CURSO

2019-2020

Política Criminal

[ABORTO VOLUNTARIO ]
Autores: David Burgo Ferreiro y Alejandro Antonio López Castro
ÍNDICE

1- Introducción.………………………………………………………………………………. 2
2- Antecedentes históricos.…………………………………………………………….. 2

3. Ley orgánica 9/1985, del 5 de julio.……………………………………………… 4

3.1 Sentencia 53/1985 del Tribunal Constitucional………………………… 5

4. Regulación actual………………………………………………………………………….. 8

4.1 Ley Orgánica 2/2010 de 3 de marzo………………………………………….. 8

4.2 El aborto en el Código Penal……………………………………………………… 10

4.3 Bien jurídico protegido……………………………………………………………… 13

5. Propuestas alternativas a la regulación actual……………………………….. 15

6. Coste económico del aborto………………………………………………………….. 17

7. Opiniones respecto al aborto…………………………………………………………. 18

8. Derecho comparado……………………………………………………………………….. 21

9. Conclusiones…………………………………………………………………………………… 24

10. Bibliografía y webgrafía………………………………………………………………… 25

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1. INTRODUCCIÓN
Uno de los temas que mayor controversia y desacuerdo ha generado siempre tanto en el
ámbito social como en el jurídico-legal, es el aborto. Su aprobación se encuentra en un
continuo debate puesto que por un lado se ve implicada una vida humana en desarrollo,
y por otro, el derecho a elegir de la mujer embarazada, teniendo en cuenta sus criterios y
su salud.

En este trabajo haremos un estudio sobre el recorrido histórico de la regulación del

aborto en nuestro país, desde sus etapas más restrictivas hasta pasar a considerarse un
derecho, como lo es a día de hoy. Analizaremos distintos aspectos de la ley actual
vigente en esta materia, así como los distintos puntos de vista de distintos colectivos y
partidos políticos. Finalmente trataremos algunos aspectos de las distintas regulaciones
que toman los países de nuestro entorno.

2. ANTECEDENTES HISTÓRICOS
En este apartado trataremos las distintas regulaciones llevadas a cabo sobre el aborto
desde el primer texto legal de nuestro país, el código penal de 1822 hasta la
Constitución de 1978. Es importante conocer la evolución del Derecho, y de qué forma,
debido a vaivenes histórico-políticos, se producen variaciones en el momento de
legislar. Más aún cuando hablamos del aborto, donde juega un papel fundamental la
ética, la moral, la libertad e incluso la religión.

- Código Penal de 1822: bajo un sistema absolutista con Fernando VII a la cabeza nace
el primer texto penal, el cuál recoge en sus art 639 y 640 el delito de aborto,
distinguiendo dos formas de aborto (consentido o no), así como diferentes grados de
ejecución, e incide entre el realizado por un tercero o el provocado por la propia mujer.
Establecía penas de reclusión en distinto grado que podían alcanzar los 14 años para los
profesionales que lo facilitaran y de hasta 8 años para las mujeres embarazadas que
abortaran.

- Código Penal de 1848: bajo la Constitución de 1845, este texto penal trató el tema
del aborto con mayor minuciosidad, fijando una normativa que sufriría escasas
modificaciones en las posteriores reformas penales. Dedica cuatro preceptos a la
tipificación del aborto así en su artículo 337, establecía una graduación en las penas que
iban desde la reclusión temporal para el ejercicio de violencia sobre la mujer
embarazada, la prisión mayor para la realización del aborto sin el consentimiento de la
mujer y la prisión menor para la realización del aborto con su consentimiento. Este texto
penal coincide con el de 1850 en la minuciosidad tipificadora de las posibles conductas
abortivas, con especial atención al tipo doloso de aborto.

Las sucesivas reformas penales introducidas a partir de 1870 apenas alteraron los
presupuestos del Código Penal de 1848. De este modo, el Código Penal de 1870
continuó con la clasificación del aborto en las tres modalidades establecidas en el de
1848, introduciendo únicamente una modificación en las penas al castigar con la prisión

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correccional en grado medio y máximo el aborto realizado con el consentimiento de la
mujer.

Con la entrada del siglo XX la mayoría de los países europeos vivieron cambios
respecto a la legislación del aborto, sin embargo España se mantuvo según las normas
anteriores, así como también la prohibición del uso de anticonceptivos o el divorcio, que
seguían siendo delitos.

- Código penal de 1928: elaborado dentro de la dictadura de Rivera, introduce algunas

variantes a tener en cuenta con respecto a los Códigos penales anteriores. En este
sentido, el legislador diferencia entre “causar aborto” y “destrucción del fruto de la
concepción”, añadiendo una apreciación más a tener en cuenta en el delito de aborto.
Por otro lado, introduce en el artículo 526 el supuesto en el que el tercero causa el
aborto sin tener propósito de hacerlo, pero teniendo el conocimiento del estado de
embarazo de la mujer. Por último, añade la figura del farmacéutico, diferenciando según
tenga o no título, en el supuesto de que facilite sustancias necesarias para llevar a cabo
el aborto o la destrucción del feto.

- Código penal de 1932: con una estructura y contenido similares a lo establecido en

los Códigos Penales anteriores, recoge una innovación con respecto a los anteriores, y
es el supuesto del fallecimiento de la mujer a consecuencia del aborto, para lo cual se
imponen las penas elevadas a su grado máximo

- Decreto de Regulación de la Interrupción Artificial del Embarazo y Orden de

Aplicación: en el año 1937, en plena Guerra Civil española, el Diario Oficial de la
Generalitat de Cataluña, territorio republicano, publica el día 9 de enero dicho Decreto
por el que se legaliza la interrupción voluntaria del embarazo, siendo así la primera vez
en España en la que se despenaliza el aborto tanto para la mujer como para el
facultativo, bajo la condición de ciertos supuestos. Por lo que se reconoce y regula el
derecho de la mujer a decidir sobre su cuerpo embarazado bajo los siguientes supuestos:
causas terapéuticas referidas a las enfermedades físicas o mentales de la madre que
contraindicasen el parto; motivaciones eugenésicas, en relación a determinadas taras
que pudieran transmitirse; factores neomalthusianos conectados con el deseo consciente
de limitación voluntaria de natalidad y razones sentimentales o éticas que pudiera
presentar la maternidad no deseada por la madre en base a causas de orden amoroso o
sentimental. Este Decreto señalaba la necesidad de evitar los abortos clandestinos que
ponían en peligro la vida de la madre además de que la interrupción artificial del
embarazo sólo podía realizarse en los Centros autorizados dependientes de la
Generalitat, pasado un reconocimiento médico previo y haber estudiado la ficha médica,
psicológica y social de la mujer

- Ley de 24 de enero de 1941: concluida la Guerra Civil y con la llegada de la dictadura

de Francisco Franco, sale a la luz la Ley para la protección de la natalidad contra el
aborto y la propaganda anticoncepcionista, en cuya exposición de motivos reconoce
como razón única la cuestión demográfica. En base a esta ley, quedará regulado el delito

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de aborto en los posteriores Códigos Penales (de 1944, 1963 y 1973) que se prolongarán
durante todo el periodo franquista.

En su primer artículo deja claro el carácter y finalidad de esta ley cuando señala que
será punible “todo aborto que no sea espontáneo”. Castigando así, tanto a la persona que
realizaba el aborto, como a la mujer que abortaba con penas de prisión. También
contemplaba las prácticas abortivas sobre la mujer no encinta creyéndola embarazada
así como a farmacéuticos, facultativos o cooperantes que contribuyesen a la interrupción
del embarazo, con penas de prisión o multas.

Tras este recorrido histórico sobre la legalidad del aborto nos damos cuenta de como la
Jurisprudencia anterior a la Constitución de 1978, prescindió por completo de las causas
y factores que provocan los abortos, imponiendo la represión a la interrupción del
embarazo por encima de todo. Esto produjo los siguientes efectos: marginación absoluta
de las causas de aborto; sanciones penales desmidas; subsistencia de las formas
clandestinas de estas prácticas; multitud de muertes femeninas como consecuencia de
interrupciones realizadas en malas condiciones, etc. Lejos de la consecución del
objetivo marcado, se impone la realización de las prácticas abortivas en condiciones
precarias y clandestinas siempre nocivas y perjudiciales para la mujer.

En 1977, según datos estimativos, diez mil mujeres españolas viajaron a Londres para
abortar, en 1979 el número se elevaba a 16.433, en 1982 se evaluaban entre veinte mil y
veinticinco mil mujeres que abortaban en el extranjero. Es lo que se denominó como
“turismo abortivo”.

