cessarão de
ter eficácia numa determinada época. As leis ânuas que regulam
a receita e as despesas da República, em cada exercício financei-
ro, são exemplo desta espécie."
O costume também pode retirar a eficácia da lei. Recente
debate na capital de São Paulo discutia acerca de determinada
avenida notoriamente comercial, em que a letra fria de antiga lei
impunha fosse uma zona exclusivamente residencial. Decisão
judicial ordenou - no prazo de 90 dias - que toda a alameda vol-
tasse a ser utilizada exclusivamente com fins residenciais. O cos-
tume social, a reiteração de conduta de modo prolongado pela
sociedade e pelo Município (que nunca autuou, impediu ou mes-
mo dificultou a atividade comercial ali exercida) não revogou a
lei, mas - no mínimo - retirou sua eficácia. Na época, Miguel
Reale se pronunciou no artigo "Drama dos Jardins", publicado no
jornal O Estado de S. Paulo, no dia 3 de fevereiro de 2001:
"compreendo e louvo o cuidado dos magistrados no tocante à
obediência às leis em vigor, mas, data venia, não é demais que
8 Direito Civil
prevaleçam sobre a letra fria da lei fatos e valores supervenientes
que vieram modificar totalmente a realidade sobre a qual ora
incidem os mandamentos legais. [...] é preciso reconhecer que se
não pode admitir a eficácia de uma norma legal que, durante lar-
go tempo, não teve qualquer aplicação, tão profundo era o seu
divórcio com a experiência social".
Devemos nos lembrar de que a lei brota exatamente desta
relação social, deste convívio humano e deste reiterado compor-
tamento da coletividade num certo sentido. Se esta é uma das
fontes do Direito, deve também ser respeitada como uma força
que retira a eficácia das normas. Leis como a que disciplina o trân-
sito de gado pela Avenida Paulista ou a que regulamenta estacio-
namento de mulas no centro de uma das maiores metrópoles do
mundo perderam eficácia por conta dos costumes, apesar de não
terem sido revogadas e, portanto, continuarem vigentes.
5 Princípio da continuidade
Só uma nova lei pode revogar outra. Só o ato normativo pri-
mário possui o condão de regulamentar situações já abordadas
por outras leis. Esse é o princípio da continuidade das leis, pre-
visto no art. 2Q da LICC: "Não se destinando à vigência temporária, a
lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue." A perda da eficá-
cia da lei não se confunde com sua revogação, que trabalha no plano
da validade da norma.
5.1 Espécies de revogação da Lei
Há três formas de uma nova lei revogar anterior. Estão pre-
vistas no § 1Q do art. 2Q: "A lei posterior revoga a anterior quando
expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando
regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior."
A primeira delas é a revogação expressa, que ocorre quando
a nova lei diz textualmente que está revogando a anterior. É
taxativa, expressa. Um bom exemplo é o art. 2.045 da Lei nQ
10.406, de 2002, que revogou expressamente "a Lei na 3.071 de
1a de janeiro de 1916 - Código Civil e a Parte Primeira do Código Co-
Livro Introdutório - Lei de Introdução ao Código Civil (LICC) 9
mercial, Lei na 556, de 25 de junho de 1850". Esta é inclusive a
orientação da Lei Complementar nQ 95/98, que diz no art. 9Q: "A
cláusula de revogação deverá enumerar, expressamente, as leis ou dispo-
sições legais revogadas. "
Por sua vez, utilizar-se da forma tácita para praticar um ne-
gócio jurídico significa praticá-lo sem a ele referir-se expressa-
mente, significa agir como quem pretende praticar um ato, sem
necessariamente exteriorizar sua real intenção. Significa agir
com "silêncio eloqüente".
A revogação tácita enseja exatamente esse expediente. Des-
ta forma, nova lei revogará a anterior, "quando seja com ela incom-
patível" (art. 2Q, § 1Q, da LlCC). A nova lei não afirmou expressa-
mente, mas, pelo seu conjunto, verifica-se uma flagrante incom-
patibilidade com a lei anterior. Nas palavras de Câmara Leal
(1930, p. 57): "a nova lei, sem declarar revogada a anterior, estabelece
I,receitos .cuja applicação se torna incompatível
anterior" com a applicação da lei
É por isso que as Leis não precisariam prever a tradicional
expressão "revogam-se as disposições em contrário". Se a disposição
antiga é no sentido contrário, já está revogada tacitamente.
A terceira forma de revogação de uma norma é a global, que
ocorre quando nova lei disciplina totalmente a matéria anterior-
mente veiculada em outra norma. Um bom exemplo veio com a
lei de acidentes do trabalho de 1991, que regulou totalmente esse
intrincado assunto, até então disciplinado pela Lei nQ 6.367/76.
Outro exemplo enunciado por Silvio Rodrigues (2002, p. 19) é o
da própria LlCC de 1942, que disciplinou totalmente a matéria
versada na LlCC de 1916, sem fazer expressa referência à revo-
gação desta.
5.1.1 Revogação quanto a sua extensão
Quanto à extensão da revogação, temos a ab-rogação (revo-
gação total da lei anterior) e a derrogação (revogação parcial). Câmara
Leal (1930, p. 57) ainda insere uma terceira espécie de revoga-
ção quanto à extensão, a chamada sub-rogação, que seria "a modi-
ficação da lei anterior, por se lhe accrescentar qualquer disposição".

10 Direito Civil
5.1.2 Lei geral e lei especial
É muito freqüente ouvir a expressão: "lei geral não revoga lei
especial e vice-versa". Esta frase tem origem no art. 4º da LICC de
1916 e não pode ser tomada como verdade absoluta, ao menos
nesta limitada forma.
A lei geral - quando expressamente contrariar a lei especial
_ terá o condão de revogá-Ia e vice-versa, ainda que parcialmen-
te. O Estatuto da Criança e do Adolescente -lei especial de 1990
_ disciplinou a adoção. Este diploma (art. 42) estabelecia como
requisito a idade mínima de 21 anos do adotante. O Código Ci-
vil - lei geral de 2002 - disciplinou o mesmo assunto nos arts.
1.618 a 1.629 e já em seu artigo vestibular reduziu a idade do
adotante para 18 anos. Assim, a lei geral revogou parcialmente a
lei especial, sem qualquer possibilidade de se cogitar a convivên-
cia das normas nesse pormenor.
Na verdade, o próprio art. 4º da LICC de 1916 já fazia essa
ressalva nos seguintes termos:
"A lei só se revoga, ou derroga por outra lei; mas a disposi-
ção especial não revoga a geral, nem a geral revoga a especial,
senão quando a ela, ou ao seu assunto, se referir, alterando-a
explícita ou implicitamente."
Carlos Roberto Gonçalves (2003, p. 45) leciona: "É possível,
no entanto, que haja incompatibilidade entre a lei geral e a especial. A
existência de incompatibilidade conduz à possível revogação da lei geral
pela especial, ou da lei especial pela geral."
6 Repristinação
Repristinar significa restaurar ao estado original, eliminan-
do o que foi eventualmente acrescentado. Em termos legais, a
situação se oferece da seguinte forma: a lei A é revogada pela lei
B, que vem a ser revogada pela lei C. Repristinar a lei A significa
torná-Ia novamente vigente no ordenamento, devolvendo os efei-
tos que a lei B lhe ceifou.
Livro Introdutório - Lei de Introdução ao Código Civil (LlCC) 11
Tal possibilidade não é descartada de nosso ordenamento,
desde que seja feito de modo expresso pela lei mais recente. A
lei C teria então o condão de repristinar a lei A, bastando que
mencionasse a volta de sua vigência. A possibilidade de repris-
tinação automática, porém, é sufocada pelo art. 2º, § 3º, da LICC,
que determina: "Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se
restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência."
7 Princípio da obrigatoriedade
Com a publicação da norma estabelece-se uma presunção
absoluta de que todos conhecem a lei e - por conta disso - não é
lícito alegar seu desconhecimento para dela se escusar. É o que
estabelece o art. 3º da LICC: "Ninguém se escusa de cumprir a lei,
alegando que não a conhece."
Entre se firmar na realidade, aceitando o fato de que é im-
possível conhecer todo o ordenamento (mas assumindo o risco
do descumprimento da norma) e presumir que todos conhecem
a lei (para dar maior segurança às relações), o legislador optou
pela segunda alternativa.
7.1 Exceção ao princípio da obrigatoriedade
A despeito da regra geral da LICC, o ordenamento permite a
alegação de ignorância da lei para seu descumprimento em pelo
menos uma oportunidade específica.
Tal previsão está na lei de contravenções penais (Decreto-lei
nO 3.688/41). Esta norma enumera os chamados "crimes menores",
prevendo fatos típicos em completo desuso, como "emissão de
fumaça, vapor ou gás", "embriaguez" e "vadiagem". O art. 8º salien-
ta: "No caso de ignorância ou errada compreensão da lei, quando escusá-
veis, a pena pode deixar de ser aplicada. "
12 Direito Civil
Capítulo 111
Os sistemas integradores do ordenarnento
A ciência humana do Direito está em constante defasagem em
relação à sociedade. A vida é rica em situações peculiares e a lei
não as consegue prever totalmente. Nas hipóteses de ausência de
lei diante de determinada relação, ocorre o que se denomina La-
cunas da Lei.
Nos primórdios, a "justiça" era realizada pelos próprios ci-
dadãos, em exercício da autotutela. A família vingava a morte do
filho, matando o assassino; o credor tomava de assalto a casa de
seu devedor para se ver pago, e assim por diante. Até que se per-
cebeu que esta "justiça" realizada pelos próprios indivíduos ge-
rava na verdade uma vingança que tornava a situação de instabi-
lidade cada vez maior.
O Estado então tomou para si a incumbência de fazer Justi-
ça, tirando tal poder do cidadão. Ao fazer isso, o Estado não pode
mais se furtar a dizer o Direito, alegando eventual omissão da lei
(art. 125 do CPC). Por conta disso, a LICC prevê mecanismos
inteligentes que têm a tarefa de completar, tornar íntegro o
ordenamento, suprindo eventuais lacunas. São três os chamados
Sistemas Integradores da Lei, que passaremos a examinar: Analogia,
Costumes e Princípios Gerais do Direito.
A aplicação destes sistemas, entretanto, somente será pos-
sível na hipótese de omissão da lei. Verificada a lacuna, poderá o
Juiz utilizá-Ios.
1 Analogia
É possível - e até comum - determinado fato não ser previs-
to pela lei. Entretanto, outra lei pode ter previsto uma situação
parecida. Utilizar esta lei para aquele fato significa servir-se do
instituto da analogia que, para Washington de Barros Monteiro
(2001, p. 40), é: "aplicar a hipótese, não prevista especialmente em lei,
disposição relativa a caso semelhante".
Um bom exemplo está no Direito das Sucessões. O legisla-
dor previu situações em que determinada pessoa seria excluída
Livro Introdutório - Lei de Introdução ao Código Civil (LlCC) 13
da sucessão por força da lei, independentemente de testamento.
São hipóteses graves, enumeradas no art. 1.814, que por si sós
demonstram a justiça desta exclusão. Permitir que uma pessoa
que matou seu pai ainda receba herança deste é no mínimo tor-
pe. Foi por isso que a lei estabeleceu o instituto da indignidade,
exigindo a ação própria no âmbito civil para efetivá-Ia. Ainda neste
capítulo o Código estabelece que os descendentes do indigno
herdam por representação, afinal, a pena não passará da pessoa do
condenàdo. Assim, em nosso exemplo, o filho do assassino teria
direito de receber a parte que deste foi retirada.
Mais para a frente, ainda no livro das sucessões, o Código
previu outro instituto denominado deserdação. É um instituto
semelhante, que tem como ponto básico impedir que alguém
receba do de cujus após tê-Io tratado de modo incompatível com
o carinho e atenção que se esperam de um herdeiro. Tal institu-
to diferencia-se da indignidade por depender de testamento e por
privar os herdeiros necessários de sua parte legítima, enquanto
:lquela emana diretamente da lei e priva qualquer herdeiro de
receber sua parte na herança.
Nas disposições sobre a deserdação, o legislador não previu
se o filho do deserdado herdaria por representação ou se os bens
voltariam ao monte para ser partilhado entre os herdeiros de
mesmo grau do deserdado. Estamos diante da clássica situação
ele analogia. Indignidade e deserdação são institutos parecidos,
análogos, que visam impedir o direito sucessório para quem não
o mereça. Para resolver a questão lacunosa da deserdação, basta
aplicar o art. 1.816, que regula a situação semelhante no capítu-
lo da indignidade.
A utilização analógica da lei de imprensa para quantificar o
dano moral também é um exemplo constantemente identificado
na jurisprudência. Cabe lembrar, entretanto, que a recente
Súmula 281 do STJ pontificou: "A indenização por dano moral não
está sujeita à tarifação prevista na Lei de Imprensa."
2 Costumes
A sociedade tem seus hábitos, suas diretrizes e até mesmo
seu código de ética silencioso. Apesar de não escrito, tal código
1·1 111,..1, •• Civil
vigora com força maior ou menor, dependendo do lugar onde se
encontra. São modos de vida, são procedimentos contínuos e
gerais que ganham da sociedade - e até da moral - sua força
coercitiva.
Tais hábitos podem servir como fonte de inspiração para o
legislador, como no caso do 13Q salário, que inicialmente era um
costume dos patrões de boa índole para com seus subordinados
e logo se transformou em lei. Pode, por outro lado, servir de com-
plemento à lei, ampliando seu alcance quando esta não for sufi-
cientemente precisa. É o que se denomina costume praeter legem.
É esta espécie de costume que a LICC prevê para integrar a lei
quando ela for omissa.
Há ainda o costume contra legem, que fere a lei. Esta espécie
não serve de complemento da lei, não podendo integrar nosso
ordenamento. É o que relembra João Baptista de Mello e Souza
Neto (2000, p. 26), mencionando decisão do STJ:
"Evidentemente que o último (costume contra legem) não é
reconhecido pelo ordenamento, não tendo o condão de modifi-
car a eficácia da lei, dado o princípio da continuidade desta. Ou,
como decidiu o STJ: 'o sistema jurídico brasileiro não admite
possa uma lei perecer pelo desuso, porquanto, assentado no prin-
cípio da supremacia da lei escrita (fonte principal do direito), sua
obrigatoriedade só termina com sua revogação por outra lei.
Noutros termos, significa que não pode ter existência jurídica o
costume contra legem'" (RESP nQ 30.705-7/SP, 6ª T. j. 14.3.95,
ReI. Min. Adhemar Maciel).
Por fim, há ainda o costume secundum legem, que nada mais é
do que mero vetor interpretativo para a norma. Serve de guia para
o Juiz aplicar devidamente a Lei existente. Um exemplo é o art.
599, que expressamente determina a utilização do costume para
delimitar o prazo do contrato de prestação de serviços, na ausên-
cia de disposição entre as partes.
Livro Introdutório - Lei de Introdução ao Código Civil (LICC) 15
3 Princípios gerais do Direito
"Nada existe de mais tormentoso para o intérprete que a explicação
dos princípios gerais de direito, não especificados pelo legislador." Esta
é a opinião de Washington de Barros Monteiro (2001, p. 42).
Explicar o que sejam os princípios gerais de direito é tarefa
das mais árduas para o estudioso das ciências jurídicas. O pró-
prio Washington Monteiro (2001, p. 43) insere oito diferentes
concepções sobre tais princípios. Qualquer que seja a definição,
há um ponto que se configura como o cerne de tais princípios:
.r ustiça.
Sobre tal substantivo gravitam todos os ramos da ciência
j li rídica.
Não seria diferente com seus princípios. A noção de dar
a cada um o que é seu, a idéia de proteger o correto, o sensato
em detrimento do oportunista, a prevalência da boa sobre a má-
fé, a consciência de se evitar o enriquecimento ilícito, a vedação
em utilizar-se da própria torpeza; todos têm em comum aquele
su bstantivo feminino, que será o norte para se encontrar o ver-
dadeiro sentido de tais "princípios".
Há algumas leis que possuem um princípio flagrantemente
presente. A Lei nQ 8.078/90 visa claramente proteger o consumi-
dor, a parte vulnerável na relação de consumo; o ECA (Lei nQ
8.069, de 13-7-1990), em seu artigo primeiro, obedecendo ao
constitucional mandamento de prioridade absoluta da criança
(art. 227 da CF), determina: "Esta Lei dispõe sobre a proteção inte-
gral à criança e ao adolescente." Aí está o princípio que norte ará toda
a aplicação desta lei. Numa eventual omissão dela, o Juiz já terá
lim norte a seguir.
Para evitar a omissão, prefiro me filiar a um dos conceitos de
princípios gerais de direito, liderado por COVIELLO (citado por
MONTEIRO, 2001, p. 43), que afirma ser "os pressupostos lógicos
e necessários das diversas normas legislativas".
Precede à elaboração de uma lei uma situação que carece de
regulamentação. Há uma injustiça, há uma situação que fere a
consciência do equânime, do ponderado. Para solucionar essa
situação, a lei é criada. Esta premissa ética, esta consciência mo-
16 Direito Civil
ral que impulsiona o legislador para a criação da norma, é o seu
pressuposto lógico, que alguns, não sem razão, afirmam se tra-
tar de princípios gerais do direito.
Recentemente, o Tribunal de Justiça de São Paulo deparou-
se com uma situação singular não prevista pela lei. Um mesmo
varão manteve concomitantemente duas amásias por mais de 30
anos, de modo estável, público e duradouro. O inteiro teor do
acórdão informa inclusive que ele participava com ambas (de modo
separado) de festas familiares, aventuras, viagens etc. Com seu
falecimento, a legítima foi disputada por ambas e o Tribunal -
aplicando os princípios gerais do direito - optou por dividi-Ia ao
meio. Note a precisão do relatório (inteiro teor do Acórdão in
LOUREIRO FILHO, 2000, p. 29):
"não existe lei que discipline uma situação como a dos autos. Os
princípios gerais de direito permitem decidir pela separação eqüi-
tativa da meação (arts. 4º, da LICC e 126 do CPC). Cumpre res-
peitar a vontade de A, no que tange ao destino de sua parte dis-
ponível; a metade do seu patrimônio, no entanto, comporta divi-
são entre as duas mulheres que lhe foram solidárias com o tipo
de vida que escolheu." (grifamos)
A ementa esclarece:
"APELAÇÃO CÍVEL - Deve o juiz encarregado de julgar ação
que versa sobre a me ação de homem de hábitos incomuns e que
manteve vida concubinária dúplice por mais de 30 anos, guiar-se
pelos princípios gerais de direito (artigos 4º da LICC e 126 do
Código de Processo Civil) - Dividir a meação significa decisão de
justiça social (artigo 226, § 3º da Constituição Federal) - Provi-
mento do recurso, em parte, da autora para atribuir-lhe 25% do
patrimônio do de cujus, prejudicado os demais recursos" (TlSP
Apelação Cível n. 64.847-4 - Piracicaba - 3ª Câmara de Direito
Privado - Relator: Ênio Zuliani - 02.03.99 - V.U.)
4 Eqüidade
A rigor, a eqüidade não poderia ser classificada como um meio
integrativo da norma, como é o caso da analogia, dos costumes e
Livro Introdutório - Lei de Introdução ao Código Civil (LICC) 17
elos princípios gerais. A eqüidade aproxima-se muito do concei-
to do justo, do razoável, do equilíbrio, que - por natureza - são
conceitos subjetivos. Exatamente por este caráter, a lei tomou um
cuidado especial para sua aplicação. De fato, não basta a ausên-
cia de norma a regular o caso concreto. É preciso ainda que a lei
preveja a possibilidade de aplicação da eqüidade. É o que deter-
Illina o art. 127 do CPC, no capítulo referente ao Juiz, nestes ter-
mos: "O juiz só decidirá por eqüidade nos casos previstos em lei."
Um desses casos está no próprio CPC (art. 1.109), ao tratar
dos procedimentos de jurisdição voluntária, determinando que:
"O juiz decidirá o pedido no prazo de 10 (dez) dias; não é,
porém, obrigado a observar critério de legalidade estrita, poden-
do adotar em cada caso a solução que reputar mais conveniente
ou oportuna."
Encerrando o tema sobre lacunas da lei e sistemas integra-
tivos, Silvio Rodrigues (2002, p. 23) lembra uma solução inteli-
gente encontrada pelo legislador europeu:
"Uma solução de alto interesse para o problema das lacunas
da lei é a apregoada pelo legislador suíço. Diz o art. 1Q do Códi-
go Civil suíço que, no silêncio da lei e não havendo um costume
a regular uma relação jurídica, deve o juiz decidir segundo as
regras que ele estabeleceria se tivesse de agir como legislador."
Capítulo IV
Interpretação da lei
Nem todos os dispositivos de lei são cristalinos e precisos.
Não é sempre que a lei consegue expressar tudo o que preten-
deu. Para atingir a exata compreensão da ordem, por vezes é
necessário um exercício interpretativo, uma luz a guiar o alcan-
ce do texto, trazendo à superfície seu real sentido.
I fI 1111(·11 •• Civil
Interpretação teleológica
Prevendo tal situação, o art. 5º da LICC determinou alguns
vetores nos quais o juiz deverá se basear para encontrar aquele
sentido. Diz a lei: "Na aplicação da lei, ojuiz atenderá aos fins sociais
a que ela se dirige e às exigências do bem comum. "
Não é tarefa fácil definir conceitos tão vagos e amplos. Mas
há um ponto de partida e através dele perceberemos como os
conceitos se relacionam: a lei é elaborada por uma imposição de
nossa vida social, de múltiplos relacionamentos. Por ela, busca-
se limitar o direito individual em prol do coletivo, da paz social.
Busca-se o equilíbrio, o justo, almeja-se nivelar eventuais desi-
gualdades criadas pela própria natureza humana. De alguma for-
ma, portanto, um dos fins sociais da norma nada mais é do que
o próprio bem comum. Encontrar o fim a que se destina a nor-
ma é realizar uma interpretação teleológica.
Um bom exemplo decorre da Lei nº 8.009, de 29 de março
de 1990, originária da Medida Provisória nº 143/90, que criou o
instituto do "Bem de Família". Esta lei tornou impenhorável
(insuscetível de constrição judicial por dívidas) o único bem
imóvel residencial do devedor, seus móveis e equipamentos (a
lista das exceções a tal regra encontra-se no art. 3º da referida lei).
Logo surgiu a dúvida sobre o alcance de expressões previs-
tas na lei como: "móveis e equipamentos", "adornos suntuosos". A
solução veio com a interpretação da norma. Analisando o fim
social da norma, percebe-se que a intençãoquanto à fonte
do legislador foi não
mexer no ambiente domiciliar, mantê-Io dentro dos
Doutrinal padrões
Jurisprudencial or-
dinários de convívio e harmonia, preservando um princípio fun-
damental da própria Constituição Federal, a saber, a dignidade da
pessoa humana (CF, art. 1º, 1Il). A idéia é que se cobre, mas com
dignidade. Privar o devedor do seu domicílio e dos itens básicos
que o guarnecem seria uma pena demasiadamente alta pelo "cri-
me" da inadimplência.
Com tal interpretação, os Tribunais deram o real sentido à
norma. Se o objetivo do legislador era manter a tranqüilidade do
recesso familiar, seria injusto privar o devedor de itens básicos
Livro Introdutório - Lei de Introdução ao Código Civil (LICC) 19
de comunicação e informação como são hoje em dia o telefone e
a televisão.
Em interessante julgado, o ST] enfrentou a questão e resol-
veu-a ,c~m base no art. 5º da LICC, fazendo uma interpretação
teleologrca da norma:
"GRAVADOR E BICICLETA - Lei nº 8.009/90: [...] Sob a
cO,b~rt?-rade precedentes da Corte que consideraram bem de fa-
Imha aparelh~ de televisão, videocassete e aparelho de som, ti-
dos como eqUIpamentos que podem ser mantidos usualmente na
residência, não é possível admitir-se a penhora do gravador, que
reveste-se das mesmas características. A bicicleta, porém, não é
bem de família, sendo meio de transporte, mais bem situada na
vedaç~o do artigo 2º da Lei nº 8.009/90. 3. É preciso considerar
q u: a mterpretaçã..? da lei considerando os termos do artigo 5º da
Le~ ,de. Introduçao ao Código Civil não pode gerar dese-
qlllhbno no processo, como se o fim social somente se destinas-
se a prote~er uma das partes. [...]" (ST] - 3ªT.; REsp. nº 82.067-
SP; ReI. Mm. Carlos Alberto Menezes Direito; j. 26-6-1997; v.u.).
Mas o fim social e o bem comum, previstos no art. 5º da LICC
não são as únicas formas possíveis de interpretação. A doutrin~
aponta diversas espécies de interpretação conforme a classifica-
ção adotada. Os mais importantes estão no quadro seguinte:
Espécie de interpretação Emana
Emana das obras
reiteradas
do próprio
Significado
científicas.
legislador.
decisões judiciais.
Autêntica
 20 Direito Civil
Livro Introdutório - Lei de Introdução ao Código Civil (LICC) 21

Recorda-se
Busca auxíliooo momento
Entende-se Direito
nas como
regras da
de um í1partir da nova lei submetem-se ao seu império e serão por ela
Espécie de interpretação quanto Significado reguladas. A questão torna-se mais complexa quando a nova lei
dúvida.
todo,
criação como
comparando
gramática
outras um
da para
norma.
espécies sistema,
a norma
alegais. comda
solução
ramatical se depara com relações pretéritas onde duas situações distintas
se apresentam:
Na primeira, a lei expressamente retroage, regula situações
pretéritas, o que não é proibido por nosso ordenamento. Aliás, é o
que se depreende do art. 6Q da LICC e do art. 5Q, XXXVI, da CF.
Nada impede que a norma regule situações pretéritas, desde que
respeite o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisajulgada (sen-
do então denominada lei retroativa justa). É a lição de Carlos
Roberto Gonçalves (2003, p. 60): "no direito brasileiro a irretroa-
tividade é a regra, mas admite-se a retroatividade em determinados casos".
Silvio Rodrigues (2002, p. 29) ratifica: "Entre nós a lei é retroativa
[...] A lei retroage, apenas não se permitindo que ela recaia sobre o ato ju-
rídico perfeito, sobre o direito adquirido e sobre a coisajulgada. "
Capítulo V Uma segunda situação mais freqüente é a nova lei alcançar
Direito intertemporal efeitos de atos praticados sob a égide de lei anterior. Nesse caso,
ela não retroagiu, passando apenas a regular "conseqüências" de
Via de regra, a lei é criada para regular situações futuras. atos constituídos anteriormente à sua vigência. É o que prevê o
Deseja o legislador eliminar problemas que até então afligiam a art. 2.035 do Código Civil de 2002:
sociedade, aprimorando cada vez mais o ordenamento. Caio
Mário da Silva (2001, p. 137) pontifica: "A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituí-
dos antes da entrada em vigor deste Código, obedece ao dispos-
"Quando uma lei entra em vigor, revogando ou modificando to nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efei-
outra, sua aplicação é para o presente e para o futuro. Não seria tos, produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele
compreensível que o legislador, instituindo uma qualquer nor- se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes deter-
mação, criando um novo instituto, ou alterando a disciplina da minada forma de execução."
conduta social, fizesse-o com os olhos voltados para o tempo pre-
térito, e pretendesse ordenar o comportamento para o decorrido." João Baptista de Mello e Souza (2000, p. 22) sustenta com
acerto que há um preciosismo técnico em enumerar os três ins-
Entretanto, a convivência da lei nova com a lei revogada não Iitu tos, posto que o direito adquirido já é o gênero do qual os
é tão pacífica. Como assevera Mário Luiz Delgado (2004, p. 1): demais seriam espécie. De fato, quem concluiu o ato jurídico
"o conflito de leis, decorrente da coexistência de duas normas dis- perfeito ou detém a seu favor a coisa julgada possui em seu
patrimônio um direito adquirido.
tintas regulando uma mesma relação jurídica, surge a partir do
momento que são violados os limites temporais ou espaciais de
Direito adquirido (OAB/SP - 124º)
aplicação de determinados preceitos jurídicos".
Quanto às situações futuras não há dúvida de que é a lei nova Quando o direito é adquirido, não há mais pendência a obs-
que iluminará seus caminhos. As relações jurídicas constituídas lar a plena fruição do direito, posto que este já integra o patri-
 .\".\, I iI.~II" '<11'11

1I10n In da pessoa. Carlos Maximiliano, citado por Alexandre de

Montes (2001, p. 112), define:

