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UNIDAD I. Según, QUIROGA LAVIE.
ORDEN POLÍTICO:
Es el que encarna las fuerzas sociales y a través del cual se expresa el espíritu del
pueblo: cuando madura el orden político se traduce en el poder constituyente, dentro
del cual pujan las corrientes políticas en pugna con el Estado. Para llegar al
funcionamiento del poder constituyente los pueblos deben superar primero sus
antinomias y contradicciones; ellos deben integrarse.
El poder constituyente crea el ORDEN CONSTITUCIONAL que es el que ordena el
funcionamiento y la competencia de los poderes públicos poniéndoles límites en
salvaguarda de los derechos de los particulares.
CONSTITUCIONALISMO SOCIAL.
Las transformaciones sociales y las valoraciones colectivas en avance dieron lugar a un
segundo ciclo que tiene inicio en el siglo XX y es el constitucionalismo social. La primera
constitución de este sentido es la MEXICANA de 1917, después le siguió la ALEMANA de
1919 con mayor difusión mundial. Después de la segunda posguerra el
constitucionalismo social cobró curso y auge con las constituciones de ITALIA y de BONN
en Alemania a la que acompañaron mas tarde la ESPAÑOLA (1978), la PERUANA (1979),
la COLOMBIANA (1991), etc..
El constitucionalismo social no hace amputaciones al constitucionalismo clásico sino
que lo completa, y lo amplia, porque a los clásicos derechos civiles o individuales les
agrega los derechos sociales que ahora se desglosan en económicos, sociales y
culturales.
La democracia liberal pasa a ser democracia social; el estado liberal avanza hacia un
estado social, la igualdad formal ante la ley le adiciona igualdad real de oportunidades,
los derechos ya no van a quedar satisfechos solamente con el deber de abstención u
omisión a cargo del sujeto pasivo, sino que muchos de ellos van a ser derechos de
prestación, de crédito o solidaridad, es decir, tratar de facilitar su disfrute en la
dimensión sociológica o que alcancen vigencia sociológica.
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También el constitucionalismo quiere regular la llamada “cuestión social” que se refiere
a:
La relación del hombre en función del trabajo.
Las relaciones entre capital y trabajo, clases sociales, factores de producción,
empleadores y trabajadores, sindicatos y estados
Lo social va unido a lo económico. El constitucionalismo social considera que el estado
debe estructurar y promover un orden económico justo que permita el acceso a todos
los hombres, a las fuentes de trabajo y de producción y que se haga posible una
distribución equitativa de la riqueza y de los bienes de producción y de consumo: de allí
las pautas constitucionales sobre el derecho de propiedad. Todas las referencias a la
promoción y la planificación social y económica siempre que encuadren en un espacio
de suficiente libertad.
Aparecen las prestaciones positivas que no se satisfacen con garantizar el libre goce de
derechos sino que requiere, además:
Remover los obstáculos que obstruyan o dificulten a algunos hombres o sectores de la
sociedad el efectivo ejercicio de sus derechos por carecer de similares oportunidades de
hecho.
Promover la liberación y el desarrollo de todos los hombres, suprimiendo no solo la
forma de explotación y opresión.
Promover la igualdad real de oportunidades y de tratos (el estado gendarme o policía,
que solo cuida y vigila, se pasa a un estado de bienestar social que hace y promueve).
En la supresión del liberalismo se produce un intento de organizar y coordinar el valor de
la libertad y de la autonomía individual con la justicia, la solidaridad y la cooperación
social, pero no mediante un mero juego de relaciones y competencias privadas, sino a
través de una acción estatal de intervención, planificación y fomento. El estado procura
atenuar y compensar las desigualdades sociales y nivelar los desequilibrios sociales y
económicos que surgen del desajuste entre fuerzas y situaciones de hechos entre
situaciones diferentes.
Como en toda ambición perfeccionista, el estado de bienestar exageró a veces con
inflaciones desmesuradas o imposibles de hacer realidad y agravando su
tecnodemocracia. Fomentó las ilusiones y las promesas, lo que aumentó la carga de
demandas sociales. El estado de bienestar entró en crisis.
LA FORMA REPRESENTATIVA.
Es la democracia indirecta (siglo XVIII) presupone en el orden de normas donde se
encuentra descripta que el gobierno actúa en representación del pueblo, y que el pueblo
se gobierna así mismo por medio de sus representantes es la vieja tesis de la
democracia como forma de gobierno o democracia popular. Para nosotros no existe ni
puede existir. El pueblo no gobierna, el pueblo no es soberano, el pueblo no es
representable ni representado. Por consiguiente, la forma representativa no tiene
vigencia porque es irrealizable. Además de la declaración del art. 1º : “La nación
Argentina adapta para todo su gobierno la forma representativa, republicana y federal,
según la establece la presente constitución”. ; el art. 22: “el pueblo no delibera ni
gobierna, sino por medio de sus representantes y autoridades creada por esta
constitución. Toda fuerza armada o reunión de personas que se atribuyan los derechos
del pueblo y peticiones a nombre de este, comete delito de sedición”. Este artículo
recalca que el pueblo no delibera ni gobierna sino por medio de sus representantes y
autoridades creadas por la constitución.
De esta norma se desprende que para la constitución, el gobierno federal “gobierna en
representación del pueblo”.
Del art. 22 surge también en concordancia con el art. 44: “Un congreso compuesto de
dos cámaras, una de diputados de la nación y otro de senadores de las provincias y de
la ciudad de buenos aires, será investido de poder legislativo de la nación”. ; los
diputados se consideran representantes del pueblo o de la nación. Esta fórmula traduce
en el orden normativo la ficción del mandato representativo conferido por todo el pueblo
a sus supuestos representantes.
El art. 22 termina diciendo: “que toda fuerza armada o reunión de personas que se
atribuyen los derechos del pueblo y peticionan a nombre de este, comete delito de
sedición”.
LEGALIDAD.
Art.19 : “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y
la moral publica, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a dios y exentas de
la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la nación será obligado a
hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.”
El principio de legalidad responde al de despersonalización o impersonalidad del poder y
al de legitimidad racional. No se trata de que el poder no sea ejercido por los hombres
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sino de que esos hombres que ejercen el poder lo hagan ajustándose al orden jurídico
establecido en las normas Legales. De ahí surge que no gobiernan los hombres sino la
ley.
La finalidad del principio de legalidad es afianzar la seguridad individual de los
gobernantes. La ley predetermina la conducta debida o prohibida ; de forma que los
hombres pueden conocer de antemano lo que tienen que hacer u omitir y quedar exento
de decisiones sorpresivas que dependan solamente de la voluntad ocasional de quien
manda. Este aspecto toma en cuenta el valor de previsibilidad.
El principio de legalidad, se completa con el que anuncia todo lo que no está prohibido
está permitido. Aplicado a los hombres significa que una vez que la ley no ha regulado la
conducta de los mismos con lo que les manda o les impide hacer queda a favor de ellos,
una esfera de libertad jurídica en la que está permitido todo lo que no está prohibido.
La legalidad es netamente formalista en cuanto exige la “forma” normativa de la ley
para mandar.
LA CONSTITUCIÓN FORMAL :
El derecho constitucional formal se maneja con una constitución formal.
Si se piensa en su tipo clásico de constitución escrita o codificada, la podemos describir
según estas características :
la constitución es una ley suprema.
esa ley es escrita.
la formulación escrita está codificada, cerrada, reunida en un texto único y
sistemático.
por su origen se diferencia de las leyes ordinarias o comunes ya que es producto de
un poder constituyente que formalmente aparece elaborándola.
destaca la normatividad.
LA CONSTITUCIÓN MATERIAL :
El derecho constitucional remite a la dimensión sociológica.
La constitución material es una constitución vigente y eficaz (derecho
constitucional positivo) de un estado aquí y ahora en tiempo presente.
Es material cuando tiene urgencia sociológica, actualidad y positividad.
Destaca la vigencia sociológica.
Según el derecho constitucional material contiene :
poder (parte orgánica)
hombres en su situación política : Relación del hombre - hombre.
Relación del hombre - Estado. (Parte
Dogmática).
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La interpretación de la constitución.
Pautas preliminares:
a) la constitución formal es un conjunto o complejo normativo (unidad sistemática de
varias normas) que obliga a correlacionar y coordinar unas con otras.
b) la supremacía de la constitución se proyecta a todo el orden jurídico
infraconstitucional y lo subordina a ella; la constitución es, toda ella, jurídica y tiene
fuerza o vigor normativo.
c) la constitución contiene, en su conjunto, principios y valores, que irradian su
proyección a todo el orden jurídico infraconstitucional.
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d) las normas de la constitución suelen tener generalidad y apertura como para habilitar
opciones y realizaciones múltiples en su interpretación y aplicación.
e) la constitución proporciona un parámetro o canon objetivo, en virtud del cual toda
interpretación, toda aplicación y todo control han de movilizarse dentro de ese marco
y no fuera de él, en este sentido, se dice que es indisponible.
f) la constituciones jurídicas, por lo que su interpretación también es siempre un
operativo jurídico, aunque deba computar factores extrajurídicos (de tipo histórico,
cultural, económico, social, etc.) y aunque deba también prever los efectos que
surtirá la misma interpretación.
g) por ser norma jurídica, la constitución tiene fuerza normativa que la hace aplicable,
exigible, y obligatoria.
h) toda norma de la constitución sobre derechos de la persona humana, aunque
requiera desarrollo legislativo, tiene como mínimo y mientras la ley de desarrollo no
se dicta, un contenido esencial que es siempre aplicable.
i) desde la reforma constitucional de 1994, todos los instrumentos internacionales de
derechos humanos que surgen del art. 75 inc. 22 tienen la misma jerarquía de la
constitución, y por ende, le son aplicables las mismas pautas de los incs. a) a la h).
Que es interpretar
Significa la interpretación de las normas que componen la constitución formal, así como
de las normas que, fuera de ella, tienen naturaleza o contenido constitucional. La
interpretación busca desentrañar el sentido de la descripción efectuado por el autor de
la norma, ello supone dos cosas:
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a) que el interprete retroceda mentalmente al momento de creación de la norma, y a la
voluntad creadora en igual momento.
b) que el intérprete confronte el sentido que a la norma le asigna la comunidad actual
con el sentido que le atribuyó el autor.
La voluntad es del autor de la norma (hombres) y no de la norma (ente lógico). Es esa
voluntad real o histórica del autor de la norma, la que tiene que desentrañar él
interprete. Y es esa misma voluntad la que debe ser realmente respetada cuando él
interprete hace funcionar la norma.
Clases de interpretación.
Se denomina:
1) interpretación literal la que, valiéndose del método gramatical, procura
reconocer el sentido lingüístico de las palabras que la norma emplea. Por ejemplo
en el art. 75 de la C.N se consigna el verbo “arreglar” en tres oportunidades, y en
ocasión de delimitarse las competencias del congreso: arreglar el pago de la
deuda, arreglar los correos, y arreglar los límites del estado. En cada una de estas
veces, la palabra “arreglar” nos da la pauta de que hace falta un acuerdo entre
partes, y de que no es posible una solución unilateral. El tecnicismo del autor de
la constitución salta a la vista, ya que después de usar el verbo “arreglar” para
referirse a los límites internacionales, lo cambia y hecha mano del verbo “fijar”
para referirse a los interprovinciales
2) la interpretación literal, con ser útil, impide detenerse en ella. Hay que dar el
salto a la voluntad histórica del autor de la norma, a fin de descubrir lo que quiso
ese autor. Tal es la interpretación histórica.
3) El interprete debe preferir la voluntad real e histórica del autor, a la formulación
hecha en la norma, o sea, a de prevalecer la interpretación histórica sobre la
literal. Si la norma dice más de lo que quiso describir la voluntad de su autor, la
interpretación ha de achicar o encoger la norma, para ajustarla a la voluntad del
autor; esto se llama interpretación restrictiva. Si la norma dice menos de lo que
quiso describir la voluntad de su autor, la interpretación ha de ensanchar la
norma, también para acomodarla a la voluntad del autor; esto se llama
interpretación extensiva. En tales casos, se advierte que la interpretación
histórica toma en cuenta el fin propuesto y querido por el autor de la norma; se
trata de ensamblar por eso la interpretación finalista.
Ejemplo de interpretación restrictiva: art. 100: literalmente, interpretaríamos
que todos los actos del presidente de la República requieren refrendo;
históricamente, en cambio, creemos que la voluntad del autor a sido eximir de
refrendo algunos actos presidenciales personalísimos: como la renuncia.
Ejemplo de interpretación extensiva: la norma del art. 73 que impide a los
gobernadores de provincia ser miembros del congreso por la provincia de su
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mandato. Es menester ampliar la norma para dar cabida a la voluntad del autor, que
suponemos ha sido la de prohibir que un gobernador sea miembro del congreso no
solo por su provincia, sino por cualquier otra.
La Corte Suprema tiene dicho que “por encima de lo que las leyes parecen decir
literalmente, es propio de la interpretación indagar lo que ellas dicen jurídicamente y
que en esta indagación no cabe prescindir de las palabras de la ley, pero tampoco
atenerse rigurosamente a ellas cuando la interpretación razonable y sistemática así lo
requiere”. También afirmó que “la primera regla de interpretación de las leyes es dar
pleno efecto a la intención del legislador, computando la totalidad de sus preceptos de
manera que armonicen con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y
garantías de la constitución”.
El respeto fiel a la voluntad del autor de las normas no impide la interpretación dinámica
de la constitución, que también fue querida por su voluntad.
La integración.
La carencia de normas: el orden de normas es lagunoso. Ello quiere decir que hay
carencia de normas, y a tal carencia la calificamos como “histórica”, porque es el autor
de las normas quien omitió formular una o varias. (el decir que hay lagunas coincide con
la teoría egológica, la cual admite que es materialmente imposible cubrir la vida
humana en su totalidad con normaciones, y que la cantidad de normas positivas está
sumamente restringida). El interprete debe entonces crear una norma con la cual salvar
la omisión de normas y rellenar la laguna. Este proceso se denomina integración.
Como siempre es posible integrar el orden normativo, decimos que el mundo jurídico en
su plenitud es hermético.
Hay otro tipo de carencia denominada dikelógica de norma: la ausencia de norma
proviene de descartar la norma injusta. En este supuesto también se integra el orden
normativo creando una norma justa que reemplace a la injusta que se margina.
Mutación constitucional.
Son cambios y transformaciones reales que se operan en la constitución material, sin
que se produzca modificación alguna en el texto de la constitución formal, es decir, que
el orden normativo de la constitución formal permanece intacto mientras la constitución
material acusa a una transformación respecto de la formal.
Las transformaciones mutativas pueden acontecer, en una gruesa tipología, de la
siguiente forma:
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a) la primera mutación es la mutación por adición. En ella, se incorpora o agrega a la
constitución material un contenido nuevo que carece de norma previsora en la
constitución formal. (ej. : lo encontramos en el derecho constitucional argentino en
los partidos políticos, sobre los cuales la constitución antes de la reforma de 1994
carecía de norma expresa, y que hallaron recepción en la constitución material por
fuente de derecho espontáneo, de ley, y de derecho judicial).
b) la segunda es la mutación por sustracción, que presenta el fenómeno inverso al
anterior. Se produce cuando normas de la constitución formal que prosiguen
incorporadas a ellas pierden vigencia sociológica, o no llegan a alcanzarla en la
constitución material; dos ejemplos:
1) entre el acuerdo con la Santa Sede de 1966 y la reforma de 1994 -que
suprimió las normas sobre patronato, pase y admisión de ordenes
religiosos-, dichas normas perdieron vigencia sociológica en virtud del citado
acuerdo;
2) el juicio por jurados nunca adquirió vigencia sociológica porque tampoco el
congreso dictó la legislación de desarrollo para aplicarla).
c) la tercera es la mutación por interpretación. En ellas las normas de la constitución
formal adquieren un modo de vigencia sociológica que no coincide con la norma
escrita en su formulación expresa. Ejemplo : lo encontramos en la distribución de
competencias entre el estado federal y las provincias, en materia de derecho
procesal; la constitución formal reserva a las provincias la facultad de dictar leyes
procesales para sus jurisdicciones respectivas, no obstante lo cual, interpretando las
competencias del estado federal en el campo de las relaciones internacionales, los
tratados internacionales sobre derecho procesal que ratifica el estado federal en uso
de su personalidad internacional, incorporan al derecho interno argentino (con
aplicación obligatoria en las jurisdicciones provinciales), normas de derecho procesal
que el congreso no podría dictar con ese alcance.
d) la cuarta es la descontitucionalización. Se produce cuando toda la constitución
formal, o una parte importante de ella, pierden vigencia sociológica, a raíz de
cualquier fuente que la hace decaer al introducir contenidos opuestos. Ejemplo : en el
derecho comparado, se cita el caso de la constitución alemana de Weimar, de 1919
que, sin ser reforma ni derogada, fue sustituida por una constitución material
divergente durante el régimen nacionalsocialista.
Algunas mutaciones pueden ser violatorias de la constitución formal, y otras pueden no
serlo. Hay que observar, en cada caso, si representan oposición o deformación, respecto
de la constitución formal, o si al contrario se ubican en una zona donde la permisión o la
interpretación de la constitución formal dejan margen para considerarlas compatible con
ella.
También resulta de interés, cuando se detectan mutaciones, indagar cual es la fuente
del derecho constitucional que les da origen.
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Conclusión :
Del plexo total de valores principios y derechos que se insertan en las dos partes de la
constitución, hemos de recordar que :
a) Hay que reconocer la dualidad de fuentes: la interna y la internacional (Derecho
Internac. De los Derechos Humanos).
b) Tiene silencios he implicitudes (art. 33) a los que debemos de prestarle atención para
interpretar e integrar a la constitución.
c) Hay que predicar el carácter vinculante y obligatorio que reviste, para que no se
suponga que solamente acumula una serie retórica de consejos, simples
orientaciones o proyectos sin fuerza normativa, y para que no quede a merced de lo
que discrecionalmente crean o quieran sus destinatarios, tanto operadores
gubernamentales como particulares.
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En cuanto a las vías procesales utilizables en el orden federal, no existe duda de que la
vía indirecta, incidental o de excepción es hábil para provocar el control. Lo que queda
por dilucidar es si se trata de la única vía, o si justamente con ella es posible emplear la
vía directa o de acción en alguna de sus modalidades.
Creemos útil trazar una línea divisoria cronológicamente en el derecho judicial de la
Corte, que gira en torno del año 1985.
En 1985 se empieza progresivamente a elastizar el concepto rígido de “caso
contencioso” y a admitir la existencia de acciones de inconstitucionalidad (o vías
directas), aunque al día de hoy nunca se ha llegado a aceptar entre estas últimas a la
acción declarativa de inconstitucionalidad pura.
Sigue subsiguiente la vía indirecta.
La Corte afirma que hay acciones de inconstitucionalidad :
a) la acción de amparo y el habeas corpus
b) la acción declarativa de certeza del art. 322 del C. Procesal Civil y Comercial
c) el juicio sumario de inconstitucionalidad
d) el incidente de inconstitucionalidad que se forma de modo anexo a una denuncia
penal para discutir en él una cuestión constitucional.
De acuerdo con nuestra interpretación de derecho judicial actual, decimos que :
a) ahora se tiene por cierto que hay acciones de inconstitucionalidad ; pero
b) no hay acciones declarativas de inconstitucionalidad pura, es decir, sigue no
habiéndolas.
Como sujeto legitimado para provocar el control, ante todo se reconoce al titular actual
de un “derecho” (propio) que se pretende ofendido.
Art. 117: En estos casos la Corte Suprema ejercerá su jurisdicción por apelación según
las reglas y excepciones que prescriba el Congreso; pero en todos los asuntos
concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros, y en los que alguna
provincia fuese parte, la ejercerá originaria y exclusivamente.
El doctor Joaquín M. Cullen expone que en nombre del gobierno provisorio de la Prov. de
Santa Fe, se presenta ante la Suprema Corte, demandando justicia contra el doctor
Baldomero Llerena, que lo ha dispuesto invocando una ley inconstitucional, y pide que
ella resuelva la demanda, declarando que la ley de intervención a Santa Fe, promulgada
el 18 de agosto de 1893, es contraría a los arts. 71 y 105 de la C. N.; que el doctor
Larena es responsable para con el gobierno de Santa Fe, de todos los daños y perjuicios
provenientes de la ejecución de dicha ley, y que debe restablecer la situación existente
antes de efectuada dicha intervención.
OPINIÓN DEL PROCURADOR GENERAL:
Entre el reconocimiento de la facultad del Ejecutivo de un Estado Independiente, y la
autoridad nacional existente entonces para resolver el pago de letras de aduana, que es
la clase de asuntos a que se refiere el fallo invocado, y la de reconocer a una revolución
la facultad de representar una provincia ligada a la Nación por los vínculos del pacto
fundamental, existencias distancias inaccesibles. Por eso he creído, que el fallo citado es
de rigurosa inaplicabilidad al caso sub iudice.
Prescindiendo de la falta de jurisdicción por no ser parte en la demanda instaurada, la
provincia de Santa Fe, y aun admitiendo que lo fuera, la demanda no caería bajo la
jurisdicción de V.E., según el art. 1º de la ley de competencia de 1863.
La suprema corte conocerá, según el inc. 1º de ese art., de las causas que versen entre
dos o más provincias y algún vecino o vecinos de otra; por lo jamás podría extender
jurisdicción tan limitada, al conocimiento y decisión sobre las atribuciones de carácter
político conferidas a los poderes públicos, Ejecutivo y Legislativo de la Nación. Por lo que
concluyo, por tanto, que ni por causa de la personería del demandante ni por razón del
objeto fundamental de la demanda, procede la jurisdicción originaria de V.E., en esta
causa, y pido a V.E. se sirva así declarado, desestimando, en consecuencia, la protesta
elevada por los miembros de la junta revolucionaria de Santa Fe. (Sabiano Kier)
DISIDENCIA:
Si la Constitución ha empleado los término “todas las causa”, no puede racionalmente
hacerse exclusiones de algunas causas para declarar sobre ellas la incompetencia de los
tribunales Federales.
Si la Constitución Argentina ha dado jurisdicción a los tribunales federales, en todas las
controversias que versen sobre puntos regidos por la Constitución, ni la Corte Suprema
pueden hacer excepciones.
Allí donde la Constitución no ha hecho distinciones, no puede nadie hacerlas.
En cuanto al juicio de la Corte, sobre las leyes políticas, basta abrir los volúmenes de sus
fallos para encontrar muchos de ellos que las juzgan. El único objeto ostensible de la
demanda, es el de pedir la declaración de inconstitucionalidad de la ley por violación de
los preceptos constitucionales que reglan los procedimientos para la sanción de las
leyes.
Es a la forma en que la ley ha sido sancionada, y no al fondo mismo de ella, adonde se
dirige la acción. No se impugna un acto político del Congreso, ni se pretende que él ha
ultrapasado los límites de sus facultades legislativas, dictando leyes sobre materias
ajenas a sus poderes delegados. Lo que la demanda pretende, es que no hay ley, por
haberse violado los procedimientos sustanciales que la Constitución ha marcado para la
sanción de las leyes, y esta Corte no podría rechazar de plano una acción semejante,
fundada en que se trata de una cuestión política, sin que su fallo, a propósito de la
jurisdicción, importase un prejuzgamiento respecto del fondo. Tratándose de la demanda
traída por el Dr. Cullen, no puede negarse que ella contiene la resolución de una
cuestión respecto a la constitución, puesto que se discute la validez de una ley que se
pretende no existente, por no haber sido sancionada con los requisitos constitucionales,
impugnada en la misma forma en que podría hacerlo un acto promulgado por el P. E.,
como ley de la nación, habiendo sido sancionada sin el quórum constitucional en una
Cámara del congreso o en ambas. Resolver si tales actos tienen o no el carácter de ley,
es una atribución eminentemente judicial y no política, y, por tanto, ella corresponde a
los tribunales federales.
...por estos fundamentos se declara competente para entender en esta demanda, y
corran los autos en traslado al Dr. Llerena, ...
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BOLILLA Nº IV. Por Bidart Campos.
El federalismo argentino.
La génesis del federalismo argentino:
a) Por un lado, las ciudades que los movimientos españoles de colonización fueron
fundando a través de las corrientes del norte, del oeste y del Río de la Plata,
extendieron sus zonas de influencia y prepararon las futuras regiones territoriales que
conformaron a las provincias.
b) Por otro lado, los órganos de gobiernos locales, principalmente los cabildos,
proporcionaron al futuro federalismo una base municipal o comunal.
c) Ideológicamente, desde la Revolución de Mayo se perfilaron los dos sectores de
opinión: el unitario y el federal.
En la cronología histórica de nuestro federalismo se componen tres fuerzas de
integración de índole distinta :
a) Una fuerza proveniente del medio físico-natural (mesológica), donde la situación
capitalina de Bs. As. Jugó como polo de atracción de las provincias; dicho medio,
aunque algo esfumado en sus comienzos, conformó un ámbito territorial preexistente
a 1853-1860.
b) Una fuerza ideológica, que es la doctrina federal, cuya expresión mejor sistematizada
ha sido el pensamiento oriental, fundamentalmente el de Artigas.
c) Una fuerza instrumentadora, que es el proceso de los pactos interprovinciales.
El derecho federal.
La estructura federal de nuestro estado ha dado curso a la expresión “derecho federal”.
En el derecho comparado y en el derecho argentino, dicha denominación suele usarse
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latamente para mencionar al derecho emanado del estado federal a través del gobierno
federal. Al derecho federal en sentido amplio se lo puede integrar con dos rubros:
a) Derecho federal en cuanto conjunto de normas emanadas de los órganos del gobierno
federal; a este tópico alude especialmente el art. 31, cuando hace prevalecer el orden
jurídico federal sobre el provincial. (Con esta acepción cabe incluir en el derecho
federal a las leyes de derecho común que dicta el congreso, bien que no sean leyes
“federales” en sentido estricto).
b) Derecho federal en cuanto abarca, dentro de la federación:
las relaciones de las provincias con el estado federal.
las relaciones de las provincias entre sí. (interprovinciales).
A estos dos tópicos del inciso b les podríamos asignar el nombre de “derecho
intrafederal”. En él hallamos las “leyes-contratos”, los convenios entre estado federal y
provincias, los tratados interprovinciales, etc.
Supuestos de extraterritorialidad.
Art. 7: “Los actos públicos y procedimientos judiciales de una provincia gozan de
entera fe en las demás; y el congreso puede por leyes generales determinar cual será la
forma probatoria de estos actos y procedimientos, y los efectos legales que producirán”.
Conformo a la jurisprudencia de la Corte, tales normas exigen no solamente que sé de
entera fe y crédito en una provincia a los actos y procedimientos judiciales de otra
debidamente autenticados, sino que se les atribuya los mismos efectos que hubieran de
producir en la provincia de donde emanaren.
Acreditada la autenticidad de un acto judicial cumplido en una provincia, las autoridades
de otra en la que se quiere hacer valer pueden examinar si el juez que lo ordenó obró
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con jurisdicción, pero no pueden juzgar de la regularidad del procedimiento seguido. Las
autoridades federales tampoco pueden desconocer las sentencias firmes de Tribunales
Provinciales.
Art. 8: “Los ciudadanos de cada provincia gozan de todos los derechos, privilegios e
inmunidades inherentes al título de ciudadanos en las demás. La extradición de los
criminales es de obligación recíproca entre todas las provincias”.
La Garantía federal.
Nuestra Constitución prevé la llamada garantía federal.
La garantía federal significa que el estado federal asegura, protege y vigila la integridad,
la autonomía y la subsistencia de las provincias, dentro de la unidad coherente de la
federación a que pertenecen. La propia intervención federal es el
recurso extremo y el remedio tal vez más duro que se depara como garantía federal.
El art. 5 declara que el gobierno federal garantiza a cada provincia el goce y ejercicio de
sus instituciones bajo las precisas condiciones que consigna.
ARTICULO 5 : “Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema
representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de
la Constitución nacional ; y que asegure su administración de justicia, su régimen
municipal, y la educación primaria. Bajo de estas condiciones, el Gobierno federal
garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones”.
ARTICULO 122 : “Se dan sus propias instituciones locales y se rigen por ellas. Eligen
sus gobernadores, sus legisladores y demás funcionarios de provincia, sin intervención
del Gobierno Federal”.
El acto de intervención.
El art. 6º encomienda la intervención al “gobierno federal”, sin individualizar qué órgano
es el competente.
La reforma de 1994 vino a esclarecer la ambigua alusión al “gobierno federal”. En
efecto, el nuevo inc. 31 del art. 75 especifica que es competencia del congreso disponer
la intervención federal a una provincia o a la ciudad de Bs. As.. El art. 99 inc.20
establece que corresponde al presidente de la república decretar la intervención federal
en caso de receso del congreso, y que debe convocarlo simultáneamente para su
tratamiento. Por fin, el inc. 31 del art. 75 le asigna al congreso aprobar o revocar la
intervención decretada durante su receso por el poder ejecutivo.
El acto de intervención, cualquiera sea el órgano que le emita, es siempre de naturaleza
política. Cuando lo cumple el congreso, se reviste de forma de ley.
El órgano que dispone la intervención es el que pondera si existe la causa constitucional
para ella.
La intervención federal es una medida de excepción y, como tal, ha de interpretársela
con carácter restrictivo. La prudencia del órgano interviniente se ha de extremar al
máximo. Su decisión, pese a ser política, debe quedar, a nuestro criterio, sujeta a
revisión judicial de constitucionalidad si concurre causa judiciable donde se impugna la
intervención. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema tiene resuelto, desde
el famoso caso “Cullen c/Llerena”, de 1893, que el acto de intervención constituye una
cuestión política no judiciable y que, por ende, no puede discutirse judicialmente la
inconstitucionalidad o invalidez de dicho acto.
Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados
por el Congreso, requerirán el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los
miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.
TENER ESPECIAL CUIDADO CON ESTE TEMA YA QUE SEGÚN LA CATEDRA EL TRATADO
NO PUDE SUFRIR NINGUNA MODIFICACIÓN POR EL CONGRESO, ESTE UNICAMENTE
PUEDE APROBAR O RECHAZAR EL TRATADO.