3. LEY ORGÉANICA 9/1985, DEL 5 DE JULIO

En 1983, el Gobierno socialista tramitó por separado un Proyecto de Reforma parcial y
urgente del Código Penal y, otro referente a la inclusión en el texto punitivo de un
artículo 417 bis. Éste artículo, despenalizaba el aborto en tres supuestos:

- Cuando fuese necesario para evitar un grave peligro para la vida o salud de la
embarazada (indicación terapéutica).

- Cuando el embarazo fuese consecuencia de una violación, dentro de las 12 primeras

semanas (indicación ética).

- Cuando fuese probable que el feto naciese con graves taras físicas o psíquicas
(indicación eugenésica).

Aprobado el nuevo texto, se presentó contra el mismo recurso previo de

inconstitucionalidad que fue resuelto el 11 de Abril de 1985 por una emblemática
Sentencia del Tribunal Constitucional que supuso la entrada en vigor de la mencionada
Ley, convirtiéndose esta en la primera que despenaliza el aborto en España.

Supuso un notable avance en orden a adaptar la punibilidad de la interrupción voluntaria

del embarazo a los requerimientos constitucionales, en la medida en que reconoció la

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indiscutible preeminencia de los derechos fundamentales de la mujer en ciertas
situaciones de necesidad o de no exigibilidad de otra conducta y adoptó determinadas
garantías para la protección del bien jurídico constitucional representado por la vida
embrionaria fuera de dichos supuestos.

 Sentencia 53/1985 de 11 De Abril, Del Tribunal Constitucional

o Motivos en los que se basa el recurso:

1. Vulneración del artículo 15 de la Constitución, el cuál declara «todos tienen

derecho a la vida y a la integridad física y moral». A juicio de los recurrentes, el
reconocimiento del derecho de «todos» a la vida se extiende también a los
concebidos y no nacidos.

2. Vulneración del artículo 1 de la Constitución en cuanto proclama el Estado social

y afirman “tal Estado no se compagina con actuaciones negadoras y supresoras de la
vida de los no nacidos, pues, frente a la preocupación que demuestra por la defensa
de los derechos fundamentales, niega la protección al más primario y fundamental
de todos, que es el derecho a la vida de los todavía no nacidos”.

3. Vulneración del artículo 10.2 de la Constitución, en relación con el artículo 96.1,

en cuanto prescribe que las normas relativas a los derechos fundamentales han de
interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y
los acuerdos y tratados internacionales sobre esas materias ratificados por España.

4. Violación del artículo 39.2º y 4º de la Constitución, en cuanto que el primero

impone a los padres la obligación de asegurar la protección integral de los hijos ante
la Ley, con independencia de su filiación, y el segundo, que los niños gozarán de la
protección prevista en los acuerdos internacionales que velan sus derechos.

5. Vulneración del artículo 53 de la Constitución, en cuanto establece que el derecho

a la vida “vincula a todos los poderes públicos, vinculación que se traduce en una
obligación para éstos de proteger la vida misma y que no puede ser enervada por la
voluntad de la madre”.

6. Los recurrentes hacen un análisis de los supuestos despenalizados. Sólo toleran

con la indicación médica o terapéutica, pero afirman la inconstitucionalidad de la
indicación ética y eugenésica. Además puntualizan deficiencias del Proyecto.

7. Finalmente alegan la infracción del principio de seguridad jurídica del artículo

9.3 de la Constitución, por entender que se emplean en el Proyecto términos de
contenido difuso, como gravedad o probabilidad, no prevé la objeción de conciencia
del médico, ni la posibilidad y grado de cobertura de la intervención por la Sanidad
pública, etc.

o Fundamentación Jurídica del Tribunal

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Este Tribunal empieza estableciendo las siguientes precisiones de las que se debe
partir:

- La Constitución protege la vida y no puede desprotegerla en aquella etapa de su

proceso que no sólo es condición para la vida independiente del claustro materno,
sino que es también un momento del desarrollo de la vida misma.

- La vida del nasciturus, en cuanto éste encarna un valor fundamental, constituye un

bien jurídico cuya protección encuentra en dicho precepto fundamento
constitucional.

- El nasciturus está protegido por el artículo 15 de la CE, aunque no puede afirmar

que sea titular del derecho fundamental”.

Partiendo de estas consideraciones, el TC determina, que aunque el nasciturus no

sea titular del derecho fundamental, sí está protegido e “implica para el Estado con
carácter general la obligación de abstenerse de interrumpir o de obstaculizar el
proceso natural de gestación, y la de establecer un sistema legal para la defensa de
la vida que suponga una protección efectiva de la misma y que dado el carácter
fundamental de la vida, dicha protección incluye también como última garantía, las
normas penales”. Aunque dicha protección no tiene carácter absoluto, pues, está
sujeta a limitaciones.

Como expone el TC, la vida del nasciturus entra en colisión con derechos relativos a
valores constitucionales muy relevantes, como la vida y la dignidad de la mujer.

Se trata de graves conflictos, que no pueden contemplarse sólo desde la perspectiva

de los derechos de la mujer o desde la protección de la vida del nasciturus., puesto
que no puede prevalecer incondicionalmente el uno sobre otro. Así pues, como
ninguno de ellos tienen carácter absoluto, es el intérprete constitucional quien
deberá ponderar los bienes y derechos en función del supuesto planteado o
precisando las condiciones y requisitos en que podría admitirse la prevalencia de
uno de ellos.

EL TC examina la constitucionalidad de cada uno de los supuestos de hechos en que

el proyecto declara no punible la interrupción del estado del embarazo.

1. Cuando sea necesario para evitar un grave peligro para la vida de la embarazada
(art. 417.1 bis del CP), el Tribunal plantea el conflicto entre el derecho a la vida de
la madre y la protección de la vida del nasciturus. Declara que en el caso de que el
nasciturus se protegiera incondicionalmente, se estaría protegiendo más la vida del
no nacido que la del nacido. Por lo tanto, resulta constitucional la prevalencia de la
vida de la madre.

2. En el caso de que se trate para evitar un grave peligro de salud para la embarazada
(art. 417.1 bis del CP), es también constitucional, pues afecta a su derecho a la vida
y a la integridad física.

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3. Cuando el embarazo sea consecuencia de un delito de violación (art.417.2 bis
CP), el Tribunal considera, que la gestación ha tenido su origen en la comisión de un
acto contrario a la voluntad de la mujer, lesionando su dignidad personal y libre
desarrollo de su personalidad, y vulnerando gravemente el derecho de la mujer a su
integridad física y moral, al honor, a la propia imagen y a la intimidad personal. Por
ello, no se puede obligar a soportar las consecuencias de un acto de tal naturaleza y
no puede estimarla contraria a la Constitución.

4. Para la indicación relativa a la probable existencia de graves taras físicas o

psíquicas en el feto (art. 417.3 bis del CP). El Tribunal considera, que el recurso a la
sanción penal entrañaría la imposición de una conducta que excede de la que
normalmente es exigible a la madre y a la familia.

El F.J 12º afirma textualmente que el Estado tiene la obligación de garantizar la

vida, incluida la del nasciturus, mediante un sistema legal que suponga una
protección efectiva de la misma, lo que exige, en la medida de lo posible, que se
establezcan las garantías necesarias para que la eficacia de dicho sistema no
disminuya más allá de lo que exige la finalidad del nuevo precepto.

Por lo tanto para el aborto terapéutico, el Tribunal exige:

- La comprobación de la existencia del supuesto de hecho se realice por un Médico

de la especialidad correspondiente, que dictamen sobre las circunstancias que
concurren en dicho supuesto.

- Que dicha comprobación del supuesto de hecho en los casos del aborto terapéutico
y eugenésico y la realización del aborto, se lleve a cabo en centros sanitarios
públicos o privados, autorizados al efecto, o adoptar cualquier otra solución que
estime oportuna dentro del marco constitucional.

Para el aborto ético, considera que “la denuncia previa es suficiente para dar por
cumplida la exigencia constitucional respecto a la comprobación del supuesto de
hecho”

Por todo lo expuesto, el Tribunal, en el fallo declara que el Proyecto de Ley

Orgánica por el que se introduce el artículo 417 bis del Código Penal es
disconforme con la Constitución, no en razón de los supuestos en que declara no
punible el aborto, sino por incumplir en su regulación exigencias constitucionales
derivadas del artículo 15 de la Constitución, que resulta por ello vulnerado, en los
términos y con el alcance que se expresan en el fundamento jurídico 12 de la
presente Sentencia.

Después de llevar a cabo las reformas mínimas exigidas por el Tribunal

Constitucional, se redactó nuevamente el art. 417 bis, donde se hacían más
explicitas las garantías en torno a los supuestos de aborto no punibles.

