BUENO

Universidad Regional Autónoma de los Andes
“UNIANDES”
Universidad de Guayaquil
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
MAESTRÍA EN DERECHO CIVIL Y PROCESAL
Proyecto de Investigación previa a la obtención del Grado Académico de:
Magíster en Derecho Civil y Procesal Civil
Tema: LA REIVINDICACION DE UN INMUEBLE Y LA MERA TENENCIA
Autora: Ab. Cevallos Saltos Ketty Lorena
Asesor: Dr. Robayo Campaña Carlos Marcelo
Ambato - Ecuador
2016
ÍNDICE GENERAL
Portada Pág.
Certificación del Asesor
Declaración de Autoría
Certificación del lector del trabajo de titulación
Índice General
Resumen Ejecutivo
Summary Executive
Introducción 1
CAPÍTULO I
MARCO TEÓRICO
1.- La Reivindicación 14
1.1.- Origen 14
1.2.- Definición 15
1.3.- Naturaleza jurídica 19
1.4.- La Reivindicación en el Derecho Civil Ecuatoriano 21
1.5.- Elementos generales de la reivindicación 23
2.- La Mera Tenencia 25
2.2.- La Mera Tenencia de Inmueble 27
3.- El Derecho de Propiedad 29
3.2.- Características 31
3.3.- Semejanzas y diferencias entre Propiedad y Dominio 32
3.4.- Facultades que otorga el Derecho de Propiedad 35
3.3.1.- El Derecho a la Propiedad según la Constitución
de la República del Ecuador 38
3.3.2.- El Derecho a la Propiedad según el Código
Civil ecuatoriano 40
3.4.- Restricciones al Derecho de Propiedad 43
3.5.- Diversas formas de defender la propiedad 45
4.- La cosa singular que se puede reivindicar 51
4.1.- Personas a quienes se les puede demandar la
reivindicación de la cosa singular 54
4.2.- La Reivindicación contra el que ya no es poseedor 59
4.2.1.- Medidas cautelares 67
4.3.- Restitución de la cosa reivindicada 71
5.- Seguridad Jurídica 73
5.2.- Seguridad Jurídica y responsabilidad del Estado 76
5.3.- Conclusiones parciales del capítulo 77
CAPÍTULO II
MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA
2.1.- Caracterización del lugar de la investigación 78

2.2.- Descripción del Procedimiento Metodológico 78
2.3.- Modelo de anteproyecto de ley reformatoria 83
2.4.- Conclusiones parciales 84
CAPÍTULO III
VALIDACIÓN Y/O EVALUACIÓN DE RESULTADOS DE SU APLICACIÓN
3.1.- Procedimiento de la aplicación de los resultados 85

3.2.- Análisis de resultados 92
3.3.- Conclusiones parciales del capítulo 94
Conclusiones generales 95
Recomendaciones 96
Bibliografía
RESUMEN EJECUTIVO
La problemática escogida para el desarrollo de la presente investigación es de singular
importancia por cuanto su ejecución permitió comprender la institución jurídica de la
reivindicación, y especialmente su relación con un efectivo ejercicio del derecho a la
propiedad.
Este trabajo constituye un análisis teórico sobre la realidad de nuestra legislación y la
jurisprudencia relacionadas en la reivindicación y la mera tenencia, que lucen como
instituciones jurídicas contradictorias, puesto que la reivindicación no procede si el bien se
encuentra en situación de mera tenencia, declaración de la ley que no da una salida clara
para que el propietario pueda rescatar la posesión del bien de su propiedad.
En los métodos utilizados tenemos el inductivo - deductivo, histórico – lógico, analítico –
sintético enmarcándose en la línea de investigación: “Protección de Derechos y Garantías
Constitucionales”.
La investigación y su propuesta llega a una significación práctica planteando un proyecto
de reforma al Código Civil que permita demandar la reivindicación y al mero poseedor
como al mero tenedor realidad jurídica normativa que hará efectiva la seguridad jurídica
primordial del estado y derecho fundamental de las personas.

ABSTRACT
The problematic chosen for the development of this research is of particular importance
because its execution allowed understanding the legal institution of the claim, and
especially its relationship with an effective exercise of the right to property.
This work constitutes a theoretical analysis on the reality of our legislation and
jurisprudence related to the claim and mere possession, that look like contradictory legal
institutions, since that claim is not applicable if the well is located in mere possession
situation, statement of the law which does not give an output clear so that the owner can
rescue the possession of the good of his/her property.
The methods used have: inductive-deductive, historical-logic, analytic-synthetic framing in
the research line: “Rights protection and constitutional guarantees”.
Research and its proposal reach a practical significance considering a draft reform to the
Civil Code that allows claiming vindication and the mere holder as to the mere sustainer
legal reality rulers that will make effective the primary legal security of the State and
people’s fundamental right.

