Derecho y Administracion de Aguas

Libro Escorihuela final 6/8/07 21:55 Page 3
DERECHO Y
ADMINISTRACION
DE AGUAS
Agradecimientos
Los autores expresan su reconocimiento

al Departamento General de Irrigación de Mendoza
y a las Inspecciones de Cauce del río Mendoza por su invalorable
apoyo para la realización de esta obra.
Alas autoridades de la Universidad de Mendoza

y de su facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales.
Ala Academia Nacional de Derecho de Córdoba

y su Instituto de Derecho (Rergional Cuyo).
Ala Academia de Ciencias Sociales de Mendoza.

DEDICATORIA
Homenaje de los autores a la memoria de nuestro Profesor y Maestro
Prof. Dr. JOAQUÍN LÓPEZ
Profesor de la Cátedra de Derecho de Aguas de la Facultad de Ciencias

Jurídicas y Sociales de la Universidad de Mendoza. Miembro Fundador
de la Asociación Internacional de Derecho de Aguas.
Miembro de la International Law Association.
Consultor de la FAO y la UN. Profesor Emérito
de la Universidad de Mendoza.
Miembro de la Academia Nacional de Derecho de Córdoba.
Miembro Extraordinario del Instituto Argentino de Estudios
Constitucionales y Políticos.
Jurista y Redactor de Leyes.
Enseñó el Derecho y Promovió la Cultura del Agua.
Defendió el patrimonio hídrico de la Provincia de Mendoza.
Sirvió a la Nación.
P RÓLOGO
H
ace setenta años, el eminente Prof. Miguel Marienhoff, publicó su
notable tesis doctoral sobre el Régimen y Legislación de la Aguas
Públicas y Privadas, precedida de un prólogo enjundioso del Dr.
Rafael Bielsa. Pocos años después el Dr. Alberto Spota dio a conocer su Tra-
tado de Derecho de Aguas, sin parangón en la literatura especializada, por
su profundidad, el método expositivo y la rigurosidad de sus conclusiones.
Una obra monumental, que aún prestigia a la cultura jurídica argentina.
Desde entonces hasta hoy, la bibliografía en materia de aguas ha conocido
brillantes publicaciones elaboradas por Villegas Basavilbaso, Manuel M.
Diez, Cano, Valls, López, Pigretti, Allende. En nuestra provincia es forzoso
citar las contribuciones de Conrado Céspedes, Cubillos, Corti Videla, y Juan
Agustín Moyano. Del extranjero, los estudios de Sebastián Martín Retorti-
llo, Antonio Embid Irujo, Alejandro Vergara Blanco, Cid Tomanik Pompeau,
y quienes hacen las publicaciones de la Universidad del Externado de Co-
lombia sobre Derecho de Aguas, que tienen como animador al Prof. Oscar
Amaya Navas. Es forzoso citar los trabajos de Dante Caponera, Stefano Bur-
chi, Domique Alheritier, Robert Hayton y Albert Utton. Todos ellos han en-
riquecido nuestro conocimiento, y muchas de nuestras reflexiones y conclu-
siones son resultado de sus escritos.
No obstante los antecedentes citados, decidimos escribir esta obra –
un Proyecto inconcluso del Maestro López – a sabiendas del compromiso
que significaba. Sin ambages confesamos que en todo momento hemos sen-
tido esa responsabilidad, y en todo momento también, hemos tenido pre-
9
sente las enseñanzas, los estudios y los escritos de quienes nos precedieron
en la enseñanza del Derecho de Aguas.
La obra puede dividirse en cuatro partes. La primera trata del concep-
to, contenido y función de la materia; de las clases de agua y su condición
jurídica. Abordamos el problema del dominio y jurisdicción sobre las aguas
con un sentido Federal, sobretodo, en función de la ley 17771 de reformas al
Código Civil, y de la reforma de la Constitución de 1994, que por aplicación
del Art. 41, ha permitido sancionar leyes de presupuestos, que son violato-
rios del Pacto Federal.
La segunda parte aborda el tema de la Jurisdicción para reglar el uso
de las aguas; el problema de las aguas no marítimas intejurisdiccionales; la
política, planificación y gestión de las aguas, y los usos comunes y especia-
les. Se continúa con el tratamiento de la protección contra los efectos daño-
sos del agua, el problema tan vigente de la contaminación y el de las limita-
ciones al dominio privado vinculadas al uso de las aguas o a su protección
(restricciones y servidumbres).
La tercera parte, analiza el marco jurídico local, la legislación y la ad-
ministración de aguas en Mendoza, con especial referencia a la estructura
Constitucional, al Departamento General de Irrigación y a la participación
de los usuarios en el Gobierno y la administración del recurso, de tanta im-
portancia en la Provincia.
Por ultimo corresponde una mención especial a los eruditos escritos
de los coautores Profesores Dres. Antonio Embid Irujo, Sergio Salinas Alce-
ga y Carmen Tirado Robles que integran y completan la obra. Todos ellos,
eminentes Profesores de la Universidad de Zaragoza, que han colaborado
en mérito a sus sobresalientes calidades intelectuales y académicas. El Pro-
fesor Embid Irujo, creó, preside y conduce el Grupo Consolidado de Inves-
tigación Agua, Derecho y Medio Ambiente (AGUDEMA), de fecunda y so-
bresaliente actuación en España y Europa. Es una reconocida personalidad
internacional en la materia. Ha escrito sobre el contenido y la perspectiva
del Derecho de Aguas en España en la actualidad. El Dr. Sergio Salinas Al-
cega, trata en profundidad y con vastos conocimientos el tema de las Aguas
no marítimas internacionales y la Dra. Carmen Tirado Robles desarrolla con
sobrada solvencia intelectual, el Derecho de Aguas en relación a la Directi-
va Marco de la Unión Europea.
Es un honor compartir con ellos la autoría de este libro, que comple-
menta y valoriza su contenido. Espiritualmente, sentimos a estos colegas,
10
integrados en el Derecho de Aguas de nuestro país, que nutrió sus raíces en

la legislación española del siglo XIX – considerada como sabemos – la más
progresista y adelantada de la época.
Como nos enseñaron nuestros Profesores y Maestros, hemos escrito
esta obra pensando en nuestros alumnos, y en las jóvenes generaciones que
estudian derecho, para coadyuvar a su formación. Creemos haber cumpli-
do con nuestro deber, y a la vez, honrar la memoria de quienes nos prece-
dieron en la enseñanza del derecho de aguas.
Miguel Mathus Escorihuela

Mendoza, Agosto de 2007
11
CAPÍTULO I:
Agua y Derecho
Por Miguel Mathus Escorihuela y Cesar Magnani
1. El agua como recurso natural y como integrante

del sistema ambiental.
a. Los recursos hídricos y su regulación:
L
os recursos naturales coexisten formando unidades vitales que se man-
tienen en equilibrio físico, químico y biológico. El uso y aprovechamien-
to de cada uno de ellos influye positiva o negativamente en los demás.
El equilibrio dinámico del ecosistema humano muestra que el deterioro
de los recursos naturales es causante de la destrucción de la vida del hombre
sobre la tierra.
La estrecha vinculación existente entre todos los recursos de la naturale-
za indica que no sólo deben utilizarse, sino también conservarse. Cuando se
advierte que aquellos poseen un importante grado de utilidad para la socie-
dad surge una idea fundamental: la preservación de los bienes de la naturale-
za como medios para satisfacer las necesidades humanas más elementales.
A este particular comportamiento existente en el mundo natural hacía
referencia el ingeniero forestal Gifford Pinchot (1898) en su Teoría Conserva-
cionista sobre la Interdependencia Recíproca entre los recursos de la naturale-
za. Para dicha teoría, el uso y goce de los recursos de la naturaleza debe ser in-
tegral, esto es, respetando las relaciones de interdependencia existente entre
ellos y logrando un aprovechamiento múltiple (la mayor cantidad de usos y
ventajas de cada recurso), armónico (que evite alterar el equilibrio reinante en-
13
AGUA Y D ERECHO
tre los distintos ecosistemas) y coordinado (tratando de favorecer el desarrollo

de todos los recursos con el menor perjuicio para cualquiera de ellos). El Con-
servacionismo no evita el aprovechamiento de los recursos, sino que pretende
prolongar su vida, y obtener así la mayor cantidad posible de usos.
La teoría general de los recursos naturales, que da origen al Derecho de
los Recursos Naturales, y más tarde al Derecho Ambiental, pone de manifies-
to la necesidad de regular en forma conjunta y simultánea el aprovechamien-
to integral de todos y cada uno de los bienes de la naturaleza1, preservándolos
de su degradación y agotamiento2.
Podemos entonces afirmar que, merced a esta última teoría, el agua es
hoy, un recurso, un bien de la naturaleza que brinda al hombre alguna utilidad
o beneficio. Por tanto, participa de los caracteres propios de los recursos natu-
rales; es limitada en su volumen, resiste (impone la necesidad de vencer las
fuerzas de la naturaleza) para su uso e interdepende (todos los recursos natu-
rales se encuentran vinculados entre sí como eslabones del ciclo ambiental).
Además le resultan de aplicación, como recurso, todos los principios in-
herentes a las Instituciones que los regulan para su uso, preservación o recu-
peración (evaluación, planificación, régimen de prioridades, registro, catastro,
reserva, veda, evaluación de impacto ambiental, zonificación, medidas disua-
sorias, declaración de agotamiento e incentivos y desgravaciones fiscales)3.
Adviértase entonces, que el agua como recurso es un nuevo “objeto ju-
rídico” que trasciende el concepto de “cosa” en los términos del art. 2311 CC,
que debe ser regulado de un modo particular por el derecho, teniendo en
cuenta la interdependencia existente con los demás recursos y elementos natu-
rales que componen el ambiente4.
b. El ciclo hidrológico y sus consecuencias jurídicas.
En este contexto, el ciclo del agua, además de vital, resulta ser la condi-
1 Guillermo Cano, “La codificación del régimen legal de los recursos naturales”, Ed. Del autor, Mendoza,
1959, p. 11.
2 Eduardo Pigretti, “Teoría Jurídica de los Recursos Naturales”, Ed. Cooperadora de derecho y Ciencias So-
ciales, Buenos Aires, 1965, p. 14. Edmundo Catalano, “Teoría General de los Recursos Naturales”, Ed. V. Za-
valía, Buenos Aires, 1977, p. 16 y ss.
3 Joaquín López, “Normas Ambientales”, en “Estudios de Derecho Ambiental y de Aguas”, Edición home-
naje al Profesor Emérito Joaquín López, EDIUM, Mendoza, 2005, p. 239. Eduardo Pigretti, “Teoría Jurídica
de los Recursos Naturales”, ob cit, p. 30.
4 Miguel Mathus Escorihuela (dir.) et al, “Derecho Ambiental y de los Recursos Naturales”, Ed. de los au-
tores, Mendoza, 2006, p. 71.
14
MIGUEL MATHUS ESCORIHUELA Y CESAR MAGNANI
ción de existencia y nexo vinculante en cualquier sistema ambiental, de allí su

importancia.
Dinámica del agua, movimiento cíclico del agua en el globo y ciclo hi-
drológico son términos equivalentes que aluden al comportamiento del agua
en el mundo, a cómo funciona la hidrosfera. En este orden de ideas, podemos
definir el ciclo hidrológico como el movimiento cíclico y constante del agua en
la tierra.5 Como consecuencia de la acción del sol y de la fuerza de gravedad
terrestre podemos diferenciar cuatros etapas del ciclo del agua: evaporación o
evapotranspiración, condensación, precipitación y escurrimiento.
La primera de ellas es la evaporación, que se produce por la proyección
del sol sobre las masas de agua constituidas por los océanos, lagos, ríos y gla-
ciares. Cuando el sol actúa sobre la cobertura vegetal se produce el fenómeno
de la evapotranspiración, en virtud del cual, el agua almacenada en los tejidos
vegetales se difunde a través de la superficie externa de las hojas. Esta fase fi-
naliza con la transformación del agua en vapor en la atmósfera, dando naci-
miento a las nubes. Luego ese vapor de agua, en determinadas condiciones at-
mosféricas (acción de la temperatura, vientos, presión atmosférica, etc.), se
condensa (condensación) produciendo la precipitación.
La precipitación puede asumir forma de lluvia, nieve o granizo. El des-
tino de la precipitación es diverso; puede evaporarse antes de caer a la super-
ficie produciéndose la evaporación simultánea, o bien puede caer sobre los
mares y océanos, que constituyen el principal depósito de la hidrosfera, o so-
bre la masa terrestre originando la cuarta etapa del ciclo, el escurrimiento.
El escurrimiento puede ser superficial o subterráneo. Es superficial
cuando el agua que precipita discurre sobre la superficie terrestre formando
ríos y demás cursos de agua para finalmente desembocar en mares, océanos o
lagos, o bien evaporarse.
El agua también puede filtrarse en el suelo y alimentar depósitos de agua
subterránea (acuíferos), dando origen al escurrimiento subterráneo.
Como puede advertirse, el agua es una, aunque se presente en estado só-
lido, líquido o gaseoso, según la etapa del ciclo en que se encuentre.
De la unidad del ciclo hidrológico se desprende la necesidad de encua-
drar la relaciones jurídicas desde una perspectiva unitaria. Así el derecho no
debe legislar separadamente los distintos estados en que el agua aparece, sino
5 Pedro Fernández, “El Ciclo hidrológico”, en Centro de Economía, Legislación y Administración del
Agua (INCyTH), “Curso de Derecho de Aguas”, Ed. INCyTH, Mendoza, 1974, p. 1
15
AGUA Y D ERECHO
considerarla como una unidad, ya que -como lo sostiene Marienhoff-, “el cam-
bio del estado físico del agua no altera, por sí, la condición jurídica de ella”6.
Asu vez, además de atender el agua en su unidad, se deberá contemplar
la interdependencia de aquélla con los demás recursos de la naturaleza y lo-
grar un uso eficiente en función de los distintos bienes que componen el am-
biente.
2. El agua como objeto de derecho
a. Naturaleza jurídica del agua en la legislación nacional.
La naturaleza jurídica del agua debe ser analizada desde el punto de vis-
ta legal, a efectos de establecer el régimen aplicable.
El Código Civil en su artículo 2311 define a las cosas como los objetos
materiales susceptibles de tener un valor.
¿Las aguas, son objetos valiosos? En algunos libros de economía el agua
era considerada como ejemplo típico de bien sin valor económico por su teóri-
ca abundancia. Sin embargo, esto puede tener significación en áreas geográfi-
cas poco pobladas, en las cuales existe gran cantidad de agua sin utilizar, lo
que es contrario a la realidad general. Algo parecido ocurrió en las primeras
etapas de los regadíos, pero no es válido en la actualidad; en estos casos, a me-
dida que el agua se emplea con mayor intensidad, disminuye su disponibili-
dad y se convierte paulatinamente, al aumentar su escasez relativa como con-
secuencia de la mayor demanda, en un bien susceptible de una valoración eco-
nómica perfectamente tasable7.
La jurisprudencia8 y doctrina jurídica argentina, contemplan claramente
la valoración económica del agua. En este sentido, Aldo Rodríguez Salas9 ob-
6 Miguel Marienhoff, “Tratado de Derecho Administrativo”, T° VI, Ed. Abelardo Perrot, Buenos Aires,
1996, P. 48
7 Vicente Caballer y Natividad Guadalajara, “Valoración económica del agua de riego”, Ed. Mundio-Pren-
sa, 1988, Madrid, p 14.
8 Suprema Corte de Justicia de Mendoza, expte 77385 carat. “Sindico En J°25 387/27 515 El Aguaray S A
P/conc Prev Hoy Quiebra S/inc Cas”, sentencia del 26/10/2004, publicada en con nota de Mauricio Pinto,
“Reconocimiento jurídico del valor económico del agua”, La Ley Gran Cuyo, T° 2005, p. , sostuvo la circuns-
tancia de que un inmueble subastado contara con derecho de agua fue determinante del precio obtenido en
el remate, o al menos influyó de manera decisiva, como es natural por la importancia del agua para la explo-
tación de la tierra.
16
serva como la Ley 6044 de Mendoza ha seguido los postulados de la Agenda

21 (CNUMAD´92) contemplando el valor económico del agua. Miguel Ma-
rienhoff10 observa que el agua presenta un valor económico y se encuentra so-
metida a la ley económica de la oferta y la demanda, sin que se pueda distin-
guir aquellos casos en que el vital elemento satisface necesidades humanas in-
mediatas y aquellos casos en que cumple un fin industrial. Para corroborar su
afirmación contempla múltiples ejemplos, en especial la relación entre el valor
inmobiliario y el derecho de agua en zonas bajo irrigación. Guillermo Cano11
observa que en Mendoza la atribución de derecho de agua a una propiedad
eleva hasta 1000 veces el valor de la misma, lo que exterioriza un indubitable
valor económico de la prerrogativa de uso del agua.
Desde el punto de vista legal, el agua -además de ser un recurso- es una
cosa. Las cosas pueden ser muebles o inmuebles, y en este último caso, pue-
den serlo por su naturaleza o por accesión (artículos 2314 y 2315 del CC).
Siguiendo el criterio plasmado en las normas de fondo, las aguas son in-
muebles por naturaleza cuando en su estado natural forman parte integrante
del suelo (ríos, lagos, vertientes, fuentes). Son inmuebles por accesión cuando
corren por conductos artificiales (canales, tubos, cañerías, etc.) o están almace-
nadas en receptáculos artificiales (represas, estanques, etc.). Dichas aguas se
encuentran realmente inmovilizadas por su adhesión física al suelo, con tal
que ésta tenga carácter de perpetuidad (artículo 2315 del C.C.).
Por otra parte, las aguas son cosas muebles, 1º) cuando se hallen sepa-
radas del suelo al cual adhieren y 2º) cuando, corriendo por conductos arti-
ficiales, no reúnen los requisitos exigidos por el artículo 2315 del Código Ci-
vil. Es decir, cuando el agua puede ser transportada con independencia del
suelo o ha sido colocada en él sin carácter de perpetuidad.
La determinación del carácter mueble o inmueble del agua no es una
cuestión puramente teórica: tiene importantes consecuencias prácticas. Así,
por ejemplo, en materia Penal, si el agua es considerada una cosa mueble su
9 Aldo Rodríguez Salas, “La Reforma de la Política Hídrica Provincial y el compromiso ambiental de la
Agenda 21”, en Instituto Nacional de Ciencia y Técnica Hídrica (INCYTH), “Seminario El derecho de aguas
ante el desafío de la Agenda 21”, Ed. INCYTH – CELAA, Mendoza, 1994.
10 Miguel Marienhoff, “Régimen y legislación de las aguas públicas y privadas”, Ed. Valerio Abeledo, Bue-
nos Aires, 1939, p 62 y ss.
11 Guillermo Cano, “Aspectos institucionales y jurídicos”, en Comisión Económica para América Latina y
El Caribe (CEPAL) y Consejo Federal de Inversiones (CFI), “Los Recursos Hidráulicos de Argentina”, , Tº
7, Ed. CFI, Buenos Aires, 1969, p 551; del mismo autor, “Reseña Crítica de la Legislación y Administración de
Aguas de Mendoza”, Ed. del autor, Mendoza, 1967, p 22.
17
AGUA Y D ERECHO
uso ilegítimo configurara el delito de hurto o robo, en tanto que si es consi-

derada inmueble habrá delito de usurpación.
Sean muebles o inmuebles, las aguas pueden ser públicas o privadas.
Los términos “agua pública” y “aguas del dominio público” son legal-
mente sinónimos y expresan la misma idea. El agua pública es tal en virtud
de su afectación o destino y no por su naturaleza.
Debemos aclarar que el agua en sí misma, por su naturaleza intrínse-
ca, no es pública ni privada. Son las características de cada país y las nece-
sidades locales las que influyen en el carácter público o privado del agua,
determinando una declaración legislativa de afectación en uno u otro senti-
do, y estableciéndose así su naturaleza jurídica.
El agua es pública axiológicamente, es decir, en la medida que sirva
para satisfacer usos de interés general.
Son aguas públicas aquellas que pertenecen al dominio público del
Estado y están destinadas al uso público. Entendiendo la mayoría de la doc-
trina que es competencia del Congreso determinar los bienens que integran
el dominio público, como lo hace el art. 2340 del Código Civil.
Son privadas las aguas que “pertenecen al dominio privado de los
particulares, sobre las cuales éstos ejercen un derecho de dominio de igual
naturaleza que el ejercido sobre los demás bienes que integran su patrimo-
nio”12. Se rigen por los códigos de fondo dictados por la Nación, y las nor-
mas de policía que dicten las provincias en ejercicio de sus facultades reser-
vadas.
Pertenecen a esta categoría: las aguas pluviales que caen o entran en
fundos privados (art. 2635 CC); las aguas de fuente que brotan en terrenos
privados en la medida que no formen cauce natural (art. 2637 CC) y las ver-
tientes que nacen y mueren dentro de una misma heredad (art. 2350 CC). En
el Capítulo II se desarrolla el tema referente al régimen de propiedad de las
aguas.
Son aguas “res nullius”, según Spota 13, las aguas pluviales que caen o
corren en lugares públicos, tal como se desprende del artículo 2636 del Có-
digo Civil, que permite su apropiabilidad. En este caso se aplican los prin-
cipios que rigen la adquisición del dominio por la ocupación y no por la ac-
cesión.
12 Miguel Marienhoff, “Tratado de Derecho Administrativo”, T° VI, ob cit, p. 110.

13 Alberto Spota, “Tratado de Derecho de Aguas”, T° II, Ed. Menéndez, Buenos Aires, 1941, p. 360
18
3. El Derecho de Aguas. Concepto y contenido.
El Derecho de aguas es una rama del Derecho ambiental14, y en razón

de la enorme importancia y difusión que ha tenido en los últimos años, re-
sulta conveniente precisar su concepto, analizar su contenido y esbozar las
diversas funciones que a nuestro juicio debe cumplir en su ámbito de actua-
ción.
Podemos conceptualizar el Derecho de Aguas como la rama del dere-
cho ambiental que tiene por objeto de estudio el régimen de dominio de las
aguas, las normas inherentes a su aprovechamiento, la defensa contra sus
efectos nocivos o dañosos y la regulación legal de las obras hidráulicas nece-
sarias para el uso, preservación y defensa de las aguas; todo ello en relación
con los demás recursos naturales y el ambiente15.
Cuando aludimos al “derecho” atinente a las aguas, lo hacemos en for-
ma amplia, comprendiendo: a- las normas legales latu sensu (constituciones,
leyes, decretos, y ordenanzas en el ámbito interno, y los tratados, convenciones y pro -
tocolos en el internacional), b- las investigaciones y estudios que elaboran quie-
nes hacen la doctrina en el derecho, y los aportes de la jurisprudencia.
Del amplio concepto formulado, podemos extraer el contenido de la
materia:
a. Régimen de dominio de las aguas.

El derecho de aguas tiene como eje de sus estudios los preceptos que
regulan la propiedad de las aguas, sean públicas, privadas, comunes o apro-
piables; sean nacionales, internacionales, o marítimas; terrestres o atmosféri-
cas. En este campo, el objeto debe ser omnicomprensivo, como una exigen-
cia impuesta por el carácter unitivo del ciclo hidrológico.
Pero como el régimen del dominio –en general- y el de las aguas -en
particular- está sujeto a limitaciones, se desprende que el derecho de aguas
14 En Miguel Mathus Escorihuela (dir.) et al, “Derecho Ambiental y de los Recursos Naturales”, ob cit, p.
31, hemos sostenido que el Derecho Ambiental no viene a reemplazar al Derecho de los Recursos Natura-
les que conforman –entre otros- los antiguos Derechos de aguas, agrario y minero, sino que los complemen-
ta con el estudio sistémico de todos los elementos ambientales y la capacidad de carga ecosistémica. De ahí
que, si bien el régimen de las aguas también es propio de la nueva perspectiva ambientalista, no se super-
pone con la misma sino que es complementado por ésta en virtud de las necesidades de preservación.
15 Miguel Mathus Escorihuela, “El Derecho de aguas. Concepto, contenido y funciones”, en Oscar Ama-
ya Navas et al, “Derecho de aguas”, T° II, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2004, p. 374.
Valls, Mario “Introducción al Derecho de Aguas”, La Ley, Bs. As. 3/9/75.
19
AGUA Y D ERECHO
debe estudiar, también, las restricciones y servidumbres civiles y administra-

tivas impuestas en beneficio del uso de las aguas o en favor de la defensa
contra sus efectos dañosos.
b. Normas inherentes a su aprovechamiento.

El uso de las aguas, comprende el estudio de los distintos usos “comu-
nes” (bebida, abrevar animales, navegación y pesca) y “especiales privativos
o diferenciales” (abastecimiento de poblaciones, riego agrícola, usos indus-
triales y mineros, piscicultura y terapéutico de aguas minero-medicinales); y
dentro de éstos últimos, el régimen de la concesión/licencia y el permiso co-
mo modos de acceder al aprovechamiento del agua pública. Por su estrecha
vinculación funcional a las instituciones indicadas, quedan incluidos tam-
bién, el régimen de prioridades en relación al uso y en relación a las clases o
categorías de aguas sobre las que versen tales usos; el denominado derecho
registral y catastral de aguas de obras y técnicos o empresas; lo atinente a las
diversas formas y estructuras de administración y gestión de las aguas; la
participación organizada de los usuarios (en consorcios, cooperativas, distri-
tos de riego, etc.), y lo referente a las cargas financieras aplicables a los dis-
tintos tipos de usos u obras hidráulicas (canon de riego, prorratas, contribu-
ción de mejoras).
En el caso de las aguas pertenecientes al dominio privado, este capítu-
lo comprende todo lo atinente al ejercicio del denominado poder de policía
sobre las aguas, como modalidad de contralor y de regulación de usos y
obras, por parte de la administración pública, en beneficio del interés gene-
ral.
c. Defensa contra sus efectos nocivos.

Comprende el estudio de los efectos dañosos que puedan causar las
aguas (erosión, sedimentación, salinización de los suelos y de las aguas,
inundaciones, contaminación, precipitaciones de granizo) o que pueda infe-
rirse a las mismas (contaminación química, biológica, física o térmica).
d. Regulación de las obras hidráulicas.

Esta materia es una novedad legislativa consagrada en el Código de
Aguas de la Provincia de Córdoba (Argentina), que establece una amplia re-
gulación sobre estas obras. Dicho cuerpo normativo conceptúa como obra hi-
dráulica toda cosa hecha por el Estado o por los particulares que tenga por
20
objeto la captación, derivación, alumbramiento, conservación, descontami-

nación o utilización del agua o la defensa contra sus efectos nocivos (como
por ejemplo un dique, un canal, perforaciones para alumbrar aguas, obras
defensivas de aluviones). Si bien existe vinculación con el régimen de las
obras públicas, el de las obras hidráulicas, tiene particularidades propias de-
rivadas de regulaciones específicas como el contralor de la administración, la
participación de los usuarios en los proyectos y financiamiento de ellas, el re-
gistro de técnicos especializados y la necesidad de cumplimentar estudios de
impacto ambiental.
Dichas obras son públicas cuando son construidas para utilidad o co-
modidad común, en cuyo caso constituyen bienes del dominio público del
Estado (art. 2340 inciso 7 del Código Civil Argentino) o privadas, cuando son
realizadas por particulares dentro de su propiedad, siempre que no perjudi-
que a terceros y sean compatibles con la buena distribución de las aguas.
4. Funciones del Derecho de Aguas.
La primera función que debe cumplir el derecho de aguas, es la de ser-

vir como medio para implementar la política hídrica dispuesta por los órga-
nos competentes del Estado16. Esta tarea conforme a la técnica legislativa que
se adopte, puede llevarse a cabo a través de códigos, leyes marco, o leyes sec-
toriales sobre materias específicas (usos domésticos, navegación, riego agrí-
cola, contaminación, etc.).
El aprovechamiento eficiente y racional del agua, y su conservación re-
quieren instrumentos legales y de gestión. Constituye entonces una función
del derecho de aguas la implementación de la política tendiente a crear las
condiciones necesarias para mantener el equilibrio dinámico entre los recur-
sos naturales, a fin de que la población pueda satisfacer sus necesidades ac-
tuales sin comprometer las de las generaciones futuras, es decir, en el marco
del “desarrollo sustentable”.
El profesor Irving K. Fox, entiende por política hídrica “el conjunto de
reglas básicas, principios de organización y procedimientos fundamentales,
establecidos por un gobierno, de acuerdo con su realidad física, social y eco-
16 Guillermo Cano, “Concepto y fuentes del Derecho argentino de aguas”, en Centro de Economía, Legis-
lación y Administración del Agua (INCyTH), “Curso de Derecho de Aguas”, ob cit, p. 104.
21
AGUA Y D ERECHO
nómica, con el propósito de controlar el buen uso, aprovechamiento y con-

servación del agua con miras a contribuir al desarrollo integral de un país”.17
De lo expuesto se desprende que la política hídrica y la legislación que
la desarrolle no puede ser abstracta, ni obedecer a reglas universales; debe
adaptarse a la idiosincrasia, cultura y tradiciones de sus destinatarios, como
así también al ambiente físico (geografía y clima) donde se implementa, con-
jugando circunstancias socioeconómicas y ambientales en un tiempo deter-
minado18. Además debe ser lo suficientemente dinámica y flexible, que per-
mita su reformulación cuando el conjunto de necesidades se modifique, y lo
requiera.
En la Conferencia Mundial del Agua de Mar del Plata -1977- (siguien-
do los lineamientos trazados por las conferencias preparatorias de Valencia
–1975- y Caracas – 1976-), se conceptualizó el objeto de la política hídrica co-
mo “la determinación del ambiente deseado y posible por parte del poder público, en
una comunidad específica, en un lugar y momento dado”. Partiendo de esta con-
cepción surge asociada la siguiente trilogía: La legislación hídrica es la tra-
ducción legal en que se plasma la política. La administración es el brazo ins-
titucional ejecutor de la decisión política. Y la gestión es la acción dinámica
llevada a cabo por la administración19.
La Ley de aguas de España de 1985 potenció un componente esencial de
la política hídrica: la planificación, entendida como técnica que indica el pro-
ceso a seguir en las acciones futuras (elección de los medios más adecuados),
para alcanzar los objetivos fijados por la política.
En el marco de acción presentado en el Foro Mundial de La Haya del
año 2000 se acuñó el concepto de gobernabilidad, que encierra la capacidad
concreta de generar políticas públicas orientadas al desarrollo sustentable
del agua. Puede afirmarse que una legislación hídrica adecuada, ejecutada
por una administración eficaz, y con una gestión integrada, resultado de una
planificación estratégica, son los componentes esenciales para el éxito de la
política y el logro de la gobernabilidad efectiva de los recursos hídricos.
Guillermo Cano ha sostenido que previo a la formulación y adopción
17 Irving K. Fox, “Problemas de política hídrica”, Revista de Recursos Hídricos, vol. I, n°3, Ed. MOP-Secre-
taría de Recursos Hídricos, Buenos Aires, 1970, p. 15.
18 Guillermo Cano, “Derecho, política y administración de aguas”, Tomo III, vol. 1, Ed. INCyTH, Mendoza,
p. 6.
19 Miguel Mathus Escorihuela (dir.) et al, “Derecho Ambiental y de los Recursos Naturales”, ob cit, p. 39.
22
de la política de aguas deberán fijarse los principios políticos que regirán la

materia hídrica y que le dan sustento.
Se alude concretamente a la elaboración de los principios rectores de
política hídrica, a lo que el autor citado conceptualiza como “aquellos postu-
lados que deben presidir la actividad del Estado y orientar la de los particu-
lares. Los ha consagrado la experiencia y la doctrina más moderna de pro-
gramación social, económica, ambiental y técnica, con el fin de lograr el bie-
nestar general de la comunidad”.
En este sentido, es destacable la reciente concertación federal realizada
por las provincias argentinas, las que han acordado una serie de principios
rectores de política hídrica para Argentina.
Otra función del derecho de aguas, es la de orientar la legislación en el
establecimiento de la condición jurídica de las aguas; de las distintas catego-
rías de aguas; de los medios para acceder a su utilización, y en la determina-
ción de las limitaciones al dominio a que estarán sujetas.
En este aspecto la tendencia moderna del derecho de aguas, tiende a
una regulación integral del agua, abandonando las legislaciones sectoriales
por usos.
El derecho de aguas además participa en el diseño y establecimiento de
la autoridad encargada de la administración del agua, tanto en su estructura
como en su competencia funcional- territorial. Cada país conforme a su es-
tructura constitucional de gobierno deberá adoptar la más conveniente. En
ocasiones se ha optado por un Ministerio o Secretaría de Estado que agrupe
todas las competencias concernientes a los distintos usos del agua. En otros
casos se ha optado por una Administración Sectorial bajo diferentes formas:
entidades descentralizadas, autárquicas, con distintos grados y competencias.
La participación de los usuarios en el gobierno y administración del
agua, es otra preocupación contemporánea del derecho de aguas. Si acepta-
mos que las asociaciones de usuarios de agua deben estar involucrados ac-
tivamente en el manejo del recurso, es importante que puedan participar en
el diseño tanto de la política como de la administración, sin que tales aspec-
tos dejen de ser una función estatal indelegable.
Las cuencas hidrográficas, como unidades territoriales apropiadas para
la administración funcional territorial de los recursos hídricos, es una tenden-
23
AGUA Y D ERECHO
cia contemporánea que parece haberse impuesto con suerte variable. En los
países con estructura federal de gobierno, los intereses sectoriales han conspi-
rado a su éxito. En los países de régimen unitario, sin embargo, han logrado
mayor eficiencia en su cometido.
Lo ideal parecería ser un régimen de coordinación funcional adminis-
trativa dentro de la cuenca, adecuada a la realidad geográfica de cada región
o provincia. Ante la proliferación de cuerpos legales sectoriales y la multipli-
cidad de administraciones de los distintos usos del recurso hídrico, cuando
existen diversos organismos con injerencia en la problemática, la administra-
ción se torna fragmentada y sin coordinación.
Las tendencias más recientes se orientan al manejo del agua como re-
curso integrado, razón por la cual la política, la administración y legislación
tienden a apartarse de los usos sectoriales y a manejar íntegramente las
aguas20, sobre la base de la concepción del “uso múltiple, armónico y coordi-
nado del recurso hídrico”.
Dentro de la función que tratamos, ocupa un lugar significativo y com-
plementario de la administración, la denominada “gestión de los recursos hí-
dricos”. Ella alude a la acción concreta de administrar, que se traduce en he-
chos y acciones puntuales. Es el momento en que la administración está en
acción, el instante que se evidencia en los hechos, si la legislación se cumple,
si la política sirve y si el Estado (bajo cualquiera de las formas que asuma en
el campo de los recursos hídricos) cumple o no eficazmente, su compromiso
con el bienestar público y la adecuada administración del agua en el contex-
to ambiental. Lo expuesto, comprende lo que llamamos “función regulado-
ra” de la gestión de los recursos hídricos por parte del derecho de aguas.
El agua, muchas veces, es causa de conflictos de intereses. El derecho
de aguas, cumple en tales supuestos una función de mediación en la solución
de tales diferendos21. Ellos, pueden acontecer en el ámbito nacional o inter-
nacional. En el primer caso, los conflictos de jurisdicción y competencia se-
rán resueltos por la legislación sustantiva constitucional, civil y procesal. Po-
drán radicarse en sede administrativa o judicial. En todos los casos, el dere-
cho de aguas debe contener normas relativas a la solución de los mismos.
Las controversias que se presentan en el ámbito internacional son más
complejas, y pueden tener como escenario las aguas marítimas, los lagos in-
20 Miguel Mathus Escorihuela, “La Administración Hídrica”, UNC, Mendoza, 2002, p. 17.
21 Joaquín López, “El marco legal: su influencia en el manejo, el desarrollo y la conservación de los recur-
sos hídricos. Factores relevantes”, en “Estudios de Derecho Ambiental y de Aguas”, ob cit, p. 32.
24
ternacionales, los ríos internacionales o internacionalizados, y las cuencas

hidrográficas pertenecientes a dos o más países. En estos casos la solución
deberá buscarse en el derecho internacional público. La Convención sobre
el Derecho del Mar de Naciones Unidas, las Reglas de Helsinki, aprobadas
por Asociación de Derecho Internacional (1966), y otras convenciones y tra-
tados internacionales vinculados a las aguas (sobre transporte y accidentes
de hidrocarburos en el mar, cuencas de aguas subterráneas compartidas,
cuencas hidrográficas internacionales y múltiples estatutos de ríos interna-
cionales) contienen disposiciones relativas a la solución de controversias
que puedan generarse por el aprovechamiento de dichas aguas; casi todos
ellos prevén un procedimiento de prevención y arreglo de controversias, re-
comendando el principio de información previa, la negociación diplomáti-
ca, la creación de comisiones técnicas conjuntas, y el arbitraje.
5. Autonomía.
El derecho de aguas es una rama del derecho que posee autonomía le-
gislativa (leyes propias), científica (objeto y metodo propio de investigación)
y didáctica (existen cátedras de derecho de aguas).
Sin embargo, tal como hemos señalado en relación al Derecho Ambien-
tal22, entendemos que ella no es absoluta. La clasificación de las ciencias en
ramas, al igual que la realidad que reflejan, no puede responder a comparti-
mentos estancos.
El Derecho, como sistema normativo, es uno y no presenta ramas ver-
daderamente autónomas. Cada una de ellas no es más que un enfoque me-
todológico para estudiar la realidad jurídica desde una perspectiva determi-
nada. Pero todas ellas se complementan y relacionan mutuamente desde su
especialidad normativa.
En definitiva, el derecho es una unidad, entendido como un sistema ju-
rídico en el cual sus normas se encuentran vinculadas entre sí por relaciones
de subordinación y coordinación. En este sistema, el Derecho de aguas ocu-
pa un lugar particular derivado de la especialidad de su objeto; integra un
sistema abierto, en el cual todas sus normas cobran sentido y comprensión,
22 Miguel Mathus Escorihuela (dir.) et al, “Derecho Ambiental y de los Recursos Naturales”, ob cit, p. 25
25
AGUA Y D ERECHO
cuando se las estudia, se las aplica y relaciona dentro del mismo y no fuera
de él. Así, en el Derecho de aguas confluyen normas de derecho público y
privado, estudiadas a su vez por otras materias específicas de la ciencia jurí-
dica.
6. Relaciones del derecho de aguas con otras ramas del derecho.
A partir de lo expresado anteriormente, puede relacionarse el conteni-

do del Derecho de Aguas con las siguientes ramas jurídicas:
a. Derecho Constitucional
En la mayoría de los Estados, la Constitución consagra normas relati-

vas a las aguas, y otros recursos naturales. A veces establecen en ella el do-
minio eminente sobre todos los recursos naturales; aluden a la libre navega-
ción de los ríos, regulan las atribuciones del Poder Legislativo para estable-
cer el alcance del dominio marítimo, reglan el comercio internacional. En los
países de régimen federal, la Constitución establece la distribución de com-
petencias entre el Estado federal y los Estados locales en materia de aguas,
lo referente a la jurisdicción sobre navegación exterior e interna y la jurisdic-
ción marítima. También son objeto de regulación la solución de diferendos
con motivo del uso de los ríos interjurisdiccionales.
La Constitución Argentina contiene normas especificas relativas a las
aguas; por ejemplo, los arts. 12 y 14 aluden a la libre navegación de las aguas
públicas; el art. 75 contiene entre las atribuciones del Congreso la de regla-
mentar la libre navegación de los ríos interiores (inciso 10), reglar el comer-
cio internacional e interprovincial (inciso 13) y promover la construcción de
canales navegables (inciso 18 en concordancia con el art. 125). El art. 121 es-
tablece la distribución de competencias entre la Nación y las provincias.
De esta regla básica surge que las provincias han delegado a la Nación
en materia de aguas, lo referente a la jurisdicción sobre navegación exterior
e interprovincial(art. 75 inc. 13), navegación de los ríos interiores (art. 26),
aduanas (arts. 4,9 y 75 incs. 1 y 10) y las causas de almirantazgo y jurisdic-
ción marítima (arts. 116 y 117).
26
b. Derecho Civil
En el Código Civil Argentino encontramos las reglas básicas que infor-

man el Derecho de Aguas23:
a) Principio de dominialidad pública de las aguas contenido en el art.
2340.
b) Principio de la concesión administrativa como presupuesto para el
uso de las aguas públicas (art. 2642).
c) Principio “residual” del dominio privado sobre ciertas aguas. El Có-
digo Civil establece la dominialidad pública de las aguas como principio, va
de suyo que sólo aquellas aguas que escapan a la “iure condictio” del art.
2340 pueden formar parte del patrimonio de los particulares, como excepcio-
nes a la norma general.
d) Principio de limitación al dominio privado: en razón del interés pú-
blico derivado de la navegación o flotación, como lo es el camino de sirga o
camino ribereño, establecido en beneficio de la comunicación (art. 2639 CC);
restricciones al dominio privado impuestas en interés público, para una me-
jor utilización económica de la propiedad en materia de aguas; y las servi-
dumbres administrativas (art. 2611 CC; 3082; 3094, 3097 y 3100 CC, etc.), im-
puestos en beneficio del uso del agua o para defensa de sus efectos dañosos.
c. Derecho Administrativo
Todo el régimen jurídico aplicable a las aguas que integran el dominio

público, las normas atinentes a los modos de uso de las aguas públicas (con-
cesión y permiso), el sistema de limitaciones administrativas a la propiedad
y las formas que puede asumir la administración aplicable al gobierno de
las aguas (administración centralizada o descentralizada, funcional o terri-
23 Sin perjuicio de que estas normas constituyen la base de gran parte de la dogmática desarrollada por el
Derecho de Aguas argentino, no podemos dejar de mencionar cierta doctrina que cuestiona la atribución del
Congreso para regular el dominio público hidráulico y su uso, por exceder tal régimen a la materia civil. Al
respecto, un referente clásico en esta postura en lo que hace a la determinación del dominio público es Gui-
llermo Cano, “La materias impositiva ante el derecho público provincial”, Ed. El Siglo Ilustrado, Mendoza,
1935, p. 87; del mismo autor, “Estudios de Derecho de Aguas”, Ed. Valerio Abeledo, Mendoza, 1943, p. 72 a
87. En lo que hace a la incompetencia nacional para regular el uso de los bienes públicos, un referente clási-
co es Miguel Marienhoff, “Régimen y legislación de las aguas públicas y privadas”, ob cit, p. 113.
27
AGUA Y D ERECHO
torialmente autárquica) son institutos básicos del derecho administrativo

aplicables a los recursos hídricos.
Lo concerniente a la construcción de obras hidráulicas (proyecto, con-
trataciones, licitaciones) son materias propias del derecho administrativo,
pero que tienen particularidades propias en el marco del derecho de aguas.
En algunos países como España, el Derecho de aguas es considerado
una especialidad dentro del Derecho Administrativo.
d. Derecho Tributario
En el caso de las aguas públicas, el uso diferencial que se haga de ellas,

hace procedente la imposición de un régimen tributario particular, que la
doctrina denomina cargas financieras inherentes al uso del agua. Este régi-
men comprende una serie de tributos fiscales o rentas dominiales, que va-
rían de una legislación a otra, como por ejemplo el canon, la prorrata, la con-
tribución por mejoras, el fondo común para la construcción de obras meno-
res y el cobro de tasas por prestación de servicios a favor de los usuarios.
e. Derecho Penal
La legislación penal de casi todos los Estados, contiene normas relati-

vas a las aguas en el capítulo de “Usurpación de derechos” (art. 182 del Có-
digo Penal Argentino), que se configura cuando de cualquier manera se des-
víe ilegítimamente aguas públicas o privadas, con o sin intención de causar
perjuicio; en el capítulo referido a los delitos contra la salud pública se san-
ciona al que envenenare o adulterare aguas potables (art. 200 del mismo
cuerpo legal); en otros casos se contempla el delito de daño sobre bienes pú-
blicos, entre los que se incluyen las obras hidráulicas (arts. 184 y 188 del có-
digo citado). Finalmente, las leyes contemplan diferentes grados de penali-
dad en los supuestos de contaminación de aguas por acción de los califica-
dos residuos peligrosos (Ley 24051).
f. Derecho Internacional Público
28
La relación entre el derecho de aguas y el derecho internacional públi-

co es trascendente. Las normas del derecho internacional público consagran
los principios inherentes al llamado derecho del mar, como así también aque-
llos relacionados con el uso y regulación de los cursos de agua internaciona-
les o internacionalizados; la determinación de la extensión del mar territo-
rial, de la zona contigua y zona económica exclusiva y la explotación de los
recursos del fondo del mar. Muchos de estos principios, son de aplicación en
el derecho interno de países federales para la solución de conflictos en el ca-
so de ríos o lagos interjurisdiccionales.
g. Derecho Agrario
Esta rama del derecho estudia las relaciones jurídicas emergentes de la

explotación agropecuaria y de la empresa agraria. Contiene diversas dispo-
siciones relativas a la protección y defensa de la flora y la fauna, a la pesca,
uso pecuario del agua, como así también regula las relaciones que surgen con
motivo de las leyes de colonización, temas que lo relacionan con el derecho
de aguas.
7. Evolución del derecho de aguas.
a. Primeros antecedentes
El proceso de formación de lo que puede denominarse “Derecho Ar-

gentino de Aguas” abarca un período de más de un siglo de quehacer jurídi-
co. Su evolución fue el resultado de un vigoroso movimiento doctrinario de
juristas, que a través de sus investigaciones, de sus enseñanzas en las cáte-
dras universitarias y de sus obras, lograron dar nacimiento y consolidar, el
Derecho de Aguas como disciplina autónoma.
Si bien el Derecho de Aguas argentino se desarrolló a partir del “perio-
do intermedio”, es decir, desde el Primer Gobierno nacido con la Revolución
de 1810 hasta las primeras normas específicas en la materia24, comenzaremos
29
AGUA Y D ERECHO
nuestro estudio en la etapa de la organización jurídico-política del Estado Ar-

gentino en 1853 hasta nuestros días.
Con la sanción de la Constitución Nacional se consagraron distintas
normas de Derecho de Aguas; merecen citarse: el art. 12, que dispone que la
navegación será libre de derechos por causa de tránsito entre puertos de dis-
tintas provincias; el art. 14 consagra el derecho de navegar y comerciar; el art.
26 que establece la libre navegación de los ríos interiores; el art. 67 (hoy art.
75) entre las facultades del Congreso establece la de reglamentar la navega-
ción de los ríos interiores, habilitar puertos y reglar el comercio marítimo in-
ternacional e interprovincial.
En 1869 fue sancionado el Código Civil Argentino, que, como Cuerpo
Legal Básico de Derecho Privado, contiene la normas fundamentales del De-
recho de Aguas Argentino. En materia de dominio sobre las aguas, siguió la
legislación romana y la de las Partidas, adoptando el sistema regalista de las
leyes de Indias.
En 1911 se dictó la Ley Nacional de Irrigación, que reconoce como an-
tecedente la Reclamation Act de Estados Unidos de 1902. El inspirador de la
ley argentina fue el ministro Ramos Mejía, integrante del movimiento con-
servacionista argentino. No es básicamente una ley de irrigación, sino de
obras hidráulicas, por la cual se autoriza al Poder Ejecutivo a convenir con
empresas privadas la construcción de obras de irrigación en los principales
ríos del país. La ley estableció la obligatoriedad del pago de un canon de rie-
go, a cargo de los propietarios de terrenos que estuviesen en la zona de in-
fluencia de las obras.
Esta ley permitió la construcción de importantes obras de irrigación y
todas las provincias adhirieron a su régimen.Finalmente, el Gobierno Nacio-
nal dispuso la entrega gratuita de las obras a las Provincias.
Otra importante Ley Nacional es la que creó la Dirección de Obras Sa-
nitarias de la Nación, como órgano federal encargado del abastecimiento de
agua potable en casi todo el país.
A comienzos del siglo pasado, aparecieron en Argentina los primeros
24 Guillermo Cano, “Bosquejo del derecho mendocino intermedio de aguas”, Instituto de Historia del de-
recho Argentino (UBA), Conferencia y comunicación VII, Ed. De la Universidad, Buenos Aires, 1943, p. 14,
quien además en p. 15 a 18 describe sucintamente las normas sobre aguas que rigieron hasta 1852. Sobre el
régimen colonial de aguas también puede consultarse Silvia Saurina et al, “Historia de la Irrigación. Perío-
dos prehispánico e hispánico (hasta 1810)”, Ed. INA-CELA, Mendoza, 2003, p. 24.
30
estudios doctrinarios sobre Derecho de Aguas. No eran trabajos orgánicos o

sistematizados, sin embargo, los autores de estas “monografías” se erigieron
en precursores de la elaboración doctrinaria del Derecho de Aguas Nacional.
Se destacan por su contenido, método y rigor científico, los del Dr. Eleodoro
Lobos (1902)25 y la Tesis Doctoral del Dr. Castello (1920)26.
Durante la década de los años 30, y desde diferentes ámbitos comenzó
a gestarse un importante movimiento doctrinario en torno a las cuestiones
inherentes al Derecho de Aguas, originando el denominado “Período de Sis-
tematización Doctrinaria”.
En el año 1935, la Dirección de Seminarios de la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales de la universidad de Buenos Aires, creó el Centro de Inves-
tigación Permanente de Legislación de Aguas. La dirección del mismo se
confió al jurista Dr. Alberto Spota, a quien se debe la exitosa labor que desa-
rrolló. El aporte más valioso del Centro, lo constituyó la ponencia que pre-
sentó a la IV Conferencia Nacional de Abogados realizada en Tucumán en
1936, sobre el problema relativo a los ríos interjurisdiccionales.
b. La Cuarta Conferencia de Abogados.
En julio de 1936, se reunió en la ciudad de Tucumán la Cuarta Confe-

rencia Nacional de Abogados. Las “Bases para una Legislación de Aguas”,
que aprobó, tuvieron una enorme trascendencia, por la índole de las cuestio-
nes abordadas y por la jerarquía intelectual de los juristas que participaron;
cabe citar, entre otros, a los Dres. Rafael Bielsa, Héctor Lafaille, Alberto Spo-
ta y Guillermo Cano.
Las “Bases para una Legislación de Aguas” resumían el estado de la
doctrina en materia de aguas imperante en aquel momento, fuertemente in-
fluido por el criterio “publicista” consagrado por el Texto Unico Italiano de
1933, de indudable repercusión en el país. La Conferencia tuvo el mérito de
receptar la realidad local, propugnando reformas de avanzada en su tiempo.
En lo que hace al derecho interno, hubo dos propuestas de gran tras-
25 Eleodoro Lobos, “Legislación de Aguas”, en “Anales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales”, T°