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4. REGULACIÓN ACTUAL
4.1 Ley Orgánica 2/2010 de 3 de marzo, sobre salud sexual y reproductiva y
sobre la interrupción voluntaria del embarazo

Se trata de la legislación vigente en nuestro país y es de gran importancia para la

historia del tratamiento del delito de aborto en España puesto que es la primera ley
que, modificando la anterior legislación basada en el sistema de indicaciones –en
base a la derogación que se lleva a cabo del artículo 417bis que introducía la Ley
Orgánica 9/1985 anteriormente referida- establece un sistema de plazos, por el cual
la interrupción voluntaria del embarazo es legal siempre y cuando se lleve a cabo
dentro de un periodo de tiempo determinado.

Se compone por tres Títulos. En primer lugar, el Título Preliminar, que se refiere al
objetivo de la Ley y recoge una serie de definiciones y principios y garantías a tener
en cuenta en el momento de su aplicación. Por otro lado, dirigido especialmente
hacia la mujer y al ámbito sanitario, el Título Primero recoge lo relativo a la
educación e información sobre la salud sexual y reproductiva y por último, el Título
Segundo (Arts. 12 a 23) hace referencia a la interrupción voluntaria del embarazo,
estableciendo requisitos y garantías, así como una serie de normas dirigidas a la
propia Administración. Será este último el que se trata a continuación.

La naturaleza jurídica del aborto cambia a partir de la citada Ley. De ser una
conducta despenalizada pasa a convertirse en un derecho. Con la actual Ley además
de cambiarse el nombre de “aborto” por “interrupción voluntaria del embarazo”, lo
convierte en un derecho aunque con precisiones. Con referencia a esta cuestión, en
el Titulo II no se define como un derecho, pero para referirse a su práctica se
utilizan expresiones como “se garantiza el acceso a la interrupción voluntaria del
embarazo” (art. 12), podrá interrumpirse el embarazo” (artículos 14 y 15), “la mujer
decidirá sobre la intervención “(art. 16). Lo más significativo puede ser lo recogido
en el artículo 18:”los servicios públicos de salud…aplicarán las medidas precisas
para garantizar el derecho a la prestación sanitaria de la interrupción voluntaria del
embarazo en los supuestos y con los requisitos establecidos en esta ley…”

Así parece que el legislador si lo configura como un derecho o, exactamente como

una prestación sanitaria a la que se tiene derecho y ello a pesar de la dificultad de
subsumir al aborto dentro del concepto de ese tipo de prestaciones. Esa imprecisión
puede darse por no recibir críticas, ya que ha sido un cambio radical y repentino de
penalizarlo a considerarlo derecho.

La Ley introduce un sistema de plazo combinado con dos indicaciones, la

terapéutica y la embriopática, por lo que resulta más apropiado afirmar que nuestro
ordenamiento instaurar un modelo mixto, en el que el papel de las indicaciones no
debe entenderse como secundario sino más bien como “complementario”, al
canalizar los casos de embarazos que, aun estando justificados, no puedan llevarse a
cabo dentro del plazo general establecido. Se parte de un plazo dentro del cual la

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mujer puede abortar libremente durante las primeras catorce semanas de gestación,
sin necesidad de alegar causa alguna que “justifique” su decisión -art. 14-.

Una vez pasado este tiempo -art. 15- se permitirá el aborto hasta la vigesimosegunda
semana de gestación en caso de que exista grave riesgo para la vida o salud de la
embarazada (indicación terapéutica) o cuando exista riesgo de graves anomalías en
el feto (indicación eugenésica o embriopática). En el primer supuesto debe mediar
dictamen de un médico especialista distinto a aquél que vaya a realizar la
intervención. En el segundo caso el dictamen debe ser emitido por dos especialistas
distintos del que practique o dirija la interrupción. Del mismo modo se permite la
interrupción del embarazo de manera excepcional y sin límite de tiempo de
gestación, es decir a partir de la vigesimosegunda semana, cuando se detecten
“anomalías fetales incompatibles con la vida”, dictaminadas por médico especialista
o cuando se detecte en el feto “una enfermedad extremadamente grave e incurable
en el momento del diagnóstico” y así lo confirme un comité clínico (equipo
multidisciplinar –art. 16-).

En todo caso, existen unos requisitos comunes de todos los supuestos de aborto (art.
13):

a) Que se practique por un médico especialista o bajo su dirección.

b) Que se lleve a cabo en centro sanitario, público o privado, acreditado.

c) Que se realice con el consentimiento expreso y por escrito de la mujer

embarazada o, en su caso, de su representante legal, de acuerdo con lo previsto en la
Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y
de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. Este
consentimiento no será necesario cuando exista riesgo inmediato grave para la
integridad física o psíquica de la mujer y no pueda obtenerse su autorización. En
este caso, habrá de consultarse a sus familiares o personas vinculadas de hecho, tal y
como establece el art. 9.2b. de la Ley 41/2002.

En el caso de mujeres de 16 y 17 años, el consentimiento les será correspondido

exclusivamente a ellas, siendo informado al menos uno de sus representantes
legales. Se podrá prescindir de esta última condición cuando la menor alegue
fundadamente conflicto grave de carácter intrafamiliar, obedeciendo a lo estipulado
en los artículos 6.2 y 6.5 del Convenio sobre Derechos Humanos y Biomedicina.

Por otra parte, cualquier mujer que manifieste su intención de abortar debe ser
informada (arts. 14 y 17) sobre los distintos métodos de interrupción del embarazo;
las condiciones para la intervención; los centros públicos y privados acreditados a
los que puede dirigirse; los trámites para la realización y la cobertura por el servicio
público de salud correspondiente. Además, se le entregará un sobre cerrado en el
que se especificarán las ayudas públicas disponibles, los derechos laborales
vinculados al embarazo y maternidad, las prestaciones y ayudas para el cuidado de

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hijos, los beneficios fiscales y los centros de asesoramiento sobre anticoncepción y
sexo seguro. Esta información, que ha de ser clara, objetiva y comprensible, se le
puede ofrecer de forma verbal si así fuera solicitado por la mujer. Por último, debe
quedar constancia formal en el expediente de que tal información le ha sido
proporcionada, ya que la interrupción del embarazo no podrá llevarse a cabo hasta
una vez transcurrido, al menos, tres días desde la recepción de la citada información.

Por último, en cuanto al delito de aborto se refiere, en la Disposición derogatoria

única de la Ley Orgánica que analizamos, se lleva a cabo la derogación del artículo
417bis del Código penal introducido por la Ley Orgánica 9/1985. Del mismo modo,
la Disposición final primera, introduce los artículos 145 y 145bis en el Código
penal.

4.2 Código Penal

En primer lugar, para el ordenamiento jurídico no tiene el mismo valor la vida

humana dependiente (la que corresponde al todavía no nato) que la vida humana
independiente (la del ya nacido). La muerte del primero es castigada bajo los
presupuestos del delito de aborto y recibe una pena menor que la muerte del
segundo, el cual se incluiría en las condiciones del delito de homicidio.

De acuerdo con las pautas del tipo básico del delito de aborto (art.145.1 CP), que
recordemos, tipifica la producción de un aborto con el consentimiento de la
embarazada, en lo que refiere a los sujetos, se trata de un supuesto de coautoría del
tercero que practica la intervención y de la mujer que consiente esa intervención. La
embarazada se establecería como coautora ya que realiza el aporte sustancial para la
comisión del delito durante la fase de ejecución. El sujeto activo de este delito sería
cualquier persona (salvo la propia embarazada) cuyo papel se limitaría a prestar el
consentimiento para que se lleve a cabo la intervención. Por ejemplo, el marido que
convence a la mujer para que esta se someta a una intervención abortiva responderá
como inductor del aborto consentido de este art.145.1. Las particularidades de la
vida prenatal, su dependencia física y biológica de la mujer gestante y la ausencia de
personalidad en el embrión y en el feto, provocó que algunos sectores de la doctrina
persistiesen en atribuir la condición de sujeto pasivo a la comunidad o sociedad,
estableciendo una especie de “socialización” del valor vida humana en la fase previa
al nacimiento. Asimismo, surge un gran desconcierto en la atribución del carácter de
sujeto pasivo al propio feto, al que no se puede considerar capacitado para disponer
de esa vida ni para reclamar los perjuicios ocasionados por el delito, es decir, que el
embrión o feto no podría ser sujeto pasivo ya que carece de la capacidad para ser
titular de derechos y obligaciones.