"Se chama adquirido o direito que se constitui regular e de-

finitivamente e a cujo respeito se completam os requisitos legais
e de fato para integrar no patrimônio do respectivo titular, quer
tenha sido feito valer, quer não, antes de advir norma posterior
em contrário."
Parece falha a parte final do art. 6º, § 2º, da LICC, que sus-
tenta ser adquirido o direito cujo exercício dependa de "condição
preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem".
O dispositivo em tela refere-se a uma condição suspensiva,
posto que o exercício "depende de condição". Se assim é, o art. 125
do Código Civil não deixa dúvidas de que: "Subordinando-se a efi-
cácia do negócio jurídico à condição suspensiva, enquanto esta se não
verificar, não se terá adquirido o direito, a que ele visa."
Ademais, ao mencionar a expressão arbítrio de outrem, parece
que a LICC quis se referir à condição meramente potestativa (vis-
to ser vedada a puramente potestativa). Se assim o é, depende da
vontade de outrem e também de circunstâncias externas ao que-
rer dos agentes, o que confirma que não há aquisição de direito
nesta situação.
Se, por um lado, faltou um pouco de técnica ao definir o di-
reito adquirido, o mesmo não ocorreu com o ato jurídico perfei-
to e a coisa julgada, onde o legislador foi um verdadeiro doutri-
nador, conceituando nos §§ 1º e 3º do artigo em análise: "Repu-
ta-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo
em que se efetuou" e "Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão
judicial de que já não caiba mais recurso."
Livro I
Das Pessoas
Capítulo I
Estrutura do Direito privado
É erro comum iniciar o estudo de Direito Civil com a leitura e
a análise direta dos artigos do Código Civil. Isso equivale a tentar
conhecer uma localidade sem ao menos saber em que hemisfério
ou continente se encontra, nem qual o idioma é ali praticado.
Antes de adentrar neste maravilhoso livro que regula a vida
e as relações cotidianas do cidadão brasileiro, é necessário ter uma
visão geral dos elementos que compõem o direito privado. Esta
visão panorâmica equivale à análise de uma foto de satélite, uma
observação atenta sobre as diversas fronteiras e demarcações da
ciência jurídica.
Partindo desta observação genérica, o leitor poderá aterris-
sar no solo específico que pretende estudar com uma consciên-
cia mais cristalina e com maior segurança sobre os elementos com
os quais se deparará.
A estrutura clássica do Direito Civil é composta de três ele-
mentos nodais para sua formação: o sujeito, o objeto e a relação
jurídica. É em torno deles que todos os livros do Código Civil
Úravitarão. É a "separação de poderes" do direito privado.
24 Direito Civil
Não por acaso, a importantíssima Parte Geral do Código Ci-
vil é dividida em três livros: Das Pessoas, Dos Bens e Dos Fatos Jurí-
dicos. Ela é um guia, um mapa, uma carta de navegação valio-
síssima, dirigi da àquele que pretende iniciar sua viagem pelo
Direito Civil. Tal documento trará informações utilizadas em
qualquer dos livros da Parte Especial.
Também não por acaso, o Código Civil de 1916 abria as cor-
tinas dos seus 1.807 artigos com uma redação eminentemente
didática, de imenso valor e síntese, possibilitando até mesmo ao
leigo compreender a estrutura daquele imenso compêndio. Dizia
a lei: "Este Código regula os direitos e obrigações de ordem privada
concernente às pessoas, aos bens e às suas relações."
Da combinação destes três elementos haurirá todo o Direito
Civil. Assim, quando o cidadão compra uma casa, há duas pes-
soas relacionando-se através de um contrato típico de "compra e
venda", concernindo a um bem imóvel. Ultrapassadas as forma-
lidades que a lei impõe a esse negócio jurídico, o adquirente (pes-
soa) terá uma relação jurídica (fato jurídico) direta com a coisa
(bem imóvel), exercendo então o direito real por excelência, de-
nominado propriedade.
Clóvis Beviláqua (1980, p. 56) sintetiza:
"O direito subjetivamente considerado é um poder de ação
assegurado pela ordem jurídica. Anatomicamente ele compreen-
de um sujeito, um objeto e a relação que os liga. Propriamente
nesta relação é que está o direito."
Com essas considerações iniciais, fica simples concluir que
o Direito Civil é a ciência que regula as relações jurídicas esta-
belecidas entre as pessoas, concernindo aos seus bens.
Nessa linha de raciocínio, o Código Civil inicia seus trabalhos,
classificando e disciplinando os três alicerces do direito subjeti-
vo, iniciando com a regulamentação Das Pessoas, que examinare-
mos doravante.
Das Pessoas 25
Capítulo II
Das pessoas naturais
O Direito (qualquer que seja sua vertente e sua especialida-
de) tem como destinatário final o ser humano. A pessoa é a preo-
cupação permanente desta ciência. Até mesmo o Direito Am-
biental regulamenta o meio ambiente, visando - em última aná-
lise -.a melhores condições de vida para o homem. O Código Civil,
por exemplo, trata em diversas passagens dos animais irracionais
(arts. 445, § 1º; 936; 1.297, § 3º ...), mas sempre pensando no
homem como titular da proteção jurídica.
Pessoa, na acepção técnica do termo, é o titular de direitos e
obrigações na ordem jurídica. Via de regra, é o ser humano, indi-
vidualmente tomado. Mas poderá ser também um conjunto de-
les reunidos formalmente para um determinado fim, ou mesmo
uma pessoa moral, constituída de bens sob a forma de fundação,
casos em que a lei concede o nome de Pessoa Jurídica. Mesmo
nesta última acepção, é o ser humano que se busca tutelar. É ele
que dá origem, sustentação e razão de o Direito existir.
Há ainda os chamados entes despersonalizados, que são pa-
trimônios especiais que titularizam alguns direitos, embora não
tenham personalidade jurídica. Não são pessoas nem coisas.
Encontram-se na linha fronteiriça entre o titular de direitos por
excelência e os bens. Alguns exemplos destes patrimônios são: a
herança jacente, a massa falida, o espólio e a pessoa jurídica sem
registro. Tais entes podem inclusive ser autor e réu em ações
patrimoniais, mas nem por isso possuem personalidade. A emen-
da de nº 88 ao projeto do Código Civil pretendia incluí-Ias entre
as pessoas jurídicas de direito privado, mas sagrou-se vencida.
Moreira Alves (2003, p. 140) opinou:
"Massa falida, espólio e condomínio não são pessoas jurídi-
cas; não têm personalidade jurídica (senão, seria preciso registrá-
Ias, aplicando-Ihes todas as normas concernentes às pessoas ju-
rídicas). Em processo civil são elas denominadas pessoas formais,
isto é, comunhões de interesses sem personalidade jurídica a que
a lei (art. 12 do Código de Processo Civil) dá representante em
juízo (o síndico, o inventariante). É, aliás, o mesmo que ocorre
26 Direito Civil
com a herança jacente ou vacante (cujo representante em juízo,
por força do citado art. 12 do CPC, é seu curador), as quais não
constam do inciso aposto."
1 Capacidade e personalidade
O primeiro artigo do Código Civil já estabelece a capacidade
de direito, a aptidão genérica do ser humano de adquirir direitos
e contrair obrigações, prevendo que "toda pessoa é capaz de direitos
e deveres na ordem civil". Às pessoas jurídicas - como logo veremos
- também se outorga tal capacidade de direito.
Se, por um lado, capacidade de direito é o atributo que todo
ser humano tem de adquirir direitos e contrair obrigações, por
outro lado logo veremos que nem todos podem exercer tais di-
reitos. O conjunto destas capacidades forma o que se denomina
personalidade, ou seja, a qualidade da pessoa, desse ente que se
está a comentar (SOUZA NETO, 2000, p. 33). Por sua vez, há
direitos do ser humano tão importantes em sua esfera privada,
tão inerentes à sua dignidade e intimidade que a lei lhes atribui
o nome de "direitos da personalidade", que veremos logo mais.
1.1 Capacidade de direito
Este é o mais democrático dos direitos que o ordenamento
conhece. Não há ser humano que careça dessa prerrogativa. A
mera condição de existir, de ser uma pessoa, já confere a titula-
ridade que o art. 1Q expressa (MAGISTRATURA/SP -171Q). Ali-
ás, não há margem de interpretação para o pronome indeter-
minado Toda, localizado no limiar do novo Código.
A capacidade de direito confere ao cidadão a possibilidade de
ser titular de direitos e obrigações na ordem civil, qualquer que
seja sua idade, condição social, aptidão mental ou grau de cons-
ciência. É uma aptidão genérica concedida a todo indivíduo que
nasce com vida.
Em Roma, algumas pessoas não possuíam tal aptidão. Eram
consideradas civilmente mortas, apesar de plenamente vivas e
lúcidas. Note a gravidade desta previsão. O cidadão não tinha
Das Pessoas 27
sequer a possibilidade eventual de adquirir direitos. Assim eram
considerados os prisioneiros de guerra, os que cometiam crimes
previstos com pena perpétua e os escravos.
Mas não precisamos remontar até Roma para encontrar
exemplos desta torpe previsão. Escrevendo no século retrasado,
o Conselheiro Joaquim Ribas (1977, p. 267) dava ares de licitude
e razoabilidade a uma situação odiosa: "Se por um lado a lei creou
outra$ pessoas que não o homem - as pessoas jurídicas; por outro lado
privou até certo ponto alguns homens da qualidade de pessoa, taes são os
escravos. "
Mas ainda hoje o nosso ordenamento prevê situações rarís-
simas em que o indivíduo é considerado - para algumas relações
jurídicas - como se morto fosse. O exemplo clássico é o do in-
digno em relação à sucessão do parente contra o qual cometeu
um dos fatos previstos nos incisos do art. 1.814. Tanto é assim
que o art. 1.816 salienta no caput: "São pessoais os efeitos da exclu-
são; os descendentes do herdeiro excluído sucedem, como se ele morto fos-
se antes da abertura da sucessão. "
Washington de Barros Monteiro (2001, p. 62) ressalta inte-
ressante curiosidade, de um mundo que aparenta ser tão distan-
te de nossa visão ocidental. Diferentemente de nosso país, na
antiga URSS do século XX, a capacidade de direito era apenas
"concedida", a título precário, pelo Estado.
.1.1. .1 Início da capacidade de direito
O ordenamento disciplina o início e o fim de tal capacidade.
E o faz nos arts. 2Q e 6Q, prevendo respectivamente que "a perso-
nalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida ... " e "a existên-
cia da pessoa natural termina com a morte ... "
Estes são os limitadores temporais do direito de ter direitos. Os
fatos jurídicos do nascimento e da morte limitam, cada um em
seu extremo, a prerrogativa universal do art. 1Q. É por isso que o
registro destes fatos é meramente declaratório, importando para
o direito a data de sua natural ocorrência.
Mas tais conceitos podem não ser tão objetivos assim. Quanto
ao nascimento, o legislador exigiu não só o nascimento, mas o
28 Direito Civil
nascimento com vida (OAB/SP - 100º; MP/BA - 2001). É a
"docimasia hidrostática de Caleno" que determinará se houve ou não
a obediência a tal requisito. Basicamente, consiste em submer-
gir o pulmão da criança em água e verificar se o mesmo vem à
superfície. Caso positivo, significa que ali houve oxigênio e, por-
tanto, vida; do contrário estaremos diante do natimorto. Desse
modo, não é necessária a saída total da criança do ventre mater-
no, nem o corte do cordão umbilical para que ocorra o fenômeno
do nascimento (MP/SP - 83º).
Percebemos a importância de tal exame quando nos depara-
mos com a situação da herança. Imagine um empresário milio-
nário que vem a falecer poucos dias após saber que sua namora-
da (não companheira) estava grávida.
Na hipótese de a criança nascer com vida e logo depois mor-
rer, ela teve - ainda que por alguns segundos - plena capacidade
de direito, plena personalidade. Neste pequeno intervalo de tem-
po, adquiriu todo o patrimônio de seu pai e, assim que morreu,
transmitiu para a mãe.
Na hipótese de a criança ser um natimorto, ela não teve per-
sonalidade, não teve capacidade de direitos e - por isso - nada
recebeu do seu pai. A fortuna então, segundo a ordem do art.
1.829, passa para os ascendentes do empresário, que livremente
rece bem toda herança.
2 Nascituro
O Código não pára por aí e prevê também a figura do nasci-
turo, ser já concebido, mas ainda no aguardo de seu nascimento.
A lei não lhe confere personalidade, mas também não o olvida e
tutela sua frágil situação. O nascituro é ser com a maior das ex-
pectativas, a da vida.
A doutrina aponta diversos conceitos para caracterizar a si-
tuação do nascituro. Para uma primeira corrente, ele é um ser com
expectativa de direito, enquanto outros afirmam que o nascituro
tem direito condicional suspensivo. Qualquer que seja a posição,
o importante é lembrar que ele é tutelado pelo ordenamento e o
art. 2º do Código assim já previu.
Das Pessoas 29
Esta proteção se exterioriza de diversas maneiras pelo Códi-
go ~fora. O art. 542 permite a doação ao nascituro, desde que
aceIta pelo seu representante; o art. 1.779 prevê sua curatela
quando sua mãe não tiver poder familiar e seu pai falecer duran-
te a gravidez; o art. 1.798 outorga-lhe capacidade sucessória. In-
teressante aresto do TJSP determinou a colação dos bens doados
por ascendente ao seu descendente, quando outra descendente
já ha,,:ia sido concebida, apesar de não nascida:
"Ação Ordinária - Bens doados que deverão ser trazidos à
colação - Apelada que, quando da doação, já havia sido concebi-
da - Proteção aos direitos do nascituro - Questão da paternida-
de em relação à apelada já superada em processo incidente - Ar-
gumentações dos apelantes, no recurso, que não têm o condão
de modificar o r. Decisório de primeiro grau - Recurso improvido"
(TJSP Apelação Cível nº 218.3 74-4/5 - São Paulo - 3ª' Câmara de
Direito Privado - Relator: Flávio Pinheiro - 26.02.02 - V.U.).
A juri.s~rudência tem outorgado ao nascituro a capacidade de
esta: em JUlZ~,r~~resentado pela mãe, a fim de investigar a pa-
termdade do mdIgltado pai.
Cabe observar por derradeiro que o Projeto de Lei nº 6.960,
de 12 de junho de 2002, que pretende alterar mais de 300 arti-
gos ?o Código Civil, inclui em sua alçada protetora não só o
n~sClturo, ~as também o embrião. Em épocas de fertilização in
vltro e embnoes excedentários (art. 1.597, IV), a lei pretende res-
guardar mais esse sujeito de direitos, apesar de ainda não pos-
suir personalidade.
3 Capacidade de fato
Já vimos que todo ser humano possui a capacidade de direi-
to. Todos possuem a aptidão genérica de adquirir direitos, asse-
gurada des~: o nascimento com vida. Porém, nem todos pos-
suem a aptldao de exercer, de fruir pessoalmente tais direitos e
de cumprir pessoalmente com seus deveres. Esta aptidão - ou-
lorgada à maioria, mas não a todos -leva o nome de capacidade
de fato.
::\U "11111,,, ,'Ivll
U 111 exemplo torna clara a distinção. O absolutamente inca-
pHZ lcm direito a receber herança de seu pai. Tem plena aptidão
para adquirir o direito de tornar-se proprietário dos bens deixa-
dos por seu ascendente. Nem seria justo que a lei o privasse dis-
so. Entretanto, esse menor não tem discernimento para nego-
ciar, transferir, alienar, permutar, alugar pessoalmente o bem. Ou
seja, ele tem aptidão para adquirir direitos (capacidade de direi-
to), mas não para exercê-los pessoalmente (capacidade de fato).
Se o fizer, o negócio será declarado nulo de pleno direito (MA-
GISTRATURA/SP -171 º). Aliás, não é outra a redação do art. 3º,
que diz: "São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos
da vida civil. .. "
Estudando as limitações da capacidade de fato, percebemos
o intuito protetivo do legislador, ao prever um rol de pessoas
especiais, que não poderiam ficar abandonadas, à mercê do tiro-
cínio e da sagacidade dos homens. Perceberemos que, quanto
maior o grau da incapacidade, maior a limitação imposta e, con-
seqüentemente, maior a proteção conferida.
3.1 Absolutamente incapazes de fato
O art. 3º traz um elenco de pessoas privadas desta capacida-
de (OAB/SP - 125). Para a lei não importa a vontade:
"I - do menor de 16;
11- dos enfermos ou deficientes mentais que não tenham
discernimen to;
III - de todos aqueles que não possam exprimir sua vontade."
Questão relevante se apresenta na hipótese do inciso I do art.
3º. Apesar de a lei desconsiderar a vontade do menor de 16 anos,
casos há em que a relação jurídica envolve justamente essa pes-
soa e não seria razoável descartar totalmente sua manifestação.
É o caso, por exemplo, da hipótese de alteração de guarda do
menor de idade, em que pai e mãe litigam pela sua titularidade.
Em que pese o menor ser absolutamente incapaz para o exercí-
cio dos atos da vida civil, é razoável e até aconselhável que sua
vontade seja ao menos considerada pelo juiz para a decisão final.
Das Pessoas 31
Nesse sentido, é esclarecedor o enunciado nº 138 proferido na III
Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal:
"A vontade dos absolutamente incapazes, na hipótese do inc.
] do art. 3º, é juridicamente relevante na concretização de situa-
ções existenciais a eles concernentes, desde que demonstrem
discernimento suficiente para tanto."
Quanto aos enfermos ou deficientes mentais que não tenham
discernimento necessário para a prática dos atos, foi feliz o legis-
lador de 2002, deixando de lado a expressão "loucos de todo o gê-
nero", muito criticada por sua vulgaridade e pouco rigor técnico.
Frise-se que tal incapacidade nada tem a ver com a idade da pes-
soa. Uma senhora de avantajada idade, mas com pleno discer-
nimento, tem a liberdade de praticar os atos que entender con-
venientes.
Cabe ressaltar que o analfabeto é plenamente capaz de exer-
cer seus direitos e obrigações. O art. 3º é uma típica lei restritiva
de direitos e por isso mesmo deve ser interpretado de modo res-
trito. Não podemos relevar, entretanto, o tratamento dispensa-
do ao analfabeto no art. 595, quando o legislador cuidou do con-
trato de prestação de serviços. Note o cuidado da lei: "no contrato
de prestação de serviço, quando qualquer das partes não souber ler, nem
escrever, o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas
testemunhas" .
Talvez seja de bom alvitre e cautela aplicar para todas as de-
mais relações jurídicas a orientação do dispositivo mencionado,
visando a maior segurança. Frise-se, entretanto, que esse não é
o comando legal. O analfabetismo por si só não é causa de inca-
pacidade.
O Código Civil de 1916 cuidava também dos "surdos-mudos,
que não puderem exprimir sua vontade". Desnecessária tal previsão
em virtude da cláusula genérica contida no inciso III do art. 3º do
novo Código. O fato de não se poder exprimir a vontade já confi-
gura a incapacidade protetora da lei.
Cuidava também o Código revogado de declarar absolutamen-
te incapaz o "ausente", declarado tal por ato do juiz. O novo
32 Direito Civil
Código altera esta condição e desloca todo um capítulo que anti-
gamente encontrava-se no livro do Direito de Família para a par-
te geral do Código, infra-analisada.
Quanto ao inciso I1I, um exemplo de tal situação é a pessoa
que sofre sério acidente, comprometendo seu discernimento para
expressar a vontade. O "estado de coma" é uma das hipóteses em
que se configura a proteção legal. A vítima não tem condições de
exercer pessoalmente os seus direitos e deveres e sua família pode
precisar fazê-Io. A interdição com base nos arts. 1.177 e seguin-
tes do CPC será a solução.
Para o exercício de sua personalidade, o absolutamente in-
capaz deverá ser representado pelos pais, tutor ou curador. A
desobediência a este mandamento é funesta. O art. 166, I, prevê:
"É nulo o negócio jurídico quando: celebrado por pessoa absolutamente
incapaz" (OAB/MG - março 2003).
3.1.1 Benefício da restituição
Instituto avoengo que tentava proteger demasiadamente o
absolutamente incapaz fulminava de nulidade os atos regularmen-
te praticados em seu nome, com a devida representação, mas que
lhe trouxessem prejuízo. A insegurança em negociar com os "pro-
tegidos" tornou-se tão grande que o efeito foi o con:r.ário:
desestimulando os negócios com os incapazes. Tal benefiCIOfOI
revogado pelo art. 8º do Código Civil de 1916 e assim se mante-
ve no novo Código.
3.2 Relativamente incapazes de fato
A regra, portanto, é que o ser humano tenha capacidade de
direito e de fato, a fim de gerenciar sua própria vida como lhe
aprouver. Já vimos algumas hipóteses em que esta ú~t~mafacul-
dade é podada totalmente, privando pessoas eSpeCIaiS de pes-
soalmente exercer seus direitos.
Entre os absolutamente incapazes de fato e os plenamente
capazes, há um terceiro grupo composto por pessoas que, se ainda
não possuem o pleno discernimento exigido pela lei, também não
Das Pessoas 33
podem ser equiparadas às que não possuem qualquer lucidez.
Encontram-se por vício, idade ou saúde com o discernimento
incompleto ou reduzido. Exatamente por isso, a lei lhes atribui
uma capacidade relativa, deixando-os na mediatriz daqueles dois
grupos.
A prática pessoal de negócio jurídico pelo relativamente in-
capaz gera sua anulabilidade, conforme o art. 171 do novo Códi-
go. A maneira correta de seu exercício é com a assistência de uma
pessoa capaz de fato, designada pela lei.
O inciso I presume que aquele que atingiu os 16 anos já pos-
sui certo tirocínio para o exercício de seus direitos, porém não
de modo completo ainda, devendo aguardar um biênio para a
aquisição da capacidade de fato.
Os incisos II e III (ébrios habituais, viciados em tóxicos, e os que,
por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido; excepcionais,
sem desenvolvimento mental completo) do art. 4º complementam o
alcance do artigo precedente. De fato, não se configurando a hi-
pótese de absoluta ausência de discernimento ou incapacidade
total de expressão da vontade, mas também não sendo completa
a aptidão da pessoa, sua capacidade é apenas relativa.
O inciso IV prevê a figura do pródigo, que é aquele que
desordenadamente gasta e destrói a sua fazenda, reduzindo-se à
miséria por sua culpa (BEVILÁQUA, 1980, p. 94). Perceba que
é até bom para a sociedade a circulação de capital. Além do mais,
a privação de direitos patrimoniais de uma pessoa com discer-
nimento para os demais atos da vida caracterizaria-se como uma
ofensa à liberdade individual. Assim, a preocupação do legisla-
dor neste caso foi com a família do pródigo, que poderia ser in-
justamente prejudicada (RODRIGUES, 2002, p. 53).
Clóvis Beviláqua (1980, p. 95) ressalta:
"A interdição por prodigalidade apareceu em uma época, em
que havia uma espécie de compropriedade da família, na qual os
herdeiros de uma pessoa, ainda em vida desta, eram considera-
dos seus condôminos [...]. Neste tempo, a interdição só se refe-
ria aos bens, que o indivíduo, por força da lei, herdava de seus
parentes."
34 Direito Civil
Tanto assim que o Código Civil de 1916 (art. 460) exigia
como requisito de sua interdição a existência de cônjuge, ascen-
dente ou descendente, impondo o levantamento da interdição
quando não mais houvesse tais familiares. O novo Código não
repetiu tal requisito (art. 1.782), mas entendo que permanece a
necessidade de tais parentes, em função da razão protetora da
família nesta interdição (MAGISTRATURA/SP - 169º).
De qualquer maneira, a interdição do pródigo só o privará de
praticar os atos que se relacionem com sua deficiência. Assim,
apenas os estritamente patrimoniais é que lhe são vedados. É lí-
cito ao pródigo, por exemplo, contrair matrimônio, adotar e re-
conhecer filhos sem qualquer assistência.
O legislador de 2002 foi flexível e não repetiu a disposição
do Código Civil de 1916 quanto aos silvícolas. Inseriu no pará-
grafo único do art. 4º uma sábia disposição: "A capacidade dos ín-
dios será regulada por legislação especial."
4 Aquisição da capacidade de fato
Atingir a capacidade de fato significa libertar-se dos grilhões
de zelo e preocupação do legislador e ganhar autonomia própria
para a prática em geral de todos os atos da vida civil. A pessoa
então assume vantagens e ônus de livremente circular direitos,
bens e obrigações. Há várias formas de adquirir tal capacidade
plena, sendo a maioridade civil a mais comum.
4.1 Maioridade civil
Ao completar 18 anos, a lei estabelece uma presunção de que
o ser humano já possui formação e experiência suficientes para
a prática desassistida dos atos da vida civil. Esta é a forma ordi-
nária de aquisição da capacidade de fato. Prescinde de confirma-
ção, solicitação, averbação ou registro. Configura-se de modo
automático, tão logo o menor atinja os 18 anos.
O Código de 2002 inovou em relação ao diploma anterior,
igualando a capacidade de fato do ordenamento civil com a
imputabilidade do Direito Penal (CF, art. 228). Tal alteração se-
Das Pessoas 35
gue a tendência da legislação internacional, como noticia Mário
Luiz Delgado (2004, p. 119):
"Assim estabelecem o Código Civil italiano, de 1942 (art. 2º),
o português, de 1966, com as alterações de 1977 (art. 130º), o
rrancês, com as inovações da lei de 1974 (art. 488). No mesmo
sentido, a Constituição espanhola de 1978 (art. 12)."
Entretanto, o próprio Moreira Alves (disponível em <www.
cjf.gov.br/revista/numero9/artigo1.htm», um dos redatores da
parte geral do Código Civil, é contrário a tal mudança, afirman-
do ter sido voto vencido nessa questão:
"Não desconheço que a imensa maioria das legislações mo-
dernas abaixou o limite de idade em matéria de capacidade de fato,
mas também penso que, no momento em que o mundo mais se
complica e em que as relações jurídicas se tornam complexas, não
me parece que um instituto dessa natureza seja 'capitis deminutio',
que não visa denegrir ninguém, e, portanto, considerar que quem
tenha 18 anos não tem um certo discernimento; no entanto, es-
quecem-se aqueles que se baseiam nisso de que esse é um insti-
tuto de proteção e não visa senão a tutela dos interesses daquele
que é lançado na vida das relações jurídicas e pode ter o seu
patrimônio e as suas relações jurídicas sem a tutela necessária,
em face da complexidade da vida jurídica moderna."
A maioridade civil é um dos fatores que gera a extinção do
poder familiar (art. 1.635, IIl) e de todos os deveres dele decor-
rentes, como, por exemplo, o de sustentar os filhos. Por conta
desse raciocínio, já há decisões procedentes em ações que visam
à exoneração dos pais quanto à obrigação de prestar pensão ali-
mentícia aos filhos que atingiram a maioridade (T]R], AI
2003.002.03561).
Todavia, se, a despeito da maioridade civil, o jovem prosse-
guir nos seus estudos universitários, necessitando então de ali-
mentos, nada impede que o reclame dos pais, com base na regra
geral do art. 1.694. Mario Luiz Delgado (2004, p. 121) conclui:
"Mesmo cessado o dever de sustento, persiste a obrigação alimentar se
36 Direito Civil
comprovado que os filhos não têm meios próprios de subsistência e neces-
sitam de recursos para a educação. "
O Superior Tribunal de Justiça decidiu reiteradamente que a
idade de 24 anos constitui um marco na vida do jovem que en-
cerra seus estudos universitários e está apto a obter no mercado
de trabalho os recursos necessários para sua mantença (STJ -
REsp nº 202868-RJ, REsp nº 255082-RJ, REsp nº 392240/DF).
Evidentemente que tal idade não constitui um critério absoluto,
restando analisar o caso concreto para o deslinde da questão.
O mesmo ocorre quanto à questão previdenciária, fato que
levou o Conselho da Justiça Federal a se pronunciar mediante o
Enunciado nº 3:
"A redução do limite etário para a definição da capacidade
civil aos 18 anos não altera o disposto no art. 16, I, da Lei nº
8.213/91, que regula específica situação de dependência econô-
mica para fins previdenciários e outras situações similares de
proteção, previstas em legislação especial."
Referida lei dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdên-
cia Social e - como já dito - o jovem entre 18 e 2l anos continua
sendo beneficiário do regime geral da previdência social, na con-
dição de dependente do segurado.
4.2 Emancipação e suas espécies
Vimos que a lei presumiu que o maior de 16 e menor de 18
anos não possuía ainda plena aptidão para o exercício de sua per-
sonalidade. Entretanto, o legislador não se esqueceu de que -
mesmo nessa tenra idade - alguns fatos poderiam provar o con-
trário. De fato, a ocorrência de relevantes acontecimentos na vida
do jovem (ou mesmo o consentimento mútuo dos pais) são fa-
tores que fazem demonstrar exatamente a maturidade e o discer-
nimento deste cidadão, possibilitando então que sua capacidade
de fato lhe seja deferida antes de atingir a maioridade.
Daí se conclui que a emancipação é a concessão antecipada
da capacidade de fato em decorrência da concessão dos pais, de
Das Pessoas 37
sentença judicial ou por algum dos motivos do art. 5º, parágrafo
único. -
Por isso mesmo, é correto afirmar que a emancipação não
antecipa a maioridade civil. Os institutos não se confundem. São
espécies distintas do gênero: aquisição da capacidade de fato. O
emancipado permanece menor de idade, mas agora com capaci-
dade de fato. Vale lembrar que não há revogação da emancipação.
O Código disciplina, em seu art. 5º, três espécies de emanci-
pação.
A primeira delas é a emancipação voluntária. Ordinariamen-
te a lei concede capacidade de fato ao cidadão com 18 anos. En-
tretanto, deixa ao arbítrio do particular antecipar tal concessão
ao seu filho, desde que ele tenha 16 anos. O instrumento públi-
co é a forma exigida para tal emancipação e não haverá qualquer
intervenção judicial nesse procedimento. O Código de 2002 re-
vogou a redação do art. 9º, I, que dava prioridade ao pai para con-
ceder a emancipação. É bem verdade que nossa Constituição Fe-
deral já havia positivado tal entendimento, não recepcionando tal
norma, mas isso agora ficou explícito na letra do Código.
Quando o poder familiar que resguarda um jovem é extinto
(art. 1.635) ou retirado forçosamente das mãos de quem o exer-
cia (art. 1.638), a lei oferece o instituto da tutela, outorgando ao
tutor os deveres que normalmente cabem aos pais, bem como
confiando a ele a administração dos bens do tutelado.
Por diversas vezes, a lei demonstra que não confia no tutor.
Exige prestação de contas, oferecimento de caução (inclusive com
responsabilidade subsidiária do juiz caso a dispense), proíbe-lhe
de (ainda que com autorização do juiz) adquirir bens do menor e
até mesmo prevê a nomeação de um protutor (a quem a lei garan-
te uma módica gratificação) .
Quando prevê a emancipação de um pupilo (menor sob tu-
tela), a lei novamente mostra que não confia no tutor, proibin-
do-lhe que exerça livremente tal prerrogativa. Nesta hipótese, a
lei exige que o Poder Judiciário interfira e só possibilita a conces-
são da emancipação do pupilo com a devida sentença judicial que
deverá então ser averbada no registro civil de pessoas naturais,
,~u nj",Ii" Civil
para que haja conhecimento geral sobre o fato. É por isso que tal
emancipação é chamada de judicial.
Justificável o receio do legislador. Quando a criança se vê
destituída do poder familiar que lhe acobertava, naturalmente
passará a depositar plena confiança naquele que lhe educa e ad-
ministra os bens. Se fosse permitida sua livre emancipação (o que
ensejaria a cessação da tutela), não é necessária grande dose de
malícia para perceber que o menor poderia ser facilmente indu-
zido pelo ex-tutor a negociar com ele, em condições não muito
vantajosas. Daí a exigência de interferência estatal nesta hipóte-
se (MP/SP - 82Q).
Mas a emancipação judicial também poderá ocorrer quando
houver divergência entre os pais sobre sua concessão. De fato, a
norma genérica do parágrafo único do art. 1.631 assegura a qual-
quer deles recorrer ao juiz sempre que houver desacordo no exer-
cício do poder familiar. Nessa hipótese, é novamente o Juiz quem
decidirá, tomando por conta o interesse do menor.
Em caso concreto, pais solicitaram judicialmente a emanci-
pação do filho, confundindo a emancipação voluntária com a ju-
dicial. O pedido foi negado, visto que a trilha judicial não era
necessária para tal situação. Bastava a escritura pública dos pais.
Nestes termos:
"Pedido de Emancipação - Extinção - Possibilidade - Menor
a contar, presentemente, com 20 anos de idade - Suficiente es-
critura pública - Carência por ausência de interesse em pedir ju-
dicialmente e pela impossibilidade jurídica do pedido - Recurso
não provido" (Apelação Cível nQ 76.776-4 - Cotia - 4ª Câmara de
Direito Privado - Relator: Fonseca Tavares - 08.04.99 -
v. u.).
Cabe lembrar que os arts. 89 a 94 da LRP (Lei nQ 6.015, de
31-12-1973) especificam o procedimento do registro da emanci-
pação voluntária e da judicial.
Todavia, ainda que sem decisão judicial e sem requerimento
dos pais, alguns fatos relevantes têm o condão de automaticamen-
te gerar a emancipação, antecipando a capacidade de fato do me-
nor. São hipóteses sérias, em que a lei dispensa escritura pública
Das Pessoas 39
ou sentença judicial e nas quais o comportamento do menor, suas
conquistas ou seus compromissos são de tal modo maduros que
não há raZão para impedi-Io de adquirir a plena capacidade de fato.
As hipóteses estão descritas nos incisos II a V do parágrafo úni-
co do art. 5Q do Código Civil.
A primeira hipótese é o casamento. Também tem como re-
quisito a idade mínima de 16 anos, salvo a rara hipótese do art.
1.520. Essa é a chamada idade núbil prevista no art. 1.517 do
Código, que exige a autorização dos pais até a maioridade civil.
Considerado um dos fatos mais relevantes de todo ordenamento,
a lei entendeu que o casamento - por si só - já seria motivo para
se antecipar a capacidade de fato.
A segunda hipótese é o exercício de emprego público. Note
que persiste aqui o requisito da idade mínima de 16 anos, salvo
para o aprendiz. É o art. 7Q, XXXIII, da Constituição Federal (com
a redação que lhe conferiu a Emenda nQ 20, de 15 de dezembro
de 1998), que proíbe "qualquer trabalho a menores de dezesseis anos,
salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos".
A terceira hipótese é a colação de grau em curso superior. Tal
situação já era rara na vigência do Código anterior quando a eman-
cipação poderia ocorrer a partir dos 18 anos. Agora, então, tor-
na-se praticamente letra morta. É inimaginável uma pessoa co-
lar grau em curso superior com apenas 16 anos de idade. Se con-
seguir tal proeza, o legislador atribui-lhe o prêmio da eman-
cipação.
A última situação que gera a emancipação legal é a do me-
nor que possui economia própria. Tal situação de independência
financeira não pode decorrer de doações ou herança. A lei exige
como causa desta independência o "estabelecimento civil ou comer-
cial ou pela existência de relação de emprego".
Fácil fica perceber que também tem como requisito a idade
mínima de 16 anos, não só devido à disposição expressa do Có-
digo Civil, como também pelo já mencionado art. 7Q, XXXIII, da
Constituição Federal. Há ainda uma pequena divergência na dou-
trina comercial quanto à idade mínima para se tornar comer-
ciante. Uma corrente se satisfaz com 16 anos e a outra exige 18,
.ICI lIi"",,,, ~~Ivll
fi I'gll rncntando que para cometer crime falimentar é necessário
contar com 18 anos e, portanto, para ser comerciante também.
De qualquer modo, a emancipação legal por e-ssahipótese tem -
mais uma vez - como requisito a idade mínima de 16 anos (MP/
MT - 2002).
4.3 Levantamento da interdição
Ao lado da autoridade civil e da emancipação, há ainda uma
terceira forma de adquirir (na verdade, readquirir) a capacidade
de fato. Ocorre na hipótese do art. 1.186 do cpc. São os casos
em que desaparece a causa justificadora da interdição judicial e
o próprio interditado solicita ao juiz o levantamento. O pródigo
tornou-se sovina, o toxicômano, naturalista e o louco, são.
Nesses casos, a lei convida o outrora interditado a retomar à
sua condição de plena capacidade de fato. O pedido será apen-
sado aos autos da interdição e a perícia médica é obrigatória. Con-
cedida a sentença, passa-se à fase de sua publicação por três ve-
zes, com intervalo de dez dias, seguido então da averbação no
registro civil.
5 Capacidade de fato e legitimação
A capacidade de fato é a aptidão para - pessoalmente - exer-
cer genericamente os atos da vida civil. Uma vez atingida a capa-
cidade de fato, a pessoa torna-se perfeitamente apta a exercer
genericamente seus deveres e a adquirir seus direitos, para o bom
andamento de sua vida.
Todavia, há pessoas plenamente capazes de fato que, por uma
característica especial e em situações também especiais, estão
impedidas de praticar determinado negócio jurídico. O que lhes
carece não é capacidade e sim legitimação. O tradicional exem-
plo está no art. 496 do Código Civil. O homem tem plena capa-
cidade de direito (essa todos têm), tem plena capacidade de fato,
é maior, lúcido, solerte, mas - para aquela específica situação de
alienar bens para um de seus filhos - não possui legitimação
(SAMPAIO, 2000, p. 70). Outro exemplo vem previsto no art.
Das Pessoas 41
L. 749 do Código Civil onde se proíbe ao tutor adquirir bens do
menor.
Roberfo Senis e Lisboa (2004, p. 304) conclui:
"Legitimação é a autorização legal para a prática de um ato
ou negócio jurídico. Em princípio, toda pessoa se encontra legi-
timada para adquirir direitos por si ou através de seu represen-
tante. Entretanto, a lei proíbe que algumas pessoas capazes, em
determinadas situações, possam integrar a relação jurídica que as
colocaria, conforme o legislador, em uma situação mais favorá-
veL"
6 Extinção da personalidade
O art. 6º trata do término da existência da pessoa natural.
Afinal, qual é a última fronteira da vida? Não é apenas a espécie
clássica de morte (com a perda de todos os sinais vitais, a pre-
sença do corpo e dos sinais clássicos do óbito) que gera seus efei-
tos legais. Há situações em que a lei não se depara com o corpo,
não tem a certeza absoluta do óbito, biologicamente falando, mas
que ainda assim trata tal pessoa como se morta fosse para todos
os fins sucessórios.
Os dois primeiros exemplos serão analisados em breve e re-
ferem-se à ausência (com a decretação da sucessão definitiva) e
à morte presumida. Outra hipótese já mencionada refere-se à
indignidade. O indigno está presente, certamente vivo e - para
aquela específica sucessão - é considerado morto.
Por sua vez, a Lei nº 9.434/97 (dispõe sobre a remoção de
órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante
e tratamento) se contenta com a morte encefálica para fins de
transplante. Em termos pouco técnicos, tal espécie de morte equi-
vale à parada total e irreversível das funções cerebrais. A resolu-
ção do Conselho Federal de Medicina nº 1.480, de 8 de agosto de
1997, traz uma série de procedimentos exigidos para a compro-
vação desta morte que se diferencia do "coma" pelo fato de ser
irreversível. Exigem-se, por exemplo, para confirmação da mor-
te encefálica duas avaliações clínicas com intervalo de seis horas.
42 Direito Civil
6.1 Comoriência
Se, por um lado, a lei já se preocupou com o ser que ainda
nem nasceu (o nascituro), por outro também previu a hipótese
de ser impossível identificar a pessoa que faleceu primeiro, ocor-
rendo a hipótese de morte "na mesma ocasião".
Fugindo de soluções mágicas de leis estrangeiras (ex.: pre-
sumir que a mais idosa falece antes), a lei brasileira decidiu pre-
sumir que morreram simultaneamente. A conseqüência de tal
previsão é muito relevante. Se houve morte simultânea por pre-
sunção da lei, significa que um não preenche o requisito do art.
1.798 para a sucessão do outro e vice-versa. Referido artigo está
sob a rubrica "Vocação hereditária", ou seja, quem é apto a suce-
der. O artigo exige que as pessoas sejam nascidas ou já concebi-
das no momento da morte do de cujus, o que não acontece na hi-
pótese do art. 8º.
Imagine um casal, sem filhos, que falece em acidente de trân-
sito. Aplicando a presunção da comoriência, cada um deles trans-
mitirá seus bens aos seus herdeiros respectivos (ascendentes em
primeiro lugar), sem comunicação nenhuma. Todo o patrimônio
do varão se transmitiria aos seus pais.
Porém, se a virago sobrevivesse ao varão, ainda que por pou-
co tempo, 1/3 do patrimônio dele se deslocaria para a pós-
moriente, e desta para seus pais. Os 2/3 restantes iriam para os
pais do varão (art. 1.837).
Ressalte-se que- a comoriência é uma presunção que só tem
lugar na hipótese de ser impossível identificar o pré-morto.
Camara Leal (1930, p. 72) já alertava:
"O nosso Código Civil exige que, quando dois ou mais indi-
víduos falleceram na mesma occasião, se averigúe qual dos
commorientes precedeu aos outros. E não sendo possível essa
averiguação, estabelece a presumpção de que todos morreram
simultaneamente."
Entretanto, uma vez estabelecida tal presunção, será neces-
sária prova científica para derrubá-Ia, não bastando mera prova
testemunhal.
Das Pessoas 43
6.2 Da ausência e suas fases
É o art. 22 do Código quem define de modo sucinto o signi-
ficado de ausência:
"Desaparecendo uma pessoa do seu domicílio sem dela ha-
ver notícia, se não houver deixado representante ou procurador
a quem caiba administrar-lhe os bens, o juiz, a requerimento de
qualquer interessado ou do Ministério Público, declarará a ausên-
cia, e nomear-Ihe-á curador."
Como já falamos anteriormente, o Código Civil retirou o re-
Ferido capítulo do livro de família e o trouxe para a parte geral,
onde encontra campo mais apropriado para sua regulamentação.
Um ponto fundamental para se entender a ausência é perce-
ber que o legislador andou por um caminho estreito, tentando
evitar injustiças. De um lado, não poderia desde logo atribuir
todos os bens do ausente a seus herdeiros, pois a qualquer mo-
mento poderia aquele retomar. Por outro lado, a função social da
propriedade não permite que os bens do ausente fiquem sem uti-
lização por décadas, no aguardo de um eventual retorno que pode
não ocorrer.
Compreendendo este ponto, fica fácil perceber por que o pro-
cedimento da ausência demora tanto para ser concluído. Anali-
saremos sucintamente as três fases deste procedimento, sugerin-
do, contudo, que o leitor tenha em mãos os arts. 1.159 et seq. do
CPC (Dos bens dos ausentes é um dos capítulos do Título que ver-
sa sobre os Procedimentos especiais de jurisdição voluntária),
bem como os arts. 22 et. seq. do Código Civil.
6.2.1 Da curadoria dos bens do ausente
Nesta primeira fase, o ausente acabou de "ir embora". A au-
sência é ainda muito recente e por isso mesmo o juiz arrecadará
os bens, nomeará curado r na ordem estabelecida pelo art. 25 e
publicará editais de dois em dois meses, anunciando a arrecada-
ção e chamando o ausente a entrar na posse de seus bens (art.
1.161 do CPC).
44 Direito Civil
Passado um ano da arrecadação dos bens (ou três, no caso de
o ausente ter deixado procurador que não queira ou não possa exer-
cer ou continuar o mandato, ou se os seus poderes forem insuficientes),
os interessados (e interessados são aqueles que o art. 27 deter-
mina), e na sua falta o Ministério Público (art. 28, § 1º), poderão
solicitar seja declarada a ausência e aberta a sucessão provisória.
Não havendo interessados, os bens serão declarados como heran-
ça jacente. De qualquer forma, tal sentença só produzirá efeitos
180 dias após ser publicada pela imprensa. Concedida a senten-
ça, entramos na segunda fase do procedimento, a sucessão pro-
visória.
6.2.2 Da sucessão provisória
Mais de um ano se passou desde que o indivíduo sumiu. Não
houve mais notícias, ele não retomou e não há comprovação de
seu falecimento. Neste ponto, o Código Civil de 1916 dava níti-
da preferência ao "herdeiro rico".
Isso porque o revogado art. 473, parágrafo único, daquele
diploma retirava o direito à posse dos bens do herdeiro que não
pudesse prestar caução, enquanto os que pudessem prestar refe-
rida garantia ingressavam na posse e faziam seus todos os frutos
dali advindos. No art. 478 daquele Código o legislador concedia
ao herdeiro que não tinha posse metade dos rendimentos do
quinhão que lhe tocaria.
Todas essas disposições foram mantidas, respectivamente,
nos arts. 30, § 1º, e 34 do atual Código Civil. A inovação que
mitigou a flagrante discriminação veio no § 2º do art. 30, que isen-
tou todos os herdeiros necessários de prestar garantia. A desigual-
dade remanesce, porém, quanto aos colaterais e companheiros,
que só entrarão na posse do bem se apresentarem as garantias
legais.
Nesta fase, a alienação dos bens só é permitida com ordem
judicial, conforme o art. 31. Frutos e rendimentos do bem são
todos do herdeiro possuidor.
Das Pessoas 45
6.2.3 Da sucessão definitiva
Neste ponto, o Código de 2002 diminuiu em uma década o
prazo para abertura da sucessão definitiva. Passados dez anos (art.
37 do Código Civil de 2002, enquanto o Código de 1916 falava
em 20 anos no art. 481) desde o trânsito em julgado da sentença
de sucessão provisória, ou "provando-se que o ausente conta oitenta
anos de idade e que de cinco datam as suas últimas notícias", iniciamos
a terceira fase, a sucessão definitiva, em que todos os herdeiros
terão seus direitos sucessórios exercitados, adquirindo assim a
propriedade resolúvel dos bens. As garantias oferecidas na fase
da sucessão provisória serão então levantadas. É com a decreta-
ção da sucessão definitiva que o ausente passa a ser considerado
presumivelmente morto (art. 6º).
Adjetivamos a propriedade de resolúvel, pois o legislador ain-
da concede mais um lapso para o ausente regressar. Após a aber-
tura da sucessão definitiva, o "ausente" tem mais dez anos para
regressar, caso em que "haverá só os bens existentes no estado em que
se acharem, os sub-rogados em seu lugar, ou o preço que os herdeiros
houverem recebido pelos bens alienados ... " Depois desse prazo, ne-
nhum direito mais assiste ao ausente (OAB/SP - 125º).
A Lei nº 6.683, de 28 de agosto de 1979, concedendo anistia
aos presos e desaparecidos políticos, regulou a situação de ausên-
cia destes. Tornou para este tipo de situação o rito mais acelera-
do, conce?endo a possibilidade da sucessão definitiva em apenas
um ano. E o que diz o art. 6º, § 4º, da referida lei, nestes termos:
"Art 6º O cônjuge, qualquer parente, ou afim, na linha reta,
ou na colateral, ou o Ministério Público, poderá requerer a decla-
ração de ausência de pessoa que, envolvida em atividades políti-
cas, esteja, até a data de vigência desta Lei, desaparecida do seu
domicílio, sem que dela haja notícias por mais de 1 (um) ano.
§ 4º Depois de averbada no registro civil, a sentença que de-
clarar a ausência gera a presunção de morte do desaparecido, para
os fins de dissolução do casamento e de abertura de sucessão
definitiva. "
-l(j DI •.•!!", Civil
6.3 Morte presumida sem decretação de ausência
Se na hipótese de ausência a lei caminha por trilhos estreitos,
temerosa de que um dia o cidadão possa retomar e reclamar todos
os seus bens; se nesta situação a dúvida sobre o paradeiro e a
incolumidade do ausente remanesce na mente do legislador, have-
rá hipóteses em que a probabilidade da morte é muito maior. Nes-
tes casos, não seria razoável exigir que a família aguardasse mais
de uma década por alguém que viveu situação catastrófica ou béli-
ca em que as chances de sobrevivência foram mínimas.
Pensando nisso, a lei prevê o instituto da morte presumida
sem decretação de ausência. O art. 7º do Código deve ser lido em
consonância com o art. 89 da Lei de Registros Públicos (6.015,
de 31 de dezembro de 1973). São hipóteses gravíssimas (desa-
parecimento em campanha ou feito prisioneiro, não encontrado
até dois anos após o término da guerra, naufrágio, inundação, in-
cêndio, terremoto ou qualquer outra catástrofe, além da previsão
genérica do Código Civil de quando for extremamente provável a
morte de quem estava em perigo de vida) em que a família da vítima
deverá se socorrer dos arts. 861 a 866 do CPC para obter senten-
ça em procedimento de justificação de óbito e então dar início à
sucessão normalmente.
O Judiciário já se pronunciou sobre o assunto:
"Considera-se morte presumida, de modo a admitir a justi-
ficação para o assento de óbito, prevista no art. 89 da Lei 6.015/
73, quando as circunstâncias em que aconteceu o acidente dão a
certeza de que a pessoa desaparecida veio a falecer" (RT 781/228).
Capítulo lU
Direitos da personalidade
Alguns direitos são inerentes à condição humana, são intrín-
secos ao ser humano, tendo origem desde a concepção e prosse-
guindo ativos, mesmo após a morte de seu titular. São direitos
dos quais não se dispõe, não se abdica, tingem o espírito de modo
Das Pessoas 47
perpétuo e indelével e confundem o titular com seu próprio ob-
jeto. Se o direito de crédito pode perfeitamente ser cedido - pode
ser destacado do patrimônio de seu titular -, há direitos que ja-
mais serão subtraídos do ser humano.
Tais direitos levam o nome de Direitos da personalidade e têm
a ver com o que o ser humano tem de melhor. São atributos que
têm como fonte a existência e a dignidade da pessoa humana
(Constituição Federal, art. 1º, IV), que nascem antes mesmo do
rebento e vivos permanecem por muitos e muitos anos após a
morte. Ciente disso, o Conselho da Justiça Federal proferiu em
seu primeiro enunciado a seguinte orientação: "A proteção que o
Código defere ao nascituro alcança o natimorto no que concerne aos di-
reitos da personalidade, tais como nome, imagem e sepultura."
A Constituição já havia se preocupado com tal categoria pe-
culiar de direito, enunciando no art. 5º, X, um rol exemplificativo
desta categoria: "São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra
e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano
material ou moral decorrente de sua violação."
A honra, a moral, a imagem, o sossego, a intimidade, a pri-
vacidade, o próprio corpo, o nome são exemplos. São, no dizer
de Sílvio Venosa (2003, p. 152), "os que resguardam a dignidade
humana".
O Código não desceu a minúcias sobre o assunto, de modo
proposital, nas palavras do coordenador do anteprojeto, Miguel
Reale (NERY JR., 2003, p. 124):
"Tratando-se de matéria de per si complexa e de significação
ética essencial, foi preferido o enunciado de poucas normas do-
tadas de rigor e clareza, cujos objetivos permitirão os naturais
desenvolvimentos da doutrina e da jurisprudência."
A violação desta espécie de direito costuma ocasionar um
dano moral, que deve ser ressarcido. Tal hipótese é muito fre-
qüente quando a imprensa viola a honra de um cidadão por meio
de críticas extremadas ou notícias falsas. Entretanto, não se pode
olvidar que o Direito é a ciência do razoável, do equânime. Há
também o direito constitucional de livre manifestação que - quan-
do exercido dentro dos padrões razoáveis das relações civis - não
"li I>ln:lto Civil
pode sofrer ameaças ou censuras. Claudio Luiz Bueno de Godoy
(2001, p. 128) conclui:
"O direito de crítica, concebido como expressão da liberda-
de de opinião, constitucionalmente garantido, de per si, mesmo
exercido de modo veemente, com conteúdo de boa ou má quali-
dade, e quando não animado por sentimento pessoal, subjetivo,
de antagonismo a pessoa certa, não é causa de abuso da liberda-
de de imprensa."
1 Características
O art. 11 do Código Civil traz duas principais características
dos direitos da personalidade, afirmando que são "intransmissíveis
e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária".
Melhor é a redação que o Projeto de Lei nº 6.960/2002 pretende
outorgar ao caput deste artigo, trazendo um rol exemplificativo
destes direitos ainda maior, bem como aumentando o número de
suas características essenciais. Esta é a redação do projeto em
trâmite pelo Congresso Nacional:
"O direito à vida, à integridade físico-psíquica, à identidade,
à honra, à imagem, à liberdade, à privacidade, à opção sexual e
outros reconhecidos à pessoa são natos, absolutos, intrans-
missíveis, indisponíveis, irrenunciáveis, ilimitados, impres-
critíveis, impenhoráveis e inexpropriáveis."
1.1 Relativização das características dos direitos da
personalidade
Todas essas características são citadas e recitadas sempre que
esta peculiar categoria de direitos é estudada. Sua simples men-
ção, entretanto, sem uma explicação vagarosa leva a questio-
namentos sérios e até à confusão de conceitos. É isso que expli-
ca a exploração econômica da imagem e da voz de pessoas famo-
sas, contratos milionários de direitos autorais sobre obras lite-
rárias etc.
Das Pessoas 49
O ponto que deve ficar bem sedimentado quando se analisam
os direitos da personalidade é que eles em si são intransmissíveis,
indisponíveis, imprescritíveis etc. Em sua essência, não é licito
alguém alienar seu nome, sua honra ou moral. O direito da per-
sonalidade, em sua essência, é dotado das características men-
cionadas.
Entretanto, destes direitos fluem repercussões, efeitos patri-
moniais e exercício que podem sim ser objeto de transmis-
sibilidade por contrato ou até mesmo causa mortis. É a hipótese
da atriz que cede onerosamente sua imagem a determinada mar-
ca de aparelho eletrônico, causando uma associação benéfica para
a marca que certamente terá seu valor enriquecido no conscien-
te dos consumidores. Criou-se no caso concreto um direito pes-
soal de crédito, decorrente da cessão do exercício de um dos di-
reitos da personalidade. Há mercancia de um desses espe-
cialíssimos direitos ainda que de forma limitada. O mesmo ocorre
com o autor que cede seus direitos autorais para a exploração de
obra literária. Dizer que tais direitos são intransmissíveis sem
fazer esta indispensável ressalva pode gerar confusão na mente
do operador do Direito.
Nélson Nery JI. e Rosa Maria de Andrade Nery (2003, p. 158)
explicam com clareza habitual:
"Embora intransmissíveis em sua essência, os efeitos patri-
moniais dos direitos de personalidade são transmissíveis. A uti-
lização dos direitos de personalidade, se tiver expressão econô-
mica, é transmissível. A autoria de obra literária (direito de per-
sonalidade) é intransmissível, mas o recebimento de dinheiro pela
comercialização da referida obra (direito patrimonial) pode ser
negociado livremente, sendo, portanto, transmissível inclusive
por herança (CF 5º, XXVII). O direito a alimentos também é
irrenunciável porque respeita ao direito à vida; mas os seus efei-
tos patrimoniais (valor da pensão alimentícia) pode ser objeto de
transação."
Pensando sob esse aspecto, o Enunciado nº 4 do Conselho da
Justiça Federal pacificou: "O exercício dos direitos da personalidade
50 1111<·11" Civil
pode sofrer limitação voluntária, desde que não seja permanente nem ge-
ral. "
Interessante aresto do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro
asseverou: "há que se distinguir o direito à imagem, inserido que está
no âmbito dos direitos da personalidade, portanto inalienável e
irrenunciável, do direito ao uso da imagem, que pode ser objeto de ces-
são" (Apelação Cível nº 2.940/97. Relator: Moraes Marinho).
Outra característica que deve ser cuidadosamente analisa-
da é a da imprescritibilidade dos direitos da personalidade. Tec-
nicamente, isso significa que a não-utilização de um direito da
personalidade por décadas não tem o condão de retirar do indi-
víduo sua titularidade. Porém, uma vez violado um dos direitos
da personalidade, nasce para o agente a pretensão de reparação
civil (art. 189), que prescreverá em prazos maiores ou menores,
dependendo do direito violado. Assim, o direito de imagem do
famoso artista não caduca, ainda que ele não a utilize comer-
cialmente por décadas. Porém, se ocorrer uma indevida utiliza-
ção por algum órgão da imprensa, seu titular não pode quedar-
se inerte, pois contra ele teve início um prazo no qual deverá
pleitear sua respectiva indenização. Fábio Ulhoa Coelho (2003,
p. 182) resume:
"Homens e mulheres titularizam os direitos da personalida-
de por toda a vida. Isso não significa, porém, que sejam impres-
critíveis. Se o ofendido não promove a responsabilidade do
ofensor dentro do prazo geral de prescrição, ele perde a oportu-
nidade para defender seu direito da personalidade -do mesmo
modo que perderia o de defender qualquer outro direito
prescritível. "
2 Indenização pela violação dos direitos da personalidade
Outro aspecto que emana dos direitos da personalidade é sua
proteção legal em face de atos ilícitos que causem dano patri-
monial ou extrapatrimonial ao indivíduo. A mera exposição da
imagem de famoso esportista ao lado de drogas ilícitas, por exem-
plo, já poderia causar-lhe duas espécies de danos. O primeiro na
Das Pessoas 51
esfera patrimonial, pois desta exposição decorreriam efeitos fu-
nestos para sua carreira, sendo certamente privado de dezenas de
outros comerciais, filmes e trabalhos afins. O segundo dano ocor-
re na esfera exclusivamente moral, tendo que se avaliar a dor
psíquica, íntima, moral que atinge o sujeito. Se tal vítima for
pessoa já falecida, nada impede a transmissão dos direitos patri-
moniais que esta imagem gera aos seus sucessores.
E.m recente julgado, o STJ esmiuçou exatamente esta ques-
tão, entendendo perfeitamente viável o pedido de indenização da
mãe pela violação do direito de imagem da filha já falecida:
"Os direitos de personalidade, de que o direito à imagem é
um deles, guardam como principal característica a sua
intransmissibilidade. Nem por isso, contudo, deixa de merecer
proteção a imagem de quem falece, como se fosse coisa de nin-
guém, porque ela permanece perenemente lembrada nas memó-
rias, como bem imortal que se prolonga para muito além da vida,
estando até acima desta, como sentenciou Ariosto. Daí por que
não se pode subtrair da mãe o direito de defender a imagem de
sua falecida filha, pois são os pais aqueles que, em linha de nor-
malidade, mais se desvanecem com a exaltação feita à memória
e à qualquer agressão que possa lhes trazer mácula. Ademais, a
imagem de pessoa famosa projeta efeitos econômicos para além
de sua morte, pelo que os seus sucessores passam a ter, por di-
reito próprio, legitimidade para postularem indenização em juízo"
(STJ, 4ª T., REsp 268660-R], reI. Min. César Asfor Rocha, v.u., j.
21-2-2000, DJU 19-2-2001).
Como visto, o dano moral que a mãe sofre pela violação de
um dos direitos da personalidade de sua filha é inconteste. É o
chamado dano moral reflexo ou por ricochete em que a mãe (ou
qualquer parente próximo) alega um direito próprio, um dano que
lhe foi causado pela ofensa a uma pessoa muito próxima.
Porém, o parágrafo único do art. 12 do Código Civil dá mar-
gem a um raciocínio interessante e avançado, concedendo legiti-
mação ao cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou
colateral até o quarto grau para reclamar perdas e danos decorren-
52 Direito Civil
tes da violação de algum dos direito da personalidade da pessoa
que já faleceu.
Nessa hipótese, os parentes não alegam direito próprio, mas
direito da vítima que já faleceu. Ocorre processualmente o fenô-
meno da legitimação extraordinária em que alguém atua em juízo
como parte e em nome próprio, mas na defesa de interesse indi-
vidual alheio (como é o caso, por exemplo, do Ministério Públi-
co nos termos do art. 2Q, § 4Q, da Lei nQ 8.560, de 1992).
A conclusão a que se chega é de que - em tese - a violação
de um direito da personalidade de pessoa já falecida pode gerar
duas espécies de pedido por parte de seus familiares próximos.
Um decorrente do dano reflexo que os próprios parentes sofre-
ram e outro pelo direito do falecido, cuja legitimação extraordi-
nária foi concedida pelo parágrafo único do art. 12 aos seus pa-
rentes próximos. A indenização decorrente deste último pedido
deve ser revertida em favor dos herdeiros, na ordem do art. 1.829
do Código Civil.
3 Do nome
Filosoficamente, os poetas costumam dizer que a palavra
mais importante na vida de um ser humano é seu nome. Social-
mente, nada mais cordial do que se dirigir ao próximo ,Pelo nome,
independentemente de classe, função e status social. E o elemen-
to identificador do ser humano perante a sociedade.
Juridicamente, ter um nome é um direito dos mais relevan-
tes, posto ser considerado pelo próprio legislador como um di-
reito de personalidade. Neste sentido, o art. 16 do Código Civil
dispõe: "Toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o preno-
me e o sobrenome."
Tornar-se plenamente identificável perante a sociedade é di-
reito do cidadão. Mas também é de interesse do Estado que cada
ser humano possua um sinal individualizador perante a sociedade.
Como diz Carlos Roberto Gonçalves (2003, p. 120), "destacam-se,
no estudo do nome, um aspecto público e um aspecto individual".
Como direito que é, o nome deve ser protegido e os arts. 17
e 18 assim o fazem, proibindo sua divulgação tanto nas hipóte-
Das Pessoas 53
ses em que exponham ao desprezo público quanto nas hipóteses
de uso em propaganda comercial. A utilização desta designação
individual po"rterceiros é por si só uma violação a um direito da
personalidade passível de reparação civil. A hipótese é muito fre-
qüente no universo das pessoas jurídicas, com a utilização não
autorizada do nome de determinada pessoa, o que causa, sem
dúvida, pretensão indenizatória. Tal violação ocorre também em
preju.ízo de pessoas naturais. Famoso escritor não pode ter seu
nome impresso na capa de livro alheio, por flagrante ofensa ao
seu direito de personalidade.
3.1 Composição do nome
o nome é composto de um elemento pessoalmente identi-
ficável, seguido de outro que identifica a origem, a família à qual
pertence aquela pessoa. Tais elementos são tradicionalmente
denominados prenome e patronímico. Antigamente, o patronímico
identificava a região natal ou de criação da pessoa. Daí os nomes
José de Arimatéia, Saulo de Tarso e Jesus de Nazaré, por exemplo.
O Código utilizou linguagem mais atualizada do que o ante-
rior, denominando o patronímico de "sobrenome". Diz o art. 16:
"Toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o preno-
me e o sobrenome."
3.2 Causas de alteração do prenome
Em princípio, não se altera o prenome. Não é de interesse
social que o prenome fique sujeito à instabilidade. Aliás, sua
mudança por mero capricho do titular implicaria enorme insegu-
rança jurídica, premiando aqueles que maliciosamente alterassem
sua identificação para subtrair-se de obrigações e responsabilida-
des.
As raras hipóteses de alteração de prenome não estão previs-
tas no Código Civil. São leis esparsas que versam sobre o assun-
to, referindo-se incidentalmente a tal direito da personalidade.
Deste modo, a Lei de Registros Públicos (6.015, de 31 de dezem-
bro de 1973), o Estatuto do Estrangeiro (6.815, de 19 de agosto
54 1>1 •.• :illl Civil
de 1980), o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069, de
13 de julho de 1990), a Lei dos Apelidos Públicos Notórios (9.708,
de 18 de novembro de 1998) e a Lei de Proteção às Testemunhas
(9.807, de 13 de julho de 1999) são exemplos de diplomas legais
que autorizam - em determinadas situações - a alteração do pre-
nome.
3.2.1 Estrangeiro
Preocupado com a situação do alienígena em nosso territó-
rio, o legislador federal entendeu por bem conceder-lhe o direito
de alterar o seu prenome. Fez isso na Lei nº 6.815, de 19 de agosto
de 1980, no capítulo que versa sobre a Alteração de Assentamen-
tos, mais especificamente no art. 42. Nesses termos:
"O nome do estrangeiro, constante do registro (art. 30), po-
derá ser alterado:
I - se estiver comprovadamente errado;
II - se tiver sentido pejorativo ou expuser o titular ao ridí-
culo;
III - se for de pronunciação e compreensão difíceis e puder
ser traduzido ou adaptado à prosódia da língua portuguesa."
O sentido da norma é poupar o constrangimento decorrente
da difícil pronúncia do nome do cidadão estrangeiro. Nomes in-
ternacionais consagrados em nosso vernáculo usual não dão en-
sejo a alteração, pois já vimos que - em regra - o prenome é imu-
tável. Não estariam no alcance da norma nomes como: Willian,
George, Gian, Elizabeth.
3.2.2 Prenome ridículo
Seria dever do oficial de registros indeferir tais hipóteses (art.
55, parágrafo único da Lei nº 6.015, de 1973). A lei ainda previu
que, diante do inconformismo dos declarantes, o oficial poderia
suscitar a dúvida ao juiz. Entretanto, se nada disso acontecer, a
pessoa poderá se valer dos arts. 56, 109 e 110 da mesma lei para
tentar alterar seu nome.
Das Pessoas 55
Impossível deixar de lembrar alguns exemplos mencionados
por Sílvio Venosa (2003, p. 216) de nomes que mereceriam - sem
dúvida - o albergue da tutela jurisdicional para sua alteração. São
alguns deles: Antônio Dodói, Antônio Manso Pacífico de Oliveira Sos-
segado, Céu Azul do Poente, Dezêncio Feverencio de Oitenta e Cinco,
Graciosa Rodela, João da Mesma Data, João Cara de José, Casou de Calças
Curtas, Remédio Amargo, Restos Mortais de Catarina, Rolando Pela
Escada Abaixo.
3.2.3 Erro gráfico
Antes de as Leis nQS.9.708/98 e 9.807/99 alterarem o pará-
grafo único do art. 58 da Lei de Registros Públicos, havia expres-
sa previsão de alteração de nome por erro gráfico (OAB/SP -
112º) .
Tal dispositivo era redundante, pois tal possibilidade já es-
tava prevista no capítulo XIV da Lei de Registros Públicos sob o
título: "Das retificações, restaurações e suprimentos." O art. 110
é expresso:
"A correção de erros de grafia poderá ser processada no pró-
prio cartório onde se encontrar o assentamento, mediante peti-
ção assinada pelo interessado, ou procurador, independentemente
de pagamento de selos e taxas."
Entretanto, a lei não subtrai tal procedimento da apreciação
do Judiciário, exigindo inclusive participação do Ministério Pú-
blico (art. 11O, § 1º).
3.2.4 Mudança de sexo
Tal hipótese foi criada por nossa jurisprudência. Com base
no princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, IlI, da Cons-
tituição Federal), alguns Tribunais concederam ultimamente tal
direito àquelas pessoas insatisfeitas com a escolha da natureza,
possibilitando a felicidade do ser humano (e sua dignidade) sem
causar prejuízo a outrem.
56 Direito Civil
Como já vimos, os direitos da personalidade não podem so-
frer limitação e são inexpropriáveis. A opção sexual é um desses
direitos e o Projeto nº 6.960/2002 já o prevê categoricamente no
rol do art. 11. Se assim o é, nada mais adequado do que possibi-
litar sua alteração. O Tribunal de Justiça de São Paulo já se pro-
nunciou:
"Registro Civil- Retificação - Transexual submetido à cirur-
gia de mudança de sexo - Pretendida alteração do assento civil
para dele constar prenome e sexo feminino - Procedência - Sen-
tença mantida - Recurso não provido" (TJSP Apelação Cível nº
86.851-4 - São José do Rio Pardo - 5<1Câmara de Direito Privado
- Relator: Rodrigues de Carvalho - 10.02.00 - v.u.).
3.2.5 Apelido público notório
A redação original do caput do art. 58 da Lei de Registros
Públicos não deixava dúvidas: "O prenome será imutável."
Duas leis historicamente recentes vieram a alterar o referido
artigo, bem como seu parágrafo único. Em 1998, a Lei nº 9.708
deu nova redação ao caput do referido artigo: "O prenome será defi-
nitivo, admitindo-se, todavia, a sua substituição por apelidos públicos
notórios. "
Tal situação é muito comum na práxis forense. É a via mais
freqüente de se alterar o prenome de uma pessoa. De fato, a lei
não pode virar as costas para a realidade social e a maneira pela
qual uma pessoa é socialmente avocada. A letra fria da lei sucum-
be diante do calor dos costumes e dos hábitos de uma socieda-
de. Note que a lei falou em substituição, o que possibilita mais
do que a mera inclusão do apelido no nome do cidadão, como já
fizeram famosos políticos.
Ao portador de tal apelido é facultado trocar seu prenome de
registro por aquele pelo qual é notoriamente conhecido. Carlos
Roberto Gonçalves (2003, p. 128) exemplifica:
"Se o desejar, Edson Arantes do Nascimento poderá passar
a chamar-se Pelé Arantes do Nascimento. Atualmente, portanto,
Das Pessoas 57
também o prenome oficial tanto pode ser substituído por apeli-
do popular, como exemplificamos acima, como por outro preno-
me, pelo qual a pessoa é conhecida no meio social em que vive."
Mas não apenas as pessoas notoriamente conhecidas por toda
a sociedade têm esta faculdade. O que importa para possibilitar
alteração do prenome é como a pessoa é conhecida em seu meio
social, em seu mundo, ainda que não seja famosa para a grande
massa da população. Nesse sentido, interessante decisão emanada
pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal (Acórdão nº 119.544,
de 3 de fevereiro de 1999) esclarece:
"O nome integra a personalidade por ser o sinal exterior pelo
qual se destina, se individualiza e se reconhece a pessoa no seio
da família e da sociedade. Assim, como tal, a pessoa deve sentir
orgulho e honra o próprio nome. Não há, pois de se aceitar a hi-
pótese do formalismo extremo que considera o prenome imutá-
vel, se sobrepondo à realidade da vida."
3.2.6 Proteção às testemunhas e vítimas
Pouco tempo depois, em julho de 1999, foi publicada a Lei
nº 9.807, que tinha como principal objetivo proteger vítimas e
testemunhas que tenham voluntariamente prestado efetiva cola-
boração à investigação policial e ao processo criminal. A disciplina
do tema foi completa, desde a instituição de um "Programa fe-
deral de assistência a vítimas e a testemunhas ameaçadas" até a
possibilidade de o cidadão ameaçado alterar seu nome completo
(e até de seu cônjuge ou companheiro, ascendentes, descenden-
tes e dependentes) para ganhar maior proteção do Estado. Nada
mais justo: o cidadão colabora com o Estado na persecução pe-
nal e o Estado retribui, protegendo o cidadão.
Este diploma previu nova alteração na Lei de Registros Pú-
blicos, alterando o parágrafo único do art. 58, que ganhou a se-
guinte redação:
"A substituição do prenome será ainda admitida em razão de
fundada coação ou ameaça decorrente da colaboração com a apu-
58 Direito Civil
ração de crime, por determinação, em sentença, de juiz compe-
tente, ouvido o Ministério Público."
3.2.7 Adoção
o ECA previu a hipótese de adoção plena que passa a ser a
única forma de adoção em nosso ordenamento a partir de 2003,
com as disposições complementares dos arts. 1.618 a 1.629 do
Código Civil. Ambos os diplomas continuam em vigor, sempre
que não houver incompatibilidade absoluta entre as normas.
O art. 47, § 5Q, do ECA possibilitou não só a alteração do
sobrenome do adotado, como também de seu prenome. O art.
1.627 referendou. Tudo para proporcionar-lhe uma plena integra-
ção em seu novo lar.
3.3 Causas de alteração do sobrenome
Mais comum, entretanto, é a hipótese de alteração do sobre-
nome. O Código Civil deixou claro, no art. 1.565, § 1º, que am-
bos os nubentes "podem acrescer ao seu o sobrenome do outro".
Nos casos de divórcio (direto ou por conversão), o cônjuge
poderá manter o nome de casado, salvo (no caso de divórcio por
conversão) se a sentença de separação disser o contrário. É a re-
gra do art. 1.571, § 2Q, do Código. São famosos os exemplos de
manutenção de patronímico de ex-cônjuges, como, v. g., Luiza
Brunet.
Se a separação for litigiosa, o cônjuge culpado perde o direi-
to de usar o sobrenome do outro, desde que isso não acarrete
prejuízo para sua identificação, dano grave ou manifesta distin-
ção entre o seu nome e o de seus filhos, ex vi do art. 1.578.
No caso de dissolução do casamento por morte, nada obsta
à viúva retirar o sobrenome do finado marido. A procedência da
ação de investigação de paternidade também confere ao menor a
possibilidade de incluir o sobrenome de seu pai (Lei nQ 8.560, de
1992) .
Das Pessoas 59
4 Direito à imagem
Outro direito da personalidade muito difundido no cotidia-
no forense é o relativo à imagem. A "expressão exterior sensível da
indivi~ualidade humana" (GAGLIANO e PAMPLONA, 2002, p.
183) e amparada pelo art. 20 do Código Civil que em sua parte
I1nal pontifica:
'~Aexposição ou a utilização da imagem de uma pessoa po-
derão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da inde-
nização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a res-
peitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais."
Extrai-se do dispositivo que em duas hipóteses distintas a
pessoa pode proibir a divulgação da sua imagem. A primeira de-
las ?~orre se~pr~ ~ue se atingir a honra, a boa fama ou a respei-
tabilIdade. Sao hIpoteses em que há uma utilização indevida ou
desvirtuada da imagem da pessoa, que lhe afeta o respeito, a
moral, a decência.
Mas o artigo não pára por aí e dispõe que - ainda que não afete
a honra, ainda que não cause constrangimento - a veiculação da
imagem poderá ser proibida pelo seu titular, pelo simples fato de
"se destinar a fins comerciais". Hipótese freqüente ocorre em pro-
gramas de televisão em que os civis são submetidos a constran-
gimentos flagrantes da vida real nas ruas e praças das cidades e
depois transmitidas para todo o país. Nestas situações as emis-
soras de televisão, após a prática do gracejo, devem solicitar a
expressa autorização da "vítima", sob pena de incorrer em
gravíssima violação aos direitos de imagem do cidadão e, conse-
qÜentemente, arcar com o pagamento da indenização devida.
Vale lembrar que há abuso de direito (e, portanto, ato ilíci-
t~) por parte da divulgadora que exibe imagem autorizada, po-
rem de modo desvirtuado do convencionado com seu titular.
Desta forma, a cessão autorizada de imagens para a divulgação
de campanha de um aparelho de celular não pode ser utilizada
para a divulgação de outro modelo. Do mesmo modo, imagens
de. ~ma festa ocorrida em determinada época não poderiam ser
utilIzadas meses depois sob pretexto de informação jornalística,
60 Direito Civil
conforme já decidiu o Tribunal paulista (TJSP - Apelação Cível
nQ 73.410-4 - São Paulo - 2a Câmara de Direito Privado - Relator:
Ênio Zuliani - 23-2-1999 - v.u.).
5 Direito ao corpo
5.1 Em vida
O direito à inviolabilidade do corpo humano e a segurança
que se outorga à sua integridade física são preocupações constan-
tes do ordenamento. O livre arbítrio confere ao titular a prerro-
gativa de proceder em relação ao seu corpo da maneir~ .que lhe
aprouver, resguardada a razoabilidade dentro do eXerCICl?de~te
direito. Assim, são vedadas utilizações do corpo com mtUlto
atentatório à dignidade da pessoa humana, ou que contrariem a
moral e os bons costumes.
Uma das conseqüências do direito que o indivíduo possui
sobre o próprio corpo é a possibilidade de doaç~o em vida ?e
órgãos e tecidos do corpo humano, dentro dos parametros legaIS.
Alguns requisitos são exigidos pela Lei nQ 9.434/9:: (a). só
podem ser doados órgãos duplos, ou partes d~ corpo .cuJa retira-
da não impeça o organismo do doador de contmuar VIvendo sem
risco para a sua integridade; (b) a doação não represente grave
comprometimento das aptidões vitais e saúde mental do doador;
(c) não cause mutilação ou deformação inaceitável; (d) c?rr~s-
ponda a uma necessidade terapêutica comprovadamente mdIs-
pensável à pessoa receptora.
Senis e Lisboa (2004, p. 265) ainda lembra outras possibili-
dades de utilização do próprio corpo, como "relações sexuais, dis-
posição do útero para alojar o produto de concepção humana por
inseminação artificial e a polêmica cirurgia de mudança de sexo".
5.2 Após a morte
Como já dissemos, os direitos da per~onalidad~, n:ui:a~ ve-
zes manifestam-se após a morte de seu tItular. O dIreIto a mte-
gridade e ao respeito ao cadáver é um exemplo clássico. Re:n0,n-
ta às mais distantes manifestações humanas. Desde os pnmor-
Das Pessoas 61
dios, O cadáver goza de proteção e respeito dos cidadãos, e após
a organização da sociedade em Estado isso se tornou ainda mais
patente. Até o Código Penal prevê todo um capítulo de crimes
contra o respeito aos mortos. Comentando o art. 212 (vilipêndio
ao cadáver), Guilherme Nucci (2000, p. 211) salienta: "O sujeito
passivo é a coletividade, cuja ética prevê o respeito aos mortos. Secunda-
riamente está a família do morto."
O estudo do corpo após a morte, entretanto, pode servir de
grande valia para avanços da ciência e medicina, colaborando com
a melhoria da qualidade de vida dos cidadãos que remanescem
vivos. Além disso, o transplante de órgãos de pessoa que já fale-
ceu pode salvar uma vida humana carente daquela parcela do
organismo. É por isso que a lei permite a "disposição do próprio
corpo" para depois da morte. Deve-se ressaltar, entretanto, que tal
disposição deve obrigatoriamente ocorrer de forma gratuita e é
eminentemente revogável (MAGISTRATURA FEDERAL/3a RE-
GIÃO - 11Q).
A decisão de dispor de seu próprio corpo após a morte en-
volve a consulta da mais variada gama de valores que um ser
humano pode ter. Razões (emoções) religiosas, morais, familia-
res, da própria existência humana são apenas alguns dos questio-
namentos que o indivíduo se faz antes de tomar uma decisão
desse jaez. O mínimo de razoabilidade impõe concluir que tal
decisão deva ser expressa por parte do indivíduo, não se possibi-
litando a anuência tácita ou mesmo presumida. Contrariando tal
raciocínio, a Lei nº 9.434, de 1997, previa em seu art. 4Q que, "salvo
manifestação de vontade em contrário, [...] presume-se autorizada a
doação de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano, para finalidade de
transplantes ou terapêutica post mortem". Desta forma, bastava o
indivíduo não se manifestar em vida para que estivesse autoriza-
da a disposição de partes do seu corpo após a morte. Para com-
pletar a inversão valorativa, a lei determinava a gravação de for-
ma indelével e inviolável da expressão "não-doador de órgãos e tecidos"
na Carteira de Identidade Civil e na Carteira Nacional de Habili-
tação da pessoa que optasse por essa condição. No afã de solu-
cionar problemas seculares, o Estado brasileiro mostra-se pródi-
go em violar liberdades. Tal previsão atentava flagrantemente con-
tra a privacidade e o constitucional direito à intimidade.
62 Direito Civil
Felizmente a Lei nQ 10.211, de 23 de março de 2001, derrogou
aquele diploma, retirando a previsão da expressão "não-doador de
órgãos e tecidos" dos documentos civis e condicionando tal cessão à
autorização do cônjuge ou parente, maior de idade, obedecida a linha
sucessória, reta ou colateral, até o segundo grau inclusive, firmada em do-
cumento subscrito por duas testemunhas presentes à verificação da morte.
Capítulo IV
Das pessoas jurídicas
1 Análise das pessoas jurídicas
Como já mencionamos alhures, o destinatário final de toda
proteção jurídica oferecida pelo Estado é o ser humano. A pes-
soa natural é objeto mediato ou imediato de qualquer dispositi-
vo legal. A ciência do Direito tem como norte a busca da paz so-
cial entre os indivíduos. Goffredo da Silva Teles a ela se referia
como a "ciência da convivência humana". Não por acaso, o Livro I
da Parte Geral do Código Civil traz em seu primeiro título a pre-
visão e a regulação das pessoas naturais, das pessoas chamadas
físicas, humanas.
Por outro lado, o ser humano é o animal social por excelên-
cia. Busca se unir, se agrupar, se reunir em torno de outras pes-
soas naturais que apresentam características e objetivos comuns.
Faz isso trilhando os caminhos da vida social, religiosa, familiar,
esportiva, cultural ou mesmo empresarial, para citar apenas
alguns.
Quando esta união obedece a alguns requisitos e objetivos
legalmente previstos, a lei se olvida das pessoas naturais que se
agruparam e passa a enxergar ali uma terceira pessoa, uma pes-
soa fisicamente invisível, intocável, mas que para a lei passa a ter
existência, personalidade e até mesmo direitos da personalidade.
Daí ganhar o nome de "pessoa jurídica". Tal ficção tem por obje-
tivo principal proteger as pessoas físicas que criaram esta nova
categoria de ser. Interessa ao Estado e à coletividade a cria-
ção e o fomento de pessoas jurídicas, que fazem circular capital
Das Pessoas 63
com lastro, serviços, empregos e tributos. Interessa ao Estado
proteger tais pessoas jurídicas, destacando sua personalidade da
dos seus membros. Entender que esta pessoa tem existência dis-
tinta da dos membros que a fundaram (art. 20 do Código Civil
de 1916: "As pessoas jurídicas têm existência distinta da dos seus mem-
bros") equivale a cultivar o instituto em solo fértil de técnica so-
cial e jurídica.
Explicando a natureza das pessoas jurídicas, Roberto de
Ruggiero (1934, p. 429) afirmava:
"Qualquer que seja a forma por que se formaram e seja qual
for a finalidade a que se destinem, são elas entidades reais e exis-
tentes, unidades orgânicas que têm uma vida própria e desenvol-
vem as suas actividades e funções. Independentemente dos indi-
víduos, estas associações organizadas têm, como o indivíduo, uma
capacidade patrimonial, que lhes é reconhecida pelo Estado."
Não por acaso, o art. 47 do Código Civil distingue tal perso-
nalidade e obriga a "pessoa jurídica" pelos "atos dos administradores,
exercidos nos limites de seus poderes definidos no ato constitutivo". A III
Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da Justiça
Federal, publicou o Enunciado nQ 145, sustentando que o artigo
em análise "não afasta a aplicação da teoria da aparência". Nem sem-
pre a pessoa que praticou o ato em nome da pessoa jurídica é seu
legítimo representante para aquele específico ato, em que pese
tudo indicar o contrário para o contratante. A lei protege a justa
expectativa criada pela aparência da situação apresentada e res-
ponsabiliza a pessoa jurídica pelos atos da pessoa que aparente-
mente a representava.
2 Início da personalidade jurídica
Quando estudamos as pessoas naturais, vimos que sua exis-
tência legal, sua personalidade jurídica, iniciava-se com o nasci-
mento com vida. Concluímos que o registro daquelas tinha cará-
ter meramente declaratório, pois era o nascimento (fato jurídico
natural e ordinário), e não seu registro, que outorgava a capaci-
dade de direito.
64 Direito Civil Das Pessoas 65