Cuando nuestro estado se hace parte en un tratado que discrepa con una ley anterior,
nos hallamos ante un caso típico de la ley que, sin ser originariamente inconstitucional
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al tiempo de su sanción, se vuelve inconstitucional posteriormente al entrar en
contradicción con una norma ulterior (tratado), hay quienes dicen que mas que de
inconstitucionalidad sobreviniente, hay que hablar en la hipótesis de “derogación” de la
ley anterior por el tratado posterior que la hace incompatible con sus disposiciones.
El “ius cogens”
El “ius cogens”, consiste en el conjunto de normas internacionales llamadas
“imperativas”, recogidas en su ámbito con el rasgo de la inderogabilidad o
indisponibilidad. No puede ser dejado de lado por normas opuestas o distintas de un
tratado; de acuerdo a la pirámide del derecho internacional el ius cogens se encuentra
en el vértice de dicha pirámide. Asimismo se encuentra normado en el Art. 53 de la
Convención de Viena.
En el actual derecho internacional de los derechos humanos la protección de esos
derechos suele considerarse integrativa del ius cogens.
En cuanto a los tratados que son supralegales, la incompatibilidad entre el “ius cogens”
internacional y nuestra constitución siempre deja pendiente la responsabilidad
internacional de nuestro tratado.
En la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema se registra un interesante caso (Cabrera
Washington c/Comisión Técnica Mixta de Salto Grande – 5/12/83) en que el tribunal
declaro invalida una norma del Acuerdo Sede entre Arg. Y la Comisión demanda por
reputarla opuesta a una norma imperativa del der. Internacional. Aparte de ello, también
la declaro inconstitucional dentro de nuestro derecho interno.
Artículo 31- Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten
por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la
Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no
obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o Constituciones
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provinciales, salvo para la Provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después
del pacto del 11 de noviembre de 1859.
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La naturaleza federal de los tratados
Todo tratado internacional incorporado a nuestro derecho interno es una norma de
naturaleza federal, cualquiera sea la “materia” que regule. Reconocer su naturaleza
federal tiene como efecto práctico el hacer judiciable por tribunales federales toda causa
que verse sobre puntos regidos por un tratado y hacer viable el recurso extraordinario
ante la Corte para su interpretación.
En el caso Méndez Valles c/Pescio A.M. la C.S.J. afirmo que siempre los tratados son
normas federales cuya interpretación provoca la instancia final de la Corte por recurso
extraordinario (26/12/95).
Además de ese carácter “orgánicamente federal”, todo tratado también es federal en
cualquiera de las materias que son objeto de su regulación normativa.
Antigüedad.
Escasas restricciones que se imponían al uso del poder, además de las limitadas
prácticas establecidas por el atraso tecnológico. Eran, postulados morales.
Edad Media.
Cuando las garantías estatales estatuidas de los derechos humanos se promulgaban en
forma documental, la protección de derechos rara vez era general ; implicaba privilegios
para determinadas ciudades, estamentos o clases.
No supone que el hombre medieval no tenía derechos fundamentales. En la Edad Media,
durante el llamado antiguo régimen, conoce derechos estamentales, derechos propios
de los estamentos, en el que aparece estratificada la sociedad feudal. La sociedad se
presenta al hombre medieval como estructurado en orden jerárquico de estamentos con
un status desigual, en el que la desigualdad se asienta esencialmente en el principio
hereditario condicionado por el nacimiento.
La edad media no desconocía que todos los hombres más allá de su status social y
político participaban de un orden ético natural.
Si el orden estamental limitaba las oportunidades de los hombres, consagrando su
desigualdad social y política, les ofrece protección dentro de su respectivo status : una
protección que podía revestir la forma de autotutela de un derecho de resistencia de los
estamentos mismos, etc..
Fue el desarrollo del estado moderno (absolutismo monárquico), el que planteó en
término nuevos el problema de la limitación del poder del Estado, que un una primera
fase era prácticamente el poder de la corona, en su relación con los súbditos en cuanto
individuos.
Reforma y contrarreforma.
Constituye, un período de transición. La tolerancia y la libertad religiosa y de conciencia
se impusieron finalmente.
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Avances Contemporáneos
La Carta de las Naciones Unidas, de 1945, es una Constitución global, sin declaración de
derechos y solo con una escasa mención de los Derechos Humanos.
Una guerra relativamente pequeña, como la guerra austríaca de por la sucesión condujo
a la creación de los derechos humanos en conflictos armados de la década 1860-1870.
La primera guerra mundial llegó a la confirmación de los derechos de las minorías.
La segunda guerra mundial, condujo al más grande de los esfuerzos para proteger y
promover los derechos humanos.
Esencia de la Ley de las Naciones Unidas : algunas referencias al art. 55. Las Naciones
Unidas promoverán :
a) Niveles de vida más elevados, completa ocupación y condiciones de progreso y
desarrollo económico y social.
b) Soluciones a problemas económicos, sociales, sanitarios y otros afines de carácter
internacional ; cooperación cultural y educacional de carácter internacional.
c) Respeto universal y observancia de los derechos humanos y las libertades
fundamentales para todos sin distinción de raza, sexo, idioma o religión.
Concepto
Miguel Angel Padilla : es el conjunto de facultades que corresponden a todos los seres
humanos por ser tales, y deben ser reconocidos y amparados por los Estados.
Gardella : representan espacios de libertad que cada ser humano necesita, para poder
desarrollar su personalidad conforme a sus criterios.
Sobre la justificabilidad de los derechos humanos, existen dos posiciones clásicas, el
Iusnaturalismo y el Positivismo.
Iusnaturalismo : Suearez y Vittoria : siglo 16 y 17, cuyo fundamento se asienta en el
dictado de leyes eternas por Dios y cuyos principios el derecho positivo no debe
contradecir, si lo hiciese no tendría derecho a llamarse derecho. Siglo 18 : se pasa del
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teocentrísmo al antropocentrísmo. Las leyes ya no son divinas, sino que son
establecidas por la recta razos, leyes que están en la naturaleza humana.
Positivismo : los derechos humanos son conquistas de los hombres, son históricos,
relativos, heterogéneos.
Bobbio : dice que hay tres vías para fundamentarlos :
Deducirlo por la divinidad : Dios
De las verdades evidentes : nuestros sentidos.
Por el consenso : el consenso es el fundamento de esos valores.
El 10 de diciembre de 1948 se proclama la Declaración Universal de los Dº Humanos,
llegando al consenso más amplio que ha existido en la historia de la humanidad. Desde
ese momento los Dº humanos son indiscutibles.
Kelsen : dice que los derechos no son absolutos sino relativos a su sociedad, a su
tiempo, a su época.
Los Derechos humanos son la pretensión de encontrar unos principios fundamentales,
que ayuden a resolver estos dilemas, en los cuales cada uno pueda fundar sus
decisiones.
Naturaleza Jurídica
Tiene sentido preguntarse si son de índole jurídica o si corresponden a esa categoría
mestiza constituida por el Dº natural. Es consistente sin embargo la tesis que ha llevado
a muchos teóricos a sostener que los Dº H. no tiene origen en el ordenamiento jurídico
positivo sino en un Dº natural. El reconocimiento se fue materializando en el desarrollo
espiritual de la humanidad. Es por esto que tales derechos se “descubren” y no se
inventan ; se “reconocen” y no se otorgan. Tiene como sujeto al hombre en cuanto
pertenece a la especie que llamamos humana. Si cada hombre es sujeto de estos
derechos, todos se hayan en pie de igualdad en la titularidad de esos derechos. Es al
hombre mismo a quien elegimos como sujeto activo de cada uno de los derechos que
componen el catálogo.
Los Derechos Humanos son derechos subjetivos porque se subjetivizan en la persona
humana, corresponden al individuo como tal. Kelsen, para quien el Dº subjetivo es la
facultad del sujeto de poner en movimiento el aparato jurisdiccional, para obtener el
cumplimiento de lo que le es debido, y es también la participación en el proceso de
formación de las decisiones concernientes al poder. Dice Hitters que los derechos
humanos tiene una esencia distinta de los derechos subjetivos. Esas contraposiciones
parecían derivar de la pretensión de universalidad de los Dº H., frente a la subjetividad o
individualización que encierra la noción de derecho subjetivo. Los Dº H. tienen como
sustrato material, necesidades humanas socialmente objetivadas. Una distinción
fundamental entre derecho subjetivo entendido como interés jurídicamente protegido y
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el concepto de Dº H. es que este último comparta una “universalidad” dentro de las
condiciones de “objetivación social”. El derecho subjetivo no esta constituido en la idea
del universal, sino es un cuño que liga al acreedor versus el deudor y que establece las
reglas de resolución de ese conflicto interpartes. La objetivación social, no apunta,
solamente, a la conciencia de necesidad, sino que se refiere sobre todo a los
condicionamientos que se interponen en la satisfacción de la necesidad : obstáculos
geográficos de clima, de suelo, de grado de desarrollo de los medios de producción y de
las técnicas productivas, del atraso, de la dependencia, de la desinformación, etc. El
marco social del que hablamos es el de los países denominados subdesarrollados, en
“vías de desarrollo”, “ tercer mundo” o también el de “países capitalistas dependientes”.
Los derechos humanos quedan subordinados a la prevalencia normativa y jurisdiccional
de los Dº subjetivos. Lo que pretendemos es que se tenga la capacidad de comprender
que los Dº h. requieren de adecuada tutela jurisdiccional, para garantía del acceso y
mantenimiento en el uso y goce efectivo de los Dº H.
Caracteres
Fundamentales : porque son anteriores y superiores a cualquier autoridad ; tiene
vigencia con independencia de cualquier autoridad que los otorgue porque son
inherentes al hombre.
Humanos : porque son atribuidos (sin intermediarios) a la persona humana como
sujeto de derechos.
Universales : los Derechos Humanos son derechos sin frontera, siguen al individuo en
todo tiempo y cualquier lugar que se encuentren.
Históricos : cambian con el tiempo, es decir que el catálogo de Derechos Humanos se
va agrandando en el decurso temporal.
Heterogéneos : abarcan desde derechos individuales hasta derechos sociales (voto,
revocación de mandatos, etc.).
Necesidad : como sustrato material, distinto del interés jurídico que pertenece al
derecho subjetivo.
Reforma de 1994.
El art. 7 de la ley 24309, de convocatoria a reforma, prohibía a la Conversión “introducir
modificación alguna a las declaraciones, derechos y garantías”.
Una reseña de las principales contribuciones puede ser la siguiente, siguiendo la
clasificación tradicional de los derechos y garantías.
a) Derechos Políticos : se enuncian las siguientes nuevas figuras :
Derecho de Resistencia a la opresión contra los gobernantes de facto (art. 36).
Derecho al Sufragio (art. 37).
Igualdad real de oportunidades para varones y mujeres en cuanto a la postulación
a cargos electivos y partidarios. A este fin se legitiman las acciones positivas (art.
37). Normas como la ley 24012, de cupos femeninos mínimos.
Derecho a formar partidos.
Derecho a la iniciativa popular en materia legislativa (art. 39).
Consulta Popular (art. 40).
b) Derechos Civiles : en estas área quedaron adosadas nuevas prescripciones y otras
de reformas introducidas a la parte “orgánica” de la Constitución Nacional, relativo a
la estructuración de los poderes del estado.
Derechos ecológicos (art. 41).
Derechos del consumidor y del usuario (art. 42).
Derechos de igualdad. El nuevo texto subrayó la tesis de igualdad real de
oportunidades y de trato, en general, para los niños, mujeres, ancianos y
discapacitados (arts. 75 inc. 23).
Derechos de los niños y las madres (art. 75 inc. 23).
Derechos de los trabajadores (principio de justicia social, formación profesional,
etc.) (art. 75 inc. 19).
Derechos de los indígenas (art. 75 inc. 17).
Derechos de los educandos (art. 75 inc. 19).
Derechos de los autores (art. 75 inc. 19).
Derechos emergentes de los instrumentos internacionales (convenciones, tratados,
declaraciones) (art. 75 inc. 22).
a) Garantías Constitucionales : el nuevo art. 43 trató explícitamente tres
garantías.
Acción de Amparo.
Habeas Data.
Habeas Corpus.
Partes Fundamentales.
La caracterización de la declaración de derechos y de los derechos que ella reconoce, es
la siguiente :
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a) Hay derechos enumerados, expresamente reconocidos -por ej. los del art. 14- y
derechos no enumerados o implícitos -por ej. los aludidos por el art. 33-
b) Los derechos civiles o “del hombre “, en cuanto persona pertenecen tanto a
nacionales o ciudadanos cuanto a extranjeros.
c) Los mismos derechos reconocidos a todos los habitantes, obligan como sujeto pasivo
tanto al estado federal como a las provincias. (Art. 5 y 8 de la C. N. De esto surge
que :
1) ni el estado federal, ni las provincias pueden violar o desconocer la declaración de
derechos contenida en la Constitución Nacional.
1) que esta declaración rige territorialmente en todo el país y personalmente para
todos los habitantes.
d) Los derechos que la Constitución Nacional reconoce no son absolutos sino relativos.
Ello quiere decir que son susceptibles de reglamentación y de limitación, sea para
coordinar el derecho de uno con el derecho de otro, sea para que se cumplan su
funcionalidad social en orden al bien común. Esto surge del art. 14, 14 bis, 18 y 28.
e) En orden a la interpretación de los derechos, la Corte Suprema tiene dicho que la
igual jerarquía de las cláusulas constitucionales requiere que los derechos fundados
en cualquiera de ellas, deban armonizarse con los demás que consagran los otros
preceptos constitucionales, ya sea que versen sobre los llamados derechos
individuales o sobre atribuciones estatales.
f) Todas las normas que declaran derechos gozan de igual rango. Haya que afirmar con
el derecho judicial de la Corte, que si hay conflicto entre valores jurídicos
contrapuestos, se debe preferir el de jerarquía mayor.
g) El goce de los derechos en nuestro estado no puede subordinarse a la reciprocidad
que eventualmente otorguen estados extranjeros en situaciones equivalentes a las
protegidas en nuestra jurisdicción interna.
h) El derecho internacional que se incorpora al derecho interno puede, crear derechos y
obligaciones directas para los particulares.
La relatividad de los derechos presta base constitucional a la teoría del abuso del
derecho, dicha teoría presupone admitir que los derechos tienen o deben cumplir una
función social, todo derecho subjetivo arraiga y se ejerce en el marco de una
convivencia social, conde la solidaridad impide frustrar la naturaleza social del derecho.
Derecho a la Expresión.
Se encuentra nítida y generosamente consagrado en los principales tratados
internacionales. La Declaración Americana en su art. 4 señala que “toda persona” tiene
derecho a la libertad de investigación, de opinión y de expresión y de difusión del
pensamiento por cualquier medio, criterio que se reitera en los arts. del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y que, ha recibido en el ámbito, un especial
protección por el derecho jurisprudencial argentino.
Este derecho no es absoluto. Derechos y deberes se integran correlativamente en toda
actividad social y política del hombre, de suerte que si los derechos exaltan la libertad
individual, los deberes expresan la dignidad de esa libertad.
“Los deberes de orden jurídico presuponen otros, de orden moral que los apoya
conceptualmente y los fundamentan”.
El límite mínimo -y también máximo- del derecho de libertad de expresión no es otro que
el de la dignidad de la persona, la que puede verse afectada por un mal uno de aquella.
Los derechos humanos, otorgan al afectado “por informaciones inexactas o agraviantes
emitidas en su perjuicio a través de los medios de difusión legalmente reglamentados y
que se dirijan al público en general”, el derecho “a efectuar por el mismo órgano de
difusión su rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley”.
Tal derecho se concede a posteriori de la publicación, por lo que en un modo alguno
podría verificarse la afectación a la libertad de prensa. Pero tal ejercicio de la libertad de
expresión no lo libera de “ulteriores responsabilidades”, si la hubiere. Si grande es la
libertad, grande debe ser la responsabilidad.
Presupuestos.
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Político : (Estado democrático) la comunidad exige participación y representación.
La estructura supranacional debe nacer a imagen y semejanza de la democracia
interior de cada estado miembro.
Económico : el modelo requiere como mínimo la existencia de dos estados con
intereses dado que las propias leyes supremas permiten expresamente la real
integración de los Estados.
Derecho Comparado.
EUROPA.
El Tratado de Roma, en marzo de 1957, dio origen a la Comunidad Económica Europea,
estaban en diferente situación con respecto a su ordenamiento constitucional.
Tres de esos países contenían en sus constituciones preceptos claros de limitación a su
soberanía con la finalidad de servir a la comunidad internacional. La Ley Fundamental de
la República Federal Alemana (art. 24) : “La federación podrá transferir por vía legislativa
los derechos de Soberanía a Instituciones Internacionales”, agregando el art. 25 : “Las
normas generales del derecho internacional público son partes integrante del derecho
federal, normas que tienen primacía sobre las leyes y constituyen fuente directa de
derechos y obligaciones para los habitantes del territorio federal”.
En el Preámbulo de la Constitución de Francia de 1946, se disponía que “bajo la reserva
de reciprocidad, Francia consiente en las limitaciones de soberanía necesarias a la
organización y a la defensa de la paz”.
La de Italia (1947) en su art. 11 dice que “en condiciones de reciprocidad con los demás
estados, acepta las limitaciones de su soberanía que sean necesarias para el
establecimiento de un orden que asegure la paz y la justicia entre las naciones”.
En la Constitución de los Países Bajos, se introdujeron en 1956, normas que posibilitan el
adecuamiento constante del orden jurídico interno al orden internacional. En su texto de
1963 dispone que cuando el desarrollo del orden jurídico internacional lo haga
necesario, un tratado podrá dejar sin efecto las disposiciones de la Constitución (art. 63),
y que las leyes vigentes en el Reino no serán aplicables cuando sean incompatibles con
las disposiciones de los acuerdos internacionales que tengan fuerza obligatoria para
toda persona, habiéndose concertado o no, después de la aprobación de tales leyes (art.
66).
Hoy, todas las constituciones europeas han adaptado sus normas al derecho comunitario
y han prevista la solución de este problema.
La española establece en su art. 96 : “Los tratados internacionales válidamente
celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del
ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas y
suspendidas en la forma prevista en los mismos tratados o de acuerdo con las normas
generales del derecho internacional.
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La Constitución francesa de 1958 dice en su art. 55 : “Los tratados o acuerdos
debidamente ratificados o aprobados tendrán, desde el momento de su publicación, una
autoridad superior a la de las leyes, a reserva, para cada acuerdo o tratado, de su
aplicación por la otra parte”.
Con respecto al funcionamiento de la Comunidad Europea, los autores consultados
coinciden en sostener que en caso de conflicto entre diferentes sistemas de legalidad de
la Comunidad y de los Estados, debe resolverse por la primacía del derecho comunitario.
CENTROAMÉRICA.
El proceso de integración también se va realizando. Luego del Tratado General de
Integración Económica Centroamericana (1960), cuyo fin principal era constituir la Unión
Aduanera, se firmó en 1962, por los países centroamericanos, menos Panamá, la Carta
de la Organización de Estados Centroamericanos (ODECA). Por la Carta se establece que
Costa Rica, Nicaragua, Honduras, El Salvador y Guatemala son una Comunidad
Económica Política que aspira a la integración de Centroamérica. Tiene órganos
supranacionales similares a la Comunidad Europea, aunque no es obligatoria someter
los conflictos de los estados a su decisión.
Es interesante destacar que, salvo Costa Rica, los países centroamericanos contienen en
sus constituciones normas que permiten los más amplios acuerdos, incluso para
restablecer la República de Centroamérica, pues algunas de ellas reconocen, como la de
Honduras, que ésta es “un estado disgregado de la República Federal de
Centroamérica”.
El derecho comunitario, se considera como fuente del derecho y se interprete ya que el
Tratado General engendraba facultad en sus órganos “para generar normas de
conductas obligatorias para los Estados y en los Estados”.
LATINOAMÉRICA.
En febrero de 1967 se realizó en Bogotá una Mesa Redonda cuyo objeto fue estudiar las
cuestiones constitucionales que plantea la integración de América Latina.
La Mesa Redonda llegó a la conclusión, para expresarlo en términos generales, de que
las disposiciones constitucionales latinoamericanas vigentes en esa época no eran
incompatibles con la atribución a organismos internacionales de competencia para
tomar decisiones “erga omnes”, y que esa atribución de competencias lejos de
menoscabar la soberanía nacional, contribuía a reafirmarla. A pesar de esto, recomendó
como útil y provechoso que “los estados incorporen a sus constituciones, disposiciones
adicionales que reflejen en su normatividad las realidades presentes y las perspectivas
futuras del destino comunitario latinoamericano”.
Ya en 1965, el presidente de Chile proyectó reformas constitucionales cuyo art. 17
proponía un agregado al art. 43 de la Constitución, por el que “con el voto conforme de
la mayoría de los diputados y senadores, en actual ejercicio, podrán aprobarse tratados
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que asignen, en condiciones de reciprocidad, determinados atributos o competencias a
instituciones supranacionales, destinadas a promover y consolidar la integración de las
Naciones de América Latina”.
La Constitución del Brasil, enuncia en su art. 3 que la actividad gubernamental del
Estado Federal debe tender a “garantizar el desarrollo nacional”, y en su art. 4 dice : “La
República Federal del Brasil buscará la integración económica, política, social y cultural
de los pueblos de América Latina, con vistas a la formación de una comunidad
latinoamericana de naciones”. No obstante, esta Constitución ha sido señalada en el
derecho constitucional comparado como un ejemplo contrario a la tendencia
generalizada hacia la apertura de los mercados, en especial en relación con aquellos en
los que existe un proceso de integración en marcha (MERCOSUR).
Esta observación se basa en el hecho de que su Carta Magna dispone el monopolio de
áreas consideradas vitales para la economía del país, como la minería, el transporte y
otros servicios que quedan pues exclusivamente en manos brasileños (arts. 177 y 178).
El mejor modo de dar cabal vigencia al principio de integración, es hacer prevalecer el
art. 4, admitiendo que las limitaciones de los arts. 177 y 178, no pueden entorpecer u
obstaculizar la integración económica y política del Brasil con los restantes países de
América Latina. Una interpretación diferente, esto eso, sostener la aplicación a ultranza
de los arts. 177 y 178 de la Constitución, incluso imponiendo sus limitaciones a las
empresas nacionales de los países socios del MERCOSUR, convertirá al art. 4 de la
misma, en letra muerta.
La Constitución de la República del Paraguay, sancionada y promulgada en junio de
1992, dispone en art. 143, que el Estado, en el ejercicio de las relaciones
internacionales, se ajustará, entre otros, al principio de cooperación.
La norma constitucional del Uruguay, preceptúa en su art. 4 el principio de soberanía,
por la cual se reconoce a la Nación, la potestad exclusiva de dictar las leyes que regirán
en el territorio. La consagración de este principio básico de organización estatal no obsta
a que se llevan a cabo procesos de integración que deleguen facultades legisferantes a
órganos supranacionales.
La reforma de 1967 incorporó en su art. 6 en segundo inciso relacionado con la
integración cuyo texto reza : “La República procurará social y económica de los Estados
Latinoamericanos, especialmente en lo que se refiere a la defensa de sus productos y
materias primas. Asimismo propenderá a la efectiva complementación de los servicios
públicos”. En el mismo art. 6 se proponen cláusulas de solución de controversias a
través del arbitraje u otros medios pacíficos en todos aquellos tratados que celebre el
Estado uruguayo con el exterior.
La experiencia europea.
El total desmoronamiento de Europa fue lo que permitió dar un impulso a la idea de un
nuevo ordenamiento europeo. La primera piedra para la realización de la Comunidad
Europea, fue un proyecto destinado a la unificación de la industria europea del Carbón y
del Acero. Este plan se transformó en realidad con la conclusión del tratado que
constituyó la COMUNIDAD ECONÓMICA DEL CARBÓN Y DEL ACERO (CECA), del 18
de abril de 1951 (TRATADO DE PARIS), y su entrada en vigor el 23 de julio de 1952.
Como colofón, unos años más tardes se creaba mediante los TRATADOS DE ROMA, del
25 de marzo de 1957, LA COMUNIDAD ECONÓMICA EUROPEA (CEE) y la
COMUNIDAD EUROPEA DE ENERGÍA ATÓMICA (CEEA o EURATOM). Los estados
fundadores de estas comunidades fueron Bélgica, La República Federal de Alemania,
Francia, Italia, Luxemburgo y los Países Bajos. Luego, en 1973 Dinamarca, Irlanda, y el
Reino Unido adhirieron a la Comunidad. Grecia se incorporó en 1981, España y Portugal
lo hicieron en 1986.
Después de la entrada en vigor de los TRATADOS DE ROMA, EN 1958, existen tres
comunidades distintas, cada una de ellas basada en su propio tratado. Persiguen los
mismos objetivos de base que figuran en los preámbulos de los tres tratados : la
realización de una Europa organizada, el establecimiento de los fundamentos de una
unión cada vez más estrecha entre los pueblos europeos, y un esfuerzo común para
contribuir al bienestar de sus pueblos. Por todo ello, en 1978, el Parlamento se propone
designar a las tres comunidades mediante la expresión “COMUNIDAD EUROPEA”. El
ordenamiento jurídico de la comunidad está constituido por tratados comunitarios, que
cada año conforman decisiones que influyen directamente en la realidad de los estados
miembros de la Comunidad y de sus nacionales.
La constitución de la comunidad europea.
Toda sociedad tiene una Constitución que define su sistema político ; a través de ella se
establecen las relaciones de los miembros entre sí frente al conjunto, se fijan los
objetivos comunes y se establece el procedimiento a seguir para la adopción de
decisiones obligatorias. La CE es una sociedad de estados a la que han sido transferidos
una serie de funciones y de tareas ; su constitución es asimilable a la Constitución de un
estado.
La Constitución de la Comunidad resulta de un conjunto de normas y valores
fundamentales que los responsables deben acatar imperativamente, y que figuran en
los tratados y en los actos jurídicos adoptados por las instituciones, o que en parte
derivan de la costumbre.
El ordenamiento jurídico comunitario se asemeja a la organización institucional de un
estado. En esta organización se han transferido ciertos campos de actividad de carácter
esencial para los estados, desde éstos a la comunidad. La CECA es competente para la
gestión comunitaria de la industria del carbón y del acero, a la CEEA le corresponden las
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funciones comunes relativas al sector de la investigación y utilización de la energía
nuclear. La CEE tiene como misión conducir a los estados miembros hacia una
comunidad, mediante el establecimiento de un mercado común que una a los mercados
nacionales de los estados miembros, y mediante la aproximación progresiva de las
políticas económicas nacionales.
Los tratados se limitan a determinar el alcance de las competencias de acción
conferidas. El alcance de las competencias así transferidas, tiene unos límites que varían
según el tipo de funciones confiadas a la CE.
A partir de las competencias que les han sido conferidas, las instituciones comunitarias
pueden adoptar actos en calidad de legislador comunitario, jurídicamente independiente
de los estados miembros ; se trata de un derecho comunitario aplicable uniformemente
en todos los países de la CE.
Para describir su naturaleza jurídica, se ha impuesto en la terminología jurídica el
concepto de “supranacionalidad”, con el cual se pretende expresar el hecho de que la
comunidad es una organización particular dotada con derechos soberanos y con un
ordenamiento jurídico independientemente de los estados miembros al que están
sometidos, en los campos que les han sido atribuidos, tanto los estados como sus
nacionales.
INTENTOS DE INTEGRACIÓN.
En 1941, hubo un proyectos argentino de constitución de un “Bloque Austral” que
comprendía también a Brasil y cuyo propósito era la creación de un bloque aduanero
regional. Se afirma la voluntad de ambos países de adoptar un régimen de intercambio
libre que permita llegar a una unificación aduanera abierta a la adhesión de los países
limítrofes.
La decisión adoptada en noviembre de 1941 quedó en los papeles, ya que luego se
produjo el ataque japonés a Pearl Harbour, seguido de la Conferencia de Consulta
Interamericana de Río de Janeiro que dio lugar a posturas muy distintas adoptadas por
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las diplomacias de Brasil y Argentina. El primero asumió una posición pro-aliada,
mientras que nuestro país mantuvo una situación de neutralidad. Estas posturas
disímiles sumadas al enfrentamiento hegemónico entre gobiernos de diferente
orientación ideológica y militar, fueron poderosos factores de separación entre los dos
países en las décadas siguientes.
No obstante este distanciamiento entre los dos países más importantes del Cono Sur, en
1948 nace la Comisión Económica para América Latina (CEPAL), que proponía una unión
aduanera.
En 1956 la CEPAL vuelve a defender la idea de la creación de un “Mercado Regional
Sudamericano” como una forma de impulsar el proceso de industrialización, objetivo
que perseguía la mayor parte de los gobiernos latinoamericanos de la época. De este
modo auspicia también la CEPAL la primera reunión de Consulta sobre Política Comercial
en el Sur del Continente, que tiene lugar en Santiago de Chile en 1958. En ella, y sobre
la base del concepto de cooperación regional, los representantes de Argentina, Brasil,
Chile y Uruguay establecen la conveniencia de que los gobiernos adopten una liberación
progresiva de su comercio recíproco.
En 1959 se celebra la segunda reunión de Consulta sobre Política Comercial en el Sur del
Continente donde se elabora en colaboración con la CEPAL un proyecto de zona de libre
comercio. Otros países de la región como Paraguay, Perú y Bolivia deciden adherir al
proyecto.
Finalmente, en 1960 tiene lugar la firma del Tratado de Montevideo, que crea la
Asociación Latinoamericana de Libre Comercio (ALALC). El objetivo final de la ALALC era
la constitución de un mercado común regional, a partir de la conformación de una zona
de libre comercio en un plazo de doce años. Firman el tratado que da nacimiento a la
ALALC Argentina, Brasil, Chile, México, Paraguay, Perú y Uruguay, a los que se suman
posteriormente Colombia y Ecuador.