Así, el art.145.1 exige que el aborto se practique con el consentimiento de la

embarazada, al mismo tiempo que el art.145.2 sanciona a la propia mujer por el
hecho de consentir, aunque también es verdad, con una amenaza penal mucho más
leve. Ante todo, es preciso que la mujer tenga capacidad para consentir, es decir, la
aptitud para comprender el sentido y alcance de la interrupción del embarazo. La
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eficacia del consentimiento requiere que se preste con anterioridad o
simultáneamente a la intervención. Cabe decir que el consentimiento es revocable en
cualquier momento previo a la consumación del delito, de tal manera que si la mujer
se retracta cuando todavía es posible detener el aborto y, a pesar de ello, el ejecutor
sigue adelante, cabría la aplicación de la figura agravada de aborto no consentido
(art.144 CP). Asimismo, es igualmente imprescindible que el consentimiento sea
libre, es decir, que no medie ningún tipo de violencia, amenazas o engaño. En estos
parámetros cabe señalar el criterio modificado por la LO 2/2010, que reconoce la
capacidad para consentir el aborto a partir de los 16 años de edad.

En lo que concierne al art.145.2 (aborto causado por la propia mujer), desde mi

punto de vista y sin discutir la valoración realizada por el ordenamiento, la conducta
de atentar contra la mujer embarazada no se puede valorar de la misma manera por
el derecho penal cuando quién actúa es un tercero o, en su defecto, la propia
embarazada. De este modo, en este caso específico, se incorpora a la valoración
jurídica del hecho un elemento adicional que no está presente cuando quien causa el
aborto es cualquier otra persona.

En lo que abrangue al art.145 bis (delito de incumplimiento de los requisitos

procedimentales de un aborto no punible), se amenaza con pena de multa e
inhabilitación especial a quien, dentro de los casos contemplados en la ley, practique
un aborto de las siguientes formas:

 “Sin haber comprobado que la mujer haya recibido la información previa

relativa a los derechos, prestaciones y ayudas públicas de apoyo a la
maternidad”.

 “Sin haber transcurrido el periodo de espera contemplado en la legislación”.

Se trata de un plazo de 3 días que debe separar la entrega de la información de la
interrupción del embarazo. Si el médico no deja que transcurra ese plazo para
evitar que se supere la 14ª semana de gestación que impediría a la mujer
someterse a las condiciones de legalidad del aborto, cabría pensar en la eximente
genérica del Estado de Necesidad, debido al conflicto entre la libertad de la
mujer para decidir dentro del plazo previsto legalmente y el interés del Estado en
favorecer la continuación del embarazo. Cabe decir al respecto que, la eximente
no puede operar cuando hay disponible alguna alternativa menos perjudicial para
la resolución del conflicto.

 “Sin contar con los dictámenes preceptivos”. Se incluyen todos los informes
médicos previos que contempla el sistema. La omisión de los dictámenes
preceptivos se dará tanto cuando el médico prescinda totalmente de ellos como
en los casos de dictámenes defectuosos que carezcan de condiciones de validez
exigidas.

 “Fuera de un centro o establecimiento público o privado acreditado”.

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Aunque el Código Penal no lo precise, autor material y sujeto activo de este delito
únicamente puede ser un médico, de modo que si el ejecutor fuese un individuo que
se encuentre a extramuros de la medicina, nunca estaríamos en un caso de los
“contemplados por la ley”, como exige este art. 145 bis. Así, nos encontraríamos
ante un delito de carácter especial.

Me gustaría resaltar en este ámbito, en lo relativo al art.145 bis, como la ley opta
acertadamente por crear un tipo autónomo, cuya pena es más leve a la prevista para
el aborto ilegal, lo que pone de manifiesto la función instrumental del Derecho penal
de garantizar la efectividad del sistema global de tutela de la vida prenatal,
reforzando así el papel preventivo en la protección del feto.

En lo relativo al art.146 (aborto imprudente), la mayoría de los casos que llegan a

los tribunales se relacionan con actos médicos inadecuados, lo que da lugar a la
aplicación del párrafo segundo del art.146, que recoge la imprudencia profesional,
es decir, aquella que se concreta en la inobservancia de las reglas de actuación que
vienen marcadas polo que se conoce en términos jurídicos como “lex artis”. Más
allá de los casos vinculados a la medicina, la imprudencia profesional puede darse
en otros ámbitos que impliquen riesgos elevados para la mujer gestante como sería,
por ejemplo, el caso del empresario que somete a sus trabajadoras embarazadas a
condiciones laborales peligrosas que desembocarían en el aborto. Así, la
inhabilitación especial prevista en este art.146 se extendería a cualquier profesión,
oficio o cargo. El último párrafo de este artículo excluye la punición de la
embarazada que causa su propio aborto por imprudencia. Este sería el caso, por
ejemplo, de la embarazada que practica deportes de riesgo o la que no obedece al
reposo indicado por su médico para evitar un posible aborto espontáneo. Sin
embargo y a espaldas de este precepto, la punición de la embarazada en los casos
de autoaborto doloso, deja abierta la posibilidad de sancionarla por el art.145.2
cuando esta mujer realiza actividades peligrosas que superan el nivel de riesgo
permitido y lo hace a sabiendas de la alta probabilidad de interrupción del embarazo.
Esta situación sería difícil de probar en la práctica, pero no puede descartarse del
plano teórico.

A partir de la 15ª semana de gestación, el aborto solo se autoriza en ciertas

situaciones específicas de conflicto donde aparecen comprometidos la vida o salud
de la embarazada (indicación terapéutica) o su libertad ante la fuerte sobrecarga
personal que supone ser madre de un hijo/a con graves anomalías físicas o psíquicas
(indicación embriopática). Fuera de este tipo de situaciones, el ordenamiento
jurídico da preferencia a la tutela de la vida prenatal, que se expresa a través de la
prohibición penal del aborto consentido (art.145 CP). El catálogo de indicaciones
referentes a estas 2 circunstancias (terapéutica y embriopática) se referencian en el
art.15 de la LO 2/2010.

En todo caso, aun con las imprecisiones señaladas y todas las argumentaciones
contenidas, no cabe duda de que la regulación general llevada a cabo en la LO

12
2/2010 supuso un avance importante en el proceso de conciliación de todos los
derechos implicados en la práctica legal de las IVE.

4.3 Bien jurídico protegido

Cuando hablamos de aborto, nos referimos a un comportamiento humano que causa

la interrupción fisiológica del proceso natural de gestación de la mujer embarazada,
produciendo la muerte o destrucción del feto. Con esta definición, podríamos pensar
que las principales víctimas del aborto lícito serían los propios fetos en avanzado
proceso de gestación e incluso, en los casos de aborto no voluntario, sería además la
propia embarazada. En cuanto al desarrollo biológico del feto o “nasciturus”, este
se constituye como un bien jurídico protegido por el Derecho provocando que los
autores y la doctrina utilicen otros términos que también harían referencia a la
victimización, como sería “vida humana en formación”, “vida humana
dependiente”, “vida prenatal”, etc. En todos los delitos contra la vida, sea el delito
de aborto, es decir, contra la vida dependiente, como si se trata de delitos de
homicidio, asesinato, etc; (vida independiente) coincide el sujeto pasivo, que es el
titular del bien jurídico protegido y también el objeto material, que es el cuerpo
sobre el que recae la acción (en este caso, el feto). Este bien jurídico entra en
conflicto con otros intereses protegidos de relevante significación, tales como la
vida, la salud, la libertad, la intimidad o la dignidad de la mujer embarazada. Debido
a esta convergencia de bienes y derechos constitucionales, no se puede contemplar
el bien jurídico protegido desde una u otra perspectiva, es decir, los derechos de la
mujer no tienen primacía respecto a la vida del “nasciturus”, y viceversa, ya que
supondría la desaparición de un bien jurídico protegido por la Constitución y, desde
el punto de vista de la madre, una lesión de los bienes y derechos tutelados por la
misma. La protección de la vida dependiente deberá ser progresiva, ya que crece a
medida que se acerca el nacimiento, por lo que al principio de la gestación se puede
dar mayor prioridad al interés de la embarazada. El “nasciturus” es el portador del
bien jurídico de la vida humana regulado en el artículo 15 CE, aunque no tenga las
condiciones necesarias para ser titular del derecho subjetivo contenido en dicho
precepto. Respecto a esto, la STC 53/1985, de 11 de abril, señala que “en la medida
en que no puede afirmarse de ninguno de ellos su carácter absoluto, el intérprete
constitucional se ve obligado a ponderar los bienes y derechos en función del
supuesto planteado, tratando de armonizarlos si ello es posible o, en caso contrario,
precisando las condiciones y requisitos en que podría admitirse la prevalencia de
uno de ellos”.