o mesmo não ocorre com as pessoas jurídicas. Para o orde-
namento, a pessoa jurídica só passa a existir com a devida inscri-
ção no registro competente (art. 45). A doutrina ainda diverge
quanto à natureza das pessoas jurídicas sem registro. Enquanto
para alguns seria uma sociedade irregular, para outros seria mera
sociedade de fato e para outros um mero ente despersonalizado.
Conclui-se que sem registro não há personalidade jurídica a
acobertar os sócios, não havendo, portanto, separação patrimonial
entre estes e a própria pessoa jurídica. Nesta esteira, João Baptista
de Mello e Souza Neto (2000, p. 46) afirma:
"Tratando-se de sociedades irregulares ou .de fato, ocorre a
comunhão patrimonial de seus sócios-integrantes para responde-
rem às obrigações assumidas; tais obrigações terão sido contraí-
das apenas aparentemente pela sociedade de fato ou irregular,
haja vista que contrair obrigações é prerrogativa das pessoas."
4 Classificação das pessoas jurídicas
o Código preliminarmente classifica as diversas pessoas ju-
rídicas, dividindo-as inicialmente nas pessoas jurídicas de Direi-
to Público e de Direito Privado. Aquelas são estudadas nas fron-
teiras do Direito Constitucional, Administrativo e Internacional.
São exemplos desta categoria a União, os Estados de nossa Fe-
deração, a ONU, o Mercosul, os Municípios, bem como as autar-
quias (PROCURADOR DO ESTADO/SC - 2003).
Para o direito civil, interessa a análise das pessoas jurídicas
de direito privado e estas são divididas em dois grandes grupos:
as fundações e as corporações. A diferença substancial entre tais
espécies é que naquelas há um patrimônio visando a determina-
da finalidade prevista em lei e não lucrativa, enquanto nestas há
uma reunião de pessoas com (sociedades) ou sem fins lucrativos
(associações) .

3 Direitos da personalidade das pessoas jurídicas , . As socied,ad.es, por sua vez, dividem-se em simples e empre-
sanas, estas ultImas estudadas no Livro II da Parte Especial do
Já vimos que a lei conferiu personalidade à pessoa jurídica, Código Civil.
dotando-a da aptidão de adquirir direitos e contrair obrigações na Toda essa explanação pode ser resumida pelo seguinte
ordem civil. Com existência distinta da dos seus membros, a quadro:
pessoa jurídica passa então a ter deveres (recolhimento de impos-
tos, pagamento de seus funcionários, obrigações de dar, fazer e
não fazer) e também direitos. A jurisprudência - e mais tarde o
legislador - percebeu que não poderia atribuir certos direitos à
Pessoa Física e negá-Ios à Jurídica, ao menos quando tais direi-
tos fossem compatíveis com a sua natureza.
Não se nega, por exemplo, que a pessoa jurídica possui um
nome que a individualiza perante a sociedade e que - tal qual
ocorre com as pessoas físicas - merece a devida proteção e não
pode ser utilizado ardilosamente por terceiros. São freqüentes as União, Estados, Estados
DF,Territórios, estrangeiros e
ações de reparação civil por infringência deste dever de absten- Municípios, todas as pessoas
ção. Tal entendimento já havia sido inclusive sumulado pelo Su- autarquias e regidas pelo direito
demais entidades internacional
perior Tribunal de Justiça, que assim se manifestou na Súmula de caráter público público
227: "A pessoa jurídica pode sofrer dano moral."
Nessa esteira, o art. 52 do novo Código Civil preleciona:
"Aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da
personalidade. "
(j(j Dlrd(C) Civil
4.1 Fundações
A fundação distingue-se da corporação pelo fato de não se
constituir pela união de pessoas. Aqui a ficção vai ao limite e o
legislador atribui personalidade a um bem ou a um conjunto de
bens visando a um fim não lucrativo. Este, aliás, é o binômio que
caracteriza a fundação: patrimônio e finalidade. A finalidade de
uma fundação, aliás, tem previsão legal no art. 62, parágrafo úni-
co: "A fundação somente poderá constituir-se para fins religiosos, mo-
rais, culturais ou de assistência."
O parágrafo único do art. 62 tem uma importância prática
muito grande, tanto que o Conselho da Justiça Federal proferiu
dois enunciados sobre o assunto. Nestes termos, o Enunciado nº
8 ressalta: "A constituição de fundação para fins científicos, educacio-
nais ou de promoção do meio ambiente está compreendida no CC, art. 62,
parágrafo único." Por sua vez, o Enunciado nº 9 afirma: "O art. 62,
parágrafo único, deve ser interpretado de modo a excluir apenas as fun-
dações de fins lucrativos."
A fundação tem objetivos sociais, é voltada para a socieda-
de, não para um grupo restrito de pessoas, como é o caso da as-
sociação. Interessa à coletividade a sua criação e o seu desenvol-
vimento, pois todos terão o direito de - atendidos alguns requi-
sitos casuísticos - dela se servir. Nada impede o pagamento pe-
los serviços prestados por uma fundação, mas o que importa é que
o excedente entre o arrecadado e o efetivamente gasto seja nova-
mente investido nesta pessoa jurídica. Com isso, obtêm-se resul-
tados notáveis em algumas fundações.
Um saudável exemplo é a Fundação Armando Alvares Pen-
teado, de São Paulo, instituída em 1947 pelo conde Armando
Alvares Penteado, que - em testamento -legou todos os seus bens
para a fundação que deveria ter como objetivo amparar, fomen-
tar e desenvolver as artes plásticas e cênicas, a cultura e o des-
porto. Mais de meio século depois, referida pessoa jurídica é um
dos pólos de excelência e desenvolvimento das artes, da cultura
e da ciência.
A pessoa que separa bens de seu patrimônio visando co~sti-
tuir uma fundação é denominada pela lei de "instituidor". E ele
Das Pessoas 67
quem - via de regra - elabora o estatuto. Não o fazendo, serão as
pessoas a quem ele incumbir e, no caso de inércia destas, o Mi-
nistério Público (vide os arts. 1.199 et. seq. do CPC). Há forma
prevista em lei para se criar uma fundação. A lei exige que o
instituidor o faça por escritura pública (OAB/SP - 123º) ou por
testamento, dotando bens livres e especificando o fim a que se
destinam. Note que a escritura deve ser pública, mas o testamento
não precisa necessariamente ser da espécie pública, podendo
mesmo ser criada uma fundação com testamento particular. A
alteração do estatuto deverá observar os estreitos limites do art.
67 do Código Civil. O fim da fundação vale como cláusula pétrea e
não pode ser alterado.
Vale lembrar que, no caso de os bens serem insuficientes para
constituir a fundação, eles serão incorporados em outra funda-
ção com fim semelhante (art. 63).
4.1.1 Fiscalização das fundações
Devido ao fim social a que se propõem, as fundações são sem-
pre fiscalizadas pelo Ministério Público (MP/RS - 41 º), que par-
ticipará nos processos em que as fundações estejam envolvidas,
deliberará sobre qualquer alteração do estatuto, podendo inclu-
sive propor sua extinção.
O art. 66 do Código traz a divisão territorial de competên-
cias dos respectivos Ministérios Públicos. Prevê no § 1º que ca-
berá ao Ministério Público Federal zelar pelas fundações que "fun-
cionarem no Distrito Federal ou em território".
Atento à falha do dispositivo, que se olvidou da competência
atribuída ao Ministério Público do Distrito Federal, o Conselho da
Justiça Federal interpretou referido parágrafo no Enun-
ciado de nº 10: "Em face do princípio da especialidade, o art. 66, § 1º,
deve ser interpretado em sintonia com os arts. 70 e 178 da LC nº 75/93."
O Projeto nº 6.960/2002 pretende corrigir tal dispositivo,
excluindo a expressão: "no Distrito Federal ou". A razoável justifi-
cativa do autor do projeto é a seguinte:

68 Direito Civil
"Há necessidade, também, de se alterar a redação dos pará-
grafos 10 e 20 do art. 66, para que as fundações que funcionem
no Distrito Federal sejam fiscalizadas pelo Ministério Público do
Distrito Federal e não pelo Ministério Público FederaL"
O art. 66, § 2º, prevê a hipótese de a fundação se estender por
mais de um Estado, hipótese em que a fiscalização caberá respec-
tivamente a cada órgão estaduaL
4.1.2 Extinção das fundações
Mais uma vez o caráter social das fundações impõe a neces-
sidade de extinção da fundação pela via judiciaL Qualquer inte-
ressado poderá promovê-Ia, desde que a sua finalidade se torne
ilícita, impossível, inútil ou que vença o prazo de sua existência
(MP/PR - 2002).
Nestes casos, o patrimônio da fundação será destinado a
outra fundação com finalidade semelhante escolhida pelo juiz,
desde que o ato constitutivo não tenha previsto de modo diver-
so (art. 69).
4.2 Corporações
As corporações distinguem-se das fundações, pois o que pre-
domina em sua constituição são as pessoas, enquanto na funda-
ção são os bens que ganham personalidade para atingir os fins
propostos. As corporações, como dissemos, subdividem-se em
associações e sociedades. O ponto central da distinção é a finali-
dade lucrativa presente nestas e inexistente naquelas. Vejamos
primeiramente as associações.
4.3 Associações
As associações decorrem de um direito maior, garantido cons-
titucionalmente. É o direito de associação, previsto no art. 5º,
incisos XVII-XX. O art. 53 do Código prevê tal espécie de pessoa
jurídica, delimitando seu traço característico: "Constituem-se as
Das Pessoas 69
associações pela união de pessoas que se organizem para fins não econô-
micos. "
A associação pode ter como objetivo a defesa, o interesse e a
prestação de serviços aos seus associados. Imagine, v. g., uma
associação desportiva ou recreativa. O importante é que ela não
tenha como objetivo final o lucro. Este pode até advir, mas como
meio de se atingir o fim proposto pela associação. Fábio Ulhoa
Coel!1o (2003, p. 255) comenta:
"Sem lucro, nenhuma atividade é promissora no sistema ca-
pitalista. As sociedades, por buscarem fins econômicos, têm o
lucro como fim, ao passo que as associações e fundações, por
buscarem fins não-econômicos, podem ter o lucro como meio."
A Lei nº 10.825/2004 acrescentou os incisos IV e V ao art.
44 do Código Civil, outorgando-lhe ainda três parágrafos até en-
tão inexistentes:
"Art. 44 .
IV - as organizações religiosas;
V - os partidos políticos.
§ 1º São livres a criação, a organização, a estruturação inter-
na e o funcionamento das organizações religiosas, sendo vedado
ao poder público negar-Ihes reconhecimento ou registro dos atos
constitutivos e necessários ao seu funcionamento.
§ 2º As disposições concernentes às associações aplicam-se
subsidiariamente às sociedades que são objeto do Livro II da Parte
Especial deste Código.
§ 3º Os partidos políticos serão organizados e funcionarão
conforme o disposto em lei específica."
A mesma lei ainda excluiu as organizações religiosas e os
partidos políticos do alcance do art. 2.031 do Código Civil, que
impõe a adaptação dos estatutos sociais das pessoas jurídicas de
direito privado no prazo de um ano após a entrada em vigor do
Código. Nova lei, agora a de nº 11.127, de 2005, estendeu o pra-
zo de adaptação para todas as associações até janeiro de 2007.
7() ul.,,11<1 Civil
Os partidos políticos continuam com a natureza jurídica de
pessoa jurídica de direito privado, sendo regulamentados pelo
Código Civil e pelas Leis n!2S.
9.096/95 e 9.259/96. Sobre o assun-
to, o Conselho da Justiça Federal, em sua III Jornada, proferiu o
Enunciado nº 142: "Os partidos políticos, sindicatos e associações reli-
giosas possuem natureza associativa, aplicando-se-lhes o Código Civil."
Na mesma ocasião, foi proferido o Enunciado nº 143 que versou
sobre as associações religiosas:
"A liberdade de funcionamento das organizações religiosas
não afasta o controle de legalidade e legitimidade constitucional
de seu registro, nem a possibilidade de reexame, pelo Judiciário,
da compatibilidade de seus atos com a lei e com seus estatutos."
Relevante problema envolve a exclusão de associados dos
quadros de uma associação. A redação original do art. 57 do Có-
digo Civil permitia que isso ocorresse desde que verificada uma
"justa causa", o que é um requisito subjetivo e que dava margem
a abusos.
Referido artigo continha também uma imperfeição técnica,
pois dispunha que, na hipótese de omissão do estatuto, "moti-
vos graves" poderiam levar à exclusão do associado, desde que a
"maioria absoluta dos presentes em assembléia" assim deliberas-
se. A rigor, quando a lei exige "maioria dos presentes", trata-se
de maioria relativa e não absoluta. Esta só ocorre quando se im-
põe a maioria de todos os membros de um órgão colegiado.
Todavia, a Lei nº 11.127, de 28 de junho de 2005, alterou a
imperfeita redação do art. 57, revogando seu parágrafo único e
dispondo desta forma no caput: "A exclusão do associado só é
admissível havendo justa causa, assim reconhecida em procedimento que
assegure direito de defesa e de recurso, nos termos previstos no estatuto."
Para a destituição dos administradores, o órgão competente
é a assembléia geral, que também tem competência para altera-
ção dos estatutos da associação, sempre obedecendo ao quórum
previsto nos estatutos (art. 59, com a nova redação outorgada pela
Lei nº 11.12 7) .
Das Pessoas 71
4.3.1 Associações e interesses transindividuais
As associações ganharam destaque na última década pelo
vigor que receberam da Constituição Federal e de leis esparsas.
De fato, o art. 5º, XXI, prevê que: "as entidades associativas, quando
expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados
judicial ou extrajudicialmente".
O Código de Defesa do Consumidor foi avançado ao delegar
talle"gitimidade às associações. São as chamadas ações "transin-
dividuais", em que uma só pessoa jurídica defende direitos de to-
dos os seus associados. A origem desta espécie de ação remonta
ao direito norte-americano da década de 1930, com as chamadas
class actions. Ada Pellegrini Grinover (2001, p. 763) informa que
"tais ações de classe norte-americanas, estão ganhando novo e re-
dobrado impulso, (...) assim ocorreu com as vítimas do asbesto, que
já eram em 1990 mais de 87.000 e cujas pretensões foram
freqüentemente agrupadas perante tribunais federais e estaduais".
O art. 82, IV, do Código de Defesa do Consumidor previu
expressamente como legitimado concorrente nestas ações cole-
tivas, "as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que
incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos
protegidos por este Código, dispensada a autorização assemblear".
Não se pode esquecer ainda do § 1º do referido artigo, que
traz regra de importante aplicação prática, dispensando o prazo
ânuo, "quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimen-
são ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser
protegido".
4.4 Sociedades
Espécie do gênero "corporação", têm como traço distintivo
da associação a finalidade lucrativa. As sociedades, na maioria dos
casos, prestam serviços profissionais, diferenciando-se das so-
ciedades empresárias, objeto de estudo do Direito Comercial.
Quanto ao conceito de sociedades empresárias, é o art. 982
do Código Civil que - por exclusão - as define: "salvo as exceções
72 111•• 1110 Civil
expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exer-
cício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e,
simples, as demais". O parágrafo único especifica: "Independentemente
de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a
cooperativa. "
Sobre a distinção entre sociedade e associação, o coordena-
dor do anteprojeto que deu origem ao Código Civil, Miguel Reale,
esclareceu em artigo publicado no jornal O Estado de S. Paulo, de
15 de fevereiro de 2003:
"Há uma distinção básica entre associação e sociedade, aquela
relativa a atividades científicas, artísticas e culturais, esta perti-
nente à atividade econômica. Por sua vez, a sociedade se desdo-
bra em sociedade econômica em geral e sociedade empresária.
Têm ambas por fim a produção ou a circulação de bens ou servi-
ços, sendo constituídas por pessoas que reciprocamente se obri-
gam a contribuir para o exercício de atividade econômica e a par-
tilha entre si dos resultados. Exemplo típico de sociedade econô-
mica não-empresária é a constituída entre profissionais do mes-
mo ramo, como, por exemplo, a dos advogados, médicos ou en-
genheiros, configurando-se como sociedade simples (art. 961 e
981)."
5 Desconsideração da personalidade jurídica
5.1 Responsabilidades independentes como regra.
Proteção aos sócios e à economia nacional
Da leitura atenta dos primeiros parágrafos do capítulo que
versa sobre a pessoa jurídica, conclui-se que a pessoa jurídica é um
ser com existência e personalidade própria, distinta dos membros
que a constituíram. A livre iniciativa é alicerce da ordem econômi-
ca, por expressa disposição constitucional (art. 170, caput), deven-
do ser incentivada e protegida por seu notável interesse coletivo.
Não por acaso, o art. 20 do Código Civil de 1916 distinguia perfe~-
tamente a existência desta pessoa da dos seus membros. Tal artI-
go não foi repetido no Código em vigor por tratar-se de disposição
científico-doutrinária, origem de todo o conceito criado sobre a
Das Pessoas 73
pessoa jurídica. É desta premissa que haurem todos os desdobra-
mentos e conseqüências da distinção e da proteção da pessoa jurí-
dica. O já mencionado art. 47 do atual diploma civilista substitui
com vantagens o saudoso art. 20, obrigando a pessoa jurídica pelos
atos praticados por seus administradores (OAB/SP - 125º).
De maneira razoável, a lei protege os membros da pessoa
jurídica, colocando um véu sobre eles e determinando que não
respo.nderão com seu patrimônio pessoal pelas obrigações oriun-
das daquela.
5.2 A exceção, diante do abuso
Valendo-se da proteção que a lei confere às pessoas jurídi-
cas, alguns sócios (pessoas físicas, portanto) passaram a valer-
se da proteção legal conferida, para fraudar terceiros de boa-fé.
Quando o Poder Judiciário tentava resgatar os direitos dos le-
sados, os sócios de má-fé acobertavam-se sob o manto da pes-
soa jurídica, esquivando assim seu patrimônio pessoal da "per-
secução judicial".
Stolze e Pamplona (2002, p. 233) relembram a origem do
instituto, remontando ao clássico episódio da empresa Salomon
& Co., em que o sócio majoritário (Aaron Salomon) - antevendo
a falência da empresa - emitiu títulos privilegiados adquiridos por
ele mesmo e, quando a quebra se consumou, tratou de recebê-
los da pessoa jurídica, tornando-a insolvente e impossibilitando
os demais credores de receber o que lhes era de direito.
Thereza Nahas (2004, p. 146) conclui: "observou-se que a
personalização de sociedades comerciais dava azo a manobras
maliciosas de pessoas que agiam por detrás da pessoa jurídica,
causando prejuízos e danos a terceiros ou à própria sociedade,
aproveitando-se da autonomia patrimonial que a personalidade
lhe concede".
Diante dessa atitude torpe, surgiu a idéia de desconsiderar
aquela proteção jurídica para ingressar no patrimônio do próprio
sócio e dar a cada um o que lhe era devido. A tese - então cha-
mada de disregard of legal entity - foi inovadora para o século XIX,
vitoriosa nos juízos de primeira instância, mas vencida na Câmara
74 Direito Civil
dos Lordes. Este caso é exemplo típico da saudável jurisprudên-
cia que se cria de "baixo para cima".
Atentando para tal fato, as ciências jurídicas foram evoluin-
do para consolidar um instituto que, diante da torpeza e da má-
fé dos sócios, excepcionalmente desconsiderasse a proteção con-
ferida e buscasse no patrimônio pessoal deles o devido ressarci-
mento aos lesados. Excepcionava-se assim a regra da separação
absoluta entre a pessoa jurídica e os seus membros (TRF5 -
1999) .
5.3 A desconsideração da personalidade jurídica no
Código de Defesa do Consumidor
O art. 28 do Código de Defesa do Consumidor previu a apli-
cação deste instituto dentro do âmbito de proteção deste micros-
sistema. O caput do artigo enumera as hipóteses em que o insti-
tuto pode ser aplicado, sempre em situações excepcionais, tais
como: abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilí-
cito ou violação dos estatutos ou contrato social, falência, estado de in-
solvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por
má administração. São esses os estritos "fatos típicos" que ensejam
a punição dos sócios com a desconsideração da personalidade
jurídica (OAB/SP - 102Q).
O § 1Q do referido artigo não trazia grandes novidades para o
mundo jurídico, indicando apenas qual patrimônio seria afetado
pela desconsideração. O dispositivo indicava: "acionista contro-
lador, sócio majoritário, sócios-gerentes, administradores societários e, no
caso de grupo societário, as sociedades que a integram".
O problema do art. 28 está sem dúvida no § 5Q que vira do
avesso toda construção secular da personalidade jurídica distin-
ta dos membros que a compõem. Referido parágrafo torna regra
o que é exceção. Faz o caput do artigo tornar-se letra morta, pois
permite a aplicação da desconsideração "sempre que sua personali-
dade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos cau-
sados aos consumidores". Em termos simples, todos aqueles "fatos
típicos" do caput caem por terra, pois o indigitado parágrafo traz
Das Pessoas 75
previsão genérica, enquanto o caput traz previsões específicas. É
a técnica jurídica sucumbida.
A solução encontrada à época foi simplesmente vetar o dis-
positivo. As razões do veto deixam claro que esta era a intenção:
"O caput do art. 28 já contém todos os elementos necessá-
rios à aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, que
constitui, conforme doutrina amplamente dominante no direito
pátrià e alienígena, técnica excepcional de repressão a práticas
abusivas."
Porém, não foi o que aconteceu e o veto simplesmente recaiu
sobre o parágrafo primeiro, que - como já dissemos - nada de
novo trazia. Com este equívoco manteve-se em vigor o terrível
§ 5Q• Entendo que não se pode considerar eficaz referido parágrafo,
prestigiando um engano em detrimento de toda uma construção
doutrinária absolutamente solidificada e que visa - em última
análise - proteger a coletividade. Assim como na vida, toda defe-
sa exacerbada acaba por prejudicar o protegido. Levar a proteção
do consumidor às últimas conseqüências, como é o caso do § 5º,
significa desestimular o impulso para a criação de novas pessoas
jurídicas e de novos fornecedores, o que desestimula a concor-
rência e coloca o consumidor nas mãos dos poucos "sobreviven-
tes" de um mercado já famoso pela rara longevidade
diante de fatores como a tributação explosiva, a concorrência com
produtos piratas, o pagamento de "um funcionário a mais para
os cofres públicos a cada funcionário efetivamente contratado" e
da condescendência estatal com o mercado ilegal (MAGISTRA-
TURA FEDERAL/3ª' REGIÃO - 2001).
Zelmo Denari (GRINOVER, 2001, p. 212) conclui:
"De fato, não há referibilidade alguma entre as razões de veto
e a disposição contida no parágrafo vetado, que se limita a indi-
car quais administradores deverão ser pessoalmente respon-
sabilizados na hipótese de acolhimento da desconsideração [...]
admitindo que houve um 'equívoco remissivo de redação', pois
as razões de veto foram direcionadas ao § 5Q do art. 28, não se
pode deixar de reconhecer o comprometimento da eficácia deste
parágrafo, no plano das relações de consumo."
76 Direito Civil
5.4 A desconsideração da personalidade jurídica no
Código Civil
o Código Civil positivou a referida teoria em seu art. 50,
mantendo a estrutura da construção doutrinária e prevendo
taxativamente o abuso da personalidade como fato típico para tal
desconsideração. Entretanto, tal abuso deve estar caracterizado
"pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial".
O artigo é ainda mais severo na aplicação da teoria ao limi-
tar a incidência da desconsideração a "certas e determinadas re-
lações de obrigações". O Conselho da Justiça Federal posicionou-
se de modo bastante técnico e rigoroso sobre o assunto, dispon-
do no Enunciado de nº 7: "Só se aplica a desconsideração da persona-
lidadejurídica quando houver a prática de ato irregular, e limitadamente,
aos administradores ou sócios que nela hajam incorrido." O Enunciado
de nQ 51 complementou: "A teoria da desconsideração da personali-
dade jurídica - disregard doctrine - fica positivada no novo Código Ci-
vil, mantidos os parâmetros existentes nos microssistemas legais e na
construção jurídica sobre o tema." A III Jornada foi além e sustentou
no Enunciado nº 146: "Nas relações civis, interpretam-se restri-
tivamente os parâmetros de desconsideração da personalidade jurídica
previstos no art. 50 (desvio definalidade social ou confusão patrimonial).
(Este Enunciado não prejudica o Enunciado nº 7.)"
Capítulo V
Do domicílio
Encerrando o primeiro livro da Parte Geral, o legislador re-
gulamenta o domicílio da pessoa, o local onde ela poderá ser
convocada, encontrada e - se necessário - demandada. Aliás, esta
é a mais importante razão para se determinar o domicílio de uma
pessoa. Ê de importância social que a pessoa seja identificada,
individualizada e encontrada para ali receber seus direitos e cum-
prir com suas obrigações. "Se não houvesse essa fixação, se não exis-
tisse um ponto de referência onde a pessoa pudesse responder pelos seus
deveresjurídicos, precário e instável se tornaria o direito" (MONTEIRO,
2001, p. 134).
Das Pessoas 77
O~~~!go CiviL(arL'ZO).copsidera cog1o gomi5:illo da .Ressoa
residêllciíLc.amânimo definitivo". Per-
"oJygar_Qnde_elaesJaQe}~c!UL~L!a
ceba como o legislador exige a "residência qualificada". Além de
residir, o indivíduo deve ali estar com ânimá de permanecer. Daí,
aliás, a distinção entre residência e domicílio (OAB/RJ - março
1999). Naquela há um aspecto fático, material, nesta uma cono-
tação jurídica. J??l!?-icjli?_é~~~ntro de relações turídicas da pes-
soa, o lugar onde ela celebra seus negócios, relaciona-se camuá.
sºçi~gã~te=_d~·-mõ~oj~~r~l.Quando tratada mudãnça-do domicí-
lio, o legislador mantém o raciocínio: não basta a alteração da
residência, é necessário que haja intenção manifesta de mudar o
domicílio.
Nos artigos em que versa sobre o domicílio, o legislador tem
uma preocupação constante. Pretende ele ao menos presumir um
domicílio para cada pessoa, ainda que tal pessoa tenha várias re-
sidências ou nenhuma.
1 Diversas residências
Não raro o cidadão possui mais de uma residência até em
cidades diver.~as, alternando suà p-ermanência em períod~ais
ou menos espaçados. O Código já se acautela prevendo (art. 71)
que nesta hipótese, "c~ar-se-á domicíliQ seu qualquer delas" (DE=
LEGADO DE POLICWSP - 2001); (OAB/SP -125º); (TRE/PE).
Esta orientação já era adotada pelo Código anterior e
Beviláqua (1980, p. 158) ponderava:
"Ê, porém, conforme à verdadeira noção de domicílio e às
necessidades da vida social reconhecer-se que a pessoa tenha mais
de um domicílio, desde que o centro de seus negócios é vário. Esta
é a doutrina romana, do direito pátrio, de grande número de au-
toridades e de várias legislações."
2 Pessoas sem residência habitual
Mas a lei não poderia se esquecer dos andarilhos, ciganos,
errantes, _artistas de circo, ou ainda - para ClóvisBevl1àqu; (1980,
~158) - "dos que empregam a vida em viagens, deslocando-se continua-
78 Direito Civil
mente, sem se fixar em parte alguma e sem ter um estabelecimento, ao
qual se prendam as relações jurídicas que firmarem". Enfim, o Código
------~-_._----
trata daquela pessoa que "não tenha residência habitual", e consi-
dera que seu domicílio é "oli;gtir ond;l;;r-e~~~;;trãd(i"-:
Interessante ares to do primeiro Tribunal de Alçada Civil apli-
cou a lei ao caso concreto:
"Citação de empresa circense. Não se confundem as perso-
nalidades jurídicas da empresa com as dos seus sócios indivi-
dualmente. Correto o ajuizamento da ação e a citação do circo no
lugar onde foi encontrado, independentemente de seu sócio res-
ponsável ser domiciliado em outro lugar" (1º TACIV-SP, 7ª Câm.,
AG 652.776-4, ReI. Juiz Carlos Renato, j. 6-2-1996).
3 Domicílio necessário
Por razões variadas, a lei presume o domicílio de determina-
das pessoas. Ora porque deseja protegê-Ias (como faz ao prever
como domicílio do incapaz o de seus representantes), ora por
razões lógicas (domicílio do preso onde cumpre sua pena e do
funcionário público onde exerça suas funções). Este domicílio
recebe o nome de necessário ou legal, pois a tais pessoas não se
atribui a livre escolha para serem demandadas e encontradas.
Também se encaixam nesta previsão os militares (cujo domicí-
lio é o local onde servir e sendo da marinha e aeronáutica na sede
do comando a que estiver subordinado) e os marítimos (onde o
navio estiver matriculado) (MP/MG - 40º).
Quanto às Ressoas jurídicas d~_dir~ito privad<?,a lei também
impõe o seu domicílio no <!.~.:..15,prevendo que este será onde
funcionarem as respectivas diretorias e administrações. Se vá-
rios forem seus estabefeciment~s,~ cada um deles é cõnsidêiado
comoaàh1idlio.·· -.. - de eleição em contratos de adesão.
4 Domicílio convencional
Já dissemos que o domicílio é importante para a fixação do
lugar onde a pessoa deverá ser demandada. Assim, surgida a lide,
a~gra é q~QJ9.Lº-ç9mpetenteé º-,-do-,-domicíliodo réu (ª[t~_~.4
Das Pessoas 79
do CPC). Prevendo eventuais litígios que possam surgir de dis-
posições contratuais, ~ __
P3_!:f~.i'-l)feVecuwdomicílio onde
os mesmos serão solucionados. Tal cláusula recebe o nome de foro
de eleiç{ío.e está prevista no-árt. 78: .
Vale lembrar que tal cláusula não pode suplantar o domicí-
--
lio necessário escolhido pelo legislador. Dessa forma, contrato
celebrado com relativamente incapaz (devidamente assistido) não
pode .livremente se olvidar do art. 76, e escolher outro domicílio
que não seja o de seu representante legal.
4.1 Cláusula de eleição de foro nas relações de consumo
No campo do Código de Defesa do Consumidor, tal cláusula
deve ser vista com reservas. Não é raro que uma empresa forne-
cedora, com estabelecimentos em São Paulo e Espírito Santo, v.
g., insira como domicílio convencional em seus contratos de ade-
são uma localidade diversa daquela em que o contrato se celebra,
afrontando o art. 6º, VIII (que prevê a facilitação da defesa do consu-
midor), e obrigando o aderente capixaba a dirigir-se até São'Pau-
[o para acionar (ou ser acionado) judicialmente e vice-versa. Os
tribunais já pacificaram o entendimento pelo qual tal disposição
é nula, a~~nden90 ao ~ec!!do.d~s consumidores para R!omoverem
~s ações em se!;-rRr§p"riodOEJicí!io'.'·· - ~--- -' ..~- --
O problema se agrava quando a parte não alega a incompetên-
cia do domicílio escolhido. O juiz - em tese - também não poderia
fazê-Io, por tratar-se de incompetência relativa. A Súmula 33 do
STJ é peremptória: "A incompetência relativa não pode ser declarada de
ofício." Entretanto, há no caso um interesse ainda maior, constitu-
cionalmente protegido, que são o acesso ao Judiciário e o direito à
ampla defesa de possibilitar tal reconhecimento ex officio, o que fez
com que o próprio STJ passasse a permitir a nulidade da cláusula
Por conta desse raciocínio, a Lei nº 11.280, de 16 de fevereiro
de 2006, trouxe uma saudável alteração na sistemática processual,
ao inserir um parág5afo único no_ªrt. 112 do Código de Processo
Civil, que possibilita.ao_juiz: declaraLçl~_Qfício..a nuliçliçle de cláu-
-
sula de eleição ~.loro, el!?-_
competênciª-'p"ara o juízo de
co!!!zato de adesão, declin~o
---.--
domicílio-doré"lL'"
-_._--_.~- ..•......
.-----.-.---.-.
su'à

Livro II
Dos Bens
Capítulo I
Bens. Segundo elemento da estrutura do direito subjetivo
)'Jo início do presente estudo, fizemos referência expressa
àquilo que denominamos "separação de poderes do direito pri-
vado". Mencionamos que os três elementos estruturais do direi-
to subjetivo são: pessoa, objeto e relação.
Dissemos também que - não por acaso - a Parte Geral do
Código Civil é dividida em três livros, que tratam respectivamente
daqueles três elementos. Analisado o livro que versou sobre os
titulares do direito subjetivo, chegamos ao estudo do objeto da
relação jurídica. É sobre esse elemento que o Código lança luz em
24 artigos alocados no segundo livro da Parte Geral.
O objetivo da Parte Geral é preparar os caminhos para um
bom desenvolvimento da Parte Especial. Isso se torna muito cla-
ro no Livro 11,que ora estudamos. O Código neste momento res-
tringe-se a uma classificação dos bens, agrupando-os segundo
critérios que o legislador entendeu como adequados. A importân-
cia desse capítulo é basilar, visto que na Parte Especial inúmeros
dispositivos partem do pressuposto de que o operador do direi-
to tem a plena ciência das classificações efetivadas na Parte Ge-
ral.
Dos Bens 81
Perceberemos também que - por razões oportunamente ex-
pnstas - o legislador fugiu da realidade, enumerando, v. g., como
!IIIÓveis bens absolutamente móveis. A análise fria e leiga da
mobilidade de um bem nem sempre conduzirá o intérprete à so-
lução almejada pela lei.
Conceito
O ser humano possui necessidades de acordo com a realida-
~kvivida por cada ser. São elas satisfeitas com utensílios que po-
dem decorrer da racionalidade e criação humana, ou da própria
natureza. Podem ainda ser perceptíveis ou não aos órgãos do sen-
rido.
Mas o que importa para o mundo jurídico é que tal utensílio
tenha uma raridade e uma utilidade que a torne objeto de apre-
c,;iaçãoeconômica. Ao preencher tais requisitos, a lei lhes atribui
glqualidade de "bens" e passa a classificá-Ios.
Aqueles bens perceptíveis aos órgãos do sentido são comu-
mente denominados "bens materiais". Um carro, uma casa~ um
livro são exemplos. Já os que não podem ter essa percepção são
chamados de "imateriais". Exemplo clássico é a energia. Nossos
órgãos do sentido não são aptos a percebê-Ia, mas algumas são
raras e úteis ao ser humano e por isso o legislador a define como
bem no art. 82, I.
Se a utilidade é flagrante, mas não há raridade, não estamos
diante de um bem juridicamente considerado. Assim, o ar atmos-
férico, a água do mar, embora úteis, não são considerados den-
tro do conceito jurídico de bem.
2 Distinção entre bens e coisas
A doutrina não é uníssona ao distinguir bens de coisas. Há duas
principais correntes para esclarecer tal distinção. Há doutri-
nadores que sustentam ser os bens espécie do gênero coisa (VE-
NOSA, 2003, p. 314; LOPES, 1943, p. 354; DINIZ, 2002, p. 275;
RODRIGUES, 2002, p. 116; COELHO, 2003, p. 264). Por sua vez,
82 Direito Civil Dos Bens 83

há aqueles que entendem que bem é o gênero, e que uma de suas

espécies seria o que se denomina coisas (GAGLIANO, 2002, p.
261; SOUZA NETO, 2000, p. 57).
Prefiro a primeira corrente e - assim como Fabio Ulhoa Coe-
lho (2003, p. 265) - entendo que tudo o que existe além dos ti-
tulares de direito é coisa. Dentro dessas há um grupo que "tem
valor econômico, isto é, quantificável em dinheiro" e por isso leva a
denominação de bens.

3 Critérios de classificação dos bens

Classificar, segundo Edmond Goblot (citado por

RODRIGUES, 2002, p. 118), é "uma operação de espírito, um
procedimento de ordem lógica, que tem por escopo facilitar a
inteligência de um fenômeno. A clareza de um conceito exige não
só que ele seja definido, mas também que seja classificado".
O legislador civilista tratou de analisar o bem e classificá-Io
sob diversos prismas. Analisou então o bem tomado individual-
mente, por si próprio, sem se preocupar com seu dono e sem
compará-Io com outros bens. Foi o que o levou a classificar pri-
meiramente os bens em si mesmos.
Capítulo 11
Dos bens considerados em si mesmos
Essa foi uma operação muito simples que a lei efetuou. Indi-
vidualizou um bem e - exclusivamente sobre ele - elaborou sua
primeira classificação. Não se importou com o dono, com outros
bens porventura a ele relacionados, enfim, tomou o bem por si
mesmo, individualmente e de acordo com as principais caracte-
rísticas, agrupando-o em cada uma das categorias.