El Comité Supremo de la ALALC era la Conferencia de Representantes de todos los
países miembros que contaban con un voto cada uno así como también cada miembro
se reservaba el derecho de veto sobre las resoluciones.
Durante los primeros años de la ALALC (1960-1964) se produce la negociación
multilateral de “listas comunes” y “listas nacionales”, producto por producto, rebajas
tarifarias, liberación del intercambio y atenuación de las medidas proteccionistas,
medidas éstas tendientes a la ampliación de los mercados interregionales.
Debemos aclarar que en las “listas nacionales” se incluyen los bienes que cada país
juzga convenientes ; sobre ellos se opera una reducción del 8% anual en 12 años de
acuerdo al plazo prefijado por la ALALC. En cambio, la “lista común” se hace con todos
los bienes exentos de derechos que propone cada país y que no pueden ser retirados
una vez incluidos como tales.
A partir de la segunda mitad de la década del sesenta, y hasta la década del ochenta,
los países de América Latina conocen una serie de regímenes militares y autoritarios, lo
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que dificulta enormemente la marcha de la integración regional ya que los gobiernos
dictatoriales manifiestan una preferencia por regímenes económicos cerrados con
tendencia a la autosuficiencia.
Como consecuencia de todas las dificultades enumeradas ya en la segunda mitad de los
’60 tiene lugar una paralización del proceso negociador multilateral para las listas
comunes de la ALALC.
A fines de la década del ’60, se produce una fractura entre los países “comercialistas”
-Bolivia, Chile, Colombia, Ecuador y Perú-. Estos últimos, sin abandonar formalmente la
ALALC, deciden crear un subgrupo a través del Acuerdo de Cartagena (1969) al que
denominan Pacto Andino.
Durante sus primeros años, el Grupo Andino evolucionó en forma bastante dinámica en
lo que se refiere al establecimiento de programas de desregulación tarifaria, tarifa
externa mínima común, régimen común sobre patentes, etc. Pero el carácter ambicioso
del programa integracionista, los problemas económicos y la falta de homogeneidad
política desaceleraron las metas propuestas.
Ante el fracaso de los objetivos de la ALALC los países de la región deciden en 1980
negociar un nuevo Tratado de Montevideo naciendo así la Asociación Latinoamericana
de Integración ALADI, en la que produce una reestructuración de objetivos, compromisos
y modalidades de integración económica en la región.
La ALADI está integrada por Argentina, Brasil, Bolivia, Colombia, Chile, Ecuador, México,
Paraguay, Perú, Venezuela y Uruguay. Estos once países están divididos teniendo en
cuenta su desarrollo relativo en : Países con desarrollo económico, países en mayor
desarrollo relativo y de menor desarrollo relativo. Esto prevé una mayor visión
integradora, pues posibilita acuerdos de alcance parcial en los que sólo están obligados
los países suscriptores. Esta mayor flexibilidad de la ALADI con respecto a su antecesora,
ALAC, permite que se apunta a la consolidación del mercado regional en base a la
multilateralización de los acuerdos de alcance parcial : el acuerdo firmado por dos
países miembros se le van sumando los demás.
Dentro de este marco nace la idea de una integración preferencial con Brasil. En 1985
comienza una nueva etapa en las relaciones entre Argentina y Brasil ; se firma la
“Declaración de Iguazú” en la que ambos presidentes se comprometen a acelerar el
proceso de integración bilateral y crean con este propósito una “Comisión Mixta de Alto
Nivel” presidida por los ministros de Relaciones Exteriores de ambos países.
En 1988 se firma el “Tratado de Integración, Cooperación y Desarrollo” entre los dos
países cuyo objetivo es consolidar el proceso de integración bilateral y establecer, en
una primera etapa, un espacio económico común en el plazo máximo de diez años ; se
procura la armonización de las políticas aduaneras, comerciales, agrícolas, industriales,
de transportes y comunicaciones, como así también la coordinación de las políticas
monetarias, fiscales y cambiarias.
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En junio de 1990 el presidente norteamericano George Bush lanza la “Iniciativa para las
Américas” cuyo objetivo final a largo plazo sería el de llegar al una zona de libre
comercio hemisférico, desde Alaska a Tierra del Fuego.
En 1990, cuando el proceso entre Argentina y Brasil adquiere un gran impulso al
firmarse el “Acta de Bs. As.”. donde los dos países deciden conformar el mercado común
bilateral para diciembre de 1994, es decir, reduciendo a la mitad los plazos acordados
anteriormente.
Este acuerdo impactó en el entorno regional inmediato y es así como se suman a él
Paraguay y Uruguay.
En marzo de 1991 y como resultado de intensas gestiones, los presidentes, de
Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay, firmaron el Tratado de Asunción que pasó a regir
las relaciones económicas y comerciales de los cuatro países en el período de transición
1991/1994 que precede la plena conformación del MERCOSUR.
Nace el MERCOSUR. Se consolida el proceso de integración.
Modelos integracionistas.
Varios son los modelos de posible aplicación.
cuando las tarifas de los países que componen el conjunto se reducen a cero y cada
uno de ellos conserva sus propias tarifas con respecto a terceros países, se está en
presencia de una “Zona de Libre Comercio”, un ejemplo de ellos es el NAFTA
conformado por México, Canadá y EE.UU.
en cambio, cuando se libera aún de manera gradual el comercio recíproco y se
establece una tarifa externa común, hay una “Unión Aduanera”. Esta es la situación
más próxima a la del MERCOSUR.
cuando a la libre circulación de bienes y a la tarifa externa común, de mano de obra,
se está en presencia de un “Mercado Común” como sucede en la Unión Europea (UE).
El comercio internacional actual reconoce tres centros de irradiación : EE.UU., Europa
Occidental y Japón. Europa Occidental con un mercado regional más perfeccionado con
características que hacen de él un mercado común que es la forma de integración
multinacional conocida más avanzada. La otra parte es EE.UU. que realizó una
reconversión permitiéndole recuperar su hegemonía económica y afianzar la paz política
y militar mediante el auxilio de México y Canadá. Debido a la heterogeneidad y distinto
grado de desarrollo de esos componentes, no se pudo realizar un mercado común sino
una “Zona de Libre Comercio” (NAFTA).
El modelo de Japón es un caso distinto, este país logró la reconversión en tecnología
electrónica y en organización del trabajo en los años 60, y al hacerlo consiguió un
desarrollo peculiar en el Sudoeste Asiático. Corea del Sur y Taiwán, por su parte, se
apoyaron en las características del desarrollo japonés.
POSTERIOR A LA REFORMA.
Régimen internacional de los tratados.
La cuestión normativa de los tratados internacionales está prevista en el art. 27 de
nuestra Constitución Nacional, que reza : “el gobierno federal está obligado a afianzar
sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados
que estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta
constitución...”. Así, Juan B Alberdi, al escribir “Bases y puntos de partidas para la
organización nacional”, clamó por la concertación de los tratados internacionales ;
decía : “firmad tratados con el extranjero, en que deis garantías de sus derechos
naturales de propiedad, de libertad civil, de seguridad, de adquisición y de tránsito, les
serán respetados. Esos tratados serán la más bella parte de la Constitución”. Fue una
vocación universalista, tanto desde la concepción de Alberdi, como en el preámbulo y el
art. 27, pues señala los caracteres generales en que debe enmarcarse la política
Argentina en lo internacional. La reforma estuvo impulsada entre otras cosas, por el
fenómeno de integración y las críticas que se produjeron a partir de la firma del tratado
de Asunción, acerca de la falta de permeabilidad de nuestro ordenamiento jurídico
respecto a la adopción de cualquier tipo de normativa que tendiese a la integración. Se
incorpora al art. 75, un inc. referente a los tratados de integración. La transferencia de
competencias -que el texto denomina delegación- es un presupuesto indispensable, una
vez que se prevé la incorporación a sistemas de integración mediante los tratados que
lo organizan. Se impone, una serie de condiciones para habilitar en ingreso del estado a
uno de esos sistemas ; la norma cita cuatro :
a) Reciprocidad.
b) Igualdad.
c) Respeto del orden democrático.
d) Respeto de los derechos humanos.
Jerarquía de los tratados de integración.
De aquí en más, surge el problema de la jerarquía del tratado de integración y de las
normas derivadas de los órganos del sistema, o derecho comunitario. Contempla la
posibilidad de incorporarse al modelo de alianzas, comunidades o mercados comunes,
que vienen siendo práctica en las últimas décadas, tanto en Europa como en América,
particularmente en caso de la Comunidad Europea, el NAFTA, o el MERCOSUR. El inc. 24,
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después de referirse a los tratados de integración que deleguen competencias y
jurisdicción a organizaciones supraestatales, añade : “las normas dictadas en su
consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes”. Esta cita de “normas dictadas en su
consecuencia” apunta a las que, como distintas del tratado de integración surge -como
“consecuencia”- de las organizaciones supraestatales creadas por dicho tratado. Es, sin
duda, el derecho comunitario. Sabemos por el actual inc. 22, como principio , los
tratados tienen jerarquía superior a las leyes. Los que versan sobre derechos humanos y
vienen enumerados en dicho inc. invisten la misma jerarquía de la constitución. Los
tratados de integración habilitados en el inc. 24 no pueden alcanzar la misma jerarquía
de la constitución. Concurren dos argumentos para esclarecer que los tratados de
integración no pueden elevarse al nivel de la constitución :
a) uno derivado de la ubicación que el constituyente les ha dado, en un inc. distinto al
22 (que es el 24) y que tiene sus propias y peculiares previsiones ; hay, entonces, una
norma específica y expresamente reservada para los tratados de integración, por
separado de las del inc. 22.
b) otro proviene en cuanto el inc. 22 reserva el factor de la jerarquía constitucional
únicamente para tratados de derechos humanos.
El aludido inconveniente radica en que si, acaso, integrado nuestro estado, una norma
de derecho comunitario, que solo tiene rango supralegal es resistida por supuesta
incompatibilidad con la constitución, y mucho más si es declarada inconstitucional
(especialmente por la Corte Suprema de Justicia) toda la arquitectura comunitaria se
resiente y falla, con deterioros de su funcionamiento, que debe ser solidario entre
cuantos estados componen el sistema de integración. En este aspecto, pues, el inc. 24
no satisface el principio de primacía del derecho comunitario al modo como cree Bidart
Campos, que deba asegurarse para que una organización supra estatal exista y
funcione con coherencia, y satisfaga la finalidad de su creación, tanto como la que es
propia de la incorporación de cada estado parte. En 1980, Ramella, lamentaba que en
nuestra constitución existiera la imposibilidad de buscar fuera de los propios órganos
jurisdiccionales del Estado la garantía de los derechos individuales para hacer posible
esa protección internacional. Expresaba que, “se requiere en primer lugar que en la
constitución interna se admita el recurso de ir a buscar en un organismo de carácter
supra nacional la guarda de los derechos fundamentales violados.
La tributación.
En sentido amplio, la tributación fiscal abarca el sistema de impuestos, tasas, y
contribuciones, y suele vérsela como apoyada en lo que se llama el “Poder Impositivo”
(o tributario o fiscal) del Estado (federal y provincial).
A veces, los principios constitucionales de la tributación fiscal se trasladan a cargas que
no son ni impuestos, ni tasas, ni contribuciones (por ej., los aportes a un régimen
jubilatorio), y que algunos denominan “Contribuciones parafiscales”.
El poder tributario del Estado admite diversas definiciones, pero todas ellas apuntan a la
posibilidad jurídica (competencia) de crear y exigir tributos con relación a personas o
bienes que se encuentran en la respectiva jurisdicción.
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El tributo es, lato sensu, la detracción que, en virtud de ese poder tributario, se hace de
una porción riqueza de los contribuyentes a favor del estado. El tributo es una categoría
de lo que se llama “Ingresos Públicos”.
La razonabilidad .
Los cuatro principios enunciados (legalidad, igualdad fiscal, finalidad, y no
confiscatoriedad), se hallan relacionados con el de razonabilidad, y como rodeados y
alimentados por ej. : la ley tributaria debe ser razonable.
La política fiscal.
Toda carga fiscal debe satisfacer un fin social y público de interés general. Hay algo más,
que apunta a lo que en materia de política fiscal global se concibe como una
proporcionalidad adecuada y razonable entre la recaudación de la carga impositiva total
y los beneficios que por ella recibe la comunidad.
En el derecho constitucional material, la política fiscal no sólo ha estado alejada del
programa constitucional y de muchos de los principios que él contiene, sino que sigue
incurriendo en numerosas violaciones a la constitución.
La libertad fiscal.
La tributación se vincula con la libertad fiscal. El tema se vincula con la tributación del
derecho tributario, sobre la cual el derecho judicial de la Corte sostiene que las normas
tributarias no deben necesariamente entenderse con el alcance más restringido que su
texto admita, sino en forma tal que el propósito de la ley se cumpla conforme a los
principios de una razonable y discreta interpretación.
El “solve et repete”.
Ha sido regla en nuestro derecho que la inconstitucionalidad de los tributos no puede
alegarse sino después de haberlos satisfecho. Ello significa que el contribuyente que
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paga un tributo no puede atacar la norma que impone la obligación fiscal sin haber
cumplido previamente con ella. Esta regla se conoce con el nombre de “solve et repete”.
Hay doctrina que considera actualmente derogado o improcedente el principio “solve el
repete” desde la incorporación del Pacto de San José de Costa Rica al derecho argentino
(ahora con jerarquía constitucional).
El reparto de competencias.
El poder tributario se halla repartido entre dos fuentes : a) el estado federal ; b) las
provincias ; después de la reforma de 1994, en jurisdicción de las provincias, los
municipios de cada una de ellas tienen reconocido por el art. 123 un ámbito de
autonomía en el que la constitución provincial debe reglar el alcance y contenido de la
misma autonomía en el orden económico y financiero, lo que implica admitir el poder
tributario municipal.
La constitución denomina “tesoro nacional” al que se forma mediante la diversidad de
fuentes aludidas en el art. 4º, dentro de las cuales se menciona a las contribuciones.
El tesoro nacional.
El art. 4º de la constitución está referido a la composición de lo que la norma llama el
tesoro nacional. Dice así : “El gobierno federal provee a los gastos de la nación con los
fondos del tesoro nacional, formado del producto de derechos de importación y
exportación, del de la venta o locación de tierras de propiedad nacional, de la renta de
correos, de las demás contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la población
imponga el congreso general, y de los empréstitos y operaciones de crédito que decrete
el mismo congreso para urgencias de la nación o para empresas de utilidad nacional”.
La ley-convenio
La norma estipula el sistema de la ley-convenio para la coparticipación.
Cuando el inc. 2º alude a “una” ley-convenio -en singular- abre la duda de si la
coparticipación debe regularse en una única ley, o si es viable que además de la “ley-
marco general”, otras leyes atiendan parcialmente a un determinado tributo.
La referencia a “una ley-convenio sobre la base de acuerdos entre la Nación y las
Provincias” provoca dos sugerencias :
a) En tales acuerdos no se incluye a la ciudad de Bs. As. no obstante el status de
autonomía que delinea el art. 129.
b) Si la ley-convenio surge de acuerdos entre el estado federal y las provincias, y se
asienta sobre esa base, parece que tales acuerdos han de ser previos a la ley-
convenio, con lo que ya no sería aplicable el modelo de una ley unilateralmente
dictada por el Congreso a la que recién después adhieren las provincias.
La ley-convenio, pese a ser una ley tributaria, hace excepción al principio del art. 52,
según el cual la Cámara de origen en materia de contribuciones debe ser la de
diputados. Acá se prescribe, en cambio, que la ley-convenio tendrá al Senado como
Cámara de origen, y además abra de sancionarse con la mayoría absoluta de la
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totalidad de miembros de cada cámara. Dicha ley no admite ser modificada
unilateralmente, ni tampoco reglamentada por el Poder Ejecutivo. Significa que reviste
jerarquía superior a las leyes aludidas en el art. 31.La misma “será aprobada por las
provincias”.
Los acuerdos que deben ser la base de la ley-convenio exterioriza un modo anticipado
de participación y, hasta de consenso. Esta ley precisa que la aprobación sea voluntaria
porque, de lo contrario, no tendría sentido hablar de una ley convenio” si resultara de
adhesión provincial coactiva a la ley emanada unilateralmente del gobierno federal.
La ley-convenio tiene que garantizar la remisión automática de los fondos
coparticipables.
La distribución
Dice la norma que “la distribución entre la Nación, las Provincias y la ciudad de Bs. As., y
“entre estas”, se hará en relación directa a las competencias, servicios y funciones de
cada una de ellas, y que se contemplarán criterios objetivos de reparto”. La distribución
será equitativa, solidaria y dará prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo,
calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio del país.
La norma prohibe transferencia de competencias, servicios o funciones sin la respectiva
reasignación de recursos, que necesita ser aprobada por ley del Congreso, y por la
Provincia interesada o la Ciudad de Bs. As. en su caso.
El control
Se dispone la creación por ley de un organismo fiscal federal para control y fiscalización
de la ejecución de cuanto establece el inc. 2º. La ley debe asegurar en la composición
de dicho ente la representación de todas las Prov. y la Ciudad de Bs. As.
La cláusula transitoria
La disposición transitoria 6º dice : “Un régimen de coparticipación conforme lo dispuesto
en el inc. 2º del art. 75 y la reglamentación del organismo fiscal federal, serán
establecidos antes de la finalización del año 1996 ; la distribución de competencias,
servicios y funciones vigentes a la sanción de esta reforma, no podrá modificarse sin la
aprobación de la provincia interesada ; tampoco podrá modificarse en desmedro de las
provincias la distribución de recursos vigente a la sanción de esta reforma y en ambos
casos hasta el dictado del mencionado régimen de coparticipación”.
La presente cláusula no afecta los reclamos administrativos o judiciales en trámite
originados por diferencias, por distribución de competencias, servicios, funciones o
recursos entre la Nación o las Provincias.
Hay aquí, como en otras disposiciones también transitorias, un plazo fijado para
establecer tanto un régimen de coparticipación cuanto para reglamentar el organismo
fiscal federal.
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El plazo venció sin haberse cumplido con la legislación obligatoria.
La circulación “territorial”.
La prohibición de establecer aduanas interiores se vincula con la circulación territorial, la
que a su vez se enlaza con la libertad de comercio, de navegación, y hasta de trabajar.
La constitución formal ha querido hacer del estado un solo y único territorio a los fines
del tránsito o paso de personas, bienes, buques, vehículos, etc.. Esto es lo que se llama
circulación territorial, como libertad de circulación sin trabas emergentes de aduanas
interiores o de gravámenes al tráfico territorial interno.
El art. 10 consigna que en el interior de la República es libre de derechos la circulación
de los efectos de producción o fabricación nacional, así como los géneros y mercancías
de todas clases, despachados en las aduanas exteriores.
El art. 11 añade que los artículos de producción o fabricación nacional o extranjera, así
como los ganados de toda especie, que pasen por territorio de una provincia a otra
serán libres de los derechos llamados de tránsito, siéndole también los carruajes,
buques o bestias en que se transporten ; y ningún otro derecho podrá imponérseles en
adelante, cualquiera que sea su denominación, por el hecho de transitar el territorio.
El art. 12 dice que los buques destinados de una provincia a otra no serán obligados a
entrar, ansiar y pagar derechos por una causa de tránsito, sin que en ningún caso
puedan concederse preferencias a un puerto respecto de otro por medio de leyes o
reglamentos de comercio. Esta última norma debe coordinarse con la que consagra la
libre navegación de los ríos interiores (art. 26) y con la que dispone que es competencia
del congreso reglamentar esa libre navegación (art. 75 inc.10).
Lo abolido y prohibido es el gravamen a la circulación “territorial”.
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La circulación llamada económica es otra cosa ; el derecho judicial emergente de la
Corte Suprema tiene establecido que la exoneración impositiva de la circulación
territorial no impide que las provincias graven mercaderías no producidas en ellas una
vez que han entrado en la circulación económica local o se han incorporado a la riqueza
provincial.
El peaje.
El peaje como contribución o pago que debe satisfacer el usuario de una obra pública
vial (camino, ruta, puente, etc.) no viola la libre circulación territorial en tanto se
respeten determinadas condiciones como :
a) que el pago se destine a solventar gastos de construcción, armonización, uso o
conservación de la obra.
b) que el uso de la obra esté destinado a todos sin discriminación.
c) que ese uso no sea obligatorio.
d) que el monto sea proporcional al costo, uso o conservación de la obra.
e) que el monto sea uniforme para todos los usuarios que se hallen en las mismas
condiciones.
f) que no se encubra un gravamen al tránsito.
Para buena parte de la doctrina, el peaje tiene naturaleza de tasa.
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UNIDAD IX
El Congreso
La reforma del 94
El art. 54; a) añade senadores por la ciudad de Bs. As.; b) suprime los senadores por la
capital federal, que dejará de tenerlos si se traslada fuera de la ciudad de Bs. As.
La composición del senado es bipartita; a) senadores por cada provincia; b) senadores
por la ciudad de Bs. As.
Además:
a- eleva de dos a tres el numero de senadores;
b- reemplaza con elección directa el sistema mediante el cual se elegían los
senadores por las provincias y por la capital federal
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c- reparte las tres bancas de cada jurisdicción del siguiente modo; dos senadores al
partido que obtiene el mayor numero de votos; un senador al partido que le
sigue en numero de votos
Artículo 54- El Senado se compondrá de tres senadores por cada provincia y tres por la
Ciudad de Buenos Aires, elegidos en forma directa y conjunta, correspondiendo dos
bancas al partido político que obtenga el mayor número de votos, y la restante al
partido político que le siga en número de votos. Cada senador tendrá un voto.
La representación política
El bicamarismo
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La índole compleja del órgano congreso nos lleva al tema del bicamarismo o estructura
bicameral del órgano.
Nuestro congreso es bicameral porque el estado es federal: el bicamarismo federal
tiene su modelo en al constitución de los Estados Unidos, y responde a la teoría de que
la cámara de representantes (diputados) representa al “pueblo” y la de senadores a los
estados miembros o provincias.
El art. 45 establece “un congreso compuesto de dos cámaras, una de diputados de la
nación, y otro de senadores de las provincias y de la ciudad de Bs. As., será investido
del poder legislativo de la nación”. La cámara de diputados, según la norma escrita,
representa al “pueblo” o a la nación.
Artículo 66- Cada Cámara hará su reglamento y podrá con dos tercios de votos,
corregir a cualquiera de sus miembros por desorden de conducta en el ejercicio de sus
funciones, o removerlo por inhabilidad física o moral sobreviniente a su incorporación, y
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hasta excluirle de su seno; pero basta la mayoría de uno sobre la mitad de los presentes
para decidir en las renuncias que voluntariamente hicieren de sus cargos.
Después de la reforma del 94 la banca de los senadores ofrece más dudas que antes. En
primer lugar, hemos de indagar el actual art. 54, que dice así:
Artículo 54- El Senado se compondrá de tres senadores por cada provincia y tres por la
Ciudad de Buenos Aires, elegidos en forma directa y conjunta, correspondiendo dos
bancas al partido político que obtenga el mayor número de votos, y la restante al partido
político que le siga en número de votos. Cada senador tendrá un voto.
En segundo lugar, los senadores ya no son elegidos por las legislaturas provinciales.
En tercer lugar, no cabe duda de que el reparto de las tres bancas entre dos partidos
refuerza la postulación partidaria de candidatos al electorado.
La imagen que brinda ahora el senado posee un indudable perfil de representación
partidaria y, nos hace detectar que acá sí aparece el monopolio partidario de las
candidaturas.
Los senadores representan a las provincias y a la ciudad de Bs. As. a través del partido
al que también representan.
Cámara de Diputados
El numero de diputados
Artículo 48- Para ser diputado se requiere haber cumplido la edad de veinticinco años,
tener cuatro años de ciudadanía en ejercicio, y ser natural de la provincia que lo elija, o
con dos años de residencia inmediata en ella.
Estas condiciones deben reunirse “para ser diputado”, o sea, al tiempo de aprobarse el
diploma del electo por la cámara (a diferencia de las condiciones para ser “elegido”
senador, que deben reunirse al tiempo de la elección).
Los diputados duran cuatro años, y son reelegibles, pero la cámara se renueva por mitad
cada bienio (a cuyo efecto, los nombrados para la primera legislatura debían sortear,
luego que se reuniera, los que habrían de salir en el primer periodo)
Artículo 50- Los diputados durarán en su representación por cuatro años, y son
reelegibles; pero la Sala se renovará por mitad cada bienio; a cuyo efecto los nombrados
para la primera Legislatura, luego que se reúnan, sortearán los que deberán salir en el
primer período
Es inconstitucional que el diputado que cubre la banca dejada vacante por otro durante
el plazo de cuatro años, vea reducido el suyo por uno menor para solo completar el
período.
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Artículo 51- En caso de vacante, el Gobierno de provincia, o de la Capital hace
proceder a elección legal de un nuevo miembro.
Cámara de senadores
Su integración
El senado se compone de tres senadores por cada provincia y tres por la ciudad de Bs.
As., cada senador tiene un voto (art. 54); la senaduría por la capital federal ha
desaparecido.
Los senadores de las provincias ya no son elegidos por sus legislaturas a pluralidad de
votos, conforme al anterior art. 46 de la constitución, sino por el cuerpo electoral pues
ahora la elección es directa (art. 54)
Artículo 54- El Senado se compondrá de tres senadores por cada provincia y tres por la
Ciudad de Buenos Aires, elegidos en forma directa y conjunta, correspondiendo dos
bancas al partido político que obtenga el mayor número de votos, y la restante al
partido político que le siga en número de votos. Cada senador tendrá un voto.
Los requisitos para ser elegido senador (que deben reunirse, por eso, en el momento en
que la elección se realiza, y no en el que el senador se incorpora a la cámara; sin
embargo para la cátedra los requisitos siempre deben reunirse en el momento de la
incorporación) son: treinta años, haber sido seis años ciudadano de la nación, disfrutar
de una renta anual de dos mil pesos fuertes o entrada equivalente, y ser natural de la
provincia que lo elige o con dos años de residencia inmediata en ella (art. 55).
Artículo 55- Son requisitos para ser elegidos Senador: Tener la edad de treinta años,
haber sido seis años ciudadano de la Nación, disfrutar de una renta anual de dos mil
pesos fuertes o de una entrada equivalente, y ser natural de la provincia que lo elija, o
con dos años de residencia inmediata en ella
Cuando vaca una plaza senatorial por muerte, renuncia u otra causa, el gobierno a que
corresponda la vacante hace proceder inmediatamente a la elección de un nuevo
miembro (atr. 62)
En ocasión de renovarse un tercio del Senado en mil novecientos noventa y cinco, por
finalización de los mandatos de todos los senadores elegidos en mil novecientos
ochenta y seis, será designado además un tercer Senador por distrito por cada
Legislatura. El conjunto de los senadores por cada distrito se integrará, en lo posible, de
modo que correspondan dos bancas al partido político o alianza electoral que tenga el
mayor número de miembros en la Legislatura y la restante al partido político o alianza
electoral que lo siga en número de miembros de ella. En caso de empate, se hará
prevalecer al partido político o alianza electoral que hubiera obtenido mayor cantidad de
sufragios en la elección legislativa provincial inmediata anterior.
La elección de los senadores que reemplacen a aquellos cuyos mandatos vencen en mil
novecientos noventa y ocho, así como la elección de quien reemplace a cualquiera de lo
actuales senadores en caso de aplicación del art. 62, se hará por éstas mismas reglas de
designación. Empero, el partido político o alianza electoral que tenga el mayor número
de miembros en la legislatura al tiempo de la elección del senador, tendrá derecho a
que sea elegido su candidato, con la sola limitación de que no resulten los tres
senadores de un mismo partido político o alianza electoral. Estas reglas serán también
aplicables a la elección de los senadores por la ciudad de Buenos Aires, en mil
novecientos noventa y cinco por el cuerpo electoral, y en mil novecientos noventa y
ocho por el órgano legislativo de la ciudad.
La elección de todos los senadores a que se refiere esta cláusula se llevará a cabo con
una anticipación no menor de sesenta ni mayor de noventa días al momento en que el
senador deba asumir su función. En todos los casos, los candidatos a senadores serán
propuestos por los partidos políticos o alianzas electorales. El cumplimiento de las
exigencias legales y estatutarias para ser proclamado candidato será certificado por la
Justicia Electoral Nacional y comunicado a la Legislatura.
Toda vez que se elija un senador nacional se designará un suplente, quien asumirá en
los casos del art. 62.
Los mandatos de los senadores elegidos por aplicación de esta cláusula transitoria
durarán hasta el nueve de diciembre del dos mil uno (corresponde al art. 54).
El vicepresidente de la republica
Artículo 57- El vicepresidente de la Nación será presidente del Senado; pero no tendrá
voto sino en el caso que haya empate en la votación.
Como disposición común de ambas cámaras, relacionada con el ejercicio del cargo
parlamentario, el art. 72 consigna que ningún miembro del congreso podrá recibir
empleo o comisión del poder ejecutivo, sin previo consentimiento de la cámara
respectiva, excepto los empleos de escala (por ejemplo profesor universitario).
Conviene, asimismo, vincular el tema de la incompatibilidad con el art. 105 que se
refiere a los miembros del poder ejecutivo, que dice que éstos no pueden ser senadores
ni diputados sin hacer dimisión de sus empleos de ministros y viceversa.
Los empleos de escala que se exceptúan de la incompatibilidad son los que constituyen
un estado o profesión habitual que no se reciben por favor o gracia del designante, y en
los que se asciende por antigüedad en forma graduada.
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El art. 73 estipula que los eclesiásticos no pueden ser miembros del congreso, ni los
gobernadores de provincia por la de su mando.
Artículo 72- Ningún miembro del Congreso podrá recibir empleo o comisión del Poder
Ejecutivo, sin previo consentimiento de la Cámara respectiva, excepto los empleos de
escala.
Artículo 73- Los eclesiásticos regulares no pueden ser miembros del Congreso, ni los
gobernadores de provincia por la de su mando.