Tanto el objeto material como el sujeto pasivo en el delito de aborto es el

“nasciturus”, ya que sobre éste recae directamente la conducta típica, a pesar de que
no pueda ejercer por sí mismo su protección. Para que podamos hablar de objeto
material del delito de aborto el feto debe estar vivo, exigiéndose viabilidad
intrauterina, es decir, que el embarazo llegue a término, con posibilidad de que el
feto sobreviva fuera del útero. Por tanto, no hay aborto si el feto en el momento de
la acción típica se encuentra muerto o no es viable. Asimismo, hay que determinar el

13
límite mínimo o inicial para que sea posible su tutela jurídica, por lo que existen dos
teorías al respecto. En primer lugar, la que protege al nasciturus desde su
concepción, es decir, considerando que hay objeto material desde que se concibe y,
por lo tanto, se piensa que hay posibilidad de delito desde el momento mismo de la
fecundación del óvulo por el espermatozoide. En segundo lugar, los que consideran
que hay objeto material desde la anidación, es decir, cuando la célula u óvulo
fecundado se pega a las paredes del útero materno de la mujer embarazada, alegando
que tal determinación genética es un proyecto de vida humana con alta probabilidad
de convertirse en vida autónoma. Actualmente, la posición dominante es esta
segunda que admite el comienzo de la vida desde el momento de la anidación, a los
14 días desde que el óvulo materno es fecundado.

De esta forma, el comienzo de la vida humana independiente se produce con el

nacimiento. Unas veces se entiende que la condición de sujeto pasivo se establece
desde el momento de la dilatación y otras veces con el inicio de la expulsión del
feto. La doctrina mayoritaria aboga por la separación total del claustro materno
producido con la respiración pulmonar autónoma. Así, si la muerte se produce
cuando el sujeto ya ha nacido se considera un delito de homicidio, mientras que si
sucede cuando no ha nacido se trata de un delito de aborto. Habrá delito de
homicidio cuando la acción que causa la muerte se pueda producir directa e
inmediatamente sobre el feto, sin incidencia en el cuerpo de la mujer embarazada, es
decir, cuando la expulsión llega al punto en que es posible matar directamente al
“nasciturus”. Habrá aborto siempre que la agresión incida sobre el feto, de forma
más o menos directa, pero necesaria, en el cuerpo de la madre.

Por otro lado, en lo relativo a lo que podría denominarse como “indicación

criminológica”, cabe reconocer que es lícito el aborto cuando el embarazo ha sido
consecuencia de un hecho constitutivo como delito contra la libertad sexual de la
mujer. Por lo tanto, en esta serie de delitos, como podrían ser las agresiones sexuales
o los abusos sexuales, sería también sujeto pasivo la mujer embarazada que, debe
cumplimentar como requisitos generales esa denuncia del ataque sufrido, además de
que la intervención se realice dentro de las 12 primeras semanas de gestación.

Cabe referenciar que, en el antiguo modelo de indicaciones sea cual fuere su

alcance, los que participasen en la interrupción de un embarazo siempre se
encontrarían expuestos a un posible control judicial posterior, con el consiguiente
riesgo de encontrarse con valoraciones divergentes de los peritos o del propio
juzgador a la hora de evaluar la concurrencia de la alegación. A expensas de este
precepto, hubo una oleada de denuncias que se sucedieron en el año 2007 contra
clínicas acreditadas para la realización de IVE, que acabó por demostrar hasta qué
punto el modelo de indicaciones puede favorecer el uso y abuso del sistema penal en
este ámbito. En este sentido, hechos de estas características ponen al descubierto el
riesgo potencial en el modelo de indicaciones de verse sometidos a un proceso
judicial que, incluso en caso de absolución o sobreseimiento, no evitaría los efectos
negativos de la investigación por una posible actividad delictiva. Deriva de esta

14
 situación la idea de que estemos ante un sistema generador de cotas de inseguridad,
tanto para los médicos y otro personal sanitario, como para las propias mujeres
embarazadas, idea que no tiene porqué darse en mayoría de los casos. Asimismo, el
modelo de indicaciones se encontraba construido desde la perspectiva unilateral del
alto valor reconocido por el ordenamiento a la vida prenatal, que se situaba como
objeto de tutela preferente a cualquier otro, incluidos los intereses de la propia
embarazada. De esta forma, como se mencionó anteriormente, nadie tenía en cuenta
su posición frente al embarazo, sus conflictos vitales ni sus deseos respecto de la
maternidad.

Un hito trascendental lo trazó la LO 1/2004 de Medidas de Protección Integral

contra la Violencia de Género, que menciona entre sus objetivos la necesidad de
introducir nuevas escalas de valores basadas en el respeto de los derechos y
libertades fundamentales y de la igualdad entre hombres y mujeres, así como de la
libertad dentro de los principios democráticos de convivencia.

Con un marco normativo de estas características, es lógico que en las últimas

décadas la gran mayoría de legislaciones de nuestro entorno hayan avanzado hacia
sistemas de despenalización del aborto que dan mayor protagonismo a la decisión
última de la mujer, dejando atrás el obsoleto modelo tradicional de indicaciones.

5. PROPUESTAS ALTERNATIVAS SOBRE LA REGULACIÓN PENAL.

Alguna de estas propuestas alternativas sería la expuesta por algunos sectores más
radicales del movimiento feminista, los cuales abogan por una única protección de los
intereses de la mujer embarazada. De esta forma, se aboga por la libertad de disposición
de su propio cuerpo por parte de la mujer, lo que implicaría que el embrión fuese
considerado como un elemento biológico más de su aparato reproductor, de tal forma
que sólo la mujer embarazada tendría derecho a continuar o interrumpir voluntariamente
su embarazo. Se postularía así por un derecho y reconocimiento del aborto libre.

Parte de la doctrina indica que esta concepción debería ser rechazada ya que, desde un
punto de vista estrictamente biológico, el embrión denota una absoluta dependencia de
la mujer embarazada. Aun así, desde la perspectiva valorativa, sea jurídica, moral, ética,
religiosa o de cualquier otra índole, la vida prenatal adquiere, como bien considerado de
protección por la sociedad, cierta autonomía respecto de los intereses de la mujer
embarazada.

En lo relativo a la postura que establece y defiende la Iglesia Católica explicada con

anterioridad, ese planteamiento tampoco podría ser aceptado desde un punto de vista
político-criminal. Esto se debe a que de nuevo se toma únicamente en consideración uno
de los intereses o bienes jurídicos, que sería el de la vida prenatal, desconociendo y
rechazando la existencia de otros valores en relación con la mujer embarazada que
deben ser considerados por el Derecho.

15
En lo concerniente al apartado 2º del art.145 bis, por el cual se recoge una agravación de
la pena en su mitad superior cuando el aborto se hubiese practicado a partir de la 22ª
semana de gestación, surge la pregunta de, ¿qué sentido tiene agravar la pena por el
hecho de que el feto haya superado la fase de viabilidad extrauterina? Pues bien, a mi
parecer resulta bastante escandaloso que al médico se le sancione con una pena más
elevada solo por haber prescindido de una formalidad legal y, más aún, cuando la ley
dice que en estos casos la decisión última corresponde únicamente a la mujer, que es
quien sufre el conflicto que supone el nacimiento de un hijo en condiciones adversas
para su vida. Si el médico actúa según su voluntad, la pena básica del art.145 bis debería
ser suficiente para captar el contenido injusto de su conducta, que se limita al
incumplimiento de determinadas exigencias procedimentales que en nada afectan a la
valoración material del hecho como un supuesto de aborto permitido.

En lo relativo al ya mencionado caso de detección tardía de anomalías graves en el feto

que impidan realizar el aborto dentro de las primeras 22 semanas de gestación, como
exige el art.15 c) de la LO 2/2010, parte de la doctrina ha criticado esta restricción
temporal por entender que la vida y salud de la mujer han de prevalecer sobre la vida
prenatal. De esta forma, se propone que en tales casos se dé la aplicación directa de la
eximente genérica de estado de necesidad (art.20.5 CP).

Al margen de esta cuestión general, se ha planteado algún debate en la doctrina sobre la

posibilidad de aplicar la agravante genérica de precio del art.22.3ª cuando media una
contraprestación económica en la práctica de un aborto ilegal. La conclusión del asunto
corresponde a la tendencia jurisprudencial más moderna que rechaza la apreciación del
precio a quien entrega la cantidad.

Desde un punto de vista personal, la atención debería centrarse en primer lugar en la

legítima pretensión de respeto que corresponde a toda mujer de su libertad para decidir
cómo y cuándo ejercer la responsabilidad de ser madre, una pretensión que emana de
esa idea de dignidad de la persona y del libre desarrollo de la personalidad y que
requiere, por lo tanto, el reconocimiento legal de un ámbito de decisión no condicionado
por una amenaza penal. En la medida de las alegaciones realizadas por una menor de
edad embarazada con plenas facultades mentales, esas alegaciones no tienen que ver
con asuntos de carácter médico, sino con la conflictividad familiar; así, lo correcto
hubiera sido la tarea de resolución de este conflicto dada a un/a trabajador/a social, que
debería ser quien firmase el informe y quien se hiciere responsable de su contenido. En
este contenido, podría aparecer el sesgado perjuicio que identifica que los problemas
sociales de estas mujeres aparecen derivados de supuestos desequilibrios psíquicos. Por
ejemplo, una adolescente que alega que sus padres pueden darle una paliza o echarla de
casa si saben de su preñez no significa que esté psíquicamente desequilibrada, sino que
sólo está describiendo una situación familiar conflictiva que debería comprobar un
profesional especializado en ciencias sociales y no un especialista en problemas
psíquicos.