Passando a uma segunda análise, o legislador agora enten- 1 Imóveis

deu por bem avaliar os bens, mas sob outra perspectiva. Colo-
cou-os lado a lado, comparando uns em relação aos outros, re-
ciprocamente. É o critério denominado "bens reciprocamente con-
siderados".
Por fim, e num exercício de classificação mais simples, ape-
nas separou os bens por sua titularidade, criando dois imensos
grupos de titulares, os públicos e os particulares. Cada um destes
será agora analisado individualmente.
Assim procedendo, o legislador percebeu que os bens pode-
riam ser móveis ou imóveis. Fez tal comparação nos arts. 79 a 84,
alternando realidade e ficção, conforme sua conveniência. Cha-
ma de imóveis, por exemplo, os materiais separados de um pré-
dio, para nele se reempregarem (art. 81, lI) . Vejamos então como
classificou os bens imóveis.
1.1 Imóveis por sua natureza

O art. 79 do Código inaugura o Livro 11da Parte Geral, enu-

merando três espécies de bens imóveis, numa só frase. Perceba:
"São bens imóveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou arti-
ficialmente. "
84 Direito Civil
De fato, o solo é o bem imóvel natural por excelência. Se
caminhássemos para o sentido mais estrito do termo imóvel, che-
garíamos ao solo. Fática e juridicamente não há dúvidas quanto
à sua inamovibilidade.
1.2 Imóveis por acessão natural
o substantivo feminino acessão significa: "aumento, acréscimo,
união ... ". É neste sentido que a segunda parte do art. 79 salienta
também ser considerado como imóvel "tudo quanto se lhe incorpo-
rar naturalmente ... ". É o caso do curso da água do subsolo; de fós-
seis e jazidas, árvores que ali nasceram naturalmente, de rochas
naturais, enfim, tudo quanto se incorporou de modo natural ao
imóvel.
1.3 Imóveis por acessão artificial
Por sua vez, tudo o que se unir ao imóvel de forma artificial,
por obra do homem, será considerado igualmente imóvel. Esta
acessão pode se manifestar de forma física ou por destinação,
também chamada de acessão intelectual.
1.3.1 Acessão artificial física
Utilizando a definição do Código Civil de 1916, imóvel por
acessão física é "tudo o quanto o homem incorporar permanentemente
ao solo, como a semente lançada à terra, os edifícios e construções, de modo
que se não possa retirar sem destruição, modificação, fratura, ou dano".
Os exemplos são dados no próprio corpo da lei e são, obviamen-
te, numerus apertus. Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona
(2002, p. 267), concluem:
"Acessão significa incorporação, união física com aumento de
volume da coisa principal. Nesse caso, os bens móveis incorpo-
rados intencionalmente ao solo adquirem a sua natureza imobi-
liária. Por exemplo: o forro de gesso utilizado na construção da
casa."
Dos Bens 85
É O art. 81 que complementa o alcance da lei, ao salientar que
"não perdem o caráter de imóveis: II - os materiais provisoriamente se-
parados de um prédio, para nele se reempregarem". É o caso de um bem
que originalmente é móvel (ex.: grande porta de madeira de lei);
ao ser empregado na construção, perde essa característica e ga-
nha a qualidade de imóvel pela lei, ainda que tempos depois seja
provisoriamente separada do prédio. Entretanto, se sobrevir uma
dem9lição do prédio, o bem readquire sua condição de bem mó-
vel (art. 84).
1.3.2 Acessão artificial intelectual no Código Civil de 1916
No sistema do Código de 1916, dizia-se que os bens eram
imóveis por acessão intelectual quando a adição operada não ocor-
ria de modo a incorporar fisicamente o bem ao imóvel. Ocorria a
destinação, a submissão de um bem a um imóvel. O destino a ele
dado visava incrementar, melhorar, tornar mais cômodo, útil ou
prazeroso o uso de determinado imóvel. É o caso do trator que
se destina a atender às necessidades de cultivo, do cavalo exclu-
sivamente destinado ao arado da plantação e das máquinas que
compõem uma indústria. A importância desta classificação vinha
à tona na hipótese de "venda de porteira fechada", pois, como a lei
tratava de todos esses bens como imóveis, caso a venda ocorres-
se nestes termos, o imposto de transmissão teria como base de
cálculo não só o imóvel por natureza, mas todos os bens que a
ele se destinam e que foram conjuntamente alienados.
No sistema do Código Civil de 2002, não houve previsão
desta categoria especial de bens, como bem ratificou o Conselho
da Justiça Federal, em seu Enunciado nº 11, ao afirmar:
"Não persiste no novo sistema legislativo a categoria dos bens
imóveis por acessão intelectual, não obstante a expressão 'tudo
quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente', constante da
parte final do art. 79 do CC."
Entretanto, essa espécie de destinação intelectual aproxima
o até então chamado "imóvel por acessão intelectual" de outro
instituto infra-analisado, denominado "pertença". Neste sentido,
Carlos Roberto Gonçalves (2003, p. 262) afirma:
86 Direito Civil
"O conceito de pertença está muito próximo do conceito de
bens imóveis por destinação do proprietário ou por acessão inte-
lectual a que aludia o art. 43, III do Código Civil de 1916."
1.4 Imóveis por determinação da lei
Pretendendo dar maior segurança a certos direitos, o Códi-
go usou de artifício engenhoso. Denominou esses direitos de "bens
imóveis", garantindo-Ihes toda a proteção que a lei confere a esta
classe. Dentre outras implicações, a concessão do título bem imó-
vel a esses direitos acarreta: (a) necessidade de escritura pública
para sua constituição, transferência, modificação ou renúncia (art.
108); (b) necessidade de autorização do cônjuge para alienar ou
gravar de ônus real os bens imóveis e pleitear, como autor ou réu,
acerca desses bens ou direitos (art. 1.647); (c) diferenciação de
tributos para sua transferência.
1.4.1 Direitos reais sobre bens imóveis e as ações que os
asseguram
Quando a relação jurídica se estabelece diretamente entre
uma pessoa e uma coisa (res), o direito que daí nasce é chamado
de Direito Real. Tema intrincado, com um milhar de desdobra-
mentos e proteções que uma sociedade capitalista reclama. O
direito real por excelência é a propriedade, mas existem outros
também importantes para a vida prática do cidadão. Há direitos
reais sobre coisas próprias e também os que se desdobram sobre
coisas alheias, ora servindo para gozo ou fruição (como, por exem-
plo, a usucapião, a superfície, a enfiteuse constituída antes de
2003, o uso, a habitação), ora servindo de garantia (hipoteca,
anticrese) .
O direito real é aquele que a pessoa tem sobre a coisa, seja
esta de sua propriedade ou não. Tais direitos ganham uma pro-
teção jurídica ampla. A lei protege, tutela tais direitos de modo
exaustivo, considerando-os como de primeira classe perto dos
demais previstos na lei. Tal direito ganha o status de bem imó-
vel, bem como todas as suas garantias e proteções. Assim, por
Dos Bens 87
exemplo, se o marido tem usucapião sobre terreno de terceiro,
não poderá transferir tal direito real sem autorização de sua es-
posa, salvo no regime de separação convencional e na participa-
ção final de aquestos, quando o pacto permitir.
1.4.2 O direito à sucessão aberta
Para a lei, a expressão abertura da sucessão significa, em ter-
mos"claros, a morte daquele sobre cuja sucessão se passará a
versar. O instante do falecimento coincide com a abertura da
sucessão e com ela todas as implicações que o livro de Direito das
Sucessões explicará com pachorra. A partir deste momento, os
herdeiros possuem um direito indivisível sobre o patrimônio do
de cujus.
Note que patrimônio significa conjunto de bens, direitos e
obrigações e, portanto, não há certeza do quantum que cada her-
deiro receberá. Antes de as cotas dos herdeiros serem devidamen-
te transmitidas, cada um deles tem o direito à sucessão aberta.
O art. 1.791 resume:
"A herança defere-se como um todo unitário, ainda que vá-
rios sejam os herdeiros. Parágrafo único. Até a partilha, o direito
dos co-herdeiros, quanto à propriedade e posse da herança, será
indivisível, e regular-se-á pelas normas relativas ao condomínio."
Esse direito não só é reconhecido pelo ordenamento, como
também é prestigiado, ganhando a condecoração de bem imóvel e
todas as conseqüências já examinadas. Perceba que o direito ga-
nha status de bem. Desta forma, ainda que o de cujus tenha deixa-
do apenas e exclusivamente quatro motocicletas (bens móveis),
até a partilha o direito que cada um dos herdeiros possui sobre
esta herança é considerado como um bem imóvel (PROCURA-
DOR DO ESTADO/SC - 2003).
Quis o legislador dar segurança e seriedade a esses direitos,
posto que - com essa definição legal-, para se realizar uma ces-
são de direitos da natureza destes dois incisos, imprescindível será
a outorga uxória, o registro público e o recolhimento de imposto
sobre bens imóveis (MAGISTRATURA/SP - 174º).
88 Dircito Civil
1.4.2.1 Renúncia pura e simples do direito à sucessão aberta
Nada impede que o titular do direito à sucessão aberta renun-
cie à sua titularidade. Há inclusive um capítulo que versa sobre
"aceitação e renúncia da herança" no livro das sucessões (arts.
1.804-1.813). Há duas espécies de renúncia a este direito. Na
renúncia translativa ou in favorem há - tecnicamente - uma ces-
são de direitos, já que o renunciante indica quem pretende favo-
recer com sua liberalidade. Nesta espécie de renúncia, não há
dúvidas e a doutrina é uníssona ao afirmar a necessidade de ou-
torga uxória para sua concretização.
Porém, na renúncia pura e simples, o renunciante não indica
a pessoa que deve beneficiar-se com sua liberalidade. Neste caso,
sua parte retoma ao monte partível e deste para os herdeiros do
de cujus. A dúvida é saber se nesta hipótese - em que não há uma
cessão de direitos, e tampouco uma alienação - há necessidade
de autorização do cônjuge para sua efetivação.
Carlos Roberto Gonçalves (2003, p. 246) entende que há
necessidade desta autorização ainda que a renúncia seja pura e
simples. Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona (2002, p.
269) sustentam o contrário.
Interessante aresto do Tribunal paulista (RT nQ 538/92) en-
tendeu despicienda a autorização conjugal. Argumenta o relator:
"Cuidando, como cuida, de restrições de direitos, o precei-
to não pode ser lido e interpretado senão com sentido estrito,
sem ampliações indevidas: dizendo o legislador que em apenas
quatro hipóteses o homem tem restringida, com o casamento,
sua capacidade obrigacional, é inadmissível acrescentar um
quinto exemplo (...). A tese de que a proibição de alienação de
imóvel envolve também a incapacidade de renunciar herança é
eviden temen te forçada."
2 Móveis
Prossegue a lei na classificação dos bens, dessa vez determi-
nando quais seriam os móveis. Assim como fez na seção ante-
Dos Bens 89
rior, a par de prever os móveis por natureza, a lei concede a certos
direitos o título (menos nobre, é verdade) de bens móveis.
2.1 Móveis por sua natureza
o legislador rende-se à realidade e define o bem móvel, nes-
tes termos: "São móveis os bens suscetíveis de movimento próprio, ou
de remoção por força alheia, sem alteração da substância ou da destinação
econômico-social" (art. 82).
O essencial para que se caracterize um bem como móvel não
é apenas sua mobilidade, mas também a possibilidade de esta
realizar-se sem alteração de sua substância ou da destinação eco-
nômico-social do bem. Não esqueceu ainda de classificar como
móveis os semoventes (aqueles que podem se locomover por
movimento próprio).
Tem-se tornado comum, principalmente nos Estados Unidos,
a construção de verdadeiras casas ambulantes, que são facilmente
removidas de um lugar para outro. Vale lembrar que, a despeito
da viabilidade de sua mobilidade, o Código continua a tratar tais
edificações como bens imóveis (art. 81,1).
2.2 Móveis por determinação da lei
Assim como na seção anterior, o art. 83 equipara alguns di-
reitos a bens móveis, aplicando-Ihes, portanto, toda regulamen-
tação prevista para estes. Assim, se um direito real sobre bem
imóvel (usufruto, por exemplo) é considerado bem imóvel, um
direito real sobre bem móvel também será considerado como bem
móvel. Dessa forma, um direito real de uso sobre um veículo é
taxado pela lei como bem móvel e a ele se aplicam todas as dis-
posições relativas a esta espécie de bem. O marido que detém tal
direito real poderá transferi-Io a terceiro sem autorização de sua
esposa e sem escritura pública. Outro exemplo é o direito real de
garantia sobre bem móvel, denominado penhor. A lei considera
este direito real como um bem móvel. Entretanto, na hipótese de
penhor agrícola (art. 1.442), a garantia pode recair sobre colhei-
tas pendentes (bem imóvel por acessão) e nesta hipótese o direito
real é sobre imóvel e, portanto, considerado um bem imóvel.
90 Direito Civil
Também são considerados bens móveis as energias que te-
nham valor econômico (MAGISTRATURA/DF - 2003), bem
como os direitos pessoais de caráter patrimonial. O direito de
crédito, o direito a receber determinada prestação de fazer são
exemplos de direito pessoal que se opõem aos direitos reais so-
bre os quais já versamos sucintamente. O direito de autor era
expressamente denominado bem móvel pelo Código Civil de
1916, o que não foi repetido pelo Código Civil de 2002. Tal pre-
visão era de fato despicienda, pois a Lei nº 9.609, de 19 de feve-
reiro de 1998, que versa exclusivamente sobre os direitos auto-
rais assim já previra em seu art. 3º (MP/SP - 82º).
A respeito de aeronaves e navios, é bom esclarecer que am-
bos são bens móveis e não perdem esta característica pelo seu
porte ou valor. Possuem, entretanto, regras especiais para alie-
nação, necessidade de registro e possibilidade de figurarem como
objeto de hipoteca, conforme art. 1.473, VI e VII.
2.3 Importância da distinção entre bens móveis e imóveis
Distinguir na parte geral os bens móveis dos imóveis e clas-
sificar alguns direitos como bens trará sérias repercussões na
Parte Especial do Código e em legislações esparsas. Algumas
conseqüências advindas desta distinção são:
• necessidade de escritura pública para transferência de
direitos sobre imóveis de valor superior a 30 (trinta)
vezes o maior salário mínimo vigente no país (art.
108);
• possibilidade de doação verbal em bens móveis de pe-
queno valor (art. 541 parágrafo único);
• diferentes regras de locação (art. 565 do Código Civil e
Lei nº 8.245/91);
• necessidade de transcrição para aquisição de direitos
sobre imóveis (art. 1.227) e de mera tradição para os
móveis (art. 1.226);
• prazo diferenciado para o usucapião (arts. 1.238 et. seq.;
1.260 et. seq.);
Dos Bens 91
• incidência de distintos direitos reais de garantia (hipo-
teca para imóveis, penhor para móveis - arts. 1.451,
1.473) ;
• necessidade de outorga uxória para alienação ou grava-
ção de ônus reais sobre os imóveis (art. 1.647);
• diferenciação de tributos.
3 Fungíveis e infungíveis
Juridicamente, é fungível o bem móvel substituível. É aque-
le que pode ser trocado por outro do mesmo gênero, sendo ape-
nas avaliado pela sua espécie e quantidade. O dinheiro é o bem
fungível por excelência, dado que é sua quantidade e não ele em
espécie que é avaliado no momento do negócio. Por sua vez, o
bem infungível é aquele sobre o qual recaiam qualidades intrín-
secas únicas e diferenciadoras em relação aos demais. Não há
substituição possível quanto aos bens infungíveis.
Vale notar que somente pode ser bem fungível o móvel. É
presunção da lei que os bens imóveis sejam todos infungíveis. Aos
bens fungíveis, reserva-se a forma de mútuo para o empréstimo
(arts. 586-592), enquanto o comodato é a forma especial regula-
da para os bens infungíveis (arts. 579-585).
Interessante destacar que não é a espécie do bem em si que
possui a característica de ser ou não fungível. O que determina
essa característica é a análise do caso concreto. O dinheiro, por
exemplo, bem fungível por excelência, pode ser infungível se o obje-
to for uma cédula dos tempos da monarquia, por exemplo. Uma
bola de futebol, por exemplo, é um bem fungível. A partir do
momento em que nela se apõe uma assinatura de famoso joga-
dor, transforma-se imediatamente em um bem infungível.
A Parte Especial do Código se utilizará estes conceitos para
tratar não só de bens como de prestações de fazer. Assim, por
exemplo, o art. 249 versa sobre as prestações fungíveis, ou seja,
aquelas em que o fato pode ser executado por terceiro. Se, por
outro lado, a obrigação não puder ser prestada por terceiro, esta-
remos diante de uma obrigação infungível. Conforme a natureza
da prestação de fazer, conseqüências diversas surgirão.
92 Direito Civil
4 Consumíveis e inconsumíveis
Mais uma vez, o que importa é o conceito jurídico da co~sun-
tibilidade. O art. 86 diz: "São consumíveis os bens móveis cUJouso
importa destruição imediata da própria substância. "
Evidente que tudo no mundo passa por um processo de des-
gaste e deterioração natural com a utilização rotineira. Porém, ?
que importa ao mundo jurídico é a ~es:ruição ,imediata n.o pn-
meiro uso do bem. Como exemplo classlCo, tenamos os alImen-
tos, cujo uso implica - necessariamente - destruição.
Mas o Código não pára por aí e prosse~ue na p~rte fin,al ~o
mesmo artigo: "sendo também considerados tms os destznados a alze-
nação". Aqui fica ainda mais visível a distância ent~e o ~und?
fático e o jurídico. O legislador - sabiamente - repetIU a dlSPO,SI-
ção do art. 51 do Código Civil de 1916, albergando no conceIto
de bem consumível aquele que é destinado à alienação. O exem-
plo tradicional é do livro, que - em princpi~ - é um típico be~
inconsumível, dado que seu uso regular nao Importa em destrUI-
ção. Porém, sob a óptica do livreiro, assim que alienado aquele
bem foi "juridicamente destruído".
Da mesma forma que nos bens fungíveis, devemos alertar que
não há uma "tabela" a determinar quais são os bens consumíveis.
É o caso concreto que dirá. Um típico bem consumível pode -
segundo sua destinação - tornar-se inco~su:nível. Irr:agine o
exemplo de uma rara coleção de vinhos. O lIqUId~ dos vmhedos,
em princípio, é consumível, por natureza. Se destmado apenas a
exposições, entretanto, será inconsumível, dado que sua,s 5ons-
tantes "aparições" ao público não importarão sua destrUlçao.
A classificação ganha relevo ao examinarmos, na Parte Espe-
cial, institutos peculiares a bens consumíveis ~u .inconsu~ívei~.
Ao tratar sobre o usufruto, por exemplo, o COdIgOprevIU a hI-
pótese da existência de bens consumíveis acessórios ao objeto
principal e dá sua regulação específica no art. 1.392, § 1º.
5 Divisíveis e indivisíveis
Pela sua natureza, quase tudo no mundo é "divisível", até o
átomo. Bens indivisíveis são aqueles cujo fracionamento impor-
Dos Bens 93
taria necessariamente uma alteração na sua substância, na sua
essência. Assim, só será divisível o bem cujas partes resultantes
do fracionamento tiverem valor, guardarem a essência da ante-
rior. Juridicamente, portanto, um grande terreno - em princí-
pio - é um bem divisível por natureza. Um animal, um veículo
são indivisíveis.
S.l.lndivisíveis por força de lei ou por vontade das partes
A lei enumera hipóteses em que - a despeito da natural
divisibilidade - alguns bens poderiam, por ficção jurídica, se tor-
nar indivisíveis, tanto por força de lei, como por força de conven-
ção entre as partes. Como já dissemos, um terreno é - pela sua
natureza - um bem divisível. Porém, a Lei nº 6.766/79 proibiu,
v. g., no art. 4º, 11,a divisão de lotes cuja área seja inferior a 125m2•
Diz o mencionado inciso:
"11- os lotes terão área mínima de 125m2 (cento e vinte e
cinco metros quadrados) e frente mínima de 5 (cinco) metros,
salvo quando o loteamento se destinar a urbanização específica
ou edificação de conjuntos habitacionais de interesse social, pre-
viamente aprovados pelos órgãos públicos competentes."
A livre convenção entre particulares também pode prever a
indivisibilidade do bem. Dois sócios podem adquirir um terreno
estipulando que o mesmo será indivisível. A lei (art. 1.320, §§ 1º
e 2º), porém, sabendo que o condomínio é uma situação por na-
tureza transitória, insere um teto de cinco anos para tal indivi-
sibilidade, estipulando ademais o mesmo limite para cláusulas
similares em doações ou testamento. Arrematando, o § 3º do art.
1.320 prevê a possibilidade de ação de divisão do bem (seguindo
o rito do art. 967 et. seq. do CPC), ainda que o prazo de indivisi-
bilidade esteja em curso.
Vale lembrar que o direito de prelação ou preferência outor-
gado pela lei ao condômino só recai sobre bens indivisíveis juri-
dicamente (art. 504).

94 Direito Civil
6 Singulares e coletivos
Em três artigos, o Código trata deste intrincado tema. Cló-
vis, citado por Sílvio Venosa (2003, p. 333), dizia que a_matéria
se apresenta com contornos confusos, razão pela qual nao a con-
templou na redação de sua obra.
Os bens singulares dividem-se em simples ou compostos,
enquanto os bens coletivos dividem-se em universalidade de fato
ou de direito.
6.1 Bens singulares
Na definição de Sílvio Venosa (2003, p. 331), os bens singu-
lares simples:
"São as coisas constituídas de um todo formado naturalmente
ou em conseqüência de um ato humano, sem que as respectivas
partes integrantes conservem sua condição jurídica anterior,
como, por exemplo, um animal."
Por sua vez, os bens singulares compostos são aqueles em que
os elementos justapostos mantêm sua. condição jurídi~a_ ante-
rior. Um automóvel, por exemplo, pOSsUIem sua composlçao ele-
mentos que mantêm sua condição anterior, como, por exe~plo,
as portas, os bancos, os vidros que reunidos formam um so bem
singular.
6.2 Bens coletivos
Nos dois artigos subseqüentes, define-se o que sejam univer-
sitas rerum (coisas coletivas), dividindo-as em universalidade de
fato e de direito. Quanto àquela, o Código diz (art. 90) que as-
sim são considerados "a pluralidade de bens singulares que, pertinen-
tes à mesma pessoa, tenham destinação unitária", como é o típico caso
de uma biblioteca ou um rebanho. A lei ainda permite que cada
um dos bens que compõem tal universalidade podem se consti-
tuir objeto de relação jurídica própria.
Dos Bens 95
No art. 91, O Código define a universalidade de direitos. O
exemplo típico é a herança que compõe uma universalidade de
direitos. O Código de 1916 trazia disposição didática no art. 57,
exemplificando que "o patrimônio e a herança constituem coisas uni-
versais, ou universalidades, e como tais subsistem, embora não constem
de objetos materiais".
Capítulo 111
Classificação dos bens considerados uns
em relação aos outros
Alterando o critério de análise, o legislador passou a obser-
var os bens uns em relação aos outros, em uma condição de de-
pendência, classificando-os então sob o ângulo da sua reciproci-
dade. É o que a lei chama de "bens reciprocamente considerados".
Com tal critério, o legislador percebeu que alguns bens bas-
tavam por si sós, enquanto outros tinham para com aqueles uma
relação de dependência. Chamou aqueles de principais e estes de
acessórios, como veremos doravante.
1 Principais
"É o bem que existe sobre si, abstrata ou concretamente." Esta é a
definição que a lei dá aos bens principais no art. 92, primeira
parte. Bem principal é o substantivo, aquele que, independente-
mente de outros, subsiste e tem existência própria.
O antigo Código Civil (art. 59) ainda esclarecia que "salvo
disposição especial em contrário, a coisa acessória segue a principal". O
Código preferiu deixar tal disposição para sua Parte Especial,
quando a regra se fizesse necessária. Um bom exemplo é o art.
233, que versa sobre as obrigações de dar: "A obrigação de dar coi-
sa certa abrange os acessórios dela embora não mencionados, salvo se o
contrário resultar do título ou das circunstâncias do caso."
Ademais, há obrigações acessórias que dependem da princi-
pal. A cláusula penal (arts. 408-416), a fiança (arts. 818-839) são
todas acessórias de um contrato de compra e venda, por exem-
96 Direito Civil
pIo. Na hipótese de este ser anulado, todas as obrigações acessó-
rias também serão.
2 Acessórios
Acessórios são aq,ueles bens "cuja existência supõe a do princi-
pal" (art. 92 in fine). E nesse momento que o Código disciplina
as pertenças, frutos e produtos. Quanto a estes dois últimos, a
diferença é simples. Nos frutos, sua exploração não causa dimi-
nuição no valor do bem principal e se reproduz periodicamente,
enquanto nos produtos tal desvalorização necessariamente ocorre
(v. g., extração de pedras de uma pedreira ou de metais precio-
sos de uma mina).
Os frutos podem ser naturais (surgem pela própria nature-
za, como a safra anual, os filhotes do rebanho), industriais (de-
correm da intervenção humana direta, como a produção da indús-
tria têxtil) e civis, que na definição de Silvio Rodrigues (2002, p.
140) são "os rendimentos tirados da utilização da coisa frugifera por
outrem que não o proprietário, como as rendas, aluguéis, foros ejuros".
Vale lembrar que, em regra, o bem acessório segue a sorte do
principal, ao que se dá o nome de "princípio da gravitação jurí-
dica" .
2.1 Benfeitorias
Para Amoldo Wald (2002, p. 173), benfeitoria é "o que se
acrescenta a um bem móvel ou imóvel para melhorá-Io, aumen-
tar a sua utilidade, ou permitir que seja usado para outros fins,
tomando-o mais cômodo ou mais ap razível" . O legislador divi-
diu então as benfeitorias em voluptuárias, úteis e necessárias,
deixando expresso no art. 97 que "melhoramentos sem interven-
ção do proprietário" não seriam considerados benfeitorias. É o
caso das acessões naturais, estudadas no campo dos direitos
reais. O Código foi muito didático na definição atribuída a cada
uma delas.
A primeira espécie de benfeitoria é a chamada voluptuária.
Volúpia significa prazer, deleite. Logo, as benfeitorias voluptuá-
Dos Bens 97
rias são as realizadas para mero deleite, como, por exemplo, a
piscina, a churrasqueira, a sauna. O Código conceitua no art. 96,
§ 1º: "São voluptuárias as de mero deleite ou recreio, que não aumentam
o uso habitual do bem, ainda que o tornem mais agradável ou sejam de
elevado valor. "
Já as benfeitorias úteis são aquelas que, ainda que não sejam
consideradas indispensáveis à manutenção do bem, aumenta-
riam seu valor ou facilitariam seu uso. Um bom exemplo é a cons-
trução de um dormitório a mais na casa ou a ampliação da cozi-
nha. O Código assim define: "São úteis as que aumentam ou facili-
tam o uso do bem."
Por fim, as benfeitorias necessárias têm como característica
a "conservação" do bem. Tendem a evitar a ruína do principal. Ex.:
troca das telhas quebradas de uma casa que constantemente ala-
gava com as chuvas. O Código conceitua: "São necessárias as que
têm por fim conservar o bem ou evitar que se deteriore. "
2.1.1 Importância da distinção entre benfeitorias
A classificação das benfeitorias terá imenso valor prático não
só na Parte Especial do Código Civil, como também em legisla-
ções esparsas. Ao regular a posse e seus efeitos, o art. 1.219 de-
termina indenização às benfeitorias úteis e necessárias realizadas
pelo possuidor de boa-fé, concedendo inclusive o direito de re-
tenção; enquanto que para as voluptuárias concede apenas auto-
rização para o seu levantamento e isso "quando o puder fazer sem
detrimento da coisa". Solução similar traz a Lei nº 8.245/91, que
versa sobre a locação, em seus arts. 35 e 36. Finalmente, tratan-
do de "Preferências e privilégios creditórios", o Código Civil faz nova
distinção, concedendo privilegio especial ao credor que - sobre a
coisa beneficiada - fizer benfeitorias necessárias ou úteis. Ao
possuidor de má-fé, o Código Civil (art. 1.220) reservou apenas
e tão-somente direito à indenização pelas benfeitorias necessá-
rias, excluindo-lhe o direito de retenção e qualquer outro direito
sobre as voluptuárias.
Enfim, é flagrante a preferência que o legislador atribui às
benfeitorias necessárias e úteis, posto atenderem a um interesse
98 Direito Civil Dos Bens 99

maior, qual seja, a conservação e maior utilidade do bem. Nesse uma pertença nele introduzida pelo proprietário do bem princi-
ponto, percebemos a importância da Parte Geral do Código, ir- pal; se for um modelo original, já adaptado ao painel do veículo
radiando seus efeitos para toda a Parte Especial e até legislações e que só a este se amolda, será um acessório, que seguirá o des-
esparsas de nosso ordenamento. tino do bem principal."

2.2 Pertenças Diferentemente do princípio de que o "acessório segue o princi-

pal", o art. :4 do Código Civil expressamente inverte a regra ge-
As pertenças aproximam-se muito dos "bens considerados r~l e p:eleclOna: "Os negóciosjurídicos que dizem respeito ao bem prin-
CIpalnao abrangem as pertenças, salvo se o contrário resultar da lei da
imóveis por acessão intelectual", previstos no Código Civil de
manifestação de vontade, ou das circunstâncias do caso." '
1916. Há uma destinação; o bem não constitui parte integrante
do principal, mas é um serviçal dele, de modo duradouro para fins Ao celebrar contrato de compra e venda de um veículo o toca-
de "uso, serviço ou aformoseamento". fitas só estará incluso se assim expressamente constar da ~onven-
ção, o mesmo ocorrendo com a lousa de uma sala com o con-
O Código assim define no art. 93: "São pertenças os bens que, versor de gás em um carro. '
não constituindo partes integrantes, se destinam, de modo duradouro, ao
uso, ao serviço ou ao aformoseamento de outro." São coisas que o ho- Moreira Alves (2003, p. 43) defendia a orientação do
Código:
mem mantém no bem principal para fins de exploração e aformo-
seamento. Um bom exemplo é o conversor de gás natural insta- "~~ prática, mesmo sem disposição voluntária ou legal em
lado em veículos automotores.
c~nt~ano, as ~ertenças - como o mobiliário - não acompanham
Orlando Gomes (2001, p. 243) assim conceitua: "Coisas aces- o lmovel vendldo ou desapropriado, mas com a modificação que
sórias destinadas a conservar ou facilitar o uso das coisas principais, sem se segue, com a qual- já que se vai unificar parcialmente o direi-
que destas sejam parte integrante." Pontes de Miranda (apud to privado - se atenderá melhor aos interesses comerciais."
TEPEDINO, 2002, p. 168) exemplifica:
"As máquinas e utensílios em relação aos estabelecimentos Bens reciprocamente considerados - Organograma
industriais e comerciais e o gado, os utensílios e as sementes in-
Bens reciprocamente considerados
dispensáveis à exploração e à continuação do trabalho até a pró-
xima colheita."

O trator da fazenda é um exemplo, pois - enquanto serve ao

trabalho rural - é pertença. Se alterarmos sua destinação, utili-
zando-o apenas para fins de lazer, o bem volta a ser móvel e com-
pletamente destacado da propriedade.
O ponto nodal das pertenças é o fato de que elas não são parte Voluptuárias
integrante do objeto principal. Paulo Dias de Moura Ribeiro (in Em regra, não seguem o
principal
Revista do Advogado nQ 77 - jul. 2004, p. 63) esclarece: Úteis

"Tome-se, neste particular, um exemplo singelo: o toca-CD N ecessá rias

de um carro. Se for um comum, adaptável a qualquer veículo, será

100 Direito Civil
Capítulo IV
Classificação dos bens considerados em sua titularidade
O legislador adota agora um critério simples para classificar
os bens. Analisa-os de acordo com sua titularidade, encontran-
do então dois grandes grupos. Primeiro, aqueles pertencentes ao
Estado, os quais denomina de bens públicos, subdivididos em de uso
comum, de uso especial e dominicais. Todos os demais são - nesta
classificação - bens particulares (MP/RN - 2001).
1 Públicos
São aqueles cujo titular é o Estado. É seu o domínio e será
ele o responsável por sua guarda, conservação e manutenção. A
matéria faz fronteira com o Direito Constitucional e Administra-
tivo. Os arts. 20 e 26 da Constituição Federal (que enumeram,
respectivamente, os bens da União e dos Estados) fornecem uma
visão geral sobre o tema.
O legislador civilista percebeu, entretanto, que tal divisão não
era suficiente para a complexidade do problema e decidiu subdi-
vidi-Io em três outras categorias, conforme o fim a que se desti-
nam. Assim, previu os bens de uso comum do povo, os de uso espe-
cial e os dominicais.
1.1 Bens de uso comum do povo
O próprio nome já explica o que esta especial categoria de
bens representa. O art. 99, I (repetição do art. 66, I, do Código
Civil de 1916), não conceitua, apenas os exemplifica.
São aqueles que - embora de propriedade do Estado - têm
sua utilização facultada ao povo. Observe que o fato de o Estado
(qualquer que seja a esfera administrativa) cobrar pelo uso do
mesmo não descaracteriza a sua classificação, como menciona o
art. 103 do novo Código Civil (em redação idêntica à do art. 68
do Código Civil de 1916). O pedágio nas estradas é prova disso.
Em regra, porém, o acesso e a fruição destes bens são gratuitos.
O cidadão já paga pela sua conservação e manutenção com a car-
Dos Bens 101
ga tributária que lhe é imposta. Sobre o assunto, o Tribunal de
Justiça de São Paulo se pronunciou:
"INCONSTITUCIONALIDADE - Decreto Municipal nQ
1.855, de 1988, da Estância de Campos do Jordão - Instituição
de preço público cobrado de condutores de veículos por ocasião
da passagem pelo Portal da cidade - Decreto impugnado que, na
realidade, institui taxa de uso de bens de uso comum do povo -
Ofensa aos princípios da legalidade e da anterioridade - Artigo
5Q, inciso 11,e art. 150, incisos I e I1I, b, da Constituição da Re-
pública - Representação procedente" (TJSP Relator: Cunha
Camargo - Representação Interventiva nQ 9.105-0 - São Paulo-
21-6-1989) .
Exemplos de tais bens são obtidos no próprio art. 99, mas não
se esgotam aí, visto tal disposição ser numerus apertus: praças, ruas,
estradas, rios e mares. As praias, v. g., são bens de uso comum
do povo. Especificamente sobre as praias, a Lei nQ 7.661, de 16
de maio de 1988, que instituiu o Plano Nacional de Gerencia-
mento Costeiro, em seu art. 10 já disciplinava:
"Art. 10. As praias são bens públicos de uso comum do povo,
sendo assegurado, sempre, livre e franco acesso a elas e ao mar,
em qualquer direção e sentido, ressalvados os trechos conside-
rados de interesse de segurança nacional ou incluídos em áreas
protegidas por legislação específica."
1.2 Bens de uso especial
Mais uma vez, o legislador (art. 99, 11)limita-se a exemplificar
tal espécie. São aqueles bens em que há uma destinação estatal
específica. O Estado os utiliza para melhor desempenhar suas
funções administrativas, tais como Câmaras Municipais, Gabinete
de Prefeitura, Secretarias de Estado etc. Caberá à administração
regular o acesso e o uso do bem, tendo em vista fatores de
destinação, organização e segurança (DELEGADO DE POLÍCIA/
SP - 2000).
102 Direito Civil
1.3 Bens dominicais ou dominiais
Por fim, temos os bens públicos dominicais que constituem
patrimônio do Estado. Fazem parte do acervo estatal e - ao con-
trário das outras duas espécies - podem ser alienados na forma
da lei (art. 101 do novo Código Civil). A Constituição do Estado
de São Paulo tem previsão restritiva desta possibilidade de alte-
ração de destinação do bem. É o que diz o art. 180, VII:
"No estabelecimento de diretrizes e normas relativas ao de-
senvolvimento urbano, o Estado e os Municípios assegurarão:
VII - as áreas definidas em projeto de loteamento como áreas
verdes ou institucionais não poderão, em qualquer hipótese, ter
sua destinação, fim e objetivos originariamente estabelecidos
alterados."
2 Características dos bens públicos
2.1 lnalienabilidade
Os bens de uso especial, enquanto conservarem a sua qualifica-
ção, são inalienáveis. É necessário proceder à desafetação primei-
ramente para que então possam ser alienados como bens domi-
niais através de licitação. O art. 17 da Lei nº 8.666/93 regula o
assunto, enquanto leis estaduais e municipais determinam o pro-
cedimento para tal transferência.
2.2 lmpenhorabilidade
O cidadão não litiga com o Estado em igualdade de condições.
Nem poderia fazê-Io, considerando a imensa desigualdade de es-
trutura e atribuições que os distancia. Dentre outras vantagens,
o Estado usufrui de prazos maiores e do direito de - após todo
processo de conhecimento e de toda execução - não ver seus bens
penhorados. Após todo o longo trâmite que o cidadão percorre
para ver reconhecido seu direito pelo Judiciário, terá ainda que
aguardar a famosa fila dos precatórios. É o art. 100 da Constitui-
ção que impõe:
Dos Bens 103
"À exceção dos créditos de natureza alimentícia, os pagamen-
tos devidos pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em vir-
tude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem
cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos crédi-
tos res·pectivos."
Malgrado a disposição expressa da Constituição, os débitos
alimentares também são pagos pela sacrificada via dos preca-
tórios.
Na época da promulgação da Carta de 1988, os créditos en-
tão existentes sofreram regulação própria do Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias, em seu art. 33:
"Ressalvados os créditos de natureza alimentar, o valor dos
precatórios judiciais pendentes de pagamento na data da promul-
gação da Constituição, incluído o remanescente de juros e corre-
ção monetária, poderá ser pago em moeda corrente, com atuali-
zação, em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máxi-
mo de oito anos, a partir de 1º de julho de 1989, por decisão edi-
tada pelo Poder Executivo até cento e oitenta dias da promulga-
ção da Constituição."
2.3 lmprescritibilidade. Vedação da usucapião de bem
público
U sucapião é uma forma originária de aquisição da proprie-
dade que tem como requisito principal o lapso de tempo. É tam-
bém chamada de prescrição aquisitiva. Tal forma de aquisição de
propriedade não é aplicável aos bens públicos. Desta forma, não
se adquire um terreno público através de sua posse mansa e pa-
cífica, com justo título e boa-fé, ainda que decorridos os dez anos
para sua configuração. A Constituição Federal é redundante e
repete a mesma disposição em dois artigos diferentes. Tanto o art.
183, § 3º, quanto o art. 191, parágrafo único prevêem tal vedação.
O Código obedece e repete a proibição em seu art. 102.
Antes mesmo da Constituição, o Supremo Tribunal Federal
já havia pacificado a questão na Súmula 340: "Desde a vigência do
104 Direito Civil
Código Civil, os bens dominiais, como os demais bens públicos, não po-
dem ser adquiridos por usucapião."
A questão permanece polêmica quando a hipótese é de usuca-
pião de herança jacente. Duas correntes principais se formaram.
A primeira sustenta que é a declaração de vacância que confere
ao município a titularidade dos bens e por isso haveria a possibi-
lidade de atos possessórios no período de jacência, decorrendo daí
a usucapião como efeito principal. A segunda corrente afirma que
não há tal possibilidade, pois não há patrimônio sem sujeito e
desde a abertura da sucessão o bem já considera propriedade
pública, ainda que resolúvel.
Bens Quanto à Titularidade - Organograma
Dominicais
Alienáveis na Forma da Lei
Capítulo V
Bens fora do comércio
Previu o legislador que haveria certos bens cuja "circulação"
seria impossível ou inapropriada de acordo com a finalidade al-
mejada. O antigo Código Civil previa um capítulo específico para
tratar do assunto, dispondo em seu único artigo: "São coisas fora
do comércio as insuscetíveis de apropriação e as legalmente inalienáveis. "
Do conteúdo do mencionado art. 69, era possível então ex-
trair uma outra grande classificação de bens fora do comércio,
separando aquelas que assim se encontravam por força da pró-
pria natureza (ar atmosférico, água do mar. ..) daquelas que a lei
Dos Bens 105
almejava ficassem fora de circulação (v. g., bem de família con-
vencional, os bens dotais).
Ocorre que o legislador de 2003 sabiamente não repetiu o
dispositivo e, conseqüentemente, o capítulo "Coisas que estão fora
do comércio" não mais integra nosso ordenamento.
Isso não significa que as coisas fora do comércio deixaram de
existir. Elas existem e estão previstas em dispositivos esparsos
pelo Código, que - como já dissemos - prefere mantê-Ias fora da
circulação material humana. O art. 100, retroanalisado, traz um
exemplo de bem fora do comércio. A própria natureza dos bens
públicos de uso comum do povo e dos de uso especial grava-os com tal
impossibilidade. O art. 1.911 traz mais um exemplo desta espe-
cial categoria de bens. Desta vez é a vontade do homem que ali
os inclui. É a hipótese da cláusula de inalienabilidade imposta pelo
testador. Tal cláusula ainda implica: "impenhorabilidade e
incomunicabilidade". O art. 1.848 exige para tal restrição a decla-
ração de justa causa no "testamento". O Projeto nº 6.960/2002
pretende tornar desnecessária a justa causa quando a restrição
versar sobre incomunicabilidade.
Enfim, a supressão do penúltimo Capítulo do Livro II não traz
relevantes conseqüências para o mundo prático. A categoria es-
pecial destes bens continua existindo, embora sem uma previsão
genérica a seu respeito.
1 Bem de família
Havia ainda um último capítulo no Livro II da Parte Geral do
Código Civil de 1916. Disciplinava na verdade uma espécie de
"Bem fora do comércio", devendo então ser tratada como seção
do capítulo anterior. Tratava-se do "bem de família convencional",
cuja regulamentação - no Código Civil de 2002 - foi trans-
ferida para o livro do Direito de Família. Outra espécie de bem
de família foi criada em nosso ordenamento pela Lei nº 8.009/
90. É o chamado bem de família legal que analisaremos doravante.
106 Direito Civil
2 Bem de família legal. Lei nº 8.009/90
Enquanto o bem de família do Código Civil proíbe a penho-
ra e a alienação do imóvel, a Lei nº 8.009/90 apenas dispõe so-
bre sua impenhorabilidade. Referida lei traz a proteção de modo
automático, não exigindo a escritura pública. Salutar tal disposi-
ção, visto não ser de bom alvitre impor ao particular este ônus.
Já o bem de família convencional exige tal formalidade (art.
1.711). O estudo do bem de família legal é repleto de questões
peculiares e polêmicas. Algumas solucionadas pela lei, outras pela
jurisprudência e doutrina (OAB/SP - 124º e DP/CE - 2002).
No caso de a família possuir mais de um imóvel, a proteção
legal recairá sobre o de menor valor, salvo se outro tiver sido regis-
trado. O importante é que se proteja a residência da família, mui-
to embora esta família possua um devedor.
Outra questão interessante é saber qual a extensão da expres-
são entidade familiar prevista no art. 1º da Lei nº 8.009/90. Viúva,
celibatário, divorciado, casais homossexuais estariam protegidos
pelo benefício legal? O julgador aqui se depara com dois direitos
conflitantes. De um lado, o direito do credor, que não pode ser
limitado, sem que a lei assim previsse. De outro lado, a dignidade
da pessoa humana, consubstanciada no direito ao lar, à residência
que possui a viúva, o solteiro, o homossexual.
A jurisprudência se defrontou com a questão e majoritaria-
mente concedeu o benefício a todos eles. Na expressão de Luiz
Vicente Cernicchiaro, "a Lei nº 8.009/90 não está dirigida a nú-
mero de pessoas. Ao contrário - à pessoa. Solteira, casada, viú-
va, desquitada, divorciada, pouco importa. O sentido social da
norma busca garantir um teto para cada pessoa (REsp 182223/
SP; 1998/0052764-8 Df: 10-5-1999, p. 234)".
Importante ressaltar que - diferentemente do Código Civil,
onde apenas tributos e despesas do condomínio podem levar à
penhora do bem - o legislador de 1990 retira tal proteção em
várias oportunidades, como, por exemplo, nos créditos dos tra-
balhadores da residência, no crédito de pensão alimentícia, na
obrigação decorrente de fiança em contrato de locação, dentre
outras (art. 3º da Lei nº 8.009/90).
Dos Bens 107
Exatamente dentro destas exceções é que reside mais uma
questão polêmica. A Lei nº 8.245/91 inseriu no art. 3º o inciso
VII, aumentando o rol de hipóteses em que, a despeito de ser o
Único imóvel da família, este poderia ser penhorado. Assim, via
de regra, caso o fiador descumpra sua obrigação de garantir o
pagamento dos alugueres, ele pode ter seu único imóvel penho-
rado e arrematado.
Tal possibilidade já sofre ameaça tanto do Judiciário, quanto
do Poder Legislativo. A Emenda Constitucional nº 26/2000 in-
seriu o substantivo "moradia" no caput do art. 6º, alçando tal di-
reito à categoria de "social". Tal alteração serviu de argumento
para que alguns julgados vedassem a penhora do imóvel do fia-
dor de contrato de locação (TJDF Agravo de Instrumento nº
20000020030532AGI DF, Registro do Acórdão Número: 139864.
Data de Julgamento: 13-11-2000. Órgão Julgador: 4ª Turma Cível
Relator: Lecir Manoel da Luz. Publicação no DfU: 20-6-2001,
p.38).
Por seu turno, o Projeto de Lei nº 3.452 de 2004, em trâmite
pelo Congresso, pretende expressamente revogar o inciso VII do
art. 3º da Lei nº 8.009/90, impedindo a penhora do imóvel do
fiador do contrato de locação.
Outro tema relevante é entender o que, dentro da residência,
pode ou não ser penhorado. A Lei nº 8.009 excluiu de sua inci-
dência os veículos e os adornos suntuosos. A questão que surge
é saber se a televisão, o telefone, o computador, o mi-
croondas, dentre outros utensílios, estariam incluídos no bene-
fício legal. A esse respeito a jurisprudência adotou a interpreta-
ção teleológica da norma, considerando que estará protegido tudo
o que for essencial à dignidade da pessoa humana, representan-
do no seio familiar o necessário para uma vida digna. O que ul-
trapassar tal status poderá ser penhorado (OAB/SP - 111º).
3 Bem de família convencional
Pouco utilizado na prática, o bem de família convencional foi
reformulado pelo Código de 2002, mantendo seu paralelismo com
108 Direito Civil Dos Bens 109

aquele estipulado pela Lei nQ 8.009/90. Sua regulamentação en-
contra-se no Livro que trata do Direito de Família e sua institui-
ção depende de escritura pública ou testamento, ao contrário do
bem de família legal que decorre automaticamente da Lei.
Tanto o cônjuge quanto a "entidade familiar" poderão, me-
diante escritura pública, instituí-Io (arts. 1.711 e 1.714), desde que
não ultrapasse o limite de 1/3 do patrimônio líquido existente ao
tempo da instituição. Esse teto introduzido pelo art. 1.711 não era
previsto pelo Código Civil anterior, e sofre críticas da doutrina.
Ana Marta Cattani de Barros Zilveti (2003, p. 158) pondera:
clIção, se essa for proveniente de tributos relativos ao prédio ou
de despesas de condomínio (ano 1.715 infine). No segundo caso,
poderá o bem ser alienado, desde que haja consentimento de to-
dos os interessados, ouvido o Ministério Público (art. 1.717) oA
extinção do bem de família ocorrerá com a morte de ambos os
cônjuges, desde que os filhos sejam maiores e capazes, como já
determinava o Código Civil de 1916. Com a nova redação do ca-
pítulo, também se extinguirá o bem de família, se comprovada a
impôssibilidade da sua manutenção.