Artículo 105.- No pueden ser senadores ni diputados, sin hacer dimisión de sus
empleos de ministros.
Los miembros del congreso tienen prevista una remuneración en el art. 74. Esa dotación
debe ser fijada por ley, y pagada por el tesoro de la nación.
La retribución de los legisladores (dieta) es una mera compensación por los servicios
prestados.
Artículo 74- Los servicios de los senadores y diputados son remunerados por el Tesoro
de la Nación, con una dotación que señalará la ley.
El derecho parlamentario
El derecho parlamentario es la parte del derecho constitucional del poder que se refiere
a la constitución, los privilegios y el funcionamiento de los cuerpos parlamentarios.
El derecho parlamentario comprende solamente:
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a) la constitución del congreso en sentido formal; desde las sesiones preparatorias
hasta la incorporación de los legisladores, abarcando el juicio sobre la validez de
la “elección-derecho-título” de los mismos, la aceptación de sus diplomas, el
juramento, y la constitución de las autoridades;
b) los llamados privilegios o inmunidades;
c) el funcionamiento del congreso: sesiones y sus clases, duración, modo de
reunión, carácter de las mismas, formas de emisión de los actos de su
competencia, quórum, mayoría de votos, etc.
Algunos de estos aspectos están regulados por la propia constitución formal; otros
mediante el reglamento interno de cada cámara, que ambas dictan de acuerdo a la
competencia acordada por la constitución (art. 66); muchos surgen de la practica o
costumbre (derecho espontáneo)
Artículo 66- Cada Cámara hará su reglamento y podrá con dos tercios de votos,
corregir a cualquiera de sus miembros por desorden de conducta en el ejercicio de sus
funciones, o removerlo por inhabilidad física o moral sobreviniente a su incorporación, y
hasta excluirle de su seno; pero basta la mayoría de uno sobre la mitad de los presentes
para decidir en las renuncias que voluntariamente hicieren de sus cargos.
También prevé la constitución una facultad de las cámaras, que es privativa de cada una
de ellas (competencia propia) y que suele incluirse entre sus privilegios colectivos.
Normalmente, se ejercita en las sesiones preparatorias para constituir la cámara. Es la
que el art. 64 contiene en la formula de que cada cámara es juez de las elecciones,
derechos y títulos de sus miembros en cuanto a su validez”.
Observaciones:
a) El ser juez con el alcance antedicho se limita a conferir el privilegio de examinar
la validez de “titulo-derecho-elección”, y nada más;
b) Pero juzgar el acto electoral “in totum” no significa que las cámaras juzguen los
aspectos “contenciosos” del proceso electoral; todo ello es competencia
extraparlamentaria, y propia de otros órganos;
c) Aun en lo que hace al juicio sobre la validez del “titulo-derecho-elección” de los
legisladores por cada cámara, estimamos que en ciertas situaciones
especialísimas cabría el control judicial.
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Artículo 64- Cada Cámara es juez de las elecciones, derechos y títulos de sus
miembros en cuanto a su validez. Ninguna de ellas entrará en sesión sin la mayoría
absoluta de sus miembros; pero un número menor podrá compeler a los miembros
ausentes a que concurran a las sesiones, en los términos y bajo las penas que cada
Cámara establecerá.
Los reglamentos de ambas cámaras enfocan las causas de impugnación y los sujetos
legitimados para invocarlas, así como el mecanismo de sustentación; asimismo cada
cámara puede, de oficio, ejercer dicha facultad.
Tienen por objeto recibir a los electos que han presentado diploma expedido por
autoridad competente, y elegir las autoridades de cada cámara.
El juramento de los legisladores es exigido por el art. 67, y se presta en el acto de
incorporación con el objeto de desempeñar debidamente el cargo y de obrar en todo de
conformidad con lo que prescribe la constitución.
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El congreso tiene asignado un período ordinario de sesiones. El art. 63 dice que ambas
cámaras se reunirán en sesiones ordinarias todos los años desde el 1º de marzo hasta el
30 de noviembre.
Artículo 63- Ambas Cámaras se reunirán por sí mismas en sesiones ordinarias todos los
años desde el primero de marzo hasta el treinta de noviembre. Pueden también ser
convocadas extraordinariamente por el Presidente de la Nación o prorrogadas sus
sesiones.
Inc. 8. Hace anualmente la apertura de las sesiones del Congreso, reunida al efecto
ambas Cámaras, dando cuenta en esta ocasión del estado de la Nación, de las reformas
prometidas por la Constitución, y recomendando a su consideración las medidas que
juzgue necesarias y convenientes.
El trabajo parlamentario
Creemos que nuestra constitución formal no contiene ninguna norma general que
establezca de que modo trabajan las cámaras para ejercer las competencias
congresionales.
Si nos fijamos en el mecanismo de sanción de las leyes no cabe duda que la constitución
ha previsto e impuesto el tratamiento de los proyectos de la ley por cada cámara
separadamente; una es cámara de origen, y otra es cámara revisora. Como nosotros
entendemos que no todos los actos del congreso tienen naturaleza de ley, interpretamos
que el trabajo parlamentario separado está ordenado solamente para las leyes. Para los
casos en que la constitución no arbitra ese procedimiento, creemos que reserva al
congreso la opción del trabajo separado o conjunto.
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Lo que sí contempla la constitución después de la reforma del ´94 es la aprobación de
cada cámara de proyectos de ley en particular, conforme al art. 79.
Artículo 79.- Cada Cámara, luego de aprobar un proyecto de ley en general, puede
delegar en sus comisiones la aprobación en particular del proyecto, con el voto de la
mayoría absoluta del total de sus miembros. La Cámara podrá, con igual número de
votos, dejar sin efecto la delegación y retomar el trámite ordinario. La aprobación en
comisión requerirá el voto de la mayoría absoluta del total de sus miembros. Una vez
aprobado el proyecto en comisión, se seguirá el trámite ordinario.
El congreso tiene parificadas a ambas cámaras; las dos son iguales, y los actos del
congreso son actos complejos en los que concurren dos voluntades también iguales.
De esta igualad de ambas cámaras sólo puede hablarse en el caso de actos del
congreso que requieren la aprobación de diputados y senadores. En las competencias
privativas y exclusivas de una sola de las cámaras, la comparación con la otra no es
posible (el senado tiene mayor cantidad de esas competencias que la cámara de
diputados)
Ninguna norma constitucional impone con generalidad el principio de que las sesiones
deben ser públicas. Hay solamente algunas normas especiales que la prescriben, como
el art. 59 para el juicio político en el senado, el art. 99 inc. 4 para el acuerdo del senado
en el nombramiento de jueces de tribunales inferiores, etc.
Los reglamentos de ambas cámaras prevén la publicidad de las sesiones.
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Se trata un requisito esencial del principio republicano de publicidad de los actos de
gobierno; las sesiones secretas son inconstitucionales, salvo en casos excepcionalísimos
de secretos de estado que realmente son tales objetivamente.
El quórum
Quórum significa el numero de miembros que se necesita para que un órgano colegiado
pueda constituirse, funcionar y adoptar decisiones.
Nuestra constitución contiene una disposición general y básica sobre quórum, sin
perjuicio de excepciones que ella misma introduce en casos particulares, el art. 64
establece que ninguna de las cámaras entrará en sesión sin la mayoría absoluta de sus
miembros.
Mayoría absoluta NO es la mitad más uno, sino más de la mitad de los miembros.
El derecho de la minoría
A la general del art. 64 sobre el que es necesario para que cada cámara se constituya en
sesión, hay que añadir situaciones diversas;
a) a veces, si se prescribe para “decidir” un quórum de votos sobre los miembros
presentes, este quórum se cuenta y extrae sobre los miembros que en el caso
hacen falta para que la cámara sesione;
b) si se establece para decidir un numero de votos sobre el total de miembros
implica un quórum agravado, no basta la mayoría de más de la mitad, es
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menester que el quórum de asistencia también sea mayor que el normal a fin de
que se pueda alcanzar el quórum de votos requerido.
c) como principio entendemos que cuando una norma exige un quórum de votos
para decidir no dice expresamente que se trata de los miembros “presentes”,
aquel quórum de votos debe computarse sobre el total de los que componen la
cámara.
a- El art. 39 prevé que la ley reglamentaria del derecho de iniciativa popular legislativa
habrá de sancionarse con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de miembros de
cada cámara.
b- El art. 40 fija igual quórum de votos favorables para la sanción de la ley reglamentaria
de la consulta popular.
c- El art. 75 inc. 2 parr. cuarto consigna que la ley convenio en materia impositiva
necesita aprobarse con la mayoría absoluta de la totalidad de miembros de cada
cámara.
g- Las leyes modificatorias del régimen electoral y de partidos políticos deben aprobarse
por mayoría absoluta del total de miembros de las cámaras.
i- El art. 86, la designación y remoción del Defensor del Pueblo ha de efectuarse con el
voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de cada cámara.
k- El art. 99 inc. 3 parr. cuarto, al regular el trámite a que quedan sujetos los decretos de
necesidad y urgencia dictados por el poder ejecutivo, establece que la intervención final
del congreso será reglamentada en su trámite y en sus alcances por una ley que precisa
ser aprobada con el voto de la mayoría absoluta sobre la totalidad de miembros de
cámara.
l- El art. 99 inc. 4 prevé que el acuerdo del senado para la designación de los
magistrados de la Corte Suprema de Justicia debe prestarse con el voto de dos tercios de
miembros presentes de la citada cámara
m- El art. 101 contempla con respecto del jefe de gabinete de ministros; a) para ser
interpelado a los fines de una moción de censura hace falta el voto de la mayoría
absoluta sobre la totalidad de miembros de cualquiera de las dos cámaras del congreso;
b) para ser removido es menester el voto de la mayoría absoluta de miembros de cada
una de las cámaras.
n- El art. 114 dispone que la ley reglamentaria del Consejo de la Magistratura tiene que
sancionarse con la mayoría absoluta de la totalidad de miembros de cada cámara.
Su clasificación
También prevé la constitución una facultad de las cámaras, que es privativa de cada una
de ellas (competencia propia) y que suele incluirse entre sus privilegios colectivos.
Normalmente, se ejercita en las sesiones preparatorias para constituir la cámara. Es la
que el art. 64 contiene en la formula de que cada cámara es juez de las elecciones,
derechos y títulos de sus miembros en cuanto a su validez”.
Observaciones:
d) El ser juez con el alcance antedicho se limita a conferir el privilegio de examinar
la validez de “titulo-derecho-elección”, y nada más;
e) Pero juzgar el acto electoral “in totum” no significa que las cámaras juzguen los
aspectos “contenciosos” del proceso electoral; todo ello es competencia
extraparlamentaria, y propia de otros órganos;
f) Aun en lo que hace al juicio sobre la validez del “titulo-derecho-elección” de los
legisladores por cada cámara, estimamos que en ciertas situaciones
especialísimas cabría el control judicial.
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Artículo 64- Cada Cámara es juez de las elecciones, derechos y títulos de sus
miembros en cuanto a su validez. Ninguna de ellas entrará en sesión sin la mayoría
absoluta de sus miembros; pero un número menor podrá compeler a los miembros
ausentes a que concurran a las sesiones, en los términos y bajo las penas que cada
Cámara establecerá.
Los reglamentos de ambas cámaras enfocan las causas de impugnación y los sujetos
legitimados para invocarlas, así como el mecanismo de sustentación; asimismo cada
cámara puede, de oficio, ejercer dicha facultad.
El poder disciplinario
Las cámaras disponen de poder disciplinario para corregir, remover y expulsar a sus
miembros. El art. 66 dispone que cada cámara podrá, con dos tercios de votos, corregir
a cualquiera de sus miembros por desorden de conducta en el ejercicio de sus
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funciones, o removerlo por inhabilidad física o moral sobreviniente a su incorporación, o
hasta excluirle de su seno.
a- La corrección cabe por cualquier hecho que altere o perturbe el trabajo
parlamentario de la cámara (por ej. Incurrir en insultos, agravios, etc. La sanción
puede ser un llamamiento al orden, un pedido de que retire las expresiones o las
aclare, una multa, etc.)
b- La remoción está prevista por causa de inhabilidad física o moral, posterior a su
incorporación. La medida puede carecer del carácter de sanción; por ej. Sise
remueve a un legislador que ha sufrido una parálisis con privación de sus
facultades mentales que le imposibilita renunciar.
c- La exclusión no lleva asignación expresa de causa en el art. 66. La exclusión
queda librada a la discreción de la cámara, pero siempre, como todo ejercicio de
competencias por los órganos del poder, en forma razonable y no arbitraria.
Artículo 66- Cada Cámara hará su reglamento y podrá con dos tercios de votos,
corregir a cualquiera de sus miembros por desorden de conducta en el ejercicio de sus
funciones, o removerlo por inhabilidad física o moral sobreviniente a su incorporación, y
hasta excluirle de su seno; pero basta la mayoría de uno sobre la mitad de los presentes
para decidir en las renuncias que voluntariamente hicieren de sus cargos.
La inmunidad de expresión
Artículo 68- Ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado, interrogado
judicialmente, ni molestado por las opiniones o discursos que emita desempeñando su
mandato de legislador.
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En doctrina penal, hay quienes consideran que la norma del art. 68 consagra no una
inmunidad sino una “indemnidad”. Las indemnidades funcionales son exclusiones de la
ley penal, mediante las cuales una persona queda eximida de responsabilidad penal.
La indemnidad del caso protege opiniones y discursos emitidos “en el desempeño del
cargo”; lo expresado en el desempeño del mismo goza de indemnidad vitalicia.
Discursos y opiniones significan toda expresión oral o escrita vertida en el desempeño
del cargo, con ocasión del mismo y en cumplimiento de su función, aunque no sea en el
recinto de sesiones, pero siempre con suficiente conexidad funcional con el cargo de
legislador.
Por esos discursos y opiniones no cabe; acusación, interrogatorio judicial, ni molestia. O
sea, no cabe: a) proceso judicial ni administrativo; ni b) citación para comparecer en
juicio; ni c) situación que origine molestia al legislador.
El no ser “molestado” implica que tampoco el propio partido del legislador puede
incomodarlo por opiniones protegidas en el privilegio, y por ende el partido no puede
aplicarle sanciones.
Nuestra posición
La inmunidad de arresto
Para otros hechos distintos de la expresión, los arts. 69 y 70, aun consagrando
privilegios, admiten la procedencia de causa judicial.
Artículo 70- Cuando se forme querella por escrito ante las justicias ordinarias contra
cualquier senador o diputado, examinado el mérito del sumario en juicio público, podrá
cada Cámara, con dos tercios de votos, suspender en sus funciones al acusado, y
ponerlo a disposición del juez competente para su juzgamiento.
Sin necesidad de desafuero previo, el juez puede incoar la causa penal; sin embargo si
no se dispone el desafuero el juez no puede dictar sentencia.
Sin embargo la Corte Suprema decidió lo contrario en el caso “Balbín Ricardo”, con
fecha 26 de junio de 1950, estimando que la suspensión del acusado despoja al
legislador de sus inmunidades, y, por ende durante todo el tiempo de la suspensión y
hasta la reincorporación a la cámara, sus actos se rigen por el principio de igualdad de
todos los habitantes ante la ley.
El art. 70 enfoca dos facultades de ejercicio optativo: por la cámara; dice que ésta
podrá: a) suspender al acusado, y b) ponerlo a disposición del juez.
Cuando resuelve desaforar, cabe suponer que no necesariamente tiene que hacer
ambas cosas; podría poner al acusado a disposición del juez sin suspenderlo (a menos
que, ordenada la privación de libertad, la detención del legislador le impidiera
desempeñarse como tal)
El desafuero se asemeja en algo al juicio político, pero en tanto el juicio político implica
un antejuicio que mientras no concluye en destitución impide promover el proceso penal
y significa inmunidad de proceso, el desafuero no obsta la iniciación y sustanciación del
juicio penal sino sólo a que en él se prive de la libertad al imputado.
a) el juez puede formar el sumario y averiguar la verdad del hecho sin previo
desafuero, pero no puede arrestar al acusado hasta que la cámara de la que es
parte allane el privilegio;
No hallamos razón suficiente para que, si cada cámara puede corregir, remover o
expulsar a un legislador por hechos tal vez menos graves que un delito, el poder judicial
no pueda condenar por delito sin previo desafuero parlamentario; supeditar la
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finalización de la causa mediante sentencia, al permiso de la cámara a que pertenece el
legislador procesado, es menoscabar la administración de justicia.
Sin embargo, sostenemos que aquellos privilegios son oponibles en todo el territorio del
país ante la jurisdicción federal y la jurisdicción de otras provincias. El principio de
lealtad federal y buena fe aporta una de las razones existentes para respaldar esta
nueva propuesta.
Con respecto a los concejales; si la constitución provincial omite toda norma al respecto,
creemos que los concejales carecen de dichos privilegios.
La llamada “interpelación”
a) El art. 71 dispone que cada una de las cámaras puede hacer venir a su sala a los
ministros del poder ejecutivo para recibir las explicaciones e informes que estime
conveniente.
Artículo 71- Cada una de las Cámaras puede hacer venir a su Sala a los ministros del
Poder Ejecutivo para recibir las explicaciones e informes que estime convenientes.
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b) Sin perjuicio del 71, ahora el 101 hace obligatoria la concurrencia del jefe de gabinete
de ministros al menos una vez por mes, alternativamente, a cada una de las cámaras.
La finalidad es informar sobre la marcha del gobierno.
c) El art. 100 inc. 11 dispone que al jefe de gabinete le corresponde producir informes y
explicaciones verbales o escritos que cualquiera de las cámaras solicite al poder
ejecutivo.
Artículo 100.- El jefe de gabinete de ministros y los demás ministros secretarios cuyo
número y competencia será establecida por una ley especial, tendrán a su cargo el
despacho de los negocios de la Nación, y refrendarán y legalizarán los actos del
Presidente por medio de su firma, sin cuyo requisito carecen de eficacia. Al jefe de
gabinete de ministros, con responsabilidad política ante el Congreso de la Nación, le
corresponde:
Inc. 11. Producir los informes y explicaciones verbales o escritas que cualquiera de las
Cámaras solicite al Poder Ejecutivo.
Parece que para los ministros la interpelación posee únicamente una finalidad
informativa y tiene que recaer sólo en cuestiones o materias que guarden conexidad
funcional con una o más competencias del congreso o de sus cámaras.
Inc 32. Hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en
ejercicio los poderes antecedentes, y todos los otros concedidos por la presente
Constitución al Gobierno de la Nación Argentina.
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Principios
La reforma de la constitución
Por ende sería inconstitucional evitar aquella intervención mediante subterfugios como
éstos:
Dada la estructura federal de nuestro régimen, el congreso cumple ciertos actos que son
de su competencia, con consentimiento o participación de las legislaturas provinciales.
Es decir que hace falta la concurrencia de un órgano provincial y de un órgano del
gobierno federal.
Hay doctrina que incluye entre los actos del congreso requeridos de participación
provincial a la fijación de límites interprovinciales.
No parece que pueda generalizarse esta interpretación. Hay supuestos en los que su
ejercicio no requiere el consentimiento de las provincias interesadas.
Ejemplos:
1- con conocimiento del congreso federal (aprobación) las provincias: * celebrar los
tratados parciales a que se refiere el art. 125; * crear regiones para el desarrollo
económico y social conforme al art. 124; * celebrar convenios internacionales con
el marco y los límites fijados por el art. 124.
2- Con autorización del congreso federal, las provincias pueden establecer bancos
con facultad de emitir billetes. Ello surge del art. 126 que en forma negativa, les
prohíbe hacerlo sin autorización del congreso.
Otras competencias
El art. 4 regula la formación del tesoro nacional; si bien sólo menciona al congreso
cuando le asigna específicamente la competencia para imponer “contribuciones” y
decretar “empréstitos y operaciones de crédito”, todos los otros ingresos del tesoro que
prevé el mismo art. Implican ejercicio de facultades que , sin señalarse en él
expresamente, incumben al congreso y están incluidas en el art. 75.
El art. 9 asigna al congreso la facultad exclusiva de establecer las tarifas que regirán en
las aduanas nacionales.
El art. 15 estipula que una ley especial reglará lsa indemnizaciones a que da lugar la
abolición de la esclavitud.
El art. 17 otorga al congreso la competencia exclusiva para declarar y clarificar por ley
la utilidad pública en caso de expropiación.
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El art. 18, al estatuir que nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley
anterior al hecho del proceso, ni sacado de los jueces designados por la ley antes del
hecho de la causa, implica atribuir al congreso la competencia exclusiva para
incriminar conductas que constituyen delitos del código penal, y para establecer la
organización estable y permanente del poder judicial.
El art. 37 prevé que las leyes de partidos políticos y régimen electoral garanticen la
igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres.
El articulo 85
Artículo 85.- El control externo del sector público nacional en sus aspectos
patrimoniales, económicos, financieros y operativos, será una atribución propia del
Poder Legislativo.
Las competencias que en pie de igualdad posee cada una de las cámaras
El congreso es un órgano complejo, formado por dos cámaras que tienen, asimismo,
cada una separadamente, la calidad de órgano. Por eso distinguimos entre competencia
y actos del “congreso” y competencia y actos de cada cámara.
Las facultades privativas de cada cámara se traducen, entonces, en actos que no son
del congreso.
El art. 52 de la constitución
Conforme al art. 39, de la cámara de diputados debe ser cámara de origen para que
ante ella se presenten los proyectos de ley que propone el cuerpo electoral en ejercicio
del derecho de iniciativa popular.
El art. 40 la cámara de diputados tiene la iniciativa para someter a consulta popular un
proyecto de ley.
Artículo 39- Los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para presentar proyectos de
ley en la Cámara de Diputados. El Congreso deberá darles expreso tratamiento dentro
del término de doce meses.
Es necesario encontrar un hilo conductor que permita arribar a una conclusión general
respecto de ella, para seguirla desde el siglo XIX hasta hoy. Ese elemento catalizador,
está en el régimen presidencialista, que ha sido y es el régimen adoptado para
satisfacer las necesidades del sistema político de nuestro país. Los intentos de
apartamiento o de desvirtuación del sistema presidencialista han sido siempre
tentativas fallidas, acaso por ser contrarios a la filiación histórica y a la naturaleza de
nuestro sistema constitucional.
En la mayor parte de los Estados, los procesos de toma de decisiones políticas
fundamentales en torno a la independencia, a la forma de gobierno, a las formas de
estado, a la organización, etc.. Son simultáneos o consecuentes. En nuestro país, en
cambio, ese proceso se demoró a lo largo de un período que abarca la mayor parte del
siglo pasado.
La Revolución se produce en 1810, tarda seis años en declarar la Independencia (1816).
Recién al término de esa década se produce una definición política concreta en torno a
la forma de gobierno.
Recién en 1820 la República quedó definitivamente consolidada. El Poder Ejecutivo tuvo
al comienzo una forma colegiada (la Junta), luego, frente a su fracaso manifestado en la
incapacidad para conducir una eficacia la guerra de la independencia, fue sustituida por
una forma semicolegiada ; el Triunvirato. Este fracasó a su vez, pues tampoco pudo
conducir con eficacia el proceso de la independencia y fue reemplazado por un
Directorio unipersonal.
En la década de 1829 a 1830 surge por primera vez la institución del Presidente de la
República, que dura un par de años. Ocupa este cargo un estadista de formación y
pensamientos europeos : Bernardino Rivadavia. Al poco tiempo de haber asumido, es
derribado por la falta de respaldo de los caudillos.
Entre 1831 y 1852 no se consolida la figura del Presidente, porque se había consolidado
la Confederación. Sólo le otorgaban, por delegación, el manejo de las relaciones
exteriores de la Confederación, al Gobernador de la Provincia de Buenos Aires.
Recién en 1852, con la reunión del Congreso General Constituyente, comienza a
elaborarse la organización definitiva del país, bajo un sistema de gobierno republicano,
una forma de estado federal y un régimen presidencialista.
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PUNTO 11. 2. PRESIDENTE Y VICEPRESIDENTE : condiciones de elegibilidad,
juramente, remuneración, prerrogativas, residencia, duración y cesación (arts.
87 al 98 de la C. N.).
Artículo 100 : El jefe de gabinetes de ministros y los demás ministros secretarios cuyo
número y competencia será establecido por una ley especial, tendrán a su cargo el
despacho de los negocios de la Nación, y refrendarán y legalizarán los actos del
presidente por medio de su firma, sin cuyo requisito carecen de eficacia.
Al jefe de gabinete de ministros, con responsabilidad política ante el congreso de la
Nación le corresponde :
1) Ejercer la administración general del país.
2) Expedir los actos y reglamentos que sean necesarios para ejercer las facultades que
le atribuye este artículo y aquellas que le delegue el presidente de la Nación, con el
refrendo del ministro secretario del ramo al cual el acto o reglamento se refiera.
3) Efectuar los nombramientos de los empleados de la administración, excepto los que
correspondan al presidente.
4) Ejercer las funciones y atribuciones que le delegue el presidente de la Nación y, en
acuerdo de gabinete resolver sobre las materias que le indique el poder ejecutivo, o
por su propia decisión, en aquellas que por su importancia estime necesario, en el
ámbito de su competencia.
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5) Coordinar, preparar y convocar las reuniones de gabinete de ministros,
prescidiendolas en caso de ausencia del presidente.
6) Enviar al congreso los proyectos de ley de Ministerios y de Presupuesto Nacional,
previo tratamiento en acuerdo de gabinete y aprobación del poder ejecutivo.
7) Hacer recaudar las rentas de la nación y ejecutar la ley de Presupuesto Nacional.
8) Refrendar los decretos reglamentarios de las leyes, los decretos que dispongan la
prórroga de las sesiones ordinarias del Congreso o la convocatoria de sesiones
extraordinarias y los mensajes del presidente que promuevan la iniciativa
legislativa.
9) Concurrir a las sesiones del congreso y participar en sus debates, pero no votar.
10) Una vez que se inician las sesiones ordinarias del Congreso, presentar junto a los
restantes ministros memoria detallada del estado de la nación en lo relativo a los
negocios de los respectivos departamentos.
11) Producir los informes y explicaciones verbales o escritos que cualquiera de las
Cámaras solicite al poder ejecutivo.
12) Refrendar los decretos que ejercen facultades delegadas por el congreso, los que
estarán sujetos al control de la Comisión Bicameral Permanente.
El jefe de gabinete de ministros no podrá desempeñar simultáneamente otro ministerio.
Artículo 101 : El jefe de gabinete de ministros debe concurrir al Congreso al menos una
vez por mes, alternativamente a cada una de sus Cámaras, para informar de la marcha
del gobierno, sin perjuicio de los dispuesto en el art. 71. Puede ser interpelado a los
efectos del tratamiento de una moción de censura, por el voto de la mayoría absoluta de
la totalidad de los miembros de cualquiera de las Cámaras, y ser removido por el voto
de la mayoría absoluta de los miembros de cada una de las Cámaras.
Artículo 102 : Cada ministro es responsable de los actos que legaliza ; y solidariamente
de los que acuerda con sus colegas.
Artículo 103 : Los ministros no pueden por sí solos, en ningún caso, tomar
resoluciones, a excepción de lo concerniente al régimen económico y administrativos de
sus respectivos departamentos.
Artículo 104 : Luego que el congreso abra sus sesiones, deberán los ministros del
despacho presentarle una memoria detallada del estado de la Nación, en lo relativo a los
negocios de sus respectivos departamentos.
Artículo 105 : No pueden ser senadores ni diputados, sin hacer dimisión de sus
empleos de ministros.
Artículo 106 : Pueden los ministros concurrir a las sesiones del congreso y tomar parte
en sus debates, pero no votar.
Artículo 107 : Gozarán por sus servicios de un sueldo establecido por la ley, que no
podrá ser aumentado ni disminuido en favor o perjuicio de los que se hallan en ejercicio.
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BOLILLA Nº 12. Por Bidart Campos
PUNTO 12. 1. ATRIBUCIONES DEL PODER EJECUTIVO : Jefe Militar. Jefe Político.
Conducción diplomática, poder reglamentario, poderes co-legislativos. Indulto
y conmutación de penas. Convocatoria al Congreso. Nombramientos Art. 99
C.N : Enumeración y análisis.-
Tribunales Administrativos.
Alguna doctrina ha pretendido señalar (y ahora aparecen algunas referencias
legislativas que serán polémicas, leyes que reglan las facultades de los entes nacionales
reguladores, 24.065, 24.076) que en ciertos casos cuando el órgano ejecutivo (u otro
que ejerza la función administrativa) está facultado para decidir alguna controversia,
ejerce una función “semejante a la jurisdiccional”.
Algunos ejemplos de esta función son : dictar una resolución en un sumario
administrativo por la cual se pueda imponer una sanción a un empleado público ; la
constitución de tribunales militares ; las resoluciones de la Dirección General Impositiva ;
de la Aduana ; etc. ; o simplemente, la decisión de un recurso administrativo.
Cierta parte de la doctrina no comparte el criterio de la existencia de la función
administrativa jurisdiccional. Si bien admiten que ciertos actos de la Administración
resuelven (en sede administrativa) algún tipo de controversias, a dichos actos le faltan
dos de los elementos esenciales que son constitutivos de la función jurisdiccional :
1) carácter definitivo de la resolución.
2) pronunciamiento por un órgano imparcial e independiente.
El órgano judicial es el único que tiene reservado el ejercicio de la función jurisdiccional,
ya que el procedimiento administrativo no es jurisdiccional, la administración no es
independiente, y se violaría el principio contenido en el art. 109 de la C. N., que veda al
poder Ejecutivo ejercer funciones judiciales.
Cuando la legislación prevé el caso que en particular deba someterse obligatoriamente a
la jurisdicción y decisión de algún órgano administrativo, se debe asegurar (siempre) el
control judicial suficiente posterior, interpretando la Corte Suprema de Justicia de la
Nación en el caso “Fernández Arias” (“La Ley”, t. 100, p. 59), que dicho control importa
el derecho de recurrir ante los jueces ordinarios, no siendo suficiente el mero recurso
extraordinario ante la propia Corte basado en la inconstitucionalidad o arbitrariedad, ya
que ello no satisface las exigencias del “debido control judicial”.