16
Se lamenta por parte de la doctrina que la LO 2/2010 no haya previsto la limitación del
derecho a objetar en los casos de peligro inmediato y grave para la vida o salud de la
embarazada, como lo hacen otras legislaciones. Esto no significa que un profesional
sanitario pueda ampararse en este derecho para dejar morir a una mujer necesitada de
auxilio urgente en la interrupción del embarazo (regirán los principios generales sobre
omisión de auxilio); pero, tratándose de un asunto con tantas implicaciones ideológicas
y religiosas, hubiera sido preferible dejarlo claro mediante una declaración expresa.

En último lugar se critica por parte de la doctrina, la falta de un desarrollo más

adecuado de la declaración de la ley en el sentido de que el ejercicio de la objeción de
conciencia no pueda menoscabar el acceso a la prestación sanitaria de la interrupción
del embarazo ni su calidad asistencial. Debería incluirse, en palabras de algún sector de
la doctrina, una cláusula que impidiese al personal objetor interferir en la libre decisión
de las mujeres que manifiestan su voluntad de interrumpir la gestación, sea
proporcionándoles documentación de contenido religioso, o llevando a cabo maniobras
dilatorias para agotar los plazos legales. Sobre todo, debió haberse previsto alguna
fórmula para asegurar la presencia de personal no objetor en un número suficiente de
centros públicos y en todas las áreas geográficas del territorio español, de cara a evitar
el desplazamiento de las embarazadas a un lugar distinto a dónde poseen su residencia.

6. COSTE ECONÓMICO DEL ABORTO.

Un estudio realizado por determinados especialistas ha determinado cuáles son las
cuantías del aborto en España por la vía privada, realizando una estimación media de
acuerdo al precio de las distintas clínicas abortistas. El precio del aborto en España varía
según la semana de gestación en la que se encuentre el feto y se incrementa conforme
más avanzado esté el feto en su desarrollo, debido a la mayor complejidad del aborto en
fases más avanzadas. Aunque por regla general la Seguridad Social cubre los gastos del
precio del aborto, esta práctica se realiza normalmente por clínicas privadas, cuya
factura es abonada más tarde por la propia Seguridad Social. Hasta la séptima semana
de embarazo, el aborto puede realizarse mediante la ingesta de pastillas. Sin embargo, a
partir de ese periodo, el aborto solamente puede realizarse mediante una intervención
ambulatoria, cuyo coste se establece conforme a los siguientes datos (de forma
aproximada):

 Hasta la semana 12 de gestación (con anestesia local): 325 euros.

 Hasta la semana 13 de gestación (con anestesia total o sedación): 500 euros.

 Hasta la semana 14 de gestación (con anestesia total o sedación): 450 euros.

 Hasta la semana 16 de gestación (con anestesia total o sedación): 590 euros.

 Hasta la semana 17 de gestación (con anestesia total o sedación): 625 euros.

 Hasta la semana 18 de gestación (con anestesia total o sedación): 850 euros.

17
  Hasta la semana 19 de gestación (con anestesia total o sedación): 990 euros.

 Hasta la semana 20 de gestación (con anestesia total o sedación): 1450 euros.

 Hasta la semana 22 de gestación (con anestesia total o sedación): 1665 euros.

Respecto a los resultados, llama la atención que la práctica ejecutada en la 14ª semana
de gestación sea más barata de realizar que la ejecutada en la 13ª semana de gestación.
Por otro lado, se podría intuir que el periodo hasta la semana 21 de gestación
constituiría el mismo precio que hasta la semana 20.

7. OPINIONES RESPECTO AL ABORTO

Como ya se indicó con anterioridad, desde el punto de vista político-criminal, el aspecto
más relevante en el aborto es aquel que se centra en la interrupción del proceso de
gestación de la mujer embarazada llevado a cabo por su propia voluntad. En este punto
se cruzarían intereses, valores, pensamientos e ideologías de muy distinta índole. Se ha
promulgado desde los propios órganos del Estado, que existe un cierto interés
demográfico del mismo en la regulación de la natalidad, lo que afecta a los supuestos de
aborto que se consideran legales. Así, el valor de “vida humana” es protegido sea cual
sea su estadio de desarrollo, por Dios, por la ley natural o por la propia naturaleza de las
cosas. Asimismo, también se han promulgado otro tipo de ideas por las que se reconoce
el derecho de la mujer para manejar libremente su cuerpo y que sólo le incumba a ella
misma dar a luz o destruir el producto de la concepción.

Tanto desde la perspectiva jurídica como desde la perspectiva político-criminal, en todo

aborto consentido por la mujer embarazada existe siempre un conflicto entre valores e
intereses, situándolos en polos opuestos. Por un lado, existe la vida humana en
formación que constituye siempre un bien jurídico protegido y relevante para la
coexistencia humana. Por otro lado, se encontrarían ciertos derechos que posee la mujer
que no desea la continuación de su embarazo (libre desarrollo de su personalidad,
libertad para disponer sobre su propio cuerpo, etc). Esta posición se encuentra defendida
por algún sector más radical del movimiento feminista, que sólo conciben como objeto
de protección los intereses de la mujer embarazada. Desde la teoría feminista se ha
proclamado la necesidad de distinguir entre el hecho biológico del embarazo y el hecho
personal y social de la maternidad (“la concepción no implica necesariamente un
proyecto y menos aún un deseo de la maternidad”). Esta teoría también se encuentra
defendida por la formación política encabezada por Pablo Iglesias (Podemos), quienes
apoyan la “lucha global del movimiento feminista por el derecho al aborto libre,
seguro, gratuito y con todas las garantías sanitarias”, declaraciones realizadas por la
portavoz parlamentaria de esta formación, Irene Montero. Además, propugnan por
favorecer el acceso a los métodos anticonceptivos de todas las mujeres. Al igual que la
formación del PSOE, abogan por la posibilidad de recuperar el derecho a que las
jóvenes de 16 y 17 años puedan realizar la IVE sin necesidad de un consentimiento
paterno. Así, abogan por "facilitar el acceso a una maternidad libre y decidida, con

18
acceso a la reproducción asistida y apoyos específicos a las mujeres en el momento en
que decidan, si lo deciden, ser madres"

Otra postura que no admite el conflicto entre ambos bienes jurídicos es la posición que
defiende de manera oficial la Iglesia Católica. En consonancia con su credo religioso, la
vida en formación posee el mismo valor que la vida postnatal y ningún alegato en favor
del libre desarrollo de la personalidad de la mujer puede justificar la muerte del feto. Así
la vida del feto o “nasciturus” depende, para esta postura, únicamente de la voluntad de
Dios y no de la conformidad o disconformidad de la mujer embarazada.

En la actualidad y según datos estadísticos, la práctica demuestra que en países como

España la inmensa mayoría de las IVE (Interrupción Voluntaria del Embarazo) están
relacionadas con fracasos en la contracepción, ya sea por el mal uso de los métodos
disponibles o incluso por su ausencia en las relaciones sexuales. De aquí se deriva que
los 2 segmentos de la población en los que más ha crecido este recurso del IVE en los
últimos años sean las mujeres jóvenes e incluso extranjeras y de origen inmigrante,
siendo estas las mujeres que más dificultades encuentran para acceder a las prácticas de
sexo seguro, debido a la mala disponibilidad de medios de contracepción adecuados,
falta de información o incluso mandatos patriarcales o culturales que obstaculizan el uso
del preservativo. De esta situación deriva el Preámbulo de la LO 2/2010, cuando dice
que “la ley parte de la convicción, avalada por el mejor conocimiento científico, de que
una educación afectivo sexual y reproductiva adecuada, el acceso universal a prácticas
clínicas efectivas de planificación de la reproducción, como son los métodos
anticonceptivos …". Así, esta LO 2/2010 inauguró un nuevo rumbo en el ordenamiento
jurídico español al eliminar del Código penal la regulación de la interrupción voluntaria
del embarazo permitida por la ley.