"Da forma como está redigido o novo Código Civil, o limite

acaba por restringir sobremaneira a aplicação do instituto. Ora,
considerando que no momento da constituição do bem de famí-
lia seu valor não pode ser superior a 1/3 do patrimônio total dos
instituidores e que o bem de família só pode ser bem imóvel ou
valores mobiliários, será necessário que a família tenha um
patrimônio significativo, composto por outros imóveis, aplicações
financeiras e bens móveis, que assim formarão os restantes 2/3
de seu patrimônio, de modo a liberar um único imóvel (ou um
imóvel e mais algumas aplicações financeiras) para ser consti-
tuído como bem de família."

o objeto do bem de família convencional será o "prédio residen-

cial urbano ou rural, com pertenças e acessórios, destinado a domicílio fa-
miliar" (art. 1.712). Interessante previsão do Código possibilita
que o bem de família abranja ainda "valores mobiliários" (ações,
debêntures, cadernetas de poupança ... ) cuja renda será aplicada na con-
servação do imóvel (art. 1.712 infine) oO "teto" destas aplicações
é o preço do imóvel à época de sua instituição e a sua administra-
ção pode ficar a cargo de instituição financeira. A lei assegura que,
no caso de liquidação da instituição, os valores não serão atingi-
dos (arts. 1.713 e 1.718). Nesta hipótese, resta saber quem arcará
com o ressarcimento ao instituidor do bem de família.
As conseqüências da instituição do bem de família conven-
cional são: (a) impenhorabilidade (arto 1.715) e (b) inaliena-
bilidade (art. 1.717). Tanto uma quanto a outra podem ser rela-
tivizadas. No primeiro caso, o bem não estará protegido da exe-
 Dos Fatos Jurídicos 111

Capítulo 11
Conceito e classificação

1 Fatos jurídicos e fatos irrelevantes

Livro III A vida é uma sucessão de fatos; tudo o que ocorre é um fato.
Dos Fatos Jurídicos Fatos_bons, ruins, indiferentes, ordinários, únicos. Alguns des-
tes têm ~petcussão no mundo jurídico, alterando de modo mais
ou menos relevante o panorama jurídico das pessoas. Por este
motivo são cha1:llados-de--:fatos jurídicos". Outros fatos são
irrelevantes para o mundo d~Direito. Deles não decorrem efei-
tos e o panorama jurídico não é afetado minimamente. Exatamen-
te por isso já são descartados e não 'Considerados no âmbito da
ciência jurídica (MAGISTRATURAISP,\ 171 º).
Rose MeIo Vencelau (TEPEDINO, 2002, p. 179) pondera:
J

Capítulo I "Jurídico é a qualidade Jtribuída ao/fato que traz no seu bojo

Introdução ao estudo dos fatos. Terceiro elemento a produção de efeitos jurídi~os._Em/grande número, a doutrina
do direito subjetivo conceitua f~Ü!fídico colPo o acontecim~nto natural o.~~ol~-
tário g~~.tem capacidade de provocar os'I. efeitos
-,.- (juríakQ§.;;-

__o'••__----:-_.__••~•
Revendo a noção da "separação de poderes do direito privado",
desembarcamos no último elemento da estrutura do direito sub- Assim, em uma classificação preliminar, podemos distinguir
os fatos em dois grupos, conforme demonstra o quadro a seguir:
jetivo. Após analisarmos detidamente os sujeitos da relação jurí-
dica e seus objetos, chegamos agora ao liame que envolve aque-
les em torno destes. Tamanha é a relevância de seu estudo que o
legislador dedicou maior número de artigos para este livro do que
para os dois anteriores somados.
O Código de 2002 positivou ensinamentos descortinados pela
doutrina, como, por exemplo, a diferenciação entre o negócio Fatos Juridicamente
jurídico e o simples ato jurídico, a separação entre prazos pres- Fatos Jurídicos
Irrelevantes
cricionais e decadenciais, a introdução da teoria do abuso de di-
reito e a criação de dois novos defeitos do negócio (um deles já
previsto no diploma do consumidor de 1990). Estes são apenas
alguns dos muitos itens a seguir tratados. 2 Fatos jurídicos decorrentes das forças da natureza
e fatos jurídicos decorrentes da atividade humana

Após separar os fatos irrelevantes daqueles que têm reper-

cussão na órbita do direito, podemos detalhar ainda mais estes
112 Direito Civil
últimos, dividindo-os em subespécies. Temos então os fato§ju-
~ic!içQsqlle.ocorrem por força da nature~a (grande tempéstade na
colheita do agricultor que enseja a reparação por seguro) _~_osque
~c~rrem da at~vidade hum~J?-a,quer sejam lícitos quer não.
Aosfãtosjurídicos decorrentes das forças da natureza dá-se
--------.
- -' jurídicos em sentido estrito e "'-'--
o nome de fatos também.. --'.:.;,:--se divi-
dem em ordinários (nascimento, morte, maioridade) ê-extraordi-
--
,nÉriQs (tempestade, furacão). _.~ --
Segundo o explanado nos parágrafos acima, temos então um
novo desdobramento, desta vez limitado aos fatos jurídicos:
Decorrentes da Atividade
Decorrentes da Natureza
Humana
3 Ato ilícito é fato jurídico
Os atos ilícitos são fatos jurídicos porque geram efeitos na
órbita do Direito. Porém, nesta espécie, o efeito encontrado pelo
ilícito difere da vontade do agente. Num contrato de compra e
venda (negócio jurídico perfeitamente lícito), a lei dá guarida à
vontade humana externada, obrigando as partes a cumprir com
o avençado. Logo, os efeitos jurídicos coincidem com a vontade
das partes. A lei obriga o adquirente a pagar o preço e o alienante
a entregar a coisa.
Em acidente de trânsito no qual o agente embriagado e em
alta velocidade atropela e mata um indivíduo (ato ilícito), há tam-
bém efeitos jurídicos (pagamento de todas as despesas médicas,
tratamento, internação, despesas com luto, funeral e alimentos
- civis e naturais - às pessoas a quem o morto devia, conforme
Dos Fatos Jurídicos 113
()S arts. 927 e 948 do Código Civil). Fica evidente que os efeitos
não coincidem com a intenção do agente, mas continuam sendo
j li rídicos.
Nas palavras de Álvaro Villaça Azevedo (2003, p. 346):
"Desse modo, qualquer ato produtor de efeito jurídico inte-
ressa ao Direito: o ato jurídico lícito para ser acolhido e o ato jurí-
dico ilícito para ser rejeitado. A palavra jurídico, portanto, não sig-
!li ficà que seja o ato lícito, senão que esse ato produz efeitos jurídi-
cos. Assim, poder-se-ia, normalmente, dizer ato jurídico lícito e
ato jurídico ilícito."
Na Parte Geral o legislador tratou desta espécie de ato em dois
ilrtigos, mais especificamente no Título III do livro ora em estu-
do. Nesta oportunidade apenas tratou de conceituá-Ios. Sua prin-
cipal conseqüência, porém, será analisada no Livro 11,Título IX
na Parte Especial do Código, sob o título "Responsabilidade Ci-
vil" .
4 Atos lícitos
Dentro da classe dos atos lícitos, há uma última divisão es-
pecialmente utilizada pelo legislador de 2002, dividindo-os em
ne_~óciosjurí~ico~!..-a~ojurídico_eIE.:.~~B,!i<i~~str!toe.ª!º-fatQl~E-
d·lCO. . ~~- .... '
4.1 Negócios jurídicos
Na maioria dos casos, e atendendo à distância que o Estado
deve manter da vida privada do indivíduo, a lei permite ao cida-
dão certa mobilidade de procedimentos e dá efeitos jurídicos a
esta auto-regulamentação da vontade, possibilitando que os ci-
dadãos exerçam uma espécie de codificação própria para reger sua
vida privada.
Nestas hipóteses, a lei se limita a estabelecer normas gerais
que vedem abusos e disparidades e permite que as outras regras
sejam discricionariamente escolhidas pelo particular. O traço
essencial desta espécie de fato jurídico denominado "negócio jurí-
114 Direito Civil
dica" é a autonomia privada em relação aos efeitos almejados.ili
uma vontade qualificada das partes, qu~_a:!mejama produção de cer-
~?s.._efeitos refere~~d~dos.pela l~tra da lei.
.- .- '">'---- -~
Q exemplo típico é o t~s"tamento. Sujeitando-se a algumas
limitações impostas pelo Código, é facultado ao maior de 16 anos
destinar seu patrimônio para depois de sua morte. Dentro das
fronteiras estabelecidas, o testador pode livremente destinar seus
bens, estabelecer substituições fideicomissárias ou vulgares, pre-
ver deserdações, criar fundações etc. Há um espaço regulador em
que o agente pode se movimentar, criando o seu regramento per-
sonalizado.
Fábio Maria De Mattia (apud AZEVEDO, 2003, p. 40)
elucida:
"O negócio jurídico é aquela manifestação da vontade que
objetiva o resultado prático, que objetiva exatamente atingir um
escopo prático ou, de acordo com a nomenclatura mais moder-
na, é o negócio jurídico um ato através do qual se procura regu-
lar a autonomia privada. O negócio jurídico é o ato jurídico atra-
vés do qual o particular procura resolver os seus interesses. O
negócio jurídico nada mais é senão aquele ato regulamentador dos
interesses privados. O traço característico do negócio jurídico é
a existência de uma regulamentação da autonomia privada, da
autonomia particular."
Sílvio Venosa (2003, p. 369) referenda: "Trata-se de uma de-
claração de vontade que não apenas constitui um ato livre, mas
pela qual o declarante procura uma relação jurídica entre as vá-
rias possibilidades que oferece o universo jurídico."
O contrato de compra e venda é outro exemplo. Com peque-
nas limitações (por exemplo, art. 489: "Nulo é o contrato de com-
pra e venda, quando se deixa ao arbítrio exclusivo de uma das partes a
fixação do preço"), a lei permite uma boa dose de mobilidade das
partes para fixar entrega, posse, despesas com registro e tradição,
cláusulas especiais (retrovenda, venda a contento, preempção) etc. As
partes têm o direito de prever os efeitos que surgirão do negócio
e sobretudo a ver tais efeitos amparados pelo ordenamento e pelo
Judiciário em caso de seu descumprimento.
Dos Fatos Juridicos 115
É com essa espécie de fato humano que o legislador mais se
preocupa, concedendo-lhe mais de 80 artigos da Parte Geral. Aqui
repousa a esmagadora maioria dos fatos que compõem o univer-
so jurídico. Sílvio Venosa (2003, p. 369) complementa:
"É contudo, no negócio jurídico, até que se estabeleça nova
conceituação, onde repousa a base da autonomia da vontade, o
fundamento do direito privado. [...] o negócio jurídico continua
sendo um ponto fundamental de referência teórica e prática. É por
meio do negócio jurídico que se dá vida às relações jurídicas tu-
teladas pelo direito."
4.2 Atos jurídicos em sentido estrito
Por outro lado, alguns atos - apesar de praticados pelo ho-
mem - não possuem esse "querer especial", não possuem no seu
bojo essa destinação específica e qualificada. Há uma i~ção,
um animus, um comportamento do agente, mas 'que se cÓnforma,
se subsume at-õclos õs éfeWÓs~aeciaradospe[al~i. O ordenameriio
concede:rprevisão genéiici do'ãio que:" W:i.í.ã~vez praticado pelo
agente - n:~ceberá_cJª!~Jodos Q~ efeitos e reRercussões possíveis.
A lei cria a-hipótese- e, casõ~ agente'se- manlté-ste-no sentido ~de
com ela anuir, receberá de brinde todos os efeitos (MAGISTRA-
TURA/RJ - 2lº).
O e.xeglplo típico é o r~cg!!he,.ç!!;ne}}!o
vol~ntár.:i.9çl.ep~terni-
A.age (Lei nº 8.560/92). UnÍa'vez"praticado, produzirá todos os
efeitos existentes entre pai e filho, como o direito a alimentos,
alteração do registro da criança, direitos sucessórios, alteração do
sobrenome etc.
A fixação do domicílio também é dotada de um querer, mas
não no sentido de criar e fixar todas as diretrizes, regras e efei-
tos decorrentes deste ato. Há uma intenção deliberada, mas seus
efeitos são fixados pelo ordenamento.
Note que a vontade nesses casos é de menor refinamento,
pois não é dela que decorrerão efeitos e sim da própria lei. Álva-
ro Villaça Azevedo (2003, p. 40) resume:
116 Direito Civil Dos Fatos Jurídicos 117

"O que existe é uma 'determinação do ordenamento jurídi-
co'. O ato jurídico em sentido estrito j_1Jmªsituª-çãq~çl~ fªto, que,
enquadrando-se em uma disposição do ordenamento, gera efei-
tos jurídicos. No ato jurídico há efeitos jurídicos por força da lei.
'É a lei quem diz: as pessoas que estão enquadradas em tal situa-
ção sofrerão esta conseqüência jurídica.'''
4.3 Ato-fato jurídico
Por sua vez, há cond~tas nas quais a vontade é si!?1Ple~IDente
~êimporta'aperiascom os"e'feitos daí decor-
ig!!Qr.:adae_~"DlrE~ito
xgntes. O consagrado exemplo da criança que compra um refrige-
rante na padaria com o dinheiro do pai (a ilustração é de Moreira
Alves) ilustra bem o ato-fato jurídico. Ao inserir tal atitude no
campo dos negócios jurídicos, estaríamos fulminando-o de nuli-
dade absoluta (art. 166, I), o que não é socialmente tolerável.
Para esses casos, o que importa é a conseqüência, os efeitos
daí decorrentes, e não a vontade ou intenção do agente em pro-
duzi-Ios. Dessa forma, o indivíduo que conduz o automóvel de
modo diligente e - desviando abruptamente sua trajetória para
não atingir criança no meio da rua - destrói o muro de uma casa,
apesar de ter praticado ato lícito (e até heróico), deverá pagar
ressarcimento ao proprietário do muro, pois pouco importa a
intenção, a vontade do agente, e sim a conseqüência que foi pre-
judicial ao dono do imóvel (MP/RS - XLII).
Do mesmo modo, se o louco encontrar depósito antigo de
coisas preciosas, ainda que não seja em imóvel de sua proprieda-
de, terá direito à metade do seu valor, pois a sua vontade não é
levada em conta e sim a conseqüência do seu ato-fato. Novamen-
te, não seria razoável sustentar pela não-produção de efeitos deste
comportamento.
O autor da Parte Geral do Código Civil, Moreira Alves (in
Revista de Informação Legislativa, p. 8, out./dez. 1973) conclui:
na diversa, conforme a lei lhes atribua conseqüências, com base
no maior ou menor relevo, que confira à vontade de quem as pra-
tica. Num contrato de compra e venda, vendedor e comprador,
ao celebrá-Io, formam o seu conteúdo, determinando a coisa a ser
vendida e o preço a ser pago, e estabelecendo, muitas vezes, clá-
usulas que afastam princípios, dispositivos da lei, ou que encer-
ram condição ou termo. A vontade das partes tem papel prepon-
der~nte na produção dos efeitos jurídicos desse contrato, cujo
conteúdo foi fixado por ela. O mesmo não ocorre quando alguém,
numa pescaria, fisga um peixe, dele se tornando pro-
prietário graças ao instituto da ocupação. O ato material dessa
captura não demanda a vontade qualificada que se exige para a
formação de um contrato. Um garoto de sete ou oito anos - até
de menos - torna-se proprietário dos peixes que pesca. [...] A in-
capacidade, no caso, não acarreta nulidade ou anulação, ao con-
trário do que sucederia se essas mesmas pessoas celebrassem um
contrato de compra e venda. Por quê? Porque, na hipótese de
ocupação, a vontade exigida pela }ei ~ão~é a vont_a.d~,qualificada,
necessária pã"raa-iéãlizãção do contrato; basta ã'~lmples inten-
ÇãOdetornar-se proprietário d~Cresl1Ullius, ~_~"l'o petxe, e essa
iirtençãopOdêm'tê-=lã 'iodos 'os qüe possuem consciência dos atos
que praticam."
O organograma a seguir explica a divisão dos atos lícitos,
segundo a valorização atribuída pela lei à vontade das partes
(MAGISTRATURA FEDERAL/4ª REGIÃO - 2001).

"Os atos jurídicos em geral são ações humanas que criam,

modificam, transferem ou extinguem direitos. Mas as ações hu-
manas que produzem esses efeitos jurídicos demandam discipli-
118 Direito Civil Dos Fatos Juridicos 119

Atos Lícitos contemplação de casamento (art. 546) sujeita os efeitos deste

negócio à efetiva realização do matrimônio (condição), dispon-
do a parte final do artigo que "sóficará sem efeito se o casamento não
se realizar".
O plano da existência do negócio jurídico também não é de
Negócios Jurídicos Ato-fato jurídico
Ex.: contrato de Ex.: ato danoso
difícil visualização, embora sua pertinência não seja consenso
compra e venda de Atos jurídicos em
praticado em entre os doutrinadores. Se determinado sujeito possui um docu-
bem imóvel. sentido estrito
Ex.:
estado de mento nas mãos que alega ser um testamento público e não há
Vontade necessidade.
Reconhecimento sequer registro deste no respectivo tabelião de notas, estamos
qualificada Vontade
de paternidade, diante de um negócio que para o mundo jurídico é inexistente.
desprezada
fixação de Roberto Senis e (2004, p. 509) explica:
domicílio.
Vontade "Ato inexistente é o ato que, embora presente no mundo
desprestigiada fático, não possui qualquer interesse p'a~~LQ_c;lireito.
~.meroJato
ou aconteciinêrit<?qUé.Í1ão"proa~~,quatquer efeito jurídico, ante
a-ausência' de"elementos essenciais de sua existência perante o
ordenamento jurídico."
Capítulo lU
Teoria geral dos negócios jurídicos O casamento entre pessoas do mesmo sexo é outro exemplQ.
Aliás"J"oiessa'líipótese que fez surgir a';ecessidade Cié se imagi-
1 Existência, validade e eficácia do negócio jurídico nar o plano da existência do negócio jurídico. A teoria de Zacarias,
conforme lembra Silvio Rodrigues (2002, p. 291), surgiu exata-
o assunto que envolve os três planos do negócio jurídico é mente para contornar uma lacuna da lei francesa, que não previa
dos mais intrincados e apaixonantes do Direito Civil. Polêmicas a nulidade de casamentos desta natureza. Se a lei não previa,
sobre o assunto subsistem até hoje e não há consenso sobre nulidade não havia e a saída foi afirmar que o casamento não era
muitos dos seus aspectos. nulo, mas inexistente para o mundo jurídico.
A validade e a eficácia são planos mais evidentes do negócio, Enquanto a visualização desses três planos do negócio jurí-
porquanto a própria lei prevê expressamente os requisitos de dico não é difícil, o consenso sobre quais são os elementos de
validade do negócio (art. 104), fulminando-os de nulidade abso- existência e até mesmo a utilidade deste plano ainda é matéria
luta em caso de seu descumprimento. Há inclusive um capítulo de aceso debate. Silvio Rodrigues (2002, p. 291) sustenta que esse
inteiro dedicado ao estudo da "lnvalidade do Negócio Jurídico" plano é inexato, inútil e inconveniente, e que a teoria da nulidade
(art. 166 ss). absoluta dos negócios jurídicos substituiria com vantagem a no-
O Código também disciplina hipóteses clássicas de negó- ção da existência.
cios válidos, porém ineficazes, no capítulo que versa sobre a con- O fato é que conseqüências podem advir de um negócio que,
dição e o termo, institutos que afetam diretamente a regular pro- para o mundo jurídico, não existe, mas que para os olhos do in-
dução de efeitos de um negócio válido. O negócio jurídico do tes- divíduo é perfeitamente existente e válido. Um casamento cele-
tamento, por exemplo, apesar de plenamente válido, só surtirá brado por advogado pode fazer surgir um documento bem redi-
efeitos quando da morte (termo) do seu autor. A doação feita em gido, com assinaturas, carimbos, selos holográficos, que para os
120 Direito Civil
olhos de um leigo representaria um verdadeiro matrimônio. Tal
constatação fática pode dar ensejo a um negócio jurídico de doa-
ção em contemplação de matrimônio feita por terceiro que está
de plena boa-fé. O Direito visa proteger o cidadão do bem, que
age com honestidade e ignora a inexistência jurídica daquele
matrimônio. Será então indispensável que o Direito socorra este
cidadão, declarando que o negócio jurídico que ensejou aquela
doação nunca existiu.
Os planos podem ser facilmente identificados quando nos
deparamos com exemplos de negócios que, embora válidos, são
ineficazes (negócio jurídico de doação condicionado a determi-
nado evento futuro e incerto), ou que, embora inválidos, são efi-
cazes (casamento putativo), como julgou o Tribunal de justiça do
Paraná:
"Ação de alimentos. Anulação de casamento - Bigamia - Boa-
fé do cônjuge - Efeitos civis do casamento putativo. Art. 221 e
seu parágrafo do Código Civil. Ação procedente - Recurso impro-
vido. A putatividade, no casamento anulável ou mesmo nulo,
consiste em assegurar ao cônjuge de boa-fé os efeitos do casamen-
to válido, entre os quais encontra-se o direito a alimentos, sem
limitação no tempo" (TjPR - Ac. nº 9.858, 28-11-94, ReI. Des.
Wilson Reback).
2 Elementos essenciais para a existência do negócio
Sílvio Venosa (2003, p. 399) já alertava para o fato de que,
"no exame da estrutura do negóciojurídico, a doutrina longe está de atin-
gir a unanimidade de critérios. Assim, cada autor apresenta estrutura pró-
pria no exame do negócio jurídico". Entendo que o negócio jurídico
para existir carece de três ~~~,rr.2..entos:
sujei~o, .QpJ~tQe yop.té:!..<ie.
Não há negócio se não l1õuver ser humano que lhe dê vida atra-
vés de um ato de vontade que se refira ao menos a um objeto.
AgfE1te"objeto e vontade,são.os eleme~tos que comp9w-ª-~.xistên-
(ia d922-egócio. Os dois primeiros já' foram abordados alhures e
por conta disso passo a examinar o elemento vontade.
Dos Fatos jurídicos 121
2.1 Vontade
Segundo elemento essencial à concretização do negócio, <!.
v:ontade é o elemento subjetivo que - aliado ao objeto - dá vida
ao' ;;to. A vontade nada mâís é do que a intenção subjetiva do
agente em praticar determinado negócio, ao qual a lei empresta
sua eficácia, desde que respeitados alguns princípios e limitações.
A isso se dá o nome de autonomia da vontade. Em conformidade
com o princípio da legalidade, a lei respeita e dá força à manifes-
tação da vontade. Perceba 9J,te.9.yício na formação da vontade de
determinado sujeito nos h~y~~ ã.ose-g~;;dõ- plano dó negócio, a
validade. ~s..sJm, o negÓcio j~rídTco cuja vontade geradora foi vi-
ciada é ~m negóciq ~!,lll}ável.Entretanto, um negócio jurídico
celebrado com ausência dest'a intenção subjetiva (cidadão que é
fisicament~ forçado a apor sua impressão digital em determina-
do documento) gera ainexi~tência do_negócio. É por isso que se
diz que a vontade' é elemento de existência do negócio, enquan-
to a vontade livre, esclarecida e ponderada é requisito de valida-
de do mesmo.
A vontade expressa demonstra-se pela manifestação escrita,
falada ou mesmo gesticulada do agente. É aquela que não dá mar-
gem a dúvidas, realizada de modo explícito. O agente pode assi-
nar um contrato, aceitando a condição de depositário, pode sim-
plesmente aceitar verbalmente a doação de bens móveis de pe-
queno valor (art. 541, parágrafo único), ou pode até mesmo fa-
zer o sinal com as mãos para aceitar a oferta de contrato de trans-
porte que o letreiro do ônibus oferece (art. 429).
A vontade pode ainda se manifestar através do comportamen-
to do agente, de sua conduta e postura diante das relações jurí-
dicas que lhe são apresentadas. O indivíduo que recebe proposta
de cartão de crédito não se manifesta de modo expresso a esse
respeito, mas dirige-se ao primeiro terminal eletrônico para
desbloqueá-Io e em seguida utilizá-Io e age como quem preten-
de aceitar referida proposta. O mesmo ocorre com aquele que se
prontifica a participar de entrevista ao vivo. Seu comportamento
demonstra que concorda plenamente com a veiculação de sua
imagem na televisão.
122 Direito Civil
2.1.1 O silêncio como expressão de vontade
Situação diferente ocorre quando o sujeito não se manifesta,
simplesmente silencia a respeito de determinada situação. O di-
tado popular que sustenta que "aquele que cala consente" não pode
ser utilizado integralmente no mundo jurídico. Isso porque a lei
trata o silêncio com muito cuidado, ora considerando que ele sig-
nifica aceitação, ora recusa.
A doação, como contrato que é, deve obrigatoriamente conter
dupla declaração de vontades (todo o contrato é - na sua formação
- bilateral). Dessa forma, tanto o doador quanto o dona-
tário devem se manifestar para a concretização deste negócio jurí-
dico que em seus efeitos é unilateral (gerando deveres apenas para
uma das partes). Ao tratar da aceitação da doação sem encargo, o
Código prevê que o silêncio do donatário configura sua aceitação.
A contrario sensu, na doação onerada por um encargo, o silêncio do
donatário importará em sua recusa (art. 539). Da mesma forma, o
herdeiro que reluta em aceitar a herança pode ser intimado a pro-
nunciar-se pelo seu credor e, após o prazo estabelecido pelo juiz,
seu silêncio importará em aceitação (art. 1.807).
Tratando a declaração de vontade de modo genérico, o Códi-
go privilegiou os costumes e as circunstâncias do negócio jurídi-
co realizado, a fim de disciplinar a eficácia do silêncio como ma-
nifestação de vontade.
Dessa forma, o art-"111 dis,Rõeque o silêncio signifiCélrá.,acei-
t~ção "quando as clrcu~stâ,ncia~__
ou os..~~S!{~o
_ci~t~~~qrem:-e-não fãr ;e-
cessária a declaração de vOrJtadeexpre-ssã". Bõns-exemplos são obti-
dõs no Direito Comercial. tj4irma~ém que durante anos solicita
determinada quantidade mensal de produtos ao seu fornecedor
anui com seu silêncio à entrega do mesmo ainda que sem o pe-
dido expresso.
Roberto de Ruggiero (1934, p. 251) explicava há mais de 70
anos:
"O silêncio vale especialmente como declaração quando, dada
determinada relação entre duas pessoas, a maneira corrente de
proceder implicasse o dever de falar; principalmente em frente da
Dos Fatos Jurídicos 123
declaração de uma das partes, que implique uma obrigação para
a outra a que se dirige, o silêncio desta última pode entender-se
como assentimento."
Nas relações de consumo, há um expediente ardiloso utili-
zado com certa freqüência que é o envio de cartão de crédito sem
a solicitação do cliente, com a abusiva cláusula de que, "não recu-
sando o cartão de forma expressa, o destinatário será automaticamente
incluído como novo cliente". Perceba que a cláusula contratual trata
o silêncio como aceitação. Tal disposição (que se enquadra no rol
das práticas abusivas no art. 39, I1I, do Código de Defesa do Con-
sumidor) não possui valor legal, posto que os usos e circunstân-
cias neste caso não autorizam que se interprete o silêncio como
vontade tácita.
Julgando situação semelhante, a 9ª Câmara de Direito Priva-
do do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo decidiu de modo
técnico e ponderado:
"CONTRATO - Prestação de serviços de saúde - Assistên-
cia médico-hospitalar - Aumento da taxa de manutenção superi-
or a 1.000% de um mês para outro - lnadmissibilidade (...). O
silêncio como demonstração de aceitação - seja na elaboração de
um negócio jurídico, seja na novação, transformação ou cessação
do negócio já existente -, é o silêncio intencional, refletido, ama-
durecido e despido de qualquer vício de vontade, por mais tênue
que seja. É a concordância fruto de firme deliberação. É por as-
sim dizer, a resposta natural a uma indagação ou proposta for-
mulada sem dolo, reserva mental, malícia, fraude, coação, simu-
lação ou dissimulação etc. Quando a pergunta ou proposta vem
informada de segundas intenções - ainda que não sejam neces-
sariamente dolos as, mas plasmadas em práticas negociais conde-
náveis -, o silêncio nem sempre pode ser admitido como demons-
tração de aprovação. Na espécie, usou-se da técnica do silêncio
com propostas dirigidas a muitos associados com cabelos ralos e
encanecidos, visão enfraquecida ou turvada, ombros arqueados
com o peso dos anos, pele enrugada e pigmentada, alguns em
inexorável decadência mental. Se essa técnica, per se já não é das
mais louváveis, o que se dirá quando dirigida, em assunto deste
124 Direito Civil
jaez, a pessoas que já se encontram na fase crespuscular da vida?"
(Apelação Cível nº 50.836-4 - São Paulo - 9ª Câmara de Direito
Privado - ReI. Franciulli Netto - 23.02.99 - v. u.).
2.1.2 Da representação
Ainda tratando da "vontade", prevê o legislador a hipótese de
esta não ser declarada pessoalmente pelo agente, mas por tercei-
ro assim designado pela lei ou pela vontade das partes. É a hipó-
tese da representação, inserida na Parte Geral do Código no Ca-
pítulo II do Livro m.
O artigo inaugural desse capítulo (art. 115) traz a consagra-
da distinção entre representação legal e convencional. Naquela fi-
gura, a lei determina que a vontade de uma pessoa será exte-
riorizada por outra. É o caso do pai que representa seus filhos
menores (art. 1.690), do tutor que representa o menor sem um
poder familiar que o proteja (art. 1.728), do curado r que repre-
senta os maiores incapazes (art. 1.781), do síndico que representa
o condomínio edilício (art. 1.348, 11),do administrador que re-
presenta a pessoa jurídica (art. 47). Na modalidade convencional,
é o próprio agente quem atribui a outrem a tarefa de manifestar
sua vontade. Tal representação é consubstanciada no mais das
vezes pelo contrato de mandato (art. 653), cujo instrumento é a
procuração.
Um exemplo da distinção de efeitos entre as duas espécies
de representação está no art. 149 do Código Civil, que - em caso
de dolo do representante - prevê conseqüências mais sérias para
o representado na hipótese convencional do que na legal.
O capítulo ainda insere algumas regras importantes sobre a
representação, tachando de anulável aquele que for concluído em
conflito de interesses com o representado, desde que o fato fos-
se conhecido daquele com quem se contratou (art. 119).
2.1.3 Autocontrato
O ponto mais importante do capítulo é sem dúvida aquele que
permite o autocontrato ou o contrato consigo mesmo.
!
Dos Fatos Jurídicos 125
Controvertida figura do mundo dos negócios, a hipótese em
tela se desenvolve nos seguintes termos: uma pessoa pretenden-
do, v. g., alienar seu imóvel outorga procuração a advogado de
confiança para que este se encarregue de tal tarefa.
No corpo do contrato de mandato, fica facultado ao advoga-
do alienar o imóvel para quem entender conveniente (respeita-
do obviamente o preço estipulado), inclusive para si próprio.
Neste contexto, curiosa situação se configura no momento do
registro no cartório. O advogado dirige-se ao tabelião solicitan-
do cumprir a formalidade do registro, apresentando-se como
alienante (representando o proprietário) e como adquirente (aí
em'nome próprio).
O Código permite tal situação desde que a lei ou o represen-
tado assim o consintam. Na ausência de tal consentimento, o
~ - ~ :=";- .•...•.••..•
-' ,.•~ , I' •••• _" __ •••••
negóciõãfigura:'~e an!;1lável. E o que de resto dispõe .QJ!E!: -117:
''Salvo se o permitir a lei ou o representado, é anulável o negócio jurídico
que o representante, no seu interesse ou por conta de outrem, celebrar
consigo mesmo. "
2.1.4 Reserva mental
Ainda disciplinando a vontade e suas formas de expressão, o
legislador de 2002 inovou, tratando da reserva mental. Fez isso
no art. 110, que assim dispõe: "A manifestação de vontade subsiste
ainda que o seu autor haja feito a reserva mental de não querer o que
manifestou, salvo se dela o destinatário tinha conhecimento. "
Dá-se a ~eserva mental quando a parte emite declar,?ç}o p.!:~-
positalmente divergente de sua real intenção com o intuito de
enganar o destinatári~. Nestas hipótesês, o negócio apenas não
subslstiráse o destinatário tinha conhecimento destà -divergên-
oa entre o realmente dve-5.ej;:lsioe o que foi declarado. A expres-
sãõ não subsistir significa ine;(istência para Nélson Nery e Rosa
Maria Nery (2003, p. 202). Não se pode negar, entretanto, que a
reserva mental conhecida pela outra parte é instituto muito pró-
ximo da simulação, sendo inclusive tratada como tal por diver-
sos diplomas estrangeiros. Acompanhando o pensamento de ÁI-
126 Direito Civil
varo Villaça Azevedo (2003, p. 64), entendo que a hipót~é de
l).ulidade.
Nélson Nery e Rosa Maria Nery (2003, p. 202) exemplificam
hipóteses de ocorrência de negócio jurídico maculado pela reserva
mental:
"Estrangeiro, que, estando em situação irregular no País,
casa-se com uma mulher da terra a fim de não ser expulso pelo
serviço de imigração; pessoa declara verbalmente a outrem ven-
der-lhe certa coisa móvel para o enganar, julgando erradamente
que a lei sujeita essa venda a escritura pública, pelo que será nulo
o contrato por vício de forma."
Atente, porém, ao fato de que o negócio celebrado com re-
serva mental será plenamente válido na hipótese de o destinatá-
rio ignorar a divergência entre o declarado e o pretendido.
3 Requisitos de validade do negócio jurídico
Ultrapassada a fase da existência, a lei impõe uma nova pro-
va por onde só passarão os negócios jurídicos que obedecerem a
alguns requisitos. Os "aprovados" ganham da lei o título de vali-
dade, estando potencialmente aptos a gerar seus regulares efei-
tos. Digo "potencialmente", pois, ainda que válidos, os negócios
podem não produzir efeitos por imposição legal ou mesmo por
determinação das partes. O testamento que obedece aos requisi-
tos legais existe e é válido, mas só surtirá efeitos com a morte do
testador, o mesmo ocorrendo com a doação condicionada a evento
futuro e incerto que só ganhará eficácia com o implemento da
mesma.
Os requisitos de validade do negócio jurídico são um com-
plemento dos elementos de existência. Se há necessidade de pes-
soa, objeto e vontade, é também verdade que para a validade do
negócio o agente deve ser capaz, o objeto, lícito, possível, deter-
minado e determinável e a vontade deve ser livre, esclarecida e
ponderada, além de se manifestar pela forma que a lei impõe em
alguns casos. Q.§:rl:.121 -- segue
-. ~ esta
.. - . ~--- --:-
~--.~ trilha e traz- como requisitos
.. ---
Dos Fatos Jurídicos 127
de validad,e o agente capa~, o objeto)íci~o, possível, determinado ou
determinável e ~forma prescrita ou não defesa em lei. '
Os requisitos de validade do negócio jurídico são reflexos
oriundos dos elementos de existência (vontade e objeto). Ao
exigir que o agente tenha "capacidade", a lei apenas impõe que a
vontade (elemento de existência) seja expressa por quem é con-
siderado apto a tanto. Os aptos são todos os que estão fora dos
arts. 3º e 4º do Código. De modo similar, a forma (requisito de
validade) é o modo como a vontade será expressa, a maneira pela
qual o legislador exige que a vontade seja declarada em determi-
nados negócios.
Por fim, o objeto lícito, possível, determinável e determina-
do decorre necessariamente do elemento objetivo de existência
do negócio, à qual nos referimos anteriormente.
3.1 Capacidade
Vimos que a capacidade de fato ou de exercício é a aptidão
que alguns possuem de praticar pessoalmente os atos da vida civil,
de exercer seus direitos e cumprir suas obrigações. A capacidade
de direito não sofre - nem poderia sofrer -limitação, salvo nos
raríssimos e limitados casos de indignidade e deserdação.
O legislador determina que o agente emissor da vontade te-
nha aptidão e solércia para assim proceder. Tais atributos são
entregues ao agente quando sai das fronteiras dos arts. 3º e 4º.
Enquanto ali permanecer, o negócio por ele praticado sem a de-
vida representação ou assistência será nulo ou anulável, confor-
me sua incapacidade seja absoluta ou relativa (an. 166, I) (MA-
GISTRATURA/SP - 170Q). A preocupação com o incapaz é tanta
que a lei proíbe os próprios pais de venderem bens imóveis dos
seus filhos sem autorização judicial (art. 1.691), procedendo com
maior cautela quando se tratar de tutor que represente o menor
(art. 1.750).
Quanto à diferença entre capacidade e legitimação, remete-
mos o leitor ao estudo referente às pessoas e sua capacidade, onde
o assunto é abordado em minúcias.
128 Direito Civil
3.2 Objeto lícito, possível, determinado ou determinável
Seria um contra-senso o ordenamento emprestar valor e efi-
cácia àquilo que não possui liceidade. Pelo ~eg?cio, as. part:s
convencionam a aquisição, resguardo, transferencIa, modlficaçao
e extinção de direitos disponíveis sob o manto da lei, ~ue.lhes
atribui a garantia de eficácia. O ordenamento aI?para t,als.dlSPO~
sições volitivas até o momento em que a fronteira da hceldade ,e
ultrapassada. Um exemplo de objeto ilícito encontra-se no pr~-
prio corpo do Código, no art. 426, onde expressam~nte se prOl-
be a chamada pacta corvina. Diz a lei: "Não pode ser objeto de contra-
to a herança de pessoa viva."
O Código de 2002 introduziu ainda os adjetivos possível, de-
terminado ou determinável corno requisitos para a validade do ob-
jeto.
Não se negocia o impossível. Se A contrata com empresa de
engenharia a construção e entrega em cinco dias d~ ~m prédi? ~e
20 andares que ainda está na planta, não consegmra do ]udlCla-
rio a condenação pelo descumprimento do avençado.
Também não se encaixa com a sistemática do direito a
indefinição absoluta do objeto negociado. É da essência do negó-
cio que as partes saibam sobre o que estão avençando. Se impos-
sível urna determinação exata sobre o objeto (corno, por exem-
plo, em um contrato que versa sobre futu!"a .sa,fra), que a?
menos seja determinável. O art. 243 refere-se a hlpotese de obn-
gação de dar coisa incerta, mas estipula que ao menos o gênero e
a quantidade serão indicados.
3.3 Forma prescrita ou não defesa em lei
Em regra, ~s negócios são de forma livre, sem maiores ~xigê.n-
cias legais, o que é inclusive razoável quand? se busc~ m~lOr CIr-
culação de capital e serviços na sociedade. E o que dlspoe o art.
107: "A validade da declaração de vontade não dependerá de forma es-
pecial, senão quando a lei expressamente a exigir." ~ão se pod~ e:n-
baraçar a vida cotidiana da civilização com um Clpoal de eXlgen-
cias e trâmites legais.
Dos Fatos]urÍdicos 129
Alguns atos, porém, são de tamanha importância e repercus-
são social que o legislador não poderia deixá-Ios à mercê da in-
segurança e fragilidade que a informalidade carrega. A forma tam-
bém chama a atenção das partes para a relevância do ato que es-
tão praticando (RODRIGUES, 2002, p. 176). Exige para tais atos
um caminho a ser trilhado para sua perfeita conclusão. São os
chamados atos solenes e têm em comum o fato de ocuparem posi-
çãq de destaque na vida do agente. A transferência, a modifica-
ção ou a renúncia de qualquer direito real sobre imóvel, por exem-
plo, não se perfazem sem a escritura pública (nas hipóteses em
que o imóvel valha mais do que 30 vezes o maior salário mínimo
vigente no país), conforme o art. 108.
Outro exemplo de negócio jurídico com forma prescrita em
lei é o testamento, cuja eficácia está condicionada à morte do
testador. Na modalidade de testamento cerrado, o Código deter-
mina até mesmo a costura do instrumento (art. 1.869) corno urna
de suas etapas de confecção.
O mais solene dos atos, porém, ainda é o casamento, preven-
do a lei todo um processo de habilitação e quase um ritual em sua
celebração, chegando a apontar as palavras que devem ser ditas
pelo presidente do ato após a concordância dos nubentes: "De
acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos
receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados"
(art. 1.535).
Nada impede que as partes estabeleçam entre si urna forma
obrigatória, ainda que a lei não exija. É o que dispõe o art. 109:
"No negócio jurídico celebrado com a cláusula de não valer sem instru-
mento público, este é da substância do ato."
Parte da doutrina divide os atos solenes em ad solemnitatem e
ad probationem tantum, salientando que, enquanto naqueles a for-
ma é da substância do ato, nestes ela serve apenas de prova de
sua realização. Na esteira de Silvio Rodrigues (2002, p. 177) e
Sílvio Venosa (2003, p. 410), entendo não oferecer maior relevo
tal distinção, pois, ao exigir a lei forma especial, nada mais resta
ao indivíduo a não ser cumpri-Ia; caso contrário, o negócio será
nulo. De qualquer forma, fica o registro da distinção.
130 Direito Civil
3.3.1 Reflexos processuais da forma
Desaguadouro das questões cíveis, é no âmbito do processo
que eventuais litígios desembocam. Logo, é interessante analisar
alguns reflexos da ausência da "forma" exigida pela lei.
O art. 320 do CPC, por exemplo, trata dos efeitos da revelia
e excepciona a regra do art. 319, afastando a presunção de vera-
cidade dos fatos alegados, quando "a inicial não estiver acompanha-
da do instrumento público, que a lei considere indispensável à prova do
ato". Nélson Nery (2003, p. 601) exemplifica:
"Não se pode, por exemplo, ter como verdadeiro o fato de
que o autor, em ação reivindicatória, é proprietário de imóvel,
se deixou de juntar a escritura pública devidamente registrada,
que é da substância do ato e documento indispensável à pro-
positura da ação."
O diploma processual é ainda mais elucidativo quando versa
sobre a prova documental, proclamando no art. 366 do CPC:
"Quando a lei exigir, como da substância do ato, o instrumento
público, nenhuma outra prova, por mais especial que seja, pode
suprir-lhe a falta."
4 Interpretação do negócio jurídico
Preocupado em extrair do contexto do negócio a real inten-
ção das partes, o legislador inseriu três artigos visando à interpre-
tação dos negóciosjurídicos. É a lei inserindo-se no contexto do par-
ticular para extrair a substância do que se pactuou e alcançar a
prevalência da justiça e da boa-fé:
O primeiro destes artigos é o art. 112, em orientação muito
semelhante à prevista no art. 85 do Código de 1916. A lei prefe-
re a intenção dos contratantes ao sentido literal utilizado na
manifestação do negócio.
Beviláqua (1980, p. 215) justificava a orientação do Código:
"Nas declarações de vontade, atende-se mais à intenção do
que às palavras, porque as palavras são simplesmente os sinais
Dos Fatos Jurídicos 131
~ue r:vel~m a resolu~ão tomada, e, se foram mal empregadas, por
JgnoranCla ou descUldo, não manifestam a vontade como esta
existiu no momento de ser celebrado o ato."
O Código preocupa-se demasiadamente com a interpretação
dos negócios jurídicos. Na Parte Geral, ordena interpretar estri-
tamente os negócios benéficos e a renúncia (art. 114). Tal orien-
tação é seguida pelo Código em diversas oportunidades (fiança:
art: 819; testamento: art. 1.899; transação: art. 1.027). A Parte
Especial do Código ainda impõe a interpretação estrita dos con-
tratos de adesão quando houver cláusulas ambíguas (art. 423).
Legislações especiais também utilizam regras interpretativas.
A Lei nº 9.610/98, em seu art. 4º, dispõe: "Interpretam-se restri-
tivamente os negóciosjurídicos sobre os direitos autorais"; o Código de
Defesa do Consumidor determina que a interpretação se faça
sempre de modo mais favorável ao consumidor (art. 47).
O art. 113 impõe ainda que se proceda à interpretação dos
negócios jurídicos com a utilização do princípio da boa-fé como
vetor interpretativo. O intérprete deve entender o contrato da ma-
neira como se ele tivesse sido redigido por partes dotadas de plena
boa-fé.
5 Classificação dos negócios jurídicos
Como em toda classificação, diversos critérios são adotados
e de cada um deles extraem-se grupos que apresentam determi-
nadas afinidades. Classificar alunos de uma classe pela sua altu-
ra, por exemplo, resultaria em grupos (baixos, médios, altos).
Classificá-Ios pelo rendimento escolar, idem (notas ruins, boas
e ótimas). Perceba que um mesmo aluno estaria em diversos gru-
pos, conforme o critério utilizado.
Ao classificar os negócios jurídicos, procede-se à operação
semelhante. Critérios são criados e deles resulta a divisão em
grupos. Quatro são os critérios mais importantes.
A primeira classificação leva em cQnta o número de manifes-
ta5~es de vontade ~ecessária.s_par~ .;~a~forIE-açãô:Aguéle~que
~epen~em necessanament~,da manifestàçãõ de mais de uma parte
132 Direito Civil Dos Fatos Jurídicos 133

são chamados de bilaterais. O contrato é necessariamente• um

Gratuitos
Testamento
Solenes
Bilaterais
Contrato
Casamento
Não
Onerosos
Patrimonial
Reconhecimento
Unilaterais
Causa
Inter solenes
vivos
Aquisição
Doação
Contrato mortis
Extrapatrimonial
de • •
dedeeserviços
de empreitada
Critério venda
prestação
compra
móvel
Classificação
Exemplo
vontade
prescrita necessárias
vantagem
produção em
Natureza por
de lei
do
efeitos
direito
• filho
negócio bilateral. 'Não há cóntrato formado
Momento
Sujeição
Manifestações de
àde
Reciprocidade uma
forma da só declara-
ção de vontade. A doação, por exemplo, depende de aceitação do
donatário.
Injustificada confusão se estabelece nesta idéia, pois há con-
tratos que geram obrigações para apenas uma das partes, como
é o caso das doações puras. Na classificação dos efeitos dos con-
tratos (que sempre são negócios jurídicos bilaterais, entenda-se:
formados pelo acordo de duas ou mais vontades), eles são cha-
mados de contratos unilaterais. Note, porém, que houve mani-
festação de ambas as partes (bilateral em sua formação) e obri-
gações apenas para uma delas (unilateral em seus efeitos).
Os negócios unilaterais, por sua vez, são os que prescindem
desta dupla manifestação, aperfeiçoando-se com apenas uma
emissão de vontade, como é o caso do testamento.
Quanto à forma exigida, os atos se dividem em solenes ou
formãis (exigem forma prescrita'em 'lei) e ~ão solenes ou infor-
mais(ilão exigem tal forma).
Com relação à reciprocidade (e não há confundir-se com a Capítulo IV
primeira classificação), os atos-podem ser onerosos e gratuitos, Elementos acidentais dos negócios jurídicos: condição,
dependendo - no primeiro caso - de retribuição da vantagem termo e encargo
percebida. Perceba que o negócio bilateral (aquele que depende
de manifestação de pelo menos duas pessoas) geralmente é one- Ultrapassadas as etapas de verificação de existência e valida-
roso (ex.: contrato de compra e venda), mas pode bem ser bila- de do negócio, há ainda uma derradeira fase a ser superada. Tra-
teral e gratuito (ex.: doação pura). ta-se do plano da eficácia do negócio jurídico. Como frisamos
alhures, o negócio que existe no mundo jurídico, ainda que obe-
Quanto à natureza do direito veiculado, os negócios podem
deça aos requisitos de validade, pode não surtir seus regulares
ser patrimoniais e extrapatrimoniais (também chamados de pes-
soais), como, por exemplo, a emancipação. ~feitos seja por vontade das partes, seja por imperativo da lei que
msere alguns elementos subordinadores da eficácia do negócio.
Por fim,_quanto aQ momento de produção de efeitos, a doutrina Consoante a lição de Nélson Nery e Rosa Maria Nery (2003, p.
divide os negócios emcáÍtsa mortis e inter vivos, subordinando aque- 796), quando é a lei que impõe tal subordinação, fala-se em con-
les à morte do agente. dição legal (conditio iuris), como o exemplo da renúncia à heran-
ça que tem como condição resolutiva o fato de algum credor do
herdeiro-renunciante impugnar tal ato abdicativo (art. 1.813).
Tais elementos não são essenciais como aqueles estudados
no art. 104 (objeto lícito, agente capaz e forma prescrita em lei),
mas, uma vez apostos ao negócio, a ele aderem de modo indelé-
134 Direito Civil
vel e subordinam sua eficácia ou ineficácia. São por isso chama-
dos de elementos acidentais.
De fato, nada impede que as partes insiram no negócio jurí-
dico elementos que suspendam temporariamente seus efeitos,
barreira esta que será automaticamente transposta com a ocor-
rência de determinado evento futuro. Se não pairar dúvida sobre
o implemento deste evento, diz-se que o evento é certo e, por-
tanto, estamos diante de um termo inicial (Dar-te-ei meu carro no
próximo Natal).
Entretanto, se o evento futuro for incerto, ou seja, se pairar
qualquer dúvida sobre a sua futura ocorrência, estamos diante de
uma condição que suspende o negócio; daí levar o nome de con-
dição suspensiva.
Nada impede também que as partes insiram um elemento que
age no sentido diametralmente oposto. Nesta hipótese, o negó-
cio já nasce surtindo seus regulares efeitos, mas o elemento fu-
turo é uma ameaça constante, uma verdadeira espada de
Dâmocles que pende sobre o negócio e que terá o condão de
resolvê-Io assim que acontecer. Se tal evento futuro for certo, se
não pairar dúvida sobre a ocorrência deste evento futuro, estare-
mos diante do termo final (emprestarei meu apartamento até o pró-
ximo mês dejaneiro). Se tal evento for incerto, estaremos diante de
uma condição resolutiva. José Fernando Simão e Luciano Dequech
(2003, p. 52) exemplificam: "compro tua fazenda sob condição de o
contrato se resolver se gear nos próximos 12 meses".
Tais figuras, que subordinam ora a produção, ora a cessação
dos efeitos de um negócio jurídico a um evento futuro, serão
doravante analisadas.
1 Condição
Pode interessar às partes estipular que a eficácia (ou ineficá-
cia) do negócio fique sujeita à ocorrência de um evento futuro e
incerto. Nestes casos, a ocorrência de referido evento terá o con-
dão de ora abrir as comportas dos efeitos ora fechá-Ias.
Há que se ter em mente os dois elementos nodais da condi-
ção: futuro e incerto. Não há se falar em condição quanto a even-
Dos Fatos Jurídicos 135
tos passados, posto já terem se tornado direito adquirido ou ne-
gócio ineficaz, conforme a natureza da condição.
Do mesmo modo, se houver certeza quanto à ocorrência do
fato, estaremos diante de outro elemento acidental, o termo, onde
já há direito adquirido do agente.
O art. 121 define o instituto de modo defeituoso pois se li-
mita ao perímetro da condição suspensiva convencional. Melhor
a conceituação de Planiol e Ripert, citados por Silvio Rodrigues
(2002, p. 241): "um acontecimento futuro e de realização incerta que
suspende, seja o nascimento, seja a resolução de um direito e que produz
seu efeito retroativamente".
As condições recebem ampla classificação da lei, sendo algu-
mas inclusive proibidas pelo ordenamento. Nas próximas seções
analisaremos suas principais espécies, bem como a implicação
prática de sua ocorrência.
1.1 Condições proibidas
Algumas condições não podem ser apostas ao negócio jurí-
dico, sendo consideradas pelo ordenamento como ilícitas. Assim
são consideradas aquelas que contrariarem a lei, a ordem públi-
ca e os bons costumes. O art. 122 ainda enumera duas peculia-
res espécies de condições proibidas, analisadas separadamente.
1.1.1 Condições que privem de todo efeito o negócio jurídico
As condições que retiram do negócio seus regulares efeitos
são proibidas pela lei. Maria Helena Diniz (2002, p. 437) as cha-
ma de perplexas e dá como exemplo o negócio jurídico de compra
e venda de bem imóvel, com a condição de que o adquirente não
o ocupe. Perceba que tal condição afronta diretamente a nature-
za do contrato de compra e venda, que tem como objetivo prin-
cipal entregar o bem ao adquirente e a contraprestação ao
alienante.
136 Direito Civil
1.1.2 Condições puramente potestativas
A lei define tais condições como aquelas "que sujeitarem o negó-
cio ao puro arbítrio de uma das partes". Note que "puro arbítrio" é dife-
rente de "mero arbítrio". O que o legislador veda é deixar ao exclu-
sivo arbítrio de um dos sujeitos a ocorrência ou não da condição.
Nos casos em que o implemento da condição estiver a cargo
de uma das partes e também sujeito a fatores externos, ela é vá-
lida. Quem traz o exemplo de cláusula condicional meramente
potestativa é João Baptista de Mello e Souza Neto (2000, p. 90):
"Dar-te-ei vultosa soma em dinheiro se passares no vestibu-
lar: A parte pode impedir a ocorrência do evento, não indo fazer
a prova, mas se pretender adimplir a condição não bastará a sua
vontade: terá de superar os concorrentes. A cláusula será válida."
Vale também a cláusula que subordina a compra de determi-
nada obra na hipótese de ela ser premiada em concorrido concurso
internacional. Nesta hipótese, o implemento da condição se ve-
rificará dependendo não só do esforço e zelo do autor, mas tam-
bém da qualidade dos concorrentes e das circunstâncias do cer-
tame (MAGISTRATURA/RS - 2000).
O intuito da lei é impedir que o negócio fique ao puro capri-
cho de uma das partes que pode ou não por si só implementar a
condição no caso concreto.
1.1.3 Cláusulas condicionais em negócios extrapatrimoniais
Como já explicamos alhures, há negócios jurídicos que não
se referem a disposições patrimoniais. São negócios que dispõem
sobre direitos imensuráveis economicamente. A emancipação
voluntária feita por escritura pública, a adoção, alguns direitos da
personalidade, como a honra, a integridade física e psíquica, a
moral, os direitos pessoais que envolvem o campo de família são
exemplos de negócios que não têm por objeto disposição econô-
mica, patrimonial. Sobre tais negócios jurídicos não se admite a
imposição de cláusulas condicionais. Não se imagina, por exem-
Dos Fatos Jurídicos 137
pIo, um casamento que possa se desfazer automaticamente caso
a sogra venha residir na casa dos cônjuges (OAB/SP - 104º).
1.2 Condição suspensiva
Nesta hipótese, o evento futuro e incerto suspende os efei-
tos do negócio jurídico. Enquanto não se verificar tal condição,
hav~rá mera expectativa de direito das partes. Tal expectativa só
se converterá em efeitos concretos do negócio se o evento futu-
ro e incerto ocorrer. O exemplo típico é o da doação condicional,
em que o pai firma negócio jurídico de doação com o filho, com
a condição de que ele seja aprovado no vestibular de determina-
da instituição de ensino.
1.2.1 Condição suspensiva e direito adquirido
Já tivemos oportunidade de tratar do árduo tema do direito
adquirido. Naquela oportunidades mencionamos a lição de Carlos
Maximiliano que - dentre outros elementos - incluía a necessi-
?ade de preenchimento integral dos "requisitos legais e de fato para
zntegrar no patrimônio do respectivo titular". Não é, obviamente, a
hipótese da "condição suspensiva".
Nesta, o agente tem mera expectativa de direito, não vê con-
cluídos os requisitos para considerar seu o patrimônio subordi-
nado à condição. Afinal, não podemos esquecer do binômio: 'ju-
turo-incerto" que define o elemento acidental do negócio ora em
estudo. Sendo incerto, obviamente não é adquirido o direito. É o
que de resto determina o art. 125: "Subordinando-se a eficácia do
negóciojurídico à condição suspensiva, enquanto esta se não verificar, não
se terá adquirido o direito, a que ele visa."
1.3 Condição resolutiva
Os negócios jurídicos subordinados a uma condição reso-
lutiva produzem regularmente seus efeitos práticos e ordinários.
Estão, porém, constantemente ameaçados pela eventual ocorrên-
cia de um evento futuro e incerto que - uma vez implementado
- terá o condão de resolver, extinguir aquela relação jurídica. Em
138 Direito Civil
negócio jurídico de comodato (empréstimo) de determinado apar-
tamento, pode-se estabelecer sua resolução tão logo o como-
datário abandone ou conclua os seus estudos universitários. Note
que o contrato de comodato (plenamente válido e eficaz) tem
sobre si uma ameaça constante, afinal, será rescindido tão logo o
estudante cole seu grau. O contrato será "resolvido" assim que
o evento da formatura ocorra.
É correto, portanto, afirmar que a condição resolutiva é o
evento futuro e incerto que subordina a ineficácia do negócio
jurídico, pois com seu implemento o negócio se tornará ineficaz,
estéril (OAB/SP - 101º; OAB/SP - 106º; DELEGADO/BA-
2001).
1.3.1 Condição resolutiva tácita
Em todos os contratos bilaterais (obrigações recíprocas), há
uma condição resolutiva imposta não pelas partes, mas pela lei.
Ainda que não haja previsão contratual, todo contrato desta es-
pécie está constantemente ameaçado de se resolver,Por uma das
partes, caso a outra não satisfaça a sua obrigação. E o princípio
da "exceção do contrato não cumprido". O art. 476 do Código
prevê esta cláusula: "Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratan-
tes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do
outro." Explicando a hipótese, Washington de Barros Monteiro
(2001, p. 111) leciona:
"Em todos os contratos sinalagmáticos existe sempre a cláu-
sula resolutiva, expressa ou tácita, por força da qual acordam os
contratantes que o ato se desfaça, caso deixe um deles de cum-
prir suas obrigações. Ao inadimplente cabe então reparar o dano,
em conformidade com o art. 1.056 do Código Civil."
Disciplinando o contrato de compra e venda, o Código de
1916 previa hipótese semelhante no art. 1.163, dispondo que
"ajustado que se desfaça a venda, não se pagando o preço até certo dia,
poderá o vendedor, não pago, desfazer o contrato, ou pedir o preço". Tal
cláusula específica do contrato de compra e venda era denomi-
nada pacto comissório e não foi repetida no Código de 2002 pelo
Dos Fatos Jurídicos 139
fato de que a cláusula genérica de resolução do art. 476 a substi-
tui com vantagens e é por isso chamada de pacto comissório implí-
cito (OAB/SP - 106º).
No direito das coisas, há também um pacto comissório que é
nulo de pleno direito e tem a intenção de conceder ao credor com
garantia real o ingresso na posse do bem caso a dívida não lhe seja
paga. Assim, por exemplo, ao credor hipotecário, não sendo
aditnplida a dívida, assistiria o direito de ingressar incontinenti na
posse do bem empenhado. Enquanto o pacto comissório implícito é
regra geral em nosso ordenamento (art. 476), o pacto comissório
do direito das coisas é nulo (art. 1.428).
1.4 Impossibilidade da condição
o legislador ainda prevê condições ditas impossíveis. Nelas, a
incerteza de sua ocorrência é absoluta, seja física, seja juridica-
mente. Diferentemente do Código Civil de 1916 (em que havia
distinção de conseqüências entre a impossibilidade física e a ju-
rídica), o legislador de 2002 distinguiu apenas a conseqüência da
condição impossível, conforme ela seja suspensiva ou resolutiva.
1.4.1 Impossibilidade da condição suspensiva
Quando a condição impossível (quer jurídica, quer fisicamente)
for suspensiva, o negócio inteiro está invalidado. É o que dispõe
o art. 123: "Invalidam os negócios jurídicos que lhe são subordinados:
[...] I - as condições física ou juridicamente impossíveis, quando
suspensivas. "
A posição do legislador é compreensível. Ao inserir um even-
to física ou juridicamente impossível como condição para que
determinado evento tenha eficácia (condição suspensiva), as par-
tes aguardam a ocorrência do impossível e o negócio nunca virá
a se concretizar. Qualquer expectativa em ver o negócio surtir
efeitos é nula.