2, Buenos Aires, 1902.
26 Manuel Castello, “Legislación de Aguas”, Ed. U. Nacional de Buenos Aires, Buenos Aires, 1921.
31
AGUA Y D ERECHO
cendencia: a) la que declaraba como pertenecientes al dominio público las

aguas subterráneas; b) la que afirmaba que el uso y aprovechamiento de los
ríos interprovinciales deben ser regulados por el Congreso.
La primera importaba una modificación sustancial del régimen de do-
minio de esas aguas, consagrado en el Código Civil, y que fuera convalida-
do por la jurisprudencia de la Corte Nacional. Esta propuesta tuvo finalmen-
te acogida en la Ley de Reformas al Código Civil 17.711 de 1968. La segun-
da, importaba consagrar la llamada tesis centralista, en la solución del pro-
blema de los ríos interjurisdiccionales, difiriendo al Congreso Nacional –y no
a las provincias ribereñas – la competencia para resolver el caso27.
En cuanto al régimen de dominio, la propuesta establecía: 1º) las aguas
que corren por sus cauces naturales, las demás que tengan o adquieran la ap-
titud de satisfacer usos de interés general y los cauces naturales, mientras
que por ellos corran aguas, son del dominio público nacional o provincial; 2º)
la Nación y las provincias, en sus respectivas jurisdicciones, detentan el do-
minio público sobre las aguas subterráneas, reconociendo al propietario del
fundo el derecho para extraerlas en la medida de sus necesidades, con suje-
ción a la reglamentación correspondiente. 3º) El dominio sobre las aguas y
cauces deberá ser inscripto en registros especiales que serán organizados a
tal fin. La extensión del dominio público no afecta los derechos adquiridos
por los propietarios de dominio privado.
En agosto de 1936 se inauguró en la Facultad de Ciencias Económicas
de la Universidad Nacional de Cuyo, la Cátedra de Legislación de Regadío,
cuyo profesor titular fue el Dr. Guillermo J. Cano. Fue la primera Universi-
dad argentina en donde se estudió el Derecho de Aguas como disciplina
científica autónoma.
Los estudios no abordaban el tratamiento integral de todas las cuestio-
nes inherentes al Derecho de Aguas. Se analizaba la legislación en función
primordialmente de un uso del agua: el riego; eran extraños a su contenido
los problemas interdisciplinarios del agua y los demás recursos naturales; los
27 Cabe aclarar que esta tesis, si bien mayoritaria en esta Conferencia, no tuvo repercusión efectiva en la vi-
da institucional argentina. La postura minoritaria en la Conferencia, expuesta por el Dr. Guillermo Cano,
sostenía con basamento en la letra constitucional la competencia de las provincias ribereñas para regular por
acuerdo los ríos interjurisdiccionales, sometiendo sus diferendos a la autoridad dirimente de la Corte Su-
prema. Esta última postura es la que ha prosperado en Argentina, aspectos que analizamos en el Capítulo
VII
32
diferentes usos del recurso; los problemas de contaminación; la legislación

relativa al mar28.
Todo lo relativo a la administración del agua era estudiado en relación
al regadío y no respecto de otros usos.
En 1939, el Dr. Miguel Marienhoff obtuvo su doctorado en jurispru-
dencia con la tesis “Régimen y Legislación de las Aguas Públicas y Priva-
das”29, obra que estudia el derecho de aguas con criterio general y enciclopé-
dico; realizando a la vez un examen normativo riguroso.
En su conjunto, esta tesis posee un indudable valor científico y doctri-
nario. Con ella se cristaliza la etapa de la sistematización doctrinaria del De-
recho de Aguas argentino, que alcanza su mayor brillo y rigor científico en el
erudito Tratado de Derecho de Aguas del Dr. Alberto G. Spota.
En febrero de 1940, se reunió en Mendoza, el Primer Congreso Argen-
tino del Agua. En él se aprobaron importantes ponencias y declaraciones,
fruto de las elaboraciones que hasta ese momento había desarrollado la Doc-
trina Nacional. Participaron juristas de la talla de Miguel Marienhoff, Alber-
to Corti Videla y Alejandro Von Der Heyde, entre otros.
Sus resoluciones más importantes estuvieron referidas a ríos interpro-
vinciales, principios uniformes de los Códigos de Agua Provinciales, Admi-
nistración del Agua y Régimen inherente a las aguas subterráneas.
En el año 1941, el Dr. Alberto Spota, publicó su Tratado de Derecho de
Aguas, en dos tomos30. Es una obra enciclopédica, de riguroso método expo-
sitivo y crítico, en la que aborda integralmente el estudio del Derecho de
Aguas nacional y extranjero. Su vasta y proficua producción bibliográfica en
materia jurídica, denotan que no haya sido superada por ninguna otra obra
sobre la materia. Contribuyó a lograr una perfecta sistematización del Dere-
cho de Aguas, cimentando más aún su autonomía científica.
En base a una iniciativa propugnada por el Dr. Guillermo J. Cano, fue
implantada en 1960, la Cátedra sobre el Régimen Jurídico de los Recursos
Naturales, en la Facultad de Derecho de la Universidad Católica Argentina.
Basándose en sus concepciones de unidad de régimen aplicable a los
28 Miguel Mathus Escorihuela, “Reseña del aporte argentino a la ciencia del Derecho de Aguas (1853-
1975)”, en “Annales Juris Aquarum”, vol. II, Tomo 3, Ed. Asociación Internacional de Derecho de Aguas, Ca-
racas, 1976, p. 1408.
29 Miguel Marienhoff, “Régimen y legislación de las aguas públicas y privadas”, Ed. Valerio Abeledo, Bue-
nos Aires, 1939, a la que aludiremos reiteradamente en esta obra.
30 Alberto Spota, “Tratado de Derecho de Aguas”, T° II, Ed. Menéndez, Buenos Aires, 1941, el que consti-
tuye otro elemento de invalorable consulta y referencia en esta obra.
33
AGUA Y D ERECHO
recursos naturales, Cano estructuró el programa de la materia, cuyo conteni-

do aludía a los recursos naturales en general, y otros capítulos destinados al
Régimen Jurídico de los Recursos Hidráulicos, minerales, hidrocarburos y
otros recursos naturales (espacio aéreo, fauna silvestre, etc.)
Puede afirmarse que la fundación de esta cátedra señala el comienzo
de la etapa de consolidación del Derecho de Aguas vernáculo, que se afian-
zó años más tarde con la Cátedra de Derecho de Aguas de la Universidad de
Mendoza31.
La Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Men-
doza creó en 1962, la Cátedra de Derecho de Minas y Aguas. Posteriormen-
te, en el año 1966, al modificarse el plan de estudios, la cátedra fue dividida,
quedando cada asignatura con plena autonomía.
La Cátedra de Derecho de Aguas estuvo a cargo del profesor Joaquín
López, que desarrolló una importante tarea, a través de cursos regulares, se-
minarios y trabajos prácticos.
La autonomía científica lograda por el Derecho de Aguas, se ha visto
robustecida con la creación de diversos organismos públicos de administra-
ción e investigación en materia de recursos hídricos, entre ellos, el INELA.
EL Instituto Nacional de Economía, Legislación y Administración del
Agua (INELA), fue creado en marzo de 1970, como entidad pública autárqui-
ca, tanto financiera como jurídicamente, y con sede en la ciudad de Mendo-
za. Dicho ente tenía como fines: proporcionar a nivel de posgrado especiali-
zación en economía, legislación y administración del agua, en general y por
usos; realizar investigaciones aplicadas a esos campos; formar y mantener
una biblioteca y un centro de documentación en materia de recursos hídri-
cos, etc.
El Instituto Nacional de Ciencia y Técnica Hídrica (INCyTH), hoy Ins-
tituto Nacional del Agua y el Ambiente (INA), determinó la transformación
de INELA, en el Centro de Economía, Legislación y Administración del agua
(CELA).
31 Miguel Mathus Escorihuela, “Reseña del aporte argentino a la ciencia del Derecho de Aguas (1853-
1975)”, ob cit.
34
8. Las Conferencias Internacionales sobre el agua.
a. Conferencia de AIDA I Mendoza 1968
Convocada por la Asociación Internacional de Derecho de Aguas (AI-

DA). Fue la primera Conferencia Internacional que se hizo sobre la materia
en el mundo; reunió a los más calificados especialistas de todos los continen-
tes, y a representantes de Naciones Unidas, de FAO, de CEPAL. Permitió co-
nocer los distintos sistemas y de administración vigentes en los continentes;
los diferentes modelos de participación de los usuarios; los problemas vincu-
lados a la planificación hídrica; los conflictos derivados de administración)
por cuenca y la nueva visión de la administración por regiones. Se analiza-
ron los incipientes problemas de contaminación del agua, y su recuperación;
la necesidad de estudios interdisciplinarios, y el impacto de las nuevas tec-
nologías en el uso del agua. Quizás el resultado más valioso de la Conferen-
cia, fue el impulso a la acción de la AIDA que difundió en todo el mundo la
importancia del Derecho y la Administración del Agua, y al mismo tiempo,
el conocimiento y el mantenimiento de relaciones de estudio y divulgación
del Derecho de Aguas entre los máximos especialistas de la materia.
b. Conferencia de Valencia de 1975
Como resumen de esta Conferencia Internacional sobre los Sistemas de

Derecho de Aguas en el mundo, podemos citar: a) los recursos hídricos de-
ben ser considerados como una unidad dentro del ciclo hidrológico; b) debe
existir unidad en la administración hídrica, primero a nivel nacional, segun-
do a nivel cuenca, y tercero, a nivel comunidad; c) necesidad de un cuerpo
sistemático de leyes y regulaciones, que , siendo flexible, prevea el planea-
miento y manejo de los recursos hídricos; d) las leyes de agua deben regular
el uso conjunto de las aguas subterráneas y superficiales, a efectos de lograr
el óptimo aprovechamiento de los recursos hídricos; e) las leyes de agua de-
ben ser instrumentos de política hídrica que fomenten la adopción de mejo-
res tecnologías; f) las leyes de agua deben fomentar, promulgar y proteger la
intervención del usuario en la administración del agua.
35
AGUA Y D ERECHO
c. Conferencia de Caracas de 1976
El Consejo Ejecutivo de la Asociación Internacional de Derecho de

Aguas (AIDA), celebró la segunda Conferencia Internacional de Derecho y
Administración de Aguas en Caracas en 1976.
La Conferencia estudió los aspectos legales y administrativos del ma-
nejo de los recursos hídricos, a fin de contribuir a la solución del problema
que plantea una demanda futura de agua creciente para usos domésticos,
abastecimiento de poblaciones, usos agrícolas, industriales y otros.
El derecho y las instituciones administrativas son reconocidos como
herramientas para el logro de estos objetivos. La ejecución de la política hí-
drica y de planes locales, provinciales, regionales, nacionales o internaciona-
les para la mejor administración de los recursos hídricos, debe hacerse a tra-
vés de regímenes jurídicos y mecanismos institucionales.
Los resultados de la Conferencia de Valencia de 1975, fueron presenta-
dos a los participantes de esta nueva Conferencia, como bases para la discu-
sión de este tema.
Se advierte que los sistemas mundiales de derecho de aguas, se expre-
san en gran variedad de formas; sin embargo, existen principios básicos cons-
tantes en todos los sistemas legales, tales como la naturaleza de los recursos
hídricos, las finalidades del régimen legal, la regulación del derecho indivi-
dual de uso del agua, la consideración de las comunidades de usuarios.
La vigencia de la legislación de aguas es más un problema de capaci-
dad y eficiencia administrativa que el resultado de la falta de adecuación de
la ley a la realidad.
Dada la naturaleza transversal e indispensable del agua para todas las
formas de vida y actividades económicas, la legislación necesita ser revisada
con un enfoque interdisciplinario e intersectorial. El derecho de aguas debe-
rá regular la propiedad de los recursos hídricos, el modo de adquisición del
derecho de uso del agua, medidas preventivas contra efectos nocivos, res-
ponsabilidad en materia de conservación, explotación y abastecimiento de
agua, la construcción y operatividad de obras hidráulicas y los procedimien-
tos para la solución de conflictos.
Esta Conferencia recomiendó que los gobiernos nacionales consideren
los siguientes principios para regir el dominio, uso y defensa contra los efec-
tos nocivos de los recursos hídricos, entre otros: 1) El agua debe ser conside-
rada dentro del criterio de la unidad del ciclo hidrológico. Esta debe ser una
36
y pública, sin perjuicio de las diferentes modalidades de su explotación. 2) La

administración y el manejo racional de las aguas deben realizarse conside-
rando su interacción e interrelación con los demás recursos naturales. 3) El
otorgamiento administrativo del derecho de uso, junto con otras medidas, ta-
les como el registro, catastro, reglamentación de servidumbre y restricciones
administrativas, son los sistemas más convenientes para lograr un eficiente
uso del agua. 4) La fijación de prioridades de aprovechamiento del recurso,
tomando en cuenta factores sociales, económicos, políticos y físicos.
d. Conferencia de Mar del Plata de 1977
La Conferencia de Naciones Unidas sobre el Agua, celebrada en mar-

zo de 1977, aprobó una serie de recomendaciones generales y regionales.
El Plan de Acción de Mar del Plata, configura un cuerpo de recomen-
daciones para la acción en el campo de los recursos hídricos, dirigido a dife-
rentes niveles de decisión y de administración.
Se consideraron distintos temas: A) La evaluación de los recursos hí-
dricos. Para mejorar la ordenación de los recursos hídricos se necesita mayor
conocimiento de la cantidad y calidad de éstos; ello se logra almacenando
datos hidrometeorológicos e hidrogeológicos, que se utilizarán para estimar
precipitaciones, los recursos disponibles de aguas superficiales y subterrá-
neas y la posibilidad de aumentar estos recursos. Se recomienda que los paí-
ses establezcan bancos de datos para ese fin. B) Eficiencia en la utilización del
agua; se debe crear una legislación eficaz para promover la utilización efi-
ciente y equitativa del agua. Así, en materia agrícola, se requiere el suminis-
tro de una infraestructura, la reducción de pérdidas en el tránsito y la aplica-
ción de técnicas para la prevención y control de la degradación de la tierra y
del agua. En el uso pesquero se deben explotar los recursos, evitando la con-
taminación del agua. En la actividad industrial, se deben desarrollar proce-
dimientos adecuados para elaborar métodos económicos de reutilización y
reciclaje del agua, tratamiento de desechos, etc. En la generación de energía
hidroeléctrica, se recomienda que los países efectúen estudios sobre el desa-
rrollo múltiple e integrado de los recursos hídricos de las cuencas con poten-
cial hidroeléctrico, evaluando las consecuencias que produce respecto a otros
usos. C) Es preciso evaluar las consecuencias que tienen los distintos usos del
agua en el medio ambiente, fomentando medidas tendientes a la protección
de la salud y de los ecosistemas. D) Se debe formular una política nacional
37
AGUA Y D ERECHO
del agua interdisciplinaria, es decir, dentro del marco de las políticas econó-
micas, sociales y ambientales del país de que se trate, y compatible con ellas,
con el propósito de coadyuvar al aumento del nivel de vida de la población.
E) Los países deben hacer los esfuerzos necesarios para adoptar medidas que
permitan la participación de los usuarios en el proceso de planificación y
adopción de decisiones.
Para alcanzar estos objetivos, la Conferencia recomienda: 1)Establecer
planes y programas nacionales de abastecimiento público de agua y sanea-
miento; 2) Iniciar estudios técnicos y de viabilidad sobre los proyectos que se
consideren de máxima prioridad; 3) Hacer evaluaciones de personal y, sobre
la base de su resultado, crear programas nacionales de formación; 4) Promo-
ver campañas nacionales para movilizar la opinión pública con respecto al
establecimiento de servicios de saneamiento; 5) Establecer instituciones ade-
cuadas para la planificación y ejecución de programas y la vigilancia de su
evolución; 6) Crear un fondo rotatorio nacional para el abastecimiento de
agua y el saneamiento, etc.
e. Conferencia de Dublín de 1992
Se desarrolló, en Dublín, Irlanda, la Conferencia Internacional sobre el

Agua y el Medio Ambiente (CIAMA) : El Desarrollo en la Perspectiva del Si-
glo XXI, comúnmente conocida como Conferencia de Dublín.
Se reunieron quinientos participantes, entre los que figuraban expertos
designados por los gobiernos de cien países y representantes de ochenta or-
ganizaciones internacionales, intergubernamentales y no gubernamentales
(Declaración de Dublín sobre el Agua y el Desarrollo Sostenible).
Los participantes en la CIAMA hacen un llamamiento para hacer un
enfoque nuevo en la evaluación, aprovechamiento y la gestión de los recur-
sos de agua dulce, señalando que esto sólo puede conseguirse gracias a un
compromiso político y una participación que abarque desde las altas esferas
del gobierno hasta las comunidades más elementales. Este compromiso ha-
brá de apoyarse en inversiones considerables e inmediatas, en campañas de
sensibilización, en modificaciones en el campo legislativo e institucional, de-
sarrollo de tecnología y en programas de creación de capacidades.
A partir de Dublín la preocupación ya no se centra sólo en el problema
de accesibilidad de las poblaciones a los servicios de agua potable y sanea-
38
miento, sino también, en la preservación y conservación del agua en tanto re-

curso natural, en base a lo que se denominó la Gestión Integral de los Re-
cursos de Agua, cuyos principios básicos se sentaron en la misma Confe-
rencia.
La Conferencia, tuvo como resultados un Informe y la Declaración de
Dublín sobre el Agua y el Desarrollo Sostenible donde se adoptan cuatro prin-
cipios rectores, un programa de acción y algunas medidas de seguimiento que
intentaremos reseñar. Ambos, abordan la problemática del agua desde un pun-
to de vista amplio y multidisciplinario, tomando en cuenta los diversos aspec-
tos, ambientales, sociales, políticos y económicos en pos de un uso sostenible.
Principios Rectores
La declaración advierte que se requiere una acción concertada para in-

vertir las actuales tendencias de consumo excesivo, la contaminación y las
amenazas crecientes derivadas de la sequía y las crecidas.
La declaración adopta los siguientes principios que formaran la base
universal para todos los involucrados, en su búsqueda por una gestión sos-
tenible del agua:
Principio Nº 1: El agua dulce es un recurso finito y vulnerable, imprescindible

para el mantenimiento de la vida, el desarrollo y el medio ambiente.
Principio Nº 2: El desarrollo y la ordenación de los recursos hídricos deberán
basarse en un criterio participativo, al que contribuyan todos los usuarios, pla-
nificadores y autoridades responsables.
Principio Nº 3: La mujer desempeña un papel central en el aprovisionamien-
to, administración y protección del agua.
Principio Nº 4: El agua tiene un valor económico en todos los usos compe-
titivos que se hacen de ella y deberá reconocerse como un bien económico.
Como se advierte, los principios abarcan diversos aspectos, ambientales, so-
ciales, políticos y económicos.
39
AGUA Y D ERECHO
Programa de Acción
En base a los cuatro principios rectores, se elaboraron recomendacio-

nes que permitirán a los países afrontar sus problemas en materia de recur-
sos hídricos en una amplia variedad de frentes. Al decir de la Declaración,
los principales beneficios que emanarán de la aplicación de las recomenda-
ciones de Dublín se pueden resumir en los siguientes:
- Mitigación de la pobreza y de las enfermedades: La Conferencia reco-
mienda que se impulsen con carácter prioritario la explotación y gestión de
los recursos hídricos, el abastecimiento de alimentos y de agua y de servi-
cios de saneamiento a los millones de personas que carecen de los mismos.
- Protección contra los desastres naturales: Se sugiere y hace hincapié en
la adopción de medidas de prevención para casos de desastre, que se reco-
miendan en el Informe de la Conferencia de Dublín.
- Conservación y reaprovechamiento del agua: En la Declaración se advier-
te, que existe un amplio campo para poder economizar un volumen consi-
derable de agua en la agricultura, en la industria, y en el abastecimiento pa-
ra uso doméstico. La implementación de prácticas más eficientes de riego
implicarán un ahorro sustancial del agua. El reciclado podría disminuir el
consumo de muchos consumidores del sector industrial y disminuir la con-
taminación. La aplicación del principio de que “quien contamina paga” y la
fijación de precios que reflejen el valor real del agua fomentarán la conser-
vación y el reaprovechamiento del recurso. En los servicios urbanos de
abastecimiento una mejor gestión podría reducir costosas pérdidas. Se reco-
mienda especialmente el uso múltiple del agua basado en normas eficaces
de descarga.
- Desarrollo urbano sostenible: sugiere que los usos han de basarse en
una tarificación adecuada y en controles apropiados de las descargas, reco-
nociendo que la contaminación residual del suelo y del agua no pueden
considerarse ya como el precio que hay que pagar por los puestos de traba-
jo y por la prosperidad que aporta el crecimiento industrial.
- La producción agrícola y el abastecimiento del agua en el medio rural: se
reitera la conveniencia de desarrollar y aplicar técnicas y métodos de ges-
tión para economizar agua y, gracias a la creación de capacidades, conseguir
que las comunidades puedan establecer un marco institucional e incentivos
con miras a que la población rural, adopte nuevos planteamientos, tanto pa-
ra la agricultura de temporal como de regadío.
40
- Protección del ecosistema acuático: una gestión integrada de las cuencas

fluviales ofrece la posibilidad de salvaguardar los ecosistemas acuáticos, y
de aportar ventajas a la sociedad sobre una base sostenible.
- Solución de conflictos derivados del agua: Se hace hincapié en la gestión
integral de los recursos hídricos, cuya entidad geográfica más apropiada re-
sulta ser la cuenca fluvial. Con respecto a los conflictos, advierte que la fun-
ción esencial de las organizaciones responsables de las cuencas internacio-
nales consiste en conciliar y armonizar los intereses de los países ribereños,
medir sistemáticamente la cantidad de agua y su calidad, elaborar progra-
mas de acción concertados, intercambiar información y dar cumplimiento a
los acuerdos.
- El medio ambiente favorable: Respecto del medio ambiente, refiere a las
cuantiosas inversiones que exigirá la ejecución de los programas de acción
sobre el agua y el desarrollo sostenible, no sólo de capital para proyectos, si-
no sobre todo en la creación de capacidades de las personas e instituciones
encargadas de proyectar y ejecutar estos últimos.
- La base de conocimientos: La medición de componentes del ciclo del
agua, en cantidad y calidad, y de otras características del medio ambiente
que afectan al agua, se postulan como la base esencial para emprender una
gestión eficaz del agua. Por su parte, las técnicas de investigación y análisis
aplicadas con criterios interdisciplinarios permitirán la comprensión y apli-
cación de dichos datos para fines múltiples.
Reconoce que los datos resultan imprescindibles tanto para compren-
der el sistema climático mundial como los efectos potenciales sobre los re-
cursos hídricos del cambio climático y de la elevación del nivel del mar. Se
destaca, por otra parte, la necesaria participación de todos los países en la
vigilancia mundial, el estudio de sus efectos y la elaboración de estrategias
de respuesta adecuadas.
- Creación de capacidades: Finalmente, se advierte la necesidad de que
los países identifiquen, como parte integrante de los planes nacionales de
desarrollo, las necesidades de formación profesional en materia de evalua-
ción y gestión de recursos hídricos, y adopten a nivel nacional las medidas
necesarias a fin de proporcionar la formación y condiciones de trabajo para
ayudar a conservar el personal capacitado.
41
AGUA Y D ERECHO
Medidas de Seguimiento
La Conferencia advierte que habrá que instituir mecanismos de segui-

miento para realizar evaluaciones periódicas en los niveles nacional e inter-
nacional.
En el marco de los procedimientos de seguimiento desarrollados por
la CNUMAD para el Programa 21, la Conferencia sugiere que todos los go-
biernos deberían iniciar evaluaciones periódicas de los progresos realizados
(Declaración de Dublín sobre el Agua y el Desarrollo Sostenible).
Recomienda, asimismo, el fortalecimiento de las instituciones de Na-
ciones Unidas responsables del agua para llevar a cabo el proceso de eva-
luación y seguimiento.
Propone además, la consideración por la CNUMAD, de la creación de
un foro o consejo mundial del agua en el cual podrían participar esos gru-
pos para conseguir la participación de instituciones privadas, de organiza-
ciones regionales y no gubernamentales, así como la de los gobiernos inte-
resados en la evaluación y el seguimiento. De esta propuesta surge, en 1996,
la creación de dos organismos internacionales, el ya mencionado, Consejo
Mundial del Agua (WWC), y la Asociación Mundial del Agua (GWP).
Finalmente, se insta a la CNUMAD a examinar las necesidades finan-
cieras de los programas relacionados con el agua, conforme a los principios
antedichos, en lo relativo a la financiación del Programa 21, para lo cual de-
berán proponerse objetivos realistas para fijar el calendario de ejecución de
los programas, determinar los recursos internos y externos que se necesitan
y los medios para movilizarlos.
f- Las reuniones posteriores a la Conferencia de Dublín
Con posterioridad a la Conferencia de Dublín, se destacaron por su

importancia en el ámbito internacional la celebración de la Conferencia In-
ternacional sobre Agua y Desarrollo Sostenible (París, Francia 1998), la rea-
lización del 2do y 3er Foro Mundial sobre el Agua, de La Haya (2000) y Ja-
pón (2003) respectivamente, y la Conferencia internacional sobre agua dul-
ce (Dublín + 10) de Bonn (2001), y la Conferencia de México 2006.
42
9. El Derecho de Aguas en Argentina:
a. Introducción
En nuestro país, esta rama del derecho se funda y nutre en las disposi-
ciones contenidas en la Contitución Nacional (Arts. 12, 26, 75 inc. 10, 12, 22 y
c.c. 121, 124 y cc. etc.) El código Civil contiene normas sustanciales vinculadas
al Derecho de Aguas (Art. 2340, 2350, 2637, 2639 y cc.). El Código de Minería
equipara los vapores endógenos a los minerales (Art. 3) y contempla el uso de
agua en minería (Art. 48) y en los arts. 31, 34 y 62 se refiere a casos de colisión
entre las labores mineras, las obras hidráulicas y la extracción de arenas meta-
líferas. El Digesto marítimo y fluvial (Ley 20094) contiene normas relativas al
uso y preservación de aguas navegables. Existe además legislación nacional re-
lativa a la contaminación del agua por hidrocarburos (Leyes 20481, 17319 y
cc.); la ley 24051 de residuos peligrosos y otras que comentaremos más adelan-
te, que vinculan al derecho con el agua.
Existen Tratados Internacionales suscriptos por nuestro país que inte-
gran el derecho interno, vinculados a la regulación de recursos hídricos, el uso
de aguas y la construcción de obras hidráulicas tales como el de Yaciretá, el de
la Cuenca del Plata, el del río Uruguay.
También deben mencionarse las Convenciones internacionales a las que
ha adherido, como la Convención sobre el Derecho del Mar, y las vinculadas a
la caza y pesca marítimas.
Los Tratados Interprovinciales relacionados con cursos de agua interju-
risdiccionales, son materia de estudio y tratamiento en el derecho de aguas
(Tratado del río Colorado, el del río Pasaje, Juramento y Salí Dulce, entre otros).
Diversas Constituciones Provinciales nutren el Derecho de Aguas en
nuestro país. Deben mencionarse las de Mendoza, la de Salta, Río Negro y
Chubut. Aellas, deben sumarse las Leyes y Códigos de Aguas de diversas Pro-
vincias, entre las cuales sobresalen Córdoba, Salta y Río Negro (algunas de
ellas comentamos más adelante).
b. Legislación Nacional:
La legislación nacional sobre aguas es abundante, a las citadas más

arriba, cabe agregar la legislación sobre el mar que comentamos en el Cap. V;
43
AGUA Y D ERECHO
la ley General del Ambiente 25618 y la 25675 de Política Ambiental Nacio-

nal. La Ley 25688, sobre Gestión ambiental de las aguas –que hemos recha-
zado por insconstitucional y por el tratamiento ilegal que rodeó a su san-
ción– es comentada más adelante.
El estado Nacional, apoyándose en el art. 75 inc. 12 CN, ha normado
las relaciones civiles en el Código Civil. El mismo, contiene diversas dispo-
siciones sobre dominio de las aguas, y sobre limitaciones al dominio de na-
turaleza civil vinculadas al uso de las aguas, las que son consideradas en los
capítulos pertinentes de esta obra.
Por su parte, la Nación ha dictado, bajo la argumentación de ejercer
atribuciones previstas en el art. 41 CN, la Ley 25688, de presupuestos míni-
mos ambientales para la gestión de las aguas. Esta norma, cuya inconstitu-
cionalidad ha planteado la Provincia de Mendoza ante la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, presenta diversos aspectos que permiten cuestionarla
por exceder las facultades que la Constitución delega en esta materia a la
Nación32.
c. Legislacion provincial
i. Ley de Aguas de Mendoza de 1884.
La Ley General de Aguas de Mendoza fue sancionada en 1884, en base

al proyecto presentado por el Dr. Manuel Bermejo inspirado en la Ley de
Aguas Española de 1879.
Su comentario resulta pertinente por cuanto es la Primera Ley de Aguas
Argentina y porque sus dispositivos con algunas variantes, fueron receptados
posteriormente por otras leyes de aguas provinciales.
Es un complejo Estatuto sobre la materia, que junto con la Constitución
Provincial (Sección Sexta) conforma la base legal del régimen de las aguas en
Mendoza.
En cuanto al ámbito de aplicación, esta ley se limita a regular la adminis-
tración del agua, su distribución, canales, desagües, servidumbres, concesio-
nes de agua para la irrigación y su empleo para otros usos.
32 Mauricio Pinto, “Consideraciones sobre la pretendida norma de presupuestos mínimos ambientales en

materia hídrica. A propósito de la Ley 25688”, en La Ley, Suplemento de Derecho Ambiental, 29/04/2003,
p. 1.
44
Respecto al Poder de Policía sobre las aguas y sus cauces naturales y ar-
tificiales, riberas y zonas de servidumbre, establece que estará a cargo del Su-
perintendente General de Irrigación.
Consagra algunos principios generales, entre los cuales podemos men-
cionar: a) el principio de inherencia del agua a la tierra cuando expresa que el
derecho de aprovechamiento del agua es inseparable del derecho de propie-
dad sobre todo terreno cultivado o que se cultive en la provincia; b) la caduci-
dad del derecho de uso del agua, que se produce por el abandono de su ejer-
cicio durante más de cinco años; c) el régimen de perpetuidad en las concesio-
nes para riego y consumo de poblaciones; d) la cláusula sin perjuicio de terce-
ros, cuando dice que no podrán hacerse nuevas concesiones de agua o recono-
cimiento de derechos en perjuicio de derechos adquiridos o que perjudiquen a
terceros; e) la administración autárquica a través del Departamento General de
Irrigación; f) la administración descentralizada de los canales de riego (inspec-
ciones de cauces), etc.
Hace referencia también al dominio, expresando que los cauces son del
dominio público cuando no son del dominio privado, y el agua corriente es de
dominio público cuando no nace y muere dentro de una propiedad particular.
Contiene disposiciones relativas a las restricciones (servidumbres natu-
rales en la terminología de la ley) y servidumbres (la ley habla de servidum-
bres legales).
Establece además, un orden de prioridad respecto de los distintos usos,
a saber: 1)Abastecimiento de poblaciones; 2) Abastecimiento de ferrocarriles;
3) Riego; 4) Molinos y otras fábricas, y 5) Estanques para viveros y criadero de
peces. Advertimos claramente que este régimen de preferencias ha quedado
desactualizado, pues, coloca por encima del riego, al abastecimiento de ferro-
carriles.
Por último, contiene normas relativas a canales de riego, desagües, tur-
no para el aprovechamiento, cuestiones sobre aguas, administración de las
aguas, atribuciones y deberes del Superintendente de aguas, subdelegados de
aguas, compartidores inspectores y delegados.
Con la sanción de esta ley la Provincia de Mendoza se transforma en una
de las pioneras en legislar sobre la materia. Ello demuestra la conciencia del le-
gislador mendocino sobre la importancia del recurso hídrico.
45
AGUA Y D ERECHO
ii. El Código de Aguas de Salta de 1946
Entre las provincias que han legislado sobre la materia, cabe mencionar
a Salta, , mediante ley 775, aprobó en 1946 su Código de Aguas.
Esta norma, importó un avance en la técnica legislativa y fue tomado co-
mo fuente por otras normas provinciales, estaba dividida en once títulos, que
regulan el uso de el agua pública; consorcio de usuarios; registro y catastro de
aguas; servidumbres administrativas; régimen de utilización de las aguas pú-
blicas; la policía de aguas, etc.
Su marcado perfil estatista, propio de la época de sanción, motivó su
sustitución en el proceso de reforma del Estado que caracterizó los finales del
siglo XX33.
iii. El Código de Aguas de Córdoba de 1973
Merece una mención especial el Código de Aguas de la Provincia de

Córdoba, cuyo autor es el Dr. Joaquín López, sancionado en 1973 por decreto-
ley 5589.
Si bien actúa sobre la consideración de que de acuerdo al artículo 67 inc.
11 de la Constitución Nacional (hoy art. 75 inc. 12), las provincias pueden dic-
tar códigos de aguas que se refieran al uso y defensa contra los efectos nocivos,
pero no para determinar si las aguas pertenecen al dominio público o privado,
regula aspectos de dominio en el criterio de que las normas provinciales pue-
den clarificar el sentido preciso de la norma nacional de manera interpretativa34.
El proyecto gira en torno a tres principios básicos: 1) La unidad del ciclo
hidrológico; 2) La interdependencia del agua con los demás recursos natura-
les, y 3) El marcado interés público o general comprometido en el uso del agua.
Consta de nueve libros, divididos en títulos, los que a su vez se integran
con capítulos y secciones.
En el libro I contiene disposiciones generales que se refieren al objeto de
regulación, es decir, el aprovechamiento, conservación y defensa contra los
efectos nocivos de las aguas. Determina la autoridad de aplicación, que es la
33 Luis Ramón Arce, “Un nuevo marco jurídico para el agua”, en Terry Hoops y Eduardo Azur (Dir) et al,
“La crisis del agua en Salta”, Ed. Center for Latin American and Caribbean Studies (U. de Michigan), Salta,
2004, p. 272.
34 Joaquín López, en Exposición de Motivos y nota a los arts131, 146 y 148, del “Código de Aguas de la Pro-
vincia de Córdoba”, Ed. Dirección Provincial de Hidráulica, Córdoba, 1973.
46
Dirección Provincial de Hidráulica. Contiene principios de política hídrica ta-

les como: el uso múltiple, costo del agua, política de aprovechamiento, reser-
vas, vedas, limitaciones, etc.
También hace referencia al aprovechamiento de aguas interprovinciales,
estableciendo que se regulará mediante la concertación de tratados según el
criterio de la unidad de cuenca.
Posee normas relativas al régimen de las aguas privadas; un registro y
catastro de aguas y un sistema de aprovechamiento de aguas.
En el libro II legisla sobre el uso del agua con relación a las personas, tra-
tando específicamente el uso común, los usos especiales y sus formas de otor-
gamiento: el permiso y la concesión. Con respecto a esta última, prevé un sis-
tema semiflexible de prioridades (se considera el interés social o la mayor efi-
cacia y rentabilidad en el uso del agua); la cláusula sin perjuicio de terceros; la
extensión del derecho acordado; clasificación y vigencia de las concesiones; de-
rechos y obligaciones del concesionario; suspensión temporaria y extinción.
En el libro III establece normas relativas para ciertos usos especiales: uso
doméstico y municipal, abastecimiento de población, industrial, agrícola, pe-
cuario, energético, recreativo, minero, medicinal, piscícola. También contem-
pla el otorgamiento de concesiones empresarias a entidades estatales o a par-
ticulares, que tienen por objeto estudiar, proyectar, construir y explotar obras
hidráulicas, suministro de aguas o prestar un servicio de interés general.
Contiene normas relativas a categorías especiales de aguas: cursos de
agua, aguas lacustres, de vertiente, de fuente, pluviales, atmosféricas, aquellas
que tengan o adquieran la aptitud de satisfacer usos de interés general y sub-
terráneas.
También encontramos disposiciones referentes a la defensa contra efec-
tos dañosos de las aguas (contaminación); inundación o erosión de márgenes;
desecación de pantanos, desagües. Conceptúa las obras hidráulicas, distin-
guiendo entre obras públicas y privadas.
Legisla además, sobre las limitaciones y restricciones al dominio, inclu-
yendo las servidumbres, ocupación temporal, expropiación. Comprende dis-
posiciones sobre jurisdicción y competencia y régimen contravencional. Por
último, prevé disposiciones transitorias y finales.
Debe destacarse no sólo el valor jurídico de la obra del Dr. López, sino
especialmente su aporte doctrinario y pedagógico, por el contenido dogmáti-
co y comparativo de las notas que su prestigioso autor incorpora en la edición
original.
47
AGUA Y D ERECHO
10. Fuentes del derecho de aguas.
Podemos distinguir dos tipos de fuentes del derecho de aguas: las

fuentes históricas y las formales.
Las fuentes históricas comprenden: a) el Derecho Indiano, es decir
la legislación que España dictó para sus colonias americanas, fundamental-
mente a través de la Recopilación de Indias, y de principios contenidos en
el Derecho Español (Fuero Juzgo, Fuero Viejo de Castilla, Las Siete Parti-
das). b)el Derecho Intermedio, vigente entre 1810 y la organización consti-
tucional –1853/61- ( o la sanción de la Ley de Aguas en el caso de Mendoza
en 1884), etapa durante la cual la legislación española fue modificándose, a
la par de la evolución del sistema vernáculo. Deben mencionarse además,
algunos usos y costumbres establecidos por los indígenas bajo el Imperio
Incaico35. En la Provincia de Mendoza el régimen aborigen tuvo concretas
manifestaciones; no olvidemos que Cuyo fue el confín del Imperio Incaico
del Tihuantisuyu.
Algunos de los rasgos más característicos del derecho Intermedio fue-
ron: la creación del Juez de Agua como órgano administrativo máximo, en-
cargado del Gobierno de Regadío(1810), el Reglamento del Cuerpo Capitu-
lar (1820), el Reglamento General de Aguas del Gobierno Aldao (1844 hasta
la sanción de la Ley de Aguas de Mendoza en 1884).
Las fuentes formales: La Constitución Nacional, Tratados internacio-
nales; Constituciones provinciales, Códigos Civil, Penal y de Minería, trata-
dos interprovinciales; Leyes y Códigos de Aguas, Ley de Irrigación 6546;
Ley Nacional de Energía nº 15.336; Ley de Obras Sanitarias de la Nación; Di-
gesto Marítimo y Fluvial (ley 20.094) y Leyes de aguas subterránea, entre
otras.
11. Derecho de aguas y clima.
El derecho no puede ser una elaboración mental, apartado de la reali-

dad, sino que, por el contrario, el derecho es circunstancia de tiempo y lu-
gar. El clima está íntimamente vinculado con el derecho de aguas, y es de-
terminante o condicionante del derecho.
35 Guillermo Cano, “Concepto y fuentes del Derecho argentino de aguas”, ob cit, p. 110.
48
Teodoro Roosevelt, en el mensaje que acompañaba a la Reclamation