En su pronunciamiento de 1985, el Tribunal Constitucional describió con acierto el

tema de la regulación jurídica del aborto como un asunto en cuya consideración inciden
con más profundidad que en ningún otro ideas, creencias y convicciones morales,
culturales y sociales. Así, quienes no consiguieron imponer sus puntos de vista en el
procedimiento legislativo de aprobación de esta LO 2/2010 (llevada a cabo
fundamentalmente por un consenso en la izquierda parlamentaria del partido político
que se encontraba en ese momento en el Gobierno, el PSOE de José Luís

Rodríguez Zapatero) acudieron una vez más a su impugnación constitucional, que en

este caso se concretó en un recurso de inconstitucionalidad presentado el 1 de junio de
2010 por 61 diputados del PP. A su vez, también el PP apela al contexto del art.27.3 de
la CE, garantizando el derecho de los padres para que sus hijos reciban la formación
religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones, considerando a sus
hijas, en este caso, como personas irreflexivas e incapaces de tomar decisiones acertadas
sobre su propia vida y, menos aún, sobre la vida prenatal. Recientemente se han
observado declaraciones del líder del PP en la actualidad, Pablo Casado, en las que ha
reclamado la vuelta a la ley de aborto de 1985, justificando que “si queremos financiar
las pensiones debemos pensar en cómo tener más niños y no en abortar”. Sin embargo,

19
cabe decir que la cifra de abortos en España en 2017 supuso un 16,73% menos que en
2010, con la entrada en vigor de la ley actual. Casado explica que esa ley de 1985 salió
de un “consenso”, que salió adelante pese a los votos en contra de Alianza Popular
(predecesor del PP), quienes también recurrieron la norma ante el TC. Pese a que el
total de abortos se ha reducido desde la entrada en vigor de esta LO 2/2010, dicho
descenso (achaca Casado) puede darse por otros factores, como el del permiso desde el
2009 de solicitar la píldora del día después sin receta médica. Por último, el líder del PP
también refrenda que “hay legislaciones de países supuestamente más avanzados que
nosotros, con más impuestos que nosotros, en las que por lo menos hay información a
la madre, que es una vida que no es un tumor”, haciendo mención a esta ley que obliga
a que las mujeres sean informadas antes de abortar. Además, explica que si fuese
presidente del gobierno no recuperaría esa ley de 1985, pero sí reconoció que le gusta
más la ley de supuestos que la de plazos. Cabe referenciar que, el último intento del PP
de modificar la normativa sobre interrupción voluntaria del embarazo para hacerla más
restrictiva se intentó llevar a cabo en 2014, a través del entonces ministro de Justicia,
Alberto Ruiz Gallardón. Este acontecimiento produjo movilizaciones multitudinarias
que arrancaron con el denominado “Tren de la Libertad”, iniciado por dos
organizaciones de mujeres de Asturias (Tertulia Feminista Les Comadres y Mujeres por
la Igualdad de Barredos) que viajaron hasta Madrid para reivindicar sus derechos.

En este sentido, el partido ultraderechista VOX pide revisar el “drama del aborto” y
cuestiona la falta de paridad. El partido de Abascal propugna una serie de nuevas
peticiones contra los derechos de las mujeres: “No al aborto libre y gratuito”. VOX
propone crear una Consejería de Familia y Natalidad, con apoyo especial a las familias
numerosas, a la ampliación de guarderías y la búsqueda de una visión transversal “pro-
familia” y “pro-natalidad”. Esta formación política propone dar información y
alternativas a las mujeres “con embarazos no deseados” para que puedan “evitar el
drama del aborto”. Abascal añade que “hay que asegurarse de que ninguna de
ellas (las mujeres) reciba coacciones o presiones de su entorno que la obliguen a
abortar”. "Ninguna persona puede hacer ninguna injerencia en la vida de otra", afirmó
el presidente de Vox durante un programa televisivo, "ni siquiera una madre en la vida
que lleva dentro y que no le pertenece". "Nosotros no estamos en el debate de la cárcel,
esa es una salida fácil para caricaturizar nuestro mensaje", ha criticado Abascal, que
ha comparado sacar a colación la pena de cárcel como argumento con mostrar "un
cuerpo despedazado de un niño pequeño en el vientre materno". Esta formación
abogaría por la supresión de la ley de plazos ya que indican que esta ley promueve que
el aborto se haya convertido en “una práctica eugenésica y anticonceptiva”. Abascal,
en una entrevista realizada en “El Hormiguero” por Pablo Motos indica: "Creo que no
se debe acabar con la vida que se lleva dentro. Hay muchas mujeres que dicen que su
cuerpo es suyo, pero lo que llevan dentro no es su cuerpo". Ha dejado claro que desde
su formación prefieren que la vida llegue a término y que los abortos no se paguen con
dinero público. Eso sí, no aclaró si suprimiría también la ley de supuestos.

20
En este sentido, la formación política de Ciudadanos decidió no tratar el aborto en su
programa electoral, dejando a extramuros este aspecto que resultó de gran polémica
entre el resto de formaciones durante estas últimas 2 campañas electorales.

Lo que también promulgó el TC fue que el Estado tiene la obligación de establecer un

sistema legal para la defensa de la vida que suponga una protección efectiva de la
misma y que, dado ese carácter de fundamental de la vida, incluya también como última
garantía, las normas penales. Quizás se pueda observar en esta visión del TC una
tendencia hacia la protección de la vida humana por encima de los intereses de la propia
embarazada, aunque deja la incógnita con el enunciado de la elección a “contrapeso”
entre esos derechos de la mujer y la vida prenatal.

Tal y como trata mi compañero Álex, desde un punto de vista médico, la alternativa ya
mencionada de no aplicar la eximente de estado de necesidad siempre que haya alguna
alternativa menos perjudicial para la resolución del conflicto, existe cuando se han
alcanzado las 22 semanas de gestación puesto que, a partir de ahí, el grado de desarrollo
fetal permite un parto con posibilidades de supervivencia del feto (aunque siguiese
existiendo un elevado riesgo de muerte prenatal). Asimismo, los profesionales sanitarios
refrendan el contenido del art.19.2 de esta LO 2/2010, por el que estos profesionales que
se encuentren directamente implicados en la IVE tendrán el derecho de ejercer la
objeción de conciencia sin que el acceso y la calidad asistencial de la prestación puedan
ser menoscabadas debido a esta objeción. El rechazo o la negativa a realizar la
intervención por razones de conciencia se trata de una decisión individual del personal
sanitario implicado, que debe manifestarse por anticipado y por escrito. En todos los
casos, los profesionales sanitarios dispensarán el tratamiento y atención médica
necesarios a las mujeres que lo precisen antes y después de haberse sometido a la
intervención de la IVE (Interrupción Voluntaria del Embarazo).

Siguiendo los precedentes de otros países europeos, la LO 2/2010 regula el ejercicio del
derecho estableciendo esa manifestación realizada previamente y por escrito. De esta
manera se impide que la objeción de conciencia pueda perturbar otros derechos
igualmente legítimos, como sucedería si se permitiese objetar de modo inesperado y
“caso a caso” como pretenden las asociaciones de grupos antiabortistas. Así y en
palabras de las asociaciones abortistas y defensoras de los derechos de las mujeres, se
trata de conciliar el derecho a la objeción de conciencia con la legítima pretensión de las
mujeres de tener acceso a una prestación sanitaria legalmente reconocida con unos
plazos bien ajustados y que pudiese ser gravemente alterada si la inesperada objeción de
un médico obligase a retrasar todo el procedimiento.

8. DERECHO COMPARADO
Además de su análisis en el ámbito interno, es interesante comprobar el tratamiento que
se le da a la interrupción voluntaria del embarazo y al delito de aborto en la legislación
de países de nuestro entorno. A continuación, haremos una breve mención de los
diferentes sistemas de dichos países, y de este modo, poder hacer una previsión sobre

21
cuál es la tendencia futura dentro de los países occidentales, así como comprender cómo
se concibe, desde un punto de vista legislativo, la interrupción voluntaria del embarazo
y todo lo relacionado con ella, dentro del escenario europeo.

Reino Unido

En Reino Unido se dan dos legislaciones de interrupción voluntaria de embarazo

diferentes. Por un lado, la legislación básica que se aplica en Gran Bretaña (Inglaterra,
Escocia y Gales) es la Abortion Act 1967. Por otro lado, nos encontramos con la
legislación que se aplica en Irlanda del Norte, la llamada The Crime Justice Act
(Norther Ireland) de 1945.

La legislación aplicable a Gran Bretaña sobre la legalidad de la interrupción voluntaria

del embarazo, se basa en un sistema mixto de indicaciones y plazos, según los cuales,
podrá llevarse a cabo dicha intervención cuando el embarazo no exceda de la vigésimo
cuarta semana y que la continuación del mismo suponga un riesgo de lesión sobre la
salud física o psicológica de la embarazada, o de algún hijo de la familia de la misma.
Este es el único supuesto en el que se tiene en cuenta el plazo.