Introducción
Antecedentes de la Investigación
La reivindicación es el acto por el cual el legítimo propietario de una cosa (tras comprobar
que ha sido privado de ella de forma ilegal) exige a la persona en cuyo poder se encuentra
su restitución. Cualquier cosa determinada (mueble o inmueble) es reivindicable por el
propietario despojado, siempre que demuestre que es de su propiedad, y siempre que se
trata de una cosa identificable por sí misma. El mejor camino para probar la propiedad es
por medio de la certificación en los distintos registros de la propiedad.
Conforme a las atribuciones que genera el Derecho de Propiedad, podemos usar, disfrutar,
disponer y reivindicar el bien, como propietarios; sin embargo, frente a ello hay la
posibilidad que concurran varios titulares que alegan ser propietarios del bien; en ese
contexto, el mecanismo que se ha diseñado –en diversos pronunciamientos judiciales- para
dilucidar tremenda controversia es la llamada acción de mejor derecho de propiedad, la
misma que tiene como única finalidad obtener una declaración de quien es el verdadero
propietario del bien. Se busca con ello, que la jurisdicción en un primer momento,
establezca la propiedad del bien, pero no procura la restitución del bien a favor del
beneficiado.
Por otro lado, a través de la acción reivindicatoria, se busca tutelar necesariamente el
derecho de propiedad; en ese sentido, sostienen algunos autores que la reivindicación es la
acción que tiene el propietario que no posee el bien, contra el poseedor que no es
propietario, la misma que se encuentra dirigida a recuperar la posesión del bien. Aquí no
1
sólo se trata de la declaración de propiedad, sino que como consecuencia de ello, se
pretende que el bien sea restituido a su propietario, por el tercero que la posee. Conforme a
las atribuciones que genera el Derecho de Propiedad, podemos usar, disfrutar, disponer y
reivindicar el bien, como propietarios; sin embargo, frente a ello hay la posibilidad que
concurran varios titulares que alegan ser propietarios del bien; en ese contexto, el
mecanismo que se ha diseñado –en diversos pronunciamientos judiciales- para dilucidar
tremenda controversia es la llamada acción de mejor derecho de propiedad, la misma que
tiene como única finalidad obtener una declaración de quien es el verdadero propietario del
bien. Se busca con ello, que la jurisdicción en un primer momento, establezca la propiedad
del bien, pero no procura la restitución del bien a favor del beneficiado.
El problema se presenta cuando éste propietario no poseedor acciona contra éste aparente
poseedor no propietario, sin embargo, éste demandado es también propietario, por lo que ya
no se podría pensar solamente de la reivindicación del bien, sino el determinar a quién le
corresponde el bien.
Los pronunciamientos judiciales al respecto no son unánimes, pues, encontramos
sentencias que señalan que en un proceso de Reivindicación, no es posible discutir el Mejor
Derecho de Propiedad, dado que ello podría afectar el derecho a la defensa y el debido
proceso; y por otro lado existen también pronunciamientos que señalan que, dada la
naturaleza misma del proceso de conocimiento, en el cual se desarrollan El problema se
presenta cuando éste propietario no poseedor acciona contra éste aparente poseedor no
propietario, sin embargo, éste demandado es también propietario, por lo que ya no se podría
2
pensar solamente de la reivindicación del bien, sino el determinar a quien le corresponde el
bien
La acción reivindicatoria es una acción real, pues nace del derecho de dominio que tiene
este carácter; está dirigida a obtener el reconocimiento del citado derecho y la restitución de
la cosa a su dueño. Para que la acción reivindicatoria, que se fundamenta en un derecho
real, quede subordinada a la acción personal de nulidad, es necesario que se deriven de un
mismo hecho, es decir que primero haya nacido una acción personal entre el demandante y
el causante del actual poseedor, que los vincule contractualmente, para que luego nazca de
esa obligación, la acción real de parte del demandante, contra el tercero que está en
posesión del inmueble.
Para efecto de establecer los elementos de la acción reivindicatoria, lo que se requiere es
que se pruebe quien es el actual poseedor del bien, pues contra él se dirige la acción, no
importa cuánto tiempo lo ha tenido en su poder, sino que en el momento de solicitarla la
tiene. Son tres los principales puntos que deben de establecerse o probarse por la persona
que ejerce la acción de dominio o reivindicación en el proceso respectivo: el dominio de la
cosa por parte del actor; la posesión de la cosa por el demandado; y, la identificación o
singularización de la cosa reivindicada.
El carácter real de la acción reivindicatoria, se distingue de otras acciones de restitución,
nacidas de relaciones contractuales obligatorias, las cuales son de naturaleza personal,
como las acciones del arrendador, del comodatario, etc. que pueden interponerse por el que
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está ligado contractualmente con el demandado, sea o no dueño de la cosa cuya restitución
se persigue.
La acción real de reivindicación, la otorga la ley, al propietario de una cosa singular de la
que no está en posesión, para que la ejerza contra la persona que está poseyéndola. Todas
las reglas del título de la reivindicación, se aplican al que posee a nombre ajeno, reteniendo
indebidamente una cosa raíz o mueble, aunque lo haga sin ánimo de ser señor o dueño, es
decir, aunque sea mero tenedor, porque la citada disposición, sin hacer excepciones, en
forma expresa, amplía, extiende, todo lo regulado respecto al poseedor de cosa ajena, al
tenedor de ella.
La prueba de la acción reivindicatoria se establece con tres requisitos; estos son: el derecho
de dominio de quien se pretende dueño; la determinación de la cosa que se pretende
reivindicar y la posesión de la cosa por el demandado. La determinación del inmueble que
se pretende restituir, constituye un requisito indispensable para que tenga efectos la acción
reivindicatoria; resulta incongruente confirmar una sentencia que ordena la restitución del
inmueble en disputa, cuando únicamente se toma en consideración dos de los tres
elementos que se exigen para establecer acción reivindicatoria, al considerar probados sólo
el dominio y la determinación de la porción del inmueble en litigio.
La investigación está estructurada, en cinco capítulos; en el Primer Capítulo, se describe
aspectos eminentemente referentes al problema que se ha investigado; en el Segundo
Capítulo se desarrolla la fundamentación teórica, que es el sustento científico, teórico,
conceptual, legal y doctrinario del problema tratado; en el Tercer Capítulo, se da a conocer
4
el proceso metodológico que se aplicó en la ejecución de la investigación, es decir, se
explica cómo se realizó la obtención y el tratamiento de la información recabada en la
investigación de campo, actividad que permitió, construir un nuevo conocimiento sobre el
problema investigado; en el Capítulo Cuarto se da a conocer las conclusiones a las cuales se
llegó, después de haber cumplido un proceso sistemático de investigación, en base a las
conclusiones se establecieron la recomendaciones y una de ellas fundamenta la propuesta,
que tiene como finalidad, presentar un Ley Reformatoria al Código Civil.
Planteamiento del problema
Existen ciertos casos en que el ejercicio del derecho a la propiedad se pierde por diferentes
circunstancias y las cosas que son de propiedad de una persona, están siendo objeto de
posesión por parte de otras, es en estos casos en que la legislación civil ecuatoriana, da
derecho a intentar a través de la acción reivindicatoria o de dominio que el legítimo
propietario pueda recuperar su derecho de propiedad sobre el bien reivindicado.
La reivindicación se ha dicho que es la acción de dominio y un derecho real que tiene el
dueño de una cosa singular que no está en posesión del objeto de derecho, pero que a través
de esta acción se lo puede restituir; es decir, con la reivindicación se pretende proporcionar
la más común defensa de los derechos reales de la propiedad. En otras palabras la
reivindicación permite al propietario reclamar la posesión de lo que le pertenece, recuperar
lo que se le ha quitado. Esta acción lleva implícita la aserción del derecho, pero no se pide
al Juez la simple declaración de él, sino la ejecución, hacer respetar el derecho; es decir el
propietario no poseedor hace efectivo su derecho contra el poseedor no propietario, acción
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legal que a mi forma de pensar debe acarrear una serie de problemas y efectos
principalmente jurídicos, sociales, y económicos a las partes procesales.
La propiedad es el derecho real por excelencia, porque es el único que confiere los cuatro
atributos o derechos a su titular, que son: usar, disfrutar, disponer y reivindicar. El último
de los atributos mencionados, permite al propietario restituir a su dominio un bien que se
encuentra en posesión de un tercero no propietario, ello es posible a través del ejercicio de
la acción reivindicatoria que se dirige contra el poseedor ilegítimo, este mecanismo de
tutela del derecho de propiedad es imprescriptible.
En situaciones concretas de la vida diaria, cuando el propietario acreditando su titularidad
del bien, presenta una demanda de reivindicación, resultará sencillo al juzgador resolver el
caso, cuando el poseedor del bien no tenga ningún título que justifique su posesión, ya sea
como arrendatario, usufructuario, comodatario, etc., pues, el magistrado ordenará la
restitución del bien a su titular; sin embargo, resulta más complicada la situación, cuando el
demandado contesta la demanda alegando que es propietario del bien, lo cual ocurre con
bastante frecuencia en nuestra realidad, principalmente con los bienes inmuebles, debido a
que nuestro ordenamiento jurídico contempla el sistema consensual para la transferencia de
inmuebles, debido a ello ocurre casos en que el propietario muchas veces vende el mismo
bien a varias personas, incluso tratándose de bienes registrados, puede ser que varias
personas indistintamente adquieran el bien por compra venta, anticipo de legítima, etc. y al
no preocuparse por inscribir la transferencia, dado que la inscripción en Registros Públicos
no es constitutivo de derechos, se origina conflictos, cuando por ejemplo el último de los
adquirentes inscribe la transferencia, pero los anteriores no lo han hecho, de lo que llegan a
6
entablarse procesos de nulidad de acto jurídico, reivindicación, etc., en este último caso,
que está relacionado con nuestro objeto de estudio, las respuestas jurisprudenciales han sido
diversas y contradictorias en nuestro país.
Conforme hemos afirmado, en los casos que el propietario demanda reivindicación y el
emplazado contesta alegando ser el propietario del bien, la jurisprudencia no es uniforme en
las respuestas que ha dado, por lo menos se puede advertir de las sentencias casatorias en
estos temas, que en muchos casos la Corte Nacional ha manifestado que el problema no
debe resolverse en el proceso de reivindicación, sino en el proceso de mejor derecho a la
propiedad, donde el juzgador evaluará los títulos de propiedad y luego de la actividad
probatoria correspondiente se pronunciará quien tiene el mejor derecho.
Frente a la situación concreta como el descrito precedentemente, podemos plantear la
siguiente interrogante.
Como se puede apreciar, dilucidar el Mejor Derecho de Propiedad en un proceso de
Reivindicación ha generado posiciones discordantes ante los pronunciamientos diversos
que han tenido las Salas Civiles de la Corte Nacional.
La reivindicación es la acción que ampara al derecho de dominio y hace viable que se lo
respete y practique, objetivamente hablando. A través de ella, se hace posible que el dueño
o lo que es igual, el titular de la propiedad, pueda recobrar el bien que le pertenece cuando
otra persona esté en ocupación mediante la posesión.
Guillermo Cabanellas asigna a la reivindicación el siguiente concepto; "Recuperación de lo
propio, luego del despojo o de la indebida posesión o tenencia por quien carecía de derecho
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de propiedad sobre la cosa". El Código Civil está destinado a regular esta importante acción
estableciendo normas de avanzada lógica jurídica, algunas de ellas un tanto complejas y
complicadas.
El Código Civil establece que en caso de mera tenencia del inmueble no procede la
reivindicación, lo que atenta con la seguridad jurídica.
Es constante en el escenario judicial, las posiciones contradictorias que sobre la
reivindicación se han expuesto, cuando la parte demandada alega también la propiedad del
bien materia de reivindicación. Estos criterios judiciales contradictorios se aprecian, en
todas las instancias judiciales, de las que no se sustraen los pronunciamientos de la Corte
Nacional, criterios que se constituyen en justificante para esta investigación a fin de arribar
a una propuesta que permita viabilizar un tratamiento unitario frente a la situación
problemática descrita.
Además, se pretende consolidar una respuesta que haga frente a la práctica constante de la
afectación del debido proceso, por sentencias incongruentes, que privilegian la economía y
celeridad procesal sin vulnerar el contradictorio, ante la concurrencia de dos propietarios
sobre un mismo bien en las pretensiones de reivindicación.
La acción de mejor derecho de propiedad tiene como única finalidad obtener una
declaración de que el actor es el verdadero propietario del bien. En estricto, es una acción
de mera declaración de propiedad. No procura la restitución del bien a favor del propietario
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no poseedor. A diferencia de la reivindicación, es una acción carente de condena al
poseedor ilegítimo.
En este sentido con la presente investigación se llegó a identificar si en los Juicios
propuestos, quien reclamó la posesión y dominio de los bienes desposeídos es el titular de
la propiedad; si la cosa o bien, materia del juicio reivindicatorio perteneció a una cosa
singular; y, si el demandante, demando en verdad a quien fue poseedor del bien desposeído,
requisitos legales que deben ser observados por el Juez para dar paso a la litis de
reivindicación o acción de dominio; de igual forma, con este trabajo investigativo se quiere
llegar a establecer si la reivindicación es un medio legal eficiente y rápido para la
adjudicación del dominio del bien perdido o desposeído; si esta forma de recobrar la
posesión procede cuando se trata de reivindicar una cuota de un bien; si el heredero tiene la
posibilidad de reivindicar la cuota o derecho que tiene sobre una cosa que forma parte del
haber hereditario; si la prescripción de la acción reivindicatoria viola el derecho a la
propiedad, todas estos interrogantes fueron razones y motivos suficientes para realizar la
presente investigación, que con los resultados, se da a conocer los efectos jurídicos,
sociales, y económicos que provocó la reivindicación en las partes procesales con las
sentencias dictadas.
En este sentido con la presente investigación se llegó a identificar si en los Juicios
propuestos, quien reclamó la posesión y dominio de los bienes desposeídos es el titular de
la propiedad; si la cosa o bien, materia del juicio reivindicatorio perteneció a una cosa
singular; y, si el demandante, demando en verdad a quien fue poseedor del bien desposeído,
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requisitos legales que deben ser observados por el Juez para dar paso a la litis de
reivindicación o acción de dominio; de igual forma, con este trabajo investigativo se quiere
llegar a establecer si la reivindicación es un medio legal eficiente y rápido para la
adjudicación del dominio del bien perdido o desposeído; si esta forma de recobrar la
posesión procede cuando se trata de reivindicar una cuota de un bien; si el heredero tiene la
posibilidad de reivindicar la cuota o derecho que tiene sobre una cosa que forma parte del
haber hereditario; si la prescripción de la acción reivindicatoria viola el derecho a la
propiedad, todas estos interrogantes fueron razones y motivos suficientes para realizar la
presente investigación, que con los resultados, se da a conocer los efectos jurídicos,
sociales, y económicos que provocó la reivindicación en las partes procesales con las
sentencias dictadas.
La investigación de campo obtuvo valiosos criterios respecto a la problemática, y sobre la
base de los resultados se ha elaborado una propuesta jurídica tendiente a solucionar los
inconvenientes que en la actualidad existen en torno a la reivindicación.
La línea de investigación se enmarca en la: “Protección de Derechos y Garantías
Constitucionales”.
Objetivos:
Objeto General:
Elaborar un anteproyecto de ley reformatoria al Código Civil que establezca el derecho de
reivindicación de un bien inmueble en estado de mera tenencia, para garantizar la seguridad
jurídica.
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Objetivos específicos
1. Fundamentar jurídicamente la reivindicación, la mera tenencia y el derecho a la
propiedad.
2. Determina la afectación a la seguridad jurídica por ausencia de norma en el código
civil que establezca el derecho de reivindicar de un bien inmueble en estado de mera
tenencia.
3. Explicar las propuestas de solución al problema planteado.
Idea a defender
Mediante un anteproyecto de ley reformatoria al Código Civil que establezca el derecho de
reivindicación de un bien inmueble en estado de mera tenencia se garantiza la seguridad
jurídica.
Variables:
Variable independiente
Elaborar un anteproyecto de ley reformatoria al Código Civil que establezca el derecho de
reivindicación de un inmueble en estado de mera tenencia.
Variable independiente
Garantizar la seguridad jurídica.
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Metodología a emplear
La presente investigación es de modalidad cuali-cuantitativa con predominio cualitativo, el
tipo de investigación es descriptiva por cuanto analizó el fenómeno jurídico, sus
manifestaciones y componentes.
La metodología Investigativa integró métodos, técnicas e instrumentos para aplicarlos en el
proceso de investigación y lograr los objetivos propuestos.
Se utilizó los siguientes métodos teóricos:
Histórico Lógico, para describir la evolución histórica del problema de investigación.
Además se aplicó los métodos Analítico, Sintético, Inductivo, Deductivo y de Modelación.
La selección de los métodos y técnicas permitió la aplicación de los instrumentos, la
interpretación de resultados y la viabilidad del camino hacia la propuesta de la
investigación.
Se investigará a Abogados en libre ejercicio y jueces de lo civil de la ciudad de Manta.
Aporte Teórico
El análisis realizado en el marco teórico de este trabajo constituye un análisis sobre la
realidad de nuestra legislación y la jurisprudencia relacionadas en la reivindicación y la
mera tenencia, que lucen como instituciones jurídicas contradictorias, puesto que la
reivindicación no procede si el bien se encuentra en situación de mera tenencia, declaración
de la ley que no da una salida clara para que el propietario pueda rescatar la posesión del
bien de su propiedad.
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El análisis que antecede nos permite llegar a una significación práctica planteando un
proyecto de reforma al Código Civil que permita demandar la reivindicación y al mero
poseedor como al mero tenedor realidad jurídica normativa que hará efectiva la seguridad
jurídica primordial del estado y derecho fundamental de las personas.
Planteamiento teórico y la significación práctica constituye una verdadera novedad
científica, pues transforma radicalmente la institución de la reivindicación como derecho
fundamental del propietario para rescatar el bien de su propiedad sea que esté en poder de
un poseedor o sea que esté en manos de un mero tenedor, siendo lo que se propone una
verdadera transformación de viejos paradigmas civilistas que hacen en nuestro código civil
hasta ahora intocados por pereza legislativa.
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CAPÍTULO I
MARCO TEÓRICO
1.- La Reivindicación
1.1.- Origen
Para analizar el origen de la reivindicación podríamos decir que ha surgido ya desde en el
derecho Romano, en nuestra legislación ecuatoriana, son los derechos personales o reales
de cada miembro de la sociedad están protegidos, en especial el derecho a la propiedad
privada; es decir, la persona que ostenta un Justo Título, de una propiedad que ha adquirido
con esfuerzo y sacrificio del trabajo diario, es protegido legalmente para que nada ni nadie
pueda arrebatarlo por ninguna causa.
Sin embargo de ello, se dan diversas circunstancias que despojan de la posesión y dominio
al propietario, personas inescrupulosas que han irrespetado y vulnerado este derecho
constitucional, por lo que he visto necesario realizar un estudio, de investigación y análisis
minucioso de las normas y disposiciones legales que van encaminadas a recobrar la
posesión de sus bienes legítimamente adquiridos por el propietario.
Somarriva manifiesta al respecto que: ‘‘La acción de reivindicación fue ya usada en el
Derecho Romano, para defender al propietario cuando ha sufrido desposesión. Por esta
acción el propietario desposeído solicita que se le reconozca su derecho de propiedad y en
consecuencia, se le restituya la cosa ilegítimamente sustraída. En principio lo que se trataba
de lograr era la restitución de la cosa pero podía suceder que la cosa ya no existiera. En la
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época clásica, si la cosa no existía por caso fortuito o fuerza mayor, antes de la traba de la
litis, el demandante ya no podía peticionar nada, salvo los daños contra el poseedor de mala
fe. Si ocurría luego de la litiscontestatio, el poseedor de buena fe respondía solo si a
destrucción se hubiera producido por su dolo o culpa. El de mala fe, respondía aún por caso
fortuito’’. (Somarriva, 1.957)
1.2.- Definición
La Reivindicación es una acción real, dirigida a proteger los derechos reales, acción que el
titular del derecho puede dirigir, en principio contra cualquier persona que esté actualmente
usurpando, negando o impidiendo el ejercicio de su derecho. Como la propiedad o dominio
es el derecho real por excelencia, del cual, en cierto modo derivan los demás, la
reivindicación se plantea fundamentalmente como una defensa de la propiedad, y, también,
como la posesión de una cosa deriva ante todo de la propiedad, se entiende por qué la
reivindicación tiende primariamente a que el propietario desposeído, recupere la posesión
de la cosa; sin embargo, no se trata de una simple acción posesoria, sino de una verdadera
defensa de la propiedad que da derecho a poseer.
“La definición legal nos proporciona importantes conclusiones: Se destaca el carácter
ejecutivo de la acción: se dirige a ordenar la restitución de una cosa, la entrega de ella al
dueño. No es una acción meramente declarativa del derecho, sino que conduce a hacer
respetar el derecho de propiedad, mediante la entrega de una cosa de la que el propietario
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ha sido desposeído. Restituye la propiedad, a través de la restitución de la posesión,
haciendo efectiva la posesión del propietario.
La definición indica que la acción de dominio se dirige a la recuperación "de una cosa
singular", para distinguir así la reivindicación de la acción de "petición de herencia",
mediante la cual se exige la entrega de la universalidad de los bienes heredados. Se podría
decir que esta segunda acción es como el equivalente de la reivindicación, pero aplicable a
la universalidad de los bienes.
De la definición se desprende claramente que lo reivindicado debe estar poseído por
alguien que no sea el dueño de la cosa, y que esta cosa ha de ser "singular", no universal.
La cosa puede ser material o inmaterial: se pueden reivindicar derechos reales conculcados.
Afirma Luis Claro Solar que esta acción está destinada a sancionar el derecho de propiedad
y a mantener al titular de él en el ejercicio de los poderes o facultades que sobre la cosa le
corresponden en virtud de su naturaleza propia.
Gastan Tobeñas explica así:
‘‘Esta acción, que constituye la más propia y eficaz defensa de la propiedad, tiene
por fin obtener el reconocimiento del derecho de dominio, y, en consecuencia, la
restitución de la cosa indebidamente retenida por un tercero. Mediante ella, como
dice Sohm, el propietario no poseedor hace efectivo su derecho contra el poseedor
no propietario’’.
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Para Rivas la Reivindicación es:
‘‘Una acción real proveniente del derecho de dominio y tendiente a conservarlo y a
conservarle al propietario el tranquilo goce de sus facultades sobre la cosa que le
pertenece’’. (Rivas, 1974)
Carrión manifiesta que:
‘‘La Acción Reivindicatoria es la acción de dominio es la que tiene el dueño de una
cosa singular, de que no está en posesión, para el poseedor de ella este condenado a
restituírsela’’. (Carrión E. , 1987)
Para Mercant:
La acción reivindicatoria protege al propietario contra una lesión específica
al derecho de propiedad: su desconocimiento por la privación de la parte útil del
dominio: la posesión. (Mercant, 2008, )
Nuestro Código Civil, en su Artículo 933, señala que:
La reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueño de una cosa singular,
que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela.
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En el derecho moderno, la reivindicación es la acción real que ejercita una persona,
reclamando la restitución de una cosa y ostentándose como propietaria de ella; se funda en
la existencia del derecho de propiedad, y no tiene por objeto demostrar una mejor
titularidad, sino obtener la posesión o tenencia de la cosa de que el actor ha sido
ilegalmente desposeído.
De estas definiciones dadas podemos determinar que la acción reivindicatoria es una acción
real, de acuerdo con nuestra legislación civil, que tiene el dueño de una cosa singular, que
no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela.
Este principio general de que la acción reivindicatoria puede ejercitarse contra cualquier
poseedor.
En conclusión la reivindicación es la acción que ejercita una persona para reclamar la
restitución de una cosa de la que pretende ser propietario, se basa, por tanto en la existencia
del derecho de propiedad y tiene como finalidad la obtención de la posesión. Conviene
señalar en este punto que la reivindicación no es una acción meramente declaratoria de la
propiedad, sino condenatoria o ejecutiva: la sentencia ordena la restitución de la cosa. La
jurisprudencia existente en el Ecuador, permite establecer que para que proceda la
reivindicación se requieren tres cosas: dominio por parte del demandante; posesión por
parte del demandado; y cosa singular individualizada o cuota determinada de cosa singular.
18
1.3.- Naturaleza jurídica
La acción reivindicatoria sólo constituye uno de los medios de que dispone el propietario
para defender su derecho; mejor dicho, para dar efectividad a su interés jurídicamente
protegido. Por tanto, es preciso examinar que clase de perturbaciones puede sufrir el interés
del propietario para distinguir los remedios específicos que en cada caso tiene a su
disposición:
1. El propietario puede encontrarse con que se intenta desconocer su cualidad de tal,
sin que medie perturbación de hecho. En este caso puede intentar la declaración o
comprobación de su derecho mediante el ejercicio de una acción declarativa.
2. El propietario puede encontrarse con el perjuicio efectivo que se deriva de la
privación del objeto de su derecho de manera total y con independencia de que se
alegue un supuesto derecho que lo justifique. En este caso procederá el ejercicio de
la acción reivindicatoria o de los que actualmente pueden considerarse como
variantes o formas colaterales de la misma.
3. El propietario puede encontrarse en el caso de tener que reaccionar contra la
perturbación parcial que resulta de la pretensión de otro sujeto de derecho de ser
titular de un gravamen sobre la cosa que pertenece al primero.
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4. Finalmente, el propietario puede encontrarse ante diversas situaciones de hecho en
las que resulta algún menoscabo para su interés protegido. En estas circunstancias,