Act, remitida al Congreso de los Estados Unidos (1902), decía que no se pue-
de pretender aplicar a zonas áridas, como es el Oeste norteamericano, una
legislación basada en la riberaneidad, nacida para regir las relaciones de los
países húmedos. Es decir, la necesidad de una legislación de aguas surge de
la circunstancia de hallarse el hombre frente a un clima húmedo o frente a
un clima árido.
Nuestro codificador ha establecido que los ríos no son del dominio de
los ribereños –disposición adecuada a los países de clima húmedo -, sino
que los reconoce como del dominio público, según lo expresa en la nota al
art. 2644 del Código Civil.
En las zonas áridas, las bases fundamentales que consagra la legisla-
ción son las siguientes: a) considerar el agua como bien del dominio públi-
co del Estado; b) la concesión de uso de aguas públicas es inherente al sue-
lo y perpetua a fin de asegurar las inversiones; c) establece una ordenación
respecto a la relación costo-beneficio de las obras hidráulicas y que sean sol-
ventadas por los usuarios; d) la administración autárquica con participación
de los usuarios; e) fija pautas de eficiencia en el uso del agua; f) establece el
uso conjunto de aguas superficiales y subterráneas36.
En las zonas húmedas no se le asigna al agua un valor económico, si-
no que la legislación tiende a proteger de los efectos nocivos de la misma a
personas y bienes. Existe: a) flexibilidad en el otorgamiento de usos; b) au-
torización para efectuar traspasos; c) consagra un régimen impositivo y de
fomento para saneamiento y defensa; d) la administración del recurso se
simplifica.
12. Perspectivas del derecho de aguas
La Constitución Nacional ha consagrado en su art. 1º un sistema de Go-

bierno Federal. Las Provincias como entidades autónomas y preexistentes a la
Nación, han delegado en ella las facultades necesarias para el funcionamiento
del Gobierno Central.
36 Cesar Magnani, “Nuevas tendencias latinoamericanas en la formulación de políticas y legislaciones re-

gulatorias del recurso hídrico y medio ambiente”, en Revista Ideariom, n 23/26, Mendoza, 1997/2000, p.
243.
49
AGUA Y D ERECHO
Sin embargo, las leyes votadas por el Congreso, son propias de un siste-
ma unitario, en el que el Poder Central, tiene un manejo y disposición tan am-
plio de las facultades de Gobierno y Administración, que transforma a las Pro-
vincias –entes autónomos y preexistentes a la Nación – en casi meras divisio-
nes administrativas, que a diario deben acudir a solicitar al Gobierno Central,
recursos, obras, y acciones de Gobierno de todo tipo. Desde la sanción de la
Constitución de 1949 se institucionalizó en el país una especie de centralismo
unitario, que comenzó con la transferencia forzada a la Nación de la jurisdic-
ción sobre las caídas de agua y fuentes de energía. En la década de los años 60,
por disposiciones nacionales se crearon e impusieron a las Provincias, los Co-
mités de Cuenca de algunos ríos interprovinciales, que en definitiva, constitu-
yeron nada más que una nueva estructura burocrática sin resultados útiles.
Las leyes de Energía en el sector hidroeléctrico, constituyen un ejemplo más,
al igual que la legislación vinculada al Petróleo, reafirmada con toda conse-
cuencia por fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que significó
privar a las Provincias de sus recursos.
Este deslinde de competencias Nación-Provincia en materia de dominio
y jurisdicción sobre las aguas, ha sido ilegalmente alterado luego de la refor-
ma de la Constitución de 1994, a través de la inclusión de la llamada “cláusu-
la ambiental” del art. 41, en virtud de la cual, se autoriza a la Nación a dictar
los presupuestos mínimos de protección al derecho a un ambiente sano y a la
calidad de vida, y a las Provincias los necesarios para complementarlos. Entre
los elementos que configuran ese ambiente apto y sano, está como elemento
vital el agua.
Basándose en el referido artículo, el Congreso Nacional ha dictado algu-
nas leyes sobre diversas materias so pretexto de sancionar los referidos presu-
puestos mínimos. Así las leyes Nº 25612 de Residuos Industriales y Activida-
des de Servicio, la 25618 de Presupuestos Mínimos de Protección Ambiental,
la 25675 de Política Ambiental Nacional y la 25688 llamada de Gestión Am-
biental de Aguas. Estas leyes hacen dudar de la vigencia efectiva del sistema
Federal de Gobierno en nuestro país respecto a la propiedad y uso de las
aguas.
La ley 25688 pretende llevar a la práctica la protección ambiental de las
aguas a modo de norma instrumental del tercer párrafo del artículo 41 de la
Constitución Nacional. Nada más lejos de la realidad. La ley no puede titular-
se de protección, porque ella involucra una actividad, el desenvolvimiento de
acciones, la adopción de medidas de administración y de gobierno, que con-
50
forman la médula central del llamado “poder de policía” que se asienta en un

principio esencial del Derecho Ambiental que es el de “prevención”. Este mo-
do de proteger los recursos hídricos, es una facultad regulatoria de los dere-
chos que, conforme al art. 28 de la C.N., es eminentemente local, Provincial.
Dicho cuerpo legal tampoco contiene “presupuestos mínimos” ambien-
tales para la protección o preservación de las aguas, capaces de tener vigencia
en todo el país y ser útiles a las Provincias para que éstas los complementen
con legislación Provincial.
Por ello, esta norma constituye un desconocimiento total de las faculta-
des y atribuciones que por la Constitución Nacional les corresponde a las Pro-
vincias37, en el campo de la administración y de la gestión de sus recursos hí-
dricos, es decir, de lo concerniente al uso del agua, que es una materia ajena a
las competencias de la Nación, salvo los supuestos de excepción.
En este aspecto, sentar presupuestos mínimos vinculados al agua, con-
sistiría por ejemplo en: a) establecer estándares mínimos de piso, para los ca-
sos de contaminación inherentes a su composición química y biológica; b) nor-
mas básicas para implementar sistemas de recuperación/tratamiento de
efluentes industriales; c) principios uniformes en todo el país para la ejecución
de EIAvinculados al agua; d) disposiciones generales inherentes a una evalua-
ción nacional de los recursos hídricos capaces de configurar el Catastro Nacio-
nal de las Aguas; e) normas de base para confeccionar el Registro Nacional de
Aguas con discriminación por usos; f) prescripciones para la configuración de
un Manual de Contingencias Hídricas aplicables a los casos de desastres/ca-
tástrofes naturales vinculados al agua.
37 Miguel Mathus Escorihuela, “La legislación y la administración del agua en la actualidad entre la uto-
pía y la realidad”, ponencia expuesta en XX Congreso Nacional del Agua, Mendoza, mayo 2005. Mauricio
Pinto, “Consideraciones sobre la pretendida norma de presupuestos mínimos ambientales en materia hídri-
ca. A propósito de la ley 25688”. La Ley, suplemento de Derecho Ambiental, martes 29 de abril de 2003, p.
1. Eduardo Pigretti, “Derecho Ambiental Profundizado”, Ed La Ley, Bs As, 2003, p. 90. Daniel Petri, Hugo
Rohrmann, y Jorge Pilar, “Posición del COHIFFE sobre la Ley 25688”, en La Ley, suplemento de Derecho
Ambiental, miércoles 11 de mayo de 2005, año II, n° 1, p. 2. María Marcela Flores, “La regulación del recur-
so agua en la Provincia de Buenos Aires”, en La Ley, suplemento de Derecho Ambiental, miércoles 11 de
mayo de 2005, año II, n° 1, p. 5. Luis Ramón Arce, “Un nuevo marco jurídico para el agua”, ob cit, p. 287.
Amilcar Moyano, “La inconsistencia de la ley de cuencas hídricas para Mendoza”, La Ley Gran Cuyo, Ed.
La Ley, T° 2003. Cristina del Campo, “El derecho al trasvase de cuencas. Una cuestión de recursos hídricos
provinciales regulable por las leyes de presupuestos mínimos ambientales”, Revista de Derecho Ambiental,
Ed. Lexis Nexis, enero-marzo 2005, p. 70.
51
CAPÍTULO II
Dominio de las aguas

Por Miguel Mathus Escorihuela
I. Introducción al tema:
L
as aguas, como objeto del derecho, son bienes de dominio público o pri-
vado, tal como adelantamos en el Capítulo I. Jurídicamente son bienes
públicos aquellos que se hallan afectados –directa o indirectamente- al
uso público, en función de la utilidad o comodidad común1 que los mismos
presten. Los bienes dominicales son inalienables e imprescriptibles, pues como
tales están sustraídos al comercio jurídico privado y no pueden ser objeto de
prescripción adquisitiva por los particulares. Por el contrario, los bienes priva-
dos son aquellos sobre los que se constituye una relación de dominio regida
por el derecho civil.
No existen bienes públicos o privados por derecho natural. El dominio,
público o privado, es un concepto jurídico que depende de la voluntad del le-
gislador. Es el Estado quien declara el carácter público de un bien en virtud del
uso público a que es necesario y oportuno destinarlo. El agua pública es tal por
su afectación o destino y no por su naturaleza2.
Legislar sobre la condición jurídica de las cosas, es decir, establecer qué
bienes pertenecen al dominio público y cuáles al dominio privado, es una ma-
1 Alberto Spota, “Tratado de Derecho de Aguas”, T° II, ob cit, p. 3. Por ello, en el derecho argentino, las aguas
privadas son una categoría residual.
2 Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re “Provincia de Buenos Aires c. Crédito Ferrocarrilero e In-
mobiliario SA”, sentencia del 15/06/1936, LL, T° 3, p. 250. Miguel Marienhoff, “Régimen y Legislación de
las Aguas públicas y privadas”, ob cit, p. 103
53
DOMINIO DE LAS AGUAS
teria sustantiva o de fondo, y por ello, propia del Código Civil, cuya atribución
para dictarlo, por delegación de las provincias, corresponde a la Nación (art.
75 inc. 12 de la C.N.)3. En consecuencia, la facultad para asignarle carácter “pú-
blico” o “dominical” a un bien pertenece exclusivamente al Congreso de la Na-
ción.
Sin perjuicio de la atribución para establecer la naturaleza jurídica de
los bienes, las Provincias conservan la facultad para legislar sobre el uso y
goce de los bienes suyos declarados públicos por el legislador nacional,
pues ellas se reservaron el ejercicio pleno del llamado “poder de policía”,
una de cuyas manifestaciones consiste en la potestad de reglamentar la for-
ma y modo del uso y goce de los bienes públicos por los administrados o
particulares.
II. Aguas de dominio público.
1. Concepto.
Son aquellas que pertenecen al dominio público del Estado y están

destinadas al uso público, en función de la utilidad pública o comodidad co-
mún que ellas presten.
Es importante destacar que conforme a nuestra legislación, luego de
la reforma introducida por la Ley 17.711, se ha reafirmado como principio
prevalente, el dominio público sobre las aguas. Los recursos hídricos son en
general de propiedad pública del Estado donde se ubican (art. 2339 CC),
quien además ejerce, un dominio eminente sobre todos los recursos natura-
les (art. 124 CN). En virtud de lo establecido por la Constitución Nacional
en sus artículos 121 y 124, el dominio sobre las aguas les pertenece a las pro-
vincias. Estos aspectos se profundizan en el Capítulo VIII.
3 Miguel Marienhoff, “Régimen y Legislación de las Aguas públicas y privadas”, ob cit, p. 113 integra la
mayoría doctrinaria que sostiene la facultad nacional para incluir un bien dentro del dominio público. No
podemos dejar de referir a otras posturas doctrinarias, con atendibles fundamentos normativos que pueden
compartirse, que sostienen la competencia provincial reservada en la materia; entre ellos, Guillermo Cano,
“El Derecho de Aguas en el Anteproyecto de Código Civil”, La Ley, T° 7, sec. doc., p. 43
54
MIGUEL MATHUS ESCORIHUELA
2. Enumeración:
El Código Civil determina la titularidad y naturaleza jurídica de las

aguas, consideradas como cosas. En su artículo 2340 enumera las aguas com-
prendidas en el dominio público. Spota califica este artículo como “la piedra
angular de todo el derecho de aguas argentino”.
El art. 2340 del código civil dice: “Quedan comprendidos entre los bie-
nes públicos:
1º- Los mares territoriales hasta la distancia que determine la legisla-
ción especial, independientemente del poder jurisdiccional sobre la zona
contigua;
2º- Los mares interiores, bahías, ensenadas, puertos y ancladeros;
3º- Los ríos, sus cauces, las demás aguas que corren por cauces natura-
les y toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de in-
terés general, comprendiéndose las aguas subterráneas, sin perjuicio del ejer-
cicio regular del derecho del propietario del fundo de extraer las aguas sub-
terráneas en la medida de su interés y con sujeción a la reglamentación;
4º- Las playas del mar y las riberas internas de los ríos, entendiéndose
por tales la extensión de tierra que las aguas bañan o desocupan durante las
altas mareas normales o las crecidas medias ordinarias;
5º- Los lagos navegables y sus lechos;
6º- Las islas formadas o que se formen en el mar territorial o en toda
clase de río, o en los lagos navegables, cuando ellas no pertenezcan a parti-
culares;
7º- Las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra
pública, construida para utilidad o comodidad común.
3. Criterios para determinar su naturaleza.
Existen distintos criterios para determinar el carácter público del agua,

que dependen del derecho positivo de cada lugar y época.
Así, en el derecho romano los cursos de agua para ser públicos debían
reunir los tres requisitos siguientes: a) ser corrientes perennes (perennitas); b)
tener cierta magnitud (magnitudo) y c) ser estimados como tal por los habi-
tantes circunvecinos (existimatio circuncolentium), es decir, la opinión pública.
Una tendencia del pasado era distinguir entre agua pública y privada
55
en función de los usos. En la legislación francesa e inglesa, un uso (navega-

ción o flotación) determinaba la naturaleza pública del agua.
Explica Marienhoff que los criterios para publificar las aguas conside-
ran la “importancia” de las mismas para la sociedad, (ya sea por la utilidad
o por el peligro que ellas tengan; por ello, las causas de inclusión son infini-
tas y varías de acuerdo a la necesidad de cada lugar y época4.
El criterio de utilidad implica que las aguas tengan aptitud para satis-
facer usos de interés general5. Este criterio, es el que incorporó la ley 17711 al
Código Civil ( Art. 2340 inc.3) conforme lo aconsejaba la IV Conferencia Na-
cional de Abogados de 1936, sobre la base de los antecedentes del derecho
Italiano y su Doctrina.6
En algunos países árabes, el derecho de aguas se halla influido por
creencias religiosas de raíz musulmana; allí, es ese criterio divino el que lle-
va a que la propiedad de las aguas sea común; esto es, que el agua no es un
bien público del Estado ni privado de los particulares, sino común de la po-
blación, y por ello todos pueden usarlo sin necesidad de autorización.7
En la legislación comparada actual prevalece el criterio de la dominiali-
dad de todas las aguas, cualquiera sea el estado en que éstas se presenten o
aparezcan (aguas atmosféricas, superficiales, subterráneas, etc.). Esta tenden-
cia deriva del concepto de unidad del ciclo hidrológico, el agua es una sola y
debe haber una sola categoría de aguas. Por otra parte, la crisis del agua y su
escasez, imponen la necesidad de la intervención estatal en aras del interés ge-
neral y la paz social.
4. Aguas que tengan o adquieran la aptitud de satisfacer usos de interés ge-

neral.
Como hemos visto, el concepto de aguas del dominio público se funda

en la aptitud de dichos bienes para satisfacer intereses públicos, siendo este
un criterio variable y condicionado a las circunstancias de tiempo y lugar.
La ley 17711, declaró como perteneciente al dominio público provin-
4 Miguel Marienhoff, “Régimen y Legislación de las Aguas públicas y privadas”, ob cit, p. 105.
5 Alberto Spota, “Tratado de Derecho de Aguas”, T° II, ob cit, p. 5.
6 Miguel Mathus Escorihuela y Amilcar Moyano, “La aptitud de las aguas para satisfacer usos de interés
general como fundamento de su carácter de bien público”, Revista Idearium 8/9, Mendoza, 1982/1983.
7 Dante Caponera, “El Derecho de Aguas en el Derecho Musulman”, FAO.
56
cial, a todas las aguas que tuvieran o adquiriesen la aptitud de satisfacer usos
de interés general (artículo 2340 del Código Civil). Alguna doctrina8 interpre-
tó, erróneamente a nuestro criterio, que con este contexto normativo alcan-
zaba para considerar que las aguas privadas que tuvieran o adquirieran ap-
titud para satisfacer usos de interés general se habían publificado.
La reforma legislativa de la Ley 17.711, tiene como fuente de interpre-
tación al derecho positivo italiano, con la expresa salvedad que en el derecho
argentino no se facultó legislativamente al administrador para confeccionar
los “elencos de aguas públicas”. Ello implica que la norma del art. 2340 inc 3
sólo sirve como declaración genérica de utilidad pública. Cumple con el re-
caudo primero del procedimiento expropiatorio y de ninguna forma puede
admitirse que – por sí misma – haya producido la afectación, de las aguas
privadas a la categoría de aguas públicas9. Debe coincidirse con esta conside-
ración, toda vez que – en el caso - está en juego la garantía constitucional de
la propiedad privada establecida en el art. 17 de la Constitución Nacional y
aunque medie el cambio de calificación legal de esos bienes, permanecerán
en el patrimonio privado de sus titulares mientras no medie expropiación.
El legislador nacional ha calificado genéricamente la utilidad pública,
de ciertas aguas, defiriendo al legislador o administrador provincial la deter-
minación específica del agua a expropiar, quedando reservado al Poder Ju-
dicial el establecimiento de la justa indemnización.(art- 17 CN)
Respecto a la expresión “que tengan o adquieran la aptitud”, el legisla-
dor argentino ha previsto el caso de aquellas aguas que en su estado actual no
posean tal aptitud. Dicha situación no puede quedar librada a la discrecionali-
dad administrativa, sino que el administrador o legislador provincial deberá
valorar las circunstancias cuando tenga que especificar un determinado tipo
de aguas para expropiarlas, con la previa y justa indemnización, tal como lo
señala Joaquín López en las notas 154 y 155 del Código de Aguas de la Provin-
cia de Córdoba10.
8 Alfredo Bridge y Oscar Pina, “Dominio de las aguas, cauces y obras hidráulicas, efectos del cambio de le-
gislación y reasignación de usos”, en “Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Agua”, Mar del Plata,
1977, doc. Confagua/C14/7, párrafo 10.
9 Luis Moisset de Espanes y Joaquín López, “Derecho de Aguas. Régimen transitorio y normas de conflic-
to”, Ed. Universidad Nacional de Córdoba, 1980, p. 13. Miguel Mathus Escorihuela y Amilcar Moyano,
“La aptitud de las aguas para satisfacer usos de interés general como fundamento de su carácter de bien pú-
blico”, ob cit, p. 233. Amilcar Moyano, “El valor actual o potencial de las aguas o de las aguas consideradas
en si mismas como recursos”, CELA-INCYTH, Mendoza, 1985, p. 27.
10 Joaquín López, nota a los art. 154 y 155, del “Código de Aguas de la Provincia de Córdoba”, Ed. Direc-
ción Provincial de Hidráulica, Córdoba, 1973, p. 57
57
En este particular caso expropiatorio, existen antecedentes donde el le-

gislador provincial otorga una prioridad para la concesión al antiguo propie-
tario. Este es el régimen del art. 155 de la norma cordobesa. En Mendoza, la ley
de aguas subterráneas n° 4035 especifica las aguas que afecta al dominio pú-
blico y otorga una concesión automática a los actuales usuarios que no recla-
men la indemnización en un término perentorio. Este tipo de acciones –tal co-
mo vemos en el Capítulo VII– resultan mecanismos de derecho transitorio ten-
diente a morigerar el impacto del cambio legislativo11.
En relación al término “usos de interés general” Spota hace notar que
no es sólo el hecho que una cosa esté destinada al uso público, lo que caracte-
riza al bien dominial, sino que , se adopta la más racional del uso público de
general interés. En este sentido, el interés público es general cuando influye
en cualquier medida atendible y con cualquier sentido de relatividad sobre la
riqueza nacional, sobre la importancia de la producción, sobre la aptitud y la
adecuación a los fines de posibilidad técnica, de utilización y de eficacia en lo
atinente a la economía de la nación. En fin, un interés no es público si no es ge-
neral y, si es general, llega a ser por este solo hecho, público.
La expresión aludida anteriormente es empleada como elemento teleo-
lógico para guiar al intérprete en su apreciación de las circunstancias determi-
nantes de la dominialidad, ya que en nuestro derecho éstas no existen, salvo la
norma del art. 2340 inc. 3º y del art. 2637 del Código Civil, referida a las “aguas
que corren por cauces naturales”. En el derecho argentino se acepta el criterio
teleológico o finalista para incluir a las aguas como bienes públicos. Claro está
que este interés público deberá ser apreciado por el administrador o el legisla-
dor.
Cabe analizar ahora el concepto de “aptitud”. La Corte de Casación ita-
liana ha señalado que la aptitud del agua para satisfacer los usos públicos y de
interés general debe ser actual, o sea, que exista al momento en el cual la cues-
tión de la dominialidad del agua se discute. Dicha aptitud puede también re-
ferirse a una posibilidad virtual de la utilización del agua y no a un efectivo
destino de la misma para satisfacer usos públicos12.
En el derecho argentino, la doctrina es conteste en que una cosa es la
afectación al uso público, y otra cosa muy distinta la atribución del carácter pú-
11 Luis Moisset de Espanes y Joaquín López, “Derecho de Aguas. Régimen transitorio y normas de con-
flicto”, ob cit.
12 Alberto Spota, “Tratado de Derecho de Aguas”, T° I, ob cit, p. 551.
58
blico o privado de los bienes13. La asignación del carácter público a un bien, só-
lo significa establecer que dicho bien tendrá calidad dominial, como integran-
te o dependiente del dominio público. En cambio la afectación implica que un
bien queda incorporado efectivamente al uso público.
El legislador nacional ha establecido el carácter dominial de las aguas
que satisfagan el interés general, asignándoles la característica de públicas. Pe-
ro para que ellas queden sometidas al régimen del dominio público es indis-
pensable que estén efectivamente libradas al uso público. Esto último se logra
mediante la afectación, que es la manifestación del poder público, en virtud de
la cual el agua queda incorporada al uso y goce de la comunidad.
La afectación implica que el legislador o administrador provincial tenga
en cuenta la aptitud de una determinada clase de agua en el acto jurídico que
la libere al uso público. Ello trae consigo la expropiación en caso de que se afec-
ten derechos preexistente, y, por ende, la consecuente indemnización. Huelga
acotar que de conformidad con el art. 3 del Código Civil, el efecto de la afecta-
ción será constitutivo ya que el acto jurídico no podrá ser retroactivo, ni aún en
el caso de una disposición en contrario, toda vez que siempre estará en juego
la garantía constitucional del art. 17 CN.
En este orden de ideas, el codificador determinó a los bienes del domi-
nio público en tres formas distintas. La primera mediante una indicación espe-
cífica, como ocurre con los ríos (Art. 2340, inc. 3º C.C.), en cuyo caso el bien es
del dominio público porque así lo dispone la ley expresamente, y porque sien-
do un bien del dominio público natural, la asignación de dominialidad impli-
ca simultáneamente la afectación. La segunda, mediante indicación genérica,
como ocurre con las obras públicas construidas para utilidad o comodidad co-
mún (Art. 2340 inc. 7º C.C.), en que la ley general necesita de otro acto jurídi-
co que, específicamente declare la afectación del bien, ante el supuesto de crea-
ción de la obra. Y, en fin, la tercera forma es la que, ante la ausencia de una in-
dicación específica o genérica de la ley, recurre a la interpretación jurídica
–merced a la analogía o a los principios generales del derecho autorizados en
el art. 16 de la legislación civil -, como en el caso de los ventisqueros o glacia-
res que se asimilan a los ríos, y que si bien hallaría fundamento en la legisla-
ción vigente, en lo relativo a su afectación habrá que estar a su existencia “mi-
nisterio legis” – en el caso de los bienes del dominio público natural como el
13 Miguel Marienhoff, “Tratado de Dominio Público”, Ed TEA, Buenos Aires, 1960, p. 156.
59
ejemplo de los ventisqueros- o a la afectación por acto jurídico expreso – en el

supuesto de bienes del dominio público artificial – ya sea por ley o por acto ad-
ministrativo.
El art. 2340 inc. 3º del CC, reformada por la Ley 17.711, con la declara-
ción genérica de utilidad públic, abre el procedimiento de la expropiación. La
competencia del legislador es así, exclusiva y discrecional, pero no arbitraria
ya que tiene como presupuesto constitucional la utilidad pública que han de
tener los bienes expropiados, y su carácter instrumental para servir al interés
general.
Cabe preguntarse, si el legislador debe determinar en cada caso y en for-
ma específica, cuál es el bien a expropiar, o puede, por el contrario, establecer-
lo en forma genérica, delegando en el legislador o administrador local la facul-
tad de su especificación. Con referencia a los bienes del dominio público arti-
ficial y a las facultades delegadas al administrador, la Corte ha dicho en el “lea-
ding case”, “Dirección Nacional de Vialidad contra Badaracco y Bottaro” que,
cuando se trata de obras de carácter general, como son los caminos, la garan-
tía constitucional de inviolabilidad de la propiedad no importa la obligación
de dictar una ley especial para cada una de las propiedades afectadas, por
cuanto no incumbe al Congreso entrar al detalle o estudio de los terrenos ne-
cesarios para la realización de la obra pública, siendo esto de resorte de las au-
toridades administrativas. Basta para consolidar el principio de la inviolabili-
dad de la propiedad, la autorización general para expropiar que haga la ley
respectiva, calificando la obra de cuya construcción se trate14. La doctrina ad-
mite la posibilidad de una declaración genérica, poniendo el acento en que –
tratándose de bienes del dominio público artificial – la especificación en la
afectación es local o provincial. Y, si bien puede ser a través de la autoridad ad-
ministrativa, bien puede ser mediante especificación del legislador local15.
Asignado el carácter dominial a través de una declaración genérica, es
necesaria la comprobación de la “aptitud de las aguas para satisfacer un uso
de interés general” para especificarlas y proceder a su afectación, a través de
la autoridad de aplicación. En un Estado federal – como Argentina – la Nación
pudo dictar la norma, pero no le cabe –en principio– aplicarla. Son las Provin-
cias las que, advirtiendo que existen en su territorio aguas con tal aptitud, de-
14 Corte Suprema de la Nación, in re “Dir. Nac. de Vialidad c/ Badaraco y Bottaro”, sentencia de 1939, Fa-
llos, 183:88
15 Miguel Marienhoff, “Tratado de Derecho Público”, ob cit, p 157.
60
ben afectarlas, facultad que surge del art. 121 de la Constitución Nacional, con-
forme al cual las provincias conservan todo el poder no delegado al gobierno
federal16.
La afectación puede resultar de una ley o de un acto administrativo. Las
aguas que tengan o adquieran la aptitud de satisfacer usos de interés general
forman parte del dominio público natural y requieren de este acto jurídico de
afectación. Cabe la posibilidad de que también la afectación se efectúe por sen-
tencia de un magistrado con efecto constitutivo, pero ella sólo procederá cuan-
do el Estado sea parte en un juicio en el que se discuta la dominialidad y su
efecto “inter partes” será el fundamento de ulteriores actos jurídicos, sin que
por ello la sentencia tenga validez universal. En el caso de la norma que se es-
tudia sólo ha existido afectación legislativa.
Para surtir efectos jurídicos la afectación requiere el cumplimiento de de-
terminados requisitos:
a) ante todo es indispensable la manifestación de la autoridad expresa-
do a través de un acto jurídico – ya sea una ley, un acto administrativo o, por
excepción, una sentencia – que manifieste la voluntad del poder público.
b) Las aguas deben hallarse libradas al uso público en forma efectiva
y actual, y por ende, no podrán afectarse aguas cuyo uso sea potencial o fu-
turo.
c) Las aguas deben hallarse en poder del Estado en virtud de un títu-
lo jurídico que le haya permitido adquirir el dominio de esas aguas, no me-
diando el procedimiento expropiatorio sólo podrá afectarse aguas de los
particulares con su consentimiento expreso o con la decisión judicial que,
ordene la afectación y obligue al Estado a indemnizar.
d) De la afectación derivará –como consecuencia jurídica fundamen-
tal- que las aguas, desde el momento mismo del dictado de la ley, acto ad-
ministrativo o sentencia, queden efectivamente incorporadas al dominio
público y sometidas a los principios que rigen al mismo, con lo cual el acto
jurídico de la afectación tendrá siempre efecto constitutivo17.
general como fundamento de su carácter de bien público”, ob cit, p. 260.
general como fundamento de su carácter de bien público”, ob cit, p. 262
61
En cuanto al alcance obligatorio del acto jurídico de la afectación hay que

distinguir según se trate de una ley, de un acto administrativo o de una sen-
tencia. En el caso de la afectación por ley, va de suyo que tiene efecto univer-
sal, pues éste es el carácter esencial del acto legislativo. Tratándose de la afec-
tación por acto administrativo, y existiendo como antecedente una ley nacio-
nal genérica, necesariamente el ejercicio de la función administrativa produci-
rá efectos jurídicos generales en forma directa, siendo así necesarios los actos
jurídicos que la doctrina llama reglamentos; y para alcanzar esa validez uni-
versal requieren la publicación para tener ejecutividad18. Por fin, en el supues-
to de la afectación por sentencia, su efecto será valido entre partes y constitui-
rá el fundamento de ulteriores actos jurídicos, sin que por tal motivo pueda
pretenderse que la decisión del magistrado tenga alcance general o universal19.
Cabe ahora referirse a la extensión de la indemnización por la expropia-
ción efectuada a través de la afectación. En el derecho argentino, la doctrina y
la jurisprudencia son contestes en que la indemnización procede ante el daño
específico infringido al antiguo propietario. Por su parte, Alberto Spota20 sos-
tiene, si el acto legislativo constituye un verdadero supuesto expropiatorio
procede el resarcimiento, sin embargo estima que la inclusión de las aguas en
el dominio público no importas una “transmissio” del dominio, porque tal in-
clusión tiene efecto declarativo y retrotrae la dominialidad a manos del Esta-
do “ex tunc”, si los presuntos interesados para oponerse a la inscripción no se
presentaren en el término perentorio de seis meses21. Para Miguel Marienhoff,
la norma en estudio implementa un cambio en el derecho objetivo y, no sólo se
hace viable la indemnización con el acto de la afectación, sino que también res-
ponsabiliza al Estado por el acto del legislador22, que se encuentra así obligado
a indemnizar como si se tratase de una expropiación, operándose de este mo-
do una transmisión del dominio, que, al respetar los derechos adquiridos del
antiguo dueño, debe ser justa, actual, integral y monetariamente indemnizada
y su monto establecido por el magistrado23. Para Guillermo J. Cano, el efecto
18 Agustín Gordillo, “Introducción al Derecho Administrativo”, Ed Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1966, p.
188.
20 Alberto Spota, “Tratado de Derecho de Derecho Civil”, Buenos Aires, 1951, p. 578, citado por Miguel
Marienhoff, “Tratado de Derecho Administrativo”, T° IV, Ed Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1973, p. 755
21 Alberto Spota, “Tratado De Derecho de Aguas”, T° II, ob cit, p. 24 y 25
22 Miguel Marienhoff, “La reciente reforma del Código Civil en materia de aguas”, JA, Sec. Doctrina. Se-
rie Contemporánea, 1970, p. 255 y ss.
23 Miguel Marienhoff, “Tratado de Derecho Administrativo”, T° IV, ob cit, ps. 751 y conc.
62
expropiatorio que tiene la norma en cuestión haría viable la indemnización,

ante una afectación expresa de determinadas aguas, pero tal resarcimiento no
sería pleno, sino una compensación por el daño concreto que se infringe al an-
tiguo propietario, estableciendo un plazo de noventa días para reclamar la
compensación y fijando una caducidad por la no utilización durante un año de
haberse producido la afectación24.
Para Joaquín López, partiendo de la base de considerar la norma del
art. 2340 CC como la calificación legislativa de utilidad pública con que se
inicia la expropiación, la indemnización debe cubrir únicamente el daño
emergente causado por la “transmissio” y no las expectativas por mayor va-
lor, ni el lucro cesante; para evitar estas erogaciones que deberá hacer el Es-
tado es conveniente dar a los particulares que usaban aguas a título de due-
ño y, que ahora se consideran públicas por afectación, la opción de seguirlas
usando a título de concesionarios sin compensación, o de recibir esta última
sin el respectivo derecho de uso; dicha opción deberá hacerla el particular ya
que el Estado no puede imponerla 25. A modo de síntesis, podría decirse que
Spota propugna la ausencia de indemnización, Marienhoff pretende una in-
demnización plena y, López y Cano auspician sólo una compensación. En
realidad, esta última tesis contempla la legalidad del cambio, toda vez que
los derechos de propiedad privada se transforman en derechos de uso indi-
vidualizados, sin haber en la transmisión ningún daño, aunque claro está, la
interversión del título hará que quien era poseedor continúe, como tenedor,
pero permaneciendo intangible el patrimonio del antiguo titular que sigue
aprovechando igualmente el agua.
Aceptada la compensación como la forma de garantizar la intangibili-
dad patrimonial, quedaría por resolver qué es lo que en realidad se compen-
sa. Por ejemplo, en el caso de las aguas subterráneas del reformado Código
Civil, la declaración de utilidad pública, no trae aparejada la compensación
para el superficiario que no las extrajo del subsuelo. Pero, tratándose de
aguas superficiales que tengan o adquieran la aptitud de satisfacer usos de
interés general, la compensación por la transmisión será inevitable, porque
24 Guillermo Cano, arts 13 a 17 del “Anteproyecto de ley sobre dominio de las aguas y bienes conexos”, en
“Anteproyectos de Legislación Nacional de Aguas”, Buenos Aires, 1972. del mismo autor, “”Derecho, polí-
tica y administración de aguas”, T° III, vol. 2, Ed INCyTH, Mendoza, 1976, p. 772.
25 Joaquín López, “Conflictos que puede causar el uso del agua”, en “Memoria del Primer Seminario so-
bre Legislación de Aguas”, El Salvador, 1971, Tema VI, p. 6.5; del mismo autor, notas a los arts. 277 a 282,
“Código de Aguas de la Provincia de Córdoba”, ob cit, p. 82 y ss.
63
tales aguas están materialmente incorporadas al dominio de los particulares

y son susceptibles de valor económico junto a la tierra a que acceden. Como
resultado de la afectación habrá un daño concreto que compensar por el me-
nor valor del inmueble y por el perjuicio derivado del uso o no uso de las
aguas26.
En síntesis, podemos decir que cuando el Art. 2340 inc. 3º dispone que
“quedan comprendidos entre los bienes públicos todas las aguas que tengan
o adquieran la aptitud de satisfacer usos de interés general” asigna (median-
te ley formal de la Nación) la naturaleza jurídica dominial a las aguas que,
reuniendo tal aptitud, pertenecían a los particulares. La ley nacional impor-
ta una declaración genérica de utilidad publica, y no incumple la exigencia
constitucional de la expropiación que requiere calificación legislativa.
La ley, el reglamento o la sentencia causará la afectación y el efectivo
traspaso al dominio público que, por ser expropiatorio, deberá ser previa-
mente indemnizado. La indemnización expropiatoria se circunscribirá al da-
ño emergente y, por ende, será en rigor una compensación. Con ello se pro-
duce la interversión del título, permaneciendo intangible el patrimonio del
antiguo propietario, que continuará con su aprovechamiento, no ya como
poseedor, sino como tenedor. Sin alterar la naturaleza indemnizatoria de la
compensación, la política y la técnica legislativa aconsejan equiparar la com-
pensación con el daño emergente, y atribuir en el mismo acto de la afectación
un derecho de prioridad en el uso al antiguo dueño; o bien una concesión au-
tomática cuando este último no solicite expresamente la compensación, que-
dando de este modo protegidos los derechos adquiridos del propietario del
fundo superficial.
III. Aguas de dominio privado.
1. Concepto
Son aquellas que pertenecen en propiedad, uso y goce a una persona

(sea pública o privada), y sobre las cuales éstas ejercen un derecho de domi-
64
nio de igual naturaleza que el ejercido sobre los demás bienes que integran
su patrimonio 27 (Arts. 2506, 2508 y cc; C.C.).
Establecida la regla fundamental que todas las aguas que corren por
cauces naturales son del dominio público, se deduce que sólo las aguas que
no posean esas características pueden formar parte del patrimonio de los
particulares.
2. Enumeración.
Según el Código Civil son aguas privadas las siguientes:
1.- Las vertientes que nacen y mueren dentro de una misma heredad
(art. 2350 CC).
2.- Las aguas pluviales que caen o entren en fundos privados (art. 2635
CC).
3.- Las aguas de fuente que brotan o emergen en terrenos de los parti-
culares y no formen cauce natural (art. 2637 del Código Civil).
3. Fuentes y Vertientes.
El Código Civil legisla sobre las aguas de fuente y de vertiente en los

artículos 2637 y 2350.
Existen distintas posturas acerca de si tales preceptos se refieren a la
misma especie de agua:
1) Marienhoff28, junto a otros autores, sostienen que si bien desde el
punto de vista hidrológico y geológico, puede haber diferencias entre
aguas de vertiente y de fuente, jurídicamente ambas especies aparecen co-
mo una sola cosa.
2) Salvat29 entiende que “vertiente” y “manantial, fuente, o aguas que
brotan” son conceptos sinónimos, incluso en el lenguaje de nuestro Código
Civil.
27 Miguel Marienhoff, “Régimen y Legislación de las Aguas públicas y privadas”, ob cit, p. 118.
28 Miguel Marienhoff, “Régimen y Legislación de las Aguas públicas y privadas”, ob cit, p. 494; Guillermo
Allende, “Derecho de Aguas con acotaciones hidrológicas”, Ed. EUDEBA, 1971, p. 287
29 Raymundo Salvat, “Tratado de Derecho Civil Argentino – Derecho Reales”, T° I, Buenos Aires, 1927-
1934, n° 1169.
65
3) Spota y otros autores30 sostienen que los conceptos de “vertiente”

empleado por el art. 2350 Cód. Civ. y de “manantial”, “fuente” o “agua que
brota”, aludidos por el art. 2637 Cód. Civ., no son sinónimos.
La tesis que distingue fuente de vertiente se apoya en los siguientes
fundamentos:
a) La interpretación gramatical. La Real Academia de la Lengua define
a las “aguas de vertientes” como aquellas “que bajan de las montañas” y a la
“vertiente” como el “declive o sitio por donde corre el agua”. En tanto que al
“agua manantial” la caracteriza como la “que naturalmente brota de la tie-
rra”.
Así pues, “vertientes” son las aguas que en estado líquido o sólido es-
tán o se deslizan por un plano inclinado (laderas de montaña, por ejemplo).
En tanto que “manantial”, “fuente”, o “aguas que brotan” son las que
emergen desde el subsuelo a la superficie, por impulso natural o por obra
humana.
b) La interpretación contraria llevaría a demostrar la incongruencia
del art. 2350 CC, que no existe. En efecto, si éste declara de dominio privado
a las “vertientes que nacen y mueren dentro de una misma heredad” es evi-
dente que, a contrario sensu, dispone que las aguas que no mueren en la mis-
ma heredad son del dominio público.
Mientras el art. 2350 del C.C. las declara públicas, el art. 2637 CC las
declara privadas, permitiendo al dueño del fundo “usar libremente de ellas
y mudar su dirección natural. ¿ Es admisible que el codificador se haya con-
tradicho de modo tan palpable? No. Es que el Código regla dos categorías
distintas de aguas.
c) La fuente de ambos preceptos es diversa. El art. 2350 CC se inspira
en el Código Civil chileno y el art. 2637 CC en el Proyecto de Freitas y el Có-
30 Alberto Spota, “Tratado de Derecho de Aguas”, T° II, ob cit, p. 460. Alfredo Bridge, “Estudios de Dere-
chos de Aguas”, T° I, Ed. CFI, San Juan, 1970, p. 70. Guillermo Cano, “Repercusión económica de la juris-
prudencia en materia de aguas de fuente o manantiales”, en JA, 1944-II, p. 280. Joaquín López, “Código de
Aguas de la Provincia de Córdoba”, Ed. Secretaría de estado de Obras y Servicios Públicos de Córdoba,
1973, arts. 151 y 153 y sus notas, p. 56 y 57. Suprema Corte de Justiciade Mendoza, in re “Ruiz de Correa
Edith Y Otros En J: Ruiz de Correa Edith Y Otros / Sucesión de Antonio Olguín”, sentencia del 03/03/1952,
Ubicación S051-268
66
digo de Napoleón. Ambas legislaciones se inspiran en diferentes criterios.

Spota dice que no existe contradicción entre los artículos 2350 y 2637 del
Código Civil, puesto que el primero de los preceptos exige como requisito ca-
pital para considerar del dominio privado a una vertiente, que ésta nazca y
muera dentro de los límites de una heredad. Por el contrario el art. 2637 CC,
declara expresamente que el hecho de que las aguas que brotan en un fundo
corran por los predios inferiores no hace surgir derecho alguno a favor de los
dueños de estos últimos. Forzoso es, entonces, concluir afirmando que, en el
art. 2350, la expresión “vertientes” califica una especie de aguas distintas de
las contempladas en el art. 2637, es decir, de las que brotan o afloran en un
fundo.
No se puede dudar que el art.2637 ha hecho referencia a las aguas de
fuente o manantiales, es decir, a las aguas que surgen al exterior después de
haber tenido un trayecto subterráneo. En cambio, las vertientes son aguas que
descienden desde puntos elevados del fundo (montañas, sierras, etc.) y que,
si nacen y mueren dentro del mismo fundo pertenecen al dueño del mismo.
La vertiente muere cuando desaparece -sin formar un curso de agua subterrá-
neo- bajo la tierra, o bien, cuando se deseca por evaporación.
Lo dispuesto en el art.2350 CC constituye una excepción a la regla ge-
neral contenida en el art. 2340 inc.3°del mismo cuerpo legal, en cuya virtud son
bienes dominicales “todas las aguas que corran por sus cauces naturales”. En
efecto, dicha excepción debe interpretarse restrictivamente, lo cual conduce a
estimar que sólo están comprendidas dentro de lo prescripto en el art. 2350 CC,
aquellas aguas que, naciendo dentro del fundo, desaparecen en el subsuelo del
mismo o se desecan en él, o sea, no traspongan los límites del fundo donde na-
cen. En cambio, aún cuando las aguas de fuente originen verdaderos cursos de
agua que discurran por predios inferiores, la fuente misma (el agua que brota)
corresponde al dueño del fundo de emergencia, atento a las expresiones del art.
2637, que también viene a limitar el principio básico contenido en el art. 2340
inc. 3°. Mas si la fuente da lugar a aguas que corren por álveos naturales, ese
curso de agua que se forma es una corriente pública.
En síntesis, podríamos afirmar:
1- La fuente importa el agua brotante, aunque por extensión, se califique
también como tal, el lugar donde el agua emerge -el caput fontis;
2- Esa fuente pertenece al dueño del fundo de emergencia y sus derechos
serán más o menos extensos según que constituya o no el origen de un curso
de aguas;
67
3- De ahí que sólo la fuente (fons) constituye la propiedad del titular del
fundo donde está situado el caput fontis, y no el curso de aguas que corra por
un cauce natural y se alimente del agua brotante: esa última corriente, discu-
rriendo por un cauce natural, pertenece al Estado.
En la parte final del art. 2637 del C.C. el codificador de 1869 dispuso que
“si dichas aguas fuesen el principal alimento de un río o fuesen necesarias a al-
gún pueblo, están sujetas a expropiación por utilidad pública”. La reforma de
la ley 17.711 modificó este precepto, y en su lugar estableció que “cuando tales
aguas constituyan curso de agua por cauces naturales pertenecen al dominio
público y no pueden ser alterados”. Marienhoff sostiene que la modificación
introducida es inconcebible, y prácticamente implica cambiar el carácter jurí-
dico de un bien que hasta entonces pertenecía al dominio privado de los par-
ticulares, convirtiéndolo en un bien del dominio público, con lo cual los parti-
culares o administrados, mediante un mero cambio de derecho objetivo, pier-
den el dominio de una cosa que siempre fue suya31.
Por nuestra parte, entendemos que la redacción original del Código ha-
bilitaba a expropiar la fuente privada (caput fontis), pero el curso natural que
en ella se origina siempre fue público en los términos del art. 2340 inc. 3 CC.
La Ley 17.711 no alteró este encuadre, limitándose a coordinar los textos nor-
mativos de los arts. 2637 y 2340 CC.
4. Consecuencias jurídicas de la división del predio.
Las aguas de vertientes que nacen y mueren en la misma propiedad son

privadas (art. 2350 CC). Pero, ¿qué ocurre cuando esa propiedad se subdivide
de modo que las aguas nazcan en un fundo y mueren en otro vecino?
Entendemos que la alteración del status quo que efectúa el propietario al
subdividir el predio excluye a las aguas del régimen excepcional del art. 2350
CC, las que se tornan públicas por imperio de la regla fijada en el art. 2340 CC.
Cano señala como una anomalía presente en Mendoza que aguas que de
acuerdo a la norma civil son públicas, estén registradas y se gestionen como
privadas, refiriendo expresamente al caso de las vertientes que nacían y mo-
rían en una heredad que se ha subdividido y por ello ha cambiado la condi-
ción jurídica de las aguas, observando que al convertirse en públicas surge el
31 Miguel Marienhoff, “La reciente reforma del Código Civil en materia de aguas”, ob cit.
68
problema del tramite concesional ante la Legislatura, recordando que en 1942

la Cámara de Diputados invitó al DGI a enviar el listado de aguas en estas con-
diciones para la concesión correspondiente32.
Desde un punto de vista general, López explica la necesidad de modifi-
car el asiento registral por no ajustarse fielmente al título que lo fundamenta,
considerando que si se tiene en cuenta que la inscripción no crea derecho sino
que lo describe (considera que en el caso de aguas privadas el registro no tie-
ne efecto constitutivo ni declarativo, sino meramente descriptivo), el registro
debe modificarse para reflejar exactamente el derecho en cuestión, modifica-
ción que puede ser oficiosa ante errores de registración.
Si las aguas privadas han mudado su condición por actos o derechos
reales concluidos bajo el derecho común y realizados por el propietario, sur-
ge la necesidad de la consecuente modificación registral a efectos de que la
institución administrativa refleje la verdadera realidad físico-jurídica del
aprovechamiento hídrico. Esto último, es una consecuencia del carácter des-
criptivo del registro de derechos de aguas privadas, que debe reflejar la ex-
tinción de dicho derecho particular por la división parcelaria, pudiendo el in-
teresado que estuviera en desacuerdo acudir a la justicia ordinaria en busca
de una declaración de la privacidad de las aguas33. La modificación del regis-
tro a efectos de reflejar la extinción del derecho privado, es sin perjuicio del
otorgamiento de un permiso o concesión que ampare el uso que hasta ese
momento se realizaba.
El Código de Aguas de Córdoba aborda un procedimiento específico
para estos supuestos en sus artículos 151 y 152. Establece que “cuando una
heredad en la que corran aguas de una vertiente se divida por cualquier tí-
tulo, quedando el lugar en donde las aguas corren en manos de un propieta-
rio diferente del lugar en donde muriesen, la vertiente y sus aguas pasarán
al dominio público y su aprovechamiento se rige por las disposiciones de es-
te Código. Los titulares del predio dividido para continuar usando el agua
deberán solicitar concesión de uso, que les será otorgada presentando plano
del inmueble y el título de dominio”. “Las concesiones serán otorgadas con-
forme a la división de las aguas que tengan establecido los interesados, siem-
pre que no contraríe lo dispuesto por el art. 2326 del C.C.; a falta de estipu-
32 Guillermo Cano, “Reseña Crítica de Legislación y Administración de Aguas en Mendoza”, ed del autor,
1967, p. 34
33 Joaquín López, “Registro de Aguas, en Estudios de Derecho Civil”, Ed. Universidad, Bs As, 1980, p. 716
y 730
69
lación expresa, la autoridad de aplicación, decidirá teniendo en cuenta los

usos hechos con anterioridad a la división y lo establecido por el art. 2326 del
Código Civil”.
Respecto a las aguas de fuente, el Código de Aguas de Córdoba con-
templa en su art. 153 la hipótesis de que una fuente brote en el límite de dos
o más heredades, en cuyo caso, establece que su uso corresponde a los colin-
dantes por partes iguales.
Acertadamente, el mencionado Código adopta el sistema que distin-
gue las aguas de fuente de las aguas de vertiente, tal como lo hacen Spota y
Cano34.
IV. Aguas pluviales y atmosféricas.
1. Concepto.
Desde el punto de vista legal, son aguas pluviales no sólo las que pro-
ceden inmediatamente de las lluvias, sino también las que proceden media-
tamente de ellas, en tanto conservan su individualidad y puedan ser deter-
minadas35. Así es agua pluvial, no sólo la que cae en un fundo dado, sino
también la que, siguiendo la inclinación natural del terreno, llega a un fundo
inferior después de haber recorrido una o más propiedades intermedias. Las
aguas pluviales serán consideradas tales cuando caen a la tierra, antes serán
nubes, y como tales, se regirán por principios jurídicos distintos. (Art. 2635
CC)
2. Régimen Jurídico.
Para dilucidar lo referente a la condición legal de las aguas de lluvia,