140 Direito Civil
1.4.2 Impossibilidade da condição resolutiva
Tratamento bem diferente concede o legislador às condições
resolutivas. Neste caso, se houver impossibilidade na condição,
esta será considerada inexistente e o negócio perdura normalmen-
te. Perceba que o negócio já surte seus regulares efeitos e só se
tornaria estéril se ocorresse o impossível. As partes então cum-
prirão com o avençado, pois a condição nunca ocorrerá. Neste
caso, é a condição que deve ser descartada e o negócio estará
mantido para todos os efeitos.
Inexistente a condição (art. 124) Inválido o negócio (art. 123, I)
1.5 Novas disposições quanto à coisa sob condição
Se, por um lado, o legislador não concede a aquisição do di-
reito àquele que aguarda a ocorrência do evento futuro e incerto,
por outro não o deixa desamparado e já prevê a possibilidade de
aquele que disponha da coisa sob condição suspensiva fazer no-
vas disposições a seu respeito. A lei, nesta hipótese, retira-Ihes
o valor caso a condição venha a ocorrer.
Assim, v. g., no caso de o proprietário de um automóvel com-
prometer-se a doá-Io a Tício, desde que verificada determinada
condição, não poderá fazer quanto ao veículo novas disposições
conflitantes, sob pena de nulidade.
Ainda protegendo o detentor do direito eventual, a lei lhe con-
cede a faculdade de praticar os atos destinados a sua conservação
Dos Fatos Jurídicos 141
(art. 130). No exemplo acima, possível imaginar Tício - respeitada
a posse do proprietário - praticar os atos ordinários de conserva-
ção do automóvel, impedir seu esbulho por terceiros ete.
1.6 Condição maliciosamente implementada ou obstada
Nos pólos de uma relação condicional, há um agente a quem
favorece e outro a quem desfavorece a ocorrência do evento fu-
turo e incerto. Num contrato de doação condicionado à aprova-
ção de Mévio em prova pública, por exemplo, certo é que o su-
cesso na avaliação diminuirá o patrimônio do doador e favorece-
rá Mévio.
A lei então (art. 129) antevê a má-fé daquele a quem o imple-
mento da condição desfavorece, prevendo que este possa mali-
ciosamente obstar o implemento da condição. A solução é tão radical
quanto justa. No exemplo acima, se o donatário burlar os resul-
ta~os da prova, ocasionando a reprovação de Mévio (a condição
fatlcamente não se realizou), a lei considera implementada a con-
di~ã? (condição legalmente realizada) e, conseqüentemente,
eXlglvel a doação.
A regra se mantém quando a hipótese é inversa. Desta for-
ma, se Mévio burlar os resultados do exame para configurar sua
aprovação (condição faticamente implementada), a lei conside-
rará a condição como não ocorrida (condição legalmente não
implementada) .
Qualquer que seja a interferência maliciosa na ocorrência do
evento, a lei - punindo o ardiloso - considera que o contrário se
verificou. Na boa redação do art. 129:
"Reputa-se verificada, quanto aos efeitos jurídicos, a condi-
ção cujo implemento for maliciosamente obstado pela parte a
quem desfavorecer, considerando-se, ao contrário, não verifica-
da a condição maliciosamente levada a efeito por aquele a quem
aproveita o seu implemento" (OAB/SP - 109Q).
142 Direito Civil
2 Termo
Se, por um lado, podem as partes subordinar a eficácia (ou
ineficácia) do negócio a evento futuro e incerto, com maior ra-
zão poderão fazê-Io em relação ao evento futuro e certo. Com esse
raciocínio, iniciamos o estudo do segundo elemento acidental do
negócio jurídico, o termo.
Como já definido, termo é o evento futuro e certo que subor-
dina a eficácia ou ineficácia do negócio. O termo inicial suspen-
de o exercício do direito até que se concretize e o termo final re-
solve o negócio que até então se encontrava em plena validade e
eficácia.
2.1 Termo inicial e condição suspensiva; termo final e
condição resolutiva. Paralelismo
Os institutos do termo inicial e do termo final aproximam-
se muito da condição suspensiva e resolutiva, respectivamente.
Estabelecer data de início de eficácia de um negócio jurídico as-
semelha-se muito a estabelecer condição suspensiva para iniciar
a produção de efeitos. Quando se insere uma condição resolutiva
ou um termo final, o negócio produzirá efeitos até que o evento
venha a ocorrer. A similitude é tamanha que o próprio legislador
salientou no art. 135: "Ao termo inicial efinal aplicam-se, no que cou-
ber, as disposições relativas à condição suspensiva e resolutiva." É fácil
concluir, por exemplo, que os atos de conservação da coisa sob
condição podem ser praticados na coisa sob termo.
2.2 Termo e direito adquirido
Há uma diferença nodal entre a condição e o termo que deve
ficar cristalina. Enquanto na condição suspensiva há mera expec-
tativa de direito (art. 125), no termo inicial já há direito adquiri-
do (art. 131), e isso tem repercussões seriíssimas; afinal, ainda
que nova lei venha a proibir a relação jurídica anteriormente
estabelecida e que aguarda seu termo inicial, esta produzirá seus
regulares efeitos quando da chegada do termo, até em obediên-
cia aos arts. 5º, XXXVI, da CF e 6º da LICC.
Dos Fatos Jurídicos 143
2.3 Termo determinado e indeterminado
Apesar de o elemento acidental termo possuir como caracterís-
tica principal a certeza, nem sempre será exato o momento que
ocorrerá. Assim, v. g., a "morte" é fenômeno líquido e certo, em
que há dúvida apenas quanto ao momento de sua ocorrência. Por
sua vez, o "próximo natal" é termo preciso em que não há dúvida
do lapso de tempo que medeia entre o negócio e o implemento do
termo. Utilizando este critério, mais adequado é classificar o ter-
mo em determinado ou indeterminado, ao invés de certo ou incerto.
Assim, o termo determinado é aquele em que - além da cer-
teza da ocorrência - há ainda a exata noção do momento em que
acontecerá; enquanto o termo indeterminado apenas assegura a
ocorrência, sem se preocupar com sua ocasião.
3 Encargo
Último elemento acidental do negócio jurídico, o encargo se
aproxima muito da condição. Tanto é verdade que o legislador,
já antevendo a confusão entre os institutos, dispôs no art. 136:
"O encargo não suspende a aquisição nem o exercício do direito, salvo
quando expressamente imposto no negóciojurídico, pelo disponente, como
condição suspensiva."
O encargo tem como função principal restringir uma libera-
lidade. Assim, por exemplo, alguém doa determinado terreno com
o encargo de ser levantada uma capela. Neste exemplo, o direito
de propriedade sobre o terreno é adquirido desde logo e os efei-
tos do negócio jurídico fluem naturalmente. Se porventura o
donatário não construir a referida capela, ao doador só restará o
caminho da revogação da doação, nos termos do art. 555. Neste
caso, só a decisão judicial transitada em julgado é que devolverá
o bem ao doador.
Entretanto, se o exemplo acima fosse subordinado a uma
condição resolutiva, os termos do negócio seriam estes: "Dôo meu
terreno. Se não construíres uma capela no período de dois anos, o terreno
retoma à minha titularidade." Aqui a semelhança com o encargo é
imensa, mas os institutos não se confundem. Perceba que o ne-
144 Direito Civil
gócio também produz efeitos desde o início e, se porventura o
donatário não construir a referida capela, automaticamente o ter-
reno voltará às mãos do doador. O advento do período final de
dois anos sem a devida construção gera, por si só, o retorno do
bem às mãos do doador.
Por último, se o exemplo citado fosse de condição suspensiva,
os termos do contrato seriam aproximadamente estes: "se cons-
truíres uma capela, ganharás o terreno". Perceba que o negócio não
produziu os regulares efeitos e o donatário - enquanto não cons-
truir a capela - tem mera expectativa de direito. Quando cumprir
a condição desejada, o negócio produz efeitos e o donatário en-
tão passa a ser proprietário do terreno (MP/SP - 82º).
Capítulo V
Defeitos do negócio jurídico
1 Introdução
Quando tratamos dos planos de existência, validade e eficá-
cia do negócio, vimos que a vontade é elemento essencial para a
existência, mas que a vontade liyre, esclarecida e ponderada era re-
quisito de validade do mesmo. E sobre este requisito que o capí-
tulo ora em estudo se debruçará.
Quando o negócio jurídico é desprovido do elemento vonta-
de, ele não é considerado nulo e sim inexistente juridicamente.
Imagine o exemplo de um cidadão que com as mãos e pés amar-
rados sofre coação física irresistível e tem sua digital aposta so-
bre determinado contrato. Perceba que este contrato é inexis-
tente, pois faltou o elemento vontade.
Situação diversa sofre aquele que - atemorizado com séria
ameaça de morte - assina contrato de doação. Note a sutileza da
técnica jurídica. Neste segundo exemplo, há vontade do agente e
ela é coincidente com a vontade externada. O agente opta por
assinar o contrato ao invés de morrer e assim manifesta sua von-
tade, assinando. Se há vontade, o negócio é existente. Entretan-
to, apesar de a vontade do agente ser expressa no sentido de as-
Dos Fatos Jurídicos 145
sinar O contrato, tal elemento volitivo sofreu uma grave distorção
em seu momento criador. A vontade do agente não é livre e isso
tem o condão de fulminar a validade do negócio jurídico, decla-
rando-o nulo.
De modo similar, quando o sujeito adquire quadro falsifica-
do, pensando ser de famoso pintor alemão (T]R] - Apelação Cível
nº 3.063/96 - 7ª Câm. - j. 25-6-1996 - ReI. subst. Des. Gustavo
Adolpho Kuhl Leite), ele age com manifesta vontade de produ-
zir o negócio jurídico (negócio existente). Entretanto, tal vonta-
de não é esclarecida porque, se fosse, ele jamais adquiriria o ob-
jeto. Atinge-se assim o plano da validade do negócio jurídico e
ele é declarado nulo, pois contaminado pelo defeito do negócio
jurídico denominado erro.
Concluímos assim que, nos vícios do consentimento, não há
divergência entre o que foi declarado e o que foi externado, ao
contrário - dentro daquela situação fática de ameaça, engodo -, há
perfeita sincronia entre o elemento interno e o externo. Defei-
tuosa é a origem desta vontade que não é livre, esclarecida ou pon-
derada.
Ressalte-se por fim que - a par de preservar a boa-fé e a real
intenção do agente que foi vítima do negócio defeituoso - a lei
não pode esquecer de proteger também a segurança das relações
jurídicas que se alcança por atender à justa expectativa geral dos
cidadãos de verem seus negócios confirmados e produzindo efei-
tos. É nessa linha fronteiriça que o Estado caminha para anular
o menor número de negócios possível a fim de, por um lado, pro-
teger a vítima do defeito e, por outro, proteger diretamente a so-
ciedade pela segurança de suas relações.
2 Conseqüência dos negócios defeituosos
Quando o negócio vier maculado por qualquer dos defeitos,
a lei o considera anulável. É o que determina o art. 171,11. A si-
mulação, que antes era tratada neste capítulo, foi deslocada para
o campo das nulidades e agora fulmina o negócio de nulidade
absoluta (MAGISTRATURA/RS - 2003).
146 Direito Civil
3 Prazos para anulação dos negócios defeituosos
Hipótese clássica de um direito potestativo (por parte de
quem pode anular o negócio), que impõe um "estado de sujeição"
à outra parte, o prazo para anulação dos negócios defeituosos é
de decadência. Mais uma vez, a lei disciplina a fraude contra cre-
dores juntamente com os vícios da vontade, determinando um
prazo de quatro anos para sua anulação, alterando apenas o ter-
mo inicial da contagem, conforme o vício.
Ê o que dispõe o art. 178:
"Ê de quatro anos o prazo de decadência para pleitear-se a
anulação do negócio jurídico, contado: I - no caso de coação, do
dia em que ela cessar; 11- no de erro, dolo, fraude contra credo-
res, estado de perigo ou lesão, do dia em que se realizou o negó-
cio" (MAGISTRATURA Federal/3ª REGIÃO - llº).
4 Erro
Na definição de Amoldo Wald (2002, p. 200), o erro se ca-
racteriza pela: "falsa representação, que exerce influência na formação
da vontade do agente". Há na vítima do erro uma falsa percepção
da realidade que o cerca e é justamente esta falsidade que o leva
a praticar atos que jamais faria caso tivesse a plena cognição do
malfadado negócio. Washington de Barros Monteiro (2001, p.
195), citando Cunha Gonçalves, afirma que a "insuficiência mental
da grande maioria dos homens leva-os a incorrer freqüentemente em tal
vício" .
A característica principal do erro é o não-induzimento da víti-
ma ao engano. Não há utilização de ardis ou artifícios ludibriosos
para a prática do negócio de modo equivocado. Nesta espécie de
negócio, o engano do agente é espontâneo que - por desconhecer
algumas circunstâncias que envolviam o negócio - acaba por ma-
nifestar uma vontade não esc1arecida que jamais seria manifesta-
da caso tivesse ciência plena dos termos negociados.
Jorge Americano (1935, p. 50) traz interessante julgado em
que:
Dos Fatos Jurídicos 147
"um indivíduo, para servir a um amigo, avalizou uma letra de cam-
bio em branco. Acontece, porém, que em vez de uma foram
saccadas duas letras, ambas com o seu aval. Sabedor disto, o
avalista, antes de resgatar a primeira, só o fez após acurado exa-
me e depois de convencer-se que a assignatura era sua. Vencida
a 2ª e protestada, elle a resgatou, por estar em dúvida e só depois
de um exame feito na policia de S. Paulo foi que elle teve certeza
da falsidade do aval exarado neste segundo titulo. Em vista dis-
to:propoz acção repetir o indébito, fundado em erro. Perdeu em
1ª' instância, e ganhou em 2ª (sic)".
4.1 Erro e ignorância
A ignorância é o total desconhecimento a respeito de deter-
minada situação, enquanto no erro há um desvio em sua percep-
ção. O Código de 2002, assim como o de 1916, não tratam da dis-
tinção entre os institutos, posto equipará-Ios em seus efeitos. Nas
palavras de Washington de Barros Monteiro (2001, p. 195), na
ignorância a mente está in albis e no erro o que nela está registra-
do é falso (MAGISTRATURA/MS - 2001).
4.2 Requisitos para configuração do erro
4.2.1 Substancialidade
O primeiro requisito para a configuração do vício ora em
análise é sua substancialidade. O engano deve ter relação com um
elemento essencial do negócio e não com um elemento meramen-
te acidental. Não é qualquer erro mínimo que poderia ensejar a
anulabilidade do negócio. Já vimos que a segurança das relações
jurídicas é um princípio muito apreciado pelo ordenamento e,
portanto, apenas aqueles erros realmente substanciais, graves,
que de fato alteram a estrutura do negócio, darão ensejo à
anulabilidade.
Ê por isso que o art. 138 exige que o erro seja "substancial",
isto é, de monta, grave, suficientemente forte para macular o
objeto da declaração de vontade. Mas o legislador não parou por
148 Direito Civil
aí e no artigo seguinte chama para si o dever de dizer o que pode
ser considerado como substancial.
4.2.1.1 Natureza do negócio
o tradicional exemplo permanece atual. Em um negócio de
comodato de bem móvel, o comodatário imagina tratar-se de
doação verbal (art. 541, parágrafo único), recusando-se a resti-
tuí-Ia na forma do art. 581. O negócio há de ser anulado posto se
tratar de erro quanto a sua natureza.
4.2.1.2 Objeto da declaração ou qualidades a ele essenciais
Sem dúvida, esta é a maior fonte de dissídios no que se re-
fere ao erro. No objeto da declaração (bem como em suas qualida-
des essenciais) reside o maior índice de distorções ocorridas no
elemento volitivo do agente. É o exemplo dos candelabros que
se imaginavam de ouro ou do quadro que se imaginou ser de fa-
moso pintor (OAB/SP - 101º).
4.2.1.3 Identidade da pessoa
Muito freqüente nas obrigações intuitu personae, em que a fi-
gura pessoal do contratado é da substância do ato (MPRS - XLII).
Ao contratar homônimo de famoso cantor para festa de fim de
ano, o clube pode pedir a anulação do negócio, visto haver erro
substancial na modalidade: "identidade ou qualidade da pessoa".
Não podemos nos esquecer ainda da previsão específica de
anulabilidade do casamento na hipótese de erro essencial sobre
a pessoa do cônjuge (arts. 1.556 e 1.557), fonte de inúmeros jul-
gados em nossos tribunais.
4.2.2 Escusabilidade do erro
Apesar de omissa a lei no que tange a este requisito, não é
fácil imaginar que o ordenamento se preste a inverter o princí-
pio da segurança das relações jurídicas, beneficiando a vítima
negligente que pouco zelo forneceu à relação. Na avaliação do
Dos Fatos Jurídicos 149
erro, deve o juiz ate~tar para a acuidade da vítima no desenvolvi-
mento do negócio. E óbvio que não se anulará compra e venda
com preço irrisório de um relógio adquirido em banca de praça
que se imaginava ser de ouro. Entretanto, o Conselho da Justiça
Federal- em seu Enunciado nº 12 - pronunciou-se no sentido
contrário: "Na sistemática do art. 138, é irrelevante ser ou não escusá-
velo erro, porque o dispositivo adota o princípio da confiança. "
4.2.2.1 Critério para avaliação da escusabilidade
Em redação pouco clara, o art. 138 do Código Civil precei-
tua serem anuláveis os negócios "quando as declarações de vontade
emanarem de erro substancial que poderia ser percebido por pessoa de
diligência normal, em face das circunstâncias do negócio".
Como já dissemos, erro substancial é aquele engano sério,
grave, de relevo. A segunda parte do dispositivo, entretanto, dá
margem ao entendimento de que, para gerar a anulação do ne-
gócio, o erro deve ser substancial e também "perceptível pela víti-
ma". Ao dizer isso, a norma estaria entrando em contradição fla-
grante, sustentando que só o erro de fácil percepção, aquele que
poderia ser percebido pela vítima, é que pode anular o negócio,
enquanto o erro oculto, de difícil percepção, não macularia o ato.
Por isso, não me parece que a pessoa a que faz referência o artigo
seja a vítima.
Projeto de Lei nº 415/2003 em trâmite pelo Senado Federal
(casa iniciadora deste projeto) pretende dar nova redação ao ar-
tigo em análise, nos seguintes termos:
"É anulável o negócio jurídico quando a declaração de von-
tade emanar de erro substancial que, em face das circunstâncias
do negócio, possa ser percebido, pela outra parte, usando de di-
ligência normal."
Pelo que se vê, o projeto pretende substituir a expressão pes-
soa por outra parte, o que leva à conclusão de que, para dar ensejo
a anulação, o beneficiado pelo engano poderia saber da existên-
cia do vício no momento do contrato.
150 Direito Civil
Quando a outra parte sabe ou poderia saber do engano come-
tido e se cala, estamos diante do dolo negativo, em que o benefi-
ciado pelo engano silencia sobre elemento essencial do negócio
que deveria informar à vítima (art. 147).
Para avaliar a escusabilidade do erro, o juiz deve levar em
conta a vítima no caso concreto, considerando seu grau de ins-
trução, sua capacidade e desenvolvimento intelectual. Não seria
justo retirar-lhe a proteção legal pelo fato de que o "homem
médio" não incorreria no mesmo erro. O fato de a vítima ser
"abaixo da média" não pode ser motivo para o descaso do Judi-
ciário.
Aliás, esta é a orientação do Código ao tratar do terceiro ví-
cio do consentimento, a coação. O art. 152, infra-examinado,
determina que no apreciar da coação o critério do juiz será indi-
vidual, levando em conta as condições da vítima. Entendemos
que, na omissão da lei para os casos de "erro", a analogia é váli-
da e pode iluminar o caso.
4.3 Erro de direito e ignorância da lei (LICC, art. 3º)
O Código Civil de 2002 trouxe uma derradeira previsão, in-
cluindo o erro de direito como espécie de erro substancial. Ocorre
aqui a intenção da vítima em aplicar a lei, o que é denotado pela
expressão: "não implicando recusa à aplicação da lei", prevista no
inciso III do art. 139.
Um bom exemplo é o do cidadão que contrata advogado para
cumprir determinada formalidade legal em sua documentação
societária, imaginando em vigor norma que assim determinava.
Descobrindo posteriormente que tal norma havia sido revogada,
seria lícito ao cidadão pedir anulação do negócio com base no erro
de direito.
Perceba que tal disposição é bem diferente daquela previsão
do art. 3º da LICC. O art. 139 prevê o erro cometido com a in-
tenção de cumprir a lei, enquanto naquela há pretensão de
"descumprir a lei alegando que não a conhece... ", o que é proibido pelo
princípio da obrigatoriedade.
Dos Fatos Jurídicos 151
4.4 Falso motivo (error in causa)
O art. 140 do Código estipula que - via de regra - o falso
motivo não vicia a declaração de vontade. Poderá, entretanto,
inquinar o ato se constar como sua razão determinante. O moti-
vo é o móvel psíquico, a razão psicológica da prática do ato que
em geral é irrelevante para o direito. O Código Civil de 2002 atri-
bui força jurídica para o mo!ivo, desde que previsto expressamen-
te nos termos do negócio. Alvaro Villaça Azevedo (2003, p. 191)
exemplifica:
"Quando alguém adquire um objeto, em razão de um moti-
vo, como, por exemplo, um sítio com uma queda d'água, certo
de que esta poderá gerar força para mover um moinho, e se vê
frustrado após, ao constatar que esse resultado não pode ser pro-
duzido; só esse fato não é suficiente para que ocorra a anulação
do negócio jurídico, porque esse motivo deve estar expresso como
razão determinante do negócio; sabendo o alienante dessa moti-
vação, que leva o adquirente a adquirir."
5 Dolo
Nesta espécie de defeito, o negócio jurídico é novamente ata-
cado em seu plano de validade. Isto porque, assim como no erro,
a vontade aqui manifestada não é esclarecida e tal equívoco foi
induzido pela outra parte de modo deliberado. Há uma indução,
um artifício, um ardil que leva a vítima a praticar um negócio
jurídico que não praticaria em condições normais e esclarecidas.
Pode-se afirmar que o dolo é uma espécie do gênero "engano"
com a característica de ser provocado, estimulado pelo contratan-
te de má-fé, enquanto no erro a vítima é traída pela falsa percep-
ção que ela mesma possui da realidade.
5.1 Dolo substancial e dolo acidental
Como no erro, o dolo deverá ser substancial a fim de tornar
o negócio anulável. O dolo meramente acidental não tem o po-
der de viciar o negócio jurídico, acarretando para o malicioso
152 Direito Civil
apenas o dever de indenizar eventuais perdas e danos (art. 146).
Dolo acidental é aquele que não influi diretamente na vontade da
vítima e que, a despeito de sua existência, o negócio teria se realizado,
embora de outro modo (menos oneroso para a vítima, por exemplo).
Ocorre dolo acidental, v. g., quando a vítima é levada a crer que o
piso do apartamento que está a adquirir (imóvel este com todas
as características desejadas pelo comprador) possui mármore de
Carrara, o que acaba por não corresponder à realidade. Não é crí-
vel que o negócio deixaria de ser praticado em virtude deste pe-
queno problema; apenas se concretizaria de modo diverso (OAB/
SP - 111º) .
5.2 Dolo negativo
O dolo por omissão é tratado no art. 147 do Código, acarre-
tando para o agente as mesmas conseqüências que o dolo por
ação. É designado por Maria Helena Diniz de dolo negativo (2002,
p. 391). Mais uma vez, a lei exige a "substancialidade" da omis-
são dolosa, o que se afigura pela parte final do artigo: "... provan-
do-se que sem ela o negócio não se teria celebrado" (OAB/SP - 106º;
Advogado da União/ESAF -1999). Sílvio Venosa (2003, p. 447)
colaciona interessante aresto com a seguinte ementa:
"O silêncio intencional de um dos contraentes sobre a cir-
cunstância de se achar insolúvel, e, portanto, em situação de ab-
soluta impossibilidade de cumprir a obrigação de pagar o preço,
vicia o consentimento de outro contratante, que não teria reali-
zado o negócio se tivesse ciência do fato, configurando omissão
dolosa, que torna o contrato passível de anulação" (RT 545/198).
5.3 Dolo de terceiro
O dolo pode também ser exercido por outrem, que não tem
relação com o beneficiado pelo dolo. Imagine, por exemplo, o
corretor de imóveis que engana o adquirente ao detalhar as ca-
racterísticas do imóvel pretendido. Não seria justo anular o ne-
gócio jurídico caso o beneficiado não tivesse ciência do engano
provocado, só restando à vítima reclamar perdas e danos do ter-
Dos Fatos Jurídicos 153
ceiro. Se, porém, o beneficiado soubesse ou devesse saber do enga-
no provocado na vítima, o negócio pode ser anulado.
Situação diversa ocorre no dolo do representante. Nesta hi-
pótese, há uma relação entre o "beneficiado" e o agente que uti-
liza o dolo como artifício. Conforme esta relação advenha da lei
ou do acordo entre as partes, conseqüências diversas surgirão.
O dolo do representante convencional (aquele que a parte
liv.remente escolhe para representá-Io) gera para o representado
uma obrigação solidária de reparação. Responderá juntamente
com o seu representante perante a vítima do negócio infirmado.
É hipótese de solidariedade legal, em que duas ou mais pessoas
são obrigadas por toda a dívida perante o credor por força de
mandamento legal neste sentido (exemplos: arts. 154,518,680,
829,942, 1.644 etc.). Não custa lembrar que a solidariedade não se
presume, decorre da lei ou da vontade das partes (art. 265).
Por sua vez, sendo o representante escolhido pela lei (repre-
sentante legal), a obrigação do representado limita-se a respon-
der civilmente pela importância do proveito que teve (art. 149).
É evidente a razão da lei. Sendo o Estado-Legislativo quem esco-
lhe o representante, não pode o Judiciário condenar o represen-
tado por valor maior do que obteve.
5.4 Dolo bilateral
Vale lembrar que o dolo bilateral não poderá ser alegado por
nenhuma das partes. É a pura aplicação do princípio de que "nin-
guém alega em seu favor a própria torpeza". É o que afirma o art. 150:
"Se ambas as partes procederem com dolo, nenhuma pode alegá-lo para
anular o negócio, ou reclamar indenização." Darcy Miranda (1995, p.
77) comenta:
"Na hipótese de dolo de ambas as partes, conforme dispõe o
art. 97, nenhuma delas pode alegá-Io, para anular o ato, ou recla-
mar indenização. O dolo bilateral ou recíproco, consagra a regra
- turpitudinem suam allegans non est audiendus - Não é de ser ouvi-
do quem alega torpeza própria."
154 Direito Civil
5.5 Dolus bonus
É de ressaltar ainda a figura do dolus bonus, que não enseja
anulação do negócio jurídico por se constituir em expediente jo-
coso, de flagrante exagero no enaltecimento das qualidades de um
objeto. Há uma gabança tolerável pela sociedade, num hábito
inclusive inerente à atividade do comércio que se aproxima mui-
to da brincadeira, da sátira, sem tom de seriedade a inquinar a
negócio.
O tema não é exclusivamente acadêmico, tendo sido enfren-
tado pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:
"Ação de anulação de compra e venda de ações da CRT. Ví-
cios do consentimento. Erro inescusável e dolus bonus. Se os ape-
lantes venderam suas ações da CRT, face desvinculação destas
com o uso da linha telefônica, sem perquir sobre o valor de mer-
cado das mesmas, quando tal era perfeitamente possível, até pe-
las suas condições pessoais, incorreram em erro inescusável,
manifesta a negligência com que atuaram no negócio, o que in-
troduz o dolus bonus, por parte do comprador, também insufi-
ciente para invalidá-Ia. Apelo improvido. Sentença mantida, unâ-
nime" (TJRS - Apelação Cível nº 599164514, Décima Câmara
Cível, Relatar: Luiz Ary Vessini de Lima, julgado em 13/05/
1999) .
6 Coação
A coação é o mais repugnante dos vícios do consentimento
por submeter a vítima a uma violência, uma grave ameaça injus-
ta que a faz anuir com um negócio que jamais o faria, caso esti-
vesse com sua vontade livremente manifestada. Desta vez, o re-
quisito vontade é atingido em sua liberdade. Como já vimos, a
vontade livremente manifestada é um requisito de validade do
negócio jurídico e quando infirmada pode gerar nulidade do ne-
gócio. O Projeto nº 6.960/2002 pretende alterar a redação do art.
151 para substituir o termo paciente por vítima, tanto no caput
quanto no parágrafo único, por entendê-Io mais apropriado e de
utilização mais correntia.
Dos Fatos Jurídicos 155
6.1 Requisitos da coação
A segurança das relações jurídicas impõe que o negócio só
possa ser infirmado em condições extremas. Percebe-se isso quan-
do a lei nega reconhecimento ao erro e ao dolo acidental, bem
como ao dolus bonus. Com a coação opera-se o mesmo racio-
cínio. Não é qualquer coação que será capaz de infirmar o negó-
cio. A coação deve imputar na vítima um "fundado temor de dano
iniinente à sua pessoa, sua família ou aos seus bens". É o juiz quem
apreciará o temor segundo as qualidades e condições da própria
vítima. É também o juiz quem decidirá se há ou não o vício no
caso de a coação dizer respeito à pessoa não pertencente à famí-
lia do paciente.
6.1.1 Critério de apreciação da coação
O art. 152 é muito ponderado, ordenando ao juiz que examine
a coação com base no sexo, idade, condição, saúde e temperamento do
paciente. A orientação do Código aqui foge ao consagrado critério
do "homem médio" e deixa ao arbítrio do juiz averiguar se a co-
ação era ou não suficiente para infligir considerável temor na vÍ-
tima.
Um cientista, um intelectual, por certo, não se deixaria ate-
morizar com ameaças de bruxaria ou feitiços a fim de produzir
determinado negócio jurídico. O temor nele incutido não seria
grave a ponto de fazê-Io contratar para se ver livre da ameaça. O
mesmo não se pode dizer de uma idosa senhora de limitada cultu-
ra que vive em distante vilarejo. Para o mundo dela, uma amea-
ça neste sentido pode ser razão mais que suficiente para a produ-
ção de negócio jurídico que jamais consentiria se livre estivesse.
6.2 Ameaça de exercício normal de direito e temor
reverencial
A ameaça de um exercício normal de um direito não é consi-
derada coação (ex.: credor ameaça devedor de promover ação ju-
dicial para ver satisfeito seu crédito). Tampouco é o temor
reverencial que se traduz no receio de desagradar pessoa à qual
156 Direito Civil
devemos consideração e respeito. Desse modo, se o empregado
anui em assinar contrato de fiança para garantir contrato de seu
patrão, não poderá se valer da anulação do negócio jurídico por
coação.
6.3 Coação proveniente de terceiro
A coação proveniente de terceiro tem regulamentação idên-
tica ao dolo de terceiro. A nulidade do negócio só é decretada na
hipótese de o beneficiado ter ciência do vício que o inquinava. Se,
ao contrário, o contratante não tinha conhecimento da coação
exercida pelo terceiro, o negócio está mantido, restando à vítima
procurar seu ressarcimento perante o autor da coação. É a letra
do art. 155:
"Subsistirá o negócio jurídico, se a coação decorrer de tercei-
ro, sem que a parte a que aproveite dela tivesse ou devesse ter
conhecimento; mas o autor da coação responderá por todas as per-
das e danos que houver causado ao coacto" (MP/MG - 42º).
7 Estado de perigo
Inovação do ordenamento civilista, o estado de perigo carac-
teriza-se pela necessidade iminente que uma das partes tem de
salvar-se, ou salvar pessoa de sua família de grave dano (art. 156).
Em uma situação tão delicada e perigosa, a vontade da pessoa
obviamente não se manifestará de maneira livre, desembaraçada.
A busca pela integridade física supera em muito qualquer racio-
cínio consciente e coerente da parte que promete muito além do
que poderia normalmente oferecer. Desde logo percebemos a
distinção entre a coação e o estado de perigo. Neste, a situação
aflitiva apresenta-se espontaneamente, enquanto na coação o
perigo é criado pelo agente que pretende se valer do temor da
ameaça para ultimar o negócio.
Visando igualar o estado das partes neste tipo de situação, o
Código Civil reputa anulável o negócio celebrado nestas condi-
ções. Um exemplo ilustra a situação: uma senhora encontra-se
Dos Fatos Jurídicos 157
na saída de um teatro localizado em local ermo e notoriamente
violento. Frustrada sua expectativa de encontrar diversos táxis,
d~para-se com apenas um motorista de praça disposto a condu-
ZI-Ia ao lar. Encontrando-se naquela hora da noite, sozinha, em
local de notória insegurança pública, a vítima indaga sobre o preço
da "viagem" ao motorista, que lhe exige quantia muito superior
ao cobrado na região. Visando resguardar a própria segurança,
co~corda em pagar o elevado preço (note que tal atitude jamais
sena tomada se a vítima estivesse em situação ordinária, livre dos
perigos da cidade) (MP/MS - 2000).
A conseqüência do ato eivado de estado de perigo é a sua
anulabilidade, que levaria à devolução integral da quantia desem-
bolsa~a pela vítima. Porém, não se pode esquecer que, ainda que
de ma-fé, houve um serviço prestado pela outra parte. A lei civil
não se presta a punir o agente malicioso. Sua tarefa é tão-somente
reequ.ilibra.r a situação jurídica. Com base no princípio que veda
o ennqueCImento sem causa, pela eqüidade e até pela analogia
com o § 2º do art. 157, o juiz deve fixar valor devido pelo servi-
Ç?, obedecendo inclusive ao disposto no art. 884 do Código Ci-
VIl.A III Jornada de Direito Civil se pronunciou no mesmo sen-
tido: "Ao estado de perigo (art. 156) aplica-se, por analogia, o disposto
no § 2º do art. 157" (Enunciado nº 148).
8 Lesão
~ltimo d~s .vícios do consentimento, a lesão já havia sido
prevIsta no CodIgo de Defesa do Consumidor (art. 6º, V, Ia par-
te! e se aprox~ma muito do Estado de Perigo, afinal, em ambos
ha desproporçao entre o cobrado e o justo valor do que foi ofere-
cido.
No vício do art. 156, entretanto, uma das partes está em si-
tuação de perigo de dano à sua pessoa ou pessoa próxima, enquan-
to na lesão há uma necessidade premente ou inexperiência de um
dos contratantes de ver celebrado um negócio, aproveitando-se
a. outra parte desta situação para fixar valor muito supe-
nor ao que normalmente o faria (128º OAB/SP).
158 Direito Civil
Bom exemplo é o do aflito agricultor que - ciente da praga
que toma conta dos arredores de seu sítio - procura o único vizi-
nho que dispõe do inseticida capaz de solucionar o problema.
Este, por sua vez, cobra valor muito acima do mercado. Lícito seria
ao agricultor buscar a anulação do negócio com base na lesão
sofrida. O § 2Q do art. 157 dispõe que o negócio será mantido caso
a parte favorecida concorde com a redução de seu proveito, o que
parece justo. A idéia de manter o negócio ao invés de anulá-lo é
razoável e o Conselho daJustiça Federal proferiu o Enunciado nQ
149 nesse sentido:
"Em atenção ao princípio da conservação dos contratos, a
verificação da lesão deverá conduzir, sempre que possível, à re-
visão judicial do negócio jurídico e não à sua anulação, sendo
dever do magistrado promover o incitamento dos contratantes a
seguir as regras do art. 157, parágrafo segundo do CC de 2002."
8.1 Lesão e resolução por onerosidade excessiva
A lesão nasce junto com o contrato e distingue-se nitidamente
da figura da "resolução contratual por onerosidade excessiva",
prevista no art. 478 do Código. Tal hipótese de resolu~ão é
superveniente ao negócio e não decorre de vício da vontade. E fato
imprevisíve1 que rompe o equilíbrio, o sinalagma do contrato, al-
terando substancialmente a situação fática do negócio jurídico.
O mundo fenomênico não é mais o mesmo de quando o contra-
to foi assinado. Fundamentada na cláusula "contractus qui habent
tractum sucessivum et dependentiam de futuro rebus sic stantibus
intelligentur". Na onerosidade excessiva, não há falar-se em anu-
lação do contrato e sim em resolução ou modificação. O Conse-
lho da Justiça Federal já se pronunciou sobre o tema em seu Enun-
ciado nQ 17, concluindo:
"A interpretação da expressão 'motivos imprevisíveis', cons-
tante do art. 317 do novo Código Civil, deve abarcar tanto cau-
sas de desproporção não previsíveis como também causas previ-
síveis, mas de resultados imprevisíveis" (MAGISTRATURA/DF
- 2003; OAB/RJ - 22Q).
Dos Fatos]urídicos 159
9 Fraude contra credores
A inserção da fraude contra credores no capítulo de defeitos
do negócio jurídico sempre foi objeto de aceso debate. De fato,
em cada um dos defeitos retroanalisados, percebe-se uma clara
violação de algum adjetivo da vontade. No erro e no dolo, a von-
tade não é esclarecida, na coação não é livre, na lesão e no estado
d~ perigo não é ponderada.
Na fraude contra credores, não há violação a nenhum adjeti-
vo do elemento vontade. Aliás, a vontade é exatamente a que foi
externada pela parte (devedor). Tem ele a exata noção do negó-
cio praticado, sabe de todos os elementos que o compõem e tem
a liberdade e a ponderação necessárias para a prática do ato.
Visando dar a esse ato o mesmo destino do que os anterior-
mente estudados, o Código insere a fraude contra credores no rol
dos defeitos e fulmina o ato assim praticado de anulável (art. 171,
II).
9.1 Garantia do credor é o patrimônio do devedor
No atual estágio evolutivo das ciências jurídicas, é o patri-
mônio do devedor que garante seus credores quanto ao efetivo
recebimento (CPC, art. 591). Nem sempre foi assim. Citando
Alfredo Buzaid, Silvio Rodrigues (2002, p. 5) relembra o perío-
do das legis actiones do Direito Romano:
"Se o executado não satisfizesse o julgado e se ninguém com-
parecesse para afiançá-lo,o exeqüente o levava consigo, amarran-
do-o com uma corda, ou algemando-lhe os pés. A pessoa do de-
vedor era adjudicado ao credor e reduzida a cárcere privado du-
rante sessenta dias. Se o devedor não se mantivesse à sua custa
o credor lhe daria diariamente algumas libras de pão. Durante ~
prisão era levado a três feiras sucessivas eaí apregoado o crédi-
to. Se ninguém o solvesse, era aplicada ao devedor a pena capi-
tal, podendo o exeqüente matá-lo, ou vendê-lo trans Tiberim. Ha-
vendo pluralidade de credores, podia o executado na terceira fe-
ria ser retalhado; se fosse cortado a mais ou a menos, isso não
seria considerado fraude."