dispone de diversos medios, como son los interdictos de obra nueva y de obra
ruinosa (aparte de los estrictamente posesorios para retener o recobrar), la acción de
deslinde y de amojonamiento, el derecho de cerrar su finca, etc.” (Carrión, 1987)
Es indudable que el recurso procesal más enérgico para defender el dominio es la acción
reivindicatoria, una de las facultades propias del dominio; y que constituye la más eficaz
defensa de la propiedad; en virtud de la cual, el titular o dueño de una cosa singular que ha
sido privado de la posesión, dirige su acción en contra del que actualmente está en posesión
de dicho bien que se está litigando.
La acción reivindicatoria como un derecho y al estar amparado por la Constitución de la
República, garantiza la propiedad privada y los demás derechos adquiridos conforme a la
Ley; los cuales no podrán ser vulnerados o atacados por leyes posteriores; es decir, las
personas tienen derecho a la propiedad en los términos que señale la Ley; o sea, que las
personas pueden ser dueñas y propietarias de las cosas y por consiguiente, a recurrir a
acciones que le permitan recuperarlas, cuando hayan sido perturbados sus derechos que
tienen sobre sus cosas.
Cuando los derechos que tenemos sobre nuestros bienes se ven lesionados, debemos
analizar si se juntan los tres requisitos o condiciones que exigen para el caso de
recuperación, tal como lo señala el Art. 599 del Código Civil, que textualmente dice:
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“El dominio (que se llama también Propiedad), es el derecho real en una cosa
corporal, para gozar y disponer de ella, conforme a las disposiciones de las leyes y
respetando el derecho ajeno, sea individual o social. La propiedad separada del goce
de la cosa se llama mera o nuda propiedad”. (Código Civil del Ecuador, 2015)
De esta manera teniendo un conocimiento específico en donde se encuentran las normas y
los caminos que deben seguirse dentro de ésta clase de juicios, es recomendable que se
sigan todas y cada uno de las etapas que establecen los cuerpos legales para así no fracasar,
y lo que es más poder conseguir la reivindicación total de la cosa y vuelva nuevamente a
manos de su legítimo titular; es decir, el propietario.
Es por ello que el propietario requiere conservar sus bienes por diversos fines, por ende,
necesita de leyes que protejan la propiedad y medios para poder defenderlos, en caso de que
otras personas quieran perturbar y violar sus derechos, para ello cuenta con la Acción
Reivindicatoria.
1.4.- La Reivindicación en el Derecho Civil Ecuatoriano.
De acuerdo al artículo 933 del Código Civil ecuatoriano se le considera a la reivindicación
como una:
“Acción de dominio que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en
posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela”.
21
Significando esto que la recuperación exige previamente la comprobación previa de la
existencia del derecho de dominio. La acción reivindicatoria se presenta finalmente como
una acción mixta: declarativa del derecho de propiedad y de condena porque mediante ella,
el poseedor del derecho o tenedor tiene que devolver o entregar la cosa a su verdadero
dueño. Por la acción reivindicatoria el actor no pretende que se declare su derecho de
dominio, puesto que afirma tenerlo, sino que demanda al juez que lo haga reconocer o
constar y como consecuencia ordene la restitución de la cosa a su poder por el que la posee.
Se ha dicho con razón que esta acción no es un mero accesorio del derecho de dominio,
sino que está integrada a su contenido como un componente de tipo adjetivo, porque sin
ella la propiedad no pasaría de ser una pura ilusión jurídica.
Podría pensarse en un propietario que no tenga la facultad de goce, ni tampoco la de
disposición, pero no en uno que carezca del derecho a reclamar la cosa que le pertenece, ya
que entonces habría perdido por entero la propiedad”. Es indudable que el recurso procesal
de carácter más enérgico para defender el dominio es la acción reivindicatoria, unas de la
facultades propias del dominio; y constituye la más eficaz defensa de la propiedad, en
virtud de la cual el propietario o dueño de una cosa singular de la que se le ha privado,
dirige su acción en contra del que actualmente está en posesión.
En la recuperación de la cosa que se reivindica se incluye frutos, accesorios y pago de
daños y perjuicios por el menoscabo que sufra la propiedad.
22
1.5.- Elementos generales de la reivindicación
El punto fundamental de la reivindicación, es la acción dirigida al reconocimiento del
dominio y a la reposición de la cosa a su dueño por el tercero que la posee. Quien tenga
este derecho, podrá interponer esta acción, la misma que tendrá que reunir ciertos
elementos y justificarlos completamente, para que el Juez emita una sentencia favorable.
(Benítez, 2001)
 El Actor probar su calidad de dueño.-
El actor que plantea el juicio reivindicatorio deberá justificar el dominio que tiene sobre la
cosa que solicita se le restituya, pues hay la presunción de que el poseedor es propietario,
acorde a lo que manifiesta el Art. 715. inciso 2º del Código Civil que textualmente dice: “El
poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifica serlo”; es decir, que el
poseedor es considerado dueño de una cosa, mientras otra persona no reclame tal calidad;
ya que si el legítimo propietario no reclama haciendo uso de sus legítimos derechos y
demostrándolo en legal y debida forma pierde su propiedad.
El término Dominio es sinónimo de propiedad, y tal calidad lo podemos justificar a través
de un justo título, el cual nos demuestra que somos dueños de una cosa.
23
 La acción se dirige contra el actual poseedor.-
Otro elemento constitutivo de la acción reivindicatoria es que se debe justificar el actor que
es propietario y no está en posesión de dicho bien que se encuentra en disputa; cuya
posesión se encuentra en poder del poseedor, poseedor que se niega a devolver ese bien a
su legítimo dueño.
Es aquí donde debemos señalar que el actor deberá interponer la demanda de acción
reivindicatoria en contra del actual poseedor, pues así lo determina el Art. 939 del Código
Civil que textualmente dice:
“La acción de dominio se dirige contra el actual poseedor”.
Pues de lo contrario no tendría sentido el interponer dicha acción reivindicatoria. Si el
dueño no tiene los elementos suficientes para determinar quién es el poseedor y el objeto
está en manos de un mero tenedor, la ley en el Art. 940 del Código Civil, lo faculta para
hacerlo comparecer ante el Juez, y declarar el nombre y residencia de la persona a cuyo
nombre la tiene.
Este segundo elemento la podemos constatar también a través de la diligencia de
Inspección Judicial que debe pedir el actor; o sea quien se considere como el legítimo
propietario, debe solicitar al Juez para que sea practicada en debida forma y dentro del
tiempo procesal adecuado. Además para demostrar que el poseedor es quien se está
24
haciendo pasar como el señor y dueño de la cosa podemos solicitar al Juez de la causa
recepte las declaraciones testimoniales.
 Que se trate de una cosa susceptible de reivindicarse.-
El último elemento es la individualización de la cosa reivindicada; quiere decir, el actor
deberá demostrar que la cosa que pretende reivindicar, es la misma que ésta en posesión el
demandado. Robayo, explica que en un proceso de reivindicación, el actor al probar la
propiedad sobre el bien inmueble con títulos debidamente registrados, debe individualizarlo
por sus linderos, área, accesorios, etc., a fin de establecer una coincidencia plena con el
bien poseído por el demandado.
Es fundamental para el éxito de la acción reivindicatoria que el accionante debe tomar en
cuenta los tres requisitos enunciados, no sólo para redactar la demanda, sino también para
aducir la prueba, que lleva a la convicción judicial de que la acción es admisible.
2.- La Mera Tenencia
2.1.- Definición
Se alude a la mera tenencia, en Derecho, para hacer referencia a la posesión de un bien sin
estar amparado por un título que habilite para dicha posesión (propiedad, arrendamiento,
etc.), estando por ello la posesión en precario.
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La propiedad, la posesión y la mera tenencia forman una trilogía jurídica, en la cual, dentro
de los principios que forman nuestra legislación lo más perfecto es el dominio y, lo más
imperfecto, la mera tenencia; quedando en el medio la posesión, que es un dominio
aparente.
La mera tenencia se caracteriza por la falta del ánimo de señor y dueño. Existe en ella solo
un elemento de posesión el corpus. La regla general dice que se es mero tenedor cuando se
reconoce el dominio ajeno, cuando se tiene una cosa a nombre de otro así el depositario, el
usufructuario y el comodatario son meros tenedores de la cosa. La mera tenencia jamás
puede llevar a la prescripción.
El Código Civil, dispone:
Art. 729.- Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño,
sino en lugar o a nombre del dueño. El acreedor prendario, el secuestre, el
usufructuario, el usuario que tiene el derecho de habitación, son meros tenedores de
la cosa empeñada, secuestrada, o cuyo usufructo, uso o habitación les pertenecen.
Lo dicho se aplica generalmente a todo el que tiene una cosa reconociendo dominio
ajeno.
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Art.- 740.- El poseedor conserva la posesión, aunque transfiera la tenencia de la
cosa, dándole en arriendo, comodato, prenda, depósito, usufructo o a cualquier otro
título no traslativo de dominio.
La imprecisión de la definición y la necesidad de una detentación efectiva del bien o
derecho, llevan a la mayor parte de la doctrina a considerar la posesión como un hecho con
efectos jurídicos. Si bien la posesión no es un derecho en sí, es necesaria una protección de
la misma, de forma que un poseedor no se vea en la obligación de probar su título posesorio
(el motivo por el cual posee lícitamente) cada vez que alguien intente interrumpir su
posesión.
2.2.- La Mera Tenencia de Inmueble
Una cosa es la posesión y otra cosa es la mera tenencia; en la posesión una persona ejerce
ánimo de señor y dueño sobre un bien sobre el cual no tiene la propiedad, mientras que un
mero tenedor reconoce la propiedad de alguien más sobre el bien, el cual cuida o disfruta de
él, como en el derecho de usufructo, el usufructuario es un mero tenedor.
Son meros tenedores además del usufructuario, el acreedor prendario quien tiene en su
poder la prenda como garantía, pero reconoce el dominio del deudor sobre la prenda, el
secuestre quien es solo el encargado de guardar la cosa, el usuario y la persona que tiene el
derechos de habitación. Entonces el requisito de la mera tenencia es reconocer el dominio o
propiedad de la cosa en otra persona.
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Una persona que ejerce la mera tenencia sobre un bien ya sea mueble o inmueble no puede
adquirir el dominio del bien por prescripción adquisitiva de dominio, por ejemplo el
arrendatario también es un mero tenedor del bien arrendado, pues al cancelar el canon de
arrendamiento está reconociendo el dominio de la cosa en cabeza de su arrendador, al igual
que el comodatario al suscribir el contrato de comodato está reconociendo el dominio del
comodante.
Por otro lado la posesión es el ánimo de señor y dueño, es decir, que la persona ejecuta
todos los actos sobre el bien que posee como si fuera el dueño de este, por esta razón el
poseedor se reputa dueño mientras otra persona no justifique serlo.
“La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño,
sea que el dueño o el que se da por tal, tenga la cosa por sí mismo, o por otra
persona que la tenga en lugar y a nombre de él.
El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifique serlo”.
Entonces, teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto ¿puede convertirse por el lapso del
tiempo la mera tenencia en posesión?
Siempre que se reconozca dominio ajeno no se convierte la mera tenencia por el transcurso
del tiempo en posesión, de igual forma el código civil manifiesta lo siguiente:
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“El simple lapso de tiempo no muda la mera tenencia en posesión”
Mientras se reconozca el dominio de otra persona solo se tendrá sobre un bien la mera
tenencia, es decir, que no se puede adquirir el dominio por prescripción adquisitiva de
dominio. Para poder adquirir el dominio de un bien mueble o inmueble es indispensable
que se ejerza el ánimo de señor y dueño que no es más que el actuar y el disponer como si
en realidad se fuera el dueño del bien que se posee.
3.- El Derecho de Propiedad
3.1.- Definición
La propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las
establecidas por la ley. El propietario tiene acción contra el poseedor de la cosa para
reivindicarla. Hay que mencionar un aspecto muy importante aquí y es que nadie podrá ser
privado de su propiedad sino por autoridad competente y por graves motivos
de utilidad pública, previa siempre la correspondiente indemnización.
Otro aspecto importante, es que debemos tener presente, que cuando nos referimos al
derecho de propiedad, este abarca no solo ciertos aspectos como lo son: una casa, un
terreno, inclusive la propia vida, sino que este va más allá y ampara varios derechos pero
cada uno con su propio criterio y formación legal independiente uno del otro.
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En Derecho, la propiedad es el poder directo e inmediato sobre un objeto o bien, por la que
se atribuye a su titular la capacidad de disponer del mismo, sin más limitaciones que las que
imponga la ley. Es el derecho real que implica el ejercicio de las facultades jurídicas más
amplias que el ordenamiento jurídico concede sobre un bien.
El objeto del derecho de propiedad está constituido por todos los bienes susceptibles de
apropiación. Para que se cumpla tal condición, en general, se requieren tres condiciones:
que el bien sea útil, ya que si no lo fuera, carecería de fin la apropiación; que el bien exista
en cantidad limitada, y que sea susceptible de ocupación, porque de otro modo no podrá
actuarse.
Para el jurista Guillermo Cabanellas la propiedad no es más "que el dominio que
un individuo tiene sobre una cosa determinada, con la que puede hacer lo que dese su
voluntad".
Según la definición dada el jurista venezolano Andrés Bello en el artículo 582 del Código
Civil de Chile, el derecho de propiedad sería el derecho real en una cosa corporal para
gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra el derecho ajeno.
La propiedad separada del goce de la cosa se llama mera o nuda propiedad.
Habitualmente se considera que el derecho de propiedad pleno comprende tres facultades
principales: uso (ius utendi), disfrute (ius fruendi) y disposición (ius abutendi), distinción
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que proviene del Derecho romano o de su recepción medieval. Tiene también origen
romano la concepción de la propiedad en sentido subjetivo, como sinónimo de facultad o
atribución correspondiente a un sujeto.
3.2.- Características
El derecho de propiedad o dominio posee las siguientes características:
 Es un derecho real
 Es absoluto
 Exclusivo y excluyente
 Es perpetuo
 Es elástico
 Es trasferible, transmisible, cesible, prescriptible, gravable y embargable.
 La propiedad es un derecho real.- La propiedad es lo primordial y fundamental de
los Derechos Reales, ya que los demás parten de ella.
 La propiedad es un derecho autónomo.- Ya que es oponible (erga omnes) los demás
están obligado a respetar el dominio del propietario.
 El derecho de propiedad es perpetuo.- La propiedad no se extingue, no tiene
limitación temporal, es un derecho perpetuo.
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 Es un derecho exclusivo.- La propiedad es exclusiva porque solo le concede al
propietario la facultad de usar, gozar y disponer un bien con exclusión de los demás.
 Es un derecho inviolable.- Lo garantiza la Constitución cuando dice que; el derecho
de propiedad es inviolable, el estado la garantiza, se ejerce en armonía del bien
común y dentro de los límites de la ley.
 Es un derecho elástico.- La propiedad es pura y se encuentra al margen de toda
carga o gravamen, sin alterarse su unidad esencial.
Es un derecho autónomo; No depende de ningún otro derecho, es un derecho principal e
independiente. (Pérez, 2004)
3.3.- Semejanzas y diferencias entre Propiedad y Dominio
El vocablo PROPIEDAD, etimológicamente, proviene de la palabra latina PROPIETAS,
que se deriva de prope, cerca, indicando en su acepción más general, una idea de
proximidad y adherencia entre las cosas”.
De ahí que, en un sentido jurídico - económico, propiedad representa la relación de
dependencia en que se encuentra el hombre respecto de las cosas que a éste sirven para
satisfacer sus necesidades.
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En relación a las semejanzas y diferencias entre propiedad y dominio, la discusión siempre
estará presente, “algunos autores romanos designaban con el nombre de dominium a la que
pertenecía el dueño de la casa o jefe de la casa, aunque se tratase de un usufructo, las
palabras Mancipiundominiun, propietas, reducidas primero a las cosas muebles "cogidas
por la mano"; familiar después cuando sólo el pater familias podía tener propiedad;
individual por último, con la doctrina de los peculios.
Para muchos autores, la propiedad tiene un sentido genérico, mientras que el dominio un
sentido específico. Civilistas españoles nos dicen que la propiedad es un concepto
económico, jurídico; la palabra dominio, dicen tiene un sentido predominantemente
subjetivo, pues implica la propiedad que sobre las cosas corresponde al titular, en tanto que
la propiedad lo tiene predominantemente objetivo, acentuando la relación de pertenencia de
la cosa a la persona, no faltan quienes afirman que la propiedad ha sido sinónimo de
dominio tanto en el Derecho Romano como en el antiguo Derecho Francés.
Comentadores alemanes y seguidores latinoamericanos, opinan que el nombre de dominio
se reserva para el derecho real, aplicable tan sólo a las cosas en el comercio, mientras que el
sustantivo propiedad, conviene a todo género de derechos susceptibles de apreciación
pecuniaria, es decir a los bienes, por eso se habla de propiedad artística o literaria y no de
dominio artístico o literario, dado que el alcance del término dominio queda circunscrito a
las cosas muebles e inmuebles”.
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En síntesis, puede afirmarse que, en principio, los términos propiedad o dominio son
equivalentes pero su distinción más precisa en el vocabulario jurídico es que la propiedad
se refiere a los derechos corporales e incorporales; y el dominio solamente a los corporales:
muebles e inmuebles. Nuestro Código Civil sigue este criterio en términos generales
cuando en sus Arts. 599, 600 y 601, nos dice que el dominio (que se llama también
propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y dispone de ella, conforme a
las disposiciones de las leyes y respetando el derecho ajeno, sea individual o social. Y
expresa luego: sobre las cosas incorporales, hay también una especie de propiedad. Las
producciones del talento o del ingenio, son propiedad de sus autores.
La delegación de los derechos del hombre y del ciudadano, promulgada el 26 de agosto de
1789, en sus Arts. 2 y 17 nos dice que uno de los derechos humanos e imprescriptibles del
hombre es la propiedad y que siendo ésta un derecho inviolable y sagrado, nadie puede ser
privado de ella, salvo cuando lo exija evidentemente la necesidad pública legalmente
comprobada, y a condición de una indemnización justa y previa, por ello y para concluir se
puede señalar que la propiedad, en cualquiera de sus formas, constituye un derecho que el
Estado reconoce y garantiza para la organización de la economía, mientras cumpla su
función social; ésta deberá traducirse en una elevación y redistribución del ingreso, que
permita a toda la población compartir los beneficios de la riqueza y el desarrollo.
El derecho a conservar la propiedad, gozar de ella y dispone libremente bajo la garantía del
Estado, que se cumple a través de las leyes dictadas al efecto, está supeditado a que cumpla
con su función social; es decir, que cumpla con los objetivos del desarrollo económico del
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Estado traducidos en la elevación del nivel de vida y la redistribución de la riqueza y de los
ingresos. Según esta teoría que busca un principio de orden sociológico, la propiedad se
justifica o fundamenta en la utilidad o servicio que presta a la sociedad.
3.4.- Facultades que otorga el Derecho de Propiedad
Las facultades que otorga el derecho de propiedad a su titular, nacen de la misma
concepción legal, y son principalmente las siguientes:
“USO: El uso es la facultad, jurídicamente protegida, de servirse de la cosa ajena conforme
a las propias necesidades, con independencia de la posesión de heredad alguna, pero con el
cargo de conservar la substancia de la misma; o de tomar sobre los frutos de un fundo
ajeno, lo preciso para las necesidades del usuario y de su familia. De acuerdo a esta
definición, la facultad de uso consiste en la pura utilización de un bien sin que se ejerza
posesión sobre él, es decir el sujeto se limita únicamente a servirse de la cosa para la
satisfacción de las necesidades.
Hablemos por ejemplo del uso que hacemos los ciudadanos de las calles, a las mismas que
las utilizamos para satisfacer nuestra necesidad de tránsito, pero no podemos ejercer
posesión sobre ellas, toda vez que se constituyen en bienes de uso público.
De igual manera podemos utilizar el bien de otra persona, con su consentimiento
lógicamente para cumplir un determinado propósito, pero no podemos ejercer la propiedad
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sobre él. Sin embargo, si hablamos del uso como facultad del dominio, supone que es una
característica inherente a él, es decir, el derecho de dominio lleva implícita la facultad de
uso. O sea, si alguien adquiere el derecho de dominio sobre un bien, esta sobreentendido
que esa persona puede sin ninguna restricción en los límites de la Ley ejercer las facultades
de uso sobre el objeto.
GOCE: En términos generales, gozar significa "Tener y poseer alguna cosa". Nuestro
derecho concibe a la facultad de goce, a aquella que además del uso permite la posesión de
la cosa, la tenencia para disponer de ella y ejercer su voluntad sobre ella, es decir,
desempeñar un ánimusdomini sobre ella.
El derecho real del dominio, conlleva la potestad para el goce de la cosa, es decir para
disponer de ella conforme al libre albedrío del titular del derecho. Las facultades de goce
permiten al individuo servirse de la cosa de acuerdo a sus intereses, requerimientos y
necesidades, sin que esto signifique, que puedan apartarse de las disposiciones
constitucionales de ejercicio de la propiedad en función social.
Es de remarcar que la facultad de goce por su naturaleza posesoria, es mucho más amplia
que la de uso, la misma que como dije antes se limita únicamente a la utilización de un bien
para fines determinados, que no siempre conllevan derechos posesorios o de dominio.
Se puede decir, que también existe derecho de dominio, sin las facultades de goce, me
refiero al caso de la mera o nuda propiedad.
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DISPOSICIÓN MATERIAL: La última y más radical de las facultades materiales que el
dominio confiere al propietario, es la de disponer o abusar de la cosa, lo que comprende la
potestad para destruirla, transformarla o degradarla. Se trata de una prerrogativa bastante
cuestionada, y de hecho, generalmente restringida por una serie de consideraciones de
innegable contenido social. Así, por ejemplo, la necesidad de asegurar el normal
abastecimiento de ciertos productos alimenticios básicos, impide que el propietario los
destruya o degrada, asi4 existen leyes que por ejemplo prohíben que el propietario destruya
bosques naturales existentes en tierras de exclusiva aptitud forestal y que dé a estas tierras
una utilización distinta; de igual modo se prohíbe al propietario destruir, deteriorar,
adulterar y sacar del país los bienes de su dominio que integran el patrimonio cultural, y
hacer reparaciones, restauraciones y modificaciones en dichos bienes sin autorización del
Instituto de Patrimonio Cultural.
DISPOSICIÓN JURÍDICA. El propietario también puede disponer de la cosa en un
sentido puramente jurídico, sin atentar contra su integridad material, mediante la
celebración de actos jurídicos que transfieren su dominio o que constituyen sobre ella otros
derechos reales a favor de terceros, (usufructo, servidumbre, hipoteca, etc.). Sin embargo,
en algunos casos excepcionales esta facultad enajenatoria puede encontrarse reducida por
disposición de la ley, por decisión judicial o por la propia voluntad del propietario. Así, por
ejemplo, la ley prohíbe al propietario la enajenación de un bien incorporado al patrimonio
cultural de la nación, sin autorización del Instituto de Patrimonio Cultural. También está
prohibida la enajenación de los inmuebles adquiridos con préstamos hipotecarios del
Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, etc.
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La resolución judicial que decreta el embargo de un bien o la prohibición de enajenarlo, es
otra forma de limitación temporal de la facultad de disposición jurídica de su propietario.
Finalmente los mismos propietarios pueden auto limitar su libertad dispositiva en aquellos
casos permitidos por las leyes, como sucede con el patrimonio familiar reglado por el
Código Civil ecuatoriano, en cuya virtud los bienes que lo forman son inalienables y no
están sujetos a embargo ni a gravamen real, excepto el de las servidumbres preestablecidas
y el de las que llegaren a ser forzosas y legales”.
3.3.1.- El Derecho a la Propiedad según la Constitución de la República del Ecuador
La Carta Constitucional en vigencia en su artículo 66, numeral 26 reconoce y garantizará a
las personas:
“El derecho a la propiedad en todas sus formas, con función y responsabilidad
social y ambiental. El derecho al acceso a la propiedad se hará efectivo con la
adopción de políticas públicas, entre otras medidas”. (Constitución del Ecuador,
2008)
Cuando se dice con función y responsabilidad social, quiere decir que le derecho a la
propiedad no debe ser un derecho de lucro o enriquecimiento, al contrario quien o quienes
oferten programas de vivienda antes del interés económico, reinará el interés social de
satisfacer una necesidad o mejor dicho un derecho, el derecho a la vivienda. (Moran, 1980)
38
El mismo cuerpo legal en su artículo 322 señala “El Estado reconoce y garantiza el derecho
a la propiedad en sus formas pública, privada, comunitaria, estatal, asociativa, cooperativa,
mixta, y que deberá cumplir su función social y ambiental”; por tanto, el derecho a la
propiedad es un derecho real individual y colectivo, porque en este derecho existe una
relación entre dos sujetos y un objeto (vendedor, comprador y bien) y se lo puede asumir de
manera individual o colectivamente, cuyo fin es lograr el buen vivir y la protección de la
naturaleza; por eso se dice el derecho a la probidad debe cumplir su función social y
ambiental.
De igual forma y tomando en consideración el derecho a la igualdad y equidad de género,
derecho que reconoce la actual Constitución, en su artículo 324 dice:
“El Estado garantizará la igualdad de derechos y oportunidades de mujeres y
hombres en el acceso a la propiedad y en la toma de decisiones para la
administración de la sociedad conyugal”.
Para entender este precepto constitucional es necesario, identificar sus partes elementales;
en este sentido la igualdad de derechos y oportunidades entre hombre y mujeres en el
acceso a la propiedad permite que tanto hombres y mujeres puedan acceder a una calidad y
vida digna que garantice el cumplimiento de otros derechos para alcanzar el buen vivir, por
tanto, la toma de decisiones tiene una importancia recíproca y responsable en el desarrollo
de nuestra vida, y de la vida de nuestras generaciones, por lo que la administración de la
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sociedad conyugal se constituye es el punto central de la misma administración de los
bienes sociales, propios y del patrimonio reservado.
3.3.2.- El Derecho a la Propiedad según el Código Civil ecuatoriano