es necesario considerar separadamente la hipótesis de aguas caídas en here-
dades privadas y la de aguas caídas en lugares pertenecientes al dominio pú-
blico.
34 Joaquín López, nota al art. 153, del “Código de Aguas de la Provincia de Córdoba”, ob cit, p. 57.
35 Miguel Marienhoff, “Tratado de Derecho Administrativo”, TVI, Ed Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1996,
p. 247 y ss.
70
3. Aguas pluviales caídas en predios privados.
En el derecho argentino esas aguas pertenecen al dueño del predio en

que caen o corren; así lo establece el art. 2635 del Código Civil.
La doctrina divide sus opiniones cuando se trata de establecer el título
en cuyo mérito el dueño de un predio hace suyas las aguas pluviales que
caen en su heredad; unos estiman que ello ocurre por “ocupación”, mientras
que otros sostienen que es por “accesión”.
Dentro de los sostenedores de la teoría de la “ocupación”, Alberto
Spota entiende que las aguas pluviales constituyen res nullius cuyo dominio
36
se adquiere por la apropiación, sea del dueño de la heredad, sea del propie-
tario del fundo inferior en el que penetre (art. 2635 CC). Ello se debe a que
no puede decirse que las aguas pluviales que no corren por cauces deban es-
timarse pars fundi: su vinculación, su adherencia a la tierra, no existe. Por tal
razón, el agua pluvial que no penetra en el suelo, no pierde su condición de
res nullius, a menos que sea aprendida por el dueño del predio donde cae o
por el titular de la heredad donde entra. Y cuando el art. 2635 CC nos dice
que esas aguas pertenecen a los dueños de esos predios, parte de la base de
que estos son los únicos que pueden aprehenderlas porque a ningún otro le
es permitido apropiárselas, introduciéndose en propiedad ajena.
Los partidarios de la teoría de la “accesión”, entre ellos, Marienhoff37,
Borda , Allende39, argumentan diciendo que la “ocupación” supone un acto
38
positivo de parte de quien desee apropiarse de un bien sin dueño, mientras

que, respecto al agua pluvial, ningún acto es necesario para su apropiación:
basta con que haya caído en nuestro fundo. En cambio la accesión no supo-
ne esfuerzo alguno de parte de quien se beneficia con ella, ya que puede ope-
rarse a pesar suyo. La adquisición del dominio del agua de lluvia caída en
un predio, se produce por “accesión” (art. 2571 del Código Civil), porque con
independencia de ánimo de parte del propietario, éste adquiere el agua plu-
vial caída en su fundo, lo que excluye, el elemento intencional necesario de
la ocupación.
36 Alberto Spota, “Tratado de Derecho de Aguas”, T° II, ob cit, p. 359 y ss

p 254 y ss.
38 Guillermo Borda “Tratado de Derecho Civil”, Derechos Reales I, Ed Perrot, Bs As, p 435
39 Guillermo Allende, “Derecho de Aguas con acotaciones hidrológicas”, Eudeba, Bs As, 1971, p. 303
71
No puede admitirse que en este caso falte la adherencia física, pues la

accesión se produce tanto cuando las aguas se “estancan” en el predio, como
cuando corren por él; mientras corran por el predio en que cayeron forman
un accesorio del mismo, y una vez que salen de él forman un accesorio del
predio que sigue, y así sucesivamente.
La adherencia física debe apreciarse conforme la naturaleza propia de
las aguas. Nadie negará que el agua de un río está adherida a su lecho; lo
mismo ocurre con el agua de lluvia respecto de la tierra sobre la cual corre.
De acuerdo al art. 2314 del Código Civil, las aguas pluviales, en tanto
corran por el suelo o se estanquen en él, son inmuebles por su naturaleza, en
la misma forma que lo son las vertientes; cabe advertir, entonces, que los in-
muebles no son susceptibles de adquirirse por ocupación (art. 2528, Código
Civil).
De manera, entonces, que el título en cuyo mérito el propietario del
fundo en que caen o corren las aguas pluviales, adquiere el dominio de és-
tas, es la “accesión”. Cuando nuestra ley dispone en su art. 2635 que dichas
aguas “pertenecen” a los dueños de las heredades donde cayesen o donde
entrasen, acepta la teoría de la accesión, ya que dichas aguas siguen automá-
ticamente la suerte del fundo en caen o corren40.
4. Uso de aguas pluviales
En principio, el dueño del fundo superior puede usar las aguas pluvia-
les caídas en él, en la forma que lo juzgue oportuno. La ley lo faculta para
disponer libremente de ellas (art. 2635, Código Civil). En ejercicio de ese de-
recho puede consumir todas las aguas, o parte de las mismas, sin que el pro-
pietario inferior pueda alegar válidamente algún derecho adquirido.
El derecho que el dueño del fundo ejerce sobre las aguas pluviales que
se encuentran en él, es tan perfecto y absoluto como el que puede existir so-
bre cualquier otro bien. Naturalmente, como toda propiedad, está sujeto a las
leyes que reglamenten su ejercicio41.
p 254 y ss.
p 257
72
Si bien el propietario del fundo superior tiene la facultad de consumir

dichas aguas, también tiene derecho de no efectuar ese uso, dejando que en-
tonces las aguas corran hacia la heredad inferior, la cual está gravada con la
carga de recibir dichas aguas. Sin embargo, el dueño del predio superior no
podrá agravar la sujeción del terreno inferior, dirigiendo las aguas a un solo
punto, o haciendo de cualquier modo más impetuosa la corriente que pueda
perjudicar al fundo inferior (art. 2653 del Código Civil).
Puede suceder que las aguas pluviales caigan directamente en un pre-
dio y, que, por la inclinación natural del terreno, recorran otros fundos infe-
riores, en cuyo caso el dueño del fundo donde las aguas caen directamente y
los de los sucesivos fundos inferiores que las aguas recorren, tienen sobre és-
tas el mismo derecho, en la parte y proporción en que ellas accedan a los res-
pectivos fundos.
Esta asimilación total se basa en el texto expreso de nuestra ley, pues,
en este orden de ideas, el Código Civil, en su art. 2635, coloca en absoluta
igualdad a los dueños de las heredades “donde cayesen, o donde entrasen”
las aguas.
En principio, el dueño del fundo inferior carece de todo derecho para
exigir que el dueño del predio superior le deje pasar las aguas pluviales. Es-
to es así, porque la heredad inferior recibe dichas aguas no en virtud de un
“derecho”, sino en mérito a una “obligación” derivada de la servidumbre
que pesa sobre ella para la recepción de dichas aguas.
El derecho del propietario superior para disponer libremente de las
aguas pluviales, o la obligación legal de recibir las aguas, puede resultar
limitado o restringido por un derecho contrario adquirido por el dueño
del fundo inferior. Puesto que en definitiva estaríamos en presencia de
una servidumbre, es evidente que ella se puede adquirir por todos los me-
dios establecidos para ésta, o sea por contrato (art. 2977 CC), por disposi-
ción de última voluntad y destino del padre de familia (art. 2978 CC) y por
usucapión de veinte años42.
42 Guillermo Borda, “Tratado de Derecho Civil”, Derechos Reales I, Ed Perrot, Bs As, p. 438
73
5. Aguas pluviales caídas en lugares públicos.
Cuando la ley habla de aguas pluviales que caen o corren en “lugares

públicos”, debe entenderse que se trata de lugares públicos “terrestres” pro-
piamente dichos, y no marítimos, fluviales o lacustres.
Respecto a la condición legal de las aguas de lluvia caídas en sitios pú-
blicos, existen dos teorías: una que las considera “res nullius” y otra que, por
accesión, las considera “bienes públicos”.
Al respecto el Código Civil establece en su art. 2636: “Todos pueden reu-
nir las aguas pluviales que caigan en lugares públicos, o que corran por luga-
res públicos, aunque sea desviando su curso natural, sin que los vecinos pue-
dan alegar ningún derecho adquirido”.
El interés práctico en aclarar el carácter de dichas aguas consiste en que
si son lo primero los particulares pueden usarlas conforme a lo prescripto por
el art. 2636 del Código Civil; mientras que si revisten carácter público, las pro-
vincias pueden establecer los modos y formas en que los particulares realiza-
rán dicho uso43.
Avalando la tesis que las considera res nullius, Spota44 dice que de la re-
dacción del art. 2636 del Código Civil se desprende que las aguas que caen en
lugares públicos o que por él corren, conservan el carácter de “res nullius” y
son susceptibles de constituir un dominio de los particulares cuando la ad-
quieren por apropiación y para ello la ley autoriza a realizar las obras fijas o
móviles, necesarias para tal captación. Lógico es que tales obras están sujetas
a las disposiciones provinciales o nacionales, según la competencia respectiva.
La tesis contraria, o sea, la que considera que las aguas pluviales caídas
en lugares públicos, por accesión son “públicas”, es defendida por autores co-
mo Marienhoff45, Allende46.
En efecto, Marienhoff dice que las aguas de lluvia caídas en un lugar pú-
blico, tal como ocurre con las que caen en una heredad privada, por accesión,
se convierten inmediatamente en propiedad del titular del fundo en que caye-
ron.
43 Miguel Marienhoff, “Tratado de Derecho Administrativo”, TVI Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1996, p 259
44 Alberto Spota, “Tratado de Derecho de Aguas”, T° II, ob cit, p. 360 y ss
45 Miguel Marienhoff, “Tratado de Derecho Administrativo”, TVI, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1996, p 261
46 Guillermo Allende, “Derecho de Aguas con acotaciones hidrológicas”, Eudeba, Bs As, 1971, p.307
74
Nuestra ley no dice que las aguas que caen o corren por lugares públi-
cos sean “res nullius”; sólo dice que todos pueden usarlas; tanto más cuando
en el art. 2635 el Código adopta el principio de la accesión. El hecho de que la
ley autorice su uso a todas las personas, no significa que aquí no se trate de
aguas públicas; únicamente significa que el Estado, en lugar de dar autoriza-
ciones especiales para usar dicho bien público, ha dado una autorización ge-
neral. Finalmente, mal podrían adquirirse dichas aguas por “ocupación”, des-
de que este modo de adquirir el dominio no procede en materia de inmuebles,
carácter que revisten las aguas pluviales que cubren una superficie de tierra.
Continúa diciendo Marienhoff47 que, tratándose de aguas públicas, las
provincias están constitucionalmente habilitadas para legislar, como lo juz-
guen oportuno, acerca de los modos y formas en que los particulares adqui-
rirán el uso y goce de las aguas pluviales caídas en lugares públicos. En vir-
tud de ello, la Administración Pública está facultada para otorgar derechos
de uso preferente sobre esas aguas.
En cuanto al uso de esta categoría de aguas, dependerá de la tesis en
que nos enrolemos.
6. Nubes. Condicion jurídica e importancia
Las nubes son agua en estado de vapor, por lo tanto tienen individua-
lidad jurídica propia, son objetos corporales susceptibles de tener un valor.
Esto sirve de fundamento para que un sector de la doctrina basándose en el
Art. 2311 del CC las considera parte integrante de la atmósfera y el espacio
aéreo, y como bienes del dominio publico en función del principio amplio
del Art. 2340 inc. 3° del CC.
Marienhoff, por el contrario sostuvo el carácter de res nullius, alegando
además su falta de interés práctico la imposibilidad del propietario de la su-
perficie de aprehenderlas y utilizarlas48.
En virtud de los avances tecnológicos, las nubes tienen hoy interés
práctico y legal. Son el campo de la actuación y de experimentación para el
control y modificación del clima, en la etapa atmosférica del ciclo hidrológi-
co.
47 Miguel Marienhoff, “Tratado de Derecho Administrativo”, TVI, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 264
48 Miguel Marienhoff, “Tratado de Derecho Administrativo”, T° VI, Ed Abeledo Perrot, 1996, p. 283
75
En esos casos se llevan a cabo acciones tendientes a evitar la caída de

granizo o piedra, mediante el sembrado de nubes con sustancias químicas
llevado a cabo con cohetes o aviones.
En otros supuestos se intenta hacer llover en zonas secas o desérticas.
Finalmente en ciertos lugares se actúa para disipar nieblas o neblinas que al-
teran gravemente el tráfico aéreo, marítimo y terrestre.
Estas diversas situaciones climáticas y atmosféricas, sirven de funda-
mento factico para sostener el carácter publico de las nubes, que encuentra
su basamento legal en el Art. 2340 inc. 3° del CC.
El Estado frente la crisis del agua, debe jugar un rol activo, tanto en la
promoción de las políticas publicas relativas al control del tiempo para evi-
tar efectos dañosos del agua, como el ejercicio funcional del poder de policía
relativo al control de las actividades aéreas, terrestres o marítimas que se lle-
ven a cabo.
El Código de Aguas de Córdoba legisla a las aguas atmosféricas en los
Art. 157/159, los que contemplan la realización de estudios, trabajos, experi-
menteo o uso de las aguas. Todos lo casos exigen Permiso o concesión de la
autoridad de aplicación, con la intervención en su caso de la autoridad aero-
náutica o de los servicios meteorológicos para la obtención de tales permisos
o concesiones, tendrán preferencia los entes estatales.
El Art. 159 prevé que pueda exigirse fianza previa al otorgamiento de
los mismos para cubrir los eventuales daños y perjuicios que sean conse-
cuencia directa e inmediata de los experimentos, investigaciones o usos otor-
gados, debiendo en su caso demostrase la relación causal.
En este aspecto, el Código de Córdoba, recepta la más moderna juris-
prudencia y doctrina internacional sobre el tema49.
V. Registro de aguas privadas. Ley 1920 de la Provincia de Mendoza
Los Registros, en general, no son otra cosa que una forma de publicidad,
que tiene como finalidad primordial consolidar la seguridad jurídica de los de-
rechos.
49 Peter Sand, “Atmospheric water resources for agriculture law and policy of weather control operation”,
FAO, 1987
76
Es necesario un registro de aguas privadas, por las siguientes razones:

1) Para posibilitar el ejercicio del poder de policía y obligar a que los
derechos privados se ejerzan funcionalmente, pues, aunque las aguas sean
privadas, están sometidas como todos los demás bienes privados a las res-
tricciones al dominio impuestas por la autoridad pública por razones de in-
terés general.
2) Porque este registro es la única manera de tener un conocimiento
global del total de recursos hídricos existentes y de los usos comprometidos
por cualquier título (originario, dominio; o derivado, permiso o concesión).
3) Porque es conveniente que el Estado pueda ofrecer ese registro a los
particulares como salvaguarda y seguridad de los derechos.
4) Para una acabada descripción del bien hay que conocer si tiene o no
el uso de aguas privadas, que en zonas áridas y semiáridas aumenta consi-
derablemente su valor.
5) La adecuada publicidad registral ha de ser el único medio que per-
mita establecer si el titular de esos derechos se mueve dentro de los límites
que la ley le ha fijado.
Para establecer estos registros dentro del marco de la legalidad fun-
dante, parece, a nuestro criterio, que el art. 2611 del Cód. Civil, que somete
la propiedad privada a las restricciones que en interés general establezca el
Derecho Administrativo, es suficiente respaldo legal para instituir con ca-
rácter obligatorio el registro de aguas privadas, ya que constituye un instru-
mento que permite el uso funcional de la propiedad a que aluden los arts.
2513, 2514 y concordantes del Código Civil.
En cuanto a los efectos de la inscripción de las aguas privadas en un re-
gistro administrativo especial, entendemos que no puede ser constitutiva,
pues, teniendo en cuenta el origen del derecho (el dominio que cada uno tie-
ne sobre sus cosas), la inscripción no quita ni pone nada al derecho preexis-
tente; el modo no es la inscripción, sino que es la tradición, con el efecto agre-
gado por el art. 2505 del Cód. Civil, la que constituye el dominio del inmue-
ble y de las aguas que lo integran como pars fundi o como servidumbres ac-
tivas.
La inscripción o no en un registro administrativo de aguas privadas no
tiene efecto declarativo con respecto a terceros, como lo tiene la inscripción
en el registro inmobiliario, pues en éste la transmisión modal del dominio se
perfecciona con el título, la tradición y la inscripción, tal como lo establece el
Código Civil para todos los inmuebles.
77
Entendemos que la inscripción de aguas privadas en un registro admi-

nistrativo es descriptiva, y a los efectos de acreditar la titularidad civil de las
aguas, tiene valor de una presunción50.
Por esta razón, es potestad del Estado negar la inscripción en el caso de
estimar que las aguas no son privadas o no pertenecen a quien solicita la ins-
cripción. El Código de Aguas de la provincia de Córdoba, en su art. 18, re-
cepta estos principios al establecer que “la inscripción aludida ... no importa
pronunciamiento sobre la naturaleza jurídica de las aguas, ni crea presun-
ción de legitimidad del título registrado. La autoridad de aplicación, puede,
-por resolución fundada- denegar la inscripción, cuando estime evidente que
las aguas no pertenecen al solicitante o son del dominio público”.
La registración puede hacerse de dos maneras: de oficio por la autori-
dad de aplicación, o a petición de parte, pudiendo también la autoridad ac-
tuar de oficio. Ello depende del sistema que se haya establecido; así si el re-
gistro de aguas privadas es optativo y voluntario, no creemos que pueda ha-
cerlo de oficio la autoridad pública. Si por el contrario, el registro es obliga-
torio, tal como establece el Código de Aguas de Córdoba (art. 17), puede la
autoridad pública proceder de oficio a su inscripción.
La modificación de los asientos registrales en caso de registros de
aguas privadas apareja un problema de coordinación interadministrativa
que debe ser solucionado, pues, aquéllos deben ser hechos correlativamente
en el registro de la propiedad inmueble y en el que lleve la autoridad de apli-
cación.
Para que exista una coordinación entre ambos registros se han pro-
puesto distintos sistemas:
• Que sea el registro inmobiliario quien comunique a la autoridad de
aguas los cambios que se produzcan en cuanto a titularidad o condiciones y
modo de uso de las aguas;
• Que sea la autoridad de aguas la que informe sobre tales cambios al
registro inmobiliario;
• Que la autoridad de aguas obtenga directamente la información del
registro inmobiliario;
• Que los escribanos, previo a la firma de escritura de transferencia o
constitución de derechos reales sobre inmuebles, obtengan una certificación
50 Joaquín López, “Registro de Aguas, en Estudios de Derecho Civil”, Ed. Universidad, Bs As, 1980, p. 716
y 730
78
de la autoridad de aplicación sobre la existencia de concesión para registrar

la modificación, la hagan constar en la escritura y den cuenta mensualmen-
te a dicha autoridad de las escrituras efectuadas.
En caso de que la modificación se produzca por efecto de actos judi-
ciales o administrativos, la autoridad que genere la modificación deberá or-
denar su inscripción en el registro administrativo y en el registro de la pro-
piedad.
Creemos que este último sistema –que es el que establece el Código de
Aguas de la provincia de Córdoba en los arts. 25 a 27- es el que asegura con
más eficacia esta necesaria coordinación entre los registros administrativos
que lleve la autoridad de aplicación y el registro de la propiedad. Este siste-
ma que sólo establece una obligación adicional a los escribanos, funciona sin
inconvenientes desde hace muchos años en la provincia de Mendoza.
En materia de aguas la vinculación existente entre el registro y el catas-
tro es aún más evidente, pues, tratándose de un recurso fluente y dinámico,
es necesario determinar la existencia efectiva de agua y conocer el caudal dis-
ponible mediante la realización del balance hídrico y el aforo de su fuente de
provisión.
En concordancia con el registro aludido, la autoridad de aplicación po-
drá llevar un catastro de aguas superficiales y subterráneas –tal como lo es-
tablece el Código de Aguas de la provincia de Córdoba en su art. 28-, que in-
dicará la ubicación de los cursos de agua, lagos, fuentes, aguas termomine-
rales, acuíferos, caudal aforado, naturaleza jurídica del derecho al uso, obras
de regulación, aptitud que tengan o puedan adquirir las aguas para servir
usos de interés general, etc.
La Ley 1920, dictada en 1950 por la Provincia de Mendoza sobre uso
ilegítimo del agua pública consideró el tema en análisis.
Respecto a las aguas de dominio privado, dicha ley estableció en su art.
6º que: “El Departamento General de Irrigación llevará el registro oficial de
aguas del dominio privado, de las existentes en la Provincia, donde se ins-
cribirán los títulos legales que los propietarios regantes acrediten en debida
forma, a los efectos de que esa Repartición ejercite el poder de policía que le
corresponda sobre esas aguas y su aprovechamiento. Tal empadronamiento
será voluntario solamente para aquel propietario que, conforme a su dere-
cho, usare las aguas privadas de que se trate, en forma exclusiva y mientras
mantenga legalmente esa situación.
El citado Departamento dispondrá la revisión de los empadronamien-
79
tos existentes, de aguas del dominio privado, a fin de verificar en cada caso
la procedencia y legitimidad del registro, conforme a los antecedentes del
mismo o a los títulos y derechos que invoquen los interesados. Aún cuando
se juzgare actualmente que determinados cursos no corresponden a la cate-
goría de aguas del dominio privado, serán respetados los empadronamien-
tos existentes y los usos que se hagan en esa calidad, siempre que el registro
originario hubiere sido practicado en forma regular por constar oficialmente
ordenada esa inscripción y tenga el mismo una antigüedad no menor a trein-
ta años a la fecha de vigencia de esta ley. En este supuesto, el registro subsis-
tirá y el uso será respetado, hasta la superficie realmente cultivada que cada
propietario acredite poseer a la fecha de vigencia de esta ley, en el inmueble
respectivo.
Todo nuevo empadronamiento de aguas de dominio privado y toda
cuestión que se suscite respecto a la procedencia y legitimidad de la inscrip-
ción, será sustanciada con intervención del Fiscal de Estado.
Queda establecido que los empadronamientos existentes o que se prac-
ticaran en el futuro, sólo determinan la procedencia formal del título emana-
do del derecho privado, relativo a las aguas de que se trate, sin que ello im-
porte resolver en forma definitiva sobre la naturaleza pública o privada de
las mismas, lo que será revisible en cualquier oportunidad o podrá ser cues-
tionado por el afectado ante la autoridad judicial competente”.
80
CAPÍTULO III
Las clases de agua y su regulación

Por Miguel Mathus Escorihuela
I. Diversas clasificaciones. Criterios distintivos. Clases.
H
aciendo caso omiso del ciclo hidrológico y de la consecuente natu-
raleza única del agua, nuestro Derecho crea y regula distintas cate-
gorías de agua, a cada una de las cuales corresponde un régimen
jurídico específico.
En términos generales, distinguiremos:
A) Aguas marítimas
B) Aguas atmosféricas
C) Aguas terrestres, que pueden clasificarse a su vez en:
a- Superficiales, que se subdividen en corrientes (ríos, arro-
yos torrentes y ventisqueros) y estancadas o dormidas (lagos y la-
gunas).
b- Subterráneas.
Siguiendo esta clasificación, analizaremos el régimen jurídico de cada

una. A tal efecto, en el análisis de las aguas terrestres abordaremos lo perti-
nente a los cursos de agua y sus cauces, las islas, los lagos y lagunas, las fuen-
tes y vertientes, los canales y embalses artificiales, y las aguas subterráneas.
Finalmente trataremos las aguas marítimas y atmosféricas.
83
LAS CLASES DE AGUA Y SU REGULACIÓN
II. Aguas Terrestres:
a. Cursos de agua. Concepto
“Curso de agua” es un volumen de agua que corre por un lecho deter-

minado. Su característica es la de ser “agua corriente”, en oposición a “estan-
cada”.1
Es un caudal de agua superficial que tiene un movimiento constante en
el sentido de la pendiente y que está encerrada entre dos riberas.2
Curso de agua es una expresión genérica que comprende todas las ca-
tegorías y especies de masas de aguas corrientes (naturales y artificiales,
grandes y pequeñas, permanentes o intermitentes).
La clasificación básica de los cursos de agua es la que considera si su
lecho es obra de la naturaleza (cursos naturales) o del hombre (artificiales).
Los cursos naturales, para ser considerados como tales, deben ser originaria-
mente naturales, es decir, que el encauzamiento, rectificación o la realización
de trabajos en los mismos, no le quiten la característica de curso natural. Los
cursos artificiales son los construidos por el hombre, y según al uso a que es-
tén afectados, serán públicos conforme al artículo 2340 inc. 7 del Código Ci-
vil, si han sido construidos para utilidad o comodidad común, o serán priva-
dos si han sido construidos por particulares para su propia utilidad.
i. Elementos constitutivos.
Todo curso de agua, cualquiera sea su naturaleza, está constituido por

dos elementos: el agua y el lecho. No se concibe un río sin lecho, ni con lecho
y sin agua.
De modo que el lecho y el agua integran el concepto de “curso de
agua” considerado éste como una unidad legal y natural.
Las riberas constituyen un elemento específico del curso de agua,
puesto que son parte integrante del lecho.
1 Miguel Marienhoff, “Régimen y Legislación de las aguas públicas y privadas”, ob cit, p. 281.
2 Eduardo Cabrelli y Amilcar Moyano, “El requisito de la perennidad del caudal del río”, IX Congreso Na-
cional del Agua, Separata, San Luis, 1979.
84
El agua
Uno de los elementos constitutivos de todo curso de agua es el agua

corriente, es decir, la sustancia líquida considerada con independencia del te-
rreno sobre el cual corre.
Ordinariamente el agua se presenta en estado “líquido”. Pero puede
ocurrir que ese estado sea “sólido” (hielo, agua congelada), lo que a veces
responde a una causa transitoria, como en los ríos que se hielan durante cier-
ta época del año, o bien puede adquirir carácter permanente, como sucede
en los ventisqueros, glaciares o heleros.
Exceptuando el estado de vapor (nubes), el cambio del estado físico del
agua no altera, por sí, la condición jurídica de ella.
De modo que la congelación periódica de un curso de agua, no modi-
fica su habitual régimen jurídico.
Los ventisqueros o glaciares no son otra cosa que cursos de agua, en los
que ésta aparece congelada en forma característica. Tienen los mismos ele-
mentos constitutivos de cualquier otro curso de agua (lecho y agua). Se tra-
ta de una masa helada que se “desliza lentamente”.
El agua del ventisquero, por más congelada que esté, no deja de ser
“agua”; por lo tanto los glaciares son , en suma , cursos de agua. Siendo ta-
les, es evidente que , conforme al artículo 2340 inciso 3 del Código Civil,
constituyen bienes del dominio público.
Por otra parte, como lo pone de relieve Alberto Spota3, no es posible ol-
vidar que el nevero es, con frecuencia, el origen de un curso de aguas en es-
tado líquido y contribuye al mayor caudal de éste ¿cómo negar, entonces,
que el nevero – parte integrante de un torrente, de un arroyo, de un río- no
sea un bien público?
El lecho
El lecho, también denominado “cauce”, “álveo” o “madre”, es la su-

perficie de la tierra que las aguas ocupan habitualmente.
Está formado por dos partes: el “piso” o “fondo”, que es la superficie
90 Alberto Spota, “Tratado de Derecho de Aguas”, T° II, Buenos Aires, 1941, p. 139
85
“sobre” la cual corre el agua ,y “las riberas”, que constituyen los costados del
lecho “entre” las cuales corre el agua.
Las riberas no son otra cosa que una parte del lecho de los cursos de
agua. Erróneamente se llama “ribera” a la zona inmediata y contigua que no
forma parte de su lecho, pues dicha zona se llama “margen” y pertenece al
dominio privado de los ribereños. La línea de ribera -como se verá- separa
o divide a la ribera de la margen.
Para explicar gráficamente los principios que anteceden, Marienhoff,
cita el siguiente ejemplo: Supóngase una calle en una ciudad. A sus costa-
dos existen edificios de una misma altura, los cuales en su parte superior
terminan en terrazas o azoteas extensas. La calle sería el piso del lecho del
río; los frentes de las casas serían las riberas y las azoteas constituirían las
márgenes4.
El álveo de las aguas públicas, tratándose de cauces naturales, es
siempre un bien público. Si, en cambio, el agua pública discurriera por cau-
ces artificiales, dentro de predios privados, la condición jurídica de éstos úl-
timos puede variar, por ejemplo por tratarse de hijuelas privadas de riego.
Aún en ese caso, el agua nunca perdería la condición de pública que hubie-
re tenido5.
La inclusión en la demanio de los ríos y sus cauces (art. 2340 inc3º
CC), ha sido criticada, porque no puede haber un río sin un cauce. En este
sentido, se ha dicho que la técnica legislativa ha sido mala.6
ii. Cursos naturales.
Los cursos naturales de agua comprenden varias especies, caracteriza-

das por su mayor o menor magnitud y por la perpetuidad o intermitencia
de su caudal: ríos, arroyos, torrentes y ventisqueros.
Por río debe entenderse todo curso natural de agua, más o menos con-
siderable, de caudal perenne.
Este concepto contiene todos los elementos que distinguen un río: el
“carácter natural”, lo diferencia de los canales, que son obras artificiales;
4 Miguel Marienhoff , “Régimen y Legislación de las aguas públicas y privadas”, ob cit, p. 291.
5 Alberto Spota, “Tratado de Derecho de Aguas”, ob cit, p. 132
6 Guillermo Allende , “Derecho de aguas con acotaciones hidrológicas”, Ed. Eudeba, Buenos Aires, 1971, p. 189
86
“ser más o menos considerable” lo distingue del arroyo; la “condición de

perennidad” resulta ser esencial toda vez que la existencia de agua en el cur-
so debe ser constante o continua durante la mayor parte del año. La peren-
nidad del río lo diferencia de la intermitencia del torrente, cuyo cauce está
habitualmente seco.
El requisito de la perennidad del caudal del río se vincula con la exis-
tencia de agua y no con la cantidad de ésta. Alude a la permanencia de las
aguas y queda cumplido si en la mayor parte del año ese caudal existe re-
gularmente. Así, puede decirse, que todo río tiene una época normal en que
su caudal crece (crecida) y, otra época en que, regularmente, su caudal dis-
minuye (estiaje).
El arroyo es un curso de agua que se diferencia del río únicamente por
su magnitud, que es menor en el arroyo.
Los elementos constitutivos del río y el arroyo son los mismos. La
“magnitud más o menos considerable” del caudal del río es un elemento na-
tural relativo. En efecto, el mayor o menor volumen de agua determinará
que el curso natural de agua, sea un arroyo o un río; lo cual dependerá de
las circunstancias de lugar. Así, señala López7, que lo que es un río en San
Juan es un arroyo en Corrientes, de modo cómo lo califique la gente. Es de-
cir, no podemos afirmar: hasta tantos metros cúbicos por segundo es un río
y menos de tal cantidad un arroyo.8
Nuestra legislación acepta la existencia de “ríos” y de “arroyos”; así el
Código Civil hace referencia a ambos en los artículos 2574 y 2583.
En nuestro derecho, la condición legal del río y el arroyo es la misma:
ambos pertenecen al dominio público.
El torrente es un curso de agua cuya característica esencial consiste en
la “intermitencia” de su caudal.
El origen de los torrentes se debe a grandes lluvias o a la repentina y
extraordinaria licuación de la nieve; a ello responde su existencia breve y
transitoria. Su cauce, bien caracterizado como tal, habitualmente está seco.
Desde el punto de vista jurídico los torrentes son bienes públicos, con-
forme lo establece el artículo 2340 inciso 3 del Código Civil cuando dice: “to-
das las aguas que corren por sus cauces naturales”.
7 Joaquín López, “Cursos de Agua”, en Instituto Nacional de Ciencia y tecnología Hídrica, “Curso de De-
recho de Aguas”, Vol. I, Ed. INCYTH, 2° ed, Mendoza, 1975, p. 152 y ss.
8 Guillermo Allende, “Derecho de aguas con acotaciones hidrológicas”, ob cit, p. 177
87
iii. Régimen legal de las propiedades ribereñas.
Las propiedades ribereñas se encuentran sometidas a distinto régimen

jurídico según que el curso de agua sea o no navegable.
a) Los predios linderos con cursos de agua navegables se hallan some-
tidos a restricción del Art. 2639 del C.C.
El artículo 2639 del Código Civil –ubicado en el Título destinado a re-

glar las restricciones y límites al dominio- dispone que:
“Los propietarios limítrofes con los ríos o canales que sirvan a la comu-
nicación por agua, están obligados a dejar una calle o camino público de trein-
ta y cinco metros hasta la orilla del río o del canal, sin ninguna indemnización.
Los propietarios ribereños no pueden hacer en ese espacio ninguna construc-
ción, ni reparar las antiguas que existen, ni deteriorar el terreno en manera al-
guna”.
El art. 2640 del mismo cuerpo legal establece que: “Si el río o canal atra-
vesare alguna población, se podrá modificar por la respectiva Municipalidad,
el ancho de la calle pública, no pudiendo dejarla de menos de quince metros”.
Este espacio que deben dejar relativamente libre los propietarios ribere-
ños se denomina “camino de sirga” o “camino ribereño”. Navegar a la sirga
quiere decir que el barco navega tirado de una cuerda o sirga desde la orilla
y en sentido contrario a la corriente. En un primer lugar se utilizó la fuerza
del hombre, luego la de los animales9.
Actualmente se recurre a la fuerza de motores, siendo la sirga un ca-
ble de acero de envergadura.
En Mendoza, no existen cursos de agua navegables ni se practica la na-
vegación a la sirga, por lo que el precepto carece de aplicación práctica en es-
ta provincia.
En cuanto a su naturaleza jurídica existen diversas opiniones doctrina-
rias:
1) Que se trata de una lonja de tierra perteneciente al dominio público,

como se derivaría de los términos del propio artículo 2639 del C.C., que habla
de “calle o camino público”.
9 Guillermo Allende, “Derecho de aguas con acotaciones hidrológicas”, ob cit, ps. 204 y 208.
88
2) Que configura una restricción al dominio de los particulares im-

puesta por el interés recíproco de los habitantes de los fundos vecinos y el in-
terés público de la comunicación fluvial o terrestre. Ello resulta de la ubica-
ción de la norma, en el Título destinado a las “restricciones y límites al do-
minio”, y del hecho de que, por constituir una regulación del contenido nor-
mal del derecho de propiedad sobre las heredades colindantes con la vía flu-
vial de comunicación, no se indemniza.10 Como tal, surge de pleno derecho.
3) Que es una servidumbre administrativa, puesto que no afecta lo ab-
soluto del dominio –caso de las restricciones-, sino que desmembra el domi-
nio afectando lo exclusivo de éste, al obligar al propietario a compartir con
terceros el uso de la franja que constituye el camino de ribera.11
La expresión “con los ríos o con canales que sirvan a la comunicación

por agua” contenida en el art. 2639 del C.C. denota claramente que debe tra-
tarse de un curso de agua “navegable”.
Son navegables aquellos ríos que sirvan a la comunicación y transpor-
te continuo de personas o cosas.
Un curso de agua para ser navegable debe cumplir los siguientes re-
quisitos:
a) circulación en interés general: servir al transporte público de perso-
nas o cosas; determinar cuándo el tráfico fluvial responde a dicho interés es
una cuestión de hecho que debe resolverse en cada caso concreto.
b) debe ser económica: que sea realizada con un sentido comercial; exi-
ge que pueda efectuarse aguas arriba y aguas abajo. Resulta evidente que la
navegación transversal, por oposición a la longitudinal, es inocua para con-
vertir un río en navegable.
c) debe ser posible naturalmente y tener continuidad: debe ser posible
como hecho natural, salvo para los canales navegables artificiales y además
que se reitere sistemáticamente. Así, no es navegable un curso de agua que
se ha navegado “deportivamente” o sólo en épocas de “crecidas” . Todo ello
responde a la idea de “tráfico fluvial organizado”.
d) el criterio debe ser amplio, no restrictivo.
10 Alberto Spota, “Tratado de Derecho de Aguas”, T° II, ob cit, p. 626 y ss.

11 Miguel S. Marienhoff, “Régimen y legislación de aguas públicas y privadas”, ob cit, p. 443; Guillermo
Allende, “Derecho de aguas con acotaciones hidrológicas”, ob cit, p. 213 y ss.
89
Como los arts. 2639 y 2640 del Código Civil tienen como fundamento
satisfacer las necesidades inherentes a la navegación, forzosamente debe ad-
mitirse que dichos textos legales no se aplican a las porciones “no navega-
bles”. Sin embargo, son aplicables a los casos de “flotación”, es decir, la que
se realiza sosteniéndose y deslizándose los objetos en la superficie del agua.,
sin desaparecer debajo de ésta, por ejemplo: lanchones, balsas, etc.
En síntesis, las márgenes de los ríos navegables (zona de 35 metros)
pertenecen al dominio privado del respectivo ribereño. Éste puede hacer en
su propiedad todos aquellos usos que ésta admita, compatibles con la restric-
ción que la limita.
El uso que el propietario puede realizar en dicha zona no debe impor-
tar una alteración de su estado natural que afecte a la restricción señalada,
por ende, el propietario no puede sembrar, roturar ni cultivar dicho terreno,
así como tampoco extraer piedras y arena, en cuanto el mismo art. 2639 del
CC prohíbe al propietario “deteriorar el terreno en manera alguna”.
e) Tratándose de cursos de agua no navegables, en ejercicio del poder
de policía, la Administración podrá imponer restricciones al dominio priva-
do por razones de salubridad, seguridad públicas o en aras al bienestar ge-
neral a fin de preservar las aguas o el ambiente.
b. Islas.
Isla es una “extensión de tierra fija cuya altura supera la de las más al-
tas aguas en su estado normal, totalmente rodeada por agua”.
Vélez otorga a las islas formadas o que se formen en todos los ríos y
en los lagos navegables la calidad jurídica de bienes del dominio público -
art. 2340 inc. 6° del Código Civil-.
En efecto, las islas son consagradas al uso público en el estado que las
presenta la naturaleza: son del dominio público natural, es decir, que su ca-
lificación jurídica implica y es lo mismo que su afectación.
La ley 17.711 modificó el antiguo inciso 6° del art. 2340 del Código Ci-
vil disponiendo que: “Quedan comprendidos entre los bienes públicos: ...
“6° Las islas formadas o que se formen en el mar territorial o en toda clase
de río, o en los lagos navegables, cuando ellas no pertenezcan a particula-
res”.
El agregado final es importante por cuanto los actuales propietarios
90
adquirieron el dominio de las islas, por posesión veinteñal, o porque el Es-

tado se la vendió.
La razón de ser de la modificación es invalidar el desuso de dicho in-
ciso y otorgar seguridad a los títulos adquiridos durante la vigencia del Có-
digo de Vélez. Sin embargo, la mencionada disposición se vuelve contra
aquellos a quienes se pretende proteger, pues al no haberse modificado la
primera parte de la norma, resulta por implicancia ratificado su carácter de
partes integrantes del dominio público.
Además se ha querido subsanar una cuestión social, cual es la de los
innumerables títulos de propiedad obtenidos durante la vigencia de la nor-
ma anterior, ya sea a través de ventas realizadas por las provincias, o por
medio de la usucapión. Pero pensamos que dicho agregado no convalida los
títulos, pues, si pretende la subsanación es porque los considera viciados.
La interpretación del último apartado no puede ser otra que el de res-
petar los derechos de propiedad de los particulares sobre las islas, siempre
que ellas hubieran sido legítimamente adquiridas, de conformidad a la le-
gislación vigente a la época de la adquisición.
En resumen, como no pudieron ser adquiridas conforme a la legisla-
ción vigente, el agregado de la ley 17.711, no puede subsanar los vicios de
que adolecen los títulos que tienen tan precario fundamento, que seguirá
siendo tan precario como hasta ahora y aún más, se reconoce su nulidad al
pretender purgarla.
La Reforma nada ha mejorado. La ley 17.711 debió incluir a las islas en
el dominio privado del Estado y debió también convalidar expresamente los
títulos nulos, ya sea mediante una norma que desafectara a las islas de su
carácter público con efecto retroactivo a la sanción del Código Civil (Ma-
rienhoff), o mejor aún, determinando derechamente que los títulos de pro-
piedad viciados serán considerados perfectos por disposición de la ley, con
efecto retroactivo a la fecha de adquisición.
c. Los cauces, álveos, lechos y riberas. Modificaciones.
Puede ocurrir que el álveo de un curso de agua corra en otra dirección,

que es lo que se denomina “cauce abandonado”, por causas naturales.
Nuestro Código Civil no contempla dicha hipótesis. Por lo tanto, en
virtud de su silencio, los casos prácticos que se susciten deben resolverse por
91
aplicación subsidiaria y analógica del art. 2573 del Cód. Civ. que dice: “Per-
tenecen también a los ribereños, los terrenos que el curso de las aguas dejare
a descubierto, retirándose insensiblemente de una de las riberas hacia la
otra”. Constituye lo que se denomina “aluvión por abandono”.
El “cauce abandonado” desde el punto de vista jurídico no es más cau-
ce, por ello no es aplicable el art. 2340 del C.C. que los incluye en el dominio
público.
El lecho abandonado pierde “ipso iure” su carácter público, porque ha
desaparecido la causa que le dio ese carácter; convirtiéndose en un bien del
dominio privado.
El ribereño adquiere a título de “accesión” la propiedad del lecho
abandonado. El fundamento reposa en el principio de equidad: así como el
ribereño debe sufrir los efectos de las avenidas de las aguas, también debe
adquirir las tierras que ellas dejen descubiertas. La solución legal descripta
ha sido receptada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.12
Podría llegar a sostenerse que el álveo abandonado sigue formando
parte del dominio público. No obstante, esta interpretación desconocería que
el cauce a que refiere el art. 2340 inc. 3º es aquel que forma con el agua un so-
lo todo, y faltando ese elemento, no puede decirse que ha sido considerado
por la norma citada13.
¿ Cuándo un cauce debe reputarse legalmente abandonado?
Dicho régimen es aplicable en tanto el abandono del cauce se produz-
ca por causas naturales. Si el Estado rectifica una corriente de agua o le hace
seguir otro curso, las tierras abandonadas ya no lo son a consecuencia de un
caso fortuito o de trabajos no autorizados sino de obras legalmente llevadas
a cabo: el anterior álveo no puede acrecer por accesión a los antiguos ribere-
ños, no existiría, en tales casos, posibilidad de aplicar analógicamente el art.
2573 CC14. En tal caso, aquél pertenecerá al dominio privado del Estado, sal-
vo que sea nuevamente afectado al dominio público. El fundamento de lo ex-
puesto reside en el art. 2574 CC, según el cual no corresponde a los ribereños
el derecho de aluvión de un río canalizado y cuyas márgenes son formadas
por diques artificiales. Si ese terreno no corresponde a los ribereños, por apli-
12 Corte Suprema de Justicia de la Nación, sentencia del 15/06/1936, Fallos, 175:183

13 Alberto Spota, “Tratado de Derecho de Aguas, T° II, p. 277
14 Alberto Spota, “Tratado de Derecho de Aguas, T° II, p. 277
92
cación del art. 2342 inc. 1º CC, debemos concluir su pertenencia al dominio
privado del Estado15.
Sobre el particular, el Decreto 4478 de 1962 de la Provincia de Mendo-
za, ha establecido que los terrenos que se ganen al lecho de los cauces públi-
cos de la Provincia, con motivo de las obras de defensa de carácter definiti-
vo que construya el Estado, integrarán el dominio público estatal y queda-
rán bajo la dependencia, contralor y cuidado del Departamento General de
Irrigación.
Dichos terrenos serán destinados a la inspección y conservación de las
obras ejecutadas. El resto que pudiere resultar será objeto preferente de obras
culturales con fines de forestación y paseo público.
El destino previsto importa su afectación al dominio público, en el
marco del artículo 2340 inc. 7 CC.
Si el cauce abandonado es producto de la obra de personas no autori-
zadas, surge la obligación legal de volver las cosas al estado anterior. Obede-
ciendo a caso fortuito o fuerza mayor, la norma civil señala que corresponde
al Estado los gastos necesarios para volver las aguas a su estado anterior (art.
2644 CC). Ello sin perjuicio del derecho de los ribereños de remover los obs-
táculos, construir obras defensivas, o reparar las destruidas, con el fin de
que las aguas se restituyan a su estado anterior (art. 2643 CC). Si las altera-
ciones fueren motivadas por culpa de alguno de los ribereños, los gastos que
la vuelta al estado anterior demanden, serán pagados por él, a más de la in-
demnización del daño (art. 2644 CC).
El cauce abandonado por el mar y las aguas dormidas (lagos y lagu-
nas) pertenece al Estado, pues ello surge respectivamente del art. 2572 del
CC (aluvión por acarreo) que establece que “... el aluvión formado en las cos-
tas del mar pertenece al Estado...” ; y del art. 2578 del mismo cuerpo legal
que dispone que “los dueños de los terrenos confinantes con aguas durmien-
tes no adquieren el terreno descubierto por cualquier disminución de las
aguas...”16.
15 Joaquín López, “Determinación de la línea de ribera”, ob cit, p. 45

93
d. Aguas lacustres (lagos y lagunas)
Concepto
Se denominan “aguas dormidas”, “estancadas” o “durmientes”, por

oposición a las aguas corrientes, a aquellas acumulaciones de agua que no
tienen “curso”, o que al menos no lo tienen en forma aparente.
Sin embargo, ellas no se encuentran “absolutamente” inmovilizadas,
se trata de una quietud sólo aparente o relativa, pues, su circulación es “im-
perceptible”.
Entre las aguas dormidas figuran los lagos y lagunas –que son obra de
la naturaleza– las represas y los estanques –que son obra del hombre–.
Lago es una “vasta y perenne acumulación de agua formada por la na-
turaleza”17. Este concepto encierra todos los elementos característicos del la-
go.
Al hablar de “vasta acumulación de agua”, se lo distingue de la mera
laguna. Lago y laguna no son la misma cosa; son especies de un mismo gé-
nero. La diferencia radica en la magnitud o tamaño, que es siempre superior
en el lago. Poseen identidad de elementos constitutivos, pero diversa impor-
tancia en los mismos.
El término acumulación traduce la idea de aguas dormidas, por oposi-
ción a las aguas corrientes; el hecho de que tal acumulación de agua sea obra
de la naturaleza, aleja la posibilidad de que se trate de una mera represa o es-
tanque, que son obras artificiales.
El requisito de la perennidad denota la idea de accidente geográfico
“definido” y “caracterizado”, permanente, con lo cual se diferencia de la acu-
mulación de aguas producida por causas extraordinarias o anormales, como
por ejemplo, las inundaciones.
Elementos:
El concepto de lago apareja la idea de un conjunto permanente de agua

contenida en un lecho o álveo. No se concibe un lago con aguas y sin lecho,
94
ni con lecho y sin aguas. Cuando se habla de lagos, implícitamente se hace

referencia a sus elementos constitutivos esenciales: lecho y agua.
Al igual que los cursos de agua, los lagos son una unidad indivisible
compuesta por agua y lecho, comprendiéndose en el lecho no sólo el fondo
sino también las riberas.
Naturaleza jurídica
En cuanto a su naturaleza jurídica, el inciso 5° del art. 2340 del Código

Civil establecía: Son bienes del dominio público: “Los lagos navegables y sus
lechos”.
Es de hacer notar que conforme al art. 2578 del C.C. los dueños de te-
rrenos confinantes con aguas durmientes, como lagos, lagunas, etc., no ad-
quieren el terreno desocupado por cualquier disminución de las aguas, ni
pierden el terreno que las aguas cubrieren en sus crecientes; de manera en-
tonces, que las márgenes de los lagos no están señaladas por la línea de las
más altas aguas en su estado normal, como dice el art.2577 del C.C., sino que
la línea de ribera de los lagos, que constituye el límite entre el dominio pú-
blico y privado, es la línea media18.
También puede sostenerse que cuando el art. 2578 CC dispone que la
propiedad ribereña no se pierde ante crecientes que la invade, está precep-
tuando que las inundaciones por encima de las más altas aguas en su estado
normal no alteran el dominio particular lateral al lago. Esta postura, que es
coherente con el sistema general de Código Civil, importa considerar el tema
dentro de lo principios de unidad de cuenca y del recurso hídrico, especial-
mente en casos donde los lagos y lagunas se encuentran vinculados a cursos
de agua19. Con esta consideración, puede afirmarse que la línea de ribera de
las aguas durmientes está dada por el plenissimun flumen, solución por de-
más coherente con las exigencias de la realidad.
18 Joaquín M. R. López, “ El Derecho de Aguas en la Legislación Federal Argentina”, Academia Nacional

de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Separata del tomo XXVI de “ Anales”, Córdoba, 1987.
19 Recodemos que como observan Juan Antonio Bibiloni, “Anteproyecto de Reformas al Código Civil”, T°
3, Buenos Aires, 1929-1932, p. 18 y Alberto Spota, “Tratado de Derecho de Aguas”, T° II, ob cit, p. 155, físi-
camente los lagos no importan más que un ensanchamiento de los cursos de agua que lo alimentan o desa-
guan.
95
Los partidarios de la primer postura, sostienen que las márgenes de los

lagos, es decir la franja de terreno comprendida entre la línea media y la de
las más altas aguas en su estado normal, también integra el dominio públi-
co, porque el artículo 2578 CC niega a los ribereños la propiedad de los terre-
nos descubiertos por cualquier disminución de las aguas20.
Por su parte, Allende, sostiene que la reforma efectuada por la Ley
17711 eliminó las márgenes del dominio público21. Con respecto a los lagos
no navegables, el art. 2349 del Código Civil indica que su uso y goce perte-
nece a los ribereños, pero no se refiere al dominio.
Es regla de interpretación que cuando la ley no contiene definiciones
expresas, debemos ajustarnos al criterio seguido en casos similares. En ma-
teria de dominio de las aguas la regla es la publicidad. En consecuencia, de-
bemos estar a la norma general –art. 2340 del Código Civil-, que en materia
de aguas es que éstas son públicas. Por ello, entendemos que también los la-
gos no navegables pertenecen al dominio público22.
Spota23, por su parte, al referirse a los lagos no navegables a partir de
los cuales existen aguas que corren por cauces naturales (emisarios), a aque-
llos que constituyen el lugar donde muere una corriente (inmisarios), y a los
precedidos y seguidos por corrientes públicas, entiende que forman parte de
dicha corriente, integrando una unidad indivisible, y, por ende, siguen la
condición jurídica de esa corriente, es decir, serán públicos (art. 2340 inc 3
CC). En verdad, más que de lagos, en todos los casos considerados, debemos
ver un simple ensanchamiento del cauce de la corriente pública.
A su turno, Allende24, sostiene que los lagos no navegables pertenecen
al propietario del suelo. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el ca-
so “Frederking” se pronunció en este sentido en el año 1923.
En el concepto de Guillermo Cano, las aguas dormidas en Mendoza es-
tán reguladas por los arts. 44 a 46 Ley de Aguas; dichas aguas son públicas
si están alimentadas por una corriente continua que se extiende más allá del
terreno de un mismo propietario,25 y son privadas cuando se trate de aguas
20 Joaquín López, “ Determinación de la línea de ribera”, ob cit, p. 27

21 Guillermo Allende, “Derecho de aguas con acotaciones hidrológicas”, ob cit, p. 323 y ss.
22 Joaquín M. R. López, “ El Derecho de Aguas en la Legislación Federal Argentina”, ob cit, p. 49 y ss.
23 Alberto Spota, “Tratado de Derecho de Aguas”, ob cit, p. 155
24 Guillermo Allende, “Derecho de aguas con acotaciones hidrológicas”, ob cit, p. 325
25 Guillermo Cano, “Estudios de Derecho de Aguas”, Ed. Valerio Abeledo, Mendoza, 1943, p. 169.
96
estancas dentro de una misma propiedad. Cuando el estanque o laguna esté

rodeado por más de un propietario, la solución de la ley mendocina coinci-
de con el art. 2349 CC, e implica que todos los ribereños podrán usar el agua.
Respecto de los alcances del derecho de uso y goce concedido, conse-
cuente con su punto de vista con la naturaleza jurídica de los lagos no nave-
gables, entiende Spota26 que el Código sólo ha acordado a los ribereños el uso
y goce domésticos de los mismos. Toda explotación que exceda de tal aprove-
chamiento requerirá permiso o concesión de la Autoridad competente.
e. El deslinde y la demarcación de los bienes públicos.