160 Direito Civil
Atualmente, a Constituição ainda prevê duas hipóteses em
que o inadimplemento de uma obrigação civil pode gerar a pri-
são do devedor. São os casos de inadimplemento voluntário e
inescusável de obrigação alimentícia e depositário infiel (art. SQ,
LXVII) .
Frise-se que, se o devedor - com seu patrimônio - puder ar-
car com as dívidas contraídas, terá liberdade plena de exercer seu
direito de propriedade, alienando ou até mesmo doando seus bens
conforme lhe aprouver. O quadro se inverte, porém, quando tal
devedor encontra-se em estado de insolvência, não podendo qui-
tar suas dívidas com o patrimônio que possui. Neste caso, o seu
passivo é maior que o seu ativo e ele passa a ser chamado de de-
vedor insolvente pelo ordenamento civil. Chegando a esse está-
gio, os bens do devedor pertencem indiretamente aos seus cre-
dores, que ali observam a única garantia de pagamento de seus
créditos. Seu direito de propriedade fica restringido e até mesmo
garantias oferecidas neste momento são presumidamente frau-
dulentas (art. 163), possibilitando a lei apenas as atividades de
manutenção do estabelecimento e de subsistência do devedor e
de sua família (art. 164).
9.2 Requisitos para a configuração da fraude em negócios
onerosos: eventus damni e consilium fraudis
O requisito objetivo é denominado eventus damni e caracteri-
za-se pelo efetivo dano causado aos credores do agente. Como já
dissemos, tal dano ocorrerá caso o passivo do devedor seja
maior que seu ativo e desta forma qualquer disposição patri-
monial estaria diretamente afetando a garantia do credor em ver
seu crédito cumprido. Exemplo disso é a venda do único imóvel
do fiador que não tem como arcar com a dívida, ou do devedor
insolvente que paga dívida ainda não vencida, prejudicando aque-
les credores cujo crédito já venceu (MP/SP - 78º).
O requisito consilium fraudis é o elemento subjetivo da fraude
e compreende-se pelo conluio fraudulento entre o alienante (de-
vedor) e o adquirente do bem. Ao inserir tal requisito, a lei está
indiretamente preservando a segurança das relações jurídicas. Isso
Dos Fatos Jurídicos 161
porque, se há plena boa-fé do adquirente, a lei depara-se com dois
interesses tuteláveis.
O primeiro é o do credor que vê o patrimônio do devedor -
que garante seu crédito - se esvaziar. O segundo (que será obje-
to de maior prestígio da lei) diz respeito não só à boa-fé do
adquirente que não sabia nem tinha como saber da insolvência
do alienante, mas também à segurança das relações jurídicas, a
gllem não interessa ver anulado um negócio praticado de boa-fé.
E nesses dois pilares que a lei se apóia para manter válido ou
anular o negócio (MP/MG - 40Q).
Diante do caso concreto, alguns elementos dão ao juiz as
evidências do consilium. Os exemplos mais comuns de atos que
demonstram o conluio entre alienante e adquirente são: o preço
vil, o parentesco ou a amizade entre comprador e vendedor, a
notoriedade da insolvência na praça etc. Este é o risco que corre
o cidadão que passa a escritura a preço abaixo do realmente acor-
dado, pois o preço vil é um dos indícios de fraude contra credo-
res; em eventual e futura ação pauliana, tal indício não será des-
prezado pelo juiz. Ao adquirente, ainda que de boa-fé, não cabe-
rá a alegação de que assim procedeu apenas para fraudar o fisco,
dado que ninguém alega em seu favor a própria torpeza.
9.3 Negócios gratuitos
Quando, porém, o negócio celebrado for de transmissão gra-
tuita, a lei dispensa o requisito do consiliumfraudis. Neste caso, a
lei depara-se com dois interesses de valoração diferenciada. De
um lado, há o direito maior do credor, que busca evitar um pre-
juízo e que tem direito a tal bem antes dos donatários que o re-
ceberam gratuitamente. De outro, há o interesse do donatário,
que busca concretizar um lucro.
A solução lógica encontrada pela lei é - ainda que exista boa-
fé do donatário - declarar o negócio anulável, conforme o art. 158:
"Os negócios de transmissão gratuita de bens ou remissão de
dívida, se os praticar o devedor já insolvente, ou por eles reduzi-
162 Direito Civil
do à insolvência, ainda quando o ignore, poderão ser anulados
pelos credores quirografários, como lesivos dos seus direitos."
Assim, nos negócios gratuitos, a lei dispensa o segundo re-
quisito, não havendo necessidade de arranjo entre quem se des-
faz do bem e quem o recebe. A gratuidade do negócio já é moti-
vo suficiente para a lei encará-Io com maus olhos, tornando-o
anulável se prejuízo decorrer ao credor.
Sob o tema, a definitiva lição de Nélson Nery Jr. e Rosa Ma-
ria de Andrade Nery (2003, p. 78):
"Não mais se exige o 'consilium fraudis' ou a 'scientia fraudis'
para anular o negócio jurídico gratuito celebrado em fraude con-
tra credores. Ainda que o devedor, o adquirente ou o beneficiário
do ato gratuito de transmissão ou remissão de dívidas ignore que
o negócio reduzirá a garantia ou conduzirá o devedor à insolvên-
cia, é passível de anulação. A causa de anulação deixou de ser 'sub-
jetiva' (manifestação da vontade - 'consilium fraudis'), para ser
objetiva (redução do devedor à insolvência)."
9.4 Ação pauliana
É a ação que visa anular negócio jurídico praticado em frau-
de contra credores. Deve ser proposta contra o devedor e tercei-
ros que com ele praticaram o negócio, em típico litisconsórcio
passivo necessário, a despeito da expressão poderá do art. 161. O
prazo decadencial para a propositura da ação é de quatro anos,
conforme previsão do art. 178, lI.
9.5 Conseqüência do negócio fraudulento: invalidade ou
ineficácia?
A despeito de consideráveis opiniões no sentido contrário,
entendo que a ação pauliana tem como ponto de chegada a anu-
lação do negócio jurídico e o retorno ao statuo quo ante. O Código
já assim determinava em 1916 e - fosse um erro técnico - have-
ria corrigido agora no terceiro milênio. Não foi o caso. A lei no-
Dos Fatos Jurídicos 163
vamente deixa claro no art. 171, lI, que o ato é anulável e não
ineficaz.
É a opinião de Nélson e Rosa Maria Nery (2003, p. 77):
"A norma sob comentário dá o regime da anulabilidade ao
negócio jurídico celebrado em fraude contra credores. As consi-
derações feitas por parte da doutrina de que o negócio seria váli-
do, mas ineficaz (teoria da inoponibilidade) - copiando o direito
itàliano, sem reservas -, devem ser consideradas de lege ferenda.
(...) é a lei que dá o regime jurídico dos defeitos dos negócios ju-
rídicos. Anulado o negócio jurídico por fraude contra credores, o
bem alienado volta ao patrimônio do devedor, para a garantia do
direito dos credores."
A conseqüência primordial da anulabilidade é o retorno do
bem ao patrimônio do devedor que com este responderá para o
pagamento de seus credores, enquanto o regime da ineficácia leva
à manutenção do negócio, sem produção de efeitos perante o cre-
dor (MAGISTRATURA/MG - 2000).
9.6 Fraude de execução
Hipótese mais grave afigura-se quando o adquirente compra
o bem de pessoa que já tem contra si demandas para cobrança de
créditos anteriores. Nesta hipótese a lei traz remédio mais grave
e não precisará o credor valer-se da ação pauliana, podendo, como
ensina João Baptista de Mello e Souza Neto (2000, p. 87),
"nos próprios autos da ação de conhecimento ou de execução
(RJTESP 82/283), ser obtida, mediante decisão interlocutória, a
declaração de ineficácia da alienação operada relativamente ao
credor/autor" .
Para a configuração da fraude de execução, não é necessário
que ação promovida pelo credor seja de execução, bastando a
propositura de ação de conhecimento para que a alienação feita
pelo devedor já se configure nesta situação.
164 Direito Civil Dos Fatos Jurídicos 165

Art. 104. A validade do Art. quando:

11
I ---celebrado
IV for
nãoilícito,
166. por
revestir
É nulo o forma
impossível
aabsolutamente
negócioprescrita
ou jurídico em lei; o
indeterminável
incapaz;
Capítulo VI negócio jurídico requer: considere
V
VI-- for
seu tiver essencial.
preterida
objeto;por solenidade
objetivo fraudarque lei
lei aimperativa;
Invalidade do negócio jurídico Objeto prescrita
Agente
Fprma lícito
capaz

Como já ressaltei, a invalidade do negócio jurídico opera no

segundo plano da teoria pontiana. De fato, o negócio nulo tem a
sua validade afetada. Este é o plano de mais fácil visualização em
todo o sistema civil, posto que seus requisitos estão expressos
na letra da lei e há todo um capítulo destinado ao estudo dos
negócios que, embora existentes, não são válidos para o mundo
jurídico.
Objetivando restabelecer a ordem e punir os que de seu ca-
minho se desviaram, a lei retira a validade e a proteção que ou-
trora conferia aos negócios assim celebrados e pune de maneira A lei reservou a nulidade absoluta para os atos que conside-
mais ou menos rigorosa, de acordo com o bem soc,ial que foi atin- rou mais graves, mais repugnantes e prejudiciais à sociedade. É
gido pelo descumprimento de suas disposições. ~ nesse ce?á.rio o caso, v. g., do contrato de compra e venda firmado por garoto
que observaremos as nulidades absolutas e relativas do Codlgo de dez anos com experiente advogado ou do contrato celebrado
Civil.
com objeto ilícito. A simples idéia da ocorrência de tais atos, sem
nem mesmo adentrar no seu mérito, já causa indignação da lei
1 Nulidade absoluta que - preocupada com o escasso tirocínio do menor ou com a
torpeza do objeto - não lhe confere validade, rotulando-o de nulo.
Novamente, ressalta-se a importância dos já examinados re-
No estudo da nulidade relativa, percebe-se que o grau da
quisitos de validade do negócio, agente capaz, objeto lícito e forma
ilicitude ou da potencialidade de dano à sociedade é considera-
prescrita. São eles que iluminarão muitas das hipóteses de nuli-
dade absoluta do negócio. Pode-se dizer que o art. 166 é a conse- velmente menor e, por isso, a sanção cominada também é de grau
qüência do não-cumprimento do art. 104. Para tornar a idéia mais mais baixo e com repercussões mais brandas. O erro na aquisi-
visível, observe o quadro a seguir, onde se vislumbram, de um ção de determinado objeto é de interesse particular da vítima do
engano, não afetando diretamente a sociedade.
lado, os requisitos de validade e, de outro, a conseqüência de seu
não-cumprimento, a saber, a nulidade absoluta.
1.1 Hipóteses

A despeito de outras previsões esparsas na lei e mesmo no

artigo subseqüente, é o art. 166 quem traz as principais e mais
freqüentes hipóteses de nulidade absoluta do negócio jurídico.
Diz o artigo:

"É nulo o negócio jurídico quando:

I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz;
166 Direito Civil
II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;
III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for
ilícito;
IV - não revestir a forma prescrita em lei;
V - for preterida alguma solenidade que a lei considere es-
sencial para a sua validade;
VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa;
VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a
, ..
pratlCa, sem com mar sançao.
-"
Reflexos que são de disposições anteriores do Código, tais
hipóteses já foram quase todas examinadas, quando estudamos
a capacidade de fato ou de exercício e os planos de existência,
validade e eficácia do negócio (MAGISTRATURA/DF - 2003;
MP/SP - 79º).
1.1.1 Motivo determinante ilícito
o motivo necessariamente antecede o próprio objeto do ne-
gócio. É psíquico, subjetivo, é o móvel que guia o sujeito à prática
do ato; ato esse que pode ser perfeitamente lícito.
Imagine a hipótese de um proprietário de depósito que - cien-
te da intenção do locatário - aluga o prédio para que este ali ins-
tale grande centro de tráfico de drogas. O objeto do negócio -
locação de bem imóvel - é lícito e pode até seguir as diretrizes
da Lei nº 8.245/91. Porém, o motivo que o enseja é ilícito e co-
mum a ambas as partes; dessa forma se subsume o fato à previ-
são do art. 166, m.
1.1.2 Atos proibidos não sancionados
O inciso VII traz redação inédita ao nosso ordenamento. Prevê
a hipótese de norma que - a de~peito de proibir-lhe a prá-
tica - não comina sanção expressa. E o caso do art. 426, por exem-
plo, onde o legislador proíbe a chamada pacta corvina, ou do art.
852, que proíbe convenção de arbitragem para dirimir questões
de estado e de família.
Dos Fatos Jurídicos 167
1.1.3 Simulação
No Código Civil de 1916, a simulação era tratada no capítu-
lo dos defeitos dos atos jurídicos, localização pouco técnica. De
modo similar ao que ocorre na fraude contra credores, não há na
simulação qualquer mácula no processo formador de vontade do
agente. Sua vontade é livre, esclarecida e ponderada, mas com
flagrante intuito de burlar a lei ou prejudicar terceiros, o que já é
suficiente para ser declarado pelo Código como um ato nulo (art.
167). Outra era a orientação do legislador do século XX, que
declarava o ato simulado como meramente anulável.
Exemplo clássico de simulação é a emissão de títulos de cré-
dito que não representam qualquer relação obrigacional com o fim
de prejudicar a esposa em futura partilha de bens. Inacio de Car-
valho Neto e Érika Harumi (2002, p. 185) dissertam com preci-
são:
"Não há na simulação um vício de consentimento, porque não
atinge a sua formação. As partes visam com o engodo atingir outro
efeito que não o declarado; ambas as partes querem o resultado
em prejuízo de terceiro. Configura-se um vício social, agora tra-
tado como causa de nulidade."
1.1.3.1 Simulação absoluta
Ocorre a simulação absoluta quando, por detrás do ato simu-
lado, nenhum ato existe. O exemplo clássico é o do devedor que
- ciente da execução que lhe bate às portas - elabora documento
de confissão de dívidas com oferecimento de garantia real a ami-
go, objetivando assim subtrair seus bens dos efeitos constritivos
da execução. Não há dívida com o amigo, não há outro negócio
que se busque esconder. De verdadeiro há apenas a intenção de
prejudicar os verdadeiros credores (OAB/SP - 121º).
A conseqüência é uma só: nulidade absoluta do negócio si-
mulado com todas as conseqüências que o adjetivo enseja (AD-
VOGADO DA UNIÃO/ESAF - 1998).
168 Direito Civil
1.1.3.2 Simulação relativa
Diz-se da simulação que esconde outro ato proibido pela lei.
O exemplo tradicional é o do marido que, impossibilitado de efe-
tuar doação à concubina, simula com ela contrato de venda e
compra. Note que por detrás deste último contrato há outro ato
real e desejado pelas partes, a despeito da vedação legal.
Mais freqüente ainda a declaração de valor abaixo do real-
mente acordado, visando a menor recolhimento de imposto aos
cofres públicos. Nesta espécie de simulação, a lei dispõe que:
"subsistirá o que se dissimulou se válido for na substância e na forma"
(art. 167). A III Jornada de Direito Civil explicou no Enuncia-
do nº 153: "Na simulação relativa, o negócio simulado (aparente) é
nulo, mas o dissimulado será válido se não ofender a lei nem causar
prejuízos a terceiros."
Os parágrafos do art. 167 ainda tratam de exemplos em que
haverá simulação. Os exemplos dos dois primeiros incisos já fo-
ram abordados e o terceiro prevê a hipótese de "instrumentos par-
ticulares antedatados ou pós-datados".
1.1.3.3 Simulação inocente
Hipótese não mais ventilada pelo ordenamento que a nosso
ver não enseja a anulação do negócio. Tem por característica prin-
cipal não prejudicar terceiros nem burlar a lei, ocorrendo apenas
a distorção entre o pretendido e o exteriorizado. O Conselho da
Justiça Federal entende exatamente o contrário, raciocínio que foi
exteriorizado na I1IJornada de Direito Civil no Enunciado nº 152:
"Toda simulação, inclusive a inocente, é invalidante."
É a hipótese, v. g., do homem solteiro, sem herdeiros neces-
sários, que pretende doar imóvel à namorada, mas que - por
embaraço perante a sociedade - prefere simular compra e venda.
Não há prejuízo, não há fraude à lei, não há motivos para contra-
riar a ordem primordial de manutenção dos negócios jurídicos,
visando à segurança das relações jurídicas.
Dos Fatos Jurídicos 169
1.2 Características do negócio nulo
o art. 168 enumera três importantes características do negó-
cio nulo. Como já referi, o tratamento dado pela lei é rigoroso,
assim como sua sanção. Desta forma, o negócio nulo é insus-
cetível de confirmação, o que nos força concluir que, se o agente
de dez anos de idade pratica negócio jurídico de compra e venda,
não lhe será possível confirmá-Io quando completar a maiorida-
de"civil. Também por sua gravidade e potencialidade lesiva aos
interesses sociais, o negócio nulo pode ser alegado por qualquer
interessado e também pelo Ministério Público e pelo Juiz, de ofí-
cio. Desta forma, ao se deparar com lide que envolva um contra-
to celebrado por absolutamente incapaz, o juiz deverá - ainda que
sem provocação das partes - declará-Io nulo. Por fim, é impor-
tante frisar que o ato nulo não prescreve. O tempo não tem o
condão de sanar o negócio considerado nulo pela lei. Ainda que
décadas transcorram após a celebração do negócio jurídico, ele
ainda assim será considerado nulo e - na primeira oportunidade
- declarado como tal.
2 Nulidade relativa
Na seara dos negócios anuláveis, as hipóteses previstas pelo
legislador são menos graves do que os atos nulos. O legislador
aqui observa hipóteses que violam direito de uma pessoa em
particular e não da sociedade como um todo. Permite assim que
tais negócios tenham valor e eficácia, atribuindo, entretanto, ao
prejudicado o direito potestativo de - judicialmente - solicitar sua
anulação.
2.1 Hipóteses
o art. 171 do Código Civil prevê algumas hipóteses de ne-
gócios considerados anuláveis (MAGISTRATURA/SP - 2003;
MAGISTRATURA/RS - 2003). Perceba que são situações menos
gravosas do que as previstas no art. 166, onde a sociedade toda
era atingida pela torpeza do ato. Desta forma,
170 Direito Civil
"além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o
negócio jurídico: I - por incapacidade relativa do agente; II - por
vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou
fraude contra credores".
Vimos que entre a capacidade de fato e a incapacidade abso-
luta há um meio-termo em que a pessoa possui um discernimento
razoável, sem, entretanto, ostentar a solércia necessária para -
sozinho - praticar os atos da vida civil. É o que se chama de ca-
pacidade relativa. Neste momento, o relativamente incapaz já não
necessita ser representado, devendo ser assistido por quem a lei
determinar (vide arts. 1.690, 1.747, 1.781). O ato praticado sem
esta devida assistência gera no espírito do legislador uma indig-
nação menor do que aquele praticado pelo absolutamente inca-
paz. A lei possibilita inclusive sua validade, desde que nenhum
interessado se socorra do Judiciário para pleitear-lhe a anulação.
Ademais, com base de que "ninguém alega em seu favor a pró-
pria torpeza", o Código prevê que o menor entre 16 e 18 anos que
dolosamente ocultou sua idade ou se declarou maior no momento
do contrato não poderá eximir-se da obrigação, alegando sua idade
(art. 180), devendo então responder pessoalmente por tal obri-
gação (MP/MG - 2000).
Os defeitos do negócio jurídico foram minuciosamente abor-
dados em capítulo próprio e têm por conseqüência a produção de
ato anulável, nos termos do inciso II do art. 171.
2.2 Características do negócio anulável
Exatamente em virtude de sua menor gravidade, o negócio
anulável possui características mais brandas do que o negó-
cio nulo. O legislador confere-lhe certa dose de validade e eficá-
cia, contemporizando até mesmo com sua convalidação pelo de-
curso do tempo ou pela vontade das partes. Os arts. 172 e seguin-
tes trazem as principais características do negócio anulável.
Assim, ao contrário do ato nulo, o ato anulável pode ser con-
firmado expressamente pelas partes. É lícito ao garoto de 16 anos
que pratica um negócio de compra e venda confirmá-l o ao com-
pletar 18 anos (arts. 172 e 173).
Dos Fatos Jurídicos 171
o art. 174, por sua vez, prevê a confirmação tácita do negó-
cio anulável, na hipótese em que o mesmo já foi em parte cum-
prido pelo devedor ciente do vício que o inquinava. Tal disposi-
tivo consagra o princípio que veda o venire contra factum proprium,
decorrência da boa-fé objetiva prevista no Código Civil. Segun-
do tal raciocínio jurídico, não é dado ao agente alterar sua postu-
ra no decorrer de um negócio após se portar de um mesmo modo
por determinado lapso de tempo. É uma restrição ao direito sub-
jetivo do agente que - em que pese ter o direito de anular o ne-
gócio - agiu como quem pretende confirmá-Io. Claudio Luiz
Bueno de Godoy (2004, p. 89) explica:
"O venire contra factum proprium, de seu turno, representa
máxima pela qual se evidencia, também, o princípio da boa-fé
objetiva, na sua função restritiva de direito subjetivo, significan-
do o exercitá-Io em contradição com o comportamento anterior,
externado pelo próprio indivíduo. Procura-se, aqui, evitar a con-
trariedade e os efeitos dela decorrentes a outrem."
Perceba que o agente já cumpriu o ato parcialmente, apesar
de conhecedor do vício que o inquinava. Isso gera no outro con-
tratante uma justa expectativa que deve ser respeitada pelo
ordenamento. O art. 175 é ainda mais enfático ao dizer que nes-
ta hipótese extinguir-se-ão "todas as ações, ou exceções, de que con-
tra ele dispusesse o devedor". Antonio Junqueira de Azevedo (2004,
p. 167) comenta a hipótese:
"Tanto a lei brasileira quanto a jurisprudência, ainda que sem
referência nominal, consagram largamente a proibição de venire
contra factum proprium. É o que se vê, por exemplo, com recurso a
uma espécie de renúncia tácita, no art. 150 do CC brasileiro, ao
vedar a lei o pedido de anulação de ato jurídico, quando a obri-
gação já foi cumprida em parte pelo devedor, ciente do vício que
a inquinava."
Como já dito, o negócio anulável apresenta relativa gravida-
de, que não chega a atingir toda a sociedade, pelo que apenas os
interessados podem alegá-Ia, não cabendo assim nem ao Minis-
tério Público nem ao juiz declarar no curso da demanda que o
172 Direito Civil
contrato debatido foi ou não contaminado com algum vício do
consentimento.
Exatamente por isso que, quando o interessado alega a nuli-
dade relativa de um negócio jurídico, a declaração de nulidade só
a ele aproveita, "salvo o caso de solidariedade ou indivisibilidade".
Deste modo, se mediante dolo várias pessoas se obrigaram a con-
tratar com a mesma pessoa e apenas uma delas alega o vício,
apenas ela terá proveito de sua solércia e - somente para ela - o
negócio será anulado. A exceção fica por conta dos institutos da
solidariedade e da indivisibilidade, onde - por força do contrato,
da lei ou da própria natureza da prestação - cada um dos deve-
dores fica responsável (haftung) pelo pagamento de toda a obri-
gação (schuld).
Ao contrário do que ocorre nos negócios nulos, os meramente
anuláveis apresentam prazo para sua anulação. O direito que a
vítima da coação (v. g.) tem de anular um negócio jurídico é da-
queles que não envolvem uma prestação da outra parte, mas que
submetem esta a um estado de sujeição. Trata-se do direito
potestativo, que enseja para seu exercício um prazo decadencial
sob pena de o próprio direito fenecer. Este prazo será de quatro
anos nas hipóteses do art. 178 e de dois anos quando a lei declará-
10 anulável sem estabelecer prazo (como na hipótese do art. 117)
(MAGISTRATURA/RS - 2000).
2.3 Efeitos dos negócios nulos e anuláveis
As diferenças entre o negócio nulo e o anulável já foram exa-
minadas e limitam-se ao campo da titularidade da alegação (art.
168), da possibilidade ou não de sua confirmação (art. 172), do
convalescimento pelo decurso do prazo (arts. 178 e 179) ou por
sua execução com a ciência do vício (arts. 174 e 175) e da possi-
bilidade de pronunciamento ex officio pelo juiz (art. 168, parágrafo
único) .
Quando a lei quis diferenciar os institutos, ela o fez e de modo
muito didático, reunindo tais disposições no capítulo ora anali-
sado, denominado "Invalidade do Negócio Jurídico".
Dos Fatos Jurídicos 173
No que tange, entretanto, aos efeitos dos negócios nulos e
anuláveis, a lei não efetuou qualquer distinção. Ao contrário,
previu a mesma conseqüência para ambos no art. 182, com a se-
guinte redação: "Anulado o negócio jurídico, restituir-se-ão as partes
ao estado em que antes dele se achavam, e, não sendo possível restituí-
Ias, serão
\ indenizadas com o equivalente. "
Desse modo, tanto o negócio nulo quanto o anulável terão o
me,smo efeito quando declarados pelo juiz: o retorno das partes
ao status quo ante. Afinal, quem em sã consciência poderia defen-
der a tese de que um contrato de prestação continuada, celebra-
do sob coação moral violenta e duradoura, teria seus efeitos
regulares e produtores de efeito até o dia da sentença? Como sa-
bemos, a coação gera nulidade relativa ao negócio, mas, uma vez
decretada pelo juiz, terá a mesma conseqüência de um negócio
que foi anulado: "a restituição das partes ao estado em que antes se
encontravam" .
Cabe uma observação importante no que se refere ao ato
praticado pelo absolutamente incapaz. A gravidade deste negó-
cio é tão premente que o art. 181 proíbe que a outra parte (salvo
em uma hipótese) - mesmo quando o negócio for declarado nulo
- reclame o reembolso do que pagou ao incapaz. Note a gravida-
de da disposição. O menor de 16 aliena bem móvel em negócio
de compra e venda celebrado com Pedro, plenamente capaz. De-
clarado nulo o negócio, Pedro terá de restituir o bem móvel e não
poderá reclamar o preço que desembolsou ao incapaz.
A única hipótese em que Pedro pode solicitar o reembolso do
valor pago é com a difícil prova de que o valor reverteu em pro-
veito do menor (provando, por exemplo, que a quantia em dinheiro foi
aplicada na educação ou na saúde do menor). A mesma linha de ra-
ciocínio será utilizada quando a lei tratar do "pagamento" no art.
310.
2.4 Conversão dos negócios jurídicos
Já salientamos que o negócio nulo não pode ser confirmado
pelas partes, prerrogativa esta exclusiva dos negócios anuláveis.
Porém, o Código reserva a possibilidade de conversão do negó-
174 Direito Civil
cio jurídico nulo em outro negócio perfeitamente válido, na for-
ma do art. 170:
"Se, porém, o negócio jurídico nulo contiver os requisitos de
outro, subsistirá este quando o fim a que visavam as partes per-
mitir supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nuli-
dade."
O instituto é baseado no princípio da conservação e possui
dois requisitos. O primeiro (requisito imaterial) é a intenção das
partes em celebrar o negócio que se pretende agora criar pela
conversão. O segundo requisito é de que o negócio nulo preen-
cha os requisitos formais e materiais do negócio que se pretende
criar (requisito material). Sobre o assunto, o Conselho da Justiça
Federal já se manifestou em seu Enunciado nº 13, nos seguintes
termos: "O aspecto objetivo da convenção requer a existência do supor-
te fático no negócio a converter-se. "
Carlos Alberto da Mota Pinto (1999, p. 632) versa sobre os
dois requisitos da conversão:
"1) É necessário que o negócio inválido contenha os requisi-
tos essenciais de forma e substância (capacidade, objecto, von-
tade) , necessários para a validade do negócio sucedâneo ('ersatz').
Assim, a venda verbal de imóveis é inconvertível em promessa de
compra e venda, dado o art. 41Oº, nº 2.2) Exige-se que a vonta-
de hipotética ou conjectural das partes seja no sentido da conver-
são. Só haverá conversão, quando se imponha a conclusão de que
as partes teriam querido o negócio sucedâneo se, na hipótese de
se terem apercebido do vício do negócio principal, não pudessem
tê-Io celebrado sem essa deficiência. Trata-se de um requisito cuja
existência deve ser averiguada à luz das particularidades do caso
concreto."
Tal instituto terá grande aplicabilidade quando da violação da
forma prescrita em lei. Assim, a maioria dos exemplos de aplica-
ção prática do instituto traz como hipótese comum a violação do
art. 104, m. É o que ocorre quando se efetuam compra e venda
de bem imóvel sem a devida escritura pública. A intenção das
partes era evidentemente a transferência da propriedade imóvel
Dos Fatos Jurídicos 175
(requisito imaterial), mas não foi obedecida uma solenidade dita
essencial pela lei. Há a possibilidade de converter tal negócio em
promessa de compra e venda para a qual não há necessidade de
instrumento público (requisito material). Do mesmo modo, o pre-
tendido casamento celebrado entre pessoas do mesmo sexo pode
ser convertido em sociedade de fato, geradora de inúmeras con-
seqüências no campo patrimonial.
Capítulo VII
Dos atos ilícitos
Como já mencionado, os atos ilícitos são fatos jurídicos. Isso
porque se verifica uma repercussão jurídica decorrente deste
acontecimento. É inegável que, em colisão de automóveis, nas-
cerá para o motorista culpado uma obrigação em relação ao
outro, com o dever de indenizar danos materiais e morais, pagan-
do inclusive alimentos a quem o morto os devia em caso de fale-
cimento de alguma vítima da colisão (art. 948, 1I), tudo sem pre-
juízo das sanções penais cabíveis ao caso (arts. 302 e 303 da Lei
nº 9.503, de 23 de setembro de 1997).
1 Bipartição da regra geral de responsabilidade civil
O Código Civil de 1916 trazia no art. 159 a clássica regra geral
sobre responsabilidade civil. Naquela oportunidade, o legislador
definia o que era ato ilícito e no mesmo dispositivo previa sua
conseqüência.
O Código Civil de 2002, entendendo que a conseqüência do
ato ilícito é melhor inserida no campo dos direitos das obrigações,
preferiu bipartir a clássica definição do art. 159. Assim o fez em
dois dispositivos bem claros, o art. 186 e o 927. Vejamos:
"Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, ne-
gligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem,
ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito."
"Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), cau-
sar dano a outrem, fica obrigado a repará-Io."
176 Direito Civil
Os atos ilícitos são praticados diretamente em afronta ao
nosso ordenamento jurídico e - por isso mesmo - geram um efeito
jurídico imediato e não coincidente com o querer do agente: o
dever de reparação. A responsabilidade civil possui quatro requi-
sitos bem definidos pelo art. 186 do Código Civil. São eles: (a)
ação ou omissão; (b) dano; (c) culpa ou dolo; (d) nexo causal
entre a ação e o dano.
O ato assim praticado gera o dever de indenizar, previsto no
art. 927. Porque se preocupa com a análise da culpa, esta é a cha-
mada responsabilidade subjetiva, mantida como regra em nosso
ordenamento. Para configuração de tal responsabilidade, há que
se averiguar se o elemento culpa está ou não presente, para que
- respectivamente - se configure ou não o dever de indenizar. Vale
o registro - já adentrando em matéria de responsabilidade civil-
de que o parágrafo único do art. 927 traz duas exceções a tal re-
gra, prevendo hipóteses de responsabilidade objetiva quando:
a) lei especial assim prever; são os casos já consagrados de res-
ponsabilidade objetiva como da responsabilidade pelo fato e pelo
vício do produto ou do serviço no Código de Defesa do Consu-
midor;
b) "a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano im-
plicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem".
Na parte final do parágrafo único do art. 927, o Código trou-
xe a consagrada teoria do risco (que no Brasil teve como precur-
sor Alvino Lima, em sua obra Da culpa ao risco, 1938). Há na so-
ciedade determinadas categorias ou sujeitos que em suas ativi-
dades rotineiramente desenvolvidas expõem os seus pares a um
risco maior do que o normalmente verificado nas demais. São su-
jeitos que - por conta deste risco natural de sua atividade - nor-
malmente recebem uma remuneração pecuniária maior pelo seu
trabalho do que em outras atividades onde este risco não está pre-
sente. Desta forma, é fácil verificar que uma empresa que faz
entregas de ovos pelo bairro causa à sociedade um risco bem
menor do que outra que transporta valores em dinheiro entre
bancos e caixas eletrônicos ou de uma outra que faz o serviço de
"escolta armada", cada vez mais freqüentes hoje em dia. Nessas ati-
Dos Fatos Jurídicos 177
vidades, há um risco inerente maior do que o ordinário e que por
isso possibilitará ao juiz considerá-Ias como atividades de risco,
deixando de exigir a difícil prova da culpa por parte da vítima para
alcançar sua justa reparação. Sílvio Venosa (2003, p. 16) conclui:
"Quem, com sua atividade cria um risco deve suportar o prejuízo que, sua
conduta acarreta, ainda porque essa atividade de risco lhe proporciona um
benefício. "
. Comentando a opção legislativa do Código Civil, Miguel Reale
justificava (artigo publicado no jornal O Estado de S. Paulo em 26
de abril de 2003):
"Responsabilidade subjetiva, ou responsabilidade objetiva?,
indagava eu. Não há que fazer essa alternativa. Na realidade, as
duas formas de responsabilidade se conjugam e se dinamizam.
Deve ser reconhecida, penso eu, a responsabilidade subjetiva
como norma, pois o indivíduo deve ser responsabilizado, em prin-
cípio, por sua ação ou omissão, culposa ou dolosa. Mas isso não
exclui que, atendendo à estrutura dos negócios, se leve em con-
ta a responsabilidade objetiva [...] Pois bem, quando a estrutura
ou natureza de um negócio jurídico, como o de transporte ou de
trabalho, só para lembrar os exemplos mais conhecidos, implica
a existência de riscos inerentes à atividade desenvolvida, im-
põe-se a responsabilidade objetiva de quem dela tira proveito, haja
ou não culpa."
O Conselho da Justiça Federal também já se pronunciou so-
bre o tema na I Jornada de Direito Civil, proferindo o Enunciado
nQ 38:
"A responsabilidade fundada no risco da atividade, como
prevista na segunda parte do parágrafo único do art. 927 do novo
Código Civil, configura-se quando a atividade normalmente de-
senvolvida pelo autor do dano causar a pessoa determinada um
ônus maior do que aos demais membros da coletividade."
O Projeto nQ 6.960 pretende ainda inserir um § 2Q ao inova-
dor art. 927 com a seguinte redação: "§ 2º Os princípios da respon-
sabilidade civil aplicam-se também às relações de família." O novo pa-
rágrafo carrega um dos temas mais palpitantes do Direito Civil,
178 Direito Civil
pois envolve responsabilizar as pessoas por atos de desamor,
abandono ou até negação de parentesco com pessoas que delas
descendem. A idéia é positivar o entendimento de que o pai, por
exemplo, poderia ser responsabilizado civilmente por não visitar
regularmente sua filha menor (em que pese pagar diariamente os
alimentos fixados), o que aliás ocorreu em recente decisão judi-
cial de primeira instância. Este é um trecho da sentença judicial
proferida nos autos do processo nº 1030012032-0 na com arca de
Capão da Canoa/RS (disponível em: <www.espacovital.com.
br»:
"A ausência, o descaso e a rejeição do pai em relação ao filho
recém nascido, ou em desenvolvimento, violam a sua honra e a
sua imagem. Basta atentar para os jovens drogados e ver-se-á que
grande parte deles derivam de pais que não lhes dedicam amor e
carinho; assim também em relação aos criminosos.
Por óbvio que o Poder Judiciário não pode obrigar ninguém
a ser pai. No entanto, aquele que optou por ser pai - e é o caso
do réu - deve desincumbir-se de sua função, sob pena de reparar
os danos causados aos filhos. Nunca é demais salientar os inú-
meros recursos para se evitar a paternidade (vasectomia, preser-
vativos etc.)."
No que tange ao requisito dano, a redação do art. 186 - ao
contrário do que ocorria com o art. 159 - não deixa dúvidas. A
conjunção alternativa ou foi substituída pela aditiva e, o que de-
nota a exigência da lei quanto a este específico requisito. De fato,
o cidadão pode trafegar pelas ruas com seu carro de modo negli-
gente, sem a mínima atenção para as regras de conduta social, em
altíssima velocidade, sendo condenado na esfera administrativa
por excesso de velocidade, ser condenado no âmbito penal por
"trafegar em velocidade incompatível com a segurança nas pro-
ximidades de escolas, hospitais, estações de embarque e desem-
barque de passageiros, logradouros estreitos, ou onde haja gran-
de movimentação ou concentração de pessoas, gerando perigo de
dano",
Dos Fatos Jurídicos 179
conforme o art. 311 do Código de Trânsito, mas jamais será con-
denado civilmente se não causar dano a outrem.
2 Abuso de direito
É o ato lícito no antecedente e ilícito no conseqüente. É aquele
praticado dentro do direito do indivíduo, porém com excesso nos
meios. Fartos exemplos são encontrados nos direitos de vizinhan-
ça: Abusa de seu direito o vizinho que, dentro de um pequeno
apartamento, cria dez cachorros de grande porte; abusa de seu
direito o vizinho que cava desnecessariamente profundo poço,
esgotando assim o manancial alheio etc. O exemplo clássico,
entretanto, é de Planiol e Ripert, aludindo ao caso de um vizinho
que - com lanças enormes - impedia o sobrevôo de balões com
passageiros, prática freqüente na região. Seu objetivo era vender
o terreno com preço elevado. O Tribunal de Compiegne (Clement
Bayard) entendeu que tal atitude era considerada um ato ilícito
posto abusivo, ordenando a retirada das lanças (VENOSA, 2003,
p.605) (MAGISTRATURA/SC - 2003).
3 Atos lícitos que podem gerar direito a indenização
Alguns atos, por sua vez, em que pese serem considerados
pela lei como lícitos - e algumas vezes até heróicos - causam dano
a terceiros. Nestas hipóteses, o rótulo de licitude dado pela lei de
nada vale, pois ainda assim haverá o dever de indenizar. Vejamos
tais espécies previstas no art. 188.
3.1 Legítima defesa
Este é o clássico exemplo de ato danoso lícito. Não há como
exigir da vítima reparação pela mera reação que praticou ao ver
um direito seu violado. É bem verdade que a legítima defesa deve
ser exercida dentro dos limites necessários para que não mude
de artigo e se transfira para o art. 187 (abuso de direito) (MA-
GISTRATURA/MG - 1999).
O problema ganha contornos mais sérios quando aquele que
se defende causa danos a terceiros estranhos à situação vivida.
180 Direito Civil
Assim, imagine que A - se defendendo de agressão de B - atinja
C. Este último terá direito de cobrar indenização do primeiro, que
por sua vez terá ação regressiva em face de B para ser ressarcido
do montante que desembolsou.
3.2 Estado de necessidade
o estado de necessidade se verifica na hipótese de perigo
iminente, que, para ser removido, exige a destruição ou deterio-
ração da coisa alheia. A solução legal para tais casos envolve sa-
ber se a situação de perigo foi criada pela vítima ou não. Em caso
afirmativo, não haverá dever de indenizar, posto que a vítima do
dano foi quem gerou a situação de perigo. O inverso ocorre na
medida em que a vítima do dano nada tem a ver com a situação
de perigo.
Se, v. g., um advogado nota - em dia de calor sufocante - que
há uma criança dentro de um carro estacionado a céu aberto e
percebe o iminente perigo que passa a vida do infante, é lícito (e
até heróico) que ele quebre o vidro do carro para salvar-lhe. Neste
caso, o pai que deixou ali seu descendente criou a situação de
perigo e não assistirá a ele direito à indenização pelo vidro que-
brado.
Agora, imagine a hipótese do senhor que - circulando pru-
dentemente por grande avenida - sofre uma brusca fechada de
imensa carreta, tendo que optar entre sua vida e o muro da casa
situada à margem da avenida. Se a opção escolhida for a primei-
ra, ele - apesar de configurado o estado de necessidade - deverá
indenizar o proprietário do imóvel, restando-lhe o direito de re-
gresso contra o causador da situação de perigo, a teor dos arts.
929 e 930.
Entre deixar a vítima sem indenização e impor o prejuízo ao
agente causador do dano (ainda que este tenha praticado um ato líci-
to), a lei prefere a última opção, por considerá-Ia menos injusta.
Dos Fatos Jurídicos 181
Capítulo VIII
Da prescrição e da decadência
1 Diferenciação dos institutos mediante a classificação
dos direitos subjetivos
O exame desses dois institutos exige preliminarmente a dis-
tinção das duas espécies de direitos subjetivos: direitos a uma pres-
tàção e direitos potestativos. Foi partindo desta análise que Agnelo
Amorim Filho, em seu artigo "Critério científico para distinguir
a prescrição da decadência e para identificar as ações impres-
critíveis" (RT nº 300, p. 7-37), lançou as sementes da constru-
ção doutrinária sobre o tema, que resultou no art. 189 do atual
diploma civilista brasileiro. Da compreensão dessa idéia flui na-
turalmente o alicerce para a solidificação e diferenciação dos ins-
titutos da prescrição e da decadência.
1.1 Os direitos a uma prestação
Como o próprio nome diz, o titular de um desses direitos tem
a prerrogativa de receber do devedor uma prestação consistente
em dar, fazer ou não fazer. Assim ocorre com o direito do mu-
tuante, que tem o direito de receber do mutuário a quantia
emprestada ou com o vendedor do bem que tem o direito de re-
ceber do adquirente a prestação avençada. A tais direitos contra-
põe-se um procedimento do devedor que necessariamente deve-
rá colaborar com o credor, dando, fazendo ou deixando de fazer.
Por conta dessa colaboração necessária do devedor, há a pos-
sibilidade de que tais direitos sejam violados. Assim, não é difí-
cil imaginar a hipótese de o devedor não adimplir com sua obri-
gação no prazo combinado. Basta esta atitude do devedor para
ocorrer a violação desta espécie de direito.
Assim que tal direito é violado, nasce para o titular uma pre-
tensão, entenda-se, a possibilidade de o titular exigir a prestação
do devedor. Perceba que o direito ao crédito já existia desde o dia
em que se convencionou o pagamento ao credor. A sua preten-
são, entretanto, só nasce a partir do dia do vencimento.
182 Direito Civil
1.2 Os direitos potestativos
Nesta segunda categoria de direitos subjetivos, o titular não
pretende nenhuma prestação da outra parte. Seu único objetivo
é constituir, desconstituir ou modificar uma relação jurídica pe-
rante o devedor. Não há necessidade de colaboração por parte do
devedor. Não há como imaginar uma violação a um direito
potestativo.
Agnelo Amorim Filho, no artigo mencionado, conclui:
"Esses poderes [...] se exercitam e atuam mediante simples
declaração de vontade, mas em alguns casos, com a necessária
intervenção do juiz. Têm todas de comum tender à produção de
um efeito jurídico a favor de um sujeito e a cargo de outro, o qual
nada deve fazer, mas nem por isso pode esquivar-se àquele efei-
to, permanecendo sujeito à sua produção. A sujeição é um esta-
do jurídico que dispensa o concurso da vontade do sujeito, ou
qualquer atitude dele. São poderes puramente ideais, criados e
concebidos pela lei... (Instituições, trad. Port., 1/41-42)."
O exemplo mais marcante de direito potestativo é o da es-
posa que - percebendo ter incidido em erro essencial quanto à
pessoa de seu cônjuge - ganha o direito de anular seu casamen-
to. Não pretende a esposa qualquer prestação do marido consis-
tente num dar, fazer ou não fazer. O objetivo deste direito é tão-
somente desconstituir a relação jurídica do casamento estabe-
lecida (MAGISTRATURA FEDERAL/Ia REGIÃO - 2001; OAB/
SP - 101º).
A este direito potestativo contrapõe-se não uma prestação do
devedor, mas um "estado de sujeição". O marido, no exemplo aci-
ma, fica sujeito às conseqüências deste direito potestativo, nada
podendo fazer para violá-Io ou não cumpri-lo. Outro exemplo ilus-
tra bem: já dissemos que o encargo não subordina os efeitos do
negócio jurídico. Assim, se o doador impõe um encargo ao
donatário, o contrato está surtindo seus regulares efeitos. Ainda
que não se cumpra o encargo, os efeitos permanecerão, facultan-
do-se ao doador, entretanto, revogar a doação (art. 555). Ao di-
reito que o doador tem de revogar tal doação não se contrapõe
Dos Fatos Jurídicos 183
nenhuma prestação por parte do donatário. Ao contrário, limita-
se a suportar as conseqüências do exercício deste direito por parte
do benevolente doador. Um último exemplo de direito potestativo
muito corriqueiro é o que detém o locador - em contrato de 30
meses ou mais - de denunciar a locação quando findar o contra-
to.
1,3 Do fundamento da prescrição
Quando se idealizou o instituto da prescrição, a ciência jurí-
dica tinha por finalidade impedir que pretensões não exercidas
durassem eternamente, causando ameaça permanente ao deve-
dor, pairando sobre ele como uma espada de Dâmocles. Tal ce-
nário geraria uma insegurança muito grande sobre a sociedade,
o que não é de agrado da ciência do Direito.
Como já vimos, a pretensão nasce da violação de um direito a
uma prestação e é esta pretensão que ameaça a sociedade, não a
existência do direito subjetivo. Entre cometer a injustiça de cei-
far o direito da parte e a injustiça de possibilitar que ela o exer-
cesse a qualquer momento, a lei preferiu trilhar o meio-termo,
eliminando não o direito em si, mas a pretensão de quem não a
utilizou no momento oportuno. É esta a fundamentação do art.
189 do Código Civil: "Violado o direito, nasce para o titular a preten-
são, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts.
205 e 206." É por isso que os prazos prescricionais nascem após
o direito ter sido violado.
O Conselho da]ustiça Federal pronunciou-se sobre o assun-
to em seu Enunciado nº 14:
"1) o início do prazo prescricional ocorre com o surgimento
da pretensão, que decorre da exigibilidade do direito subjetivo;
2) o art. 189 diz respeito a casos em que a pretensão nasce ime-
diatamente após a violação do direito absoluto ou da obrigação
de não fazer."
Não é técnico, portanto, dizer que a prescrição extingue a
ação. Caso o credor de dívida prescrita ajuíze a demanda, o juiz
poderá conhecer de ofício deste óbice, mas haverá resolução do
184 Direito Civil
mérito, conforme o art. 269, IV, do CPC, fazendo coisa julgada
material e impedindo nova propositura. Logo, o direito de ação
foi exercido, mas com uma resposta negativa do Estado.
É por isso que, segundo Humberto Theodoro Jr. (Revista Sín-
nQ 23, maio/jun. 2003), é mais
tese de Direito Civil e Processual Civil,
adequado entender o fenômeno não como a extinção de uma pre-
tensão, mas como o surgimento de uma exceção (na verdade, ob-
jeção pois o juiz deve pronunciá-Ia de ofício conforme o parágra-
fo único do art. 112) apta a eliminar pretensão do credor.
1.4 Do fundamento da decadência
Quando tratamos de direitos potestativos, percebemos que
não há maneira de se imaginar uma violação a um direito potes-
tativo. O titular não espera nenhuma prestação da outra parte,
podendo apenas - a seu puro arbítrio - constituir, desconstituir
ou modificar uma relação jurídica. A outra parte fica apenas aguar-
dando a decisão, sem nada poder fazer, num "estado de sujeição".
Se não há como violar tais direitos, é certo que deles não
deflui nenhuma pretensão. É por esse motivo que, na decadência,
o que causa insegurança na sociedade não é a pretensão, é o pró-
prio direito que - exatamente J;>0risso - já nasce com "período
de validade" para ser exercido. E por isso que os prazos decaden-
ciais nascem junto com o direito protegido. Transcorrido este
lapso, o direito em si é atingido mortalmente (MAGISTRATU-
RA/PB - 1998). Com isso se atinge uma certeza jurídica que vai
de encontro aos anseios de segurança e estabilidade social.
Não podemos esquecer ainda que alguns direitos potestativos
não têm prazo para ser exercidos, como, por exemplo, o do man-
dante em desconstituir seu mandatário ou o do condômino de
desfazer a comunhão.
1.5 Classificação das ações quanto à eficácia de sua
sentença
Utilizando este critério, temos três espécies de ações: (a)
condenatórias; (b) constitutivas; (c) exclusivamente declaratórias. Sem
L
Dos Fatos Jurídicos 185
aprofundar muito no direito adjetivo, as primeiras têm como prin-
cipal efeito condenação do réu a dar, fazer ou deixar de fazer al-
guma coisa; as segundas limitam-se a constituir ou descons-
tituir uma relação jurídica; e as últimas se prestam a declarar a
existência ou inexistência de uma relação jurídica ou ainda a au-
tenticidade ou falsidade de um documento (art. 4Q do CPC).
Fica claro que, para ver efetivado um direito a uma prestação
(s4jeito a prazos prescricionais), o titular deve se valer de uma
ação condenatória, enquanto, para exercer um direito potestativo,
deverá utilizar a ação constitutiva.
É por isso que se diz que, se a sentença tiver cunho conde-
natório, o direito subjetivo tutelado é direito a uma prestação e,
portanto, sujeito a prazo prescricional e, quando a sentença tiver
cunho constitutivo, o direito subjetivo tutelado é direito potestativo
e, portanto, sujeito a prazo decadencial. As ações declaratórias não
têm prazo (MAGISTRATURA/MG - 1999; MPRS - XLII).
1.6 Critério topográfico para identificar prazos
prescricionais de decadenciais
Um dos princípios que informaram a redação do Código Ci-
vil foi a operabilidade, que visa tornar a norma didática, clara, de
fácil aplicação e conhecimento da população. Exemplo vivo des-
ta inspiração legislativa é o critério utilizado para separar prazos
prescricionais dos decadenciais. Na sistemática do Código de
2002, são prescricionais somente aqueles prazos arrolados nos
arts. 205 e 206, sendo de decadência todos os demais dispersos
pelo Código Civil. É o que sustenta Miguel Reale na exposição
de motivos do anteprojeto do Código Civil:
"Para pôr cobro a uma situação deveras desconcertante, op-
tou a Comissão por uma fórmula que espanca quaisquer dúvi-
das. Prazos de prescrição, no sistema do projeto, passam a ser,
apenas e exclusivamente, os taxativamente discriminados na
Parte Geral, Título IV, Capítulo I, sendo de decadência todos
os demais, estabelecidos, em cada caso, isto é, como comple-
mento de cada artigo que rege a matéria, tanto na Parte Geral
como na Especial."
186 Direito Civil
2 Disposições específicas sobre a prescrição
Após tentar contribuir com o amadurecimento das idéias
sobre prescrição e decadência, passo a analisar as disposições
específicas sobre cada um dos institutos, iniciando com a pres-
crição.
2.1 A exceção prescreve no mesmo prazo que a pretensão
Transcorrido o lapso previsto em lei, o titular do direito vê
consumar a prescrição. O art. 190 determina expressamente que
no mesmo período ocorreu também o fenômeno da perda da exce-
ção. Um exemplo facilitará a compreensão: no ano de 1980, A
empresta determinada importância para B. O credor A nunca
cobrou a dívida e viu então o fenômeno da prescrição atingir a
relação jurídica. No ano de 2002, B empresta quantia para A e este
não paga. Se B acionar A, este não poderá alegar em sua defesa
(exceção) o valor que emprestou em 1980.
2.2 Renúncia à prescrição consumada
Vimos que a prescrição na sua mais moderna concepção faz
nascer uma exceção, uma defesa ao devedor. Tal prerrogativa-
que agora possui o devedor (de alegar a prescrição) - pode ser
renunciada.
Como só se renuncia àquilo que se possui, o art. 191, de modo
coerente, permite ao devedor que renuncie a esta prerrogativa
quando a prescrição estiver consumada. Este dispositivo também
tem caráter protetivo, pois, caso contrário, a renúncia antecipa-
da à prescrição viraria cláusula de estilo em contratos, principalmen-
te nos de adesão, prejudicando o devedor. Pelo mesmo motivo,
não podem as partes alterar prazos prescricionais previstos na lei
(MAGISTRATURA/DF - 2002).
A renúncia (que só pode ocorrer após a consumação da pres-
crição) pode ser expressa ou tácita. Será tácita quando se presu-
mir de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição. Ex.:
credor de dívida prescrita envia proposta de parcelamento ao
Dos Fatos Jurídicos 187
devedor que com ela anui e passa a quitá-Ia. Será expressa quan-
do decorrer da manifesta intenção da parte favorecida pela pres-
crição de pagar sua dívida, apesar do transcurso do tempo.
2.3 Alegação da prescrição
2.3.1 Momento. O prequestionamento
. O art. 193 salienta: "A prescrição pode ser alegada em qualquer
grau de jurisdição, pela parte a quem aproveita." Entre a letra fria da
lei e o calor da práxis forense, grande distância existe.
Em primeiro lugar, tal afirmação contrasta com o princípio
da eventualidade da defesa, previsto no art. 300 do CPC, que
impõe ao réu alegar toda sua matéria de defesa (apesar de que o
art. 303, III, do mesmo ordenamento abre exceção para as defe-
sas que - por expressa autorização legal- puderem ser formula-
das a qualquer tempo ou juízo), evitando assim o desnecessário
andamento da máquina estatal.
Mas, como não bastasse, há ainda a questão do chamado
"prequestionamento", onde se impõe às partes o dever de alegar
as questões de fato nas instâncias inferiores, não deixando para
fazer quando o recurso estiver nos Tribunais Superiores. A dúvi-
da que fica é: será que a expressa disposição do art. 193 terá for-
ça suficiente para proporcionar ao réu a alegação da prescrição em
qualquer grau de jurisdição? José Fernando Simão (artigo publi-
cado no jornal Carta Forense, edição nQ 8, ago. 2004) - dedican-
do-se exatamente ao tema - conclui:
"Isso quer dizer que se a parte não alegou em defesa, por
exemplo, pode alegar a prescrição em sede de apelação? A res-
posta é sim, mas, nesse caso, haverá um ônus à parte que pode-
ria tê-Ia alegado desde logo e não o fez. O ônus será a perda dos
honorários advocatícios (mesmo a demanda sendo julgada impro-
cedente o advogado do devedor réu que não alegou na defesa a
prescrição perde os honorários que lhe seriam devidos) e ainda,
a parte deverá arcar com os prejuízos de tal demora na alegação.
Entretanto, ressaltamos que em razão da necessidade do chama-
do prequestionamento como requisito de admissibilidade do Re-
188 Direito Civil
curso Especial, não poderá a parte alegar prescrição apenas em
quando da interposição do recurso mencionado."
2.3.2 Quem pode alegar ou suscitar a prescrição. A Lei nº
11.280/2006
Desde sua redação original, em 1973, o art. 219, § 5º, do
Código de Processo Civil impedia que o juiz conhecesse de ofí-
cio a prescrição que envolvia direitos patrimoniais, o que englo-
bava quase a totalidade dos casos de prescrição. Logo, se o deve-
dor não percebesse o transcurso do lapso, a ação fluiria normal-
mente até seu final julgamento com provável procedência do
pedido por parte do credor de dívida prescrita.
O art. 194 do Código Civil de 2002 alterou tal cenário e per-
mitiu ao juiz a declaração de ofício da prescrição quando o deve-
dor fosse absolutamente incapaz. Ou seja, se a dívida já estives-
se prescrita e o devedor-réu fosse um absolutamente incapaz, o
juiz poderia extinguir o processo com resolução de mérito com
base no art. 269, IV. Houve, portanto, derrogação do disposto no
CPC (Enunciado nº 155, do Conselho da Justiça Federal).
Todavia, a Lei nº 11.280/2006 alterou a redação do art. 219,
§ 5º, do CPC, para permitir que o juiz conheça de ofício da pres-
crição, seja ela patrimonial ou não, favoreça ela capaz ou incapaz.
O art. 194 do Código Civil, de alcance reduzido, perdeu objeto e
por conta disso foi expressamente revogado pela referida lei de
2006 (128º OAB/SP).
2.4 Transcurso do lapso prescricional por culpa de
representante legal da pessoa jurídica ou assistente
do relativamente incapaz
Tendo já se preocupado com o absolutamente incapaz (de-
terminando que o juiz pronuncie de ofício a prescrição operada
em seu favor), a lei (art. 195) agora se volta para os relativamen-
te incapazes e para as pessoas jurídicas, outorgando-Ihes prote-
ção especial em duas hipóteses.
Dos Fatos Jurídicos 189
A primeira ocorre quando são credoras, tendo, portanto, um
prazo para agir. Diante da inércia prolongada das pessoas que a
representam ou assistem, poderão ver seu direito tornar-se dé-
bil, pois grande parte de sua efetividade se dilui com a prescri-
ção. Terão, portanto, ação contra aqueles que deram causa a tal
prescrição, entenda-se: contra aqueles que permitiram o escoa-
mento do prazo (seus assistentes - no caso dos relativamente
incapazes - e seus representantes legais - no caso das pessoas
jurídicas) .
A segunda hipótese ocorre quando tais pessoas são devedo-
ras. Neste caso, se o prazo do credor já transcorreu, nasce para o
devedor uma exceção que deve ser alegada, pois o juiz não pode-
rá suscitá-Ia de ofício. Fica evidente que, caso o representante da
pessoa jurídica ou o assistente do relativamente incapaz não ale-
guem a prescrição, haverá prejuízo para os devedores que afinal
sairão vencidos de uma demanda onde bastava alegar a ocorrên-
cia da prescrição para extinguir o processo. Novamente, a lei ga-
rante ação dos devedores em face dos representantes ou do as-
sistente inertes.
2.5 Impedimento e suspensão do lapso prescricional
Suspensão e impedimento da prescrição são fenômenos idên-
ticos em sua essência. Decorrem automaticamente de fatos jurí-
dicos em que a lei não considera apropriada a fluência do prazo.
A única diferença entre eles é o momento de sua ocorrência. Caso
o fato ocorra antes de iniciado o prazo prescricional, este ficará
impedido de iniciar. Por sua vez, caso o prazo já tenha se inicia-
do e verifique-se posteriormente a ocorrência do fato, ocorrerá a
suspensão do lapso. Se o fato deixar de existir, levanta-se a
suspensão e o prazo volta a fluir de onde havia parado, ou seja,
leva-se em conta o período que já havia transcorrido.
O exemplo clássico (art. 197, I) é a suspensão do lapso
prescricional entre cônjuges. De fato, imagine a situação do ma-
rido - credor de sua esposa - que vê fluir o prazo prescricional.
Teria o varão que optar entre quedar-se na inércia (perdendo seu
prazo), ou mover ação, perdendo a confiança da virago. Preven-
190 Direito Civil
do tal ocorrência, o legislador suspende o prosseguimento do
prazo na "constância da sociedade conjugal".
Atendo-se a este clássico exemplo de "suspensão do lapso
prescricional", o Código é omisso e enseja um sério questio-
namento: tal regra vale para a convivente na união estável? Em
caso afirmativo, a partir de quando haveria a paralisação do lap-
so? Desde o início do relacionamento ou apenas depois de trans-
corrido determinado tempo que "exteriorizaria a união pública,
duradoura e com intenção de efetivamente constituir uma famí-
lia"? Afinal, a Constituição Federal (art. 226, § 3º) equiparou os
institutos ou deu certa primazia ao casamento, mormente quan-
do lecionou que a lei deveria "facilitar a conversão da união está-
vel em casamento"? É mais uma questão a ser desbravada pela
jurisprudência.
De qualquer maneira, é importante que fique claro que, em
benefício de certas relações ou de certas pessoas que se encon-
tram em peculiares situações, a lei não permite que contra elas o
prazo se escoe. Entretanto, uma vez cessada a situação que im-
pede ou suspende a prescrição, o prazo volta a correr de onde
havia parado. O tempo restante será atribuído ao credor para
promover os atos em defesa de seu direito.
Vale lembrar que o art. 201 determina que, suspensa a pres-
crição para um dos credores solidários, o mesmo não ocorre para
os demais. A suspensão é personalíssima, salvo se a obrigação for
indivisível (o que não se confunde com obrigação solidária).
2.5.1 Hipóteses de impedimento ou suspensão do lapso
prescricional
Estão todas previstas nos arts. 197 a 199 e as mais importan-
tes são as que protegem as relações de família (não correndo a
prescrição entre cônjuges, ascendentes e descendentes, tutores
e tutelados, curadores e curatelados). A lei mantém sua tendên-
cia de proteger os absolutamente incapazes e não permite que o
prazo prescricional flua contra eles. Assim, se o garoto de dez anos
é credor em uma relação jurídica, o prazo contra ele somente se
iniciará quando ele completar 16 anos.
Dos Fatos Jurídicos 191
Ary Azevedo Franco (1950, p. 74) elogiava a clareza da pro-
teção legal conferida à época pelo Código de 1916:
"No Direito Anterior, a questão não se apresentava resolvi-
da com tanta clareza, pois, enquanto para uns, a prescrição não
corria contra os impúberes, isto é, os menores de 14 anos, de
qualquer dos sexos, para outros, não corria contra os menores de
14 anos e as menores de 12 anos, e não se suspendia a prescri-
ção que corresse contra os loucos. O Código Civil estabeleceu
igualdade entre o regime adotado para os impúberes, e, como bem
salienta CARPENTER, foi além dos demais códigos estrangeiros,
tornando-se original a respeito, e credor dos melhores encômios."
Por fim, a lei ainda protege os que estão ausentes do país em
serviço público da União, dos Estados ou dos Municípios, bem
como os que se acharem servindo nas Forças Armadas, em tem-
po de guerra. São pessoas que estão servindo ao Estado, geralmen-
te ao Poder Executivo, e não é exigível delas que retomem para
cobrarem seus créditos. O Poder Legislativo então retribui, im-
pedindo a fluência do prazo prescricional contra eles (ADVOGA-
DO DA UNIÃO/ESAF -1999; MP/MT - 2002). O Conselho da
Justiça Federal entendeu que o ausente (previsto nos arts. 22 a
39) que desaparece de seu domicílio sem deixar notícias também
deveria estar protegido pelas normas de suspensão da prescrição
e assim se pronunciou no Enunciado nº 156: "Desde o termo ini-
cial do desaparecimento, declarado em sentença, não corre a prescrição con-
tra o ausente."
2.6 Interrupção do lapso prescricional
Diferentemente do impedimento e suspensão, a interrupção
decorre necessariamente de uma atitude do credor que se mos-
tra solerte em relação ao direito que possui. A interrupção do
lapso denota uma solércia do credor, que assim se mostra atento
em defender seus direitos e seu crédito. Vendo passar seu prazo
sem o adimplemento do devedor, e ciente de que o direito não so-
corre aos que dormem, o credor sai de sua inércia para interromper
a prescrição e ver o seu prazo reiniciar desde o nascedouro.
192 Direito Civil
Neste capítulo, o legislador consagrou urna regra perigosa,
que pode ensejar longos questionamentos e lides futuras. É a
regra do caput do art. 202, que determina: "A interrupção da pres-
crição, que somente poderá ocorrer uma vez." Tal privilégio só era con-
cedido à Fazenda Pública (hipótese na qual o prazo reinicia-se pela
metade, conforme art. 3º do Decreto-lei nº 4.597 de 19 de agos-
to de 1942).
O problema é que a limitação da possibilidade da interrup-
ção em apenas urna ocorrência traz sério inconveniente quando
confrontada com a hipótese do art. 202, VI, onde o legislador
prevê a hipótese de interrupção da prescrição por "qualquer ato do
devedor que importe reconhecimento do direito".
Não é necessária grande dose de malícia para perceber que o
devedor poderá valer-se de tal disposição para - "reconhecendo o
direito do credor" - esgotar a oportunidade deste, fazendo com que
a prescrição escoe inexoravelmente até a foz da perda da preten-
são. Mais urna vez caberá à prodigiosa jurisprudência impedir -
contra legem - que tal hipótese tenha efeito quando do reconheci-
mento da prescrição pelo devedor.
Outra regra que certamente ensejará dúvidas está prevista no
primeiro inciso do art. 202. O dispositivo afirma que é o despacho
do juiz que interromperá a prescrição.
O art. 219 do CPC tratava do assunto de maneira inteligen-
te, fazendo com que o ajuizamento da ação valesse corno causa
interruptiva, bastando que para tanto a citação se efetuasse em
100 dias; e ainda que tal centena se esgotasse sem culpa do au-
tor, a citação possuía igualmente o condão de retroagir até a data
do ajuizamento. Não é a redação do art. 202, L
Dessa forma, intentada ação restando dez dias para a ocor-
rência da prescrição, a mesma só será interrompida quando do
despacho do juiz. Se isso ocorrer após 15 dias (prazo inclusive
razoável em com arcas com grande fluxo processual), a prescri-
ção se consumará contra o solerte autor que moveu a máquina
estatal ainda dentro de seu prazo. Doravante - ao menos na letra
fria da lei -, o destino da pretensão está nas mãos do juiz e não
nas mãos de seu titular.
Dos Fatos Juridicos 193
Via de regra - havendo mais de um devedor ou mais de um
credor -, a obrigação presume-se dividida em tantas obrigações
quantos credores ou devedores existam na relação (art. 257). É
por isso que "a interrupção da prescrição por um credor não aproveita
aos outros" e também "a interrupção operada contra o co-devedor, ou
seu herdeiro, não prejudica aos demais coobrigados" (art. 204, caput).
Entretanto, a solidariedade mitiga essa regra e enfeixa as relações
d9 lado passivo ou do lado ativo. A conseqüência natural disso é
que, havendo solidariedade, a interrupção operada por um dos cre-
dores favorece os demais e a interrupção contra um devedor pre-
judica todos (art. 204, § 1º).
Se, entretanto, um dos devedores solidários tiver falecido, a
interrupção da prescrição contra o seu herdeiro não surtirá efei-
tos perante os co-devedores, salvo na hipótese de a obrigação ser
indivisível (art. 204, § 2º).
2.6.1 Hipóteses de interrupção
Corno já alertamos, as hipóteses do art. 202 não decorrem de
um fato que automaticamente faz parar o prazo (corno ocorre no
impedimento e na suspensão). Ao contrário, têm em comum urna
atitude do credor que cabalmente demonstra que pretende valer-
se do seu direito, quer imediatamente (intentando a competente
ação judicial), quer em momento mais oportuno.
Das seis hipóteses de interrupção do lapso prescricional, duas
já foram analisadas (despacho do juiz e ato inequívoco do devedor que
importe reconhecimento do direito). Mas há outros meios de ocorrer
a interrupção da prescrição. O protesto judicial é urna das formas,
valendo-se o credor dos arts. 867 e seguintes do CPC para pro-
ver a conservação do seu direito. Qualquer outro ato judicial que
constitua em mora o devedor também interrompe a prescrição.
A apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou
concurso de credores é outra maneira de interromper o lapso.
Entretanto, a grande novidade do art. 202 é sem dúvida a
possibilidade de interromper a prescrição com o protesto cam-
bial. Cai por terra então a Súmula 153 do STF, que dizia: "Sim-
ples protesto cambiário não interrompe a prescrição" (MP/MT - 2002).
194 Direito Civil
3 Disposições específicas sobre a decadência
As regras que estudamos sobre impedimento, suspensão ou
interrupção da prescrição não são aplicáveis à decadência, salvo
quando o titular do direito potestativo for um absolutamente
incapaz. Neste caso, o art. 208 manda impedir a decadência igual-
mente (aplicando, então, a regra já analisada do art. 198, I). Ou-
tra hipótese em que a lei determina a suspensão do prazo
decadencial está no Código de Defesa do Consumidor, art. 26, §
2º, que prevê tal paralisação com a reclamação por parte do con-
sumidor ou com o inquérito civil promovido.
Questão interessante é saber se o verbo obstar utilizado pela
lei significa suspensão ou impedimento do prazo decadencial. José
Fernando Simão (2003, p. 120) responde:
"Se os dispositivos prevêem que a decadência está obstada até
a ocorrência de certos fatos (resposta do fornecedor e encerramen-
to do inquérito), o Código de Defesa do Consumidor pretendeu
a simples suspensão. A preposição até contida no texto de lei
permite-nos inferir que até a ocorrência de certo fato o prazo
decadencial está suspenso, e, após, volta a fluir de onde parou.
Houve simples paralisação. Se o Código de Defesa do Consumi-
dor pretendesse a interrupção do prazo, não mencionaria termo
para o fim do prazo decadencial, mas simplesmente estabelece-
ria os fatores interruptivos e não lapsos temporais suspensivos."
Outra regra da prescrição que o Código utiliza para a deca-
dência consiste na possibilidade de o relativamente incapaz ou a
pessoa jurídica pleitearem indenização em face da desídia de seus
representantes legais que ou não alegaram quando lhes favore-
cia, ou a deixaram correr quando lhes prejudicava.
Como já vimos, a decadência faz fenecer o próprio direito
potestativo da parte que não o exerceu no tempo oportuno. As-
sim sendo, se o titular de um direito potestativo permitir a con-
sumação da decadência e ainda assim intentar ação judicial, o juiz
deve conhecer de ofício, pois aqui simplesmente não há direito a
ser tutelado.
Dos Fatos Jurídicos 195
3.1 Transcurso do lapso decadencial por culpa de
representante legal da pessoa jurídica ou assistente
do relativamente incapaz
Vale para a decadência a mesma regra de direito de regresso
que possuem a pessoa jurídica e o relativamente incapaz contra
seus representantes e assistentes. Remetemos o leitor ao item
"Prescrição operada por culpa de representante legal da pessoa jurídica
ou assistente do relativamente incapaz", onde esmiuçamos mais o
tema.
3.2 Decadência convencional
O Código de 2002 trouxe uma importante inovação na ma-
téria de decadência. Permitiu que as partes convencionem que
determinado prazo prescricional seja convertido em decadencial.
É o que se chama decadência convencional. As partes podem as-
sim proceder para atribuir regras de decadência a prazo de natu-
reza prescricional. Perceba que o direito subjetivo da parte é da
espécie direitos a uma prestação, mas a lei permite que se dê ao prazo
o título de decadência. Nestes casos, o juiz não pode conhecer de
ofício, pois a alteração do nome do prazo não altera a natureza
do direito violado (MAGISTRATURA/SP - 175º).
4 Prescrição e direito intertemporal
Como visto, o instituto da prescrição influi diretamente na
vida das pessoas (quer físicas, quer jurídicas) e sofreu conside-
ráveis alterações com o novo ordenamento civilista, trazendo no
seu bojo um problema de difícil solução: como conciliar os pra-
zos em andamento com a entrada em vigor dos novos prazos pre-
vistos pelo Código Civil de 2002? Direito intertemporal, tecni-
camente falando, é o objeto desta questão que deve ser solu-
cionada com a técnica da interpretação conforme.
Com a entrada em vigor do novo Código Civil em 11 de ja-
neiro de 2003, inúmeros prazos prescricionais estavam em anda-
mento. São empresas multinacionais, associações, fundações,
196 Direito Civil
profissionais liberais e até simples pessoas físicas que têm a seu
favor um crédito, um direito ainda não cobrado judicialmente.
Contra elas flui um lapso prescricional que tem o condão de - uma
vez consumado - conceder uma exceção ao devedor que pode
utilizá-Ia para fazer extinguir a pretensão do credor.
Os lapsos prescricionais (de maior ou menor duração, depen-
dendo da espécie) sofreram - com o novo Código - uma grande
redução na maior parte dos casos. O prazo de reparação civil, por
exemplo, diminuiu de 20 (vinte) para 3 (três) anos (art. 206,
§ 3º, V). Significa dizer que a mãe terá esse pequeno prazo para
intentar ação em face do causador da morte de seu filho, enfren-
tando, assim, a "vitimização secundária do processo". Relembrar,
em menos de três anos, nos autos do processo (com fotos, exa-
mes, documentos e relatos), o pior capítulo de sua vida pode
desestimular a infortunada genitora a mover o aparelho estatal.
A dúvida que surge então é: como conciliar os prazos em
andamento com os novos prazos? Imagine o próprio exemplo da
responsabilidade civil. Como já demonstrado alhures, tal prazo,
que era de 20 (vinte) anos na antiga lei, caiu para 3 (três) com o
novo Código. Como fazer se - na entrada em vigor do novo Có-
digo - já houverem transcorrido 11 (onze) anos? Já terá se con-
sumado a prescrição? Terá o credor mais 9 (nove) anos para co-
brar a dívida? Ou terá ele apenas mais 3 (três) anos?
Prevendo essa hipótese, o legislador inseriu no art. 2.028 uma
regra de transição, determinando a aplicação dos lapsos antigos
para os prazos em andamento quando da entrada em vigor do
novo Código. Dispõe o mencionado artigo:
"Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este
Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver trans-
corrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada."
4.1 As duas possíveis interpretações do art. 2.028
Tal dispositivo - a par de fazer jus a elogios pela expressa
previsão do problema - merece crítica no que tange a sua reda-
ção, confusa e passível de duas principais interpretações que le-
Dos Fatos Jurídicos 197
vam necessariamente a soluções opostas. Afinal, em que hipóte-
se se aplicará o prazo antigo para as situações em curso em
janeiro de 2003? Conforme a interpretação que se dê ao mencio-
nado artigo, inserido no capítulo que versa sobre as "Disposições
finais e transitórias", chegaremos às seguintes respostas:
1. a aplicação do prazo antigo ocorrerá em duas situações
distintas: a) em todos os prazos diminuídos pela nova
Lei; b) em todos os prazos em que - na data da entra-
da em vigor do novo Código - já houver transcorrido
mais da metade do tempo;
2. a aplicação do prazo antigo apenas ocorrerá em uma
situação, exigindo, entretanto, dois requisitos para
aplicação do prazo antigo: diminuição do prazo e trans-
curso da metade do lapso.
4.1.1 A interpretação inconstitucional
A doutrina vem maciçamente preferindo a resposta nº 2,
entendendo que a aplicação do prazo antigo só ocorrerá em uma
situação, exigindo, entretanto, dois requisitos para aplicação do
prazo antigo: (a) diminuição do prazo e (b) transcurso da meta-
de do lapso.
Tal interpretação, data venia, leva a uma inconstitucionalidade
do artigo em estudo, pois viola o direito de igualdade, outorgan-
do prazos maiores para o inerte credor - que deixou passar mais
da metade do prazo - e prazos menores para os credores em que
o lapso não transcorreu pela metade.
Imagine o exemplo em que A e B sofrem - em anos diferen-
tes - colisão de automóvel sob as mesmas condições, com culpa
exclusiva do outro condutor. Perceba que são dois acidentes dis-
tintos, um ocorrido em 1992 e outro em 2001. Como já disse, tal
prazo caiu de 20 (vinte) para 3 (três) anos e um requisito já foi
atendido. A partir de agora, utilizar-se-á a interpretação da qual
discordo, apenas para demonstrar sua "inconstitucionalidade (ou,
pelo menos, sua incongruência) matemática".
198 Direito Civil
Na data em que entrou em vigor o novo Código, o credor A
já havia deixado passar 11 (onze) anos (tendo passado mais da
metade do prazo, aplicamos o prazo antigo). Terá então mais 9
(nove) para cobrar o devedor. Seu prazo, que se iniciou em 1992,
consumar-se-á em 2012.
Por sua vez, o credor B só deixou correr 2 (dois) anos, não
tendo passado metade do prazo, significa que não preenchemos
o segundo requisito solicitado pela doutrina. Aplicaremos, por-
tanto, o novo prazo. Terá, então, apenas mais três anos - conta-
dos a partir da entrada em vigor do novo Código - para levar sua
pretensão ajuízo. Seu prazo, que se iniciou em 2001, consumar-
se-á em 2006.
Perceba que o prazo de A começou antes (1992) e irá se con-
sumar depois (2012), enquanto o prazo de B começou depois
(2001) e irá se consumar antes (2006).
Utilizar tal interpretação prejudica o credor, que verá seu
prazo drasticamente diminuído em inúmeras situações, pelo sim-
ples fato de metade do prazo não ter escoado; o que, inclusive,
afronta princípios básicos de um ordenamento civil, como a se-
gurança das relações jurídicas e a estabilidade social, sem falar na
desigualdade entre os credores, que fere diretamente o caput do
art. Sº da Constituição Federal.
4.1.2 Interpretação do art. 2.028 conforme a Constituição
Federal
Parece preferível a primeira solução, que amplia o leque de
situações em que se utilizará o Código antigo. Como já salientei,
por esta interpretação utilizaremos o prazo antigo em duas hipó-
teses: (a) em todos os prazos diminuídos pela nova Lei; (b) em
todos os prazos em que - na data da entrada em vigor do novo
Código - já houver transcorrido mais da metade do tempo. Tal
entendimento salva a lei, pois a imensa maioria dos prazos dimi-
nuiu e isso já seria suficiente para aplicarmos os prazos antigos.
A inserção de um novo ordenamento civilista requer toda uma
adaptação da sociedade, que deve se integrar aos poucos a sua
nova "Constituição". Não seria justo exigir a imediata aplicação
Dos Fatos Jurídicos 199
dos novos prazos aos já em curso, mormente em face da redução
de praticamente todos os prazos prescricionais (no que andou
bem o legislador face à dinâmica das comunicações e da interação
social) .
Ademais, tempus regit actum, ou seja, para os fatos jurídicos
ocorridos durante a vigência da Lei de 1916 (e o ato ilícito é um
fato jurídico humano), regra geral será a aplicação dos prazos nela
e.stabelecidos. O instituto da prescrição existe para proteger a
sociedade (a quem não interessa ver potenciais conflitos eterna-
mente em aberto) e não o devedor.
Por paradoxal que seja, a partícula e neste caso foi inserida
exatamente com o objetivo de acrescentar uma hipótese a mais e
não com o fim de inserir um requisito a mais. Quis dizer o legis-
lador que seriam os da lei anterior os prazos quando reduzidos
por este Código e também (em outra hipótese, portanto) se, na
data de sua entrada em vigor, já houvesse transcorrido mais da
metade do tempo ...
Perceba que, se o art. 2.028 quisesse dois requisitos para só
então possibilitar a utilização do prazo antigo, teria retirado a
partícula e de sua redação, fazendo então sentido exigir tanto a
diminuição quanto o transcurso da metade do prazo. Note como
ficaria a redação sem a malsinada partícula:
"Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este
Código se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorri-
do mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada."
Utilizar o prazo antigo para todos os casos em que o lapso
diminuiu não traz inconvenientes, não prejudica nenhum direi-
to adquirido e coloca todos os cidadãos em pé de igualdade, em
franca obediência ao mandamento constitucional. A interpreta-
ção conforme servirá para solucionar flagrantes injustiças, como
a do exemplo acima. Alexandre de Moraes (2001, p. 43) leciona
que, nas hipóteses em que o diploma legal oferece duas interpre-
tações, é a constitucional que deve prevalecer.
Assim sendo, no caso de normas com várias significações
possíveis, deverá ser encontrada a significação que apresente
200 Direito Civil Dos Fatos Juridicos 201