Si se analiza el artículo 599 del Código Civil ecuatoriano, nos vamos a dar cuenta que esta
norma define a la propiedad como dominio o viceversa, sin embargo, para algunos
tratadistas del derecho civil no es lo mismo, porque según su criterio, la propiedad tienen
un sentido genérico, objetivo y puede ser utilizado para referirse a los derechos corporales e
incorporales; mientras que el dominio es específico, subjetivo y se refiere solamente a los
derechos corporales: muebles e inmuebles; a pesar de ello, el texto civil a la propiedad o
dominio lo define como un derecho real en una cosa corporal para gozar y disponer de ella,
conforme a las disposiciones de las leyes y respetando el derecho ajeno, sea individual o
social.
El derecho real, analizando varias concepciones y de manera simple no es otra cosa que el
derecho de las personas sobre las cosas corporales, entendidas como las que pueden ser
percibidas por cualquiera de los sentidos aunque no sea precisamente el tacto, como por
ejemplo una casa, un libro; derecho que se asume respetando lo estipulado en la norma y el
derecho que tienen las demás personas de manera individual o colectiva.
El texto civil de igual forma al referirse a la propiedad señala que ésta separada del goce de
la cosa, se llama mera o nuda propiedad. Cuando una persona está en dominio de una cosa,
40
pero otra es quien se servirse o se beneficia de ella, en su virtud, tiene el derecho de
aprovechar y disponer los frutos o productos que genere el bien sean civiles o naturales, se
llama mera o nuda propiedad que es aquel derecho de una persona sobre una cosa en la que
su relación con ella es de ser sola y únicamente propietario.
El artículo 600 del mismo cuerpo legal citado en relación a la propiedad sobre las cosas
incorporales, dice:
“Sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad. Así, el
usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo”.
El derecho de usufructo es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa
con cargo de conservar su forma y sustancia, y de restituir a su dueño, si la cosa no es
fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su
valor si la cosa es fungible; el usufructo supone necesariamente dos derechos coexistentes:
el del nudo propietario, y el del usufructuario, tiene, por consiguiente, una duración
limitada, al cabo de la cual pasa al nudo propietario y se consolida con la propiedad.
El derecho de usufructo se puede constituir de varios modos: por la ley, como el del padre
de familia, sobre ciertos bienes del hijo, por testamento, por donación, venta u otro acto
entre vivos, y se puede también adquirir un usufructo por prescripción.
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Finalmente al referirse a la propiedad intelectual el código ecuatoriano expresa: “Las
producciones del talento o del ingenio son propiedad de sus autores. Esta propiedad se
regirá por leyes especiales”. La propiedad intelectual, desde el punto de vista de la tradición
continental europea y de buena parte de los países latinoamericanos, supone el
reconocimiento de un derecho particular en favor de un autor u otros titulares de derechos,
sobre las obras del intelecto humano.
En los términos de la Declaración Mundial sobre la Propiedad Intelectual (votada por la
Comisión Asesora de las políticas de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual,
el 26 de junio del año 2000, es entendida similarmente como "cualquier propiedad que, de
común acuerdo, se considere de naturaleza intelectual y merecedora de protección,
incluidas las invenciones científicas y tecnológicas, las producciones literarias o artísticas,
las marcas y los identificadores, los dibujos y modelos industriales y las indicaciones
geográficas".
“La propiedad intelectual es un derecho patrimonial de carácter exclusivo que otorga el
Estado por un tiempo determinado para usar o explotar en forma industrial y comercial las
invenciones o innovaciones, tales como un producto técnicamente nuevo, una mejora a una
máquina o aparato, un diseño original para hacer más útil o atractivo un producto o un
proceso de fabricación novedoso; también tiene que ver con la capacidad creativa de la
mente: las invenciones, las obras literarias y artísticas, los símbolos, los nombres, las
imágenes y privilegios.
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El titular de la propiedad intelectual tiene la facultad para evitar que cualquier persona
tenga acceso o haga uso de su propiedad sin su consentimiento. Los derechos de propiedad
intelectual que otorga cada país son independientes entre sí, por lo que una misma idea,
invención, obra o carácter distintivo puede ser objeto de protección en una pluralidad de
Estados, existiendo tantos títulos de protección como Estados que la hayan otorgado.
(Melgar, 2005)
3.4.- Restricciones
Desde la antigüedad y con independencia de la concepción filosófico jurídica que haya
inspirado su tratamiento en cada época y lugar, y con mucho mayor razón en los tiempos
modernos, el dominio ha estado sometido, con diferentes grados de intensidad y extensión,
a ciertas restricciones que concretan aquella verdad recordada por Josserand en el sentido
de que: "todas las facultades jurídicas, por la razón de que se realizan en un medio social,
comportan fatalmente límites; se encuentran comprimidas en nombre de situaciones, de
aspiraciones igualmente respetables que reivindican su parte legítima y que deben
obtenerla".
En ocasiones esas restricciones se dirigen a compatibilizar su ejercicio con el de otros
derechos de propiedad, de tal manera que pueda darse un mejor aprovechamiento de cada
uno y, con ello, concretarse finalmente el interés general de la colectividad.
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Es el caso de las limitaciones que vienen impuestas por el derecho ajeno, en virtud del
aforismo según el cual el derecho propio termina donde comienza el derecho de los demás;
y las que resultan, como una consecuencia de lo anterior, de las relaciones de vecindad.
Otras tienen su fundamento inmediato en los intereses generales de la sociedad y se
vinculan sin duda alguna con la función social de la propiedad, como aquella restricción
que obedece al ejercicio abusivo del derecho, y que es de carácter general porque puede
afectar a todas las facultades dominicales.
Se trata de una materia de enorme importancia teórica y práctica, con gran desarrollo
doctrinario y jurisprudencial en el derecho comparado; y otras más particulares, entre las
que merecen señalarse las relacionadas con las necesidades de la planificación urbana, las
relativas a la propiedad agraria, la preservación del medio ambiente, la protección de los
recursos forestales, la conservación del patrimonio cultural, las necesidades de la defensa
nacional y la seguridad del tráfico aéreo.
Existen adicionalmente, restricciones convencionales voluntariamente pactadas por el
propietario de un bien, como ocurre con las llamadas causas de inalienabilidad o
prohibiciones voluntarias de enajenar”.
Analizando estos postulados y tomando en consideración nuestra realidad, donde los
fenómenos sociales como la pobreza y el desempleo han hecho que muchos ecuatorianos
decidan emigra a otros países del mundo en busca de mejores días para ellos y sus familias;
mientras que otros han tomado la decisión de ingerirse en el mundo del alcohol y la droga
44
con el fin de olvidarse de su responsabilidad, la restricciones al derecho de propiedad, no es
letra muerta sino una realidad que la vivimos.
3.5.- Diversas formas de defender la propiedad
La Constitución en vigencia reconoce a la propiedad en todas sus formas, como de las y los
ecuatorianos; este precepto constitucional puede criticarse en el sentido de que parece
centrado en el interés económico de la propiedad, mientras que una concepción más amplia
debe considerar la propiedad al servicio del hombre, de la persona individual y de las
colectividades; de cualquier manera, reviste mucho interés el precepto de la Carta Política,
en cuanto fundamenta las diversas acciones del Estado para defender el derecho de
propiedad.
La defensa jurídica de la propiedad se realiza a través de varias acciones, que corresponden
también a las diversas Funciones del Estado. El Asambleísta, tiene que respetar la norma de
la Ley Suprema y no puede aprobar leyes que desconozcan este derecho o priven de él,
injustamente a sus titulares. A la Administración corresponde proteger la propiedad con los
servicios de policía y mediante las decisiones de orden económico que garanticen la
conservación de los derechos adquiridos y el desarrollo armónico y equitativo de los
diversos sectores.
La Función Judicial, a su vez, declara el derecho y lo restablece cuando ha sido violado. A
la Corte Constitucional, es otra Función del Estado, institución jurídica de última instancia
45
le corresponde fallar a favor de quien o a quien se le ha violado un derecho consagrado en
la Constitución; de este modo el ciudadano o la entidad cuyo derecho de propiedad se vea
afectado, puede, por tanto, recurrir a las Funciones del Estado, para pedir la protección
debida o el restablecimiento de su derecho; en unos casos, será impugnando la
constitucionalidad de una ley, en otros, apelando a la intervención del ejecutivo a través de
la Fuerza Pública para impedir o reprimir el delito, o interviniendo las acciones
administrativas ypara que los derechos sean respetados, o, finalmente, se dirigirá a los
Jueces y Tribunales, con las correspondientes acciones judiciales para la declaración,
protección o restablecimiento del derecho de propiedad.
Las acciones judiciales para este efecto, pueden ser de orden penal o civil, además de las de
índole administrativo, que ya hemos mencionado. No nos ocuparemos aquí, ni de los
recursos de inconstitucionalidad, ni de los de índole administrativo o penal, sino solamente
de los civiles. Baste mencionar que, en el campo penal, el respectivo Código, en el Libro II,
Título X, define y sanciona los delitos de hurto, robo, abigeato, extorsión, estafa y otras
defraudaciones, quiebras fraudulentas, usurpación, usura y otros abusos de prestamistas.
Además, algunas contravenciones atacan a la propiedad y son sancionadas con penas
menores, que también señala el Código. Se encuentran también disposiciones de índole
penal, que resguardan directa o indirectamente la propiedad en otras leyes.
Hay que tener presente esta abundante legislación, que muchas veces contiene normas de
carácter especial y que, por lo mismo, prevalecen sobre las de índole general. Tal es el caso,
46
por ejemplo, de la propiedad intelectual, artística o literaria o las patentes y marcas de
fábrica.
Ya en el plano civil, las defensas de la propiedad son también directas o indirectas. Las
acciones posesorias, son las más importantes, representativas y eficaces medidas indirectas
de protección de la propiedad; con ellas, se previenen los atentados contra la propiedad, o
se restablece el derecho a través de la protección de la posesión”14. En efecto, el
propietario, ante todo tiene derecho de poseer lo que es suyo y la ley le garantiza este
disfrute de lo que le pertenece, alejando los atentados contra el derecho.
El dueño de una cosa puede sufrir otros atentados contra su derecho, sin que se le prive
totalmente de él, como cuando alguien pretende disponer de los frutos de un bien, alegando
derecho de usufructo, o simplemente usar de la cosa o habitar en una casa ajena (derechos
de uso y de habitación). En tales casos, lo mismo que cuando se pretende una servidumbre
activa que limita la propiedad de otro, el dueño del bien afectado puede reaccionar
jurídicamente con una acción civil "negatoria", es decir, negando que quien pretenda limitar
o disminuir su propiedad tenga derecho de hacerlo. “Estas acciones llamadas negatorias,
desde el Derecho Romano y antiguo, no se califican expresamente de tales en nuestro
sistema jurídico, pero innegablemente pueden ejercitarse, no sólo por la disposición del
Código Civil, sino porque muchas veces se reconocen expresamente”.
Las acciones de delimitación o de restablecimiento de linderos implican también una
protección indirecta de la propiedad, al proponerse establecer la exacta demarcación de los
47
inmuebles y, por tanto, el verdadero contenido de la propiedad y su extensión o cabida. Las
acciones de división de una cosa común, protegen igualmente el derecho de propiedad de
cada uno de los partícipes, al establecer o determinar lo que a cada uno corresponde.
En el Derecho Español, que rigió en Ecuador hasta la promulgación del Código Civil, se
reconocía la acción "de jactancia", por la cual un propietario pedía el reconocimiento
judicial de su derecho, sin que este se hallare usurpado o disminuido por la intervención de
otra persona; simplemente se trataba de alcanzar una declaración Luis Claro Solar hace
notar la esencial distinción entre las acciones reales y personales para la defensa de la
propiedad.
Debe distinguirse, afirma, la reivindicación de las acciones que persiguen la restitución de
una cosa y que se fundan en una obligación contraída al efecto por el demandado que
estando obligado a restituir, resiste la restitución de la cosa o la demora. Estas acciones son
personales, pues el demandante hace valer simplemente un derecho de crédito que le otorga
el contrato; así, por ejemplo, el secuestre de un inmueble que ha perdido la tenencia, puede
reclamar la restitución del inmueble contra toda persona, incluso cualquiera de los
depositantes, que lo haya tomado sin el consentimiento del otro, o sin decreto del juez,
aunque el secuestre no tiene derecho real; ejercita simplemente una facultad emanada de su
contrato de secuestro.
A su vez, Puig Brutau distingue la reivindicación de las otras acciones para defender la
propiedad, expresando: "La acción reivindicatoria sólo constituye uno de los medios de que
48
dispone el propietario para defender su derecho; mejor dicho, para dar efectividad a su
interés jurídicamente protegido. Por tanto, es preciso examinar qué clase de perturbaciones
puede sufrir el interés del propietario para distinguir los remedios específicos que en cada
caso tiene a su disposición.
1. El propietario puede encontrarse con que se intenta desconocer su cualidad de tal,
sin que medie perturbación de hecho. En este caso puede intentar la declaración o
comprobación de su derecho mediante el ejercicio de una acción declarativa;
2. El propietario puede encontrarse con el perjuicio efectivo que deriva de la
privación del objeto de su derecho de manera total y con independencia de que se
alegue un supuesto derecho que lo justifique. En este caso procederá el ejercicio de
la acción reivindicatoria o de los que actualmente pueden considerarse como
variantes o formas colaterales de la misma: acción publiciana y la acción "ad
exhibendum”;
3. El propietario puede encontrarse en el caso de tener que reaccionar contra la
perturbación parcial que resulta de la pretensión de otro sujeto de derecho de ser
titular de un gravamen sobre la cosa que pertenece al primero. La acción procedente
será la negatoria; y,
4. Finalmente, el propietario puede encontrarse ante diversas situaciones de hecho
en las que resulta algún menoscabo para su interés protegido. En estas
circunstancias, dispone de diversos medios, como son los interdictos de obra nueva
49
y de obra ruinosa (aparte de los estrictamente posesorios para retener o recobrar), la
acción de deslinde y de amojonamiento, el derecho de cerrar su finca, etc.
También Alesandri y Somarriva distinguen las acciones directas e indirectas, incluyendo
entre estas segundas a las posesorias y la acción publiciana. La acción publiciana es una
variante o derivada de la reivindicatoria. Mencionan igualmente las acciones de
demarcación y de cerramiento, las mismas que tienen carácter declarativo de derechos
preexistentes y no constituyen nuevo título en favor o en beneficio de ninguno de los
litigantes.
Terminando esta reseña de la doctrina sobre las acciones en defensa de la propiedad, es
menester mencionar a Hedemann, quien distingue ante todo, la protección del derecho
público y la del derecho privado. En la primera, se incluyen las acciones penales y de
policía. El derecho público origina también la protección por vía diplomática, cuando se
trata de defender derechos de ciudadanos o del mismo Estado, respecto de bienes situados
en el extranjero. En cuanto a las acciones del derecho privado, señala algunos casos
especiales como:
1. El derecho de separación en el concurso de acreedores del poseedor
2. La tercería de dominio excluyente, cuando se ha embargado algo que no pertenece
al demandado
3. La pretensión de rectificación del Registro cuando otra persona ha inscrito
indebidamente la que no es su propiedad; y,
50
4. La pretensión para recoger cosas caídas en suelo ajeno”.
Como puede apreciarse, los autores citados, de diversas naciones, coinciden en la enorme
variedad de acciones existentes para la defensa de la propiedad en el plano jurídico y todas
las mencionadas pueden hacerse efectivas dentro del ordenamiento jurídico del Ecuador.
4.- La Cosa singular que se puede reivindicar
El artículo 934 del Código Civil declara: "Pueden reivindicarse las cosas corporales, raíces
y muebles. Exceptúense las cosas muebles cuyo poseedor las haya comprado en una feria,
tienda almacén u otro establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles de la
misma clase”. Justificada esta circunstancia, no estará el poseedor obligado a restituir la
cosa, si no se le reembolsa lo que haya dado por ella y lo que haya gastado en repararla y
mejorarla.
El artículo 935 dice:
‘‘Los otros derechos reales pueden reivindicarse como el dominio, excepto el
derecho de herencia.
Este derecho produce la acción de petición de herencia de que se trata en el Libro
III’’.
51
Y, finalmente, el artículo 936: " Se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso, de
una cosa singular." Los tres artículos transcritos, expresan con claridad las normas sobre
qué cosas pueden reivindicarse, y resuelven una serie de cuestiones que han sido
largamente debatidas en la doctrina, y que han evolucionado con el tiempo. Es preciso, sin
embargo, analizar detenidamente el contenido de estas normas.
Desde un primer momento se aprecia que el principio general es el de que la reivindicación
se refiere de modo directo a la propiedad, y por extensión a los demás derechos reales,
salvo el de herencia. La regla general se extiende a toda clase de cosas, aunque se señalan
unas excepciones.
No hace expresa referencia el Código Civil a la determinación exacta de la cosa
reivindicada, pero se desprende de todo el contexto la necesidad de esta precisión, pues, de
otro modo, no se podría establecer ni la legitimación activa y pasiva de los litigantes, ni se
podría presentar la adecuada prueba de lo que debe demostrarse, la propiedad del uno y la
posesión del otro, sobre una misma y determinada cosa. Corrobora esta conclusión, lo que
ordena el Código de Procedimiento Civil, refiriéndose a la demanda, que debe expresar "la
cosa, cantidad o hecho que se exige".
“La doctrina y la jurisprudencia, tanto nacional como de otros países, coincide en esta
primera exigencia, respecto de la cosa que se reivindica: debe ser debidamente identificada.
Como muestra de lo anteriormente dicho, citemos a Borrell:
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‘‘Las sentencias de 1 de mayo de 1867 y 17 de abril de 1909 y 24 de marzo de 1911 dicen
que han que precisar la situación, cabida, linderos de la finca, de modo que no pueda
dudarse de cuál sea y se pueda demostrar durante el juicio que el predio reclamado es
realmente aquel al que se refieren los documentos y otros medios de prueba del actor, que
reivindica. Pero la jurisprudencia se muestra comprensiva y tolerante con errores o
diferencias de detalles referentes a linderos y a extensión de la finca, difíciles de evitar
respecto de muchos predios rústicos, y que sustancialmente no demuestran que se refieren a
fincas distintas’’.
Esta apreciación última, es perfectamente aplicable a nuestra jurisprudencia, es más existen
sentencias de la anteriormente Corte Suprema de Justicia, hoy Corte Nacional de Justicia
que rechazan acciones de reivindicación por no haberse individualizado suficientemente la
cosa reivindicada, o porque se ha demostrado que no coincide lo pedido con lo poseído por
el demandado.
Normalmente la determinación de los inmuebles se verifica mediante el señalamiento de
sus linderos y de su cabida. Sobre todo el primer elemento es básico. Si los linderos no
coinciden entre los que figuran en los títulos y los del inmueble reivindicado, la acción está
perdida. Para apreciar esa coincidencia, o la falta de ella, frecuentemente se recurre a la
inspección judicial, en la que se debe observar detenidamente las características de la
propiedad y el juez debe hacer constar sus observaciones.
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Los dictámenes de peritos son también importantes, para contribuir a aclarar lo relativo a
linderos y determinación de una finca, pero es el juez y no los peritos, quien debe llegar a la
certeza de que lo que se está reclamando es lo mismo que consta en los títulos de
propiedad. Se dan casos en los que los linderos se han oscurecido; entonces, antes de
intentar la acción reivindicatoria, será preciso acudir a la demarcación, si no se llega a
común acuerdo entre vecinos, por medio de la correspondiente acción judicial. Varias
sentencias así lo establecen, desechando la acción reivindicatoria si no hay claridad en los
linderos.
4.1.- Personas a quienes se les puede demandar la reivindicación de la cosa singular
El Parágrafo 3o. del Título XIII del Libro II del Código Civil trata del sujeto pasivo de la
reivindicación, esto es, contra quien se puede reivindicar. Como es una materia un tanto
compleja, conviene tener a la vista el conjunto de las disposiciones legales, que
receptivamente disponen sobre estos asuntos:
 Artículo 939: Reivindicación dirigida contra el poseedor.
 Artículo 940: Obligación del nuevo tenedor de la cosa que se reivindica.
 Artículo 941: Falso poseedor.
 Artículo 942: Reivindicación contra el que enajenó la cosa.
 Artículo 943: Reivindicación contra el heredero.
 Artículo 944: Reivindicación contra el poseedor de mala fe.
 Artículo 945: Secuestro o seguridad de un mueble que se reivindica.
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 Artículo 946: Providencias conservatorias del inmueble que se reivindica.
 Artículo 947: Embargo del precio de la cosa enajenada por el poseedor.
La regla fundamental y ordinaria consiste en lo que ordena el artículo 939: ‘‘La acción de
dominio se dirige contra el actual poseedor’’.
De aquí se deduce que el actor, que debe ser el propietario o titular del derecho real
reivindicado, debe probar que él no estáactualmente en posesión de la cosa, sino que hay otro
que es poseedor. Múltiples sentencias rema han rechazado la acción porque el demandado ha
propuesto la excepción de no ser el poseedor y el actor no ha logrado demostrar que ha perdido
la posesión. (Rico, 2006 )
Se presenta una grave dificultad: ¿podrá demandarse la reivindicación contra el que no es
poseedor sino mero tenedor? Este problema se ha planteado no sólo en el derecho
ecuatoriano, sino en muchos otros, en Francia, España, Chile, la ley no es suficientemente
clara y la jurisprudencia resulta fluctuante, como atestiguan numerosos autores”.
De acuerdo a nuestro Código Civil, el artículo 939 dice categóricamente que la acción de
dominio "se dirige contra el actual poseedor", de donde se sigue que no cabría intentar esta
acción contra quien no sea poseedor, y, como el mero tenedor no es poseedor, sino que
tiene la cosa a nombre de otro, no cabría la reivindicación contra él. Al argumento anterior,
se suma lo que dispone el art. 940:
55
"El mero tenedor de la cosa que se reivindica está obligado a declarar el nombre y
residencia de la persona a cuyo nombre la tiene".
Ciertamente, por sí solo este artículo no bastaría para demostrar que no se puede reivindicar
contra el tenedor, puesto que lo que hace es señalar una obligación del tenedor: indicar
quien es el poseedor y cual sea su residencia. Bien podría decirse que cabe dirigir la acción
contra el uno y contra el otro, y que el tenedor está, además, obligado a facilitar la acción
contra el poseedor, declarando quien es y cual sea su residencia, pero, la intención del
legislador parece ser la de establecer que, en caso de haberse demandado al tenedor, se
desplace la acción hacia el poseedor, y por eso, el tenedor debe indicar a nombre de quien
tiene la cosa; si no lo hiciere, tendría que indemnizar de los perjuicios que causaría con su
conducta de encubrimiento.
Otro argumento para aceptar la acción contra el tenedor, se puede formular a partir del
principio de que quien puede lo más puede también lo menos, y si el dueño puede recuperar
la cosa perdida frente al poseedor, también debe poder hacerlo frente al que no usurpa la
posesión sino sólo la mera tenencia.
El Código admite ciertos casos de excepción en los cuales se puede demandar a quien dejó
de ser poseedor, a quien enajenó lo que poseía para burlar al verdadero propietario,
existiendo, pues, estas excepciones, se puede concluir que, si la ley quiere realmente
proteger la propiedad, debe permitir la reivindicación no sólo contra el poseedor, sino
también contra el mero tenedor.
56
“Se suma a lo dicho anteriormente, que en nuestro derecho dada la relativa ambigüedad de
la ley que permite hablar de "posesión inscrita" y "posesión material", y supuesto que se
puede alcanzar la propiedad de una cosa por prescripción extraordinaria "contra título
inscrito", hay que admitir que el mero tenedor puede llegar a convertirse en poseedor. Si
pasan quince años durante los que una persona está en mera tenencia de un inmueble y
después de este tiempo reclama la prescripción adquisitiva, probando que no ha reconocido
el dominio ajeno, lo que fue mera tenencia surtirá los efectos de la posesión, dará origen a
la usucapión. Por tanto, no habría suficiente protección de la propiedad, si el dueño no
pudiera reivindicar contra el mero tenedor”.
El artículo 959, finalmente, dice lo siguiente:
‘‘Las reglas de este Título se aplicarán contra el que, poseyendo a nombre ajeno,
retenga indebidamente una cosa raíz o mueble, aunque lo haga sin ánimo de señor’’.
Entendido este artículo según el tenor literal, claramente indica que el mero tenedor puede
ser sujeto pasivo de la reivindicación: el tiene la cosa sin ánimo de señor y dueño, el tiene
en nombre de otro, que es el poseedor. Algunos autores interpretan, sin embargo, que el
artículo 959 se referiría solamente a las reglas sobre las prestaciones mutuas entre
propietario reivindicante y el demandado que deba restituir la cosa. El argumento principal
de quienes restringen el alcance del artículo 959, consiste en que esta norma se refiere
solamente al poseedor como parte que pueda ser demandada, personalmente considero que
este argumento no es suficientemente sólido, porque el Código, más de una vez, extiende
57
las reglas propias de una institución jurídica a otras figuras afines; este modo de proceder es
muy razonable en un legislador.
En definitiva si se demanda al tenedor, éste tiene la obligación de indicar quién es el
poseedor y cuál es su residencia; el no hacerlo puede trabar el desarrollo de la litis y
producir un perjuicio al actor, que deberá resarcir el culpable.
El Código se refiere al "falso poseedor", en el artículo 941, en los siguientes términos: "Si
alguno, de mala fe, se da por poseedor de la cosa que se reivindica, sin serlo, será
condenado a la indemnización de todo perjuicio que de este engaño haya resultado para el
actor".
El daño que puede producir tal falacia es evidente: el actor embaucado no podrá salir
victorioso, puesto que en el juicio se demostrará que no ha seguido la acción contra quien
realmente es poseedor, y aun suponiendo que la demanda fuera acogida favorablemente, la
sentencia de nada le serviría al actor, puesto que su cosa no está poseída realmente por el
demandado. En uno u otro caso, el actor habrá perdido dinero y tiempo; lo segundo puede
ser muy grave, para los efectos de una eventual prescripción adquisitiva por parte del
verdadero poseedor. Por todos estos perjuicios debe indemnizar el falso poseedor”.
Pero, notemos que el artículo 941 se refiere exclusivamente al falso poseedor "de mala fe",
de donde se deduce que podría presentarse el caso de quien creyera de buena fe ser