Determinación de la línea de ribera.
La línea de ribera es el límite que divide el dominio público del priva-

do, es la que separa a la ribera (pública) de la margen (privada). De allí su
importancia y los efectos jurídicos que tienen su determinación.
El Código Civil, refiriéndose al aluvión, establece hasta dónde se ex-
tiende el límite de un curso de agua. De acuerdo al artículo 2577 del C.C.,
no constituyen aluvión (es decir, terrenos del dominio privado) las arenas o
fango que se encuentran comprendidas en los límites del río determinado
por la línea a que llegan “las más altas aguas en su estado normal”. Es de-
cir, que para determinar la línea de ribera sólo se consideran los aumentos
de nivel de las aguas debidos a causas de carácter “permanente”. Éstas
constituyen lo que en derecho se denomina “crecidas ordinarias”, en oposi-
ción a las causas extraordinarias o accidentales (tempestades, inundaciones,
etc.).
La nota del codificador, referente al art. 2577, adopta la doctrina del
“plenissimun flumen” sentada por los romanistas y a la que se adhieren la
Jurisprudencia y el legislador, así como los comentaristas, particularmente
en los países cuyas modalidades en el régimen de las aguas son semejantes
a las que ofrece Argentina en la mayoría de sus regiones.
La Cámara de Apelaciones en lo Civil de Mendoza, prestó su adhe-
sión a esa doctrina en el fallo “Provincia de Mendoza contra Bombal P. y
otros”27.
26 Alberto Spota, “Tratado de Derecho de Aguas”, T° II, p. 160

27 Publicado en La Ley, T° VIII, pág. 1187 y ss
97
Spota, que comenta dicho fallo, hace una distinción entre “ribera in-
terna” y “ribera externa” o “margen”. Sostiene que la ribera (refiriéndose a
la ribera interna) es “la franja de álveo comprendida entre las aguas bajas y
su más alto nivel sin desbordes”; expresa además que esa ribera forma par-
te del cauce y constituye su delimitación con los fundos ribereños.
Emitidos estos conceptos, resulta entonces fácil determinar la línea de
ribera, es decir, la delimitación entre el dominio público del Estado y el do-
minio privado de los ribereños. El dominio público se extiende hasta donde
llegan las más altas aguas en su estado normal sin producirse su desborda-
miento, es decir, cubriendo la ribera interna y delimitando la externa que
pertenece al dominio de los particulares.
La reforma del Código Civil, materializada a través de la ley 17.711,
sustituyó el inciso 4 del artículo 2340, cuyo texto establece: “Quedan com-
prendidos entre los bienes públicos... 4°- Las playas del mar y las riberas in-
ternas de los ríos, entendiéndose por tales la extensión de tierra que las
aguas bañan o desocupan durante las altas mareas normales o las crecidas
medias ordinarias”.
Sin embargo, el art. 2577 no fue alcanzado por dicha reforma, por lo
cual se presenta esta situación ambivalente:
1) Según el art. 2340 inc. 3 y 4 del C.C., forman parte del dominio pú-
blico los ríos y sus riberas, entendiéndose por tales los terrenos que las aguas
bañan o desocupan durante las “crecidas medias ordinarias” .
2) De conformidad con el art. 2577 del C.C., el límite del lecho del río
está determinado por la línea “a que llegan las más altas aguas en su estado
normal”.
Por lo tanto, para el art. 2340 inc. 4 CC la delimitación entre el dominio

público y el privado queda establecida por la línea de las crecidas medias or-
dinarias; y según el art.2577, el dominio público se extiende hasta donde lle-
gan las más altas aguas en su estado normal (plenissimun flumen).
Sancionada la ley 17.711 como norma integrativa del Código Civil, en
el cual siguen rigiendo los preceptos no derogados expresamente, no juega
la derogación tácita del art. 2577 CC, sino que toda la normativa debe ser in-
terpretada como una totalidad.
El criterio de las “crecidas medias ordinarias”, además de chocar con
el temperamento del art. 2577, es una operación complicada, que requiere la
98
previa fijación de líneas extremas. No es aconsejable, pues el Derecho debe

aceptar siempre la solución más simple, la que importe una mera comproba-
ción directa de los hechos. Esto se logra con el criterio de la “línea a que lle-
gan las más altas aguas en su estado normal”28.
Mientras el artículo 2340 inc. 4 no se derogue, la línea de ribera, el cau-
ce,y el dominio público, debe ser deslindado conforme al criterio tradicional
del “plenissium flumen”, porque el artículo 2577 Código Civil – no deroga-
do y en consecuencia en vigencia- no otroga a los ribereños la propiedad de
la porción del lecho del río determinado por la línea a que llegan las más al-
tas aguas en su estado normal.29
En este sentido, el art. 40 Ley de Aguas de Mendoza, refiere a las “ave-
nidas ordinarias” y el art. 43 dispone que “Álveo o cauce natural de un río o
arroyo, es el terreno que cubren sus aguas en sus mayores crecientes ordinarias”.
En concordancia con este régimen, el Decreto 131-E -1949, de la Prov.
de Mendoza al fijar las reglas para la delimitación particular o judicial de las
márgenes de inmuebles que confinan con los ríos y/o arroyos de la Provin-
cia , establece que: “...a) Tratándose de ríos o arroyos, la medición y amojo-
namiento serán hechos por sus márgenes, las que están determinadas por la
línea a que llegan las más altas aguas en su estado normal; entendiéndose
por ésta la línea de las crecidas ordinarias”.
En síntesis, creemos que la determinación de la línea de ribera y por
ende, la delimitación entre el dominio público y privado, debe hacerse armo-
nizando los dos preceptos legales, teniendo en cuenta el nivel que alcanzan
las aguas en sus máximas avenidas ordinarias.
En consecuencia, en los ríos de régimen natural la normalidad será
brindada por las crecidas que presenten una recurrencia normal dentro del
régimen hidrológico del mismo, y en los ríos (o sectores de los mismos) de
régimen regulado artificialmente la normalidad estará dada por el régimen
fijado para la operación del embalse de regulación.
La diferencia entre el caudal de la crecida ordinaria en un río regulado
y el caudal normal antes de esa regulación, por imperio de los arts. 2574 y
2575 CC, según los cuales las tierras que son dejadas al descubierto por obras
estatales no importan un acrecentamiento de los terrenos ribereños,–en la
28 Miguel S. Marienhoff, “La reciente reforma al Código Civil en materia de aguas”, Jurisprudencia Argen-
tina, 1970, Sec. Doctrina, ps. 259 y 260
29 Joaquín López, “Determinación de la línea de ribera”, ob cit, p. 27
99
medida que no sean afectadas al dominio público- pertenecen al dominio

privado del organismo estatal dueño del cauce30.
De ahí, que el criterio del plenissimun flumen implica hacer un distingo
entre la normalidad propia de un río en su régimen de escorrentía natural
(donde el dominio público está dado por las crecidas ordinarias naturales), y
un río de régimen de escorrentía regulado por obras públicas (donde el do-
minio público está dado por el régimen de erogación del sistema artificial, y
el terreno que quedó al descubierto entre ese dominio público y el que sur-
gía del escurrimiento natural integra el dominio privado estatal).
Autoridad competente.
La competencia para determinar la “línea de ribera” y delimitar el domi-

nio público y privado, se basa en normas del derecho administrativo. Se trata
de aguas que corren por sus cauces naturales (art. 2340 inc. 3 del C.C.) y estos
cauces constituyen un “fundo” de los considerados en el Art. 2750 del mismo
Código que dice: “... El deslinde de los fundos que dependen del dominio pú-
blico corresponde a la jurisdicción administrativa”, lo que no excluye las accio-
nes judiciales que posteriormente pudieran iniciar los particulares si conside-
ran afectado su dominio, con la delimitación del cauce del curso de agua.
En consecuencia, la Administración se halla facultada para realizar el
deslinde con las garantías del procedimiento contencioso administrativo, lo
cual –en el caso mendocino- surge del art. 128 de la Constitución de la Pro-
vincia. Siendo el Departamento General de Irrigación quien tiene a su cargo
todos los asuntos que se refieran a las aguas, que no sean de competencia de
la justicia ordinaria, se concluye que es aquél quien debe establecer la línea
de ribera.
Es necesario distinguir el acto administrativo que ordena la delimitación
(estableciendo el sistema y los criterios para ello) de la operación material de
delimitación en el terreno. Mientras que el acto administrativo no es impugna-
ble judicialmente mediante el proceso contencioso administrativo y la acción
de lesividad, la operación material de deslinde puede dar lugar a procesos
contenciosos administrativos como así también a otras instancias judiciales
30 Guillermo Cano, “Estudio sobre línea de ribera”, Informe final, T° I, Ed. Consejo Federal de Inversiones,
Buenos Aires, 1988, p. II-48. Joaquín López, “Determinación de la Línea de Ribera”, ob cit, p. 37 a 39
100
(esto último, con la limitación que en Mendoza establece el art. 182 de la Ley
de Aguas).
Para establecer hasta donde se extiende el dominio público, es necesario
acudir a una metodología técnica idónea enmarcada en un procedimiento ad-
ministrativo que garantice los derechos de los posibles afectados por la opera-
ción la operación de deslinde.
Procedimientos técnicos-legales para determinar la línea de ribera.
Existen tres sistemas para determinar la línea de ribera:
a) el primero es meramente matemático. Consiste en calcular el caudal

máximo del río de acuerdo a las máximas crecientes ordinarias, trasladándo-
lo a la planimetría de la zona y trazándose sobre ella la línea de ribera, que
después se indica en el terreno. Esta metodología, apoyada por los moder-
nos sistemas de información y cartografía informatizada, se presenta como
el más conveniente, habiendo sido aplicado por el Departamento General de
Irrigación a partir del año 2005.
b) el criterio sustentado por el Consejo General de Puentes y Calzadas
y por el Ministerio de Obras Públicas francés consiste en fijar el límite del río
no sólo sobre cada ribera, sino con relación a cada punto de la ribera, consi-
derado separada e independientemente de la ribera opuesta y de los otros
puntos de la misma ribera.
c) el Consejo de Estado de Francia adopta un “plan general de desbor-
damiento”, determinado por el nivel que alcanzan las aguas cuando comien-
zan a desbordarse sobre un número considerable de puntos.
El decreto 1022/42 aconseja adoptar este último sistema, pero es con-
veniente atenerse a la experiencia regional en esta materia.
En la actualidad se utilizan métodos técnicos basados en uso de tecno-
logía satelital que determinan los índices de humedad en el terreno con lo
cual se conoce hasta donde han llegado las aguas.
101
f. Los acueductos o canales. Lagos y embalses artificiales.
Los canales de tierra, u hormigonados, son cursos de agua artificiales,

es decir, que su lecho es obra del trabajo humano.
Se distinguen de los ríos, arroyos y torrentes en que éstos son natura-
les, o sea obra de la naturaleza. Los cursos naturales de agua, por más peque-
ños que sean, técnicamente no son canales, serán simples “brazos” si se tra-
ta de ríos, o “estrechos” si se trata de mar. Así, el canal de la Mancha no es
un canal, sino un estrecho31. Existen canales marítimos como el de Suez, Kiel
y Panamá.
En nuestra legislación están incluidos en el art. 2340 inciso 7° del Códi-
go Civil que dispone: “Quedan comprendidos entre los bienes públicos, ...
Las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra pública
construida para utilidad o comodidad común”.
g. Fuentes y vertientes:
El régimen legal de las aguas de fuente y vertientes ha sido desarrolla-

do en el Capítulo II, al que remitimos.
h. Aguas pluviales y atmosféricas:
El régimen legal de las aguas pluviales y atmosférica es desarrollado

en el Capítulo II, al que remitimos.
102
CAPÍTULO IV
Régimen legal de las aguas subterráneas
por Noelia Torchia
A. Introducción
E
l suelo está compuesto de tres fases: sólido, líquido y gaseoso. Las di-
ferentes proporciones son variables de las texturas que la componen
(tamaño del sólido). Es así que un metro cúbico de arcilla tiene más
porosidad que ese mismo volumen de arena. Las aguas subterráneas ocu-
pan esos espacios llamados poros, que la almacenan y trasmiten, dando lu-
gar a extensos depósitos subterráneos llamados acuíferos. Los acuíferos son,
entonces, formaciones geológicas hídricas subterráneas, de las cuales se
pueden extraer cantidades significativas de aguas1.
El agua subterránea proviene de la circulación global del agua, que
precipita en forma de lluvia, nieve y/o granizo y se infiltra dando lugar a
los acuíferos. En las zonas áridas, como en la región del Oeste argentino, la
precipitación es en forma de nieve, la que, con el incremento de la tempera-
tura en la “alta cuenca” se fusiona (derrite), escurriendo por los ríos y per-
mitiendo su infiltración en profundidad. Almacenada esa agua tiene movi-
miento horizontal hasta llegar a aflorar en depresiones y escurrir superfi-
cialmente hasta alcanzar el mar.
Por lo tanto, se puede decir que los acuíferos tienen un área de carga y
otra de descarga, que ocurre cuando aflora a la superficie.
1 Definición contenida en el Tratado de Bellagio. Robert D. Hayton y Albert E Utton “Aguas subterráneas
transfronterizas: Anteproyecto de Tratado Bellagio, CIRT, 1991, pág. 363
105
L AS CLASES DE AGUAS Y SU REGULACIÓN / R ÉGIMEN LEGAL DE LAS AGUAS SUBTERRÁNEAS
A pesar de su pertenencia al ciclo hidrológico, tienen un régimen jurí-

dico propio, que justifica su individualización.2 El objeto del presente Capí-
tulo es analizar el marco legal de las aguas subterráneas en nuestro país, con
especial referencia al ordenamiento jurídico mendocino.
B. Importancia
Actualmente, debido a la explosión demográfica, los adelantos tecno-

lógicos y la creciente necesidad de aguas para diversos usos, la demanda del
agua va en aumento. Y si a ello le sumamos que, según nos indica el ciclo hi-
drológico, la cantidad de agua es constante y no varía básicamente, deduci-
mos que resulta cada vez más importante su uso en todas las formas en que
se encuentra.
Tan es así que su escasez e importancia no se aprecia ya solamente en
regiones áridas sino también en zonas húmedas. Prueba de ello es que Ar-
gentina, conjuntamente con Brasil, Paraguay y Uruguay, han encarado el
“Proyecto para la Protección Ambiental y Desarrollo Sostenible del Sistema
Acuífero Guaraní”, situado en formaciones geológicas que se encuentran a
distintas profundidades en una importante extensión de la Cuenca del Plata,
donde la escasez del recurso no ha sido justamente un problema, y conside-
rado una de las más importantes reservas de agua dulce del mundo.
Los acuíferos subterráneos aportan agua de beber a casi un tercio de
la población – tan sólo en Asia más de mil millones de personas dependen
de aguas subterráneas para beber y se estima que el 65% del agua suminis-
trada por la red pública de abastecimiento de Europa procede de fuentes
subterráneas. Las aguas subterráneas constituyen la principal fuente de
abastecimiento en países como Dinamarca, Eslovenia e Islandia, donde satis-
facen prácticamente la totalidad de la demanda. En Tunes y Marruecos el
95% del agua que se utiliza es subterránea. Este porcentaje disminuye al 75%
en Arabia y en Israel. En Estados Unidos el 50% del agua potable de la Na-
ción viene del agua subterránea y el 75% de las ciudades de los E.E.U.U. ob-
tienen toda o parte de su agua de las fuentes subterráneas. En el estado de
San Pablo, Brasil, se estima que el 70% de los centros urbanos se abastece to-
tal o parcialmente mediante fuentes de agua subterránea.
2 Von der Heyde Garrigós, “Elementos para legislar en materia de agua subterránea”, Bs As 1941 pág. 54
106
NOELIA TORCHIA
En Mendoza, un 35% del agua utilizada es de origen subterráneo. El

principal sector usuario del agua subterránea es el sector agrícola (el 22% de
la superficie cultivada está irrigada con agua subterránea, y el 25 % de la
aquella es abastecida por el uso conjunto de agua superficial y subterrá-
nea)3, ocupando más del 90 % de los 20000 pozos que existen en nuestra Pro-
vincia (aunque se estima que sólo 9500 estarían activos). Este recurso es la
principal fuente hídrica para el sector industrial y hay poblaciones cuya
provisión de agua potable proviene únicamente de los acuíferos subterrá-
neos.4
C. Concepto jurídico de aguas subterráneas
Si bien el Código Civil no contiene una definición de aguas subterrá-

neas, de sus disposiciones se deduce que las aguas subterráneas son aque-
llas que requieren la intervención del hombre para su alumbramiento.
En este sentido, la Ley nº 4035, que establece al régimen legal de las
aguas subterráneas en la Provincia de Mendoza, en su artículo 1 abarca co-
mo objeto de regulación a aquellas aguas subterráneas para cuya extracción sea
necesaria la construcción de obras.
Las obras a las que nos estamos refiriendo son las perforaciones o po-
zos. Existen muchas maneras de realizar un pozo, los modernos se perforan
usando un taladro especial montado en una trocha. Este método permite lle-
gar a gran profundidad. Usualmente se instala una bomba en el fondo del po-
zo para que bombee el agua hacia la superficie, aunque, cuando se construye
un pozo dentro de un acuífero confinado, puede no ser necesaria la ayuda de
una bomba, ya que la presión interna suele ser suficiente para empujar el
agua hacia superficie. A este tipo de pozo se le llama “pozo artesiano”.
La extracción del agua debe ser racional, si se bombea un pozo a velo-
cidad mayor con la que su acuífero se recarga, o si se les extrae demasiada
agua a otros pozos existentes cerca, pueden bajar los niveles del agua más
que el del bombeo, entonces los pozos empiezan a bombear aire y “se secan.”
3 Departamento General de Irrigación - Proyecto PNUD-FAO/ARG/00/008. Plan Director de Ordenamien-

to de los Recursos Hídricos - Informe Principal (SEP 2004)
4 Reta José, “La contaminación de la aguas subterráneas: el caso de los acuíferos de Ugarteche- Carrizal” en
Conflictos Socio-Ambientales y Políticas Públicas en la Provincia de Mendoza”- Oikos Red Ambiental, 2005
pág. 343 año 2005
107
I. Distinción de las aguas subterráneas de las aguas de fuente- vertiente- y

subálveas
a) Las aguas de fuente o manantiales: son aquellas que provienen del

interior de la tierra pero afloran naturalmente a la superficie; es decir, son
aguas subterráneas en su origen que pierden esa condición al surgir espon-
táneamente y sin la intervención del hombre a la superficie. Se distinguen de
las aguas subterráneas porque en éstas es necesaria la construcción de obras
para su extracción. Las aguas de fuente, si no forman un cauce natural, inte-
gran el dominio privado del propietario del inmueble donde fluyen (art.
2637 CC).
b) Las aguas de vertiente: son las aguas de lluvia o nieve que se acu-
mulan en las partes altas del terreno y descienden naturalmente, se trata de
aguas superficiales. Si nacen y mueren en una misma heredad son privadas
(art. 2350 CC). A diferencia de las subterráneas y las de fuente, las aguas de
vertientes no provienen del subsuelo, sino de la lluvia, nieve o granizo.
Debemos observar que algunos autores5 unifican los conceptos de
fuente y vertiente, tratándolos como sinónimos, refiriéndolos exclusivamen-
te a las surgentes o manantiales. De este modo, si nacen y mueren en un mis-
mo predio pertenecen al dueño de esa heredad. Las aguas que nosotros he-
mos dado en llamar de vertiente, se rigen, para esta postura, por lo precep-
tuado en el artículo 2340 inciso 3.
El tratamiento específico de las aguas de fuente y vertiente, es objeto
de otro Capítulo, al cual remitimos al lector.
c) Las aguas subálveas: son aquellos cursos de agua subterráneas que

corren paralelamente a un curso de aguas superficial y que se forma a raíz
de las filtraciones de éste último. ¿Este curso de aguas tiene carácter de agua
subterránea o de curso de agua subterránea dependiente del superficial y
que tiene por ello su misma condición jurídica? La doctrina italiana (Gianini
y Pacelli, entre otros) concordando Spota6 con ellos, los considera aguas ex-
teriores, ya que siguen la condición jurídica del río o arroyo respectivo, siem-
pre y cuando esa parte del río aparezca nuevamente y se pueda determinar
5 Marienhoff. “Tratado de Derecho Administrativo” Tomo VI Abeledo Perrot- Buenos Aires 1996 pág.529
6 Spota, ob cit pág. 140
108
NOELIA TORCHIA
su individualidad (circunstancia que se logra a través de la fluorescina). Ma-

rienhoff, en cambio, no es claro en sus apreciaciones.7
d) Las aguas freáticas: son aquellas que se encuentran en la primera

capa subterránea, pueden hallarse a unos centímetros del suelo o a centenas
de metros por debajo de él. Su composición química generalmente las hace
inapropiadas para el regadío o para el consumo.
Cuando, por el exceso de riego, lluvias u otras acumulaciones o apor-
tes de agua (lagunas, ríos etc), sube el nivel freático dichas aguas pierden el
carácter de aguas subterráneas y pasan a ser aguas de fuente. Ocurrido el as-
censo de las aguas freáticas, los suelos se tornan inaptos para su explotación,
razón por la cual se las elimina mediante drenajes denominados tradicional-
mente “sangrías”, que son acequias profundas que permiten que las aguas
desagoten y discurran por ellas, secándose así los terrenos.
Este carácter nocivo que pueden tener las aguas freáticas, ha genera-
do que se hayan previsto mecanismos legales para promover la desecación
de los suelos afectados (ver art. 160, 161 y 123 LA y Ley 971), aunque la ac-
tual apreciación de la función ambiental de lo humedales ha provocado un
replanteo de estos instrumentos8.
Las aguas freáticas integrarán el concepto jurídico de aguas subterrá-
neas si se hallan por debajo de la superficie requiriéndose la construcción de
obras para su explotación. En cambio, si brotan espontáneamente, serán con-
sideradas aguas de fuente (art. 2637 CC).
e) Las aguas minerales y termales: las aguas minerales contienen en

disolución una cantidad mayor que la normal en minerales, mientras que las
termales se caracterizar por tener una temperatura mayor a la ordinaria. A
veces se confunden ambas clases de aguas, ya que las aguas minerales sue-
len brotar a elevada temperatura9. Ambas están comprendidas en la catego-
ría jurídica “aguas subterráneas” en tanto sea necesaria la realización de
obras para su extracción. En cambio, si afloran naturalmente estarán sujetas
a lo dispuesto para las aguas de fuente (art. 2637 y 2340 inc. 3).Así lo sostu-
7 Marienhoff- “Tratado de Derecho Administrativo” Tomo VI Abeledo Perrot- Buenos Aires 1996 pág. 628
8 Sobre el particular, puede verse “Conflictos entre el desarrollo de las aguas subterráneas y la conserva-
ción de los humedales: aspectos legales, institucionales y económicos” Fundación Marcelino Botín Edicio-
nes Mundi- Prensa 2003
9 Allende Guillermo L, “Derecho de aguas con acotaciones hidrológicas”, Eudeba 1971 p 293
109
vo la Corte Suprema de Justicia en el fallo “Provincia de Mendoza c/Com-

pañía de ferrocarriles Gran Oeste Argentino y Bs As al Pacífico- expropia-
ción”(1924), en estos términos: “ no existiendo en el Código de Minería ni en
las leyes especiales, disposición alguna que someta a un régimen particular
las fuentes de agua termo- minerales…, es forzoso concluir que tales aguas
minerales están gobernadas, en derecho nacional, por los mismos principios
que las aguas comunes”10. El pasaje se refiere a normas que determinen la na-
turaliza jurídica de las aguas minerales y/o termales. Sí existen normas que
refieren a las aguas minerales o termales, pero su objeto es regular las condi-
ciones para su consumo humano o utilización medicinal (ejemplo de ello, lo
constituye el Código alimentario y las leyes sanitarias).
Respecto de las aguas dotadas de propiedades terapéuticas o curati-
vas, el Código de Aguas de Córdoba, dispone que la tramitación de la con-
cesión será con necesaria intervención de la autoridad sanitaria (art. 136 Ley
5589). Además, considera a las aguas medicinales, como aguas con aptitud
para satisfacer usos de interés general, en los términos del art. 2340 inc. 3 Có-
digo Civil (art. 138 Ley 5589).
D. Dominio de las aguas subterráneas. Evolución
I. Régimen del Código Civil
Antes de la reforma de la ley 17711, no existía ninguna norma nacional

que se refiriera a la condición jurídica de las aguas subterráneas expresamente.
Decimos norma nacional porque, según la doctrina dominante, es al
Congreso de la Nación a quien le corresponde la facultad de establecer qué
bienes integran el dominio público de los Estados11. A pesar de la competen-
cia nacional para calificar los bienes públicos, son las Provincias las que de-
tentan la titularidad y jurisdicción sobre los recursos naturales incluidos en
la enumeración (art. 124 Constitución Nacional).
Respecto de las aguas subterráneas, entonces, el Código de Velez Sar-
field no se había pronunciado, ¿cómo debía integrarse esa laguna del dere-
cho?
10 CSJN fallos, tomo 140 pág. 291

11 Marienhoff, “Tratado de Derecho Administrativo” Tomo VI Abeledo Perrot- Buenos Aires 1996 pág. 92
110
NOELIA TORCHIA
La doctrina estaba dividida: para autores como Marienhoff12 las aguas

subterráneas eran privadas y pertenecían al dueño del fundo donde se encon-
traban; para otros como Spota13 formaban parte del dominio público del Esta-
do, nacional o provincial, según el caso.
Según la triunfante tesis privatista el principio rector que gobernaba la
condición jurídica de las aguas subterráneas, era el art. 2518 CC, según el cual
“la propiedad del suelo se extiende a toda su profundidad, y al espacio aéreo
sobre el suelo en líneas perpendiculares. Comprende todos los objetos que se
encuentran bajo el suelo”; sobre la base de esa norma, concluían sus sostene-
dores, el agua subterránea pertenecía al dueño del suelo donde ella se encon-
traba. El principio del art. 2518 CC estaba ratificado por el Art. 2314 CC que es-
tablece que pertenecen al propietario del suelo todas sus partes sólidas y flui-
das, entre las cuales se encontraban las aguas subterráneas.
Otro argumento invocado por Marienhoff era que en materia de aguas
subterráneas ningún texto del Código Civil les otorgaba carácter público. Así,
por ejemplo, el art. 2637 CC, al referirse a las fuentes, que son aguas subterrá-
neas, las incluía en el dominio privado (antes de la Ley 17711).
Asimismo, Marienhoff mencionaba el art. 2551 CC, relativo a los tesoros,
concluyendo que cuando se han querido expresar excepciones al sistema de
dominio en líneas perpendiculares a la tierra, han sido taxativamente enume-
radas, y que las aguas subterráneas, a diferencia de las minas y los tesoros, al
no estar enumeradas dentro de las excepciones, debían considerarse privadas.
En apoyo de la tesis publicista, Spota sostuvo que el agua subterránea
era privada sólo cuando se encontraba estancada, sin poseer álveo conocido,
también llamada agua subterránea por percolación, siendo de aplicación el art.
2518 del CC; en cambio, el agua subterránea corriente, que circula por cauces
naturales podía ser englobada dentro del contenido de “toda otra agua que cir-
cule por cauces naturales” (art. 2340 inc. 3), por la amplitud del precepto, vio-
lando su espíritu toda interpretación restrictiva que se hiciere.
La Corte Suprema de Justicia zanjó la cuestión en el fallo “Provincia de
Mendoza c/Compañía de ferrocarriles Gran Oeste Argentino y Bs As al Pací-
fico- expropiación”(1924), donde sostuvo que las aguas subterráneas eran de
propiedad de los dueños de los terrenos debajo de los cuales se encontraban,
12 Marienhoff, “Tratado de Derecho Administrativo” Tomo VI Abeledo Perrot- Buenos Aires 1996 pág. 635
13 Spota pág. 519
111
quienes tenían derecho de hacer perforaciones y excavaciones, aún cuando de

ellas pudieran resultar perjuicios a los vecinos de los terrenos inferiores, y de
cegar una fuente existente.
El histórico juicio tenía por objeto fijar el valor de la expropiación que ha-
bía realizado la Provincia de Mendoza del terreno de propiedad del FFCC
Transandino, donde se había perforado y alumbrado aguas subterráneas. La
sentencia de la Corte debía determinar qué valor tenía el descubrimiento y en
cuánto debía estimarse esa riqueza, fijar su valor.
La Provincia de Mendoza había desconocido, en todo momento, el dere-
cho de las empresas para hacer perforaciones dentro de su propiedad con el fin
de encontrar aguas minerales, por entender que ello podría producir la conse-
cuencia de que se agitaran o cegaran las fuentes del lecho de río, que próximas
al balneario del hotel de Cacheuta se encontraban en su dominio. Y, correspon-
día examinar el valor jurídico de esa tesis, porque si, en efecto, ella fuera exac-
ta, no sería posible computar en el monto de la indemnización el descubri-
miento de la corriente de aguas termales realizado por las empresas antes del
juicio de expropiación, ya que el mayor valor adquirido lo habría sido ilegal-
mente.
La Corte sostuvo que: tratándose de aguas subterráneas, sea que broten
a la superficie naturalmente o que sean traídas a ella mediante perforaciones,
el Código Civil ha atribuido su dominio a los dueños de los terrenos por deba-
jo de los cuales circulan, a quienes corresponde su uso y goce, sin otras limita-
ciones que las señaladas en el Código Civil. Ello comportaba para su titular la
facultad de realizar sobre su fundo todas las excavaciones que juzgara conve-
nientes a fin de alumbrar aguas subterráneas; no pudiendo ser responsabiliza-
do hacia los propietarios de los terrenos vecinos, si el resultado de estos traba-
jos fuese el de cortar las venas que llevaban el agua a sus fundos, y que alimen-
taban sus fuentes. La susodicha facultad es la consecuencia necesaria del pun-
to de vista adoptado en materia de corrientes subterráneas por la ley civil: si,
en efecto, la propiedad del suelo según lo regla el art. 2518, “se extiende a toda
su profundidad comprendiendo todos los objetos que se encuentran bajo el
mismo, salvo las modificaciones impuestas por leyes especiales acerca de los
tesoros y las minas”, el derecho de hacer perforaciones o excavaciones, aún
cuando de ellas puede resultar perjuicio a los vecinos de los terrenos inferiores
o cegar fuentes existentes en éstos, es una mera consecuencia del dominio y de
la regla jurídica según la cual el que legítimamente usa de su derecho a nadie
daña.
112
NOELIA TORCHIA
Las consideraciones anteriores llevaron a concluir que las empresas de-

mandadas tenían derecho a efectuar perforaciones y excavaciones dentro del
terreno expropiado, razón por la cual, la corriente subterránea hallada antes
de iniciar el juicio expropiatorio, constituía un bien patrimonial legítima-
mente adquirido, cuyo valor debía ser computado al establecer la indemni-
zación.
Bajo ese régimen privado de las aguas subterráneas, el dueño tenía los
siguientes derechos :a) facultad de practicar en el inmueble todas las perfo-
raciones para descubrir y alumbrar aguas subterráneas, aún cuando de tales
trabajos pudieran resultar perjuicios para los vecinos; b) facultad de disposi-
ción; c) facultad de uso; d) facultad de excluir a terceros del uso y goce. Co-
mo puede advertirse tratábase de un régimen legal basado en el sistema de
libertad plena, casi absoluta.
De acuerdo a esta postura, el único límite al derecho del propietario
para usar y disponer de las aguas subterráneas existentes en su predio, lo
constituía el supuesto de abuso del derecho caracterizado por el animus ve-
xandi (intención de dañar), que, como puede deducirse, resultaba de difícil
prueba.
La solución del Código Civil referida aparecía razonable para cuando
se sancionó, porque no existían entonces los poderosos medios mecánicos,
que en la actualidad permiten extraer el agua subterránea en grandes canti-
14
dades con riesgo a veces de agotar importantes fuentes hídricas.
La postura que más tarde se fue desarrollando, sostenida por Cano15,
propiciaba que, aún siendo privadas las aguas subterráneas dentro de la le-
gislación argentina, su uso podía ser restringido, en virtud del principio am-
plio del art. 2611 CC, a través de leyes provinciales o reglamentos locales, y
en beneficio del uso de las aguas subterráneas. En Mendoza fue esta tesis la
que se impuso, dando lugar al dictado del Reglamento de Perforaciones, al
que nos referiremos luego.
14 Antonio Pedro Chede- “Régimen jurídico de las aguas subterráneas en la República Argentina” publi-
cado en El Derecho de Aguas en Iberoamérica y España: Cambio y Modernización en el inicio del Tercer Mi-
lenio Tomo II Civitas año 2002 pág. 61 y sgtes.
15 Guillermo Cano “Los cambios de legislación y sus efectos sobre la propiedad y los usos permitidos de
las aguas” CONFAGUA/C 14/19 Mar del Plata, Argentina, 1977
113
II. La Ley de Aguas de 1884 de Mendoza
La Ley General de Aguas de la Provincia, dictada en el año 1884, si-

guiendo los lineamientos de la legislación española, asignaba distinto trata-
miento legal a las aguas, según que las mismas fueran alumbradas por po-
zos ordinarios o por pozos artesianos. A las del primer tipo las consideraba
“pars fundi”, del dominio privado del propietario superficiario y a las del
segundo “res nullius”, que por apropiación se incorporaban al patrimonio
y dominio privado del alumbrador. Ello significaba que se abría la posibili-
dad de que una persona, distinta del propietario del suelo, extrajera las
aguas, adquiriendo de ese modo su dominio16.
Dicha situación se justifica teniendo en cuenta que a la época de san-
ción de la ley de aguas española no existía una clara delimitación de los pre-
dios, lo cual hacía suponer la posibilidad de que en aquel entonces alguien
pudiera abrir pozo en terreno ajeno. Esta posibilidad también es receptada
por nuestra vigente Ley 4035, la que prevé el alumbramiento de aguas sub-
terráneas en terreno ajeno requiriendo la conformidad expresa del propieta-
rio inmobiliario, o bien, valiéndose de la declaración de utilidad pública que
efectúa el artículo 24 Ley 4035, solicitando la constitución de servidumbre
administrativa, ocupación temporánea o expropiación al efecto.
Las disposiciones de la Ley de Aguas fueron derogadas en 1974 por la
Ley 4035, que impuso el nuevo régimen en la materia, y concretó el traspa-
so de las aguas subterráneas al dominio público, especificando y afectando
las mismas a tal estatuto, sobre la base de lo preceptuado por el art. 2340
inc.3 Ley 17711.
Si bien para la mayoría de los autores, la Ley de Aguas de 1884, exce-
dió el ámbito constitucional de su competencia al regular una materia ex-
presamente reservada a la legislación de fondo y como tal a la Nación, hu-
bo quienes, defendiendo la competencia provincial para delimitar los bienes
públicos17, apoyaron la plena vigencia de las disposiciones de la ley de
aguas hasta su derogación.
16 Boris, Rubén- Panorama actual del agua subterránea a veinticinco años de la sanción de las leyes 4035 y
4036- LLGran Cuyo 2001, pág. 424
17 Carlos Silveyra y Guillermo Cano, citados por Marienhoff en el “Tratado de Derecho Administrativo” T
VI Abeledo Perrot, 1996 pág. 91.
114
NOELIA TORCHIA
III. La Ley 17711
Con la reforma del Código Civil por la ley 17711/68, se modifica el art.
2340 CC, que delimita los bienes integrantes del dominio público, establecién-
dose en su inc 3 : “quedan comprendidos entre los bienes públicos las aguas
subterráneas, sin perjuicio del ejercicio regular del derecho del propietario del
fundo de extraer las aguas subterráneas en la medida de su interés y con suje-
ción a la reglamentación”.
Los antecedentes de la reforma se remontan a la IV Conferencia Nacional
de Abogados, realizada en Tucumán en 1936 y en el Real Decreto de 1933 de
Italia.
En el Derecho italiano todas las aguas, incluyendo las subterráneas, son
públicas si tienen la aptitud de satisfacer usos de interés general y, si no la tie-
nen, pueden llegar a serlo cuando adquieran tal aptitud.
Por su parte, en la IV Conferencia Nacional de Abogados, realizada en
Tucumán en 1936, propugnó: Son públicas todas las aguas subterráneas, reco-
nociéndose el derecho del propietario del fundo para extraerlas en la medida
de sus necesidades con sujeción a la reglamentación18.
IV. Consecuencias del nuevo régimen: el cambio de titularidad de las aguas

subterráneas
Ocurrida la reforma mencionada, la pregunta que no parecía tener res-

puesta pacífica era la siguiente: ¿puede lograrse el cambio de titularidad de un
bien con la mera reforma legislativa? ¿Qué alcance debía dársele a la reforma
operada?
La doctrina es conteste en reconocer que la demanialidad no comienza en
tanto no se produzca la afectación del bien al destino público que debe satisfacer.
La afectación es el hecho o manifestación de voluntad del poder público,
en cuya virtud la cosa queda incorporada al uso y goce de la comunidad o a la
finalidad o interés público que está llamada a atender.
De la “afectación” deriva una consecuencia jurídica fundamental: el bien
o cosa, desde ese momento, queda efectivamente incorporado al dominio pú-
blico y sometido a los principios que rigen dicha institución19.
18 Von der Heyde Garrigós, “Elementos para legislar en materia de agua subterránea”, Bs As 1941 pág. 59
19 Marienhoff “Tratado de Derecho Administrativo” TV Abeledo Perrot 1988 pág 180
115
Para que la Administración Pública pueda afectar válidamente una co-

sa al uso público, es indispensable que dicha cosa se halle en poder del Esta-
do en virtud de un título jurídico que le haya permitido adquirir el dominio
de esa cosa. El Estado no puede afectar al uso público cosas que no le perte-
nezcan. Si la Administración Pública afectase al uso público cosas ajenas, es
decir de los administrados o particulares, sin contar con la conformidad de
éstos o sin cumplir con los requisitos establecidos en la ley fundamental, vul-
neraría la garantía constitucional de inviolabilidad de la propiedad.20
Perteneciendo hasta entonces las aguas subterráneas al dominio priva-
do de los superficiarios, la mera calificación legal como bien del dominio pú-
blico sería insuficiente para conseguir la mentada afectación. La interpreta-
ción contraria sería confiscatoria, violatoria de la propiedad privada y por
ende inconstitucional (art. 17 Constitución Nacional).
Por ello, las aguas subterráneas en Argentina, aunque bien de la natu-
raleza, deben ser afectadas al dominio público por una actividad administra-
tiva o legal que permita su uso público, previa adquisición a favor del Esta-
do de la titularidad sobre el recurso.
En conclusión: en nuestro Derecho no es posible el paso de bienes del
dominio privado al público sin la previa expropiación, tal como surge de la
garantía reconocida en el art. 17 de la Constitución Nacional. En el ordena-
miento jurídico argentino, contrariamente a lo que ocurre en otros ordena-
mientos, la estabilidad y existencia de los derechos patrimoniales no surge ni
depende precisamente de la legislación, sino de la Constitución, que está por
encima de aquella. Por ello, el mero cambio del derecho objetivo en modo al-
guno puede constituir un título suficiente para que los particulares o admi-
nistrados pierdan el dominio sobre las cosas que les pertenezcan, y dicho do-
minio pase gratuitamente al Estado21.
Este principio ha sido confirmado por el Superior Tribunal de Jujuy en
el fallo “Ledesma c/ Provincia de Jujuy”22, cuando al referirse a las aguas de
fuente sostuvo que resulta inadmisible que por simple cambio del derecho
objetivo se conviertan en bienes del dominio público las aguas de fuente que
forman cauce natural y que eran privadas en el Código de Vélez, siendo re-
quisito indispensable para el perfeccionamiento del traspaso la expropiación
20 Marienhoff “Tratado de Derecho Administrativo” TV Abeldo Perrot 1988 pág. 190