La inamovilidad de los jueces.
La constitución histórica de 1853-60 consagró para todos los jueces del poder judicial
federal la inamovilidad vitalicia mientras dure su buena conducta en el art. 96, que se
mantiene como art. 110.
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La inamovilidad ampara la remoción, que es la violación máxima. Resguarda también la
cede y el grado. Un juez inamovible no puede ser trasladado sin su consentimiento, ni
cambiado de instancia sin su consentimiento. Su nombramiento lo es para un cargo
judicial determinado, y ese status no puede ser alterado sin su voluntad. La inamovilidad
vitalicia se integra y complementa con la inamovilidad en el cargo ocupado y en el lugar
donde se desempeña.
El art. 99 inc. 4 ha establecido un término al desempeño de los jueces inferiores a la
corte en razón de su edad : al cumplir 65 años cesan, salvo que recaiga un
nombramiento nuevo presidido del acuerdo del senado ; la nueva designación de
magistrados cuya edad sea la indicada u otra mayor se puede hacer por cinco años,
susceptibles de repetirse indefinidamente mediante el mismo trámite.
La inamovilidad de los jueces provinciales.
Establecida en la constitución federal la inamovilidad de los jueces federales, hay que
enfocar la situación en las constituciones provinciales cuando, para sus respectivos
jueces locales consagran, en vez de inamovilidad permanente, designaciones
temporales con inamovilidad limitada al lapso de esas designaciones.
a) la inamovilidad vitalicia de los jueces provinciales no viene impuesta por la forma
republicana, ni por la división de poderes, ni por la independencia del poder judicial.
b) cuando aquella inamovilidad es establecida por la constitución federal para los jueces
federales no cabe interpretar que se trate de un principio inherente a la organización
del poder que deba considerarse necesariamente trasladado por los arts. 5 y 31 a las
constituciones de provincias, ni que éstas deban necesariamente reproducirlo para su
poder judicial local.
c) una perspectiva dikelógica ha de reputar preferible y más valiosa la inamovilidad
vitalicia de los jueces provinciales que la inamovilidad durante período de
designación temporaria o periódica, por lo que vale recomendar que las provincias
cuyas constituciones no prescriben la inamovilidad vitalicia, reformen y sustituyan el
mecanismo de los nombramientos temporales o periódicos.
El sueldo.
El art. 110 dispone que la remuneración de los jueces es determinada por la ley y que no
puede ser disminuida “en materia alguna” mientras permanezcan en sus funciones.
Si es la ley la que fija la retribución de los jueces, el no poder disminuirla “en manera
alguna” tiene el sentido de prohibir las reducciones nominales por “acto del príncipe”,
las que dispusiera una ley. Si la ley no puede hacer tales reducciones, mucho menos
puede hacerlas cualquier otro órgano del poder.
Una interpretación dinámica de la constitución exige que la prohibición de disminución
“en manera alguna” se entienda referida no solo a las mermas nominales o por “acto
del príncipe” sino proveniente de causas distintas, implica depreciación del valor real de
la remuneración.
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La corte suprema ha establecido que la intangibilidad de los sueldos de los jueces es
garantía de independencia del poder judicial.
Queda por descifrar si la garantía de irreductibilidad de las remuneraciones impide que
estas soporten deducciones por aporte jubilatorio, cargas fiscales, o cualquier otro
concepto que obliga a los habitantes.
El principio de intangibilidad de las retribuciones de los jueces no puede ser desconocido
en su contenido esencial por el derecho provincial con independencia de lo que cada
constitución local establezca.
Las incompatibilidades.
La constitución no contiene más disposición sobre incompatibilidad que la del art. 34,
que prohibe a los jueces de las cortes federales serlo al mismo tiempo de los tribunales
de provincia. pero se encuentra tan consustanciada la incompatibilidad de otras
actividades con el ejercicio de la función judicial, que la ley no ha hecho más que
recepcionar una convicción unánime : los jueces no pueden desarrollar actividades
políticas, administrativas, comerciales, profesionales, etc., ni tener empleos públicos o
privados. Por excepción, pueden ejercer la docencia, y realizar tareas de investigación y
estudios.
No hay que ver estas incompatibilidades como “prohibiciones” dirigidas a la persona de
los jueces para crearles cortapisas en sus actividades, sino como una “garantía” para su
buen desempeño en la magistratura y para el funcionamiento correcto e imparcial de la
administración de justicia.
Las facultades disciplinarias del Poder Judicial.
El poder disciplinario de los jueces tiene múltiples perspectivas :
a) Una abarca a los funcionarios y empleados del poder judicial.
b) Otra se dirige a ejercerlo sobre las partes en el proceso, comprendiendo a los
justiciables y a los profesionales que intervienen en él.
c) Otra atiende a la propia dignidad del juez, para sancionar las ofensas y faltas de
respeto hacia él durante el proceso.
El panorama puede ser éste :
a) La reforma constitucional de 1994 ha conferido el poder disciplinario sobre los jueces
al Consejo de la Magistratura (art. 114).
b) Respecto de los demás agentes que componen el personal que se desempeña en los
tribunales de justicia, el poder disciplinario incumbe a cada uno de éstos respecto de
su elenco.
c) No hay disposiciones expresas en la constitución acerca del poder disciplinario del
Consejo de la Magistratura para su propio personal, ni del Ministerio Público sobre el
suyo.
En cuanto al poder disciplinario de los jueces sobre los abogados, convendría efectuar
un deslinde :
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a) Llamaríamos facultades disciplinarias “procesales” a efectos de sancionar
inconductas de los profesionales que intervienen en y durante un proceso.
b) Lo que llamaríamos facultades disciplinarias “profesionales”, el poder disciplinario
pertenecería a los colegios de abogados en resguardo de la ética.
El derecho judicial en materia de poder disciplinario.
a) La Corte ha considerado que la corrección disciplinaria no importa el ejercicio de
jurisdicción penal, ni del poder ordinario de imponer “penas”. Esta facultad siempre
se reputó inherente a los jueces, porque sin ella quedarían privados de autoridad.
b) La sanción requiere estar prevista en la previa.
c) La facultad disciplinaria de los tribunales judiciales alcanza también a los legisladores
que actúan en el proceso, cuyos privilegios e inmunidades ceden ante aquella
facultad.
LA UNIDAD DE JURISDICCION.
Nuestro derecho constitucional acoge el principio que consiste en que :
a) La administración de justicia está a cargo exclusivamente, y para todos los
justiciables, de los órganos (tribunales) del poder judicial.
b) Hay una jurisdicción judicial única para todos.
c) Por ello, existe simultáneamente la igualdad de todos los justiciables ante la
jurisdicción (única y la misma para todos).
d) Esa jurisdicción judicial “única” es ejercida por tribunales que deben revestir el
carácter de jueces naturales.
LA JURISDICCION MILITAR.
LA JURISDICCION ADMINISTRATIVA (O ADMINISTRACION JURISDICCIONAL)
El ejercicio de la función jurisdiccional por la administración.
En el derecho argentino discrepan tres posiciones doctrinarias :
a) Una sostiene, nunca la administración ejerce funciones jurisdiccionales.
b) Materialmente, hay y puede haber función jurisdiccional en la administración, pero si
se la ejerce se viola el art. 109 de la constitución, o sea que se incurre en
inconstitucionalidad.
c) La tercera alega que hay y puede haber función jurisdiccional en la administración, a
condición de que cuando se la ejerce resulte posible la ulterior revisión por un
tribunal judicial.
La jurisdicción “judicial” y la jurisdicción “administrativa”.
La función jurisdiccional a cargo de la administración sitúa dentro de la competencia de
la administración el ejercicio de funciones jurisdiccionales que, según definición de
nuestra Corte Suprema, son similares a las que cumplen los jueces del poder judicial (o
sea, las que en el orden normal de las instituciones incumben a los jueces).
El control judicial sobre la administración jurisdiccional.
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El derecho judicial derivado de la jurisprudencia de la Corte Suprema enfoca el problema
en dos sentidos :
a) admite que por esencia o naturaleza a veces la administración ejerce función
jurisdiccional, análoga a la que normalmente se asigna al poder judicial ; o sea, hay
función jurisdiccional dentro de la administración, pero ;
b) esa función jurisdiccional a cargo de la administración sólo es constitucional a
condición de que cuando los órganos de la administración obren como jueces haya
siempre posibilidad de una instancia de revisión o recurso ante un órgano del poder
judicial.
El control judicial suficiente significa :
a) la posibilidad de interponer recurso ante los jueces del poder judicial.
b) la negación de la competencia administrativa para dictar pronunciamientos finales y
definitivos de carácter irrevisable.
El principio constitucional que exige posibilidad de revisión judicial de las sentencias y
resoluciones jurisdiccionales de tribunales y organismos administrativos no se limita al
ámbito federal, sino que obliga también a que las provincias habiliten aquella revisión
respecto de las decisiones jurisdiccionales que en su ámbito dictan tribunales
administrativos y organismos de la administración provincial.
La función jurisdiccional es ejercitable materialmente tanto por el poder judicial como
por la administración. Se trata de una jurisdicción especial, al margen del poder judicial.
La prohibición constitucional del art. 109 impide al presidente de la república ejercer las
funciones judiciales que son propias del judicial.
El ejercicio de función jurisdiccional por parte de la administración debe reservarse, para
resolver controversias entre la administración y los administrados en causas regidas por
el derecho administrativo.
Los diferendos entre particulares que se rigen por el derecho común no deben como
principio someterse totalmente a organismos administrativos.
La revisión judicial procede también respecto de la actividad “administrativa” del
congreso y del propio poder judicial, alcanzando a las resoluciones de los tribunales
judiciales que en ejercicio del poder disciplinario aplican sanciones a sus agentes.
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BOLILLA Nº XIV. Por Bidart Campos
PUNTO 14.1. COMPETENCIA DE LA JUSTICIA FEDERAL : EN RAZÓN DE LAS
PERSONAS, DE LA MATERIA, DE LOS LUGARES. LA APLICACIÓN DEL DERECHO
COMÚN POR LOS TRIBUNALES LOCALES. POSIBILIDAD CONSTITUCIONAL DE LA
CASACIÓN NACIONAL EN MATERIA DE DERECHO COMÚN.
La jurisdicción federal es definida por Alsina como la facultad conferida al Poder Judicial
de la Nación para administrar justicia en los casos, sobre las personas y en los lugares
especialmente determinados por la Constitución.
Esta jurisdicción es ejercida por órganos que se llaman Tribunales de Justicia o Judiciales,
cuyo conjunto integra el Poder Judicial Federal o de la Nación.
Además de la Corte Suprema como cabeza del Poder Judicial, hay por creación de la ley
Tribunales Federales de Primera Instancia (Juzgados) y de Segunda Instancia (Cámara de
Apelación).
La jurisdicción “federal” y la jurisdicción “provincial”
Puede hablarse de jurisdicción o fuero federal en oposición a jurisdicción provincial, para
distinguir el poder judicial federal del provincial. A sido la dicotomía tradicional en
nuestra estructura judiciaria.
Después de la reforma de 1994, ese deslinde necesita integrarse y completarse con una
tercera administración de justicia, que es la de la Ciudad autónoma de Bs. As.
ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA :
FEDERAL (provincial, tantas como provincias hay)
LOCAL (de la ciudad autónoma de Bs. As., única)
Los caracteres de la jurisdicción federal
Esta atribuida a los órganos del Poder Judicial del Estado Federal por los arts. 116 y 117
de la C. N., y regulada en diversas leyes.
La justicia federal divide su competencia por razón de materia, de personas (o partes), y
de lugar.
Características principales :
a) Es limitada y de excepción : solo se ejerce en los casos que la constitución y las leyes
reglamentarias señalan.
b) Es privativa y excluyente : en principio, no pueden los tribunales provinciales conocer
de las causa que pertenecen a la jurisdicción federal.
La jurisdicción federal admite que la ley del Congreso regule los casos de su
competencia, sin que se oponga a ello la generalidad de lo términos del art. 116,
atento que el art. 75. Inc 20 presupone que la organización de los tribunales
federales por ley del Congreso incluye la de atribuirles jurisdicción y competencia.
Además de esta regulación legal, hay casos en que las partes a cuyo favor esta
discernida la jurisdicción federal pueden prorrogarla a favor de tribunales no
federales, lo que significa que en el proceso en que acontezca tal prórroga
intervendrán tribunales no federales en vez de federales.
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c) Es improrrogable si surge por razón de materia o de lugar. Al contrario, es prorrogable
cuando sólo surge por razón de las personas, salvo los casos de competencia
originaria y exclusiva de la Corte, que se reputan absolutamente improrrogables. En
virtud del carácter limitado, privativo, excluyente, e improrrogable de la jurisdicción
federal, la competencia de sus tribunales puede y debe declararse de oficio (o sea,
aún sin petición de parte), tanto por :
El tribunal provincial si corresponde intervenir a uno federal.
El tribunal federal si corresponde intervenir a uno provincial.
La regulación por ley de la jurisdicción federal.
Entre los distintos caracteres de la jurisdicción federal inferimos que las causas de su
competencia quedan sujetas a reglamentación razonable por la ley del Congreso.
Solamente la jurisdicción originaria y exclusiva de la corte impide total y absolutamente
que la ley la amplíe o la disminuya.
La ley puede :
a) Incluir en la jurisdicción federal otras causas no enumeradas en el art. 116.
b) Excluir algunas de las enumeradas en el art. 116.
c) La ley no puede excluir ninguna de las tres causas precedidas en el art. 116 de la
palabra todas.
Las causas de jurisdicción federal
El art. 116 : abarca genéricamente la jurisdicción federal, en cuanto señala qué
“causas” y “asuntos” corresponde conocer y decidir a la “Corte Suprema y a los
Tribunales Inferiores de la Nación”, sin hacer división de instancias ni adjudicar
competencias a favor de tribunales de primera instancia o de alzada.
La instancia federal apelada en las causas de materia federal resueltas en jurisdicción
provincial
El art. 116 estipula que son de conocimiento y decisión de los tribunales federales
“todas” las causas que versan sobre puntos regidos por la Constitución, las leyes
federales, y los tratados internacionales.
La competencia de los tribunales federales surge acá por razón de materia federal,
pero :
a) Dicha competencia solo es inicialmente federal y solo obliga a radicar el proceso ante
un tribunal federal cuando la causa queda “directamente” e “inmediatamente” regida
por el derecho federal ;
b) Cuando no queda “directamente” ni “inmediatamente” regida por el derecho federal,
pero guarda relación con él, la causa no es inicialmente de competencia de los
tribunales federales por su materia, y debe tramitar (si así corresponde) ante un
tribunal provincial ;
c) El supuesto del inc. b) obliga a que haya una instancia apelada en jurisdicción
federal.
Las causas regidas por el derecho federal.
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Se agrupan tres clases de causa que en el art. 116 vienen precedidas por la palabra
“todas” y que son federales por razón de la materia :
a) La constitución federal ;
b) Las leyes federales ;
c) Los tratados internacionales.
Las causas que son federales por “razón de materia”
En el residuo que queda fuera de las causas regidas por el derecho federal hay que
incluir al derecho provincial, lo que significa que las causas que versan sobre su
aplicación corresponden a los tribunales provinciales, con las salvedades siguientes :
a) Pueden alguna vez ser de jurisdicción federal por razón de personas (si por ej., litigan
los vecinos de distintas provincias) ; en ese caso, la aplicación del derecho provincial
corresponderá al tribunal federal que deberá entender en la causa.
b) Pueden anidar una cuestión federal conexa y, en ese caso, la causa radicada y
resuelta en jurisdicción provincial debe poder llegar finalmente a la jurisdicción
federal apelada, una vez resuelta por el superior tribunal local.
El derecho “intrafederal”
Las causa regidas por el derecho “no federal” que corresponden a la jurisdicción federal
por razón de personas o de lugar.
Las causas que por razón de materia (no federal) se sustraen a la jurisdicción federal,
pueden llegar a pertenecer a dicha jurisdicción por razón de “personas” (o partes) o por
razón de “lugar”, pese a que su materia sea de derecho común, o de derecho provincial.
Por ende, la jurisdicción federal está habilitada a aplicar normas de derecho “no federal”
(que no corresponden a sus tribunales por razón “de materia”) cuando la competencia
federal procede por razón “de personas” (o partes). Así en una causa entre un vecino de
la provincia de Santa Fe y un vecino de la provincia de Entre Ríos -que es de jurisdicción
federal por razón “de las personas”- debe entender un tribunal federal, aunque la causa
verse sobre un contrato de locación regido por el Código Civil, que es derecho común.
La justiciabilidad de las provincias.
Las provincia son personas jurídicas “estatales”, o sea, son “estados” con personalidad
de derecho público.
Una provincia puede estar en juicio ante :
a) Tribunales federales (jurisdicción federal).
b) Tribunales provinciales (jurisdicción provincial o local).
Cuando la provincia es justiciable en jurisdicción federal, la jurisdicción federal surge de
la Constitución Federal ; por eso, las normas de derecho provincial (constitución
provincial, leyes provinciales, etc.) no pueden regularla, porque la materia les es
totalmente ajena a su competencia. De ahí que el derecho judicial emanado de la Corte
Suprema considere inconstitucional a toda norma del derecho provincial que reglamenta
o condiciona la justiciabilidad de las provincias ante tribunales federales.
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Como contrapartida, si una provincia demanda al estado federal no necesita cumplir el
recaudo de la reclamación administrativa previa que exige la ley 3952 de demandas
contra el estado.
Al contrario, las provincia pueden reglar razonablemente su acceso a los tribunales
propios. Igualmente el procedimiento.
Esta dualidad hace observar que una misma ley provincial (la que condiciona y
reglamenta la justiciabilidad de la provincia), puede ser a la vez constitucional (cuando
se la aplica para los juicios en que la provincia es parte ante sus propios tribunales) e
inconstitucional (si se la pretende aplicar a los juicios en que la provincia es parte ente
tribunales federales).
Los casos en que la jurisdicción federal surge porque es parte una provincia.
Las posibles cuatro causas de jurisdicción federal por razón de “personas” en que
aparece una provincia como parte a tenor del art. 116, son :
a) una provincia con otra u otras ;
b) una provincia y vecinos de otra ;
c) una provincia y un estado extranjero ;
d) una provincia y un ciudadano extranjero.
Hay dos causas en que, pese a ser parte una provincia, es improcedente su agregación a
las únicas cuatro antes citadas.
a) Entre “una provincia y el estado federal” (la nación), que son de jurisdicción federal
porque es parte el estado.
b) Entre “una provincia y sus vecinos”.
Una innovación fundamental en el marco del poder judicial en el orden nacional del
consejo de la magistratura como organismo de jerarquía constitucional, que tiene
funciones específicas en la selección de los magistrados y en la administración del poder
judicial. Una ley especial, que exigirá la mayoría absoluta de la total de los miembros de
cada cámara, regulará su funcionamiento.
Al consejo de la magistratura le caben tareas administrativas, vinculadas con la
designación de los jueces, el aspecto disciplinario y las facultades reglamentarias de la
organización judicial.
Las reformas que ese sentido establece la constitución, obedecen a la necesidad de
acentuar la independencia externa del poder judicial ; es decir, aquella relacionada con
el principio fundamental de la división de poderes, la plena autonomía de la función
jurisdiccional.
Un antecedente del consejo de la magistratura es el decreto 1179/91 que crea la
Comisión Asesora de la Magistratura. Esta comisión fue concebida con el objeto de
jerarquizar al poder judicial, dotándolo de los mejores recursos humanos conforme a la
valoración objetiva de las cualidades de todos aquellos profesionales que aspiren a ser
designados o promovidos como magistrados.
Artículo 114 : El Consejo de la Magistratura regulado por una ley especial, sancionada
por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, tendrá a su
cargo la selección de los magistrados y la administración del Poder Judicial.
El Consejo será integrado periódicamente de modo que se procure el
equilibrio entre la representación de los órganos políticos resultantes de la elección
popular, de los jueces de todas las instancias y de los abogados de la matrícula federal.
Será integrado, asimismo, por otras personas del ámbito académico y científico, en el
número y la forma que indique la ley.
Serán sus atribuciones :
1) Seleccionar mediante concursos públicos los postulantes a las magistraturas
inferiores.
2) Emitir propuestas en ternas vinculantes, para el nombramiento de los magistrados de
los tribunales inferiores.
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3) Administrar los recursos y ejecutar el presupuesto que la ley asigne a la
administración de justicia.
4) Ejercer facultades disciplinarias sobre magistrados.
5) Decidir la apertura del procedimiento de remoción de magistrados, en su caso
ordenar la suspensión, y formular la acusación correspondiente.
6) Dictar los reglamentos relacionados con la organización judicial y todos aquellos que
sean necesarios para asegurar la independencia de los jueces y la eficaz prestación
de los servicios de justicia.
Artículo 115 : Los jueces de los tribunales inferiores de la Nación serán removidos por
las causales expresadas en el art. 53, por un jurado de enjuiciamiento integrado por
legisladores, magistrados y abogados de la matrícula federal.
Su fallo, que será irrecurrible, no tendrá más efecto que destituir al
acusado. Pero la parte condenada quedará no obstante sujeta a acusación, juicio y
castigo conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios.
Corresponderá archivar las actuaciones y, en su caso, reponer al juez
suspendido, si transcurrieren 180 días contados desde la decisión de abrir el
procedimiento de remoción, sin que haya sido dictado el fallo.
En la ley especial a que se refiere el art. 114, se determinará la
integración y procedimiento de este jurado.
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LEY 24.937 : CONSEJO DE LA MAGISTRATURA.
TITULO PRIMERO.
DEL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA.
CAPITULO 1º.
ARTICULO 1 : El Consejo de la Magistratura es un órgano permanente del Poder Judicial
de la Nación, que ejercerá la competencia prevista en el art. 114 de la C. N.
ARTICULO 2 : El Consejo estará integrado por 20 miembros, de acuerdo con la
siguiente composición :
1) El presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
2) Cuatro jueces del Poder Judicial de la Nación, elegidos por sistema De’ Hont,
debiéndose garantizar la representación igualitaria de los jueces de Cámara y de
primera instancia y la presencia de Magistrados, con competencia federal del interior
de la República.
3) Ocho legisladores. A tal efecto los presidentes de las Cámaras de Senadores y
Diputados, a propuesta de los respectivos bloques designarán cuatro legisladores por
cada una de ellas, correspondiendo dos al bloque con mayor representación
legislativa, uno por la primera minoría y uno por la segunda minoría.
4) Cuatro representantes de los abogados de la matrícula federal, designados por el
voto directo de los profesionales que posean esa matrícula. Para la elección se
utilizará el sistema De’ Hont debiéndose garantizar la presencia de los abogados del
interior de la república.
5) Un representante del poder Ejecutivo.
6) (Texto según ley 24.939) Dos representantes del ámbito científico y académico que
serán elegidos de la siguiente forma :
Un profesor titular de cátedra universitaria de facultades de Derechos Nacionales,
elegido por sus pares. A tal efecto el Consejo Interuniversitario Nacional
confeccionará el padrón y organizará la elección respectiva.
Una persona de reconocida trayectoria y prestigio, que haya sido acreedor de
menciones especiales en ámbitos académicos y/o científicos que será elegida por
el Consejo Interuniversitario Nacional con el voto de los dos tercios de los
integrantes.
Los miembros del consejo, en el acto de su incorporación, prestarán juramento de
desempeñar debidamente el cargo por ante el presidente de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación.
Por cada miembro titular se elegirá un suplente, por igual procedimiento, para
reemplazarlo en caso de renuncia, remoción o fallecimiento.
ARTICULO 3 : Duración. Los miembros del Consejo de la Magistratura durarán cuatro
años en sus cargos, pudiendo ser reelegidos por una vez en forma consecutiva. Los
miembros del consejo elegidos por su calidad institucional de jueces en actividad,
legisladores o funcionarios del poder Ejecutivo, cesarán en sus cargos si se alterasen las
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calidades en función de las cuales fueron seleccionados, debiendo ser reemplazados por
suplentes o por los nuevos representantes que designen los cuerpos que los eligieron
para completar el mandato respectivo.
ARTICULO 4 : Requisitos. Para ser miembro del consejo de la magistratura se
requerirán las condiciones exigidas para ser juez de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación.
ARTICULO 5 : Incompatibilidades e inmunidades. Los miembros del consejo de la
magistratura estarán sujetos a las incompatibilidades e inmunidades que rigen para sus
calidades funcionales. Los miembros elegidos en representación del Poder Ejecutivo, de
los abogados y del ámbito científico o académico estarán sujetos a las mismas
inmunidades e incompatibilidades que rigen para los jueces. Los miembros del consejo
de la magistratura no podrán concursar para ser designados magistrados o ser
promovidos si lo fueran, mientras dure su desempeño en el consejo y hasta después de
transcurrido un año de plazo en que debieron ejercer sus funciones.
CAPITULO 2º : FUNCIONAMIENTO.
ARTICULO 6 : Modo de actuación. El Consejo de la Magistratura actuará en sesiones
plenarias, por la actividad de sus comisiones y por medio de una Secretaría del Consejo,
de una Oficina de Administración Financiera y de los organismos auxiliares cuya creación
disponga.
ARTICULO 7 : Atribuciones del Plenario. El Consejo de la Magistratura reunido en sesión
plenaria, tendrá las siguientes atribuciones :
1) Dictar su reglamento general ;
2) Dictar los reglamentos referidos a la organización judicial y los reglamentos
complementarios de las leyes procesales, así como las disposiciones necesarias para
la debida ejecución de esas leyes y toda normativa que asegure la independencia de
los jueces y la eficaz prestación de la administración de justicia ;
3) Tomar conocimiento del anteproyecto de presupuesto anual del Poder Judicial que le
remita el presidente y realizar las observaciones que estime pertinentes para su
consideración por la Corte Suprema de Justicia de la Nación ;
4) Designar su vicepresidente ;
5) [texto según ley 24.939] Determinar el número de integrantes de cada comisión y
designarlos por mayoría de dos tercios de miembros presentes ;
6) Designar al administrador general del Poder Judicial de la Nación y al secretario
general del Consejo, a propuesta de su presidente, así como a los titulares de los
organismos auxiliares que se crearen, y disponer su remoción ;
7) [texto según ley 24.939] Decidir la apertura del procedimiento de remoción de
magistrados -previo dictamen de la comisión de acusación-, formular la acusación
correspondiente ante el Jurado de Enjuiciamiento y ordenar después, en su caso, la
suspensión del magistrado, siempre que la misma se ejerza en forma posterior a la
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acusación del imputado. A tales fines se requerirá una mayoría de dos tercios de
miembros presentes.
Esta decisión no será susceptible de acción o recurso judicial o administrativo
alguno.
8) Dictar las reglas de funcionamiento de la Secretaría General, de la Oficina de
Administración Financiera y de los demás organismos auxiliares cuya creación
disponga el Congreso ;
9) Reglamentar el procedimiento de los concursos públicos de antecedentes y oposición
en los términos de la presente ley ;
10) Aprobar los concursos y remitir al Poder Ejecutivo las ternas vinculantes de
candidatos a magistrados.
11) Organizar el funcionamiento de la Escuela Judicial, dictar su reglamento, aprobar
sus programas de estudios y establecer el valor de los cursos realizados, como
antecedentes para los concursos previstos en el inciso anterior. Planificar los cursos
de capacitación para magistrados, funcionarios y empleados del Poder Judicial para la
eficaz prestación para los servicios de justicia.
Todo ello en coordinación con la Comisión de Selección y Escuela Judicial.
12) Aplicar las sanciones a los magistrados a propuesta de la Comisión de Disciplina.
Las decisiones deberán adoptarse con el voto de los dos tercios de miembros
presentes. La Corte Suprema y los tribunales inferiores mantienen la potestad
disciplinaria sobre los funcionarios y empleados del Poder Judicial de la Nación, de
acuerdo a las leyes y reglamentos vigentes.
13) Reponer en sus cargos a los magistrados suspendidos que, sometidos al Tribunal
de Enjuiciamiento, no hubieran resultado removidos por decisión del Tribunal o por
falta de resolución dentro del plazo constitucional.
14) Remover a sus miembros de sus cargos por el voto de las tres cuartas partes de
los miembros totales del cuerpo, mediante un procedimiento que asegure el derecho
de defensa del acusado, cuando incurrieran en mal desempeño o en la comisión de
un delito, durante el ejercicio de sus funciones. El acusado no podrá votar en el
procedimiento de su remoción.
ARTICULO 8 : Reuniones. El Consejo de la Magistratura se reunirá en sesiones plenarias
ordinarias en la forma y con la regularidad que establezca su reglamento interno o
cuando decida convocarlo su presidente, el vicepresidente en ausencia del presidente o
a petición de ocho de sus miembros.
ARTICULO 9 : (Texto según ley 24.939). Quórum y decisiones. El quórum para sesionar
será de doce miembros y adoptará sus decisiones por mayoría absoluta de miembros
presentes, salvo cuando por esta ley se requiere mayorías especiales.
CAPITULO III.
AUTORIDADES.
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ARTICULO 10 : Presidencia. El presidencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
presidirá el Consejo de la Magistratura, ejerciendo las atribuciones que dispone esta ley
y las demás que establezcan los reglamentos que dicte el Consejo. Mantendrá el cargo y
ejercerá sus funciones mientras desempeñe la presidencia de la Corte Suprema. El
presidente tiene los mismos derechos y responsabilidades que los miembros del Consejo
y en caso de empate en una votación, su voto se computará doble.
ARTICULO 11 : Vicepresidencia. El Consejo de la Magistratura elegirá entre sus
miembros un vicepresidente que ejercerá las funciones ejecutivas que establezcan los
reglamentos internos y sustituirá al presidente en caso de ausencia o impedimento.
CAPITULO IV.
COMISIONES Y SECRETARIA GENERAL.
ARTICULO 12 : Comisiones. El Consejo de la Magistratura se dividirá en cuatro
comisiones :
a) de Selección de Magistrados y Escuela Judicial ;
b) de Disciplina ;
c) de Acusación ; y
d) de Administración y Financiera.