poseedor, y que litigara en tal calidad. Este no estaría obligado a resarcir todos los
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perjuicios originados por su equivocación, desde luego, no se ve que resulte fácil estar de
buena fe dándose por poseedor sin serlo realmente; tal vez, podríamos suponer esta
hipótesis, cuando una persona ha recibido materialmente una cosa de parte de quien era
mero tenedor o de quien pretendía ser propietario, sin serlo, pero engañando al que entra en
posesión de la cosa.
El artículo 1506 del Código Civil, dice, a su vez, "si el que debe una cosa mueble a plazo, o
bajo condición suspensiva o resolutoria, la enajena, no habrá derecho a reivindicarla contra
terceros poseedores de buena fe". Aparecen muy claros los presupuestos de esta regla, se ha
de tratar de cosa mueble, y quien la haya adquirido debe ser de buena fe; con estos
requisitos, se traba la reivindicación contra el poseedor, y lo único que podrá el propietario
es reclamar el precio de la cosa, si la condición o el plazo obran a su favor, aplicando el art.
942.
4.2.- La reivindicación contra el que ya no es poseedor
“El Código, siguiendo la tradición romanista, consiente también en que se reivindique
contra quien ya dejó de poseer la cosa, produciéndose en esa circunstancia efectos
diferentes a los de la acción normal de reivindicación.
Tres hipótesis distinguen el Código:
a) El poseedor enajenó la cosa;
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b) El poseedor ha fallecido y pasa la responsabilidad a sus herederos; y,
c) El que poseía ha dejado de poseer por hecho o culpa suya; en esta tercera hipótesis,
se subdistinguen los casos del que poseía de mala fe y el que poseía de buena fe.
La acción de dominio tendrá también lugar contra el que enajenó la cosa, para la restitución
de lo que haya recibido por ella, siempre que, por haberla enajenado, se haya hecho
imposible o difícil su persecución; si la enajenó a sabiendas de que era ajena, para la
indemnización de todo perjuicio.
El reivindicador que recibe del enajenador lo que se ha dado a éste por la cosa, confirma
por el mismo hecho la enajenación". La hipótesis que plantea el Código consiste en que el
poseedor ha enajenado el objeto que no le pertenece. En estricta lógica, podría decirse que
esa enajenación no traslada el dominio; pero aparentemente sí se ha traspasado la posesión
a terceras personas y, mientras no se declare la nulidad de la enajenación, habrá que
considerarla vigente. Por esto, el artículo 1706 declara que "La nulidad judicialmente
declarada da acción reivindicatoria contra terceros poseedores; sin perjuicio de las
excepciones legales".
Antes de que por sentencia se declare la nulidad de la enajenación, el verdadero propietario
no podría reivindicar, puesto que los actuales poseedores opondrían un título válido; ese
título tiene que ser declarado nulo, por sentencia, antes de la reivindicación; por
consiguiente, cuando el poseedor no propietario enajena la cosa, el verdadero propietario se
encuentra en una situación difícil, no puede reivindicar contra terceros poseedores, hasta
60
que no consiga que se declare la nulidad del título por el que adquirieron. Esto puede ser
difícil y, en ciertos casos, imposible para el propietario, de aquí la equidad de permitirle que
reivindique la cosa reclamándola a quien estuvo en posesión de ella y la enajenó, este que
fue poseedor resulta culpable de la dificultad o imposibilidad de que el propietario recupere
la cosa de manos de terceros, entonces, lo más lógico es que él deba indemnizar al
propietario; tampoco se le puede exigir que devuelva la cosa misma, puesto que está en
poder de terceros y no siempre podría recuperarla el poseedor que la enajenó, estamos,
pues, en el caso de que es "imposible o difícil" la persecución de la cosa, como dice el art.
942.
La dificultad se agrava, desde luego, si ha transcurrido el tiempo para que el tercer
poseedor, adquiera la propiedad por prescripción. El propietario perjudicado podrá todavía
reivindicar contra el poseedor que enajenó, mientras no se produzca la prescripción
extintiva de su acción, y así podrá recuperar el precio o lo que haya recibido por ella (por
ejemplo, si enajenó por permuta).
El artículo 942 distingue, además, el caso de la enajenación de buena o de mala fe. En el
primer supuesto, lo que puede reclamar el propietario es lo que haya recibido por ella, el
poseedor que enajenó; en cambio, si el poseedor enajenó sabiendo que era ajena, es decir,
de mala fe, debe indemnizar de todo perjuicio. Hay una perfecta equidad, puesto que el
propietario no debe sufrir ningún perjuicio y el que actuó de mala fe debe pagarlo, sea
porque enajenó a un precio inferior al normal, o porque privó al propietario de los frutos de
61
la cosa, o porque ocasionó gastos judiciales para recuperar la cosa, todo ello entra en el
concepto de indemnizar de todo perjuicio.
Tiene íntima relación con lo previsto en el artículo 942, lo que dispone el artículo 944:
"Contra el que poseía de mala fe, y por hecho o culpa suya ha dejado de poseer, podrá
intentarse la acción de dominio, como si actualmente poseyese. De cualquier modo que
haya dejado de poseer, y aunque el reivindicador prefiriera dirigirse contra el actual
poseedor, respecto del tiempo que ha estado la cosa en su poder tendrá las obligaciones y
derechos que según este Título corresponden a los poseedores de mala fe, por razón de
frutos, deterioros y expensas. Si paga el valor de la cosa, y el reivindicador lo acepta,
sucederá en los derechos del reivindicador. Lo mismo se aplica al poseedor de buena fe que
en el curso del juicio se ha puesto en la imposibilidad de restituir la cosa por su culpa.
El reivindicador, en los casos de los dos incisos precedentes, no estará obligado al
saneamiento." Mientras el artículo 942 se refiere exclusivamente al poseedor que enajenó,
el 944 prevé la hipótesis del poseedor que "por su hecho o culpa ha dejado de poseer".
“Ambos artículos distinguen el caso de la posesión de buena o mala fe, sin embargo, el
artículo 942 establece tanto para el poseedor de buena como de mala fe, la obligación de
devolver lo recibido a cambio de la cosa, sumándose, en el caso de la mala fe, la obligación
de indemnizar todo perjuicio; en cambio, el artículo 944 se refiere directamente al poseedor
de mala fe y luego extiende la regla al de buena fe que "por su culpa se puso en incapacidad
de restituir la cosa", es decir, que se constituyó en mala fe.
62
El artículo 944 considera genéricamente cualquier hecho o culpa por el cual se haya
perdido la posesión. Puede perderse la posesión enajenando la cosa, pero esta hipótesis es
propiamente la prevista en el artículo 942, de modo que hay que pensar que el 944 se
refiere específicamente a las otras formas de perder la posesión, una de ellas puede consistir
en no defender la posesión que fuera arrebatada por otro, presentando oportunamente las
acciones posesorias que la ley concede al poseedor, también puede plantearse el caso de la
pérdida de la posesión por la destrucción o inutilización (inundación permanente, por
ejemplo) de la cosa, o por el abandono que origine la ocupación de la res derelicta por un
tercero.
La equiparación, para los efectos de la reivindicación, del poseedor de mala fe que deja de
poseer por su hecho o culpa y el poseedor de buena fe "que en el curso del juicio se ha
puesto en la imposibilidad de restituir la cosa por su culpa", guarda perfecta lógica, puesto
que el segundo ha actuado de mala fe, aunque hubiera sido inicialmente poseedor de buena
fe, y el efecto dañino que produce para el propietario, culpablemente, es el mismo: la
imposibilidad de recuperar la especie. Uno y otro ex-poseedores quedan obligados a
indemnizar al propietario. Si el propietario dirige la acción reivindicatoria contra el actual
poseedor, que recibió la posesión de quien fue poseedor de mala fe (o de buena fe
equiparado al de mala fe por su culpa), el reivindicador tiene derecho a exigirles a éstos
últimos la indemnización por frutos, deterioros y expensas correspondientes al tiempo de su
posesión.
63
Los que fueron poseedores y hubieren cumplido estas obligaciones hacia el propietario,
sucederán en los derechos del reivindicador, es decir, que se subrogan en las posibles
acciones contra quienes se hayan beneficiado de la cosa y, podrán eventualmente, incluso,
reivindicarla del poder de terceros que la tuvieren arbitrariamente”.
El artículo 947 prevé otra situación análoga a las anteriores. Si el poseedor enajenó la cosa
y se halla en manos de un tercero que debe el precio de la cosa (o que debe entregar otra, en
calidad de permuta), se puede reivindicar el embargo.
Es decir, que si la cosa está embargada, para ser rematada y pagar con su precio al que la
enajenó, el verdadero propietario puede demandar la reivindicación para que se le entregue
a él, al propietario, el precio de la cosa embargada y rematada. Este es, pues, un caso más
de enajenación por parte del poseedor y de pérdida de la posesión por parte del que adquirió
del poseedor, de modo que ni el anterior poseedor ni el adquirente podrían devolver la cosa
al propietario, porque ha salido de su posibilidad de disponer de ella, entonces, la ley
ordena que el propietario pueda reivindicar el precio (o lo que se deba por permuta). Esto es
lo que quiere decir el artículo 947, en redacción un tanto oscura:
‘‘La acción reivindicatoria se extiende al embargo, en manos de tercero, de lo que
por éste se deba como precio o permuta al poseedor que enajenó la cosa’’.
“Si el que ha estado poseyendo una cosa, muere, la posesión continua en los herederos y
contra ellos se puede dirigir la acción reivindicatoria, así como ellos podrán sumar su
64
propia posesión a la de su antecesor, para los efectos de adquirir la cosa por prescripción; es
evidente que el que muere pierde la posesión, puesto que ya no es sujeto jurídico y no
puede poseer, pero esa pérdida no es por culpa suya y no puede intentarse ninguna acción
contra una persona fallecida, en cambio, la ley permite, dentro de ciertos límites,
reivindicar contra los sucesores en los derechos del fallecido”.
A este propósito, el artículo 943 dice: "La acción de dominio no se dirige contra un
heredero sino por la parte que posea en la cosa. Pero las prestaciones a que estaba obligado
el poseedor, por razón de los frutos o de los deterioros que le eran imputables, pasan a los
herederos de éste, a prorrata de sus cuotas hereditarias." No se puede pensar que este
artículo simplemente repita lo ya dicho en el artículo 936, cuyo texto es este: "Se puede
reivindicar una cuota determinada pro indiviso, de una cosa singular". Evidentemente esta
norma se refiere a cualquier caso de indivisión, mientras que el art. 943, se aplica solamente
a los herederos; aunque este sea el caso más frecuente de indivisión, no es el único.
Lo que se acaba de indicar, no constituye la única diferencia entre los dos artículos. El art.
936 se refiere a la reivindicación de "una cuota determinada", mientras que el 943 habla de
"la parte que posea en la cosa". Esta parte, puede entenderse, sea como parte ideal, es decir,
cuota, o bien como parte material. Hay un motivo para pensar que el Código se refiere a la
parte material, a lo realmente poseído mediante hechos a los que sólo el dominio da
derecho", puesto, que si se refiriera a la "cuota", habría una cierta repetición de lo ya
ordenado por el artículo 936.
65
Además, artículo 943 después de afirmar que se puede reivindicar contra un heredero "por
la parte que posea de la cosa", establece que en cuanto a las indemnizaciones por frutos o
deterioros que eran imputables al causante, éstas pasan a los herederos "a prorrata de sus
cuotas hereditarias"; es decir, que estas responsabilidades del causante, estas sí, se reparten
por cuotas, mientras que la posesión actual de los herederos puede ser distinta.
De hecho, en la vida corriente, es muy frecuente que las particiones privadas, sin cumplir
las solemnidades previstas por la ley, provocan esta clase de situaciones: los herederos
solamente son dueños de una cuota, pero se distribuyen materialmente los bienes y
comienza a ejercitar cada uno una "posesión material" sobre una parte igualmente material,
por ejemplo, de un terreno. Cierto que en el estado de indivisión, cada copartícipe posee en
nombre de los demás, pero puede suceder y sucede, que uno excluya de la posesión a los
demás por actos expresos y asuma únicamente la posesión de una parte material o de toda
la cosa recibida en herencia, entonces, el propietario puede reivindicar la "cuota" respectiva
contra cada heredero, pero también podrían, conforme al artículo 943, reivindicar "la parte
que posea", contra quien realmente tenga esa posesión material.
La localización del artículo 943, puesto inmediatamente después del que habla de la
reivindicación contra el que enajenó una cosa, permite considerar que también es aplicable
este artículo 943 al caso del heredero que enajenó una parte de la cosa recibida por sucesión
hereditaria del anterior poseedor; entonces, el propietario puede perseguir su cosa contra el
que actualmente posee esa parte, pero, las prestaciones por frutos, etc., deberá cobrar a los
herederos a prorrata de sus cuotas, como ordena esta misma norma legal”.
66
Naturalmente, de cualquier manera que se interprete el artículo. 943, el actor de la
reivindicación tendrá que probar que el demandado posee, sea una cuota, o una parte, bien
porque haya heredado directamente, o bien porque haya adquirido de un heredero; si no
prueba esto, la acción será rechazada, como efectivamente lo ha decidido la jurisprudencia
en varios casos.
4.2.1.- Medidas cautelares
Mientras transcurre el juicio reivindicatorio, la cosa sobre la que se disputa podría
deteriorarse, destruirse, desaparecer, disminuirse física o jurídicamente, por la imposición
de gravámenes, (Carga de impuestos sobre algún bien. Dícese del impuesto que grava las
utilidades o los ingresos, como el impuesto predial que grava los bienes raíces, el impuesto
sobre la renta etc.) y aún ser enajenada (transferencia de un derecho real de un patrimonio a
otro).
El derecho trata de resguardar los legítimos intereses de ambas partes en litigio, el
propietario deberá recibir el objeto en su integridad y en buen estado; a su vez, el poseedor
podrá continuar en su posesión, si el actor no logra demostrar su derecho preferente, uno y
otro son protegidos por las medidas cautelares (providencias judiciales, con el fin de
asegurar que cierto derecho podrá ser hecho efectivo en el caso de un litigio en el que se
reconozca la existencia y legitimidad de tal derecho) que pueden solicitar.
67
Distingue el Código, la reivindicación de un bien mueble y la de un inmueble, y señala las
medidas de protección de estas cosas en los artículos 945 y 946, respectivamente:
‘‘Si reivindicándose una cosa corporal mueble, hubiere motivo de temer que se
pierda o deteriore en manos del poseedor, podrá el actor pedir el secuestro; y el
poseedor estará obligado a consentir en él, o a dar seguridad suficiente de
restitución, para el caso de ser condenado a restituir’’.
Si se demanda el dominio u otro derecho real constituido sobre un inmueble, el poseedor
seguirá gozando de él, hasta la sentencia definitiva pasada en autoridad de cosa juzgada.
Pero el actor tendrá derecho a solicitar las providencias necesarias para evitar todo
deterioro de la cosa y de los muebles y semovientes anexos a ella, comprendidos en la
reivindicación, si hubiere justo motivo de temerlo, o las facultades del demandado no
ofrecieren suficiente garantía’’.
Si se trata de un bien mueble (que pueden trasladarse fácilmente de un lugar a otro), la
medida precautoria que se puede pedir es, pues, el secuestro, el cual está definido por el
Código Civil en el artículo 2154 como "el depósito de una cosa que se disputan dos o más
individuos, en manos de otro que debe restituirla al que obtenga decisión judicial a su
favor. El depositario se llama secuestre”.
Aunque cabe secuestro tanto de muebles como de inmuebles, el Código ha señalado esta
medida, como especialmente apropiada para el caso de reivindicación de muebles. En
68
efecto, éstos se pueden ocultar con facilidad, y se enajenan por la simple entrega; también
su destrucción resulta más frecuente que la de un inmueble.
Para pedir esta medida, basta justificar que existen motivos para temer que se pierda o
deteriore la cosa, en manos del poseedor. Esta previsión de peligro, se fundará, sea en la
naturaleza misma de la cosa, en su fragilidad o aptitud de corromperse, sea en las
condiciones del que la detenta”. El secuestro, puede impedirse, por parte del demandado,
dando seguridad suficiente de restitución, corresponde al juez, calificar la proporción entre
la garantía ofrecida y el valor del bien que se reivindica.
La medida precautoria indicada, generalmente será suficiente para asegurar la restitución de
la cosa, pero aún ella está sujeta a ciertos peligros, sean materiales o jurídicos, por los
cuales el bien puede perderse o deteriorarse, de modo que se podrían pedir otras medidas
complementarias, como el hacer inventario detallado de los bienes (registro documental de
los bienes y demás cosas pertenecientes a una persona o comunidad), la inspección judicial
respecto del estado en que se hallan (medio probatorio por el que el Juez constata
personalmente, a través de todos los sentidos, los hechos materiales que fundamentan la
controversia".
Se la puede pedir antes y durante el proceso, se puede pedir como medida preparatoria de
demanda y también se puede pedir como medida precautoria), y otras providencias
técnicas, materiales para la conservación, sobre todo, si se trata de mercaderías u objetos
especialmente perecederas.
69
Un caso singular de pérdida de la posesión de la cosa se produce si ésta es embargada. Aún
hallándose en manos del secuestre, cabe el embargo de estos bienes, por petición de un
tercero, y no podrá evitarse que se cumpla la orden judicial.
Respecto de los inmuebles, el artículo 946 señala que, en principio, el poseedor seguirá
gozando de ellos, pero autoriza las diversas medidas cautelares posibles, sin nominarlas
específicamente; entre ellas, podría mencionarse especialmente la prohibición de enajenar,
debidamente inscrito en el Registro de la Propiedad; también puede ser necesario que se
entablen las acciones posesorias (tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de
bienes raíces, o de derechos reales constituidos en ellos) que sean aconsejables, si el
poseedor sufre la amenaza o la privación de su posesión por parte de terceros, igualmente,
como en el caso de los muebles, corresponderá hacer las reparaciones y tomar las medidas
materiales y técnicas para evitar el deterioro físico.
Como en un inmueble habrá muchas veces muebles o semovientes (ganado de cualquier
especie), éstos pueden ser objeto de especiales medidas de seguridad, comenzando por su
inventario, inspección, y, eventualmente, secuestro. En todo caso, quien solicite las
respectivas medidas, tiene que probar que existe el motivo para temer la destrucción o
pérdida de las cosas, y el hecho de que se trata de bienes comprendidos en cosa que se
reivindica.
70
4.3.- Restitución de la cosa reivindicada
El objetivo fundamental o finalidad del juicio reivindicatorio consiste en la restitución a
favor del propietario, de una cosa de cuya posesión ha sido privado; por consiguiente, si el
actor ha logrado probar su derecho, la sentencia ordenará esa restitución.
Dice el artículo 948:
‘‘Si es vencido el poseedor, restituirá la cosa en el plazo que el juez señalare; y si la
cosa hubiere sido secuestrada, pagará el actor al secuestre los gastos de custodia y
conservación, y tendrá derecho para que el poseedor de mala fe se los reembolse’’.
Desde luego, la obligación de restituir corresponde a todo aquel que haya sido condenado
en sentencia judicial, sea o no poseedor, se tratará de mero tenedor, y en otros, de una
persona que dejó de ser poseedor.
La condición lógica indispensable para que se cumpla esta primera y fundamental
obligación de restituir el bien reivindicado es, naturalmente, que exista, nadie puede
entregar algo inexistente, y si la cosa se ha destruido, por mucho que la sentencia ordene su
entrega, la restitución se habrá hecho imposible; aquí habrá que aplicar las normas
generales sobre el cumplimiento de las obligaciones, si la destrucción de la cosa se debe a,
caso fortuito o fuerza mayor, no podrá imputarse al deudor, salvo que por su mora se haya
71
hecho responsable; en todos los demás casos, el poseedor deberá indemnizar por la cosa
destruida.
Observa Borrell que, conforme al derecho español, el poseedor debe indemnizar por
deterioro o pérdida de la cosa; ahora bien, nuestro Código establece expresamente la
indemnización en el caso de deterioro, pero no menciona la posible pérdida. Sin embargo,
tanto por lógica y equidad, como por la aplicación de las reglas generales sobre las
obligaciones, no cabe duda de que el poseedor deberá pagar el precio de la cosa que ha
perecido en su poder, salvo por caso fortuito.
La devolución del objeto debe ser inmediata, una vez ejecutoriada la sentencia. Claro Solar
habla de "un plazo tácito", que el juez puede precisar considerando las circunstancias. El
interés del mismo reivindicador podría aconsejar una espera razonable, por ejemplo, si hay
frutos pendientes que más fácilmente puedan ser cosechados por el poseedor que por el
mismo propietario; en estos casos pueden tenerse en cuenta las reglas establecidas para el
usufructo.
Si el bien está en manos del demandado, será él mismo quien deba entregarlo; pero,
frecuentemente se encontrará a disposición del secuestre, en cuyo caso, el actor victorioso
exigirá a éste la entrega de la cosa, pagándole los gastos de custodia y conservación. Ahora
bien, es preciso distinguir aquí, entre el poseedor de buena fe y el de mala fe, puesto que el
Código reconoce al propietario el derecho de reembolsarse ese pago hecho al secuestre,
pero solamente cuando el poseedor vencido estuvo de mala fe; si el poseedor estuvo de
72
buena fe, es equitativo que dichos gastos de custodia y conservación corran de cargo del
propietario, que es quien se beneficia por ellos, y así lo ordena el artículo 948 de Código
Civil ecuatoriano.
“Podría retrasar la entrega de la cosa, la exigencia por parte del poseedor de que se le
cancelen las indemnizaciones que se le deban, o las garantice el propietario. Pero, como
observa Alessandri, no puede quedar al capricho del poseedor el apreciar el monto de esa
indemnización o el de la garantía de su cumplimiento, sino que corresponde al juez el
determinarlos. Nada dice nuestro título de la Reivindicación, sobre el lugar en que deba
hacerse la entrega, lo cual tiene interés tratándose de muebles”.
5.- Seguridad Jurídica
5.1.- Definición
La seguridad jurídica es un principio del Derecho, universalmente reconocido, que se basa
en la «certeza del derecho», tanto en el ámbito de su publicidad como en su aplicación, y
que significa la seguridad de que se conoce, o puede conocerse, lo previsto como prohibido,
ordenado o permitido por el poder público.
La palabra seguridad proviene de la palabra latina securitas, la cual deriva del
adjetivo securus (de secura) que significa estar seguros de algo y libres de cuidados.
El Estado, como máximo exponente del poder público y primer regulador de las relaciones
73
en sociedad, no sólo establece (o debe establecer) las disposiciones legales a seguir, sino
que en un sentido más amplio tiene la obligación de crear un ámbito general de "seguridad
jurídica" al ejercer el poder político, jurídico y legislativo.
La seguridad jurídica es, en el fondo, la garantía dada al individuo por el Estado de modo
que su persona, sus bienes y sus derechos no serán violentados o que, si esto último llegara
a producirse, le serán asegurados por la sociedad, la protección y reparación de los mismos.
En resumen, la seguridad jurídica es la «certeza del derecho» que tiene el individuo de
modo que su situación jurídica no será modificada más que por procedimientos regulares y
conductos legales establecidos, previa y debidamente publicados. (Beltrán, 2008)
Jorge Miles dice:
“La seguridad jurídica es la situación peculiar del individuo como sujeto activo y
pasivo de relaciones sociales, cuando tales relaciones se hayan previstas por un
estatuto objetivo, conocido y generalmente observado”.
El tratadista Antonio Fernández Galiano, en su Introducción a la Filosofía del Derecho,
expresa a este respecto:
“Específicamente, la seguridad jurídica se refiere a las situaciones completas de los
particulares dentro del orden del derecho. Este debe proporcionar seguridad al
individuo en el sentido de que en todo momento sepa con entera claridad hasta
74
donde llega su esfera de actuación jurídica y donde empieza la de los demás, que
conozca con plena certeza a lo que le compromete una declaración de voluntad, y en
general, las consecuencias de cualquier acto que él o los otros realicen en la órbita
del derecho; que pueda prever con absoluta certidumbre los resultados de la
aplicación de una norma, en fin, que en todo instante pueda contemplar deslindados
con perfecta nitidez, los derechos propios y los ajenos.
Por supuesto que lo descrito es un ideal utópico para cuya efectividad se requeriría
un ordenamiento de una perfección técnica incompatible con la falibilidad de toda
obra humana: es evidente que en todo derecho existen imperfecciones,
imprevisiones del legislador, lagunas y contradicciones, pero también hay normas
que no realizan con plenitud los debidos ideales de justicia y no por eso deben
condenarse el ordenamiento en su conjunto como incapaz de realizar aquel valor. Lo
que interesa es que el derecho, aparte de sus inevitables fallos, tienda a la creación
de una seguridad para el particular que se acoja a sus normas, de manera que nunca
pueda ser sorprendido por un resultado imprevisible con arreglo al propio
ordenamiento.
La finalidad del derecho tiene que ser la supresión de toda situación dudosa o
imprecisa y su sustitución por situaciones netas y definidas. A procurarlas en
casos concretos irán dirigidas normas determinadas, pero la finalidad de creación
de seguridad jurídica para el particular está representada por una porción de
principios de carácter general existentes en todos los ordenamientos: tales son, entre
75
otros, el de inexcusabilidad del cumplimiento de la Ley, independiente de su
conocimiento y el de la fuerza de la cosa juzgada, el de la protección posesoria y el
que inspira a la institución de la usucapión”.
5.2.- Seguridad Jurídica y responsabilidad del Estado
El tratadista Carlos Colautti señala “La seguridad jurídica existe en proporción directa y en
relación inmediata y esencial al desarrollo de la responsabilidad del Estado, de gobernantes
y funcionarios frente a sus quehaceres, al tiempo de ejercer el poder político y el poder
jurídico en cualquiera de sus formas”; esto es, puede medirse la seguridad jurídica de una
sociedad con la descripción del ámbito de responsabilidad del Estado, de sus gobernantes y
de sus funcionarios, frente a las consecuencias de sus quehaceres.
De lo que se desprende que en aquella sociedad donde exista responsabilidad real de
dirigentes políticos y de funcionarios por las actividades desarrolladas u omitidas, pero
debidas, que se produzcan en la conducción del Estado, en esa misma proporción, en esa
comunidad, habrá o no habrá seguridad jurídica”; así concluye el autor citado, que a mayor
responsabilidad del Estado, mayor seguridad jurídica, más aún que sin responsabilidad del
Estado y de sus gobernantes y administradores no puede haber seguridad jurídica.
76
5.3.- Conclusiones parciales del capítulo
La investigación del capítulo se la desarrollo con los siguientes temas: la reivindicación, la
mera tenencia y el derecho a la propiedad, constituyendo una novedad científica, pues
transforma radicalmente la institución de la reivindicación como derecho fundamental del
propietario para rescatar el bien de su propiedad sea que esté en poder de un poseedor o sea
que esté en manos de un mero tenedor, siendo lo que se propone una verdadera
transformación de viejos paradigmas civilistas que hacen en nuestro código civil hasta
ahora intocados por pereza legislativa.
77
CAPÍTULO II
MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA
2.1.- Caracterización del lugar de la investigación
El presente trabajo requirió de una investigación de campo por lo que se seleccionaron la