21 Marienhoff, Miguel S. “Acerca de la reforma del Código Civil en materia de aguas”, J. A. Serie Contem-
poránea, Doctrina 1974, pág. 674.
22 publicado en LL1985 E p 156
116
NOELIA TORCHIA
previa. El cambio de la condición jurídica de una categoría de aguas, o más

concretamente la inclusión en el dominio público de una categoría de aguas
que hasta ese momento integraba el dominio privado de los habitantes debe
hacerse respetando celosamente los derechos de índole patrimonial, pues és-
tos se hallan protegidos por la garantía constitucional de inviolabilidad de la
propiedad (Del voto del doctor Galíndez).
Por lo tanto, y para dar a la norma reformada un alcance que implique
adecuar el texto legal a las disposiciones constitucionales vigentes, entende-
mos, con Marienhoff, que, en términos generales (luego haremos una consi-
deración más detallada), hasta tanto las aguas subterráneas no sean afecta-
das al uso público e indemnizadas siguen perteneciendo al dominio priva-
do, constituyendo la Ley 17711 una mera declaración genérica de utilidad
23
pública.
Borda24 se opuso al criterio referido, sosteniendo que la tesis expuesta
está imbuida de un criterio por demás individualista ya que el principio de
inviolabilidad de la propiedad no significa que ésta deba permanecer indem-
ne a toda restricción o modificación de su contenido siempre que éste sea ra-
zonable. Expresó que si fuera exacta la tesis de Marienhoff, también serían
nulas las disposiciones del Código Civil que suprimieron algunos derechos
reales existentes con anterioridad a su sanción, supresión que no obstante
fue considerada válida.
Replica Marienhoff que el traspaso al dominio público, sin indemniza-
ción, de bienes hasta entonces del dominio privado de los habitantes, no tra-
sunta una mera “limitación al dominio”, como se cree, sino una “supresión”
del mismo. En cuanto al argumento referido a la validez constitucional de la
supresión de algunos derechos reales hace notar Marienhoff que la validez
reconocida a esa disposición se refiere al futuro, pero sin alterar los derechos
ya existentes, constituidos con anterioridad a la sanción del Código Civil.25
También se pronuncia en contra de la necesidad de expropiar Bridge,
quien entiende que el separar el dominio del agua del dominio del fundo que
la contiene no viola las previsiones constitucionales, puesto que si bien el art.
17 CN consagra la inviolabilidad de la propiedad, la Constitución no regula su
23 Moyano Amilcar- Mathus Escorihuela “La aptitud de las aguas para satisfacer usos de interés general”,
Revista Idearium 8/9 Mendoza 1982/ 1983 Edium
24 Borda, Guillermo, La reforma de 1968 al Código Civil, Editorial Perrot, Bs As, 1971, p. 365- 368
25 Marienhoff- “Acerca de la reforma al Código Civil en materia de aguas ”, J. A. Serie Contemporánea,
Doctrina 1974, pág. 674.
117
contenido, éste en virtud el art. 14 CN está diferido a la ley común y mientras

ella no vacíe el derecho de propiedad (art. 28 CN) es constitucional.26
Analicemos la interpretación. El primer tema a considerar es si la nece-
sidad de expropiación e indemnización previa debe extenderse a todas las
aguas subterráneas o sólo a aquellas que fueron alumbradas. Distinguiremos
entonces dos supuestos: las aguas subterráneas no alumbradas de aquellas
efectivamente extraídas a la época de entrada en vigencia de la Ley 17711.
a. Aguas subterráneas no alumbradas
¿ Privar al superficiario de la facultad de alumbrar aguas subterrá-

neas, constituye una restricción al dominio y por ende no indemnizable o
encubre la supresión del derecho real, siendo en consecuencia fundamental
recurrir al procedimiento expropiatorio previo?
En particular, interesa determinar cuándo estamos en presencia de
una restricción y en qué casos se impone recurrir a la figura expropiatoria.
Las “restricciones” constituyen disposiciones que tienden a lograr una
concordancia o armonía entre los derechos de propiedad de los administra-
dos y los intereses públicos que aquélla debe satisfacer. Esto se obtiene limi-
tando la amplitud del derecho de propiedad de los particulares, que sufre
entonces una reducción en su carácter “absoluto”.27
En el Derecho argentino, la propia Carta Magna, en su art. 28, prohí-
be que las reglamentaciones de los derechos alteren o desnaturalicen su con-
tenido. Las restricciones sólo buscan delimitar el derecho de propiedad, pa-
ra hacerlo compatible con el interés público. Si, so pretexto de restringir el
derecho de propiedad, se avanzara sobre su contenido esencial, desnatura-
lizándolo, ya no habría restricción sino privación o cercenamiento del dere-
cho, debiendo seguirse el procedimiento expropiatorio que exige ley formal
e indemnización previa (art. 17 Constitución Nacional).
Sólo cuando hay una lesión esencial al derecho de propiedad se alte-
ra la garantía constitucional del art. 17 CN, así lo ha entendido la Corte Su-
prema de Justicia de la Nación28.
26 Bridge, Alfredo Rafael- “Plan de Aguas Subterráneas”, Publicación del Consejo Federal de Inversiones,
San Juan 1970.
27 Miguel Marienhoff “Tratado de Derecho Administrativo” TIV Abelledo Perrot Bs As 1975 pág 31
28 Fallos 312:648.
118
NOELIA TORCHIA
En definitiva, la determinación de si una medida de la Administra-

ción Pública constituye una mera “restricción” o, por lo contrario, una “ser-
vidumbre” o una “expropiación”, implica una “cuestión de hecho” cuya so-
lución depende de cada caso concreto, y para cuyo análisis han de tenerse
presentes los postulados teóricos refenciados29. No obstante, la propia Cons-
titución doctrina algunas pautas al legislador, como el deber de no alterar la
esencia del derecho que se restringe (art. 28 Constitución Nacional), el de
procurar la utilización racional de los recursos naturales (art. 41 Constitu-
ción Nacional).
Privar al titular de la facultad de alumbrar aguas subterráneas sin re-
querir previa concesión constituye una medida legal que, aunque implique una
reforma restrictiva de aquellos derechos individuales o la limitación de algunas de
sus facultades, no están prohibidas por la Constitución ni dan lugar por sí solas a
una compensación indemnizatoria 30.
Ya hemos dicho que, por disposición constitucional los derechos están
sujetos a límites, los cuales no pueden alterar su esencia (art. 14 y 28 CN).
Privar al superficiario de una mera expectativa, en modo alguno supone la
desnaturalización del derecho de propiedad sobre un inmueble.
En apoyo de lo dicho, remitimos a la sentencia pronunciada en el ca-
so “Vattuone”31. En dicha oportunidad, el tribunal consideró que las restric-
ciones establecidas por la autoridad administrativa concernientes a la línea
de edificación, que no inciden sobre la línea actual, sino que contemplan
edificaciones futuras -vale decir-, que serán aplicables a las construcciones
a erigirse más adelante, son las naturales y lógicas consecuencias que deri-
van del pertinente poder de policía edilicio comunal.
Aplicando el criterio expuesto, concluimos que las aguas subterráneas
que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 17711, modificatoria del Có-
digo Civil, no habían sido alumbradas pasaron a integrar automáticamente
el dominio público hidráulico de las Provincias bajo cuyo territorio se en-
contraren.
En este sentido, manifiesta Allende y Moisset de Espanés, que sólo
podría alegarse un perjuicio patrimonial con relación a las aguas subterrá-
29 Miguel Marienhoff “Tratado de Derecho administrativo” TIV Abeledo Perrot Bs As 1975 pág. 47
30 Sentencia 227/1988 Tribunal Constitucional español
31 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala D, “Vattuone, Carlos A. y otro c/Municipalidad de la
Ciudad de Buenos Aires”, 28-IV-1982.
119
neas que se hallaban en explotación al dictarse la ley 17.711, no así respecto

a las no aprovechadas32, las que pasan a formar parte del dominio público
con su sola inclusión en el art. 2340 CC.
En España, el criterio seguido para las aguas subterráneas no alumbra-
das a la época de entrada en vigencia de la Ley 29/1985 fue similar al recien-
temente expresado.
El Tribunal Constitucional Español en su sentencia de 29 de noviembre
de 1988, estimó que el privar al dueño del suelo de la facultad de alumbrar
y apropiarse de las aguas subterráneas implica una simple limitación del de-
recho de propiedad impuesta por vía general, en condiciones de igualdad
para todos los propietarios, no siendo por ello indemnizable. Por tal razón,
las aguas no alumbradas pasaron a integrar inmediatamente de entrada en
vigencia la ley de aguas demanializadora ( Ley 29/1985) el dominio público
estatal.
En cambio, la demanialización de las aguas subterráneas que ya ha-
bían sido apropiadas y estaban siendo objeto de aprovechamiento no podía
ser considerada una mera limitación de expectativas o facultades no ejercita-
das; por el contrario con ella se estaba privando al propietario de una potes-
tad ya actuada, privación que de acuerdo con la Constitución, sólo podía rea-
lizarse a través de la expropiación forzosa y mediante la correspondiente in-
demnización.33
Por su parte, Sebastián Martín Retortillo,34 ha expresado que la garan-
tía de la inviolabilidad de la propiedad privada no es extensible a expectati-
vas o hipótesis; por ejemplo a aguas que hubieren podido ser privadas, o a
recursos que no hubiesen sido objeto de apropiación o alumbramiento. Las
consecuencias indemnizatorias no pueden ir más allá del valor de aquellos
bienes de los que en efecto se priva a sus titulares y que ya habían entrado
en su patrimonio. De ahí que suscriba sin reservas la posición crítica mante-
nida frente a la exigencia de indemnización por la privación de posibles ex-
pectativas de alumbramientos que, conforme la antigua legislación, pudie-
ran tener los titulares de los predios donde las aguas subyacen.
32 Llambías, Jorge J. y Alterini, Jorge H., “Código Civil anotado”, t. IV-A, com. art. 2340, inc. 3°, Ed. Abele-
do-Perrot, Buenos Aires, 1981.
33 Silvia del Saz- Aguas Subterráneas. Aguas Públicas (El nuevo derecho de aguas)- Monografías Jurí-
dicas. Marcial Pons- Madrid 1990 pág. 66 y sgtes.
34 Sebastián Martín-Retortillo “Derecho de Águas” Editorial Civitas, Madrid 1997, pág. 99.
120
NOELIA TORCHIA
Amén de los argumentos expuestos, debe considerarse que en Mendo-

za, al existir desde el año 1953, una reglamentación muy minuciosa de la fa-
cultad de explotar aguas subterráneas, la situación no cambió sustancial-
mente con la reforma de la Ley 17711.35
En contra, se pronuncia Marienhoff,36 para quien no obsta a la indem-
nización debida a los titulares del dominio privado sobre las aguas subterrá-
neas el hecho de que no hayan sido utilizadas, aunque reconociendo que ello
influirá en el monto de la indemnización.
b. El traspaso de las aguas subterráneas

al dominio público en Mendoza
Al pertenecer las aguas en nuestro derecho al dominio provincial (art.

124 Constitución Argentina) compete a cada una de las Provincias proceder
a la afectación al dominio público de las aguas subterráneas alumbras que se
encuentren en el territorio sujeto a su jurisdicción. Ya hemos indicado que,
en nuestro criterio, las aguas subterráneas que a la fecha de entrada en vigen-
cia de la Ley 17711 no habían sido alumbradas, fueron afectadas al dominio
público por su mera inclusión en la lista de bienes sujetos a ese estatuto que
efectúa el Código Civil (art. 2340 inc. 3 CC). En cambio, respecto de las aguas
que ya habían sido alumbradas, la modificación del cuerpo legal no fue su-
ficiente para que se perfeccionara el traspaso, siendo necesaria una actividad
previa de afectación, tal como se exige para los bienes del dominio público
artificial. Entonces, aclarando un poco más la primer idea del apartado, las
aguas que corresponde afectar al dominio público por cada una de las Pro-
vincias son las alumbradas a la fecha de la Ley 17711, las que no lo habían si-
do fueron consagradas a la demanialidad por el legislador nacional.
Como la afectación de las aguas alumbradas al interés general produ-
ce importantes erogaciones al Estado, que deberá abonar el monto de la in-
demnización y a su vez graves daños al particular que las venía usando; pa-
ra conciliar estos dos intereses, aparentemente encontrados, suelen adoptar-
se soluciones de derecho transitorio, como la de disponer en el mismo acto
de la afectación que el antiguo propietario podrá continuar usando de las
35 Fundamento del Tribunal Constitucional español, STC 227/1988

36 Marienhoff- ”La reciente reforma al Código Civil en materia de aguas” JADoctrina 1970 pág. 255
121
aguas a título de concesionario siempre que renuncie a la indemnización.

Así se hizo en Mendoza a través de la ley 4035 de 1974, que estableció
que quienes estaban a la fecha de su entrada en vigencia usando aguas sub-
terráneas se transformarían en concesionarios de pleno derecho, salvo que
reclamaren en un plazo determinado - 90 días a partir de la vigencia de la
Ley- la indemnización correspondiente (dicho beneficio alcanzaba a quienes
a la fecha de sanción de la ley tenían sus perforaciones registradas y autori-
zadas por el Departamento General de Irrigación, conforme lo exigía el Re-
glamento de Perforaciones, que regía en ese entonces).
De tal manera, se produjo una interverción legal del título mediante el
cual se usaba el agua, de utilizarla en calidad de dueño se pasó a usarla en
carácter de concesionario37. Se trató de una concesión automática sujeta a una
condición resolutoria (dada por el reclamo de la indemnización en el térmi-
no de caducidad previsto). En caso de optar por la indemnización, cesaba el
uso del agua pública; y, si el titular pretendía solicitar una nueva concesión
respecto del mismo inmueble o actividad debía restituir el 70% del valor ac-
tual que hubiera recibido en concepto indemnizatorio. El objetivo de esta
disposición fue evitar especulaciones en torno a acciones indemnizatorias.
En resumen: se daba a quien explotaba reglamentariamente el recurso
una opción, se transformaba en concesionario del dominio público y conti-
nuaba usando las aguas como hasta ese momento o bien reclamaba la in-
demnización correspondiente y cesaba en todo aprovechamiento, no pu-
diendo elegir ambas.
La afectación al dominio público provincial en Mendoza fue pacífica,
no hubo ninguna contienda judicial que cuestionara el proceder, tampoco
presentación alguna reclamando indemnizaciones. Los titulares de aguas
subterráneas continuaron utilizando el recurso sin recurrir a la justicia ni re-
querir indemnización.
Ahora bien, el mencionado régimen sólo fue aplicable a las perforacio-
nes en uso que se encontraban legalmente registradas y autorizadas por la
autoridad competente.
Con respecto a los usos no registrados, se estableció un plazo para que
sus titulares solicitasen concesión. De no hacerlo debían cesar en el uso sin
que en tal supuesto mediara derecho a indemnización alguna (art. 41 ley
37 Hugo A. Mattiello “Anteproyectos de Ley de Aguas Subterráneas y Ley de Autoridad Administrativa

de Aplicación de la Ley de Aguas Subterráneas para la Provincia de Mendoza” Mendoza 1973 Argentina
pág. 14
122
NOELIA TORCHIA
4035). De esta forma, los usuarios clandestinos no tuvieron la misma opción

que los usuarios legalmente registrados.
c. Valoración de la postura legal mendocina
1) Perforaciones legalmente registradas al tiempo de la Ley 4035
La Ley mendocina, a diferencia de la española, no permite optar entre

someter las aguas subterráneas al dominio público o mantenerlas en la con-
dición de privadas, sino que la opción recae en el quantum de la indemniza-
ción correspondiente. La Ley 4035 es decididamente expropiatoria. Cada
propietario de un aprovechamiento subterráneo, podía optar, en el plazo
previsto, por reclamar la indemnización respectiva y cesar en el uso del re-
curso, o por mantenerse en el goce del agua aunque bajo el título de conce-
sionario legal del dominio público hidráulico. En caso de silencio, la Ley pre-
sumía que la opción sería ésta última.
Al exigir la garantía constitucional que la indemnización sea previa,
el traspaso al dominio público no llegó hasta el vencimiento del plazo pre-
visto para optar, ya que el bien expropiado no puede pasar al dominio del
sujeto expropiante sin que antes tenga lugar el pago correspondiente.38
En definitiva, la Ley 4035 concreta efectivamente la demanialización
de las aguas subterráneas, la opción sólo recae sobre el quantum indemniza-
torio. La alternativa legal se asemeja más a la adoptada por el Estado espa-
ñol al traspasar al dominio público las costas (Ley 22/88, de 28 de julio, de
costas). No existe, como en el caso de la Ley española de Aguas de 1985, po-
sibilidad de que las aguas subterráneas siguen perteneciendo al dominio pri-
vado. En Mendoza, todas las aguas subterráneas fueron afectadas al régimen
de dominio público, aún contra la voluntad de sus propietarios, quienes, en
ese marco, sólo podían reclamar el pago de una indemnización previa y jus-
ta. Reconocida la naturaleza expropiatoria de la Ley, en orden a pronunciar-
nos sobre su constitucionalidad, debemos indicar si la indemnización ofreci-
da por la Ley 4035 es justa. En mi opinión, la Ley 4035, en su parte pertinen-
te, es respetuosa de la garantía constitucional, sobre la base de los siguientes
argumentos:
38 Miguel Marienhoff “Tratado de Derecho Administrativo” Abelledo Perrot TIV Bs As 1975 pág. 233
123
En primer lugar, de optarse por la continuidad en el uso del recurso,

la elección de la alternativa habría sido voluntaria, por lo tanto encontrándo-
nos en el campo de derechos patrimoniales libremente disponibles por su ti-
tular y no afectándose el orden público, no cabe ningún reparo a ese consen-
timiento libremente prestado, el que sería suficiente para extinguir la obliga-
ción indemnizatoria. De optarse, en cambio, por la indemnización y el cese
del uso del agua, su monto sería evaluado conforme la Ley por la justicia,
dándose el supuesto expropiatorio típico.
En segundo lugar, si se entendiera que la renuncia tácita no es válida
por encontrarse el propietario “entre la espada y la pared” en la terminolo-
gía de los recurrentes de la Ley española 29/85, creo que la condición de con-
cesionario perpetuo es suficiente indemnización a fin de resguardar la garan-
tía constitucional. De acuerdo a la Ley 1447 de Mendoza, que regula el pro-
cedimiento expropiatorio, la Administración-sujeto expropiante- debe pagar
el valor objetivo del bien y los daños que sean una consecuencia directa e in-
mediata del bien. En cambio, no se tomarán en cuenta circunstancias de ca-
rácter personal, ni el valor afectivo, ni las ganancias hipotéticas o el lucro ce-
sante. El fundamento de atender al pago del valor del bien es el de permitir
al afectado adquirir un bien sustituto. Con estas aclaraciones previas, entien-
do que si el sujeto expropiado sigue usando el recurso, aunque con limitacio-
nes que también existirían si aquél continuara en el dominio privado, preten-
der el pago del precio del bien importaría incurrir en un enriquecimiento sin
causa, pues quien se mantiene usando el bien no necesita que se le pague la
suma que le permita proveerse otro equivalente. Tampoco puede derivarle
daño directo e inmediato a quien continúa utilizando el recurso, ya que su si-
tuación fáctica no varía. En este sentido, se ha dicho que el verdadero valor
del pozo es su explotación, esto es su destino como pozo dedicado a regadío,
en función de las tierras y cultivos que abastece.39
Conforme explica el Maestro Marienhoff, por “indemnización” en ma-
teria expropiatoria, debe entenderse el resarcimiento de todo lo necesario pa-
ra que el patrimonio del expropiado quede en la situación que tenía antes de
la expropiación. Tal es el principio. Por eso se ha dicho que la expropiación
se resuelve en una conversión de valores: los bienes expropiados se reempla-
zan por su equivalente en dinero. No constituye “precio”. Ello es así porque
39 Césareo Gil de Pareja “Criterios técnicos y jurisprudenciales en la justipreciación de pozos de aguas sub-
terráneas” Agua y Urbanismo IEAEspaña 2005 pág 101
124
NOELIA TORCHIA
la expropiación, propiamente dicha, no es un contrato, sino un coactivo acto

unilateral del Estado. Esto concuerda con el texto constitucional, pues, con
referencia a la “expropiación”, la Ley Suprema dice que la propiedad expro-
piada debe ser previamente “indemnizada” (art. 17 Constitución Nacional);
no dice que debe ser previamente “pagada”. Sobre esa base, si el propietario
mantiene la posibilidad de usar el bien, no necesita uno sustituto. Entonces
exigir el pago de un monto en dinero para afrontar un gasto – adquirir un
bien en reemplazo- por quien sigue usando del bien expropiado aunque a tí-
tulo de concesionario, importaría un abuso de derecho, prohibido por la ley
(art. 1071 Código Civil).
En todo caso, así como se preveía en la Ley de Costas española, el afec-
tado podía recurrir a la instancia judicial a fin de que se reviera el monto in-
demnizatorio, sin que dicha circunstancia obstare a la pérdida del derecho de
propiedad sobre las aguas subterráneas.
2) El caso español
En España, la publificación de las aguas subterráneas renovables y acuí-

feros se efectuó en 1985. El deseo de respetar los derechos adquiridos sobre
ellas justificó el establecimiento de un régimen transitorio que permitió a los
titulares de algún derecho sobre aguas privadas optar entre mantenerlo inde-
finidamente, o convertirlo en un derecho de aprovechamiento de aguas priva-
das temporal, el que, transcurridos 50 años, privilegiaría el otorgamiento de
una concesión administrativa (disposiciones transitorias segunda y tercera Ley
29/85).
La Ley no obliga a los titulares de las aguas privadas a integrarlas en la
demanio, permitiéndoles conservar su propiedad aunque sujeta a límites muy
estrictos. En consecuencia, el régimen aplicable a dichas aguas dependerá de
la voluntad de sus propietarios, faltando así uno de los requisitos fundamen-
tales de la expropiación: la privación forzosa de la propiedad. En efecto, reza
el apartado primero de las Disposiciones transitorias segunda y tercera: El ca -
rácter opcional de la alternativa que se regula en este apartado excluye cualquier obli -
gación compensatoria de la Administración en favor de quien la ejercite, como conse -
cuencia de la transformación del derecho.
Contra la mencionada norma legal se interpuso recurso de inconstitu-
cionalidad para ante el Tribunal Constitucional. Entre los argumentos del re-
125
curso, se indicó que la pérdida del derecho de propiedad sin indemnización

contrariaba la Constitución. En palabras de uno de los recurrentes se expresó:
“Lo que resulta arbitrario es colocar a los propietarios entre la espada y la pared, obli -
gándoles a transferir gratuitamente la titularidad de su derecho al Estado o privándo -
les de protección administrativa”.
El Tribunal evitó entrar a juzgar la posible inconstitucionalidad de la
conversión de los títulos privados en administrativos, amparándose en el ca-
rácter opcional del régimen transitorio40 y justificó la constitucionalidad de la
Ley.41 Si bien utilizó otros argumentos en su favor, no nos referiremos a ellos
por ser impertinentes al objeto del presente trabajo.
Como adelantáramos, la solución de derecho transitorio propuesta por
el legislador mendocino, se asemeja más a la prevista en la Ley de Costas
22/98. En España la Ley de Costas de 1988 demanializó los enclaves en las zo-
nas marítimo- terrestres o en las playas.
El apartado 1 de la Disposición transitoria primera se refiere, en primer
lugar, a los titulares de espacios de la zona marítimo-terrestre, playa y mar te-
rritorial que hubieran sido declarados de propiedad particular por sentencia
judicial firme anterior a la entrada en vigor de la Ley, para establecer que pa-
sarán a ser titulares de un derecho de ocupación y aprovechamiento del domi-
nio público marítimo-terrestre. Este derecho se materializa en el otorgamiento
de una concesión por treinta años, prorrogables por otros tantos, que vendrá a
permitir los usos y aprovechamientos existentes sin que el titular tenga obliga-
ción de abonar canon alguno.
La Ley no dudó en afirmar el carácter expropiatorio de las medidas
adoptadas. El asunto cuestionado, al igual que en el caso de Mendoza, fue la
razonabilidad y justicia del precio indemnizatorio ofrecido. El Tribunal Cons-
titucional Español, en sentencia 149/1991, al analizar la validez de la norma,
entendió que era justo precio el otorgamiento de una concesión durante un
plazo y la exención del canon por ocupación del dominio público.
3) Alumbramientos clandestinos
Conforme indicamos supra, el régimen expropiatorio no fue aplicable
40 Silvia del Saz- Aguas Subterráneas. Aguas Públicas (El nuevo derecho de aguas)- Monografías Jurídicas.
Marcial Pons- Madrid 1990 pág. 66 y sgtes.
41 Tribunal Constitucional en la sentencia 227/1988 de 29 de noviembre
126
NOELIA TORCHIA
a los usuarios no reglamentarios o clandestinos del recurso. Surge entonces

nuevamente el interrogante: ¿Es esta disposición constitucional? ¿Es correc-
to privar de su propiedad sin indemnización previa a quien hace un uso no
reglamentario de ella?
Veamos cuál era el régimen en ese entonces vigente: los pozos anterio-
res al primero de febrero de 1954 debían ser denunciados o inscriptos de ofi-
cio en el Registro que llevaba el Departamento GeneraI de irrigación (de
acuerdo a lo preceptuado por el Reglamento de Perforaciones), su registra-
ción era descriptiva, y no constitutiva de derechos, por lo tanto, aún ante la
falta de inscripción registral, debió existir la opción a que aluden los Art. 30
a 40 Ley 4035 para perfeccionar el traspaso dominial.
En cambio, los pozos construidos a partir de esa fecha, debían contar
con autorización administrativa previa. Ante su ausencia, la Administración
se encontraba facultada para proceder al cegado de esas perforaciones. Por
esta razón, la exclusión de los pozos así construidos del régimen transitorio
(Art. 37 a 40 Ley 4035) tiene sustento constitucional.
Resulta anecdótica la distinta actitud tomada por el legislador cuando
de aprovechamientos ilegales de agua superficial se trata. En dichas oportu-
nidades, la voluntad legislativa consistió en regularizar sin más aquellos
aprovechamientos. La polémica Ley 1920 de cultivos clandestinos, al tiem-
po que prohibía la existencia de aprovechamientos de agua ilegítimos, pre-
viendo, incluso, la aplicación de sanciones, vino a regularizar los usos clan-
destinos del recurso que se realizaban a la fecha de su puesta en vigencia.
d. El traspaso al dominio público de las aguas subterráneas

en el Código de Aguas de Córdoba
El Código de aguas cordobés (Decreto Ley n° 5589/73), redactado por

el Maestro Joaquín López, al referirse al dominio de las aguas subterráneas
alumbradas, distingue aquellas que contaban con una sentencia judicial que
las declaraba integrantes del dominio privado, de las que no podrían consi-
derarse privadas antes de la sanción de la Ley 17711 de reforma al Código
Civil. Las primeras, sólo podían pasar a formar parte del dominio público
provincial mediando expropiación.
127
En cambio, respecto de las segundas, la mera modificación del art.

2340 inc. 3 Código Civil era suficiente para lograr el traspaso al dominio pú-
blico hidráulico, pudiendo la Administración usar y disponer de esas aguas
como públicas sin indemnización alguna “porque no hay certeza jurídica
que antes de la reforma hubieran sido privadas”. El particular que se consi-
derara afectado por la resolución de la Administración podía solicitar pro-
nunciamiento judicial sobre la naturaleza de las aguas que pretendía a título
de dueño.
La solución del Código de Aguas de Córdoba obedece a la postura que
había sostenido su redactor. En su opinión, cuando existen dudas acerca de
si un bien forma parte del dominio público o privado (en el caso, se refería a
la disputa entre Spota y Marienhoff, que hemos comentado), la nueva ley, se
considera interpretativa y viene a completar la vieja norma, fijándole el sen-
tido en aquello que resultaba confusa o dudosa, integrándola, como si el nue-
vo texto legal hubiese existido desde la fecha que se sancionó el dispositivo
original.42
e. Uso de las aguas subterráneas
Las aguas subterráneas, como las superficiales, pueden ser objeto de

usos comunes o especiales.
Usos comunes son los que pueden realizar todos los hombres por su
sola condición de tales y sin más requisito que la observancia de las disposi-
ciones reglamentarias de carácter general dictadas por la Autoridad.43 Son
aquellos que tienen por objeto satisfacer necesidades básicas humanas (como
beber, bañarse, navegar, abrevar animales).
La ley 4035 de Mendoza en su art. 2 dispone que hay uso común del
agua subterránea cuando la misma se destine exclusivamente a satisfacer ne-
cesidades domésticas del usuario.
Para efectuar este uso no se requiere autorización administrativa pre-
via, sin perjuicio de las facultades de reglamentación y contralor que a aque-
lla le competen.
42 Joaquín López y Luis Moisset de Espanes, “Derecho de Aguas. Régimen Transitorio y Normas de Con-
flicto”, Ed. Universidad Nacional de Córdoba, Córdoba, 1980, p. 6.
43 Marienhoff- “Régimen y Legislación de las Aguas Públicas y Privadas” Abeledo Perrot Bs As 1939 pág. 544
128
NOELIA TORCHIA
En Mendoza, está previsto el denuncio y registración de las perforaciones que

tienen ese objeto en el registro de Perforaciones que lleva el Departamento General
de Irrigación con el fin de tomar conocimiento de su existencia y administrar el re -
curso adecuadamente.
Por el contrario, el uso especial de agua subterránea no tiene por obje-
to satisfacer necesidades físicas indispensables para la vida misma, sino au-
mentar la esfera de acción y el poderío económico del hombre ( uso indus-
trial, agrícola, minero, hidroeléctrico, recreativo). Se requiere autorización
previa para el uso del agua con esos fines. En Mendoza, la concesión de uso
especial del agua subterránea la otorga el Honorable Tribunal Administra-
tivo del Departamento General de Irrigación (art. 3 ley 4035). Esta es una di-
ferencia sustancial con el régimen de las aguas superficiales, que, en la Pro-
vincia, sólo pueden ser adquiridos por ley, y se basa en razones de inmedia-
tez y celeridad en los trámites correspondientes. Intertanto se tramita la con-
cesión, se tolera el uso del agua subterránea por parte de quienes gozan de
permiso de perforación otorgado por el Superintendente General del DGI.
Ahora bien, efectuadas esas aclaraciones, cabe preguntarse qué senti-
do debe dársele a la fórmula legal “sin perjuicio del ejercicio regular del de-
recho del propietario del fundo de extraerlas en la medida de su interés” (art.
2340 inc. 3).
Alfredo Rafael Bridge 44 sostiene que el derecho acordado por la ley al
propietario del fundo, de extraer agua subterránea en la medida de su inte-
rés, es un derecho de uso privilegiado acordado ministerio legis. La ley ha
concedido este derecho al propietario superficiario. Pero tal uso privilegiado
que, en forma criticable, ha otorgado la ley común al propietario del fundo,
está limitado jurídicamente a lo que se ha dado en llamar el “uso común”.
En tal sentido, los usos a que pueden legalmente acceder los propietarios
son: bañarse, beber, lavar ropa, abrevar ganado, etc., es decir, son usos do-
mésticos.
Cabe aclarar que no sólo tiene ese derecho el propietario de un fundo ba-
jo el cual se hallan aguas subterráneas sino toda persona, pudiendo en caso de
no ser propietario solicitar la implementación de los medios legales que hagan
factible y aseguren tal derecho (restricciones, servidumbre, expropiación, ocu-
pación temporaria, etc.). A tal fin, el Capítulo V de la ley 4035 declara de utili-
44 Alfredo Rafael Bridge “El agua subterránea en el derecho argentino”- Centro Regional de Agua Subte-
rránea, San Juan- Argentina, Publicación n° 8, 1972 pág. 24 y sgtes.
129
dad pública y sujetos a expropiación todos los bienes que sean determinados
por la autoridad de aplicación como necesarios para la investigación, explora-
ción, extracción, control, uso, recarga, conservación y aprovechamiento de las
aguas subterráneas; igualmente queda facultada para decretar e imponer res-
tricciones, servidumbres administrativas u ocupaciones temporarias.
En definitiva, siendo las aguas subterráneas recursos naturales, y como
tales integrantes del dominio originario provincial (art. 124 Constitución Na-
cional), no puede ser sino la jurisdicción provincial la que determine los usos
a que puede sujetarse el recurso, así como las formas de acceder a ellos. “ Al
titular del dominio de algún bien, como regla general, le corresponde el ejer-
cicio de la jurisdicción (en sentido amplio, como potestas) sobre el mismo. Es
decir que al titular del dominio originario de una cosa, en nuestro caso recur-
sos naturales, le compete el ejercicio de las jurisdicciones susceptibles de ser
ejercitadas por los mismos”.45 Cualquier norma nacional que dispusiera so-
bre el uso y goce de un recurso natural de titularidad provincial será incons-
titucional, salvo que se tratare de una norma de presupuestos minimos de
protección ambiental. Por esa razón, la cláusula comentada no puede más
que referirse al uso común, con la aclaración que dicha prerrogativa, por su
naturaleza, no está limiada al propietario del fundo, sino que alcanza a toda
persona.
Para concluir con este punto mencionaremos que “la tradición admi-
nistrativa del DGI ha introducido una categoría denominada “usuario” y
que se refiere a aquellos usos que se realizan fuera del predio donde se en-
cuentra físicamente la perforación. Cuando un predio con concesión se frac-
ciona, el rasgo donde se encuentra el pozo es inscripto como concesionario
(se lo llama titular de la perforación), y el rasgo donde no se encuentra la per-
foración (y el cual es inherente a la concesión original) se anota como usua-
rio.46
Los usuarios son concesionarios de agua subterránea, su denomina-
ción sólo tiene por objeto diferenciarlos de aquellos concesionarios o permi-
sionarios titulares del predio donde asienta el pozo. No tiene fundamento le-
gal, sólo existe por una tradición administrativa y se pretende su desuso ya
que genera problemas prácticos, haciendo a los estamentos administrativos
45 Sabsay, Daniel A” El nuevo art. 41 de la CN y la distribución de competencias Nación- Provincias” La

ley , doctrina judicial, 1997-2 pag.783
46 Mauricio Pinto “Eficacia del Régimen de Aguas Subterráneas, a 30 años de su vigencia” La Ley Gran
Cuyo Año 9/número 9/Octubre 2004 pág.849
130
NOELIA TORCHIA
y técnicos pensar que existe alguna diferencia sustancial entre el usuario y el

concesionario.
Entre usuarios deben acordar las condiciones de uso de la perforación, es-
tando facultado el Departamento General de Irrigación, en ejercicio de sus fa-
cultades de policía, a mediar entre ellos a fin de que convengan las condiciones
de uso del pozo, e incluso, en caso de desacuerdo, para imponerlas de oficio.
f. Régimen jurídico del agua subterránea en la Provincia de Mendoza
Al régimen de libertad en el uso y aprovechamiento de aguas subterrá-

neas consolidado por el fallo de la Corte Suprema de Justicia en 1924, lo si-
guió una importante reglamentación contenida en la Resolución 451/53
HTA del Departamento General de Irrigación, que se dio en llamar “Regla-
mento de Perforaciones” el que, junto con las disposiciones de la Ley de
Aguas de 1884, reguló las aguas subterráneas hasta la sanción de la Ley 4035,
que derogó los artículos pertinentes de la señalada Ley provincial.
El “Reglamento de Perforaciones” fue considerado como un documen-
to básico para la elaboración de la ley 4035, dada la actualidad y precisión de
varias de sus disposiciones, aunque su eficacia se vio afectada por problemas
financieros y de gestión administrativa.
El mencionado Reglamento establece que ninguna obra de perforación
tendiente a aprovechar el agua subterránea puede realizarse sin contar con el
permiso previo de Superintendencia, bajo pena de paralización de la obra y
multas al propietario, operador o constructor y profesional que las hubiere di-
rigido. Producidos los informes técnicos y oídos los presuntos afectados por el
permiso, el Departamento General de Irrigación resolvería el otorgamiento del
permiso de perforación.
Prevé la institución del técnico alumbrador, que es aquel que asesora al
particular o a la empresa perforadora, y crea un triple Registro: de técnicos
alumbradores, de perforadores y de pozos.
Fija distancias (200mts) a cauces públicos dentro de los cuales pueden
hacerse las perforaciones y establece una pequeña tasa retributiva de servicios.
Reconoce la prioridad de la Administración para poder proceder por sí
a la perforación de aguas subterráneas.
Regula una función policial amplísima en manos del Departamento Ge-
neral de Irrigación, habilitando a sus funcionarios a entrar a la propiedad, so-
131
licitando allanamiento y auxilio de la fuerza pública, a fin de inspeccionar

cualquier aspecto de las aguas subterráneas. Asimismo, el DGI puede suspen-
der no sólo la explotación del agua subterránea, sino también a los técnicos y
a las empresas perforadoras cuando no cumplan las ordenanzas que dicte. In-
cluso puede disponer el cegamiento del pozo en infracción.
Actualmente la investigación, exploración, uso, control, recarga, con-
servación, desarrollo y aprovechamiento de las aguas subterráneas para cu-
ya extracción sea necesaria la construcción de obras, se rigen en el territorio
de la Provincia por la ley 4035, 4036, 4306, y las reglamentaciones que dicte
el DGI.
La ley 4036 se refiere a las competencias que en materia de aguas subte-
rráneas corresponden al DGI y a cada uno de sus órganos. El dinamismo y fle-
xibilidad que debe caracterizar una moderna Administración del agua consti-
tuyen el fundamento principal de legislar por separado las normas de regula-
ción de las conductas y actividades interrelacionadas del Estado, los particula-
res y el recurso (de lo que se ocupa la ley 4035), de aquéllas que rigen primor-
dialmente el accionar de la Administración. Las primeras son previstas para
guardar permanencia y estabilidad a través del tiempo; las segundas deben
necesariamente estar sometidas a una constante observación para operar los
cambios que la realidad exija.46
La ley 4036 atribuye al Honorable Tribunal Administrativo del Depar-
tamento General de Irrigación la facultad de reglamentar la ley de aguas sub-
terráneas, el poder concedente, y la competencia en los aspectos financieros y
presupuestarios, siendo además quien puede autorizar la creación de organis-
mos de usuarios. El Superintendente tiene a su cargo la aplicación de la ley y
el otorgamiento de los permisos para perforar.
La ley 4036 alude a la Dirección de Obras y Servicios Sanitarios, la cual
ha sido reemplazada por el Ente Provincial del Agua y Saneamiento, cuyas
funciones están previstas en la Ley 6044. En referencia a la distribución de
competencias entre el Ente Provincial del Agua y Saneamiento y el Departa-
mento General de Irrigación, reza el art. 36 de la ley 6044: “previo al otorga-
miento de la concesión para la prestación del servicio publico de provisión de
agua potable de origen subterráneo por el Ente Provincial del Agua y Sanea-
miento éste solicitará al Departamento General de Irrigación el otorgamiento

de Aplicación de la Ley de Aguas Subterráneas para la Provincia de Mendoza” Mendoza Argentina 1973
pág.43
132
NOELIA TORCHIA
de la pertinente concesión, de conformidad a la legislación especial en materia

de aguas subterráneas, remitiendo al efecto los antecedentes del caso. Otorga-
da la concesión, el Ente Provincial del Agua y Saneamiento podrá conceder el
servicio. La registración, empadronamiento, y la fijación y percepción de la tri-
butación de las concesiones de uso del recurso hídrico permanecerán a cargo
del Departamento General de Irrigación.”
Asu turno, la ley 4306 prevé sanciones para quienes perforen o exploten
agua subterránea sin cumplir con el procedimiento de la ley 4035.
En este punto, debemos mencionar al Decreto 1839/74, que pretende re-
glamentar la Ley 4035. Dicha norma es inconstitucional, por haber sido dicta-
da por un órgano incompetente, ya que, de acuerdo a la distribución de com-
petencias que efectúa la Ley 4036, es el Honorable Tribunal Administrativo del
Departamento General de Irrigación quien debe reglamentar la Ley de Aguas
Subterráneas ( art. 4 inc. a Ley 4036).
I. Procedimiento administrativo para obtener la concesión de uso de aguas

subterráneas. Ley 4035.
Los pasos a cumplir para alumbrar aguas subterráneas en la Provincia

de Mendoza son:
• Presentar solicitud de autorización para perforar.

Se puede perforar en terreno propio o ajeno con autorización del propie-
tario. En este último caso, de no contarse con la mencionada autorización po-
drá recurrirse a los institutos de la servidumbre administrativa, ocupación
temporaria o expropiación. Con la solicitud se deberá: acompañar plano de
mensura con ubicación de la futura perforación , indicar el destino que se le
dará al agua, presentar proyecto de obra y plan de trabajos firmado por profe-
sional responsable con título habilitante y que se halle inscripto en el “Regis-
tro de Directores y Constructores de Perforaciones” del DGI (art. 26 ley 4035).
• Publicar la solicitud en diario y boletín oficial por 2 días; además de-

berá ponerse en conocimiento de los interesados a quienes pueda afectarse.
Es un mecanismo tendiente a hacer efectiva la cláusula sin perjuicio de terce-
ros (art. 5 ley 4035).
133
• Otorgar un plazo de 10 días para que los interesados a quienes pue-

da afectar la solicitud se presenten y opongan al permiso para perforar. Si
hubiera oposición, se corre vista al proponente, se ordena la producción de la
prueba ofrecida y se dicta el pertinente acto administrativo que acepte o denie-
gue la oposición.
• Sustanciar informes oficiales, los que determinarán si es técnicamen-

te viable la explotación y si no afecta derechos de terceros.
Siempre que haya más de dos perforaciones habrá “interferencia”; vale

decir, cada nueva perforación que se realice para la explotación de un determi-
nado acuífero, producirá un efecto deprimente en él, efecto que se hará sentir
con mayor o menor grado, según el número de pozos existentes, el caudal de
extracción que se efectúe, la transmisividad del acuífero, la profundidad de la
colocación de filtros, la potencia neta de bombeo, la distancia entre pozo y po-
zo, etc.
Ahora bien, éste es un fenómeno que está insito en el hecho mismo de
la explotación del agua, y que, en consecuencia, no es posible evitar.
Por ello, es importante, que cuando la Autoridad conceda una autori-
zación para efectuar una nueva perforación, tenga en cuenta la relevancia
económica del daño que se puede causar a los usuarios preexistentes,48 pro-
curando que el caudal factible de ser extraído no comprometa, con perjuicio
de tercero, la calidad, capacidad o disponibilidad de la fuente o acuífero.
Los informes oficiales mencionados, deberán asimismo establecer si
en el anteproyecto de obra se ha previsto la aplicación de dispositivos ade-
cuados que permitan la medición del caudal a erogarse y si el volumen esti-
mado a extraer resulta suficiente para satisfacer las necesidades del uso a que
se destine, respondiendo a un plan de utilización racional.
La exigencia de utilizar dispositivos tendientes a la medición del cau-
dal a erogarse está impuesta en el art. 12 inc. c) de la ley 4035. Apesar de ello,
sólo son utilizados por los concesionarios o permisionarios de uso minero o
industrial para envasado de agua mineral, quienes tributan de acuerdo al vo-
lumen real consumido. En el resto de los casos no han prosperado los inten-
tos administrativos de satisfacer la previsión legal. Afortunadamente, tratán-
dose de surgentes sí se utilizan sistemas de cierre.
48 Alfredo Rafael Bridge “Aspectos administrativos y legales del desarrollo y manejo de los recursos hídri-
cos”- Centro Regional de Agua Subterránea, San Juan- Argentina, Publicación n° 4, 1972.
134
NOELIA TORCHIA
En 1997, mediante Res 267/97 de Superintendencia, se impuso, como

si dicha obligación no existiera en la ley, que todo proyecto de obra de apro-
vechamiento de agua subterránea debía contar con instrumentos de medi-
ción de caudales extraídos, ampliando la exigencia a todo trámite sobre per-
foraciones ya existentes (Res. 1081/99 de Superintendencia) e incluso esta-
bleciendo sanciones para caso de incumplimiento (Res. 962/98 HTA). Con-
tra la mencionada resolución, se interpuso una acción de amparo “in re” Ni-
ven c. DGI, lo que da pauta de cierta resistencia social a este tipo de medidas
y sus posibles consecuencias tributarias. En el año 2001, la exigencia fue sus-
pendida (Res. 429/01 HTA), para luego suprimirse definitivamente (Res.
899/02 de Superintendencia).
• Permiso para perforar. Con los informes producidos, el Superinten-

dente General de Irrigación otorgará o rechazará fundadamente el permiso pa-
ra perforar. En este último caso queda abierta la vía recursiva ante el H Conse-
jo de Apelaciones del DGI. La perforación deberá construirse en el plazo que
se fije en la Resolución, el que no puede ser superior a 6 meses, bajo apercibi-
miento de revocación del permiso.
• El permiso debe inscribirse en el Registro General de Perforaciones.
La figura de la autorización o permiso faculta, para que en caso de que
sobrevenga cualquier causa que impida el funcionamiento de la perforación
en condiciones reglamentarias, el organismo administrativo pueda revocarlo
en cualquier momento mediante resolución fundada y sin derecho a indemni-
zación alguna.49
• Finalizada la obra se extiende un certificado técnico final, donde
consta profundidad, diámetro de la perforación, potencia de la explotación y
equipos, nivel y calidad de las aguas y perfil de suelos.
• Concesión. Presentado el certificado técnico final, el expediente es
puesto a consideración del Honorable Tribunal Administrativo para el otorga-
miento de la respectiva concesión.
La Resolución que así lo disponga constituirá el título de la concesión;
deberá dictarse dentro de los 30 días de recibido el expte y su vigencia y efec-
tos comenzarán a regir desde su inscripción en el Registro General de Perfora-
ciones. Como vemos, se trata de un Registro constitutivo de derechos, el títu-
lo no se perfecciona si la concesión no se inscribe en él.