Las comisiones elegirá un presidente que durará dos años en sus
funciones y fijarán sus días de labor.
ARTICULO 13 : (Texto de los párr.1º y 2º, según ley 24.939). Comisión de Selección y
Escuela Judicial. Es de su competencia llamar a concurso público de oposición y
antecedentes para cubrir las vacantes de magistrados judiciales, sustanciar los
concursos designando el jurado que tomará intervención, confeccionar las propuestas
de ternas elevándolas al plenario del Consejo y ejercer las demás funciones que le
atribuye esta ley y el reglamento que se dicte en consecuencia. Asimismo será la
encargada de dirigir la Escuela Judicial a fin de atender la formación y el
perfeccionamiento de los funciones y los aspirantes a la magistratura.
La concurrencias a la Escuela Judicial no será obligatoria para aspirar o ser promovido
pero podrá ser evaluada a tales fines.
Esta comisión deberá estar integrada por los representantes de los ámbitos académicos
y científicos, y preferentemente por los representantes de los abogados, sin perjuicio de
la representación de los otros estamentos.
a) Del concurso : la selección se hará de acuerdo con la reglamentación que apruebe
el plenario del Consejo por mayoría de sus miembros y se ajustará a las siguientes
directivas :
los postulantes serán seleccionados mediante concurso público de oposición y
antecedentes. Cuando se produzca una vacante la Comisión convocará a
concursos dando a publicidad las fechas de los exámenes y la integración del
jurado que evaluará los antecedentes y las pruebas de oposición de los aspirantes.
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previamente se determinarán los criterios y mecanismos de evaluación y los
antecedentes que serán computables.
las bases de la prueba de oposición serán las mismas para todos los postulantes.
La prueba de oposición escrita deberá versar sobre temas directamente vinculados
a la función que se pretenda cubrir y evaluará tanto la formación teórica como la
práctica.
b) Requisitos : para ser postulantes se requerirá ser argentino nativo o naturalizado,
abogado con ocho años de ejercicio y treinta años de edad, como mínimo, si se aspira
a ser juez de Cámara y seis años de ejercicio y veintiocho años de edad, como
mínimo, si se aspira a ser juez de primera instancia.
La nómina de aspirantes deberá darse a publicidad para permitir las impugnaciones que
correspondieran respecto a la idoneidad de los candidatos.
c) Procedimiento : el Consejo -a propuesta de la Comisión de Selección- elaborará
anualmente listas de jurados para cada especialidad. Dichas listas deberán estar
integradas por jueces, abogados de la matrícula federal, con quince años de ejercicio
de la profesión y profesores regulares, titulares y adjuntos, de derecho de las
universidades nacionales, que además cumplieren con los requisitos exigidos para
ser miembro del Consejo.
Al llamar a concurso la Comisión sorteará tres miembros de las listas, que a tal
efecto y a requerimiento del Consejo, elaboren y remitan las distintas asociaciones de
magistrados y colegios de abogados del país, de tal modo que cada jurado quede
integrado por un juez, un abogado y un profesor de derecho ; que no pertenezcan a la
jurisdicción en la que se deba cubrir la vacante. Los miembros del Consejo no podrán ser
jurados.
El jurado tomará el examen y determinará el orden de mérito. Lo elevará a la
Comisión de Selección. La comisión le correrá vista a los postulantes, quienes podrán
formular impugnaciones dentro del plazo que prevea la reglamentación.
Las impugnaciones deberán ser tenidas en cuenta por el plenario del Consejo,
juntamente con el informe que emitirá la Comisión de Selección al momento de
expedirse sobre la terna respectiva.
En este informe se evaluarán los antecedentes de cada postulante -obrantes en la
sede del Consejo- y los resultados de la entrevista personal que se le efectuará a los
mismos y, teniendo a la vista el examen escrito, determinará la terna y el orden de
prelación que será elevado al plenario.
El plenario podrá revisar de oficio las calificaciones de los exámenes escritos y de los
antecedentes. Tomará conocimiento directo de los postulantes, en audiencia pública,
para evaluar la idoneidad, aptitud funcional y vocación democrática de los mismos. Toda
modificación a las resoluciones de la Comisión deberá ser suficientemente fundada y
publicada.
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El plenario deberá adoptar su decisión por mayoría de dos tercios de miembros
presentes y la misma será irrecurrible.
d) Preselección : El consejo podrá reglamentar la preselección de los postulantes a
jueces a los efectos de preparar una nómina de aquellos que acrediten idoneidad
suficiente para presentarse a los concursos que se convoquen con motivo de cada
vacante.
ARTICULO 14 : Comisión de Disciplina. Es de su competencia proponer al plenario
del Consejo sanciones disciplinarias a los magistrados. No integrará esa sala el
representante del Poder Ejecutivo.
A) De las sanciones disciplinarias.
Las faltas disciplinarias de los magistrados, por cuestiones vinculadas a la eficaz
prestación del servicio de justicia, podrán ser sancionadas con advertencia,
apercibimiento y multa de hasta el treinta por ciento de sus haberes.
Constituyen faltas disciplinarias :
a) La infracción a las normas legales y reglamentarias vigentes en materia de
incompatibilidad y prohibiciones, establecidas por la magistratura judicial.
b) Las faltas a la consideración el respeto debidos a otros magistrados.
c) El trato incorrecto a abogados, peritos, auxiliares de la Justicia o litigantes.
d) Los actos ofensivos al decoro de la función judicial o que comprometan la dignidad
del cargo.
e) El incumplimiento reiterado de las normas procesales reglamentarias.
f) La inasistencia reiterada a la sede del tribunal o el incumplimiento reiterado en su
juzgado del horario de atención al público.
g) La falto o negligencia en el cumplimiento de sus deberes, así como de las
obligaciones establecidas en el Reglamento para la Justicia Nacional.
B) Del ejercicio de la potestad disciplinaria.
El consejo podrá proceder de oficio o ante denuncia que ele efectúen otros órganos del
Poder Judicial, magistrados, funcionarios o particulares que acrediten un interés legítimo.
Queda asegurada la garantía de independencia de los jueces en materia del contenido
de las sentencias.
C) De los recursos.
Las sanciones disciplinarias que aplique el Consejo de la Magistratura serán apelables
en sede judicial por ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación. El recurso se
interpondrá y fundará por escrito ante el Consejo, dentro de los cinco (5) días siguientes
al de la notificación de la resolución, debiéndose ofrecer la prueba y acompañar la
documental de que intentare valerse el recurrente.
El consejo, tomando en cuenta los argumentos del recurrente, fundará la elevación
dentro del plazo de cinco días, contados a partir de la fecha de presentación, y lo
elevará, dentro de los cinco días siguientes, a la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
quien deberá resolver en el plazo de ciento veinte días.
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ARTICULO 15 : Comisión de Acusación. Es de su competencia proponer al plenario
del Consejo la acusación de magistrados a los efectos de su remoción. Estará
conformada por mayoría de legisladores pertenecientes a la Cámara de Diputados.
Cuando sean los tribunales superiores los que advirtieran la presunta comisión de ilícitos
o la existencia manifiesta de desconocimiento del derecho aplicable por parte de jueces
inferiores, dispondrán sólo para estos casos, la instrucción de un sumario que se remitirá
con sus resultados, al Consejo de la Magistratura, a los fines contemplados en el art.
114, inc. 5 de la Constitución Nacional.
ARTICULO 16 : Comisión de Administración y Financiera.
Es de su competencia fiscalizar la Oficina de Administración y Financiera del Poder
Judicial, realizar auditorias y efectuar el control de legalidad, informando periódicamente
al plenario del Consejo. Estará conformada por mayoría de jueces y abogados.
I. Oficina de Administración y Financiera.
ARTICULO 17. Administrador general del Poder Judicial.
La oficina de Administración y Financiero del Poder Judicial estará a cargo del
administrador General del Poder Judicial quien designará a los funcionarios y empleados
de dicha oficina.
ARTICULO 18 : Funciones . La Oficina de Administración y Financiera del Poder Judicial
tendrá a su cargo las siguientes funciones :
a) Elaborar el anteproyecto de presupuesto anual del Poder Judicial de conformidad con
lo dispuesto en la Ley de Autarquía Judicial y la Ley de Administración Financiera y
elevarlo a la consideración de su presidente.
b) Ejecutar el presupuesto anual del Poder Judicial.
c) Dirigir la oficina de habilitación y efectuar la liquidación y pago de haberes.
d) Dirigir la oficina de arquitectura judicial.
e) Dirigir la Imprenta del Poder Judicial.
f) Llevar el registro de estadística e informática judicial.
g) Proponer al plenario lo referente a la adquisición, construcción y venta de bienes
inmuebles y disponer lo necesario respecto de bienes muebles, aplicando normas de
procedimiento que aseguren la libre e igualitaria concurrencia de los oferentes.
h) Llevar el inventario de bienes muebles e inmuebles y el registro de destino de los
mismos.
i) Realizar contrataciones para la administración del Poder Judicial coordinando con los
diversos tribunales los requerimientos de insumos y necesidades de todo tipo
aplicando normas de procedimiento que aseguren la libre e igualitaria concurrencia
de los oferentes.
j) Proponer los reglamentos internos necesarios para su funcionamiento, los
reglamentos para la administración financiera del Poder Judicial y los demás que sean
convenientes para lograr la eficaz administración de los servicios de justicia,
incluyendo la supresión, modificación o unificación de las oficinas arriba enumeradas.
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k) Ejercer las demás funciones que establezcan los reglamentos internos.
II. Recursos.
ARTICULO 19. Revisión. Respecto de las decisiones del administrador general del
Poder Judicial sólo procederá el recurso jerárquico ante el plenario del Consejo previo
conocimiento e informe de la Comisión de Administración y Financiera.
ARTICULO 20. Secretaría General. La Secretaria General del Consejo prestará
asistencia directa al presidente, al vicepresidente y al plenario del Consejo, dispondrá
las citaciones a las sesiones del plenario, coordinará las comisiones del Consejo,
preparará el orden del día a tratar y llevará las actas. Ejercerá las demás funciones que
establezcan los reglamentos internos. Su titular no podrá ser miembro del Consejo.
TITULO II.
JURADO DE ENJUICIAMIENTO DE LOS MAGISTRADOS.
CAPITULO I.
ORGANIZACIÓN.
ARTICULO 21 : Competencia. El juzgamiento de los jueces inferiores de la Nación
estará a cargo del Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados según lo prescripto por el
art. 115 de la Constitución Nacional.
ARTICULO 22 : Integración. El Jurado de Enjuiciamiento estará integrado por nueve
(9) miembros de acuerdo a la siguiente composición :
1. Tres jueces que serán : un ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
elegido por sus pares, en carácter de presidente, dos jueces de Cámara elegidos por
sus pares.
2. Tres legisladores, dos por la Cámara de Senadores elegidos uno por la mayoría y otro
por la primera minoría y un legislador perteneciente a la Cámara de Diputados de la
Nación elegido por mayoría de votos.
3. Tres abogados de la matrícula federal. Elegidos, dos en representación de la
Federación Argentina de Colegios de Abogados y el uno en representación del Colegio
Público de Abogados de la Capital Federal, por el mismo sistema utilizado para elegir
los miembros del Consejo.
Por cada miembro titular se elegirá un suplente, por igual procedimiento, para
reemplazarlo en caso de renuncia, remoción o fallecimiento.
ARTICULO 23 : Duración. El Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados se constituirá
cada cuatro años, al inicio del período de sesiones ordinarias del Congreso. Actuará en
cada caso que se formule acusación a un magistrado y sus miembros -con excepción del
ministro de la Corte mientras mantenga dicho cargo- podrán ser reelectos en forma
inmediata, sólo una vez.
ARTICULO 24 : Remoción. Los miembros del Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados
podrán ser removidos de sus cargos por el voto de las tres cuartas partes de los
miembros totales del cuerpo, mediante un procedimiento que asegure el derecho de
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defensa del acusado, cuando incurrieran en mal desempeño, o en la comisión de un
delito, durante el ejercicio de sus funciones.
CAPITULO II.
PROCEDIMIENTO.
ARTICULO 25 : Disposiciones generales. El procedimiento ante el Jurado de
Enjuiciamiento de Magistrados será oral y público y deberá asegurar el derecho de
defensa del acusado. El fallo que decida la destitución deberá emitirse con mayoría de
dos tercios de sus miembros.
ARTICULO 26 : Sustanciación. El procedimiento para acusación y para el juicio será
regulado por las siguientes disposiciones :
1. Los miembros del Jurado de Enjuiciamiento deberán excusarse y podrán ser
recusados por las causales previstas en el art. 55 del Código Procesal Penal. La
recusación será resulta por el Juramento de Enjuiciamiento, por el voto de la mayoría
de sus miembros y será inapelable.
2. El procedimiento se iniciará con la presentación de la acusación formulado por el
plenario del Consejo de la Magistratura de acuerdo al dictamen de la Comisión de
Acusación, de la que se le correrá traslado al magistrado acusado por el término de
diez días.
3. Contestado el traslado se abrirá la causa a prueba por el término de treinta días,
plazo que podrá ser prorrogado por disposición de la mayoría del jurado, ante petición
expresa y fundada.
4. Ambas partes podrán ofrecer todos los medios de prueba que contempla el Código
Procesal Penal de la Nación bajo las condiciones y límites allí establecidos, pudiendo
ser desestimadas -por resoluciones fundadas- aquellas que se consideren
inconducentes y meramente dilatorias.
5. Todas las audiencias serán orales y públicas y sólo podrán ser interrumpidas o
suspendidas cuando circunstancias extraordinarios o imprevisibles lo hicieran
necesario.
6. Concluida la producción de la prueba o vencido el plazo respectivo, el representante
del Consejo de la Magistratura y el magistrado acusado o su representante,
producirán en forma oral el informe final en el plazo que al efecto se les fije, el que no
podrá exceder de treinta días. En primer lugar lo hará el representante del Consejo de
la Magistratura e inmediatamente después lo hará el acusado o su representante.
7. Producidos ambos informes finales, el Jurado de Enjuiciamiento se reunirá para
deliberar debiendo resolver en un plazo no superior a veinte días.
8. Se aplicarán supletoriamente las disposiciones del Código Procesal Penal de la
Nación, en tanto no contradigan las disposiciones de la presente o los reglamentos
que se dicten.
ARTICULO 27 : Aclaratoria. Contra el fallo sólo procederá el pedido de aclaratoria, el
que deberá interponerse ante el jurado dentro de los tres días de notificado.
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TITULO III.
DISPOSICIONES TRANSITORIAS Y COMPLEMENTARIAS.
ARTICULO 28 : Incompatibilidades. La calidad de miembro del Consejo de la
Magistratura y del Jurado de Enjuiciamiento no será incompatible con el ejercicio del
cargo en virtud del cual fueron electos los magistrados. Los abogados deberán
suspender su matrícula federal por el tiempo que dure el desempeño de sus cargos.
Estarán sujetos a las incompatibilidades que rigen para los jueces, mientras dure su
desempeño en el Consejo o en el Jurado de Enjuiciamiento.
ARTICULO 29 : Carácter de los servicios. El desempeño de los miembros del Consejo
de la Magistratura y del Jurado de Enjuiciamiento será honorario, salvo para los
abogados del ámbito académico o científico y de la matrícula en ejercicio de la
profesión, quienes percibirán una compensación equivalente a la remuneración de un
juez de cámara de casación penal.
ARTICULO 30 : Vigencia de normas. Las disposiciones reglamentarias vinculadas con
el Poder Judicial, continuarán en vigencia mientras no sean modificadas por el Consejo
de la Magistratura dentro del ámbito de su competencia. Las facultades concernientes a
la superintendencia general sobre los distintos órganos judiciales continuarán siendo
ejercidas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación y las cámaras nacionales de
apelaciones, según lo dispuesto en las normas legales y reglamentarias vigentes.
ARTICULO 31 : Previsiones presupuestarias. Los gastos que demanden el
funcionamiento del Consejo de la Magistratura y del Jurado de Enjuiciamiento de
Magistrados deberán ser incluidos en el presupuesto del Poder Judicial de la Nación.
ARTICULO 32 : Personal. Los empleados y funcionarios que actualmente se
desempeñen en las oficinas y demás dependencias administrativas de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación con excepción de los que la Corte preserve para su propia
administración, serán transferidas funcionalmente a las oficinas y comisiones del
Consejo de la Magistratura, manteniendo las categorías alcanzadas y todos los
derechos, beneficios y prerrogativas inherentes a su condición de integrantes del Poder
Judicial de la Nación.
ARTICULO 33 : Elecciones. Para la primera elección y hasta tanto se constituye el
Consejo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación confeccionará el padrón
correspondiente a los jueces y abogados de la matrícula federal y organizará las
primeras elecciones de jueces. La Federación Argentina de Colegios de Abogados
organizará y fiscalizará la elección de los abogados de la matrícula federal. Ambas
elecciones deberán efectivizarse dentro del plazo de ciento ochenta días de publicada la
presente.
ARTICULO 34 : Comuníquese al Poder Ejecutivo.-
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BOLILLA Nº XVI.
AUTARQUIA FINANCIERA
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La C. N. ha garantizado su independencia con autonomía funcional. No está sujeto a la
reglamentación ni a las jerarquía de ningún otro órgano que no sea él mismo. Y a ese
efecto, como los propios jueces, tiene autonomía financiera, que le permitirá promover
la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses de la sociedad.
La autarquía financiera es administrar por sí mismo los recursos financieros y
presupuestarios. De acuerdo a esta hermenéutica, los recursos deberán provenir del
Consejo de la Magistratura, o de una partida independiente dentro de la ley de
presupuesto.
FUNCIONES
La constitución reformada con un nuevo diseño y definición institucional, ha incorporado
él Ministerio Público con un cometido específico : promover la actuación de la justicia en
defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad. Tutela el interés
público en coordinación con los tres poderes del Estado.
El Ministerio Público ejerce la acción pública, vela por la competencia jurisdiccional y
defiende a la sociedad y a la ley.
Se trata, en definitiva de una institución auxiliar de la jurisdicción, ya que en algunos
casos efectúa el control de la legalidad de orden público en las causa judiciales, y en
otros provee a la adecuada protección del derecho de defensa, en cumplimiento del
principio de igualdad. Del mismo modo ejerce la representación de los menores e
incapaces.
COMPOSICIÓN
La ley orgánica del Ministerio Público deberá dar pautas de orientación y expedirse no
solo con precisión respecto de las especificaciones técnicas y de las funciones a cumplir
(que necesitan un desagregado técnico más puntual), sino también sobre los aspectos
atinentes al Procurador General de la Nación, al Defensor General de la Nación, a los
Fiscales y demás miembro que integran el cuerpo.
En el orden nacional y en algunas provincias, se divide en tres grandes ramas :
a) El Ministerio Público Fiscal cuyos órganos actúan tanto en los procesos penales como
en los civiles (también lo hacen en la materia comercial, laboral y contencioso
administrativo).
b) El Ministerio Público Pupilar que vela por la persona, bienes y derechos de los
menores e incapaces.
c) Las Defensorías de Pobres y Ausentes, que tienen a su cargo el asesoramiento y la
representación judicial de las personas que se encuentren en esas condiciones,
actuando tanto en procesos civiles como penales.
La C .N ha establecido que órganos estarán sujetos al enjuiciamiento político por parte
del Congreso, y quienes al jurado de enjuiciamiento. Sin embargo, con respecto al
Ministerio Público, no se determina ni quien lo nombra, ni quien lo remueve. La ley que
lo reglamente deberá, legislar sobre la organización, designación, remoción,
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especificaciones técnicas de las funciones y otros caracteres que le permitan
operatividad en la función.
INMUNIDAD FUNCIONAL E INTANGIBILIDAD DE REMUNERACIONES.
La Constitución también garantiza para los miembros de Ministerio Público la inmunidad
funcional y la intangibilidad remuneratoria. Estas atributos, de los cuales también
disponen los jueces son los que permiten darle calificación de independencia en el
ejercicio de sus funciones.
Si bien la Constitución Nacional y las constituciones provinciales aseguran a estos
funcionarios la irreductibilidad o intangibilidad de sus remuneraciones con la
consiguiente prohibición de su disminución, la realidad muestra varias transgresiones a
este principio mediante el retardo en el pago, el pago en bonos, los descuentos
jubilatorio forzosos e incluso la desvalorización monetaria.
En cuanto al atraso o mora en el pago de haberes, ha dicho la Corte Suprema que “el
retardo en el pago de las remuneraciones judiciales no se compadece con la letra ni con
el espíritu del art. 110 de la C. N., porque conspira contra la mejor administración de
justicia y puede constituir un medio apto para distorsionar su correcto ejercicio por lo
que debe ser perentoriamente evitado...”.
La Constitución “asegura dar valor real de las remuneraciones judiciales”. Por ello
instituye un mecanismo apto para enfrentar las fluctuaciones de la moneda, prohibiendo
la disminución de las compensaciones -de los jueces- en manera alguna (art.110 C. N.).
La especificidad de tal garantía compensatoria es privativa de los jueces. No se otorga a
otros agentes públicos y de otorgarse tiene otro alcance.
La garantía de intangibilidad de las remuneraciones judiciales tiene por fin inmediato la
seguridad económica de quien desempeña el cargo, pero no se agota en ella, también
se relaciona primordialmente con el principio de independencia para colocar el Poder
Judicial fuera del alcance y aún de la sospecha de cualquier influencia del Poder
Legislativo.
La Constitución dice “que la retribución no podrá ser disminuida de manera alguna”
expresión que no permite discriminación sobre las formas de disminución. La prohibición
constitucional es absoluta. Es decir, no puede ser afectada por deducciones generales o
proporcionales que sean aplicables al resto de la Administración, ni por cualquier otro
medio que pueda arbitrarse.
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LEY ORGÁNICA DEL MINISTERIO PUBLICO
(Ley 24.946)
TITULO I
CAPITULO I
PRINCIPIOS GENERALES
Ejerce sus funciones con unidad de actuación e independencia, en coordinación con las
demás autoridades de la República, pero sin sujeción a instrucciones o directivas
emanadas de órganos ajenos a su estructura.
Posee una organización jerárquica la cual exige que cada miembro del Ministerio Público
controle el desempeño de los inferiores y de quienes lo asistan, y fundamenta las
facultades y responsabilidades disciplinarias que en esta ley se reconocen a los distintos
magistrados o funcionarios que lo integran.
COMPOSICION
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ART. 2° - El Ministerio Público está compuesto por el Ministerio Público Fiscal y el
Ministerio Público de la Defensa.
ART. 3° - El Ministerio Público Fiscal está integrado por los siguientes magistrados:
CAPITULO II
RELACION DE SERVICIO
DESIGNACIONES
CONCURSO
Para presentarse a concurso para Procurador Fiscal ante la Corte Suprema de Justicia de
la Nación; Fiscal Nacional de Investigaciones Administrativas; Fiscal General ante los
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tribunales colegiados, de casación, de segunda instancia, de instancia única, de la
Procuración General de la Nación y de Investigaciones Administrativas; y los cargos de
Defensores Públicos enunciados en el artículo 4° incisos b) y c), se requiere ser
ciudadano argentino, tener treinta (30) años de edad y contar con seis (6) años de
ejercicio efectivo en el país de la profesión de abogado o de cumplimiento -por igual
término- de funciones en el Ministerio Público o en el Poder Judicial con por lo menos seis
(6) años de antigüedad en el título de abogado.
Para presentarse a concurso para ser Fiscal General Adjunto ante los tribunales y de los
organismos enunciados en el artículo 3° inciso c); Fiscal ante los jueces de primera
instancia; Fiscal de la Procuración General de la Nación; Fiscal de investigaciones
Administrativas; y los cargos de Defensores Públicos enunciados en el artículo 4° incisos
d) y e), se requiere ser ciudadano argentino, tener veinticinco (25) años de edad y
contar con cuatro (4) años de ejercicio efectivo en el país de la profesión de abogado o
de cumplimiento -por igual término- de funciones en el Ministerio Público o en el Poder
Judicial con por lo menos cuatro (4) años de antigüedad en el título de abogado.
JURAMENTO
ART. 8°-Los magistrados del Ministerio Público al tomar posesión de sus cargos, deberán
prestar juramento de desempeñarlos bien y legalmente, y de cumplir y hacer cumplir la
Constitución Nacional y las leyes de la República.
INCOMPATIBILIDADES
EXCUSACION Y RECUSACION
ART. 10. - Los integrantes del Ministerio Público podrán excusarse o ser recusados por
las causales que -a su respecto- prevean las normas procesales.
SUSTITUCION
De no ser posible la subrogación entre sí, los magistrados del Ministerio Público serán
reemplazados por los integrantes de una lista de abogados que reúnan las condiciones
para ser miembros del Ministerio Público, la cual será conformada por insaculación en el
mes de diciembre de cada año. La designación constituye una carga pública para el
abogado seleccionado y el ejercicio de la función no dará lugar a retribución alguna.
REMUNERACION
ART. 12. - Las remuneraciones de los integrantes del Ministerio Público se determinarán
del siguiente modo:
ESTABILIDAD
ART. 13. - Los magistrados del Ministerio Público gozan de estabilidad mientras dure su
buena conducta y hasta los setenta y cinco (75) años de edad. Los magistrados que
alcancen la edad indicada precedentemente quedarán sujetos a la exigencia de un
nuevo nombramiento, precedido de igual acuerdo. Estas designaciones se efectuarán
por el término de cinco (5) años, y podrán ser repetidas indefinidamente, mediante el
mismo procedimiento.
INMUNIDADES
ART. 14. - Los magistrados del Ministerio Público gozan de las siguientes inmunidades:
Sin perjuicio de ello, en tales supuestos, se dará cuenta a la autoridad superior del
Ministerio Público que corresponda, y al Tribunal de Enjuiciamiento respectivo, con la
información sumaria del hecho.
Estarán exentos del deber de comparecer a prestar declaración como testigos ante los
Tribunales, pudiendo hacerlo. En su defecto deberán responder por escrito, bajo
juramento y con las especificaciones pertinentes.
Las cuestiones que los miembros del Ministerio Público denuncien con motivo de
perturbaciones que afecten el ejercicio de sus funciones provenientes de los poderes
públicos, se sustanciarán ante el Procurador General de la Nación o ante el Defensor
General de la Nación, según corresponda, quienes tendrán la facultad de resolverlas y,
en su caso, poner el hecho en conocimiento de la autoridad judicial competente,
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requiriendo las medidas que fuesen necesarias para preservar el normal desempleo de
aquellas funciones.
Los miembros del Ministerio Público no podrán ser condenados en costas en las causas
en que intervengan como tales.
TRASLADOS
ART. 15. - Los integrantes del Ministerio Público sólo con su conformidad y conservando
su jerarquía, podrán ser trasladados a otras jurisdicciones territoriales. Sólo podrán ser
destinados temporalmente a funciones distintas de las adjudicadas en su designación,
cuando se verifique alguno de los supuestos previstos en los artículos 33, inciso g), y 51,
inciso f).
PODER DISCIPLINARIO
a) Prevención.
b) Apercibimiento.
Las causas por faltas disciplinarias se resolverán previo sumario, que se regirá por la
norma reglamentaria que dicten el Procurador General de la Nación y el Defensor
General de la Nación, la cual deberá garantizar el debido proceso adjetivo y el derecho
de defensa en juicio.
Las sanciones disciplinarias que se apliquen por los órganos del Ministerio Público serán
recurribles administrativamente, en la forma que le establezca la reglamentación.
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Agotada la instancia administrativa, dichas medidas serán pasibles de impugnación en
sede judicial.
ART. 17. - Los jueces y tribunales sólo podrán imponer a los miembros del Ministerio
Público las mismas sanciones disciplinarias que determinan las leyes para los litigantes
por faltas cometidas contra su autoridad o decoro, salvo la sanción de arresto, las cuales
serán recurribles ante el tribunal inmediato superior.
MECANISMOS DE REMOCION
Los restantes magistrados que componen el Ministerio Público sólo podrán ser
removidos de sus cargos por el Tribunal de Enjuiciamiento previsto en esta ley, por las
causales de mal desempeño, grave negligencia o por la comisión de delitos dolosos de
cualquier especie.
TRIBUNAL DE ENJUICIAMIENTO
ART. 19. - El Tribunal de Enjuiciamiento estará integrado por siete (7) miembros:
c) Dos (2) vocales deberán ser elegidos por sorteo: uno entre los
Procuradores Fiscales ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación o
Fiscales Generales y otro entre los Defensores Oficiales ante la Corte
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Suprema de Justicia de la Nación o Defensores Públicos ante tribunales
colegiados.
Los integrantes del Tribunal de Enjuiciamiento durarán tres (3) años en sus funciones
contados a partir de su designación. Aun cuando hayan vencido los plazos de sus
designaciones, los mandatos se considerarán prorrogados de pleno derecho en cada
causa en que hubiere tomado conocimiento el tribunal, hasta su finalización.
Una vez integrado el Tribunal designará su presidente por sorteo. La presidencia rotará
cada seis meses, según el orden del sorteo.
Ante este Tribunal actuarán como fiscales magistrados con jerarquía no inferior a Fiscal
General o Defensor Público ante los tribunales colegiados, designados por el Procurador
General de la Nación o el Defensor General de la Nación, según la calidad funcional del
imputado.
Como defensor de oficio, en caso de ser necesario, actuará un Defensor Oficial ante los
tribunales colegiados de casación, de segunda instancia o de instancia única, a opción
del imputado.
La intervención como integrante del Tribunal, Fiscal o Defensor de Oficio constituirá una
carga pública.
CAPITULO III
AUTARQUIA FINANCIERA
ART. 23. - El Ministerio Público se relacionará con el Poder Ejecutivo por intermedio del
Ministerio de Justicia.
La relación con el Poder Legislativo se efectuará mediante una Comisión Bicameral cuya
composición y funciones fijarán las cámaras del Congreso.