conformidade com as normas constitucionais, evitando sua de-
claração de inconstitucionalidade e conseqüente retirada do
ordenamento jurídico.
A introdução de um novo Código Civil deve ser aplaudida
como conseqüência natural de evolução social e jurídica de uma
nação. Não se esqueça, contudo, de que tal substituição deve ser
realizada com a prudência e o vagar necessários. A codificação de
Clóvis Beviláqua não pode ser substituída como um bem fungível.
Suas disposições ainda serão úteis por muitos e muitos anos, até
que a sociedade tenha se adaptado ao novo Código.
4.1.3 Interpretação do art. 2.028 outorgada pelo Conselho da
Justiça Federal na I Jornada de Direito Civil
o Enunciado nº 50 tratou exatamente do art. 2.028 e concluiu
pela alternativa que entendo inconstitucional. Nestes termos:
"A partir da vigência do novo Código Civil, o prazo pres-
cricional das ações de reparação de danos que não houver atingi-
do a metade do tempo previsto no Código Civil de 1916 fluirá por
inteiro, nos termos da nova lei."
tação condizente com a Carta Política. Clemerson Cleve (2000,
p. 263) vai além:
"A interpretação conforme a Constituição, conhecida pelas
Cortes Constitucionais européias, mais do que uma técnica de
salvamento da lei ou do ato normativo (doutrina americana),
consiste já numa técnica de decisão. Assim, em homenagem aos
princípios da presunção de legitimidade das leis e da supremacia
da Constituição, interpreta-se o ato impugnado conforme a Cons-
tituição."
o art. 2.028 merece detida e criteriosa análise, pois, depen-
dendo de sua interpretação, a inconstitucionalidade (ou, pelo
menos, sua incongruência) é "matemática". Caberá ao Poder Ju-
diciário (tanto na via difusa, quanto na via concentrada) dar a tal
dispositivo a interpretação que melhor se encaixe no paradigma
constitucional para que o caput do art. 5º da Constituição Fede-
ral não seja violado. Valores como a igualdade, a segurança jurí-
dica e a supremacia da Constituição serão em breve colocados à
mesa para se interpretar o alcance do referido dispositivo. Espe-
ra-se que aqueles substantivos não sejam esquecidos.

Perceba que o Conselho da Justiça Federal entendeu pela ne-

cessidade dos dois requisitos, pois exigiu - a contrário senso -
que já houvesse passado metade do tempo para só então se apli-
car a lei antiga. Deste modo, a inconstitucionalidade que expu-
semos alhures estaria caracterizada e todos os prazos que não
houvessem atingido metade do seu lapso prescreverão no dia 11
de janeiro de 2006 (três anos após a entrada em vigor do Código
Civil) .

4.1.4 Conclusão

Controlar a constitucionalidade das leis é verificar se o legis-

lador infraconstitucional (poder constituído) respeitou as dire-
trizes do poder constituinte. Tal operação envolve não só extir-
par do ordenamento as normas inconstitucionais, como também
aproveitar aquelas que podem ser "salvas", dando-Ihes interpre-
Questões
. *
(desafie o seu conhecimento!)

1. A lei superveniente pode ser aplicada, respeitando o princípio da

irretroatividade, aos efeitos, que perseveram, de um fato verifica-
do anteriormente a sua vigência? (Magistratura Estadual/2002
- RJ - 34º Concurso).
2. O que quer dizer o art. Sº da Lei de Introdução ao Código Civil
Brasileiro, ao prever que, na aplicação da lei, o juiz atenderá aos
fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum?
(Magistratura Federal/2001 - 2ª Região - 8º Concurso).
3. Quando pode ser aplicada a analogia na solução, do caso concre-
to? Cite, pelo menos, uma área de exceção à sua aplicação (Ma-
gistratura Federal - 2ª Região - 4º Concurso).
4. O ordenamento jurídico brasileiro prevê alguma hipótese de mor-
te civil da pessoa natural? Responda justificadamente, analisando a
questão do começo e do fim da personalidade jurídica da pessoa natural
(Magistratura Estadual/2000 - MS - 20º Concurso).

o objetivo das questões é apenas indicar ao leitor os assuntos mais

relevantes tratados nos concursos públicos. Quando forem extraídas de pro-
vas, haverá a indicação entre parênteses do concurso, ano ou local. Caso não
haja nenhuma referência, foi elaborada pelo próprio autor. Não há gabarito ofi-
cial, pois o objetivo principal da obra é apresentar doutrina.
204 Direito Civil
Questões 205

5. Uma grande empresa de planos de saúde veiculou publicidade

causou prejuízo ao incapaz. Procede o pedido de anulação? (Ma-
institucional em diversos jornais e revistas, na qual constava uma
gistratura Estadual/2002 - RJ - 36° Concurso).
fotografia de Marcelo, médico famoso na área de neurocirurgia. No
texto da mensagem publicitária, após diversas referências elogiosas 13. Quando a invalidade de um contrato decorre de sua contrariedade
à atuação do médico, ressaltou-se que ele era um dos profissionais a uma norma imperativa, sua subseqüente ab-rogação é suficiente
conveniados aos planos de saúde da empresa. Marcelo não autori- para atribuir-lhe eficácia? (Magistratura Estadual/2002 - RJ _
32° Concurso).
zou o uso da fotografia. É cabível, na hipótese, alguma espécie de
indenização a Marcelo? Em caso positivo, indique o direito viola- 14. O que é prescrição? Diga se os "Direitos Potestativos" podem ser
do e os pressupostos para caracterizar o dever de indenizar (Mi- atingidos por ela (Magistratura Federal/1998 - 2a Região - 5º
nistério Público Estadual/2002 - DF - 24º Concurso). Concurso) .
6. Arão, surdo-mudo, sabendo ler e escrever, aos quinze anos de ida- 15. Faça a distinção entre negócio jurídico e ato jurídico em sentido
de fez um testamento cerrado em favor de sua empregada, deixan- estrito (Magistratura Estadual- RJ - 21º Concurso).
do-lhe todos os seus bens; o documento foi entregue ao oficial
competente. Aos vinte e cinco anos de idade, Arão faleceu sem
descendentes ou ascendentes. Deixou apenas uma irmã e dois so-
brinhos, sendo estes filhos de um irmão premorto. Em face da si-
tuação hipotética apresentada, é válido o testamento? Justifique
(Ministério Público Estadual/2000 - DF - 23º Concurso).
7. A situação jurídica do nascituro e a inteligência do art. 4Q do Códi-
go Civil (Ministério Público Federal/2002 -19º Concurso).
8. Para os fins da Lei nº 8.009, de 29/3/90, a máquina de lavar rou-
pa, o aparelho de som, a televisão, o forno de microondas e o apa-
relho de ar condicionado, existentes no imóvel, estão sob a tutela
da norma protetiva do bem de família? Justifique a resposta, indi-
cando a base legal (Magistratura Federal/2001 - 2a Região - 89
Concurso).
9. A renúncia à herança efetuada por pessoa capaz, casada pelo regi-
me legal de bens, depende do consentimento do consorte? Justifi-
que (Defensoria Pública Rio de Janeiro - 2002 - 20Q Concur-
so).
10. Poderá haver cessão de direitos hereditários, sem consulta aos
demais herdeiros? (Magistratura do Trabalho - 2a Região - 2°
Concurso).
lI. Dentre os bens do domínio da União, existe algum que pode ser
adquirido mediante alguma espécie de usucapião? (Magistratura
Federal- 2a Região - 3Q Concurso).
12. Agente incapaz demanda, devidamente representado, a anulação
de contrato, alegando que, quando de sua celebração, não estava
apto a entendê-Io e querê-Io. A contraparte comprova que o ato não
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IV, 5.2
Ab-rogação, LICC, Capítulo lI, 5.1.4
Abuso de direito, Livro m, Capítulo
VII,2
Ação pauliana, Livro m, Capítulo V,
9.5
Ações decIaratórias, Livro m,
Capítulo vm, 1.5
ADIN, LICC, Capítulo lI, 4
Aeronaves, Livro lI, Capítulo lI, 2.2
Alimentos, Livro I, Capítulo lI, 4.1
Almejar, Livro m, Capítulo lI, 4.1
Analfabeto, Livro I, Capítulo lI, 3.1
Apelidos Públicos, Livro I, Capítulo
m, 3.2
Arts. 1.159 et seq., Livro I, Capítulo
1I,6.2
Arts. 22 et seq., Livro I, Capítulo lI,
6.2
Assistência, Livro m, Capítulo m,
3.1
Atividades de risco, Livro m,
Capítulo VII, I
3.3
Ausente, Livro I, Capítulo lI, 6.2
Autocontrato, Livro m, Capítulo m,
2.1.5
Autorização do cônjuge, Livro lI,
Capítulo lI, 1.4
Autorização judicial, Livro m,
Capítulo m, 3.1
Autotutela, LICC, Capítulo m
B
Bem comum, LICC, Capítulo IV, 1
Bem de família, LICC, Capítulo IV,
1, Livro lI, Capítulo V, 2
Benefício da restituição, Livro I,
Capítulo lI, 3.l.I
Bens móveis, Livro m, Capítulo m,
2.l.I
Bens públicos, Livro lI, Capítulo IV
Boa-fé do adquirente, Livro m,
Capítulo V, 9.2
Boa-fé objetiva, Livro m, Capítulo
VI,2.2
214 Direito Civil
Bola de futebol, Livro lI, Capítulo lI,
3 Contrato consigo mesmo, Livro I1I,
c Contratros de adesão, Livro I,
Cadáver, Livro I, Capítulo I1I, 5.2
Capacidade de direito, Livro I,
Capítulo lI, 1
Capacidade de fato, Livro I, Capítulo
lI,3
Capítulo próprio, Livro I1I, Capítulo
VI,2.1
Casamento, Livro I1I, Capítulo I1I, 1
Casamento putativo, Livro I1I,
Capítulo I1I, 1
Caução, Livro I, Capítulo lI, 6.2.2
Causa mortis, Livro I1I, Capítulo I1I, 5
Ciência e medicina, Livro I, Capítulo
I1I, 5.2
Class actions, Livro I, Capítulo IV,
4.3.1
Cláusula de estilo, Livro I1I,
Capítulo VIII, 2.2
Cláusula penal, Livro lI, Capítulo
I1I, 1
Colação, Livro I, Capítulo lI, 2,
Capítulo lI, 4.2.3.3
Comodato, Livro lI, Capítulo lI, 3,
Livro I1I, Capítulo IV, 1.3
Comoriência, Livro I, Capítulo lI,
6.1
Condição, LICC, Capítulo V, 1
Condição meramente potestativa,
LICC, Capítulo V, 1
Condição resolutiva, Livro I1I,
Capítulo IV, 1.3
Condições, Livro I1I, Capítulo IV,
1.1.1
Condomínio edilício, Livro I1I,
Capítulo I1I, 2.1.4
Configuração do erro, Livro I1I,
Capítulo V, 4.2
Considerável temor na vítima, Livro
I1I, Capítulo V, 6.1.1
Consilium fraudis, Livro I1I, Capítulo
V,9.3
Consumíveis, Livro lI, Capítulo lI, 4
Capítulo I1I, 2.1.5
Capítulo V, 4.1
Conversão, Livro I1I, Capítulo VI,
2.4
Corpo, Livro I, Capítulo III
Costume, LICC, Capítulo lI, 4
Costume contra legem, LICC,
Capítulo I1I, 2
Costume praeter legem, LICC,
Capítulo I1I, 2
Costume secundum legem, LICC,
Capítulo I1I, 2
Credor hipotecário, Livro I1I,
Capítulo IV, 1.3.1
Curado r, Livro I1I, Capítulo I1I, 2.1.4
Curadoria, Livro I, Capítulo lI, 6.2.1
Curso da água, Livro lI, Capítulo lI,
1.2
D 5.4
Dano à sua pessoa, Livro I1I,
Capítulo V, 8
Dano moral, LICC, Capítulo I1I, 1
Delegação legislativa, LICC,
Capítulo lI, 3
Depositário, Livro I1I, Capítulo I1I,
2.1.1
Derrogação, LICC, Capítulo lI, 5.1.4
Desaparecidos políticos, Livro I,
Capítulo lI, 6.2.3
Deserdação, LICC, Capítulo I1I, 1
Despesas de condomínio, Livro lI,
Capítulo V, 3
Desproporção, Livro I1I, Capítulo V,
8 Embrião, Livro I, Capítulo lI, 2
Desvio de finalidade, Livro I,
Capítulo IV, 5.4
Dinheiro, Livro lI, Capítulo lI, 3
Direito de autor, Livro lI, Capítulo
lI,2.2
Direito intertemporal, Livro I1I,
Capítulo VIII, 4
Direito potestativo, Livro I1I,
Capítulo VIII, 1, 1.2, 1.5
Direito real, Livro lI, Capítulo lI, 2.2
Direitos a uma prestação, Livro I1I,
Capítulo VIII, I
Direitos autorais, Livro I, Capítulo
I1I,1.1
Direitos de personalidade, Livro I,
Capítulo lI, 1
Disce.rnimento, Livro I1I, Capítulo
VI,2.1
Disregard of legal entity, Livro I,
Capítulo IV, 5.2
Doação onerada por um encargo,
Livro I1I, Capítulo I1I, 2.1.3
Doação sem encargo, Livro I1I,
Capítulo I1I, 2.1.3
Doador de órgãos e tecidos, Livro I,
Capítulo I1I, 5.2
Dolo acidental, Livro I1I, Capítulo V,
5.1
Dolo bilateral, Livro I1I, Capítulo V,
Dolo bonus, Livro I1I, Capítulo V, 5.5
Dolo de terceiro, Livro I1I, Capítulo
V,5.3
Dolo negativo, Livro I1I, Capítulo V,
5.2
Dolo substancial, Livro I1I, Capítulo
V,5.1
Dominiais, Livro lI, Capítulo IV, 1.3
E Fundação, Livro I, Capítulo IV, 4.1
Ébrios habituais, Livro I, Capítulo
lI,3.2
ECA, Livro I, Capítulo I1I, 3.2.7
Eficácia da lei, LICC, Capítulo lI, 4
Emenda nQ 20, Livro I, Capítulo lI,
4.2.3.2
Encargo, Livro I1I, Capítulo IV, 3
Engano, Livro I1I, Capítulo V, 4
Erro, Livro I1I, Capítulo V, 4
Índice Remissivo 215
Erro de direito, Livro I1I, Capítulo
V,4.3
Ersatz, Livro I1I, Capítulo VI, 2.4
Escravos, Livro I, Capítulo lI, 1.1
Escritura pública, Livro lI, Capítulo
lI, 1.4
Escusabilidade, Livro I1I, Capítulo
V, 4.2.2.1
Estado de coma, Livro I, Capítulo lI,
3.1
Estado de sujeição, Livro I1I,
Capítulo VIII, 1.2
Estrangeiro, Livro I, Capítulo I1I,
3.2, Livro I, Capítulo I1I, 3.2.1
Eventus damni, Livro I1I, Capítulo V,
9.2
Exceção, Livro I1I, Capítulo VIII, 2.1
Exceção do contrato não cumprido,
Livro I1I, Capítulo IV, 1.3.1
F
Fatos jurídicos em sentido estrito,
Livro I1I, Capítulo lI, 2
Fiança, Livro lI, Capítulo I1I, 1
Fim social, LICC, Capítulo IV, 1
Fins comerciais, Livro I, Capítulo
I1I,4
Forças Armadas, Livro I1I, Capítulo
VIII,2.5.1
Fraude de execução, Livro I1I,
Capítulo V, 9.6
Fundação Armando Alvares
Penteado, Livro I, Capítulo IV, 4.1
Fundações fiscalizadas pelo
Ministério Público, Livro 1,
Capítulo IV, 4.1.1
G
Gabança intolerável, Livro I1I,
Capítulo V, 5.5
Galeno, Livro 1, Capítulo lI, 1.1.1
Guerra, Livro I, Capítulo lI, 6.3
216 Direito Civil
H Lei brasileira no exterior, LICC,
Haftung, Livro m, Capítulo VI, 2.2
Herança jacente, Livro 11,Capítulo
IV, 2.3
I Mero arbítrio, Livro m, Capítulo IV,
Ignorância, Livro m, Capítulo V, 4.1
Imagem, Livro I, Capítulo m, 1.1
Impenhorabilidade, Livro lI,
Capítulo IV, 2.2
Imprensa, Livro I, Capítulo m
Inalienabilidade, Livro 11,Capítulo
IV, 2.1
Incêndio, Livro I, Capítulo lI, 6.3
Incomunicabilidade, Livro lI,
Capítulo V
Indignidade, LICC, Capítulo m, I
Índios, Livro I, Capítulo lI, 3.2
Indivisibilidade, Livro m, Capítulo
VI,2.2
Inexperiência, Livro m, Capítulo V,
8 Possuidor de boa-fé, Livro 11,
Instituidor, Livro I, Capítulo IV, 4.1
Integridade física, Livro m, Capítulo
V,7
Inter vivos, Livro m, Capítulo III, 5
Interesses tuteláveis, Livro III,
Capítulo V, 9.2
Interpretação conforme a
Constituição, Livro m, Capítulo
VIII,4.1.4
Intimidade, Livro I, Capítulo m
Inundação, Livro I, Capítulo 11,6.3
J Obrigatoriedade simultânea, LICC,
Jazidas, Livro lI, Capítulo lI, 1.2
L 3.2.4
Legítima defesa, Livro m, Capítulo
VII, 3.1
Legitimação, Livro I, Capítulo lI, 5
Capítulo 11,1.1
Lesão, Livro m, Capítulo V, 8
M Pai, Livro m, Capítulo m, 2.1.4
1.1.2
Monarquia, Livro 11,Capítulo lI, 3
Moral, Livro I, Capítulo III
Morte, Livro I, Capítulo lI, 6, Livro
m, Capítulo IV, 2.3
Morte do testador, Livro III,
Capítulo m, 3
Motivo, Livro III, Capítulo VI, 1.1.1
Mútuo, Livro lI, Capítulo lI, 3
N V,5
Nascituro, Livro I, Capítulo lI, 2
Naufrágio, Livro I, Capítulo lI, 6.3
Navios, Livro lI, Capítulo lI, 2.2
Necessidade premente, Livro m,
Capítulo V, 8
Negócios extrapatrimoniais, Livro
m, Capítulo IV, 1.1.3
Negócios gratuitos, Livro m,
Capítulo V, 9.3
Nova Lei de Introdução ao Código
Civil, LICC, Capítulo 1, 3
o Prenome, Livro I, Capítulo m, 3.1
Objeto da declaração, Livro m,
Capítulo V, 4.2.1.2
Obras literárias, Livro I, Capítulo
1II,1.1
Capítulo lI, 1.3
Onerosidade excessiva, Livro III,
Capítulo V, 8.1
Opção sexual, Livro I, Capítulo m,
p Princípio do prazo único, LICC,
Paciente, Livro III, Capítulo V, 6
Pacto comissório do direito das
coisas, Livro m, Capítulo IV, 1.3.1
Pacto comissório implícito, Livro III,
Capítulo IV, 1.3.1
Patronímico, Livro I, Capítulo m,
3.1
Perda da eficácia, LICC, Capítulo 11,
5 1.1.2
Perpl~xas, Livro m, Capítulo IV,
1.1.1
Personalidade, Livro I, Capítulo lI, 1
Pertença, Livro lI, Capítulo lI, 1.3.2,
Capítulo m, 2.2
Plano da existência, Livro III,
Capítulo III, I
Plano de validade, Livro III, Capítulo
Planos de existência, validade e
eficácia da lei, LICC, Capítulo lI, 4
Poder familiar, Livro III, Capítulo
m, 2.1.4
Posse, Livro lI, Capítulo m, 2.1.4
Capítulo III, 2.1.4
Prazo decadencial, Livro m,
Capítulo V, 9.4
Preferências e privilégios
creditórios, Livro lI, Capítulo III,
2.1.4
Prenome ridículo, Livro I, Capítulo
III, 3.2.2
Prequestionamento, Livro III,
Capítulo vm, 2.3.1
Previdência, Livro I, Capítulo 11,4.1
Princípio da continuidade, LICC,
Capítulo lI, 5
Princípio da eventualidade da
defesa, Livro III, Capítulo VIII,
2.3.1
Princípio da obrigatoriedade, LICC,
Capítulo lI, 8.1
Capítulo lI, 1.3
Índice Remissivo 217
Privacidade, Livro I, Capítulo III
Processo eleitoral, LICC, Capítulo
11,1.2
Processo legislativo, LICC, Capítulo
11,2.1
Pródigo, Livro I, Capítulo 11,3.2
Protutor, Livro I, Capítulo 11,4.2.2
Puro arbítrio, Livro m, Capítulo IV,
Q
Qualidade da pessoa, Livro m,
Capítulo V, 4.2.1.3
Querer especial, Livro III, Capítulo
1I,4.2
R
Rebus sic stantibus,Livro m, Capítulo
V,8.1
Reflexos processuais, Livro m,
Capítulo III, 3.3.1
Registros Públicos, Livro I, Capítulo
11,6.3, Capítulo m, 3.2
Relações de família, Livro III,
Capítulo VII, 1
Renúncia à prescrição, Livro III,
Capítulo VIII, 2.2
Renúncia pura e simples, Livro 11,
Capítulo 11, 1.4.2.1
Renúncia translativa ou in favorem,
Livro 11,Capítulo lI, 1.4.2.1
Representação, Livro III, Capítulo
m, 3.1
Representação legal e convencional,
Livro m, Capítulo m, 2.1.4
Requisito material, Livro III,
Capítulo VI, 2.4
Reserva mental, Livro m, Capítulo
m,2.1.6
Residência habitual, Livro I,
Capítulo V, 2
Residência qualificada, Livro I,
Capítulo V
218 Direito Civil
Respeito aos mortos, Livro I,
Capítulo IlI, 5.2
Responsabilidade objetiva, Livro IlI,
Capítulo VII, I
Responsabilidade subjetiva, Livro
IlI, Capítulo VII, 1
s
Salário mínimo, Livro IlI, Capítulo
IlI, 3.3
Shuld, Livro IlI, Capítulo VI, 2.2
Silêncio, Livro IlI, Capítulo IlI, 2.1.3
Silêncio intencional, Livro IlI,
Capítulo V, 5.2
Simulação absoluta, Livro IlI,
Capítulo VI, 1.1.3.1
Síndico, Livro IlI, Capítulo IlI, 2.1.4
Sobrenome, Livro I, Capítulo IlI, 3.1
Solidariedade, Livro IlI, Capítulo VI,
2.2
Sossego, Livro I, Capítulo III
Sub-rogação, LICC, Capítulo lI,
5.1.4
Sucessão aberta, Livro lI, Capítulo
lI, 1.4.2
Sucessão provisória, Livro I,
Capítulo lI, 6.2.2
T Vocação hereditária, Livro I,
Temor reverencial, Livro I1I,
Capítulo V, 6.2
Tempo indeterminado, Livro I1I,
Capítulo IV, 2.3
Tempus regit actum, Livro IlI,
Capítulo VIII, 4.1.2
Teoria do risco, Livro I1I, Capítulo
VlI,1
Termo determinado, Livro I1I,
Capítulo IV, 2.3
Terremoto, Livro I, Capítulo lI, 6.3
Torpeza, Livro IlI, Capítulo V, 5.4,
Capítulo VI, 2.1
Tributos, Livro lI, Capítulo lI, 1.4
Tutor, Livro I1I, Capítulo I1I, 2.1.4
U
Universalidade de fato, Livro lI,
Capítulo lI, 6.2
Universitas rerum, Livro lI, Capítulo
1I,6.2
URSS, Livro I, Capítulo lI, 1.1
Uso especial, Livro lI, Capítulo IV,
1.2
Usucapião, Livro lI, Capítulo IV, 2.3
Usufruto, Livro lI, Capítulo lI, 2.2
V
Veículo, Livro lI, Capítulo lI, 5
Venire contra factum proprium, Livro
IlI, Capítulo VI, 2.2
Vítima, Livro IlI, Capítulo V,
4.2.2.1, Capítulo V, 6
Vítimas e testemunhas, Livro I,
Capítulo IlI, 3.2.6
Capítulo lI, 6.1
Vontade livre, esclarecida e
ponderada, Livro IlI, Capítulo V, 1
Vontade qualificada, Livro IlI,
Capítulo lI, 4.1
Vontade tácita, Livro IlI, Capítulo
IlI, 2. I.2