de Aplicación de la Ley de Aguas Subterráneas para la Provincia de Mendoza” Mendoza Argentina 1973
135
La Resolución que otorga la concesión contendrá: nombre del concesio-

nario, individualización del inmueble, actividad o establecimiento beneficia-
do, volumen máximo a extraer y determinación del uso especial.
De acuerdo a lo previsto en la Ley 4036 (art 5) las solicitudes de con-
cesión cuyo objeto sea el abastecimiento de poblaciones o el uso termal o
medicinal, se sustanciarán con intervención del EPAS o autoridad sanitaria,
respectivamente. Si el objeto fuera la industria, minería o recreación y turis-
mo, será con intervención del Ministerio de Economía.
Contra la denegatoria al otorgamiento de la concesión cabe el recurso
de revocatoria ante el mismo Honorable Tribunal Administrativo, luego
queda expedita la acción contencioso administrativa (art. 6 ley 4036).
La falta de pronunciamiento en el término previsto se interpreta en el
sentido de que la concesión es procedente y su reiteración se considera mal
desempeño de la función y causal de juicio político. “A diferencia del silen-
cio administrativo negativo, que cumple esencialmente el rol de asegurar a
los interesados el acceso a un dispositivo de impugnación ulterior, el silen-
cio administrativo positivo implica la existencia de un auténtico acto admi-
nistrativo. La inactividad u omisión administrativa sustituye, en estas hipó-
tesis, a las autorizaciones o aprobaciones expresas y tiene por efecto princi-
pal estimar la pretensión deducida por el interesado”.50
El Registro es de carácter público y real. La información en él conte-
nida está volcada en el Catastro que lleva el mismo Departamento General
de Irrigación, donde también se consigna el tendido de redes de transmisión
eléctrica usadas en el bombeo de aguas subterráneas.
La concesión, si bien otorga derechos a favor del concesionario (fun-
damentalmente el derecho a usar el agua para el fin concedido), crea tam-
bién obligaciones e impone prohibiciones. En particular, la Ley 4035, en su
artículo 20, prohíbe al concesionario utilizar las aguas en un uso distinto al
concedido; extraer mayor caudal del autorizado; inficionar las aguas y deri-
var las aguas fuera de su propiedad, establecimiento o actividad de terceros,
sin permiso previo de la autoridad. Por su parte, el artículo 19, dispone las
obligaciones a cargo del concesionario, quien deberá: abonar las cargas fi-
nancieras de la concesión; suministrar los informes que le sean requeridos
por la Administración, vinculados a la concesión; utilizar racional y eficien-
temente el caudal concedido, exclusivamente en su propiedad, estableci-
50 Greco, Carlos “Sobre el silencio de la Administración” LL1980 C pág.777
136
NOELIA TORCHIA
miento o actividad; comunicar en forma inmediata cualquier alteración físi-

ca o química producida en la perforación o en el agua extraída, como soca-
vamiento, descenso de niveles, interferencia con otras perforaciones, conta-
minación, etc. y permitir el acceso de personal de la administración a su pro-
piedad para realizar controles administrativos o inspecciones técnicas per-
tinentes.
Las infracciones o incumplimientos serán sancionadas con multa, sus-
pensión del uso de agua e incluso podrá declararse la caducidad de la con-
cesión (art. 21 Ley 4035).
II. Orden de prioridades
Para cuando el agua subterránea no alcance para satisfacer los usos

especiales solicitados, la ley prevé un doble orden de prioridades (teniendo
en cuenta el uso que se da al agua y el sujeto solicitante), el que determina-
rá a quien se otorgará la concesión.
Serán abastecidos en primer lugar los usos destinados al abasteci-
miento de poblaciones. En segundo lugar los que tengan por objeto la agri-
cultura y la ganadería, luego los usos industriales, minería, recreación y tu-
rismo y finalmente el uso termal o medicinal (art. 6 ley 4035).
Si hay varias solicitudes sobre un mismo uso y el agua no alcanza pa-
ra satisfacer a todos, se atenderá a la preferencia con relación al sujeto soli-
citante. En primer lugar se dará prioridad a las personas jurídicas públicas,
luego a consorcios, asociaciones o cooperativas de usuarios. En tercer lugar,
a personas físicas o jurídicas de naturaleza privada, cuyas propiedades go-
cen de concesión para uso de aguas públicas superficiales insuficientes y en
cuarto lugar a cualquier otra persona. Ante igualdad de condiciones se pre-
ferirá la que primero haya sido presentada (art. 7 ley 4035).
Debe tenerse presente que el uso común, por su naturaleza, tiene pre-
ferencia absoluta sobre los usos especiales, cualquiera sea.
Este régimen de prioridades es semi rígido, puede ser alterado por re-
solución fundada cuando se acreditara fehacientemente que el beneficio
económico social es notoriamente superior al de la solicitud preferente com-
petitiva (art. 8 ley 4035).
137
III. Extinción de la concesión de agua subterránea
Las concesiones de uso de agua subterránea se extinguen por renuncia,

vencimiento del plazo, revocación, caducidad, agotamiento de la fuente, o
por perder las aguas aptitud para servir el fin para el que fueron concedidas.
Así como al Honorable Tribunal Administrativo le corresponde el poder con-
cedente, es también, en virtud del principio del paralelismo de formas, el fa-
cultado para declarar la extinción de la concesión por las causales enumera-
das (art. 4 inc. C Ley 4036). A contrario sensu, si el usuario de aguas subterrá-
neas sólo es titular de un permiso de perforación y de uso del agua subterrá-
nea, la autoridad competente para declararla es el Superintendente General
de Irrigación.
a). Renuncia
El concesionario puede renunciar en cualquier tiempo a la concesión, a

tal fin deberá presentarse ante la autoridad llenando el formulario tipo pre-
visto, abonar las acordadas de trámite, acreditar libre deuda ante el Departa-
mento General de Irrigación, presentar plan de cegado firmado por personas
inscriptas en el Registro de Directores y Constructores de Perforaciones, con-
formidad de los usuarios y certificado de libre gravamen. La renuncia debe
ser presentada por el titular actual de la perforación por sí o por terceros con
poder especial.
Dictado el resolutivo pertinente de aceptación de renuncia al uso de
agua subterránea y baja registral de la perforación en cuestión, con la anuen-
cia y control de la Dirección de Policía del Agua del Departamento General
de Irrigación se materializará el cegado del pozo, el que en caso de no efec-
tuarse por el renunciante deberá ser realizado de oficio a cuenta y cargo de
aquél.
Cuando las perforaciones han sido cegadas con carácter previo a la
presentación de la renuncia o no existen en el terreno corresponde disponer
su baja registral para así hacer efectivo el principio de exactitud registral, sin
necesidad de cumplir con el trámite del instituto de la renuncia, ya que en
realidad el derecho se extingue por falta de objeto, en forma independiente
a la existencia de voluntad en renunciar.
138
NOELIA TORCHIA
b). Vencimiento del plazo
El vencimiento del plazo de vigencia de la concesión causa su extin-

ción de pleno derecho y sin necesidad de declaración alguna, quedando el
Departamento General de Irrigación autorizado para disponer el cese inme-
diato de la utilización del agua.
c). Revocatoria
El DGI podrá en cualquier tiempo revocar la concesión indemnizando

sólo el daño emergente cuando mediaren razones de oportunidad, mérito o
conveniencia o las aguas sean necesarias para abastecer usos posteriores que
lo precedan en el orden establecido en el art. 4 ley 4035.
d). Caducidad
La caducidad constituye una sanción impuesta al concesionario de uso

de aguas subterráneas por incumplimiento de las obligaciones a su cargo, y,
por lo tanto, no da derecho a reclamar indemnización ni libera del pago de
los tributos adeudados. Son causales de caducidad:
• el no uso injustificado del agua por 2 años,
• el empleo del agua total o parcialmente en uso distinto al concedido,
• el no pago de los tributos durante 3 o más años consecutivos,
• el cese de la actividad que motivó su otorgamiento,
• el incumplimiento reiterado, previo emplazamiento de las obligacio-
nes de utilizar el caudal concedido en forma racional y eficiente y ex-
clusivamente en su propiedad, actividad o establecimiento; suminis-
trar los informes que le sean requeridos relacionados con la concesión
y de permitir el acceso al personal de la administración a su propiedad
para efectuar los controles técnicos,
• la violación reiterada de las prohibiciones establecidas por el art. 20
(utilizar las aguas en un uso distinto al concedido, extraer mayor cau-
dal del autorizado, derivar las aguas fuera de su propiedad e inficio-
nar las aguas).
La caducidad debe ser declarada por la autoridad, fundada en alguna

de las causales enumeradas taxativamente y previa audiencia del interesado.
139
IV. Uso conjunto
La integración del uso de aguas subterráneas y superficiales viene im-

puesta por la conexión que existe entre todos los componentes del ciclo hi-
drológico. Muchas fuentes de aguas superficiales, como manantiales, ríos,
arroyos, lagos y lagunas dependen, parcial o totalmente, de aguas subterrá-
neas. A su vez, éstas son abastecidas a través de cursos superficiales, desde
los que se infiltra el líquido que se integrará en los acuíferos. Esto permite
que en algunos lugares, vía el agua subterránea, se afecten derechos sobre
aguas superficiales.
La política, la gestión y la legislación no pueden desconocer esas reali-
dades que impone la naturaleza y deben prever un planeamiento integral
que tienda gradualmente a la utilización y manejo conjunto de las aguas su-
perficiales y subterráneas (es lo que le ordena la ley 4036 en su art. 3 inc. D
al DGI).
Importantes reservas de agua de los embalses subterráneos permiten,
mediante el uso conjunto de agua superficial/ agua subterránea, una regu-
lación interanual que supere los periodos de sequía (con ese fin las Inspec-
ciones de Cauce, han construido perforaciones comunitarias de refuerzo de
dotación).
El uso conjunto también puede ser útil para mantener la calidad del re-
curso, como ejemplo de ello, se puede enunciar la obra de saneamiento del
canal Pescara, donde se utilizan una serie de perforaciones a efectos de diluir
los efluentes.
V. Consorcios de Usuarios de aguas subterráneas
El art. 1 de la ley 6405 dispone que los usuarios de aguas subterráneas

alumbradas por perforaciones, podrán constituir una Inspección para su ex-
plotación, quedando el DGI facultado para disponer su integración cuando
circunstancias excepcionales lo requieran.
A diferencia de lo que ocurre con los usuarios de aguas superficiales,
la constitución de consorcios de usuarios de aguas subterráneas es facultati-
va, salvo en casos excepcionales.
Requiere para su configuración de una infraestructura común, no bas-
ta la existencia de concesiones sobre el mismo acuífero.
140
NOELIA TORCHIA
En la práctica los consorcios no se han formado porque los Convenios

de Uso son más sencillos y económicos: no tienen que aprobar su presupues-
to, ni rendir cuentas, entre otras cosas. De esta forma, cuando una perfora-
ción presenta varios usuarios, ellos mismos acuerdan sus relaciones a través
de la institución convencional, sin integrar Consorcios de Usuarios.
VI. Régimen de Transferencias sobre inmuebles

con derecho de uso de agua subterránea
El art. 28 de la Ley 4035 establece que no podrá autorizarse ninguna

transferencia de inmuebles donde asiente una perforación sin la previa acre-
ditación de encontrarse al día en el pago de los tributos correspondientes.
Idéntico régimen rige para el caso de una propiedad con derecho de uso de
agua superficial.
El trámite está reglamentado en la Resolución 307/04 HTA, que exige,
previo a disponer la transferencia, se obtenga certificado de libre deuda o in-
forme de deuda del DGI, bajo apercibimiento de responsabilizar al escriba-
no autorizante solidariamente por las deudas anteriores a las transferencias,
sin perjuicio de la responsabilidad de enajenante y adquirente. Además se
prevé la denuncia ante el Colegio Notarial de las omisiones detectadas para
que este organismo sancione a los escribanos incumplidores.
Si de la tramitación del certificado de libre deuda surge que el inmue-
ble adeuda tributos, el escribano podrá : a) negarse a efectuar la transferen-
cia, b) retener y depositar los importes adeudados o c) realizar la escritura
traslativa del dominio si el adquirente asume expresamente la obligación por
la deuda anterior. En cualquiera de estos casos, el escribano queda liberado
de su responsabilidad.
G. Contaminación de los acuíferos
La contaminación reduce la oferta de agua útil, por ello cuando habla-

mos de contaminación siempre debemos hacerlo con referencia a sus posi-
bles usos. En este sentido, resulta de interés atender a la definición que trae
la Res. 778/96 HTA “Reglamento general para el Control de la contamina-
ción hídrica”: “se entiende por contaminación o degradación de las aguas to-
141
da acción o actividad humana o natural que implique la alteración de las

cualidades de las mismas, en relación a los usos asignados o a la protección
del medio ambiente, referido tanto al dominio público hidráulico en sí, como
a su entorno”(art. 4 Res. 778/96 HTA).
De esta forma, hay alteración de la calidad cuando el agua deja de ser-
vir para usos posteriores, incluido el uso ecológico.51
Para evaluar el peligro de la contaminación del agua subterránea de-
be atenderse a la vulnerabilidad del acuífero, consecuencia de las caracterís-
ticas naturales de los estratos que lo separan de la superficie del suelo y a la
carga contaminante que se aplica.
Con respecto a la vulnerabilidad natural del acuífero, cabe distinguir
los acuíferos confinados de los libres. Mientras que los primeros están rodea-
dos por dos capas impermeables, en los segundos sólo la capa inferior reúne
esa cualidad.
Distintas serán las repercusiones que las actividades humanas tendrán
sobre cada uno de ellos y, por ende, las medidas de protección que deberán
tomarse. Pues los acuíferos confinados son inmunes, en mayor medida, a las
actividades que se desarrollen en la superficie, por lo menos, con relación a
las aguas subterráneas aprisionadas en acuíferos libres. Ello impone la nece-
sidad de valerse de la “zonificación” o del “ordenamiento territorial”.
Constituye también un elemento definidor de la vulnerabilidad del
acuífero la profundidad del nivel del agua.
Los procesos contaminantes de las aguas del subsuelo se caracterizan
por su dificultad de percepción, su persistencia y por la dificultad para su co-
rrección.52
En términos generales, la contaminación de las aguas subterráneas
puede producirse por dos causas: por la introducción de sustancias nocivas
(vertidos, los que a su vez pueden ser directos o indirectos, es decir aquellos
previamente filtrados por el suelo), o como consecuencias de operaciones de
captación o explotación que determinen su salinización (como la sobreexplo-
tación del acuífero, o por perforaciones o explotación incorrecta, que provo-
ca fisuras que comunican acuíferos contaminados con otros que no lo esta-
ban).
51 Iñigo Sanz Rubiales “Los vertidos en aguas subterráneas. Su régimen jurídico” Monografías Jurídicas,
Marcial Pons Madrid 1997 pág. 25
52 Iñigo Sanz Rubiales “Los vertidos en aguas subterráneas. Su régimen jurídico” Monografías Jurídicas,
Marcial Pons Madrid 1997 pág 27
142
NOELIA TORCHIA
En Mendoza, los problemas de contaminación se concentran en tres

frentes: 1) en la zona de la Destilería de Luján de Cuyo, que obedecería a la
actividad petrolera allí desarrollada. Mediante Res. 915/03, el Superinten-
dente General de Irrigación ordenó a YPF la adopción de medidas de miti-
gación provisoria y remediación definitiva del daño causado al acuífero; 2)
en Ugarteche Carrizal53 3) en San Martín, Rivadavia y Junín, donde el segun-
do nivel del acuífero se encuentra con tenores de salinidad no aptos para el
riego por su elevada magnitud, habiendo comenzado a salinizarse el tercer
y último nivel explotable, el cual tenía excelente calidad. Se sabe que los
principales determinantes de la salinización del acuífero medio –y ahora del
tercer nivel- son: a) la existencia de pozos rotos o en mal estado, que permi-
ten el pasaje del agua del nivel freático hacia los más profundos, b) la so-
breexplotación del acuífero, que colabora cuantitativamente en mas del 80%
del aumento en la salinidad (Llop y Fasciolo, 1998).”54
El control de la cantidad y calidad del agua subterránea le compete al
Departamento General de Irrigación (art. 188 Constitución de Mendoza, art.
23 ley 4035, Ley 4036, Res. 778/96 HTA del DGI). Aunque es necesario acla-
rar que indirectamente presentan competencias conexas las autoridades en-
cargadas de la protección del medio ambiente (Ministerio de Ambiente y
Obras Públicas, Municipalidades), ya que el agua es un elemento más inte-
grante del sistema ambiental, siendo clara esta situación en la coordinación
de competencias que entre la autoridad ambiental y la hídrica establece el
Decreto 437/93 al regular los aspectos ambientales de la actividad petrolera.
La ley 4035, en su artículo 23, faculta al Departamento General de Irri-
gación para establecer zonas de protección alrededor de la perforación -en la
que podrá limitar, condicionar o prohibir actividades que puedan afectar su
normal explotación- o bien para fijar turnos, restringir, limitar o regular por re-
solución fundada, el uso o extracción del agua subterránea, cuando a causa de
ello pueda alterarse el equilibrio del balance hidrológico del acuífero sea por
descenso de niveles, desmejoramiento de la calidad de sus aguas o por cual-
quier otra causa.55
53 Reta José, “La contaminación de la aguas subterráneas: el caso de los acuíferos de Ugarteche- Carrizal”
en Conflictos Socio-Ambientales y Políticas Públicas en la Provincia de Mendoza”- Oikos Red Ambiental
2005 pág. 340
54 Dr. Armando Llop- “Manejo sustentable del agua subterránea o desertificación. El caso de la cuenca nor-
te de Mendoza, Argentina.” CELA- INA
55 Similares facultades otorga el Código de Aguas Chileno a la Dirección General de Aguas, art. 63 Ed ofi-
cial, entre otros
143
Por su parte, el inc. 3 del comentado artículo, autoriza al Departamen-

to General de Irrigaciónpara que solicite al Poder Ejecutivo la declaración de
agotamiento de la fuente, cuando su disponibilidad se encontrare compro-
metida con las concesiones ya otorgadas. Entendemos que dicha declaración
puede y debe ser efectuada por el propio Departamento General de Irriga-
ción, atento a su competencia de origen constitucional, exclusiva y excluyen-
te en el manejo del agua subterránea (artículo 188 Constitución de Mendoza,
ley 4036).
A su turno, el Honorable Tribunal Administrativo, mediante Resolu-
ción 778/96 reglamenta la facultad de la Superintendencia de imponer zonas
o áreas de protección hídrica en el perímetro de los cursos naturales o artifi-
ciales de aguas, lagos, lagunas, diques y embalses o determinadas zonas de
acuíferos subterráneos, a los efectos de la regulación de las actividades que
allí se realicen y con el objetivo de evitar alteraciones o degradaciones de las
aguas, y así procurar la protección y calidad de las mismas. Asimismo, se po-
drán imponer restricciones o la adopción de medidas preventivas o correcto-
ras a todas aquellas actividades que, atento a su inmediatez o cercanías, pue-
dan en forma directa o indirecta causar deterioros o daños a las aguas o al
ecosistema implicado (art. 6 Res. 778/96 HTA).
Igualmente, Superintendencia podrá imponer reservas y vedas en
aquellos cuerpos receptores naturales de aguas, o tramos o sectores de los
mismos, y en determinados acuíferos subterráneos, que a juicio del organis-
mo merezcan una protección especial y determinada. Del mismo modo y en
coordinación con la autoridad pública correspondiente, el Superintendente
podrá proponer la creación de Reservas Naturales en los términos de los art.
40 y 41 dela ley 6045, siguiendo al respecto el procedimiento establecido por
el art. 79 del citado cuerpo legal ( art. 7 Res. 778/96 HTA).
El Departamento General de Irrigación, sobre la base de su competen-
cia en la protección del recurso hídrico, y con el fin de mantener el balance
hídrico, ha declarado “zonas de restricción de construcción de perforacio-
nes” (Res. 673/97, modificada por Res. 260/99, ambas del HTA), en donde,
sólo se puede acceder a un “nuevo permiso de perforación”, mediando
reemplazo por otra perforación equivalente en diámetro de caño de salida y
caudal, la cual debe ser previamente cegada. La perforación a remplazar de-
be estar en funcionamiento, y encontrarse dentro del área restringida, o fue-
ra de servicio o inactiva por un término no mayor a un año y ubicada en el
mismo inmueble para el que se solicita el nuevo permiso.
144
NOELIA TORCHIA
En estas áreas, la normativa deja a salvo, con carácter excepcional, la

factibilidad de autorizar la construcción de una nueva perforación sin que
medie reemplazo de otra existente, a solicitud de Entes Públicos de carácter
Nacional, Provincial y/o Municipal, fundada en razones de seguridad, salu-
bridad o estratégicas.
En la actualidad existen dos áreas declaradas sujetas a restricción en la
Provincia de Mendoza: el área de la Sucuenca El Carrizal (distritos de Agre-
lo, Blanco Encalada, Perdriel, Ugarteche, Carrizal y Anchoris), afectada me-
diante Res. 205/ 06 Superintendencia; y el área de la zona Este (distritos Alto
Salvador, Montecaseros, Chapanay y Tres Porteñas del Dpto de San Martín),
declarada mediante Res. 1091/04 Superintendencia. En forma temporal, en-
tre el año 1998 y el 2004, también fue sometida al régimen de restricción la zo-
na del piedemonte (distritos El Challao, Los Barrancos, Chacras de Coria y
cuencas aluvionales de San Isidro, Maure, Papagallos, Frías y La Crucecita)
Por otro lado, y mediante Res. 360/02, del Superintendente Gral de
Irrigación, se creó en el Departamento de Tunuyán, Distrito Vista Flores, la
primer Área de Protección Hidroecológica de la Provincia de Mendoza, la
cual quedó sujeta a las Normas de Protección especificadas en la resolución,
entre las cuales se incluyen: límites en el uso de agroquímicos, prohibición
de construcción de baterías de pozos para abastecer sectores ubicados fuera
del área de protección, prioridad al uso del agua superficial por sobre el sub-
terráneo, medidas de protección de los recursos que interactúan con el agua,
sistema de monitoreo del acuíferos, etc.
H. Derecho Comparado
I. Código de Aguas de Córdoba
Haremos una breve referencia al régimen previsto en el Código de

Aguas de la Provincia de Córdoba (Decreto Ley n° 5589), redactado por el
Maestro Joaquín López, en el año 1973.
A diferencia de la Ley de Aguas Subterráneas de Mendoza, cuando la
concesión tenga por objeto predios particulares, se otorga al superficiario
dueño del inmueble. Sólo en caso de evidente conveniencia, se admite la re-
solución de una concesión a favor de un tercero no propietario del inmueble
afectado, previa expropiación de los terrenos necesarios para asegurar el de-
145
sarrollo de la actividad objeto del permiso o concesión (art. 162 Ley 5589).
Establece el carácter eventual de las concesiones de uso de aguas sub-
terráneas, salvo cuando sean otorgadas a favor de su anterior titular domi-
nial (tratándose de aguas subterráneas privadas) (art. 163 Ley 5589).
Se regula la exploración del agua subterránea, 56 permitiendo su reali-
zación en forma libre en terreno propio. En terreno ajeno o del dominio pri-
vado o público del Estado, sólo puede explorar el Estado por sí o por contra-
tistas (art.164 y 165 Ley 5589).
También se prevé, la recarga artificial de acuíferos subterráneos, aspec-
to propio del uso conjunto de aguas superficiales y subterráneas (art. 179 Ley
5589).
II. Derecho Comunitario europeo
Las aguas subterráneas merecieron la atención de la Comunidad Eu-

ropea, a través del dictado de la Directiva 80/68/CEE del Consejo, del 17 de
diciembre de 1979, cuyo objeto era prevenir la contaminación de las aguas
subterráneas por determinadas sustancias y reducir o eliminar, en la medida
de lo posible, las consecuencias de la contaminación ya existente.
La Directiva partía del sistema de la doble lista- lista I y lista II- y de
la distinción entre los vertidos directos de sustancias peligrosas en las aguas
subterráneas y los vertidos indirectos. Obligaba a los Estados miembros, en
primer lugar, a adoptar las medidas necesarias para impedir la introducción
en estas aguas de sustancias de la lista I y, en segundo lugar, a limitar el ver-
tido de sustancias de la lista II.
En todo caso, las autorizaciones de vertidos en aguas subterráneas só-
lo podrían ser concedidas por las autoridades competentes de los Estados
miembros, cuando se comprobara que se garantizaba su calidad y por un pe-
ríodo limitado, debiendo ser reexaminadas, al menos, cada cuatro años.
Contenía, además, una obligación de información y un trámite de con-
sulta en el caso de vertidos en aguas subterráneas transfronterizas.
La Directiva marco 2000/60/CE derogó la Directiva 80/68/CEE e in-
cluyó a las aguas subterráneas en su objeto de regulación. Sobre su conteni-
do, remitimos al Capítulo correspondiente.
56 La exploración de aguas subterráneas también está prevista en el Código de Aguas de Chile, art. 58 Edi-
ción Oficial, entre otros.
146
CAPÍTULO V
Las clases de aguas y su regulación

(CONT )
Por Nicolás González del Solar
I. Introducción
T
anto el mar como el suelo y el subsuelo marítimo ofrecen temas fasci-
nantes, de permanente preocupación para los Estados, de investiga-
ción para los científicos y de intensas polémicas políticas y fuente de
innumerables obras jurídicas.1
Esta masa de agua salada que cubre tres cuartas partes del globo revis-
te tal importancia que se ha convertido en la alternativa más promisoria pa-
ra el futuro de la humanidad.
Las nuevas tecnologías han permitido al hombre el descubrimiento de
una fuente de recursos aún difícil de mensurar, sobre todo en lo que respec-
ta al subsuelo marino, actual centro de atención debido a la crisis energética
y alimentaria.
A modo de ejemplo, se estima que el Océano Pacífico colectivamente
contiene, en su subsuelo, 57 veces más manganeso que todas las reservas mi-
neras de la tierra, 83 veces más níquel; 9 veces más cobre y 359 veces más co-
balto, lo que permite afirmar que su exploración y explotación se anticipará
a todo pronóstico.2
1 Espil Jorge A. Aja, El Derecho del Mar, Temis, Bogotá, 1973

2 Escobar, Jairo. El impacto producido por la actividad minera en los fondos profundos oceánicos sobre los
recursos genéticos y el Reglamento para la prospección y exploración de nódulos polimetálicos en la zona.
División de Recursos Naturales e Infraestructura, Comisión Económica para Latinoamérica y el Caribe (CE-
PAL) LC/R 2122. 2004
149
L AS CLASES DE AGUAS Y SU REGULACIÓN / L AS AGUAS MARÍTIMAS
Cuestiones como el dominio, la jurisdicción, la navegabilidad, la explo-

tación, la preservación y hasta la piratería son permanente objeto de estudio
jurídico y político.
I. a. Concepto general. Terminología
Por mar debe entenderse la masa de agua salada que rodea los conti-
nentes, enseña Miguel Marienhoff.3
Con respecto a la terminología empleada, algunos autores diferencian
entre los conceptos de “mar” y “océano”; la Real Academia Española da las
siguientes definiciones: océano es “el grande y dilatado mar que cubre la ma-
yor parte de la superficie terrestre y cada una de las grandes subdivisiones
de ese gran mar se denomina océano. Conforme la interpretación de Miguel
Marienhoff, el océano estaría comprendido en el mar de tal forma que el con-
junto de agua salada que rodea a los continentes se denomina mar y las gran-
des divisiones de ese mar se denominan océanos (Vg. Océano Atlántico,
Océano Pacífico, Indico, etc.).
Entendemos que esta discusión terminológica no es relevante a los fi-
nes del presente capítulo, tomando como concepto uniforme tanto de mar
como de océano a la masa de agua salada que rodea a los continentes y mar
interior a aquella masa de agua salada que se encuentra en el continente sin
comunicación con el mar abierto.
II. Soberanía y Derecho de Mar
Se ha repetido muchas veces que el alta mar es el mar sin soberanía, es

libre y abierto para todos, mientras que el mar territorial –cuyo estudio abor-
daremos mas adelante- es la zona marítima sobre la cual el Estado ribereño
ejerce su soberanía, con todas las facultades, atribuciones y derechos que es-
te concepto contiene.
Se dice que “ningún concepto ha suscitado tantas controversias y opi-
3 Marienhoff Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo VI, pág.161. Abeledo Perrot, Buenos Aires
1996
150
NICOLÁS GONZÁLEZ DEL SOLAR
niones contradictorias, ni ha envuelto a los juristas y teorías políticas del si-

glo XIX en un laberinto tan desesperante, como el de la soberanía”.4
Y, el carácter polémico de la cuestión se traspasa al Derecho del Mar y de
ahí la necesidad previa de clarificar ciertos aspectos conceptuales. Jellinek de-
fine a la soberanía como la negación de toda subordinación o limitación del Es-
tado por cualquier otro poder. Poder soberano es aquel que no reconoce nin-
gún otro superior a sí. Sin embargo enseña el mismo autor que es necesario di-
ferenciar la soberanía interna de la externa, siendo que la primera es la que de-
finimos precedentemente mientras que la soberanía externa se encuentra limi-
tada por el Derecho Internacional.
Es decir, que la soberanía interna de un Estado al proyectarse en el or-
den internacional se restringe por las exigencias de los demás Estados y la au-
tolimitación de estos al ceder ante el orden supranacional mediante. La actual
conformación política del mundo demuestra que la soberanía interna de los
Estados se encuentra estrechamente vinculada a ese orden internacional, prue-
ba de ello es que el Derecho Interno de un país está compuesto cada vez más
por normas ratificatorias de acuerdos, convenciones y protocolos internacio-
nales.
El derecho de mar no escapa a esa realidad. El propio Ch. Russeau dis-
tinguía ya entre la soberanía que el Estado ejerce sobre su territorio propiamen -
te dicho y la que ejerce sobre sus aguas interiores o el mar territorial. Si bien
afirma en ambos casos que el Estado posee el conjunto de competencias legis-
lativa, administrativa, jurisdiccional y coercitiva, hay una distinción importan-
te cual es que, en el mar existe la presencia de navíos, es decir, de comunida-
des que tienen vida propia y sometida a una reglamentación.
Agrega Russeau, que la soberanía del Estado costero comprende las si-
guientes facultades: a) en materia de pesca un derecho exclusivo que puede re-
glamentarlo; b) facultad de policía para garantizar la seguridad de la navega-
ción, la vida y bienes de los ribereños; c) competencia para garantizar la segu-
ridad fiscal y sanitaria. Y concluye sosteniendo que la única limitación es lo
que se denomina el derecho de pasaje inocente o inofensivo.5
Lo explicado se manifiesta también en el derecho de mar argentino ya
que las normas sobre fijación de distancias del mar adyacente, sobre navega-
4 Maritain, Jacques, El hombre y el Estado,pag. 43 y ss. Kraft 1952 Buenos Aires

5 Russeau, Charles, Derecho Internacional Público profundizado. Editorial Ariel, Barcelona. 3ra. Edición.
1966
151
ción, uso y conservación, son el reflejo de las sucesivas Convenciones sobre

Mar Territorial y Cuestiones Afines.
III. Régimen jurídico del mar
Pocas ramas del Derecho son tan antiguas como el Derecho del Mar. En
el derecho romano el alta mar, es decir el que estaba más allá del que baña-
ba directamente las costas, era considerada “res comunis”. Por tanto su uso
correspondía a todos los hombres, como el del aire.6
De acuerdo al antiguo Derecho Español, tanto el mar como sus riberas
eran cosas comunes, su uso le corresponde a todos los hombres, a todas las
criaturas que viven en este mundo.7
III. a. Línea de ribera
Previo introducirnos al tema del acápite, se hace imperioso conceptuar

los términos de Línea de Ribera y Línea de Base, pues los mismo tienen im-
plicancias esenciales en el estudio del régimen jurídico de las aguas maríti-
mas.
Por ribera del mar se entendía la parte de tierra que cubrían las aguas
en sus mayores crecidas.8
La línea de ribera es aquella hasta donde llegan las aguas marinas en
su mas alta marea en ocasiones ordinarias.
El concepto viene de la interpretación del artículo 2340 del Código Ci-
vil, en su inciso 4°, al establecer que: “Quedan comprendidos entre los bienes pú -
blicos ...las playas del mar y las riberas internas de los ríos, entendiéndose por tales
la extensión de tierra que las aguas bañan o desocupan durante las altas mareas nor -
males o las crecidas medias ordinarias”.
Ya hemos expuesto en esta obra sobre cuál es la línea de ribera de los
cursos de agua naturales, por lo que entendemos que en este artículo, al de-
finir a la playa como la extensión de tierra que las aguas marinas bañan y de-
socupan durante los movimientos gravitacionales ordinarios de la marea e
6 Institutas, libro 2°, titulo 1°, Parr. 1; Digesto libro 1°, título 8°, parr. 1 y libro 43, título 8°, ley 3
7 Partida 3°, ley 3, título 28, Partida 3° ley 6 título 28.
8 Partida 3°, título 28 ley 4 in fine
152
incluirla en el dominio público, se infiere que esa línea que separa la playa
del dominio privado tierra adentro, es la línea de ribera en los mares.
Pues las playas pertenecen al dominio público.9 Marcan el límite interno
del mar, -que se compone del lecho y el agua- y van desde la línea de las más
bajas mareas normales hasta la línea de las más altas mareas, también norma-
les.10
La técnica demarcatoria dispuesta por el Código Civil es natural y pro-
viene de los límites que marca el movimiento de las mareas correspondientes
a los movimientos naturales ordinarios comunes, periódicos y permanentes,
excluyendo los extraordinarios provenientes de fenómenos marinos o tempes-
tades.11
III. b. Línea de base
El art. 1 de la ley 23.968 dispone: “Fíjanse las Líneas de Base de la Repúbli -

ca Argentina, a partir de las cuales se miden sus espacios marítimos, las líneas de ba -
se normales y de base rectas definidas en el listado que como Anexo I, forman parte de
la presente ley y cuyo trazado figura en las cartas a que hace referencia el mismo y que
se agregan como anexo II”.
La línea de base es aquella hasta donde llegan las mas bajas mareas del
mar y desde, conforme la legislación especial deben medirse los diferentes es-
pacios marítimos que conforman el mar adyacente argentino. Es menester con-
siderar la existencia de dos tipos de línea de base o mejor expresado, dos dife-
rentes modos de definirla. Así, la conceptualizada en este párrafo es la deno-
minada “línea de base normal” o “natural”, pues está dada por el movimien-
to natural de las mareas: “hasta donde llegan las mas bajas mareas normales”.
En contraposición, existe la llamada “línea de base recta”, cual es aque-
lla que se traza de cabo a cabo que forma los extremos de una bahía, estuario
o golfo. Así pues, párrafo subsiguiente, el art. 1 de la ley 23.968 continúa de la
siguiente forma: “Quedan incluidas en las líneas de base, las líneas que unen los ca -
9 La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resuelto que “la provincia es responsable por el accidente
producido en una de sus playas en virtud de ser su propietario (arts. 2339 2340, inc. 4°, Código Civil), lo cual
implica también la de las cosas accesorias o accesorios instalados en ella (arts. 2315, 2328 y 2571, Código Ci-
vil), como por ejemplo las torres trampolín desde donde se arrojara y accidentara la víctima”: causa “Pose,
J. C/ Prov. del Chubut y ot.”, 1.12.92, ED, fallo 45.614, supl. Diario del 19.4.94
10 Mariani de Vidal, Marina, Derechos Reales T. 1 pág. 291. 7° edición, Zavalía. 2004
11 Fiorini, Bartolomé A., Manual de Derecho Administrativo, pag. 964, La Ley 1968.
153
bos que forman las bocas de los Golfos San Matias, Nuevo y San Jorge, tal como lo es -
tablece el artículo 1ro de la Ley 17094 y la línea que marca el límite exterior del Río de
la Plata, según los artículos 1ro y 70 del Tratado del Río de la Plata y su frente Marí -
timo, del 19 de noviembre de 1973”.
El artículo culmina haciendo mención que por una ley posterior se de-
terminará la línea de base que determinará el sector antártico donde la Argen-
tina ejerce su soberanía.
El art. 2 establece que las aguas que se encuentren dentro de la línea de
base serán consideradas aguas interiores de la República Argentina. En estos es-
pacios la soberanía del Estado se ejerce con igual intensidad que sobre su terri-
torio, ya que ni siquiera está limitada por el derecho de paso inocente que tie-
nen los buques de todas las banderas a través del mar territorial. Son conside-
radas bienes del dominio público del Estado ribereño, conforme el art. 2340 inc.
2, Cód. Civ. al enumerar los “mares interiores, bahías, puertos y ancladeros”.12
III. c. Las playas
Según la Ciencia Oceanográfica, el mar se divide en cuatro zonas: In-

tertidal, Nerítica, Batial y Abisal o Abismal.
La zona Intertidal es aquella comprendida entre las más bajas y las mas
altas mareas normales. Es lo que se conoce como “playa del mar”.
El Código Civil, en el inc. 4° de su artículo 2340 define a las playas co-
mo aquella “extensión de tierra que las aguas bañan o desocupan durante las altas
mareas normales o las crecidas medias ordinarias “. El concepto deviene de la
fuente, el artículo 329 del Proyecto de Código Civil de Freitas, del cual el Co-
dificador tomó la definición de “playa”. Aquel artículo entendía por playas
del mar la “extensión de la costa que ordinariamente las olas bañan y desocupan en
las más altas mareas...”. Por otra parte Demolombe, fuente expresamente cita-
da por Velez Sarsfield, dice que en cierto modo, el mar mismo establece su lí-
mite natural por sus movimientos periodicos y regulares (tomo 9° pág. 325);
de modo que la expresión “ordinariamente” de Freitas coincide con las locu-
ciones “estado normal” del art. 2577, Cód. Civ. y “movimientos periódicos y
regulares” de Demolombe.13
12 Mariani de Vidal, Marina, Derechos Reales, Tomo 1 pág.391. 7° Edición actualizada. Zavalía 2004.
13 Marienhoff, Miguel, ob. cit. pág 173.
154
La playa de mar, forma parte del lecho marítimo, por que sigue la con-
dición jurídica asignada al mar, por tanto las playas son de dominio públi-
co del Estado provincial, pues es él quien detenta el dominio del Mar Terri-
torial.
III. d. Régimen de las propiedades ribereñas
Miguel Marienhoff entiende que en nuestro país, salvo para el caso de

naufragio, donde las propiedades ribereñas deben ceder ante la necesidad
del salvataje de personas, las heredades linderas con el mar están libres de
cualquier gravamen, restricción o servidumbre14. Pues los artículos 2639 y
2640 del Código Civil disponen restricciones la dominio de aquellos propie-
tarios de heredades limítrofes con ríos o con canales que sirven para la co-
municación por agua. Siendo evidente que dichas normas se refieren a ríos
o canales, no queda comprendido el propietario ribereño con el mar.
Es que, la propia razón que dio origen a las disposiciones menciona-
das era la navegación a la sirga, la cual no existe en las márgenes del mar.15
Tal como adelantamos al comenzar este acápite, existe un caso en el
cual las propiedades linderas con el mar deben considerarse sujetas a un
gravamen, el caso del naufragio.
Por razones de humanidad el dueño de las tierras ribereñas debe de-
jar usar éstas para las tareas de salvamento, los náufragos pueden hacer uso
de esas tierras llegando a ellas como así también pueden utilizarla quienes
colaboran o llevan a cabo las tareas de salvataje. En ese orden de ideas, el
término “naufragio” comprende todas aquellas circunstancias, accidentales
o intencionales, en cuyo mérito los tripulantes y pasajeros lleguen a las cos-
ta buscando refugio para salvar su vida.16
El artículo 98 de la Convención del Mar, sobre el deber de prestar au-
xilio, exhorta a los Estados miembros a fomentar la creación, funcionamien-
to y mantenimiento de un servicio de búsqueda y salvataje, pues las propie-
dades ribereñas se verán sometidas a este principio en mérito a la ley 24.543,
ratificatoria de la Convención.
14 Marienhoff, Miguel en ob. cit. Pág. 213

15 Tardif y Cohen y Wodon citados en Marienhoff Miguel ob. cit. Pag. 214
16 Marienhoff, Miguel en ob. cit. Pág. 221
155
III. e. Islas
En este título sólo nos referiremos a las islas formadas o que se formen
en el mar argentino. Por tanto las definiremos como una extensión natural de
tierra, rodeada de agua, que se encuentra sobre el nivel de ésta en pleamar.17
El inciso 6° del artículo 2340 del Código Civil, comprende entre los bie-
nes públicos a las islas formadas o que se formen en el mar territorial... cuan-
do ellas no pertenezcan a particulares. Esta última frase fue agregada con la
reforma de la ley 17.711 y ha producido no pocas discusiones doctrinarias.
Pues el principio era que las islas seguían la suerte jurídica del álveo donde
se encontraban. Es claro que se refiere a aquellas que se encuentren dentro
del mar territorial.
Una isla es “tierra firme que emerge del nivel de las más altas aguas en
su estado normal, quedando rodeada por dichas aguas”.18 Y como se mencio-
nó anteriormente, las islas siguen la condición jurídica del lecho al cual acce-
den. El dominio de las islas ubicadas en el Mar Territorial pertenecen al Es-
tado Provincial, y aquellas ubicadas más allá de las 12 millas marinas perte-
necen al Estado Nacional.
III. f. Islas artificiales
El artículo 60 de la Convención de derecho del mar dispone que dentro

de la ZEE el estado ribereño tendrá derecho exclusivo de construir así como de
autorizar y reglamentar la construcción, operación y utilización de islas artifi-
ciales y otras instalaciones e infraestructuras destinadas a la explotación, ex-
ploración e investigación de los recursos naturales vivos y no vivos tanto en
las aguas suprayacentes al lecho como en el lecho marino y su subsuelo.
IV. Almirantazgo y jurisdicción marítima
Abordaremos aquí los aspectos relativos a la competencia y normativa

procesal atinente al derecho del mar y derecho marítimo, pues las facultades
17 ONU, Convención Internacional de Derecho de Mar art. 121, ratificada por ley 24.543
18 Spota, Alberto, Tratado de Derecho de Aguas pag. 596, citado por Mariani de Vidal Marina en ob. cit.
Pág. 295
156
que el artículo 116 de la Constitución Nacional atribuye al Poder Judicial de

la Nación en el conocimiento y decisión de las causas de “almirantazgo y ju-
risdicción marítima”, se refiere primordialmente a la interpretación y aplica-
ción de las normas que regulan la navegación, y las actividades conexas
acaecidas en zonas sometidas a dicho régimen.
En efecto, mientras la generalidad de la legislación de fondo que dicta el
Congreso Nacional es aplicada por los tribunales provinciales (art. 75, inc. 12),
las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima corresponde que sean co-
nocidas y decididas por los tribunales federales.19
Según Story, esa atribución otorgada por la Constitución Nacional, abra-
za dos grandes causas dependiendo unas de la “localidad” y las otras de la
“naturaleza” de las obligaciones. La primera comprende los actos o delitos que
han tenido lugar en las costas, en el espacio que se extiende hasta las más ba-
jas mareas y en alta mar donde todas las naciones tienen un derecho común y
una jurisdicción común. La segunda clase comprende los contratos y los asun-
tos puramente marítimos o que se relacionan a los derechos y a las obligacio-
nes del comercio y de la navegación.
Tanto la jurisdicción de almirantazgo como la marítima, en la Argentina
se extienden a lagos y ríos navegables, en tanto sirvan al comercio o la nave-
gación interprovincial o internacional, ello debido a la jurisdicción nacional
conforme el artículo 75 inc. 12 de la Constitución Nacional.
La ley 48, en sus artículos 2° y 3°, la ley 1893 en su artículo 111, reglamen-
tan los artículos 116 y 117 de la Constitución Nacional, especificando los casos
que por vincularse al almirantazgo y a la jurisdicción marítima caen bajo la ju-
risdicción federal.21 Cabe advertir que respecto a los delitos, la ley 48 y la ley
1893, no hablan expresamente de mar territorial en la aplicación de las juris-
dicciones de almirantazgo y marítima aunque sí hablan de puertos, los que son
una dependencia de dicho mar, de acuerdo a la mayoritaria jurisprudencia de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación a mediados del siglo XX, sin embar-
go no sucede lo mismo para el caso de meras operaciones de lanchaje donde
no se realice comercio internacional o interprovincial donde por el contrario, la
Corte declaraba la incompetencia de la justicia federal.
En doctrina contemporánea se entiende por Derecho Marítimo como
aquel conjunto sistematizado de normas y principios jurídicos que regulan la
19 Cappagli Alberto C., La Autonomía del Derecho de la Navegación. Estudios de Derecho Marítimo Ho-
menaje al Dr. José D. Ray, pág 192. Lexis Nexis 2005
20 Marienhoff, Miguel ob. Cit. pag. 240
157
navegación –desplazamiento, traslado, transporte técnico y movimiento- de

un vehículo denominado buque, por los distintos espacios acuáticos –mar, río,
lago o laguna- y también de aquellas normas que rigen las relaciones emergen-
tes de esa navegación y las actividades conexas, efectuada con los fines más di-
versos y sin interesar en qué cuerpo legal se encuentren esas normas21.
Como consecuencia del sistema federal de gobierno, establecido por el
art. 1° de la Constitución Nacional, la justicia federal es de excepción, limitán-
dose a la delegada expresamente por las provincias (arts. 5, 116,117 y concs.).
Y así, esa intervención de carácter privativo y excluyente de la justicia
provincial es reconocida también expresamente, por la Suprema Corte de Jus-
ticia de la Provincia de Buenos Aires ya que ha llegado a sostener que, en tales
casos, los tribunales de provincia deben declarar su incompetencia, aun de ofi-
cio, en cualquier estado del proceso (“Redon v. Vazquez Hnos. s/ indemniza-
ción”, 29/5/1984, L. 33.196, entre otros)22.
La Ley Suprema asigna a los jueces federales las causas de almirantazgo
y jurisdicción marítima y esa competencia en causas marítimas lo es en razón
de la materia y por ende improrrogable, tal es la doctrina de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación, sentada entre otros en “Banco Exterior S.A. Uruguay”
6/10/199223.
La Ley Orgánica del Ministerio Público 24.946, de 1998, sancionada
con motivo de los previsto en el art. 120 de la Constitución Nacional, estable-
ce en el inc. J) del art. 25 que a es organismo le corresponde “defender la ju-
risdicción y competencia de los tribunales”.
En 1963 al dictarse la ley 48 se estableció que los jueces federales (de-
nominados allí como “de Sección) intervienen en “...todo hecho o contrato
concerniente a la navegación y comercio marítimo”, incluyendo en su nor-
mativa variados casos, sólo a modo de ejemplo.
Por su parte el Código Procesal Civil Y Comercial de la Nación
(CPCCN) en el art. 1° preceptúa que la competencia es “improrrogable” ex-
cepto aquellas de carácter “territorial en asuntos exclusivamente patrimoniales”,
salvo, a su vez, prohibición expresa al respecto. Esa norma es de concreta
aplicación al derecho de la navegación. Habida cuenta de lo preceptuado por
21 Arrola, Graciela, Derecho de la Navegación, Algunas Reflexiones sobre la competencia y sus normas
procesales. Estudios de Derecho Marítimo en homenaje al Doctor José Domingo Ray, pág. 51 y ssgtes Lexis
Nexis, 2005
22 Arrola Graciela, ob. cit. Pag. 55
23 C.S.J.N. Fallos, 325- 3:2300, competencia federal, razón, materia improrrogable
158
el art. 516 de la ley 20.094 de Navegación al expresar que: “son aplicables las
disposiciones del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en cuanto
no estuvieren modificadas por la presente ley”.
La ley de la Navegación prohíbe las cláusulas atributivas de jurisdic-
ción o compromisorias en los contratos de transporte de cargas y también en
fletamentos totales o parciales de cosas o mercaderías en determinadas cir-
cunstancias24. El CPCCN, en los arts. 4, 337, 347 inc. 1° y 351, marca las dis-
tintas oportunidades en que un juez federal puede declarar la incompetencia
de la justicia federal ya sea de oficio o a petición de parte. Y algunas resultan
novedosas y alongadas en el tiempo, por cierto, pero encuentran por funda-
mento aquella excepcionalidad de la jurisdicción federal, de raigambre cons-
titucional, sin perjuicio de que al momento de decidir, el magistrado deberá
tener en cuenta tanto el principio de preclusión o progresividad, como el de
convalidación de los actos procesales cumplidos y también lo establecido ex-
presamente por el art. 7 de la Constitución Nacional, sobre validez de los ac-
tos y procedimientos de una provincia en otra; todo ello a la luz de la sana
interpretación del Superior Tribunal de la Nación (Corte Sup. Nac. “Mattei”
fallos 272: 188)25 los cuales el transportador asume la obligación de entregar
efectos en destino, si esas cláusulas determinan una jurisdicción diferente la
de los tribunales argentinos.
V. a. El mar territorial
Al mar libre o alta mar se opone el mar adyacente, que determina el lí-
mite en que principia y hasta donde llega el alta mar. A su vez, “mar territo-
rial” es la parte del mar adyacente más próxima a la costa y que pertenece a
la soberanía del Estado ribereño.26
El Código Civil de Chile en su artículo 593 definía al mar territorial de la
siguiente forma: “el mar adyacente, hasta la distancia de una legua marina,
medida desde la línea de más baja marea, es mar territorial y de dominio na-
cional”. Nuestro Código Civil en su artículo 2340 dispone que: “Quedan com-
prendidos entre los bienes públicos: 1 - Los mares territoriales hasta la distan-
24 Ley 20.094, arts. 614 y 621, comentados por Graciela Arriola en Estudios de Derecho Marítimo en Ho-
menaje al Dr. José Domingo Ray, pág. 56. Ed. Lexis Nexis 2005
25 Arriola Graciela, ob. cit pag. 56.
26 Claro Solar, Luis tomo 6°, n° 162 pag. 183 y tomo 6° n° 163, pag. 183. En Marienhoff Miguel ob cit.
159
cia que determine la legislación especial, independientemente del poder juris-