EJECUCION PRESUPUESTARIA
FUNCIONES Y ACTUACION
SECCION 1
NORMAS GENERALES
REQUERIMIENTO DE COLABORACION
ART. 26. - Los integrantes del Ministerio Público, en cualquiera de sus niveles, podrán
-para el mejor cumplimiento de sus funciones- requerir informes a los organismos
nacionales, provinciales, comunales; a los organismos privados; y a los particulares
cuando corresponda, así como recabar la colaboración de las autoridades policiales,
para realizar diligencias y citar personas a sus despachos, al solo efecto de prestar
declaración testimonial. Los organismos policiales y de seguridad deberán prestar la
colaboración que les sea requerida, adecuándose a las directivas impartidas por los
miembros del Ministerio Público y destinando a tal fin el personal y los medios
necesarios a su alcance.
Los fiscales ante la justicia penal, anoticiados de la perpetración de un hecho ilícito -ya
fuere por la comunicación prevista en el artículo 186 del Código Procesal Penal de la
Nación o por cualquier otro medio- sin perjuicio de las directivas que el juez competente
imparta a la policía o fuerza de seguridad interviniente, deberán requerir de éstas el
cumplimiento de las disposiciones que tutelan el procedimiento y ordenar la práctica de
toda diligencia que estimen pertinente y útil para lograr el desarrollo efectivo de la
acción penal. A este respecto la prevención actuará bajo su dirección inmediata.
FUNCIONES EXCLUIDAS
ART. 27. - Quedan excluidas de las funciones del Ministerio Público: la representación
del Estado y/o del Fisco en juicio, así como el asesoramiento permanente al Poder
Ejecutivo y el ejercicio de funciones jurisdiccionales. Ello no obstante, el Poder Ejecutivo
por intermedio del Ministro correspondiente, podrá dirigirse al Procurador o al Defensor
General de la Nación, según el caso, a fin de proponerles la emisión de instrucciones
generales tendientes a coordinar esfuerzos para hacer más efectiva la defensa de la
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causa pública, la persecución penal y la protección de los incapaces, inhabilitados,
pobres y ausentes.
ART. 28. - Los dictámenes, requerimientos y toda otra intervención en juicio de los
integrantes del Ministerio Público deberán ser considerados por los jueces con arreglo a
lo que establezcan las leyes procesales aplicables al caso.
PRINCIPIO DE LEGALIDAD
ART. 29. - Cuando se tratare de una acción pública, el Ministerio Público actuará de
oficio. La persecución penal de los delitos de acción pública deberá ser promovida
inmediatamente después de la noticia de la comisión de un hecho punible y no se podrá
suspender, interrumpir o hacer cesar, salvo en los casos y bajo las formas expresamente
previstas en la ley.
DEBER DE INFORMAR
ART. 30. - Los integrantes del Ministerio Público comunicarán al Procurador General de
la Nación o al Defensor General de la Nación, según corresponda, y por vía jerárquica,
los asuntos a su cargo que por su trascendencia o complejidad, requieran una asistencia
especial, indicando concretamente las dificultades y proponiendo las soluciones que
estimen adecuadas.
El integrante del Ministerio Público que recibiere una instrucción que considere contraria
a la ley, pondrá en conocimiento del Procurador o del Defensor General -según sea el
caso-, su criterio disidente, mediante un informe fundado.
SECCION II
CAPITULO I
ART. 33. - El Procurador General de la Nación es el jefe máximo del Ministerio Público
Fiscal. Ejercerá la acción penal pública y las demás facultades que la ley otorga al
Ministerio Público Fiscal, por sí mismo o por medio de los órganos inferiores que
establezcan las leyes.
l) Coordinar las actividades del Ministerio Público Fiscal con las diversas
autoridades nacionales, especialmente con las que cumplan funciones de
instrucción criminal y policía judicial. Cuando sea el caso, también lo hará
con las autoridades provinciales.
ART. 35. - Los Procuradores Fiscales ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación
asisten al Procurador General de la Nación y cumplen las directivas que éste imparte de
conformidad con lo dispuesto en la presente ley y lo que se establezca por vía
reglamentaria. Además poseen las siguientes atribuciones:
ART. 36. - Los Fiscales de la Procuración General de la Nación cumplirán sus funciones en
relación inmediata con el Procurador General y, cuando éste así lo disponga, con los
Procuradores Fiscales ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la materia y los
casos en los que les corresponda intervenir.
f) Participar en los acuerdos generales del tribunal ante el que actúan, con
voz pero sin voto, cuando fueren invitados o lo prevean las leyes.
ART. 38. - Los Fiscales Generales Adjuntos ante los tribunales colegiados de casación,
segunda instancia o instancia única, actuarán en relación inmediata con los Fiscales
Generales ante dichos tribunales y tendrán los siguientes deberes y atribuciones:
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a) Sustituir o reemplazar al Fiscal General titular en el ejercicio de la
acción cuando por necesidades funcionales éste así lo resuelva y en caso
de licencia, excusación, recusación, impedimento o vacancia.
ART. 39. - Los Fiscales ante los jueces de primera instancia tendrán las facultades y
deberes propios del Ministerio Público Fiscal en el ámbito de su competencia por razón
del grado, debiendo realizar los actos procesales y ejercer todas las acciones y recursos
necesarios para el cumplimiento de los cometidos que les fijen las leyes.
ART. 40. - En particular, los Fiscales ante la justicia de primera instancia en lo Criminal y
Correccional tendrán los siguientes deberes y atribuciones:
ART. 42. - Los Fiscales Auxiliares ante los tribunales de primera instancia actuarán en
relación inmediata con los fiscales ante dichos tribunales y tendrán las siguientes
facultades y deberes:
CAPITULO II
ORGANIZACION
DESIGNACIONES Y REMOCIONES
ART. 48. - Cuando en el curso de un proceso judicial en sede penal se efectúe imputación
formal de delito contra un agente público por hechos vinculados con el ejercicio de su
función, el juez de la causa deberá poner esta circunstancia en conocimiento de la
Fiscalía de Investigaciones Administrativas.
INVESTIGACIONES DISCIPLINARIAS
COMPETENCIAS ESPECIALES
ART. 50. - Además de las previstas en el artículo 26 de esta ley, los magistrados de la
Fiscalía de Investigaciones Administrativas estarán investidos de las siguientes
facultades de investigación:
SECCION III
ART. 51. - El Defensor General de la Nación es el jefe máximo del Ministerio Público de
la Defensa, y tendrá los siguientes deberes y atribuciones:
ART. 53. - Los Defensores Oficiales ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación
asistirán al Defensor General en todas aquellas funciones que éste les encomiende y
tendrán los siguientes deberes y atribuciones:
ART. 54. - Los Defensores Públicos de Menores e Incapaces en las instancias y fueros
que actúen, tendrán los siguientes deberes y atribuciones:
ART. 55. - Los Defensores Públicos de Menores e Incapaces ante los tribunales de
casación y de segunda instancia, cuando no hubieren sido designados para actuar
también en primera instancia, tendrán las siguientes competencias especiales:
ART. 56. - Los Defensores Públicos de Menores e Incapaces ante los tribunales orales
serán parte necesaria en todo expediente de disposición tutelar que se forme respecto
de un menor autor o víctima de delito conforme las leyes de menores vigentes; y
deberán asistir bajo pena de nulidad, a los juicios orales de menores conforme lo
dispuesto en el Código Procesal Penal de la Nación.
ART. 57. - El Registro de Menores e Incapaces creado por decreto 282/81 pasa a
integrar el Ministerio Público de la Defensa, bajo la dependencia directa del Defensor de
Menores e Incapaces ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.
ART. 58. - Los jueces federales y nacionales de la Capital Federal designarán en los
procesos judiciales, tutores o curadores públicos de aquellos menores, incapaces o
inhabilitados, que sean huérfanos o se encontraren abandonados. Ello no impedirá la
designación de tutores o curadores privados cuando los jueces hallen personas que
reúnan las condiciones legales de idoneidad necesarias para desempeñar tales cargos.
ART. 59. - Los tutores y curadores públicos tendrán las funciones previstas en los Títulos
VII a XIV de la Sección II del Libro I del Código Civil, sin perjuicio de las demás propias de
la naturaleza de su cargo y las que les encomiende el Defensor General de la Nación.
Especialmente deberán:
ART. 61. - Los Defensores Públicos Oficiales ante los tribunales colegiados de segunda
instancia tendrán -en especial- las siguientes atribuciones:
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a) Dirimir los conflictos de turno y competencia que se planteen entre los
Defensores Públicos Oficiales de las instancias anteriores.
Los Defensores Públicos Oficiales ante los tribunales colegiados de casación tendrán las
atribuciones descriptas en los incisos c) y d) de este artículo.
ART. 62. - Los Defensores Públicos Adjuntos de Menores e Incapaces y Públicos Oficiales
Adjuntos ante los tribunales colegiados de casación, segunda instancia y de instancia
única, actuarán en relación inmediata con los Defensores Públicos ante dichos
tribunales, y tendrán los siguientes deberes y atribuciones:
ART. 63. - El imputado en causa penal que, a su pedido o por falta de designación de
defensor particular, sea asistido por un Defensor Público Oficial, deberá solventar la
defensa, en caso de condena, si cuenta con los medios suficientes. A tal fin, el tribunal
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regulará los honorarios correspondientes a la actuación profesional de la defensa,
conforme a la ley de aranceles.
ART. 64. - En caso de incumplimiento en el pago de los honorarios dentro de los diez
(10) días de notificado el fallo, el tribunal emitirá un certificado que será remitido para
su ejecución al organismo encargado de ejecutar la tasa de justicia.
Las sumas que se recauden por tal concepto, así como los honorarios regulados a los
defensores públicos en causas no penales, se incorporarán a los fondos propios del
Ministerio Público de la Defensa.
SECCION IV
ART. 65. - Los funcionarios y el personal auxiliar del Ministerio Público se regirán por la
presente ley, las normas pertinentes del decreto-ley 1285/58 y las reglamentaciones que
dicten el Procurador General de la Nación y el Defensor General de la Nación. En
particular se establece:
TITULO III
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS
ART. 66. - A los efectos de dar cumplimiento al artículo 27 -primera parte- de esta ley,
salvo los casos en que por ley se autorice un régimen especial, el Estado nacional y sus
entes descentralizados serán representados y patrocinados ante los tribunales judiciales
y organismos jurisdiccionales y administrativos nacionales y locales, por letrados
integrantes del Cuerpo de Abogados del Estado dependientes de los servicios jurídicos
de los respectivos ministerios, secretarías, reparticiones o entes descentralizados.
ART. 67. - Los representantes judiciales del Estado se ajustarán a las instrucciones que
impartan el Poder Ejecutivo, el Jefe de Gabinete, los ministerios, secretarías,
reparticiones o entes descentralizados. En caso que la representación sea ejercida por
Delegados del Cuerpo de Abogados del Estado, esas instrucciones se impartirán a través
de la Procuración del Tesoro de la Nación. En defecto de ellas, los representantes
desempeñarán su cometido en la forma que mejor contemple los intereses del Estado
nacional confiados a su custodia.
ART. 68. - En todos los juicios en trámite en que el Estado nacional o sus entes
descentralizados estén representados por integrantes del Ministerio Público, cualquiera
sea la instancia y fuero donde estén radicados, la Procuración del Tesoro de la Nación
deberá adoptar las medidas conducentes para la designación de nuevos representantes
de acuerdo a las disposiciones de esta ley, dentro de los 365 días de su entrada en
vigencia.
ART. 69. - A los fines del cumplimiento de lo previsto en los artículos 27, 66 y 68 de la
presente ley, el Jefe de Gabinete de Ministros podrá disponer la creación, supresión,
transferencia y redistribución de dependencias, servicios, funciones y cargos, así como
efectuar las reestructuraciones de créditos presupuestarios que a tal efecto, sean
necesarias.
ART. 70. -Todos los actuales integrantes del Ministerio Público que se desempeñen en
los cargos previstos en los incisos b), c), d), e) y f) de los artículos 3° y 4° de esta ley
gozan de la estabilidad que prevé el artículo 120 de la Constitución Nacional. El
Procurador General y el Defensor General deberán obtener el acuerdo previsto en el
artículo 5°. A tal efecto el Poder Ejecutivo remitirá los pliegos correspondientes dentro de
los treinta días corridos contados a partir de la sanción de la presente ley.
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Lo previsto en el párrafo anterior no impedirá la remoción de dichos funcionarios por
hechos ocurridos con anterioridad a la sanción de la presente ley.
RECURSOS
ART. 71. - Los recursos para atender todos los gastos que demande el cumplimiento de
la presente ley provendrán de las partidas que las leyes de presupuesto otorguen al
Ministerio Público.
ART. 72. - Los actuales cargos del Ministerio Público Fiscal modificarán su denominación
de acuerdo a las siguientes equiparaciones:
f) Los Fiscales y los Agentes Fiscales ante los jueces de primera instancia,
los Fiscales Adjuntos Móviles de la Procuración General de la Nación y los
Secretarios Generales y Secretarios Letrados de la Fiscalía Nacional de
Investigaciones Administrativas, en los cargos de Fiscales previstos en el
inciso e) del artículo 3°.
EQUIPARACIONES
ART. 73. - Los actuales cargos del Ministerio Público de la Defensa modificarán su
denominación de acuerdo a las siguientes equiparaciones:
ESTRUCTURA
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ART. 74. - El Procurador General de la Nación y el Defensor General de la Nación, en sus
respectivos ámbitos, podrán modificar la estructura básica existente a la fecha de
entrada en vigencia de la presente ley mediante el dictado de reglamentaciones, en
tanto no afecten los derechos emergentes de la relación de servicio de los magistrados,
funcionarios y empleados actualmente en funciones. Toda alteración que implique la
afectación de tales derechos y la creación de cargos de magistrados, deberá ser
previamente aprobada por el Congreso.
DEROGACIONES
ART. 76. - Derógense las leyes 15.464 y 21.383; los títulos VII, VIII y IX de la ley 1893;
los artículos 6° y 10 de la ley 4162; el artículo 31, cuarto párrafo, inciso a) del decreto-
ley 1285/58; el artículo 3°, incisos a) y b), y 5° de la ley 20.58l; el capítulo II de la ley
18.345; el artículo 3° de la ley 24.091 en tanto establece que el defensor oficial ante la
Corte Suprema ejerce la competencia ante ella en forma única y exclusiva; los artículos
516 y 517 del Código Procesal Penal en cuanto disponen la intervención del Ministerio
Público en la ejecución de condenas pecuniarias; el artículo 3° de la ley 3952, en tanto
regula la notificación al Procurador Fiscal de toda demanda contra la Nación y su
sujeción a las instrucciones del correspondiente Ministro del Poder Ejecutivo; la ley 3367
y la ley 17.516 en cuanto se refieren a la representación por los Procuradores Fiscales y
el Procurador General de la Nación en asuntos de jurisdicción voluntaria o contenciosa
en que el fisco demande o sea demandado y toda otra norma que resulte contradictoria
con la presente ley.
Decreto 300/98
CONSIDERANDO:
Que el artículo 22, referido a la autarquía financiera del MINISTERIO PUBLICO, determina
que el PROCURADOR GENERAL DE LA NACION y el DEFENSOR GENERAL DE LA NACION
elaborarán el proyecto de presupuesto y lo remitirán al HONORABLE CONGRESO DE LA
NACION para su consideración, por intermedio del MINISTERIO DE ECONOMIA Y OBRAS Y
SERVICIOS PUBLICOS.
Que asimismo el último párrafo del citado artículo 22 establece que el PODER EJECUTIVO
NACIONAL sólo podrá formular las observaciones que estime apropiadas, pero sin
modificar su contenido, debiéndolo incorporar en el Proyecto de Presupuesto General de
la Nación.
Que la Ley N° 24.156 en su artículo 24, determina que el PODER EJECUTIVO NACIONAL
fijará anualmente los lineamientos generales para la formulación del Proyecto de Ley de
Presupuesto General, dentro del marco de la política económica y financiera que
condiciona, de acuerdo con los recursos disponibles el nivel de gastos de la
Administración Nacional.
Que en dicho contexto el PODER EJECUTIVO NACIONAL debe establecer límites en las
erogaciones y será el HONORABLE CONGRESO DE LA NACION quien podrá disponer
aumentos en las autorizaciones para gastar en las respectivas jurisdicciones y
entidades, compensando con reducciones en otras o bien estableciendo las fuentes de
financiamiento de tales incrementos.
Que por otra parte dicha metodología se aplica en la formulación del presupuesto de la
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION, sin perjuicio de dar cumplimiento a las
disposiciones de la Ley N° 23.853 de autarquía judicial.
Que en base a lo expuesto resulta necesario observar el tercer párrafo del artículo 22 del
Proyecto.
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Que la medida que se propone no altera el espíritu ni la unidad del Proyecto sancionado
por el HONORABLE CONGRESO DE LA NACION.
Que el PODER EJECUTIVO NACIONAL tiene competencia para el dictado del presente
conforme el artículo 80 de la CONSTITUCION NACIONAL.
Por ello,
EL PRESIDENTE
DE LA NACION ARGENTINA
DECRETA:
Artículo 1° - Obsérvase el tercer párrafo del artículo 22 del Proyecto de Ley registrado
bajo el N° 24.946.
Origen histórico.
Uno de los primeros códigos del que se tiene noticia es el de Manú de la India, que
hablaba de un control externo de los gastos del príncipe.
En la antigua Grecia “los controladores” tenían atribuciones para fiscalizar las cuentas
de la administración oficial y las inversiones de la renta pública. Estos pueden
considerarse los representantes más antiguos en función similar a la que prestan los
tribunales de cuentas.
El origen de las instituciones de control de la Hacienda Pública en nuestro país, que
guarda similitud con las restantes de América Latina, debe encontrarse en el derecho
indiano. Se considera que el primer órgano de control conocido, data de 1605, tenía
asiento en Lima y jurisdicción sobre el Virreinato del Río de la plata.
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En las Indias, la organización estuvo a cargo, en un principio, de la REAL HACIENDA que
tenían los siguientes colaboradores : OFICIALES REALES Y TENIENTES, que debían recibir
la ayuda de los funcionarios políticos (ALCALDES MAYORES Y CORREGIDORES). La buena
administración de las nuevas tierras se constituyó en una preocupación constante para
la Corona Española, tanto como la fiscalización de los funcionarios a quienes se confiaba
tal cometido.
En el reinado de Felipe II se promulgan las Ordenanzas en virtud de las cuales se crean
los tres primeros TRIBUNALES DE CUENTAS, constituido por tres contadores cada uno.
Todos estos organismos y funcionarios dependían del Consejo de Indias, y éste del rey.
Básicamente, el trabajo de estos tribunales de cuentas se circunscribía al análisis de las
cuentas presentadas en las cajas reales.
Legislación comparada : la constitucionalización del Control General de la República,
como órganos de laces legislativo pero con autonomía funcional es la respuesta
necesitada para hacer eficiente la fiscalización pública. El organismo reviste
antecedentes en el derecho constitucional, tanto extranjero, como la Contraloría General
de la República en Chile y Venezuela, como local, como lo receptan la mayoría de las
constituciones provinciales bajo el nombre de Tribunal, Auditoria o Contraloría
No hay responsabilidad sin control, ni derecho sin protección. La estructura política del
Estado, como fiel reflejo de la sociedad está integrada por los que “mandan” y los que
“obedecen”. De “gobernantes y gobernados”, “poder y derecho”, “prerrogativas y
garantías”, “autoridad y libertad”, respectivamente. Las funciones y competencias
públicas del estado han crecido notoriamente, tanto en el ámbito funcional (formal)
como finalista (sustancial y material). Se impone como necesario para un equilibrio
razonable y prudente de estas polaridades entre autoridad y libertad, un sistema eficaz
del control público. Dada la autoridad, solo cabe pensar en controlarla.
El control público está enraizado como principio natural en la misma estructura del
poder estatal, pues no hay poder sin control, o al menos no debe haberlo. Es un
predicado republicano su instauración y regulación que se traduce en la división de
poderes.
El control se impone para asegurar la sujeción del obrar público a reglas y principios del
derecho y buena administración, en el que debe imperar inexcusablemente la
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perspectiva finalista del bien común, a la que debe ajustarse el poder. El control es el
instrumento impuesto para verificar esa correspondencia entre “medios y fines”. A
mayor control, menor abuso.
Una concepción realista del derecho y de la política, dentro del marco de las concretas y
vitales circunstancias de la actual realidad, exige por sobre las categorías formales del
poder se regulen otras funciones, de rango sustantivo que posibiliten el pleno ejercicio
del poder, y el más eficaz de los controles. Todo el poder y todo el control. Gobierno y
control es la formula orgánica de la estructura del poder ; para que a los que mandan no
“les falte poder” y para que a los que obedecen no “les falte libertad”, resguardada con
controles idóneos que aseguren calidad y eficacia.
La función de “gobierno” tiene como contrapartida la función de “control” : legislativo y
judicial.
El Control Judicial impone a la administración el deber de ajustar cada uno de sus actos
a las normas y principios del ordenamiento jurídico.
El Congreso también es una institución para la fiscalización. No solamente legisla sino
que control. Porque controlar también es una manera de gobernar. Se gobierna
mandando y controlando ; es la gran responsabilidad de la oposición, es la
responsabilidad de la minorías, porque es la responsabilidad de todos. Sobre el tema,
sostenía Luder que era necesario “...crear los instrumentos y procedimientos que le
permite ejercitar plenamente su función de control del Poder Ejecutivo y cumplir con su
labor legislativa, hoy entorpecida por un mecanismo funcional anacrónico. Por ello, la
reforma reafirma expresamente como atribución del Poder Legislativo esta función de
control, y crea un organismo técnico de asistencia en su ámbito.
Así, la constitución asigna el control externo del sector público nacional a la auditoría
general de la Nación. Este órgano, que tenía base legal en la ley de administración
financiera del Estado (24.156, art. 116 a 127), hoy tiene jerarquía constitucional. Si bien
remite a una ley los detalles de su funcionamiento e integración, da pautas precisas que
ineludiblemente deberán ser contempladas en esa reglamentación.
Funciones.
a) Contenido del control.
Este artículo, incorporado al texto constitucional, otorga el control externo del sector
público nacional en materia patrimonial, económica, financiera y operativa, al Poder
Legislativo.
La norma instituye un procedimiento administrativo parlamentario de control y coloca a
la Auditoría General de la Nación como órgano superior del sistema, con autonomía
funcional.
Este organismo de control externo, ahora constitucionalizado, se suma a la Comisión
Bicameral de seguimiento de las privatizaciones, ente específico fiscalizador creado por
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el art. 14 de la ley 23.696, que tiene a su cargo el control y seguimiento de los procesos
de privatización.
A su vez, en el ámbito del Congreso de la Nación la Comisión Parlamentaria Mixta
Revisora de Cuentas, realiza tareas de fiscalización de la Auditoría General de la Nación,
le requiere informes periódicos de cumplimiento del programa de trabajo y le
encomienda la realización de estudios concretos.
El nombre de este órgano podría conducirnos a pensar que sus funciones se enderezan
estrictamente a un mero control contable en tanto por auditoría se entienda la función
de verificación contable integral y permanente y también el control parcial de ciertas
operaciones, y de la respectiva documentación básica, comprendiendo movimientos de
fondo, existencias físicas, confronte de balances con constancias de libros, etc. ; pero
excluyendo lo concerniente a una gestión eficiente de los negocios. Ciertamente el
concepto que encierra el precepto constitucional es mucho más amplio que éste.
Para empezar, los aspectos sobre los que debe ejercer su función de control son,
sustancialmente, los patrimoniales, económicos, financieros y operativos ; todos
analizados desde una perspectiva de legalidad, de gestión y de auditoría (contable).
Es decir, que el alcance de la funciones de la Auditoría va más allá del simple control
contable, para instalarse en los marcos de legalidad, de respeto al orden jurídico, y de
gestión, en lo concerniente a la eficacia y eficiencia del desempeño, de todo ente que
perciba, gaste o administre fondos públicos en virtud de una norma legal o con una
finalidad pública.
Tan abarcativo es el control que realiza la Auditoría, que por imperativo constitucional el
examen y la opinión del poder legislativo sobre el desempeño y situación general de la
administración publica, se sustentara en los dictámenes que realice la propio Auditoría.
Así, le cabe a la Auditoría la elaboración de informes y dictámenes sobre las cuestiones
sometidas a su control, material todo que debe ser dado a publicidad salvo aquél que
por decisión de la Comisión Parlamentaria mixta Revisora de Cuentas, deba permanecer
reservado (arts. 118, 119, ley 24.156).
En definitiva, se comprende a la actividad administrativa en forma integral. Se trata de
controlar lo realizado con el patrimonio, con la economía, con las finanzas y con la
administración, fiscalizar la legalidad, el estado de derecho y las normas que se han
aplicado ; implica hacer un cotejo con la gestión, con la oportunidad, cotejo que es
global, integral, no solamente de algún aspecto legal o de oportunidad sino también
sobre la buena marcha de la administración en los aspectos técnicos, financieros o
contables puntualmente.
La reforma plantea así la constitucionalización del control. Otorga poder para fiscalizar al
gobierno en materia de legalidad, gestión y auditoría. Intervendrá necesariamente en el
trámite de la cuenta de percepción e inversión pública (art. 75 inc. 8).
b) Oportunidad del Control :
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El Congreso, como centinela de las privatizaciones, ejercía su vigilancia a través de la
Comisión Bicameral, en el sistema estructurado por la ley 23.696. En el art. 20 la ley
establece la intervención previa del Tribunal de Cuentas. Este ente ha sido disuelto, y
por ley 24.156 se instituyó la Auditoría General de la Nación como su continuador. La ley
24.156 agrega como materia de su competencia también el control de los “entes
privados adjudicatarios de procesos de privatización, en cuanto a las obligaciones
emergentes de los respectivos contratos” (art. 117, final del primer párrafo).
De esta suerte, entran en juego para la Auditoría las funciones que le otorgan ambas
normas : por ley tiene intervención previa y concomitante de las obligaciones asumidas
por los adjudicatarios de las privatizaciones y concesiones en los contratos de
transferencia. Por disposición constitucional, el control preventivo y concomitante sobre
toda la actividad de la administración pública centralizada y descentralizada, en sus
aspectos de legalidad, gestión y, fundamentalmente, en materia de administración
económica. Es una real Contraloría, en el sentido de las que se han instituido por otras
constituciones extranjeras (arts. 87 a 89, Constitución de Chile).
El art. se refiere al control externo, y no indica la oportunidad en la cual el mismo ha de
llevarse a cabo. Sin embargo, y atendiendo a las específicas funciones que se le
atribuyen, para hacer efectivo este control es preciso que se lleve a cabo preventiva y
concomitantemente con los actos que controlan, no es posible que se realice solo a
posteriori, y además, tampoco lo establece así la cláusula constitucional.
Esta función de control a cargo de la Auditoría puede efectuarse en cualquier momento
del acto de que se trate, atendiendo la amplitud de la expresión utilizada por el texto
constitucional al señalar que abarca “toda la actividad de la administración”, “cualquiera
fuera su modalidad de organización”. De ahí que, dada la variedad de situaciones y en
orden a la eficacia del control, este puede requerir que se produzca en forma anterior,
concominante, simultánea o posterior.
Este criterio se corrobora si advertimos que, por ejemplo, el art. 20 de la ley 23.696
impone la previa intervención del entonces Tribunal de Cuentas de la Nación, de quien
resulta su natural sucesora la Auditoría, en línea con lo establecido en el art. 116, última
parte de la ley 21.456.
c) Actividades Controladas :
La actividad de control de la Auditoría es abarcativa de toda la Administración Pública
centralizada y descentralizada, “cualquiera fuera su modalidad de organización” : La
Administración centralizada del Poder Ejecutivo ; la descentralizada, las entidades
autárquicas, empresas del Estado, sociedades anónimas y mixtas, donde el Estado
tenga la participación significativa e incluso donde existan fondos públicos derivados
aún bajo forma de subsidios.
También están comprendidos, directa o indirectamente, algunos concesionarios de
servicios públicos que tengan relación o vinculación en su gestión con el patrimonio del
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Estado, porque si son concesionarios, el patrimonio y el servicio continúan siendo
estatales.
En consecuencia, como concesionarios o licenciatarios del patrimonio público están bajo
la fiscalización de este organismo. En este sentido el art. 117 de la 21.456 extiende su
competencia “los entes privados adjudicatarios de procesos de privatización, en cuanto
a las obligaciones emergentes de los respectivos contratos”, en consonancia con el art.
20 de la ley 23.696 de reforma del Estado.
Organización
El instituto que introduce el art. 85 se inserta en la estructura del Poder Legislativo, pero
con características que tienden a asegurar su máxima autonomía funcional, lo que se
declara expresamente en el texto constitucional. Esta es pues, una pauta fundamental
en la fisonomía de la Auditoría General, como órgano superior del control, legalidad,
gestión y auditoría.
La trascendencia que se le otorga a este organismo se revela en la mayoría especial que
se exige para la aprobación de la ley que lo reglamente. En efecto, “la mayoría absoluta
de los miembros de ambas Cámaras” presupone la necesidad de acuerdos entre las
fuerzas políticas representadas en el Congreso, de modo de articular una organización
idónea para las funciones que debe desempeñar la auditoría.
La ley de su organización es una “ley constitucional”, cuyas pautas están impuestas por
la Ley Suprema. Por ende, las disposiciones que le dieron existencia legal (ley 24.156),
deberán receptar las directivas ahora constitucionales.
Una particularidad se introduce en cuanto a las condiciones que debe reunir quien
presida este organismo y es que debe ser propuesto por el partido de oposición con
mayor número de legisladores en el Congreso. Es decir que un representante de la
oposición será quien presida la Auditoría. Esta característica demuestra en plenitud
cómo la constitución recepta esta suerte de dialéctica democrática : unos mandan y
otros controlan ; todos gobiernan. La oposición es un propio de la democracia y cumple
una función en el sistema y en este caso le corresponde presidir la Auditoría General de
la Nación.