modalidad, tipos, la población y muestra y los métodos de investigación utilizadas.
2.2.- Descripción del Procedimiento Metodológico
La modalidad de esta investigación científica fue Cualitativa y Cuantitativa.
Cualitativa.- Por su carácter analítico del Derecho dentro de sus concepciones teórico
científicas y sus reordenamientos y mandatos constitucionales en el Ecuador.
Cuantitativa.- Por sus resultados de los procesos matemáticos - estadísticos de la

investigación de campo realizada, recogiendo toda información de la sociedad que ha sido
afectada por el problema en cuestión.
Tipos de investigación
La tipología de esta investigación se subdivide en la siguiente clasificación:
Bibliográfica y documental.-
Por la necesidad de una permanente consulta en las diferentes leyes y su contenido

normativo, el análisis documental y la síntesis explicativa de la fenomenología social que
preocupó y ocupó a los investigadores de este tema y problema.
78
De campo.-
Esta investigación por sus características abordó un problema eminentemente social, lo que
exigió un trabajo de consulta en el medio en donde se identificaron los hechos para recoger
todos los datos e informaciones necesarias para procesarlos y verificar la verdad.
Descriptiva.-
Por su detenida explicación de los hechos tanto en la identificación y contextualización del

problema, como en su procesamiento científico en la búsqueda de la solución
enmarcándolo en la teoría científica del derecho, y la más adecuada metodología de
investigación.
Factible.-
Porque la ubicación del problema en el medio social no presentó mayores dificultades en la