Por otro lado, podrá llevarse a cabo la interrupción voluntaria del embarazo sin límite de
tiempo cuando: la intervención sea necesaria para evitar graves lesiones permanentes en
la salud física o psicológica de la mujer, la consecución del embarazo pueda significar
un riesgo para la vida de la mujer o exista un riesgo significativo de que el feto sufra
graves anomalías físicas o psicológicas.

Por último, en Irlanda del Norte únicamente está permitido la interrupción voluntaria
del embarazo en caso de riesgo para la vida de la embarazada, o cuando el embarazo
pueda producir un deterioro en la salud de la mujer.

Alemania

Alemania regula la interrupción voluntaria del embarazo con la Ley de mujeres

embarazadas y servicios familiares de 1995. Además, mantiene regulado el delito de
aborto en los artículos 218 y 219 del Código Penal.

Su regulación de interrupción voluntaria está basada en una fusión del sistema de

plazos con el sistema de indicaciones. De este modo, se da libertad para realizar el
aborto dentro de las 12 primeras semanas siempre y cuando la mujer haya recibido
asesoramiento al uso. Dicho plazo puede aumentarse hasta las 22 semanas cuando la
embarazada alegue un estado de especial necesidad, entendido éste como un sacrificio
que excede de lo tolerable en el caso de seguir con el embarazo.

Además, se recogen dos indicaciones: por un lado, la indicación criminológica, cuando

el embarazo ha sido provocado por medio de un delito de violación, aunque la
intervención referente a esta indicación deberá realizarse dentro de las primeras 12
semanas; por otro lado, se encuentra el caso de grave peligro para la salud y la vida de
la mujer embarazada, permitiéndose ejecutar la intervención sin límite de tiempo.

22
Italia

Recoge la regulación del delito de aborto en la Ley núm. 194, de 22 de mayo de 1978,
sobre la tutela social de la maternidad y sobre la interrupción voluntaria del embarazo.
Como veremos a continuación, esta Ley crea un sistema mixto entre plazos e
indicaciones.

La Ley permite la interrupción voluntaria del aborto dentro de los primeros 90 días de
embarazo cuando se acredite peligro para la salud física o psíquica por cuestiones
económicas, sociales o familiares, o cuando se haya producido el embarazo o por las
circunstancias en que ocurrió la concepción, o en previsión de anomalías del concebido.
Sin embargo, también está permitido la interrupción del embarazo pasados los 90 días
cuando exista peligro para la vida de la mujer, o cuando existan graves anomalías o
malformaciones del ser en gestación, que determinen un grave peligro para la salud
física y psíquica de la embarazada. Cuando la mujer que solicita la interrupción, sea
menor de 18 años, debe contar también con el consentimiento de quien posea su patria
potestad. En el caso de que dicha consulta sea desaconsejada, el médico remitirá el caso
al juez, quien escuchará a la mujer y decidirá sobre la intervención. En el mismo orden
de cosas, si la mujer es incapaz judicialmente, la solicitud podrá ser presentada por su
tutor, el marido no tutor, o por la mujer, debiéndose oír al tutor en éstos dos últimos
casos.

Portugal

En Portugal la Ley que trata el delito de aborto es la Ley 16/2007, de 17 de abril de

Exclusión de Ilicitud en casos de Interrupción Voluntaria del Embarazo, la cual,
modifica la redacción del artículo 142 del Código Penal portugués, además de introducir
ciertas garantías para la interrupción voluntaria del embarazo.

En este sentido, Portugal mantiene un sistema de plazos que varían según la situación en
la que se vaya a dar la interrupción voluntaria. De este modo, se da un plazo de 10
semanas en las que la mujer puede llevar a cabo el aborto de forma libre; por otro lado,
en caso de peligro de muerte, riesgo grave de lesión permanente o peligro para la salud
física o psíquica de la mujer, se establece un plazo de 12 semanas; si el embarazo ha
sido provocado a causa de un delito de violación, el plazo aumenta hasta la semana 16;
y, por último, cuando el feto sufra una enfermedad grave o una malformación congénita,
el plazo máximo se establece en las 24 semanas, con la salvedad de que el feto sea
inviable, en cuyo caso ni existe límite de tiempo.

Toda intervención deberá contar con el libre consentimiento de la mujer embarazada,

sin embargo, para el caso de las menores de 16 años o psíquicamente incapaces, el
consentimiento se llevara a cabo por el representante legal o, a falta de éste, cualquier
familiar de la línea colateral. Por otro lado, para casos de urgencia o situaciones en las
que la mujer no pueda prestar consentimiento, es el médico quien decide acerca de
llevar a cabo la intervención

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9. CONCLUSIONES
Tras haber realizado todo este análisis jurídico sobre el aborto, nos mostramos
partidarios de la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y
de la interrupción voluntaria del embarazo. Para empezar, creemos que es congruente
con el Estado social y democrático de Derecho en que se constituye España según el
artículo 1 CE el cual recoge la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico.

El concepto de libertad extrapolado al tema del aborto no supone otra cosa que el
reconocimiento del derecho a la maternidad libremente decidida. En efecto,
consideramos que hace bien la Ley vigente al apoyarse en el pilar fundamental de la
voluntad de cada mujer. Esta opción del legislador reconoce tácitamente que la mujer es
una persona capaz de reflexionar y de tomar sus decisiones, así como de asumir las
consecuencias de ellas. Por contra, el no reconocimiento de este derecho supone partir
de una gran desconfianza hacia la mujer, ya que sus decisiones tienen que venir
avaladas por otra persona (médico, psicólogo, etc.).

Además el valor de la libertad no se queda en una mera declaración de intenciones en el

artículo 1 CE, sino que inunda todo el ordenamiento jurídico español, la libertad está
íntimamente unida con el núcleo de derechos personales al que anteriormente hemos
aludido, esto es, con el derecho a la vida y a la integridad física y moral (art. 15 CE);
con la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE); con la libertad
ideológica y religiosa (art. 16.1 CE); y con el honor, la intimidad personal y familiar, y
la propia imagen (art. 18.1 CE)

Por otro lado consideramos que tiene gran importancia la previsión de la Ley vigente
por la que se incorpora la formación en salud sexual y reproductiva al sistema
educativo, ya que una persona esté más formada mejores reflexiones podrá hacer y, por
tanto, mejores decisiones podrá tomar en su propio beneficio. Sólo la educación sexual
y reproductiva y el acceso real a los anticonceptivos pueden disminuir el número de
embarazos no deseados y, consecuentemente, el número de abortos.

Para finalizar queremos resaltar, tal como se demuestra a lo largo de la historia, que la
prohibición total del aborto o los regímenes altamente restrictivos no reducen su
frecuencia, sino que, añaden gravísimas consecuencias, sobre todo para las mujeres
menos pudientes que tienen que recurrir a centros clandestinos sin ningún tipo de
control médico y sin personal sanitario especializado que las atienda o, incluso, a la
automedicación para conseguir un fin que ninguna legislación represiva ha sido capaz
de contrarrestar.

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10. BIBLIOGRAFÍA Y WEBGRAFÍA
 LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J. (Dir.), Códigos Penales Españoles
(recopilación y concordancias)
 J.A MARÍN GÁMEZ, “Aborto y Constitución”
 BOE, núm. 55, de 4 de marzo de 2010
 TESIS DOCTORAL- “El aborto: aspectos filosóficos, éticos y jurídicos”
 BORJA JIMÉNEZ, Emiliano.: Curso de Política Criminal. 1ª Edición. Editorial
Tirant lo Blanch. Valencia, 2003.
 LAURENZO COPELLO, Patricia.: Dogmática y Política Criminal del Aborto.
1ª Edición. Editorial Tirant lo Blanch. Valencia, 2012.
 https://www.ideal.es/sociedad/201505/06/cuanto-cuesta-abortar-en-espana-
20150506163926.html
 http://www.rtve.es/noticias/20190208/numero-abortos-bajado-espana-
desde-implementacion-actual-ley-plazos/1880920.shtml
 https://elpais.com/politica/2019/01/08/actualidad/1546976548_114433.html
 https://www.lasexta.com/noticias/nacional/elecciones-generales/santiago-
abascal-vox-carga-contra-el-aborto-susanna-tu-cuerpo-es-tuyo-pero-el-que-
llevas-dentro-no_201904085cab1fa90cf2d668e1ebb471.html
 https://www.europapress.es/sociedad/noticia-podemos-ve-insulto-mujeres-
2019-cuestione-derecho-aborto-hace-pp-20190208132344.html
 https://www.businessinsider.es/elecciones-dicen-aborto-pp-psoe-podemos-
ciudadanos-vox-407259
 https://biblioteca.unirioja.es/tfe_e/TFE004061.pdf

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