Vanossi, lo concibe como un delegado del Congreso para cumplir las tares de un
operador de la información pública, encargado de recibir las múltiples denuncias
respecto al mal o defectuoso cumplimiento de la función pública por las autoridades.
Las características principales que surgen de la redacción del art. 86 C. N. son :
Es un ORGANO EXTRAPODER, ES INDEPENDIENTE, tiene plena AUTONOMÍA FUNCIONAL,
está EXENTO de RECIBIR INSTRUCCIONES. La ubicación normativa dentro del Congreso
NO IMPLICA que FORME PARTE del Congreso.
Interpretando la C. N. surgiría que es un órgano UNIPERSONAL, pero cuando se alude a la
norma que le dará organización y funcionamiento a “esta institución”, deja un espacio
amplio para que el Defensor del Pueblo cuente con colaboraciones que dependan de él.
La amplitud territorial donde tiene jurisdicción, y la amplitud de funciones, hace
necesario disponer de infraestructura humana que sea idónea, principalmente en
amplitud técnica y ética.
Después de la Reforma de 1994, el Congreso dictó la ley 24.379 modificatoria de la ley
24.284 en vigor antes de la Reforma. Dice Bidart Campos, que la disposición de
cualquiera de ambas leyes resulte INCOMPATIBLE con el art. 86 C. N. ha de tenerse por
INAPLICABLE (si son normas ANTERIORES a la reforma se consideran DEROGADAS, si son
POSTERIORES, se las reputa INCONSTITUCIONALES).
ARTICULO 86 :
El Defensor del Pueblo es un órgano independiente instituido en el ámbito del
Congreso de la Nación, que actuará con plena autonomía funcional, sin recibir
instrucciones de ninguna autoridad. Su misión es la defensa y protección de los
derechos humanos y demás derechos, garantías e interese tutelados en esta
Constitución y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de Administración ; y el control
del ejercicio de las funciones administrativas públicas.
El Defensor del Pueblo tiene legitimación procesal. Es designado y removido por el
Congreso con el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de cada una
de las Cámaras. Goza de las inmunidades y privilegios de los legisladores. Durará en su
cargo cinco años, pudiendo ser nuevamente designado por una sola vez.
La organización y el funcionamiento de esta institución serán regulados por una ley
especial.
¿ Qué es el Defensor del Pueblo ? , en términos inteligibles, es nada más ni nada menos
que el abogado de la sociedad. Así lo llama Gordillo, pero la terminología es variada. La
más añosa denominación es la que marcó su nacimiento en la experiencia sueca del
siglo pasado : ombudsman. No era un nombre caprichoso sino que significa “hombre
que da trámite”.
Esta figura institucional viene así gestada “por el cambio de la realidad administrativa,
que se desplaza desde la acción imperativa y unilateral al despliegue de mecanismos
basados en la ponderación, la composición y el arbitraje administrativo, conforme a
pautas legales muy abiertas e indeterminadas...”(Peces-Barba ; Martínez, Gregorio ;
Gordillo, Agustín).
La Constitución es muy explícita en la ubicación institucional del Defensor del Pueblo. Lo
ubica como órgano :
unipersonal : no entidad, sino personalidad jurídica.
independiente : no subordinado ni sujeto a instrucciones de ninguna autoridad.
dentro del Congreso de la Nación : está inserto en su estructura, forma parte del
poder del Poder Legislativo.
con autonomía funcional : con independencia técnica.
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FUNCIONES
“Mediante su inserción en el seno del Poder Legislativo contribuirá al indispensable
proceso de fortalecimiento del Parlamento en el contexto institucional y social...” (Jorge
Maiorano).
Precisamente su inserción y relación con el Congreso, ha sido señalada como un
elemento fundamental que determina el alcance del control realizado por el Defensor
del Pueblo. El aspecto más valioso del efecto accionario de los comisionados
parlamentarios es que se deriva de su relación con el Congreso. Produzcan o no
resultado positivo las tramitaciones que se otorguen, las quejas individuales, las
investigaciones del Defensor del Pueblo resultan una fuente de datos para verificar
cuáles son los problemas objetivos del funcionamiento de la Administración Pública.
Este instituto constituye un medio de control de la Adm. Pública con una finalidad
perfectamente determinada : la de proteger los derechos e interese del ciudadano y de
la comunidad.
Este órgano independiente con funciones de fiscalización, control y protección actuará
con autonomía funcional, con autonomía específica dentro del marco de su competencia
practicando todas las investigaciones que fueran menester para la tutela de los
derechos humanos, de las garantías e intereses consagrados en esta C. N. y en las
demás leyes y tratados internacionales.
“Este conjunto de notas impide ciertamente calificar al Defensor del Pueblo como
mandatario del Parlamento. La doctrina es unánime en rechazar esta calificación...Por
ello, la relación entre el Defensor del Pueblo y las Cámaras no puede calificarse de
fiduciaria y no guarda relación alguna con la que existe entre el Gobierno y el
Parlamento.
En cambio, la posición del Defensor del Pueblo se aproxima más a la de los
Magistrados...(si bien, claro es, su función es esencialmente distinta de la que a éstos
corresponde) y por ello, a veces, se ha dicho que el Defensor ejerce una magistratura de
persuasión.
En la doctrina se ha destacado que el Defensor del Pueblo no es un órgano de las
Cámaras, de modo que sus decisiones no pueden ser imputadas a éstas, sino a él
mismo, ya que actúa en nombre propio y según su propio criterio. Incluso personalmente
el Defensor está desvinculado del Parlamento al ser incompatible con todo mandato
representativo.
Entre los autores existe la opinión generalizada de que el Defensor del Pueblo es un
órgano auxiliar en sentido técnico-constitucional” (Sainz Moreno, Fernando).
“El defensor del pueblo es un funcionario que tiene un amplio poder de coacción moral.
Como lo llaman los españoles, se trata de una magistratura de persuasión porque con
sus recomendaciones y recordatorios procura que la administración cambie el
procedimiento que está afectando los derechos e intereses de los ciudadanos” (Menem,
Eduardo).
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Al defensor del pueblo se le confiere legitimación procesal para participar en todos los
juicios vinculados a las materias de su competencia, ante situaciones de lesión puntual y
concreta de los atributos, las cualidades o los derechos de un ciudadano. Se trata de la
protección del interés colectivo, que es el interés de todos porque en él están
comprendidos la suma de los intereses individuales (art. 43).
El defensor del pueblo “...tendrá por cometido proteger los derechos e intereses públicos
de los ciudadanos y de la comunidad, sin recibir instrucción alguna, frente a los actos,
hechos u omisiones de los poderes del Estado que impliquen el ejercicio ilegítimo,
abusivo o arbitrario de sus funciones” (Comisión de Juristas just., Contenido de la
reforma de la Constitución Nacional).
En cuanto a sus cualidades de organización y funcionamiento, este órgano que es el
tutor y el custodio de los derechos humanos es designado y removido por el Congreso
de la Nación con mayorías especiales. A su vez, también goza de inmunidades y
privilegios constitucionales equivalentes a los de los legisladores para garantizar su
independencia. Dura en su cargo cinco años y puede ser reelecto por una sola vez.
ORGANIZACIÓN
Se le ha confiado al legislador que disponga de las medidas pertinentes en cuanto a la
organización y funcionamiento de esta institución que, como ya se dijo, no tendrá
personería propia y que estará incorporada operativamente a la estructura del Congreso
de la Nación.
La organización y funcionamiento serán conformes a una ley constitucional. En este
sentido, la ley 24.379 ha ajustado lo normado en la ley 24.284, que daba base legal al
Defensor del Pueblo, conforme a las nuevas disposiciones de la Constitución reformada.
BIDART CAMPOS :
La evolución del constitucionalismo clásico.
A la parte dogmática le hemos dado el nombre de derecho constitucional de la libertad,
allí se centraliza un núcleo que coincide con el de la democracia.
La fisonomía de la constitución que resuelve el status personal del ser humano en el
estado, pone en intersección a la defensa y promoción de sus derechos y libertades con
la limitación del estado y del poder para seguridad de las personas.
Se trata de una categoría que cobró naturaleza de derechos públicos subjetivos del
hombre “frente” o “contra” el estado. El sujeto pasivo era el estado, y la obligación
fundamental que había de cumplir para satisfacer aquellos derechos era la de omisión :
no debía violarlos, ni impedir su goce, ni interferir en su ejercicio.
Considerar que también los particulares son sujetos pasivos, junto con el estado,
obligados a respetar los derechos del hombre. Añadir a la obligación de omitir
violaciones, la de dar o de hacer algo en favor del titular de los derechos.
Las situaciones jurídicas subjetivas que no son derechos subjetivos.
Con un perfil o con otro, con mención expresa en la constitución o con hospedaje en
nuestra cláusula de los derechos implícitos del art. 33, hemos de afirmar que estas
situaciones jurídicas subjetivas no esfuman ni pierden la naturaleza de tales por la
circunstancia de que cada uno de los sujetos que la titularicen componga un grupo o
conjunto humano al que le es común ese mismo interés. La subjetividad no desaparece
por el hecho de que cada uno entre muchos tenga una porción o parte en lo que es
común a otros y a todos. La afectación del interés perjudica al conjunto, y por eso mismo
también a cada persona que forma parte de él. La “parte individual” en el interés común
o en el “derecho de incidencia colectiva” diseña la situación jurídica subjetiva, pero “lo
común” diseña la pertenencia que se le atribuye al conjunto total. El no haber
“pertenencia exclusivamente individual” está lejos de significar que no haya
subjetividad jurídica en la parte que cada cual tiene en el interés colectivo de
“pertenencia común” o en el derecho de “incidencia colectiva”.
El Estado, sujeto pasivo.
El Estado es sujeto pasivo cargado con obligaciones de omitir violación y también de dar
o de hacer frente al hombre sujeto activo. Es el único sujeto internacionalmente
acusable y responsable por el incumplimiento de esas obligaciones que, en cuanto
sujeto pasivo, ha asumido al hacerse parte en el tratado.
El Estado también incluye en su cúmulo de obligaciones la de prevenir, la de impedir, la
de vigilar, la de sancionar, y la de reparar la violaciones que a los derechos puedan
inferir los particulares. En caso de no hacerlo, y aun cuando el estado no sea el autor de
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la violación, incumple el tratado y tiene responsabilidad internacional por su omisión en
prevenir, impedir, vigilar, sancionar y reparar.
Nuestra constitución formula en el art. 19 que nadie puede ser obligado a hacer lo que
la ley no manda ni privado de lo que ella no prohibe.
El principio de legalidad responde al concepto de despersonalización o impersonalidad
del poder, y al de legitimación racional, no se trata de que el poder no se ejercido por
hombre (lo cual es inevitable) sino de que esos hombres que ejercen el poder lo hagan
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ajustándose al orden jurídico establecido en las normas legales. De ahí, entonces, surge
el adagio de que no gobiernan los hombres sino la ley.
La finalidad del principio de legalidad es afianzar la seguridad individual de los
gobernados. La ley predetermina las conductas debidas o prohibidas de forma que los
hombres puedan conocer de antemano lo que tienen que hacer u omitir, y quedar
exentos de decisiones sorpresivas que dependan solamente de la voluntad ocasional de
quien manda. En ese aspecto toma en cuenta, por eso, el valor previsibilidad.
La cláusula que exige ley para mandar o para prohibir no debe tomarse con tal rigor
formal que solo reconozca como única fuente de las obligaciones aludidas en el art. 19 a
la ley del congreso. Podemos ser obligados a hacer o a abstenernos por cualquier norma
jurídica inferior a la ley y constitucionalmente se apoye en la ley o este habilitado para
la constitución o para la ley (así, la sentencia). Tampoco ha de interpretarse esta parte
del art. 19 como cohibiendo las fuentes no estatales (por ej. el contrato). Tales fuentes
también tienen capacidad de engendrar obligaciones.
Se llaman “zona de reserva” de la ley el ámbito donde la regulación de una materia es
de competencia legislativa del congreso.
El derecho judicial se ha encargado de incorporar a nuestro derecho constitucional
material este contenido que cubre la insuficiencia del principio formal de legalidad. La
jurisprudencia nos muestra el ejercicio del control de razonabilidad de leyes y actos
estatales, y los descalifica como arbitrarios cuando hieren las pautas de justicia ínsitas
en la constitución. Los jueces verifican el contenido de la ley más allá de su forma,
permitiéndose aseverar que el principio formal de legalidad cede al principio sustancial
de razonabilidad, y que si la ley no es razonable (o sea, es arbitraria) resulta
inconstitucional.
La jurisprudencia de la Corte Suprema ha construido toda una fecunda doctrina sobre la
arbitrariedad de las sentencias, exigiendo que éstas, para ser válidas en cuanto a los
jurisdiccionales, sean razonables. También los actos de los particulares deben satisfacer
un contenido razonable.
La constitución formal suministra criterios, principios y valoraciones que, integrando su
ideología, permiten componer y descubrir en cada caso la regla de razonabilidad. Para
ello, es útil acudir a la noción de que en cada derecho hay un reducto que configura,
como mínimo, su núcleo esencial, y que este núcleo no tolera ser suprimido, alterado o
frustrado porque, de ocurrir algo de esto, se incurre en irrazonabilidad, arbitrariedad e
inconstitucionalidad.
La regla de razonabilidad está condensada en nuestra constitución en el art. 28, donde
se dice que los principios, derechos y garantías no podrán ser alterados por las leyes
que reglamenten su ejercicio. La “alteración” supone arbitrariedad o irrazonabilidad.
La razonabilidad exige que el medio escogido para alcanzar un fin válido guarde
proporción y aptitud suficiente con ese fin : o que haya razón valedera para fundar tal o
cual acto de poder. El derecho judicial emanado de la Corte Suprema en materia de
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control judicial de la razonabilidad, se limita a verificar si el “medio” elegido para tal o
cual “fin” es razonablemente proporcionado y conducente para alcanzar ese fin ; pero no
entra a analizar si ese medio elegido pudo o pudo ser reemplazado por otro que,
igualmente conducente y proporcionado al mismo fin, resulte menos gravoso para el
derecho o la libertad que se limitan. O sea que para por satisfecha la razonabilidad
hacen falta dos cosas :
a) Proporción en el medio elegido para promover un fin válido,
b) Que no haya una alternativa menos restrictiva para el derecho que se limita.
ARTICULO 19 : Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al
orden y a la moral pública, ni perjudique a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y
exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será
obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.
Concordancias : arts. 14 ; 18 ; 28 ; 33 ; 43, 3º par.
Referencias legislación : ley 11.723, art. 31 ; Cód. Civil, art. 1071 bis.
LIBERTAD POLITICA.
El carácter democrático y representativo de nuestro sistema de gobierno está basado en
la libertad política. La representación está hoy monopolizada por los partidos políticos,
herramientas fundamentales y protagónicas del sistema democrático. El reconocimiento
de los derechos políticos y de los partidos son imprescindibles para el efectivo goce de
la libertad política.
La constitución ha consagrado los principios de la libertad política. Entre ellos, cabe
enumerar :
Creación y ejercicio de los partidos políticos.
La libertad de creación y ejercicio, como todo derecho dentro del marco del art. 14, vale
en tanto y en cuanto esté subordinada a los principios declarados por la constitución y a
los preceptos de la ley orgánica de partidos políticos. Fuera de ésto, el derecho no es
reconocido.
Organización y funcionamiento democráticos.
Los partidos políticos cuentan con una garantía de protección institucional bajo el
modelo democrático. La democracia debe jugar también dentro de los partidos,
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mediante elecciones periódicas de autoridades partidarias y de proposición de
candidatos.
Respecto de la importancia de éste aspecto del funcionamiento de las estructuras
políticas partidarias, el Tribunal Constitucional Español, ha entendido : “los partidos
políticos son... creaciones libres, producto como tales del ejercicio de la libertad de
asociación... la trascendencia política de sus funciones (concurrir a la formación y
manifestación de la voluntad popular) y servir de cauce fundamental para la
participación política no altera su naturaleza, aunque explica que respecto de ellos
establezca la constitución la exigencia de que su estructura interna y funcionamiento
sean democráticos”.
Representación de las minorías.
Es el principio básico del pluralismo político. Será antidemocrático el funcionamiento de
un partido político que no incluya en su propia estructura la representación de las
minorías ; por lo tanto, aquellos partidos que no la garanticen quedarán fuera del orden
institucional.
Competencia par la postulación de candidatos.
Se les reconoce a los partidos la competencia exclusiva y excluyente para la nominación
de cargos electivos. Este monopolio en la designación de candidatos viene a reiterar el
criterio de la ley orgánica de los partidos políticos 23.298 y de la jurisprudencia de la
Corte Suprema.
Los partidos son hoy un elemento indispensable para el funcionamiento de nuestro
sistema político democrático y republicano. Son la escuela de la civilidad y en ellos se
forman los hombres susceptibles de ser elegido.
Acceso a la información pública.
La constitución reformada garantiza a los partidos el libre acceso a toda información
proveniente de órganos públicos que considere necesaria, estando éstos obligados a
darla. Los partidos deben acceder a la documentación, informes, despachos de
comisión, censos, etc., con el fin de tener un conocimiento real y preciso de los asuntos
del país, ya que una de sus funciones es detectar los problemas que presenta la
sociedad y el estado, y proponer las soluciones que deben ser aplicadas para
remediarlos.
Difusión de sus ideas.
La constitución nacional garantiza a los partidos, como intermediarios de los ciudadanos
ante la autoridad, la libre difusión de sus ideas. Los partidos tiene el derecho de llegar a
la sociedad, de dar a conocer sus ideas y propuestas. La democracia implica información
plena de las alternativas políticas. El estado debe garantizar tal derecho y la ausencia de
censura.
Capacitación.
La constitución establece que el estado debe contribuir a la capacitación de los
dirigentes de los partidos políticos. Debe ayudar a la formación y educación de los
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cuadros dirigentes. En argentina, “el problema de la educación política de los dirigentes
partidarios realizada a través de un procesos selectivo, no ha sido nunca encarado con
un criterio racional... solo puede señalarse, en algunas agrupaciones, iniciativas sobre
creación de escuelas políticas o cursos para afiliados que, en definitiva, se reducían a
cumplir tareas de divulgación de la doctrina partidaria”. Los hombres que integran los
partidos tienen dada la radical importancia de éstos en nuestro sistema, la posibilidad
de llegar al gobierno y enfrentarse a la responsabilidad de tener en sus manos la
administración de los asuntos públicos.
Por tal motivo, el estado no puede dejar en manos de improvisados esta tarea ; debe
comprometerse en la formación delos futuros gobernantes. El estado debe respetar el
principio de igualdad de oportunidades, brindando la posibilidad de una formación
política a quienes estén interesados, y pertenezcan a un partido político, sin importar si
se trata de uno mayoritario con reales posibilidades de acceder al poder, o de uno
minoritario.
El estado no solo debe ayudar económicamente a los partidos para la formación de sus
dirigentes, sino también brindarles la posibilidad de acceder a becas, seminarios y
cursos de capacitación. Los partidos políticos son a la democracia lo que la universidad a
la cultura.
DERECHOS POLITICOS.
Artículo 37 : Esta constitución garantiza el pleno ejercicio de los derechos políticos,
con arreglo al principio de la soberanía popular y de las leyes que se dicten en
consecuencia. El sufragio es universal, igual, secreto y obligatorio.
La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos
electivos y partidarios se garantizará por acciones positivas en la regulación de los
partidos políticos y en el régimen electoral.
Disposición transitoria segunda : Las acciones positivas a que alude el art. 37 en su
último párrafo no podrán ser inferiores a las vigentes al tiempo de sancionarse esta
constitución y durarán lo que la ley determine. (corresponde al art. 37).
El art. 37 garantiza el pleno ejercicio de los derechos políticos que no estaban
enunciados expresamente en el clásico texto de la Constitución de 1853-1860. Se
derivaban básicamente por interpretación del art. 33, que establece que la
declaraciones, derechos y garantías enumerados no serán entendidos como negación de
otros no enumerados, pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la
forma republicana de gobierno. Este art. dejó a salvo la existencia de derechos que, no
obstante no estar mencionados en la constitución derivan del sistema político adoptado.
Lo cierto es que hoy estos derechos políticos están consagrados, garantizados y
reconocidos expresamente por la constitución con arreglo al principio de la soberanía
popular y de las leyes que en su consecuencia se dicten.
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El art. 37 está íntimamente ligado a una de las características de la tipología de la
constitución reformada : la participativa. Esto se manifiesta también en el sufragio, en la
institucionalización de los partidos políticos, en la iniciativa y en la consulta popular.
El principio de la soberanía popular.
Este principio de la soberanía popular logró expresa consagración en el art. 33 de la
Carta Constitucional (1853-1860) y se ve ahora complementado con la incorporación
expresa al texto de la constitución en su art. 37.
En su aspecto instrumental, la soberanía del pueblo significa la adopción de la legalidad
republicana o democrática, como específica forma de legitimidad de origen de los
portadores del poder político.
El sufragio.
Es un derecho político, un derecho-deber que tiene como objetivo ser la herramienta de
la participación.
El sufragio es el ejercicio del derecho electoral activo por parte de los ciudadanos.
Mediante él no solo se expresa la voluntad del pueblo para elegir a sus representantes,
sino también para manifestar su opinión a través de los mecanismos de democracia
semidirecta.
Tal como estaba contemplado en la legislación, preserva su carácter de universal ; es
decir, la exclusión de cualquier tipo de condicionamiento de orden económico,
intelectual o personal. De ahí se desprende la no discriminación en materia electoral, el
rechazo a cualquier tipo de calificación para poder ejercer el derecho cívico. El sufragio
universal hace a la esencia del estado constitucional contemporáneo.
Es igual, pues se sigue el principio “un hombre, un voto” ; es decir, cada elector se
encuentra en la misma condición que los demás votantes. Para evitar la violación de
este principio, en la mayoría de los sistemas se ha implementado el registro y las listas
de electores, determinando con precisión quienes son los individuos habilitados para
votar.
Además es secreto, ya que el ciudadano no está obligado a revelar su elección y se le
garantiza que las autoridades tomará las medidas necesarias para asegurar, en los
lugares de votación, el carácter secreto del mismo.
A su vez es obligatorio, lo cual hace de este derecho (como se ha dicho en doctrina un
derecho-deber). El ciudadano tiene, por consiguiente, el derecho de sufragio y el deber
de votar en las elecciones.
Con la obligatoriedad del voto se reduce el abstencionismo político originado por el
escepticismo y la indiferencia política, pues un elevado coeficiente de ausentismo
electoral quiebra la relación que debe existir entre el país real y el legal, con lo cual el
gobierno no será expresión fiel de la voluntad ciudadana.
Hace ya más de una década afirmábamos que el sufragio es un modo de expresión del
derecho natural del ciudadano a participar en la cosa pública. Su razón de ser no radica
solo en el derecho ha participar en el gobierno de la respública sino también en el deber
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que, como miembro de la comunidad política, tiene de interesarse en la gestión del bien
común. En otros términos, la misma constitución proclama la triple naturaleza del
sufragio como derecho, deber y función, que exterioriza la energía política reconocida a
todo ciudadano para que elija y participe del gobierno de la comunidad. No es solo el
derecho a intervenir en la elección de sus representantes, sino a participar en la
actividad gubernativa.
“El sufragio no es otra cosa... que un modo de actualizar un derecho natural del
ciudadano de participación en los asuntos comunes... como todo derecho natural está,
necesariamente, referido a un orden objetivo y vinculado a un deber que lo justifica,
resulta que el contenido y significado del derecho natural de participación está dado por
el deber correlativo que le otorga su sentido y valor ético. De ahí se sigue que el sufragio
no es explica desde el derecho de participación, sino desde el deber comunitario que lo
justifica”.
La igualdad electoral.
El nuevo efecto significativo en materia de derechos políticos que contiene el art. 37 en
su segunda parte, es una recurrencia sobre la igualdad o la no discriminación de los
sexos en materia política. En otras palabras, toda persona tiene derecho a acceder en
condiciones de igualdad a las funciones públicas del país.
Este derivado del art. 16 sobre el principio de igualdad, está ahora explicitado
puntualmente en materia política. la constitución aspira a llegar a una igualdad real, es
por eso que declara y garantiza la igualdad real de oportunidades entre varones y
mujeres para acceder a cargos electivos y partidarios, y esta garantía tendrá que
hacerse efectiva a través de acciones positivas en la regulación de los partidos políticos
y del régimen electoral.
La constitución reafirma de esta manera lo dispuesto por la ley 24.012, que exige un
mínimo de 30% de mujeres en las listas para elecciones nacionales y ubicadas en
lugares con posibilidad real de resultar electas.
El concepto de acción o discriminación positiva, como estrategia para corregir y superar
la discriminación histórica de las mujeres, reconoce tres aspectos : por un lado, y
aunque parezca obvio no lo es tanto, el reconocimiento de la existencia de esta
discriminación ; en segundo lugar, la voluntad de superarla, y por último la promoción
efectiva de la igualdad. Es evidente que la legislación que meramente prohibe la
discriminación no hacía suficiente para asegurar a las mujeres una presencia y
participación efectiva en el ámbito político y económico. La acción positiva va más allá,
desarrollando medidas concretas que proporcionan a las mujeres posibilidades
concretas de participación.
Se trata de medidas que superen los obstáculos que impiden llegar a la igualdad entre
hombres y mujeres, reconocidas por las leyes y las constituciones de la mayoría de los
países. La cuota mínima de participación de mujeres es uno de los mecanismos, que en
el marco de las acciones positivas, ha demostrado ser efectivo para asegurar la
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presencia de las mujeres en los órganos de decisión de los partidos políticos y en las
listas para cargos electivos.
DERECHOS ENUMERADOS Y NO ENUMERADOS (ART. 33) :
ARTICULO 33 : Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la constitución,
no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados, pero
que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de
gobierno.-
Las pautas fundamentales :
La caracterización de la declaración de derechos en nuestro sistema, y de los derechos
que en él se reconocen es la siguiente :
a) Hay derechos enumerados por ej. los del art. 14 y derechos no enumerados o
implícitos por ej. los aludidos en el art. 33. Todo derecho fundamental o primario del
hombre puede y debe considerarse incluido en la constitución, esté o no reconocido
expresamente. En el bloque de constitucionalidad, fuera del texto de la constitución
también hay derechos que surgen de instrumentos internacionales con jerarquía
constitucional, y de otros tratados que sólo son superiores a las leyes, todo de
acuerdo al art. 75 inc. 22.
b) Los derechos, que son derechos “del hombre” en cuanto persona, pertenecen tanto a
nacionales o ciudadanos cuanto a extranjeros. Ello deriva de varias pautas :
la constitución los reconoce a los “habitantes”, es decir, sin acepción de nacionalidad
o ciudadanía.
la constitución los extiende expresamente a los extranjeros en el art. 20.
los tratados internacionales prohiben discriminar.
c) Los mismos derechos referidos en los incisos anteriores reconocidos a todos los
habitantes, obligan como sujeto pasivo tanto al estado federal como a las provincias.
d) Los derechos que la constitución reconoce no son absolutos sino relativos. Ello quiere
decir que son susceptibles de reglamentación y de limitación, sea para coordinar el
derecho de uno con el derecho de otro, sea para que se cumplan su funcionalidad
social en el orden al bien común, sea para tutelar el orden y la moral públicos, sea por
razón del llamado poder de policía, etc..
e) En orden a la interpretación de los derechos la Corte Suprema tiene dicho que la igual
jerarquía de las cláusulas constitucionales requiere que los derechos fundados en
cualquiera de ellas deban armonizarse con los demás que consagran los otros
preceptos constitucionales, ya sea que versen sobre los llamados derechos
individuales o sobre atribuciones estatales.
f) La igual jerarquía de todas y cada una de las normas constitucionales, permite decir
que todas las que declaran derechos gozan de igual rango, no obstante lo cual los
derechos “en sí” no son todos iguales, porque hay unos mas “valiosos” que otros.
g) Las normas sobre derechos personales presentan el doble carácter de disponibles e
indispensables, resultan disponibles para el sujeto activo, que puede a su discreción
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ejercer o no ejercer el derecho del que es titular. Pero son indisponibles en cuanto al
sujeto pasivo, en la medida en que éste debe una prestación.
h) El goce de los derechos en nuestro estado no puede subordinarse a la reciprocidad
que eventualmente otorguen estados extranjeros en situaciones equivalentes a las
protegidas en nuestra jurisdicción interna.
i) El derecho internacional que se incorpora al derecho interno puede, según la índole
de las normas respectivas, crear derechos y obligaciones directas para los
particulares, además de las que sea susceptible de engendrar interna e
internacionalmente para el estado que es parte en el tratado.
j) En cuanto a la protección de los derecho por parte del poder judicial, es muy
importante destacar que, conforme al derecho judicial emanado de la Corte Suprema,
“cualquiera sea el procedimiento mediante el cual se proponga a decisión de los
jueces una cuestión justiciable, nadie puede sustraer al poder judicial la atribución
inalienable y la obligación que tiene de hacer respetar la constitución nacional y, en
particular, las garantías personales que reconoce”, considerándose que excluir
compulsivamente del conocimiento de los jueces una cuestión justiciable donde se
debate un derecho subjetivo importa agravio a la garantía de la defensa en juicio.
Los derechos y la responsabilidad del estado.
El derecho judicial de la Corte admite que puede existir responsabilidad indemnizatoria
del estado cuando su actividad ha sido lícita o legítima. Tal responsabilidad por actividad
lícita procede si con su ejercicio se ha originado un perjuicio a los particulares.
El deslinde que debe hacerse se aproxima al siguiente lineamiento :
a) como principio, la actividad lícita no ofende a la constitución.
b) si versa sobre políticas gubernamentales, pueden éstas atrapar al control judicial en
cuanto a su conveniencia, oportunidad, etc.
c) si se afecta un derecho adquirido o se causa daño, la actividad lícita genera
responsabilidad del estado para indemnizar.
El principio de que el estado debe reparar los perjuicios causados a los derechos
mediante su actividad lícita cubre tanto el supuesto en que el estado actúa como
administrador, cuanto aquellos en que actúa como legislador.