obtención de información necesaria, se contó con el tiempo y los recursos humanos,
materiales y financieros suficientes para su feliz realización.
POBLACIÓN Y MUESTRA
La población universal y muestra que ha sido aplicada en la encuesta, se la realiza para

obtener los resultados deseados y está determinada en base a los parámetros detallados a
continuación:
79
COMPOSICIÓN POBLACIÓN
ABOGADOS EN LIBRE EJERCICIO 500
TOTAL 500
Las encuestas se hicieron a los abogados en el libre ejercicio de la ciudad de Manta,

tomando en consideración la siguiente fórmula:
m= Tamaño de la muestra;
N= Población o universo
e= Margen de error (0,1)
M= N-1 .
E2(N-1)+1
M= 500-1 .
(0.1)2(500-1)+1
M= 500
5.99
M= 83 Abogados
80
MÉTODOS, TÉCNICAS E INSTRUMENTOS
MÉTODOS
La investigación realizada se sustentó en base a métodos y técnicas proporcionados por la

investigación científica y ratificados por la Universidad Regional Autónoma de los Andes y
ellos fueron:
Método Inductivo.-
Que nos permitió centrar nuestra observación directa e indirecta en el problema de estudio,
poniendo énfasis en todos y cada uno de los detalles para ir de lo particular a lo general en
la concepción de la solución a favor de la sociedad.
Este método nos permitió y exigió la aplicación de un cuestionario correspondiente a la

técnica de la encuesta.
De hecho entonces hemos podido abstraer principios teóricos, contenidos conceptuales,

visiones de las normas del Derecho en su concepción de aplicación, detectar vacíos de
desarrollo y fundamentar las características del problema para corroborar la correcta
solución que implicó la obligatoriedad de realizar una generalización por los aciertos
logrados.
Método Deductivo.-
Que exigió profundizar en el estudio y obtener información de lo general del conocimiento

en su espacio científico del Derecho a lo particular del problema, que implicó los efectos en
el medio social con las características de la aplicación y resultados obtenidos.
81
Analítico Sintético.-
Con el detenido estudio de la ciencia en toda la extensión de la teoría del derecho en

relación al tema propuesto y problema que se intentó solucionar, para dar paso a lo
específico de la relación problema - objetivo general - idea a defender, sin ampulosas
declaraciones teóricas que aunque valiosas no tuvieron razón de extender el trabajo
investigativo.
TÉCNICAS
Se seleccionaron las siguientes técnicas de investigación científica que nos permitieron

obtener los resultados deseados con la información más acertada posible:
La Observación Directa.-
Que en este caso se la realizó mediante una planificación adecuada para obtener en detalle
y sistemáticamente todas las particularidades del fenómeno estudiado, garantizando la
objetividad de la información.
En el estudio de este fenómeno, como profesional del Derecho he realizado una detenida y
meticulosa observación participando en forma dinámica y activa en la obtención de la
información, procurando sea lo más verás posible.
Se ha realizado una observación de campo acudiendo personalmente a los lugares de los

hechos, registrando toda la información de la manera más verás posible.
La Encuesta.-
Es una de las técnicas de investigación de campo más utilizadas en el concierto social, que
permitió recoger información sobre el fenómeno a observar o el problema a solucionar.
82
Las preguntas que se elaboraron fueron estrictamente ajustadas a los detalles del problema
investigado, de fácil comprensión e interpretación, sin ninguna intencionalidad o doble
sentido de orientación a su respuesta.
Las personas que respondieron fueron preparadas de antemano con una detenida
explicación de lo que se trata, con un diálogo formal, discreto cordial, no forzadas de
ninguna manera a responder cuando así lo manifestaron.
INSTRUMENTO DE INVESTIGACIÓN
 Cuestionarios
2.3.- Modelo de anteproyecto de Ley Reformatoria
La propuesta, se sujetará al trámite constitucional de aprobación de una Ley, para que se

haga efectiva la iniciativa, debe presentarse redactado un anteproyecto, el mismo que
cumplirá, con los requisitos formales de la técnica legislativa.
Entre los requisitos formales, se tomarán en cuenta, los considerandos, los mismos que
deben enfocar: principios y garantías constantes en los instrumentos internacionales y en la
Constitución de la República del Ecuador, que son los pilares que sustentan el contenido.
A continuación, deben consignarse las normas que contraicen los sustentos antes indicados
con señalamiento preciso, seguidamente se hará constar, las normas que obligan o facultan
al Estado, para llegar a lo que se propone el anteproyecto.
Cumplido con lo anterior, vendrá el articulado con las siguientes síntesis:
a) Indicaciones con las normas que se deroga.

b) Indicación de las normas que se reforma por cambio o añadidura.
c) Indicación general o específica de las supremacías de la Ley reformatoria ante toda
norma que se contraponga.
83
Modelo de Anteproyecto de Ley Reformatoria
sujeto a trámite constitucional de aprobar la Ley
Norma que permiten

Considerandos u obligan al Estado a Articulado
reformar la Ley
Constitución
Instrumentos de la Las Leyes Que Que
Internacionales República del deroga reforma
Ecuador
Lo que se
Principios y contrapone a
Principios y Supresión Adición
Garantías
Garantías
No se hará exposición de motivos, porque consideramos que la exigencia constitucional es

anacrónica; y porque en los considerandos se invoca principios y garantías que son únicos
que inspiran el cambio que se proponen y que de acuerdo con el Neo-constitucionalismo,
son os únicos elementos que sirven para la interpretación y aplicación de la norma.
2.4.- Conclusiones Parciales
El presente capítulo se lo realizó en base a la modalidad cualitativa y cuantitativa, la

tipología de esta investigación se subdividió en bibliográfica, documental y de campo con
todos los datos e informaciones necesarias para procesarlos y verificar la verdad,
descriptiva en la obtención de información necesaria, con los recursos humanos, materiales
y financieros suficientes para su realización.
84
CAPÍTULO III
VALIDACIÓN Y/O EVALUACIÓN DE RESULTADOS DE SU APLICACIÓN
3.1. Procedimiento de la aplicación de los resultados
Encuestas realizadas a 83 abogados en el libre ejercicio de la ciudad de Manta.
1.- ¿Conoce la diferencia entre posesión de un bien y la mera tenencia?
FRECUENCIA ABSOLUTA FRECUENCIA RELATIVA

OPCIÒN
F.A. F.R.
SI 75 90%
NO 8 10%
TOTAL 83 100%
10%
SI
90% NO
Fuente: Abogados en el libre ejercicio de la ciudad de Manta – (2016)

Elaborado por: Ab. Lorena Cevallos
Análisis e interpretación
El 90% de encuestados manifestó que SÍ y el 10% que No, concluyendo que en la posesión
una persona ejerce el papel como dueño sobre un bien sobre el cual no tiene la propiedad,
mientras que un mero tenedor reconoce la propiedad de alguien más sobre el bien, el cual
cuida o disfruta de él, como en el derecho de usufructo, el usufructuario es un mero
tenedor.
85
2.- ¿Conoce si el Código Civil frente a la posesión concede al propietario la acción
reivindicativa?

OPCIÒN
F.A. F.R.
SI 79 95%
NO 4 5%
TOTAL 83 100%
5%
SI
NO
95%

El 95% de encuestados manifestó que SÍ y el 5% que No, concluyendo la mayoría que

en la posesión de la cosa con todos sus accesorios, el poseedor es objeto de despojo”, o
sea, que no tiene ya el derecho de continuar poseyendo, como consecuencia de la
declaración positiva de certeza del preexistente derecho del reivindicarte, el cual
excluye un derecho igual al poseedor, por ser esta acción reivindicativa la que tiene por
objeto principal la recuperación de la cosa o su equivalente en dinero.
86
3.- ¿Conoce usted que para el caso de mera tenencia el Código Civil no concede al
propietario la acción de reivindicación?

OPCIÒN
F.A. F.R.
SI 75 90%
NO 8 10%
TOTAL 83 100%
10%
SI
NO
90%

El 90% de encuestados manifestó que SÍ y el 10% que No, concluyendo que en el caso de
mera tenencia el Código Civil no concede al propietario la acción de reivindicación.
87
4.- ¿Considera usted, que al no concederse la acción reivindicatoria en caso de mera
tenencia, el Código Civil atenta contra la seguridad jurídica?

OPCIÒN
F.A. F.R.
SI 79 95%
NO 4 5%
TOTAL 83 100%
5%
SI
NO
95%

El 95% de encuestados manifestó que SÍ y el 5% que No, concluyendo la mayoría que al no

concederse la acción reivindicatoria en caso de mera tenencia se atenta contra el principio
de seguridad jurídica.
88
5.- ¿Considera usted que habiendo similitud en el corpus entre posesión y mera
tenencia, se debe conceder al propietario acción reivindicatoria en cualquiera de las
dos situaciones?

OPCIÒN
F.A. F.R.
SI 79 95%
NO 4 5%
TOTAL 83 100%
5%
SI
NO
95%

El 95 % de encuestados manifestó que Sí y el 5% que No, concluyendo que se debe

conceder al propietario acción reivindicatoria en cualquiera de las dos situaciones para
garantizar la seguridad jurídica.
89
6.- ¿Considera que se debe elaborar una ley reformatoria al Código Civil que
establezca la acción reivindicatoria tanto en caso de posesión, como en el de mera
tenencia?

OPCIÒN
F.A. F.R.
SI 79 95%
NO 4 5%
TOTAL 83 100%
5%
SI
NO
95%

El 95% de encuestados manifestó que SÍ y el 5% que No, concluyendo que es necesario

una reforma al Código Civil que establezca la acción reivindicatoria tanto en caso de
posesión, como en el de mera tenencia.
90
7.- ¿Considera usted que la reforma en el sentido de la pregunta inmediata anterior
garantizaría la seguridad jurídica del propietario?

OPCIÒN
F.A. F.R.
SI 79 95%
NO 4 5%
TOTAL 83 100%
5%
SI
NO
95%

El 95% de encuestados manifestó que SÍ y el 5% que No, concluyendo que la reforma

garantizará la seguridad jurídica y el derecho de propiedad del propietario.
91
3.2.- Análisis de Resultados
ANTEPROYECTO DE LEY REFORMATORIA AL CÓDIGO CIVIL QUE

ESTABLEZCA EL DERECHO DE REIVINDICACIÓN DE UN INMUEBLE EN
ESTADO DE MERA TENENCIA PARA GARANTIZAR LA SEGURIDAD JURÍDICA
REPÚBLICA DEL ECUADOR
ASAMBLEA NACIONAL
CONSIDERANDO:
Que La Constitución de la República consagra como derecho a las personas, ejercer,

promover y exigir de forma individual o colectiva, ante las autoridades
competentes; estas autoridades garantizaran su cumplimiento; y así mismo dispone
que ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni de las
garantías Constitucionales;
Que El contenido de los derechos se desarrollará de manera progresiva a través de las

normas, la jurisprudencia y las políticas públicas. El estado genera y garantizará las
condiciones necesarias para su pleno reconocimiento y ejercicio;
Que El Código Orgánico de la Función Judicial, establece el principio de tutela judicial

efectiva de los derechos, de seguridad jurídica, así como también la interpretación
de normas procesales, teniendo en cuenta que el objetivo de los procedimientos es la
efectividad de los derechos reconocidos por la Constitución, los instrumentos
92
internacionales de derechos humanos y la sustantiva o materia;
Que El Estado reconoce y garantiza el derecho a la propiedad en sus formas pública,

privada, comunitaria, estatal, asociativa, cooperativa, mixta, y que deberá cumplir
su función social y ambiental.
Que El Código Civil manifiesta que el dominio que se llama también propiedad, es el
derecho real de una cosa corporal, para gozar y disponer de ella conforme a las
disposiciones de las leyes y respetando el derecho ajeno, sea individual o social.
Que El Estado garantizará la igualdad de derechos y oportunidades de mujeres y

hombres en el acceso a la propiedad y en la toma de decisiones para la
administración de la sociedad conyugal.
Que Se reconoce el derecho de la población a vivir en un ambiente sano y

ecológicamente equilibrado, que garantice la sostenibilidad y el buen vivir, sumak
kawsay.
En ejercicio de las atribuciones establecidas en el numeral 6 del Art. 120 de la Constitución
de la República expide la siguiente Ley reformatoria al Código Civil
Art. 1… Agréguese un inciso en el artículo 939 del Código Civil el que dirá:
Art. … La acción de dominio se dirige contra el actual poseedor o el mero tenedor.
Art. 2… Quedan derogadas todas las normas que se opusieran a la presente ley que entrará
en vigencia luego de la publicación en el registro oficial.
(f) PRESIDENTE DE LA ASAMBLEA NACIONAL
93
3.3.- Conclusiones parciales del capítulo
Como conclusiones tenemos:
Los profesionales encuestados manifestaron estar de acuerdo con la propuesta planteada en

pro de garantizar el derecho a la propiedad del legítimo propietario del bien inmueble.
Existe la necesidad de reformar el Código Civil estableciendo la reivindicación de un

inmueble en estado de mera tenencia para garantizar la seguridad jurídica.
94
CONCLUSIONES GENERALES
1.- El Estado en el cumplimiento de su deber, ha visto en el afán de defender y proteger no

solo a las personas sino también a las cosas, pues una vez adquiridas en legal y debida
forma pasan a formar parte del cúmulo del patrimonio de las personas. Es así que ha creado
disposiciones legales que vayan encaminadas a defender y proteger los bienes inmuebles,
disposiciones legales que se encuentran ubicadas en el Código Civil, respecto a la
reivindicación, estableciendo normas legales en forma detallada respecto a esta clase de
acción, con el fin de no dejar desamparado al propietario cuando sus derechos respecto a la
cosa se ven vulnerados.
2.- En derecho civil, la acción reivindicatoria es la acción judicial que puede ejercitar el
propietario de una cosa contra las personas que la poseen sin ser propietarios. La propiedad
como derecho está amparada por una serie de acciones judiciales tendentes a protegerla y a
reprimir las violaciones o perturbaciones de que pueda ser objeto.
3.- Las consecuencias de la acción reivindicatoria contra el demandado es la obligación de

restituir la cosa objeto de reclamación, con los frutos, mejoras y accesorios.
4.- Existe la necesidad de reformar el Código Civil para garantizar la propiedad o el

dominio, acción que únicamente la pueden interponer quienes se crean asistido de ese
derecho, porque así la ley lo dispone y les da la facultad para que puedan ejercerlo, quien la
intenta debe ser el legítimo propietario; y, tal calidad lo demuestra mediante el justo título
debidamente registrada y otorgada por autoridad competente.
5.- En la Acción Reivindicatoria tendrá que obligatoriamente probar lo que aseveró en su

demanda; siendo obligatorio para el actor justificar la propiedad y demostrar que él es el
legítimo dueño del bien y que está poseyendo otra persona.
95
RECOMENDACIONES
1.- El Estado debe garantizar el derecho a la propiedad a través de la presente propuesta

acción encaminada a defender este derecho enmarcado en la Constitución.
2.- El Legislador debe garantizar que la acción reivindicatoria lleve un cambio de

tramitación ágil garantizando le celeridad y economía procesal y poder recuperar el bien
inmueble de manera rápida.
3.- Las Universidades de Guayaquil y Regional Autónoma de los Andes UNIANDES,

deben realizar a través de sus facultades de jurisprudencia capacitaciones a todas las
personas, para que quienes adquieran cualquier bien inmueble, primero constaten que quien
las vende tiene el derecho de enajenar; solicitando al Registrador de la Propiedad se les
confiera un certificado de gravámenes o por testimonios de personas que conozcan al que
enajena la cosa para de esta manera evitar que en lo posterior tenga que restituir la cosa a
quien lo reclama con justo derecho y precio establecido entre las partes.
96
BIBLIOGRAFÍA
1. Benítez, P. A. (2001). "Derecho Procesal Civil". Parte General. . Quito : Editorial

Juridica del Ecuador.
2. Carrión, E. (1987). Pág. 469.
3. Carrión, E. E. (1987). “Curso de Derecho Civil”. . Quito – Ecuador: Editorial de la

Pontificia Universidad Católica del Ecuador.
4. Código Civil del Ecuador. (2015). Titulo II Del Dominio. Quito- Ecuador: Editorial
Ediciones Legales.
5. Constitución del Ecuador. (2008). Derechos. Quito.
6. Mercant. (2008, ). Pág. 32.
7. Moran, J. F. (1980). Diccionario Jurídico Elemental, República.
8. Pérez, M. d. (2004). Derecho de Propiedad en el Derecho Civil. Quito.
9. Rico, P. J. (2006 ). Teoría General del Proceso.
10. Rivas, C. (1974). Pág. 265.
11. Somarriva. (1.957). “De los Bienes”. . Santiago de Chile: Tomo II.

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Universidad Regional Autónoma de los Andes

MAESTRÍA EN DERECHO CIVIL Y PROCESAL

Proyecto de Investigación previa a la obtención del Grado Académico de:

Magíster en Derecho Civil y Procesal Civil

Tema: LA REIVINDICACION DE UN INMUEBLE Y LA MERA TENENCIA

Autora: Ab. Cevallos Saltos Ketty Lorena

Asesor: Dr. Robayo Campaña Carlos Marcelo

2.1.- Caracterización del lugar de la investigación 78

3.1.- Procedimiento de la aplicación de los resultados 85

La problemática escogida para el desarrollo de la presente investigación es de singular

importancia por cuanto su ejecución permitió comprender la institución jurídica de la

reivindicación, y especialmente su relación con un efectivo ejercicio del derecho a la

Este trabajo constituye un análisis teórico sobre la realidad de nuestra legislación y la

jurisprudencia relacionadas en la reivindicación y la mera tenencia, que lucen como

instituciones jurídicas contradictorias, puesto que la reivindicación no procede si el bien se

para que el propietario pueda rescatar la posesión del bien de su propiedad.

En los métodos utilizados tenemos el inductivo - deductivo, histórico – lógico, analítico –

sintético enmarcándose en la línea de investigación: “Protección de Derechos y Garantías

La investigación y su propuesta llega a una significación práctica planteando un proyecto

de reforma al Código Civil que permita demandar la reivindicación y al mero poseedor

primordial del estado y derecho fundamental de las personas.

especially its relationship with an effective exercise of the right to property.

rescue the possession of the good of his/her property.

The methods used have: inductive-deductive, historical-logic, analytic-synthetic framing in

the research line: “Rights protection and constitutional guarantees”.

people’s fundamental right.

su restitución. Cualquier cosa determinada (mueble o inmueble) es reivindicable por el

propietario despojado, siempre que demuestre que es de su propiedad, y siempre que se

por medio de la certificación en los distintos registros de la propiedad.

contexto, el mecanismo que se ha diseñado –en diversos pronunciamientos judiciales- para

dilucidar tremenda controversia es la llamada acción de mejor derecho de propiedad, la

Por otro lado, a través de la acción reivindicatoria, se busca tutelar necesariamente el

derecho de propiedad; en ese sentido, sostienen algunos autores que la reivindicación es la

mecanismo que se ha diseñado –en diversos pronunciamientos judiciales- para dilucidar

tremenda controversia es la llamada acción de mejor derecho de propiedad, la misma que

no se podría pensar solamente de la reivindicación del bien, sino el determinar a quién le

Los pronunciamientos judiciales al respecto no son unánimes, pues, encontramos

sentencias que señalan que en un proceso de Reivindicación, no es posible discutir el Mejor

naturaleza misma del proceso de conocimiento, en el cual se desarrollan El problema se

la cosa a su dueño. Para que la acción reivindicatoria, que se fundamenta en un derecho

real, quede subordinada a la acción personal de nulidad, es necesario que se deriven de un

posesión del inmueble.

Para efecto de establecer los elementos de la acción reivindicatoria, lo que se requiere es

importa cuánto tiempo lo ha tenido en su poder, sino que en el momento de solicitarla la

que ejerce la acción de dominio o reivindicación en el proceso respectivo: el dominio de la

singularización de la cosa reivindicada.

El carácter real de la acción reivindicatoria, se distingue de otras acciones de restitución,

nacidas de relaciones contractuales obligatorias, las cuales son de naturaleza personal,

La acción real de reivindicación, la otorga la ley, al propietario de una cosa singular de la

de dominio de quien se pretende dueño; la determinación de la cosa que se pretende

reivindicar y la posesión de la cosa por el demandado. La determinación del inmueble que

inmueble en disputa, cuando únicamente se toma en consideración dos de los tres

el dominio y la determinación de la porción del inmueble en litigio.

La investigación está estructurada, en cinco capítulos; en el Primer Capítulo, se describe

aspectos eminentemente referentes al problema que se ha investigado; en el Segundo

Capítulo se desarrolla la fundamentación teórica, que es el sustento científico, teórico,

conceptual, legal y doctrinario del problema tratado; en el Tercer Capítulo, se da a conocer

explica cómo se realizó la obtención y el tratamiento de la información recabada en la

investigación de campo, actividad que permitió, construir un nuevo conocimiento sobre el

problema investigado; en el Capítulo Cuarto se da a conocer las conclusiones a las cuales se

llegó, después de haber cumplido un proceso sistemático de investigación, en base a las

conclusiones se establecieron la recomendaciones y una de ellas fundamenta la propuesta,

que tiene como finalidad, presentar un Ley Reformatoria al Código Civil.

Planteamiento del problema