diccional sobre la zona contigua; 2 - Los mares interiores, bahías, ensenadas,
puertos y ancladeros;... La ley N° 23.968 ha establecido en su artículo 3, la dis-
tancia de doce millas marinas contadas desde la línea de base, es decir hasta
donde llegan las mas bajas mareas y hasta la línea imaginara que constituye el
límite interno del mar jurisdiccional o zona contigua. Existiendo bahías o en-
senadas, la línea de base es la línea imaginaria que une los cabos extremos de
dichas bahías o ensenadas, como ya se ha explicado en esta obra.
Conjuntamente con la ley N° 23.968, como legislación especial referida
por el artículo 2340 del Código Civil, debe mencionarse ley 24.543, ratificato-
ria de la Convención de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar, que fijó
las distancias marinas y unificó la denominación de cada espacio marítimo.
Es dable destacar que la Convención no fija la distancia de doce millas
marinas sino que dispone en su artículo 3° que “Todo Estado tiene derecho a es -
tablecer la anchura de su mar territorial hasta un límite que no exceda de 12 millas
marinas medidas a partir de líneas de base determinadas de conformidad con esta
Convención”. Ello ha dado origen a vastas discusiones ya que algunos auto-
res entienden que la Convención solamente establece la anchura máxima del
mar territorial, admitida por el derecho del mar, y por ende cada Estado po-
dría fija una distancia menor, lo que implicaría, en países de régimen federal
como la Argentina, un desmedro en cuanto al territorio de las provincias con
litoral marítimo.
Algunos autores discuten acerca de la naturaleza del derecho que tiene
un Estado en el mar territorial, encontrando incluso teorías que afirman que
existe una servidumbre a favor del Estado ribereño.
Lo cierto es que el mar territorial está bajo soberanía del Estado ribereño
prácticamente en iguales condiciones a las que se encuentra sometida su tierra
firme, de lo que derivan las siguientes consecuencias: La porción de mar terri-
torial debe considerarse parte integrante del Estado. En el interior de esa “ lí-
nea de respeto”, dice Plocque, el extranjero deberá conducirse como si se en-
contrara en el territorio continental del país.27 En caso de guerra, el mar terri-
torial participa del carácter enemigo o neutral del respectivo Estado. Tal como
ocurre con el territorio continental, el mar territorial comprende, además de las
aguas, el suelo y el subsuelo ocupado por ellas y el espacio aéreo que las cu-
bre.
27 Ploque, tomo 1°, pag 5 en Marienhoff, Miguel ob cit. Pag. 184
160
En cuanto al derecho de explotar las riquezas existentes en el mar terri-

torial, es menester diferenciar aquellas competencias que son exclusivas de las
provincias con litoral marítimo de aquellas que le son delegadas o que por al-
guna norma especial se ha atribuido el Estado Nacional.
Así, la ley nro. 24.922 de 1998, sobre el Régimen Federal de Pesca dispo-
ne en su artículo 3° que “son del dominio de las provincias con litoral marítimo y
ejercerán esta jurisdicción para los fines de su exploración, explotación, conservación y
administración, a través del marco federal que se establece en la presente ley, los recur -
sos vivos que poblaren las aguas interiores y mar territorial argentino adyacente a sus
costas, hasta las doce (12) millas marinas medidas desde las líneas de base que sean re -
conocidas por la legislación nacional pertinente”; y el artículo 4° establece que: “son
de dominio y jurisdicción exclusivos de la Nación, los recursos vivos marinos existen -
tes en las aguas de la Zona Económica Exclusiva argentina y en la plataforma conti -
nental argentina a partir de las doce (12) millas indicadas en el artículo anterior. La
República Argentina, en su condición de estado ribereño, podrá adoptar medidas de
conservación en la Zona Económica Exclusiva y en el área adyacente a ella sobre los re -
cursos transzonales y altamente migratorios, o que pertenezcan a una misma población
o a poblaciones de especies asociadas a las de la Zona Económica Exclusiva argentina”.
Un lectura cauta de los artículos citados hace notar que el Estado Na-
cional se ha reservado la explotación de los recursos “no vivos” existentes
dentro de las doce millas, lo que ha suscitado no pocos conflictos judiciales
que involucran a provincias con litoral marítimo y a la Nación, por los dere-
chos de percepción de impuestos por actividades llevadas a cabo en el sub-
suelo marítimo y dentro de las doce millas marinas.29
Los titulares del Mar Territorial son las provincias, se concluye. Tal afir-
mación no sólo se encuentra plasmada en la Constitución nacional y en la le-
gislación especial citada, viene desde aquel histórico debate entre Velez Sars-
field y Mitre en el Congreso Nacional. En cuanto al derecho de las provincias
en el subsuelo marino reiteramos que a pesar de la sanción de la ley 26.197,
nuestra postura es que antes de la mencionada ley y en virtud del art. 2518
del Código Civil, también era de dominio provincial.30
28 Rey Caro, Ernesto J. Diversidad Conceptual del Mar Territorial. Trabajo presentado al Congreso sobre
Aspectos actuales del Derecho del Mar. Rosario, junio de 1973.
29 Toranzo, Alejo, comentario a fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS) ~ 2003/09/08 ~ To-
tal Austral S.A. c. Provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur. La ley 2005, C15
30 Fiorini, Bartolomé A., Manual de Derecho Administrativo, pag. 965, La Ley 1968.
161
V. b. Justificación de la existencia del mar territorial
El Estado ribereño posee mar territorial porque éste le es indispensable

para el cumplimiento de sus fines. El territorio marítimo es un complemen-
to del terrestre. Privarle a un Estado de su mar territorial es reducirlo a la im-
potencia, es asfixiarlo. Por eso el mar territorial es una realidad que no se dis-
cute.31
Su existencia se justifica por necesidades de seguridad y defensa prin-
cipalmente, y por razones de policía en la navegación y de vigilancia adua-
nera por motivos de orden económico.
Desde los tiempos antiguos, los Estados han ido variando la causa y
justificación a su existencia y extensión. Así por ejemplo se pensó en el alcan-
ce de la vista, en el lanzamiento de una flecha, etc.
El estatutario Bartolo de Saxoferrato lo fijaba en dos jornadas de viaje.
En 1702, Cornelius Van Bynkershoek dio un fundamento racional para justi-
ficar su extensión. Sostuvo que la posesión de una zona marítima debe con-
siderarse extendida hasta el lugar en que pueda tenerse sujeta a la tierra, por-
que de ese modo, aunque no esté perpetuamente navegada, la posesión le-
galmente adquirida se mantiene y defiende como es debido. Por eso este es-
critor considera la mejor regla “aquella en cuyo mérito la autoridad de la tie-
rra sobre el mar se extienda hasta el límite del cañón, porque hasta ese lími-
te pueden tenerse posesiones y autoridad”.32
Fuera de toda anécdota histórica en la actualidad son los principios de
Derecho Internacional Público, Geopolítica y Economía, las que rigen en la
determinación de las distancias y la justificación del mar territorial, a través
de las distintas Convenciones Internacionales.
Siendo el mar territorial un bien sobre el cual el Estado ribereño ejerce
un derecho domínico y soberano, su condición legal será la que establezca el
Estado respectivo. Los particulares podrán ejercer sobre el mar territorial to-
dos los derechos compatibles con su condición jurídica, de acuerdo a los
principios que consagre la legislación interna de cada Estado.33
En la Argentina el mar territorial reviste carácter de bien de dominio
público, conforme lo establece el artículo 2340 del Código Civil precedente-
mente citado.
31 Marienhoff, Miguel. Ob. Cit. pag. 185

32 Sánchez de Bustamante y Sirvén, pág. 47/48
33 Marienhoff, Miguel. Ob. Cit. pag. 197
162
V. c. Derecho de paso inocente
Conforme lo establece la Convención de la ONU sobre derecho del mar,

todo Estado goza del derecho al paso inocente por el mar territorial de otro Es-
tado. Fijándose el significado de paso inocente en las siguientes características
de navegación: a) Atravesar dicho mar sin penetrar en las aguas interiores ni
hacer escala en una rada o una instalación portuaria fuera de las aguas interio-
res; o, b) Dirigirse hacia las aguas interiores o salir de ellas, o hacer escala en
una de esas radas o instalaciones portuarias o salir de ella. El paso será rápido
e ininterrumpido. No obstante, el paso comprende la detención y el fondeo,
pero sólo en la medida en que constituyan incidentes normales de la navega-
ción o sean impuestos al buque por fuerza mayor o dificultad grave o se reali-
cen con el fin de prestar auxilio a personas, buques o aeronaves en peligro o en
dificultad grave. El paso es inocente mientras no sea perjudicial para la paz, el
buen orden o la seguridad del Estado ribereño. Ese paso se efectuará con arre-
glo a la Convención y otras normas de derecho internacional.
V. c. 1. Notas características del paso inocente
Se considerará que el paso de un buque extranjero es perjudicial para

la paz, el buen orden o la seguridad del Estado ribereño si ese buque realiza,
en el mar territorial, alguna de las actividades que se indican a continuación:
a) Cualquier amenaza o uso de la fuerza contra la soberanía, la integridad
territorial o la independencia política del Estado ribereño o que de cual-
quier otra forma viole los principios de derecho internacional incorpora-
dos en la Carta de las Naciones Unidas;
b) Cualquier ejercicio o práctica con armas de cualquier clase;
c) Cualquier acto destinado a obtener información en perjuicio de la defen-
sa o la seguridad del Estado ribereño;
d) Cualquier acto de propaganda destinado a atentar contra la defensa o la
seguridad del Estado ribereño;
e) El lanzamiento, recepción o embarque de aeronaves;
f) El lanzamiento, recepción o embarque de dispositivos militares;
g) El embarco o desembarco de cualquier producto, moneda o persona, en
contravención de las leyes y reglamentos aduaneros, fiscales de inmigra-
ción o sanitarios del Estado ribereño;
163
h) Cualquier acto de contaminación intencional y grave contrario a esta Con-

vención;
i) Cualesquiera actividades de pesca;
j) La realización de actividades de investigación o levantamientos hidrográ-
ficos;
k) Cualquier acto dirigido a perturbar los sistemas de comunicaciones o cua-
lesquiera otros servicios o instalaciones del Estado ribereño;
l Cualesquiera otras actividades que no estén directamente relacionadas
con el paso.
En el supuesto de submarinos y otros vehículos sumergibles, deberán
navegar en la superficie y enarbolar su pabellón.34
V. d. Facultades de la Nación y de las Provincias en el mar territorial argen-

tino. Cuestiones de jurisdicción y dominio
El Art. 2340 del CC dice: “Quedan comprendidos entre los bienes públicos: 1º
Los mares territoriales hasta la distancia que determine la legislación especial, indepen -
dientemente del poder jurisdiccional sobre la zona contigua; ...inc. 4º Las playas del
mar y las riberas internas de los ríos, entendiéndose por tales, la extensión de tierra que
las aguas bañan o desocupan durante las altas mareas normales o las crecidas medias
ordinarias”. El Código no ha dado una solución acerca de la propiedad Nacio-
nal o Provincial del mar. En la redacción anterior a la ley 17.711, el Código in-
cluyó entre los bienes públicos al mar adyacente al territorio hasta las 3 millas
marinas desde la línea de la más baja marea y el mar jurisdiccional para el ejer-
cicio del poder de policía en materia de seguridad y observancia de las leyes
fiscales a 12 millas, contadas de igual forma.
De modo que el Código, en su actual redacción, nos remite a una legis-
lación especial, que está contenida en las Leyes 17.094; 17.500; 18.502; 20.136;
23.698 y la 24.922, que estatuyen lo siguiente:
La ley 17.094 extendió la soberanía de la Nación sobre el mar adyacente
hasta las 200 millas marinas y sobre la plataforma continental -suelo y subsue-
lo marinos- contadas desde la línea de base o de la cuerda que cierra los Gol-
fos Nuevo, San Matías y San Jorge. La línea de base es la línea a partir de la
34 Convención ONU sobre derecho del mar, artículos 18 , 19 y 20. Convención de Ginebra sobre Derecho
del Mar 1958
164
cual se inicia el territorio seco del estado Provincial. A partir de las 200 millas
comienza el mar libre o alta mar.
La ley 17.500 estableció que los recursos vivos del mar territorial eran
propiedad del Estado Nacional.
La ley 18.502 reconoció a las Provincias con litoral marítimo jurisdicción
hasta las 3 millas marinas y declaró la soberanía Nacional hasta las 200 millas.
La ley 20.136, modificó parcialmente la ley 17.500 estableciendo que son
propiedad del Estado Nacional los recursos vivos existentes en las zonas ma-
rítimas bajo soberanía argentina -es decir, hasta las 200 millas-.
La ley 23.968 fijó la línea de base y estableció la extensión del mar terri-
torial hasta las 12 millas contadas desde la línea de base.
La ley 24.543 aprobó la Convención de la UN sobre el Derecho del Mar.
La ley 24.922 implantó un nuevo esquema de las relaciones Nación/Pro-
vincia. Confirió a las Provincias con litoral marítimo el dominio sobre los re-
cursos vivos de las aguas interiores y del mar territorial adyacente a sus costas
hasta las 12 millas marinas, desde la línea de base. Este dominio es a los fines
de exploración, explotación, conservación y administración en el marco legal
que fija la ley. Es por tanto una facultad acotada, porque el art. 4º de la ley de-
fine el dominio y jurisdicción exclusivos de la Nación sobre los recursos vivos
de la Zona Económica Exclusiva (ZEE) a partir de las 12 millas. La innovación
importante que hace la ley es la creación del Régimen Federal Pesquero a car-
go del Consejo Federal integrado por las Provincias con litoral marítimo, en-
cargado de la administración de los recursos pesqueros. Las Provincias reci-
ben, como mínimo, el cincuenta por ciento (50%) de los aranceles de extracción
de pesca en la ZEE.
Los autores han discutido respecto del dominio sobre la plataforma con-
tinental y el mar adyacente hasta las 200 millas, a favor y en contra del domi-
nio y jurisdicción Provincial. Adherimos a la tesis federalista o provincial y
consideramos que el territorio provincial -y por tanto el dominio y jurisdic-
ción- se extiende mas allá de la costa, en aguas, suelo y subsuelo -y sus conte-
nidos- hasta las 200 millas marinas, medidas desde la línea de base.
En resumen, conforme al régimen descripto, hasta las 12 millas el domi-
nio y la jurisdicción son Provinciales, pero existe una jurisdicción concurrente
de la Nación. Más allá de las 12 millas, el dominio y la jurisdicción son exclu-
sivamente Nacionales.
El régimen legal apuntado -en nuestra opinión- vulnera el sistema de
dominio y jurisdicción que hemos interpretado al comentar el Art. 124 in fine
165
de la CN. El dominio eminente de las Provincias sobre los recursos naturales

existentes en su territorio -en el caso mar territorial, lecho y subsuelo marinos-
impide al Estado Nacional arrogarse el dominio y la competencia de esos re-
cursos.
Con la reciente sanción de la Ley N° 26.197, sobre hidrocarburos, queda
zanjado uno de las grandes conflictos de competencias entre la Nación y las
provincias con litoral marítimo, ya que hasta antes de la mencionada norma
quedaron dudosamente en manos de la Nación los yacimientos hidrocarburífe-
ros debido a la falta de una norma específica.
El artículo 1° de la ley 26.197 dispone que “Los yacimientos de hidrocarbu -
ros líquidos y gaseosos situados en el territorio de la República Argentina y en su pla -
taforma continental pertenecen al patrimonio inalienable e imprescriptible del Estado
nacional o de los Estados provinciales, según el ámbito territorial en que se encuentren.
Pertenecen al Estado nacional los yacimientos de hidrocarburos que se hallaren
a partir de las DOCE (12) millas marinas medidas desde las líneas de base establecidas
por la Ley Nº 23.968, hasta el límite exterior de la plataforma continental.
Pertenecen a los Estados provinciales los yacimientos de hidrocarburos que se
encuentren en sus territorios, incluyendo los situados en el mar adyacente a sus costas
hasta una distancia de DOCE (12) millas marinas medidas desde las líneas de base es -
tablecidas por la Ley Nº 23.968...”; y el artículo 2°: — “A partir de la promulgación
de la presente ley, las provincias asumirán en forma plena el ejercicio del dominio ori -
ginario y la administración sobre los yacimientos de hidrocarburos que se encontraren
en sus respectivos territorios y en el lecho y subsuelo del mar territorial del que fueren
ribereñas, quedando transferidos de pleno derecho todos los permisos de exploración y
concesiones de explotación de hidrocarburos, así como cualquier otro tipo de contrato
de exploración y/o explotación de hidrocarburos otorgado o aprobado por el Estado na -
cional en uso de sus facultades, sin que ello afecte los derechos y las obligaciones con -
traídas por sus titulares”.
La jurisdicción competente para determinar la denominada “línea de
base” -creemos- es la Provincial, no obstante, la legislación en contrario ha si-
do consentida y aprobada legalmente por las Provincias. Esa línea de base
marca el inicio del territorio continental seco y, por tanto, conforme lo hemos
comentado antes, es de competencia del Estado Provincial sin desconocer
eventuales facultades concurrentes de la Nación (art.75 inc.15 CN).
166
VI. Zona Contigua o Mar Jurisdiccional
Por zona contigua o mar jurisdiccional debe entenderse la porción de

aguas marítimas comprendidas entre el límite exterior del mar territorial y
hasta una distancia de veinticuatro millas marinas contadas a partir de la lí-
nea de base o de las más bajas mareas en ocasiones normales, conforme lo
determina el artículo 4° de la ley 23.968.
La Convención sobre derecho del mar ha establecido las siguientes fa-
cultades que en la Argentina son ejercidas de manera exclusiva por el Esta-
do Nacional: Prevenir y sancionar infracciones a las leyes y reglamentos
aduaneros, sanitarios, de inmigración y fiscales.
A modo de ejemplo podemos citar las modificaciones que introdujo la
ley 23.968 al Código Aduanero Argentino, al legislar sobre las llamadas Áreas
que no integran el Territorio Aduanero General, entre las cuales se incluyen el
mar territorial, lecho y subsuelo marinos sometidos a soberanía nacional.35
Estas facultades son ejercidas a través de la Prefectura Naval Argenti-
na y la Marina, quienes detentan la policía en la zona y hasta las doscientas
millas marinas, en donde comienza el mar libre o abierto.
Conforme la Ley de Régimen Federal de Pesca N° 24.922, en esta zona
el dominio y la jurisdicción sobre los recursos naturales que se encuentran
tanto en las aguas como en la plataforma y subsuelo, son exclusivos del Es-
tado Nacional.
VII. Zona económica exclusiva argentina (zeea)
Se extiende más allá del límite exterior del mar territorial, hasta una
distancia de doscientas millas marinas a partir de la línea de base.
En la ZEEA, la Nación ejerce derechos de soberanía para los fines de la
exploración y explotación, conservación y administración de los recursos na-
turales, tanto vivos como no vivos, de las aguas suprayacentes al lecho del
mar y con respecto a otras actividades con miras a la exploración y explota-
ción económicas de la zona tal como la producción de energía derivada del
agua, de las corrientes y los vientos36.
35 Ver ley 23.968 art. 10 y Código Aduanero Argentino Ley 22.415 arts. 585 a 589.
36 Ley 23.968, artículo 5°.
167
Es importante el segundo párrafo del artículo 5 de la ley 23.968, que to-

ma literalmente lo adoptado por la Convención de Derecho del Mar de la
ONU (COVEMAR), al establecer que las normas sobre conservación de los
recursos se aplicarán más allá de las doscientas millas marinas, sobre las es-
pecies de carácter migratorio o sobre aquellas que intervienen en la cadena
trófica de las especies de la ZEEA.
El Decreto 2623/91 agregó las facultades exclusivas de la Nación Ar-
gentina fiscales y jurisdiccionales, tanto preventiva como represiva en mate-
rias impositiva, aduanera, sanitaria, cambiaria e inmigratoria, sin perjuicio
de las exenciones parciales o totales que legalmente se determinen.
VIII. Plataforma continental
Existe una noción física de plataforma continental que señala la conti-

nuidad morfológica entre el relieve continental y el submarino. La pendien-
te con que se inicia el declive hacia las profundidades del mar es muy suave,
y así ocurre normalmente, hasta los 200 metros de profundidad; a partir de
allí, la pendiente comienza a acentuarse.37
Pero ocurre que la caída rápida o declive pronunciado, denominado Ta-
lud Continental no coincide siempre con una distancia constante desde la cos-
ta, ni tampoco aquel comienza siempre en la profundidad de los 200 metros.
Zuleta Angel, citado por Jorge Aja Espil en su obra “ El Derecho del
Mar” define la plataforma continental como “la zona comprendida entre la
orilla y la primera ruptura de pendiente importante, cualquiera que sea la
profundidad de correspondiente talud”. A su vez, el profesor español José
Luis de Ascárraga, citado en la misma obra, la definde como “aquella llanu-
ra sumergida que se relaciona estrechamente y sin notables accidentes en las
tierras emergidas ribereñas, y que se extiende desde el cero hasta los 200 me-
tros de profundidad”.
Una nueva concepción predomina hoy entre los científicos del mar:
aquella en la que la plataforma continental tiene también una acepción geo-
morfológica consistente en una conformación estructural análoga entre el
continente y la plataforma submarina. De allí que en la medida en que el le-
37 Aja Espil Jorge A., El Derecho del Mar pag. 69. Ed. Temis, Bogotá 1973.
168
cho marino y la costa continental o insular se identifiquen en la conforma-

ción de su basamento, habrá plataforma continental.
La dimensión de la plataforma continental varía en distintas zonas del
mundo. Por ejemplo, en las Islas Británicas es muy ancho, así como el Canal
de la Mancha, el Mar del Norte y el Mar de Irlanda están sobre plataforma
continental. Lo mismo ocurre en el mar atlántico argentino, que se extiende
hasta las Islas Malvinas. No sucede lo mismo en, en las costas de la Penínsu-
la Ibérica o del Océano Pacífico sudamericano, donde la plataforma es bas-
tante escasa.
La importancia que reviste una plataforma continental amplia es indis-
cutible, pues mas del 80% de las capturas mundiales de pesca se realizan en
estas zonas. Además está proliferando la explotación de gas y petróleo38.
La Plataforma Continental, es un verdadero territorio sumergido39 y
constituye con las tierras adyacentes una sola unidad geográfica.
El interés de los Estado en declarar la soberanía sobre la misma está ba-
sada en las oportunidades de explotación y aprovechamiento de las riquezas
allí existentes.
El artículo 6° de la ley 23.968 define los límites de la plataforma conti-
nental sobre la cual ejerce soberanía la Nación Argentina a aquella que com-
prende el lecho y el subsuelo de las áreas submarinas que se extienden más
allá de su mar territorial y a todo lo largo de la prolongación natural de su
territorio hasta el borde exterior del margen continental, o bien hasta una
distancia de 200 millas marinas medidas a partir de las líneas de base que se
establecen en el art. 1º de la presente ley, en los casos en que el borde exterior
no llegue a esa distancia.
La República Argentina ratificó en 1994 la Convención de las Naciones
Unidas sobre Derecho del Mar. De acuerdo con ella nuestro país habrá de de-
limitar su plataforma continental, dentro del plazo de diez años a partir de
la fecha de ratificación. Dentro de ese plazo entonces, tiene la posibilidad de
fijar el límite exterior de la plataforma continental hasta un máximo de 350
millas marinas, en aras de la defensa y protección de las especies transzona-
les y altamente migratorias.
Sobre la zona resultante el Estado ejercerá derechos de soberanía sobre la
plataforma continental a los efectos de la exploración y explotación de los re-
38 Cognetti, G.; Sarà, M. y Magazzù. 2001. Biología Marina. Ed. Ariel Ciencia. Barcelona.
39 Daus, Federico A. Fisonomía regional de la Argentina, pag. 121y ssgtes. Ed. Nova.Buenos Aires 1959
169
cursos naturales. Esos derechos son exclusivos, porque si el país no los explota
nadie podrá emprender actividades sin expreso consentimiento del país ribere-
ño, siendo tales derechos independientes de la ocupación real o efectiva40.
A ese efecto, la ley 24.815 de abril de 1997, creó la Comisión Nacional
del Límite Exterior de la Plataforma Continental, bajo la dependencia del Mi-
nisterio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto, cuyo obje-
to es elaborar una propuesta definitiva sobre el límite exterior de la Platafor-
ma Continental Argentina.
IX. Alta mar o mar libre
Según Marienhoff, por mar libre debe entenderse la extensión maríti-

ma situada fuera de los límites del mar adyacente, es decir a partir de las dos-
cientes millas marinas contadas desde la línea de base.41
Con respecto a su condición legal, es pacífica la doctrina actual acerca
de que se trata de una “res comunis”, destinada al libre y gratuito uso de to-
da la comunidad internacional. También ha sido caracterizado por ser una “
res extracommercium” y no susceptible de ocupación42. Ningún Estado tiene
en la alta mar un derecho excluyente, con relación a los demás Estados, de
allí que se lo llame “mar libre”.
El artículo 87 de la Convención de las Naciones Unidas sobre Derecho
del Mar, dispone que el alta mar está abierta a todos los Estados, tengan o no
litoral marítimo. Esta libertad comprende entre otras: la de navegación, so-
brevuelo, tendido de cables, construcción de islas artificiales, etc. Cualquier
actividad debe ser realizada con sujeción a los imperativos de fines pacíficos
y/o científicos de la Convención, quedando prohibido para cualquier estado
pretender reivindicación o someter soberanía alguna el alta mar.
Es importante remontarse a la evolución de estos conceptos debido a
que no siempre la libertad de los mares fue reconocida y aceptada como lo
es hoy. Así por ejemplo España y Portugal, invocando ya su título de descu-
bridores o la bula del Papa Alejandro VI, de 1493 que delimitaba sus respec-
tivos derechos pretendían la propiedad de los mares vecinos a las tierras que
habían descubierto.43
40 Mariani de Vidal, Marina, ob. cit pág.294

41 Marienhoff, Miguel, ob.cit. pág. 207
42 Spota, Alberto G., Tratado de Derecho de Aguas Tomo II, Menéndez Editora, 1941, Buenos Aires
43 Luis Claro Solar, tomo 6° pág. 180 citado por Marienhoff Miguel en ob cit.
170
El apoderamiento con carácter exclusivo de las principales rutas náu-

ticas, suscitó protestas y planteó el debate a favor y en contra de la libertad
de los mares.44
Y así, es menester arribar a las obras de los máximos exponentes de la
época con tendencias contrarias: el holandés Hugo Grotius y el inglés John
Selden.
El primero de ellos, en su obra “Mare Liberum”, publicada en 1609, de-
fendió la libertad de los mares. Sus argumentos fueron que el mar es de una
extensión tan grande que basta para satisfacer las necesidades de todos los
pueblos; entiende que una toma de posesión sólo puede concebirse respecto
de cosas limitadas, en cambio el mar carece de límites propios, contrariamen-
te a los lagos y ríos cuyas aguas están contenidas por sus bordes.
Por su lado, el inglés John Selden, en “Mare Clausum Seu de dominio
maris libri duo”, publicada en 1635, defendió el principio de la apropiación
de los mares, en contra de la libertad de éstos. El argumento central de Sel-
den consiste en que el mar es susceptible de ser apropiado y delimitado.
Además, haciéndose cargo del posible argumento contrario de que el pueblo
dueño de una extensión de mar podría imposibilitar todo tránsito por ese
mar a los demás Estados. El mismo autor sostiene que éste es un peligro sim-
plemente quimérico porque a pesar del principio de la dominación exclusi-
va, los Estados siempre conservarían el derecho de libre tránsito sobre el mar.
Es decir, el pueblo dueño de esa extensión de mar debe mostrarse hospitala-
rio para con los demás pueblos.
Es notable que a pesar de haber triunfado la tesis de Grotius, sus fun-
damentos son falsos ya que es incierto que el mar no sea susceptible de deli-
mitar y ocupar. Miguel Marienhoff sostiene que una cosa es la posibilidad de
apropiarse del mar y otra es la conveniencia de tal apropiación. A pesar de
su inmensidad los mares no son infinitos y la ciencia náutica suministra los
medios necesarios para hacerlo.45
Lo cierto es que en la actualidad la libertad de los mares es un principio
basado en la buena convivencia internacional y en la conveniencia global de
considerarlo res comunis. Pero como lo vaticinara Marienhoff, hoy la tecnología
laser, satelital, la ciencia náutica, etc. perfectamente pueden ser herramientas
precisas para delimitar el mar.
44 Marienhoff, Miguel pag. 208 ob. cit.

45 Marienhoff Miguel ob. Cit. pag 74. Colombos, C. John. Derecho Internacional Marítimo. Aguilar, 1961.
Bowet, D. W. The Law of the Sea. Manchester University Press. 1967
171
X. Problemática actual por el uso del mar argentino
En este título explicaremos brevemente dos de los conflictos que actual-

mente enfrenta la Nación Argentina en relación con el aprovechamiento y ex-
plotación de los recursos existentes en la Zona Económica Exclusiva Argenti-
na (ZEEA). Ellos son: la llamada Área Adyacente, comúnmente conocido co-
mo el problema de la “milla 201”; y el otro conflicto está relacionado con el
otorgamiento de permisos de pesca por parte de la Autoridad de Gobierno de
las Islas Malvinas, que involucra dicha actividad dentro de la ZEEA.
X. a. La llamada milla 201
Como se ha explicado en el acápite respectivo, la Nación argentina tie-

ne exclusivos derechos de explotación de los recursos ictícolas hasta una dis-
tancia de 200 millas marinas contadas a partir de la línea de base.
La pesca en la Argentina representa mas del 2% del PBI, la plataforma
submarina se extiende hasta casi las 200 millas marinas y sus costas se extien-
den por más de 4.700 kilómetros, la biomasa total del producto ictícola se cal-
cula aproximadamente en 8,5 millones de toneladas.46
Al conjunto de la normativa explicada se agrega a este respecto la ley
24.608 de 1996, ratificatoria de la Convención “FAO93”, que establece que
“Cada Estado tomará las medidas necesarias para asegurar que los buques
autorizados a enarbolar su pabellón no se dediquen a ninguna actividad que
debilite la eficacia de las medidas de conservación”. El Acuerdo sobre Pesca
de Altura (Nueva York, 1995) establece que los Estados ribereños y los que
pescan en Alta Mar cooperan en lo que se refiere a peces transzonales y alta-
mente migratorios, directamente o a través de organizaciones o acuerdos re-
gionales. Ambos Estados procurarán acordar las medidas necesarias para la
conservación de esas poblaciones. El Código de Conducta para la Pesca Res-
ponsable está dirigido a los miembros y no miembros de la FAO. Es una de-
claración que establece los principios de conformidad con las normas del De-
recho Internacional para desarrollar la pesca en forma responsable, en los as-
pectos biológicos, tecnológicos, económicos, sociales y ambientales. Princi-
palmente tiende a evitar la sobreexplotación y exceso de capacidad de pesca.
46 Madaria, Edgardo, El Sector Pesquero Argentino. Programa de Investigación Geográfico Político Pata-
gónico, UCA. Mayo 2000
172
Como ya se ha escrito, con la ley 24.543, Argentina acepta las disposi-

ciones sobre ordenación y conservación de los recursos vivos en Alta Mar pe-
ro considera que los mismos son insuficientes en particular con las poblacio-
nes de peces transzonales y altamente migratorias, y que es necesario com-
pletar con un régimen Multilateral.
La actual normativa impone el desarrollo sustentable de la actividad
pesquera, sin embargo las capturas han venido en aumento y la sobrepesca
casi hasta la extinción de especies, es la norma y no la excepción47.
Apartir del año 2001, luego de un informe de la Armada Argentina, so-
bre la existencia de más de 300 buques de bandera extranjera pescando cala-
mar en el límite de la milla 200, la República Argentina entre otras presenta-
ron ante la FAO, un proyecto de la extensión de la zona de influencia de la
ZEE hasta una distancia de 350 millas marinas, debido a las características al-
tamente migratorias de la mayoría de las especies que habitan el Atlántico
Argentino. Esta situación hace que la mayoría de los buques se encuentren
en la zona límite de jurisdicción argentina, ingresando a la ZEE a pescar fur-
tivamente y arrastrando los cardúmenes aguas afuera de la milla 200, con la
consecuente dificultad de control.
El Poder de Policía está a cargo del Ministerio de Defensa a través de la
Armada Argentina como fuerza encargada de custodiar los intereses maríti-
mos concurrentemente con el Ministerio del Interior a través de la Prefectura
Naval Argentina encargada de la seguridad en la navegación y portuaria.
Siendo que la mayoría de los buques en actividad son extranjeros y un
gran porcentaje de los mismos pescan o capturan de manera furtiva o ilegal,
concluimos que la Argentina no es un país pesquero sino un país con recur-
sos ictícolas y con provechosos caladeros. Consecuentemente con lo aquí es-
crito, es recién en 1997 cuando el Estado Nacional materializa la tradición
pesquera de algunas provincias, organizando una política que pretende ser
a largo plazo , prueba de ello es que la Argentina ha sido reconocida global-
mente como estado agroexportador siendo que la actividad pesquera puede
superar los ingresos de las exportaciones de carne48.
47 Madaria, Edgardo, Ob. cit.

48 Brid, Geraldina y Podestá Carolina, La Pesca sin Control, El sector pesquero y la política exterior argen-
tina, Revista Univ. Catolica Argentina tp8. Buenos Aires 2002
173
X. b. Permisos de pesca otorgados por el gobierno de las islas Malvinas
El Estado argentino enfrenta hoy un conflicto que es secuela de la si-

tuación geopolítica que la une con las Islas Malvinas.
Existe una gran cantidad de barcos que pescan alternadamente en
aguas de jurisdicción de Malvinas y aguas jurisdiccionales argentinas, con
permisos británicos.49
Se encuentra en tratamiento en la comisión de agricultura ganadería y
pesca del Senado de la Nación, la ley que modifique el régimen federal de
pesca instaurado por la ley 24.922 y su modificatoria ley 25.470 del 2001, la
cual hizo más rígido el sistema de infracciones y sanciones creado por aque-
lla norma; al ordenar que un buque deberá optar por el permiso que le otor-
ga la Administración de las Islas Malvinas o el que le otorga el Estado Argen-
tino. Además todo armador deberá presentar una declaración jurada donde
se niegue vinculación alguna con personas físicas o jurídicas que operen en
la ZEEA sin autorización del Estado Argentino. Otra modificación al régi-
men actual es la elevación sustancial de las multas por actividad en infrac-
ción. En violación a las recomendaciones y mandatos de la ONU, el gobier-
no de las Islas Malvinas otorga permisos para la explotación de lo que no po-
see, con las consecuencias antedichas.
Concluimos que es imperioso un avance en la legislación de la materia
para evitar no solo la pesca ilegal sino también las actividades expoliativas
que ha obligado incluso a devolver por parte del Estado, lo recaudado en
permisos de pesca por el cierre anticipado de las temporadas debido a la so-
breexplotación.
49 Ver Prefectura Naval Argentina, informe de captura del pesquero español Pescapuerta, marzo 2006
174
CAPÍTULO VI
Uso de las aguas

públicas y privadas
Por Miguel Mathus Escorihuela y Marcela Andino
I. Importancia
E
l uso de las aguas, es un tema fundamental del Derecho y de la Admi-
nistración del Agua. Todo el sistema normativo y la estructura inhe-
rente a la Administración y la Gestión de los recursos hídricos, cobran
sentido en la etapa del uso de las aguas. Es en ella donde se advierten las
bondades de la política hídrica, de la legislación, de la administración y de la
gestión.
En virtud y con motivo del uso del agua, deben analizarse los princi-
pios vinculados al uso de las aguas privadas y al uso de las aguas publicas,
al permiso y a la concesión de uso, a las obras hidráulicas y su financiamien-
to, a la contaminación y a la defensa contra los efectos dañosos de las aguas,
a la imposición y ejercicio de las servidumbres vinculadas al uso de ellas, las
normas inherentes al Registro y Catastro, el ejercicio del Poder y Función de
Policía sobre las aguas y lo relativo a la participación de los usuarios en el go-
bierno y administración del agua.
Usar las aguas, es hacerlas servir para una determinada finalidad, es
servirse de ellas, preservando su integridad y la de los ecosistemas donde se
encuentren.1
1 Joaquín López, Curso de Postgrado para el Manejo Integrado de los Recursos Hídricos. Pag. 29/39,
Mendoza, 1985. Centro de Economía Legislación y Administración del Agua.
177
U SO DE LAS AGUAS PÚBLICAS Y PRIVADAS
El tema en examen, lo trataremos en dos partes. La primera abordará

el uso de las aguas pertenecientes al dominio privado. La segunda al uso de
las aguas pertenecientes al dominio publico.
II- Aguas Privadas.
1. Uso de las aguas privadas
Ya hemos afirmado en el Capitulo II que las aguas privadas constitu-

yen una categoría residual en el Derecho Argentino, que en virtud del art.
2340 CC –y en particular de su inc.3º - la legislación consagra el carácter pu-
blico, actual o potencial, de todas las aguas.
De este modo, por exclusión, subsisten como aguas privadas en nues-
tro derecho, las aguas de lluvia caídas en fundos privados (art.2635 del CC),
las aguas de fuente que no formen cauce natural (art.2637 del CC), las aguas
de vertiente que nacen y mueren dentro de la misma heredad (art.2350 del
CC) y los pantanos, como partes fluidas del fundo donde se encuentren
(art.2314 CC). Pero penden sobre ellas, en todos los casos, la posibilidad de
ser declaradas públicas cuando tengan o adquieran la aptitud de satisfacer
usos de interés general.
El derecho al uso de las aguas privadas, se adquiere por dos vías: a) en
virtud de ser titular del derecho de dominio (art.2513 CC); b) a través de un
contrato civil que autorice al uso de aguas ajenas.
La calidad de dueño, como legisla nuestro Código Civil, se adquiere
por contrato (traslativo de dominio), por sucesión (ya sea en virtud de la po-
sesión hereditaria, o por ser continuador de la persona del causante o por re-
solución judicial), por apropiación o por accesión (según la tesis que se adop-
te) en el caso de las aguas de lluvia (art.2635 CC).
En materia de aguas –como se verá en el Capítulo VII- existen tres
servidumbres de interés: a) la servidumbre de acueducto para recibir aguas
a través de predio ajeno para usarlas en una heredad propia (servidumbre
activa ), legislada en el art.3082 del CC; b) la servidumbre de recibir aguas de
fundos ajenos, (denominada pasiva) del art. 3093 del CC; y c) la de sacar
aguas, prevista en los artículos 3104 y ss CC, que supone el derecho de pasar
a sacar agua de una fuente ubicada dentro del predio sirviente. De estos tres
caso, únicamente el tercero habilita a usar las aguas.
178
MIGUEL MATHUS ESCORIHUELA Y MARCELA ANDINO
Las servidumbres civiles sobre aguas privadas, pueden adquirirse por

algún titulo de derecho civil (contrato de usufructo por ej.), incluyendo el des-
tino del padre de familia, conforme al art. 2978 del CC.
2. Extensión del derecho.
El dueño de las aguas privadas, ejerce su derecho en plenitud en vir-

tud de las facultades inherentes al titular del derecho de dominio (art.2513
CC), y por tanto, puede venderlas, constituir sobre ellas servidumbres, hipo-
tecarlas, darlas en usufructo etc.-. Sin embargo, estas facultades no son abso-
lutas, sino por el contrario, están limitadas.
En el caso de tener origen en un título civil distinto del dominio, se-
rá el título mismo el que establecerá el contenido y alcance del derecho del
titular del derecho, que en cualquier supuesto, estará siempre sujeto al requi-
sito de la funcionalidad social y no abusiva de los derechos (art.2514 CC).
De igual modo, los derechos del dueño de las aguas privadas, también
están limitados. Lo están en primer termino, por el contenido sustancial del
derecho de dominio, conforme lo prescriben los arts. 1071 y 2513 del CC, que
exigen el uso regular de la propiedad, y además, por el recién mencionado
principio general del articulo 2514 del CC. Por eso con acierto el maestro Joa-
quín López prescribió en el art. 16 del Código de Aguas de Córdoba, que na-
die podrá usar álveos o aguas privadas, en perjuicio de terceros, ni en mayor
medida de su derecho.2
3. El Poder de Policía sobre las Aguas.
Otra limitación general, aplicable al ejercicio de todos los derechos so-

bre las aguas - sean aguas privadas o publicas–, está dada por el Poder de Po-
licía, cuestión que amerita un detenido análisis, aunque sea materia propia
del Derecho Constitucional y del Administrativo.
La organización de la sociedad requiere la justa restricción de las liber-
tades que impide el ejercicio ilimitado de los derechos. Por eso los derechos
2 Joaquín López, en la nota al art. 16 del “Código de Aguas de la Provincia de Córdoba”, Ed. Dirección Pro-
vincial de Hidráulica, Córdoba, 1973, p. 27, siguiendo la doctrina de Aubry y Rau (“Cours de Droit Civil
Francais”, párrafo 194) señala que el ejercicio de la propiedad esta subordinado –entre otras cosas- a la con-
dición de no dañar a terceros. En concordancia, en la nota al art. 85 comenta análogo principio pero en rela-
ción al uso de aguas públicas.
179
se ejercen conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio (Art.14, 28 y 41

de la CN). Tal su fundamento.
El origen se remonta al derecho norteamericano. La Constitución de
EEUU carece de una disposición similar a la de nuestro Art. 14 CN. La Cor-
te americana en el juicio de Brownc/Maryland, sentó el criterio “narrow”,
sosteniendo el juez Marshall que los derechos no eran absolutos y debían li-
mitarse. En el caso, para preservar la seguridad y la salubridad. Este criterio
restringido, a principios del siglo pasado, fue ampliado, y la causa para limi-
tar los derechos fue más amplia: el bienestar general. Así quedó sentado el
criterio denominado “broad and plenary”. Precisamente este fue el criterio
adoptado por la Corte Nacional en la década de 1920 para convalidar el ré-
gimen de prórroga de los contratos de alquiler.3
El Poder de Policía es una potestad legislativa tendiente a reglamentar
o regular el ejercicio de los derechos reconocidos expresa o implícitamente en
la Constitución. En consecuencia siempre requiere una base legal formal, es
decir, una ley en sentido formal.
Los límites al ejercicio del poder policial por la autoridad están dados
por el principio de razonabilidad (art. 28 CN), por la preservación de la esfe-
ra libre de reglamentación de la intimidad personal (art.19 CN) o la violación
de garantías o principios constitucionales básicos (igualdad, libertad, transi-
to etc.). Y es lógico, el poder público no tiene atribuciones para velar por la
virtud personal de los ciudadanos, ni debe tener competencia cuando el bie-
nestar general no está comprometido.
En el Poder de Policía debemos distinguir las Leyes de Policía y la Fun-
ción de Policía.
Las leyes de policía, también identificadas con el “poder de policía” en
sentido estricto, nacen de la actividad legislativa que regula los derechos en
función de preservar el bienestar general. Son normas generales, o leyes en
sentido material, cualquiera sea el órgano del cual emanen (Decretos, Orde-
nanzas, Reglamentos, Resoluciones). Así son leyes de policía, todo el Capitu-
lo del Código Civil sobre restricciones al dominio; las normas de la Ley de
Aguas de Mendoza sobre filtraciones, contaminación; o las Resoluciones del
HTA de Irrigación, por ejemplo.
La policía o función de policía propiamente dicha, es la discrecionali-
dad de la administración, la acción y el obrar de la autoridad, para lograr el
3 Jorge Sarmiento García, “Los actos de gravamen en el derecho público”, en VVAA, “Estudios de Dere-
cho Administrativo”, Ed Depalma, Buenos Aires, 1995, p. 6.
180
bienestar general, la seguridad o preservar la economía publica, y en nues-

tro caso, para alcanzar el buen régimen y uso del agua.
Es obvio que en materia de ejercicio del poder de policía, rigen no só-
lo el principio de legalidad y razonabilidad administrativa, sino que vincu-
lado a su aplicación en materia de aguas, tienen plena vigencia los principios
ambientales de prevención y de precaución.
El Poder de Policia impone obligaciones de hacer y de no hacer a los ad-
ministrados (conectarse al sistema de distribución de agua corriente; conectar-
se al sistema cloacal de efluentes; no contaminar sin previamente depurar, etc.).
El ejercicio del poder de policía es esencialmente local, puede corres-
ponder a la Nación, a las Provincias o a las Municipalidades, según la mate-
ria y el lugar, y puede o no ser concurrente. Pero el principio general en esta
materia, es que corresponde a las Provincias y a los Municipios y sólo por ex-
cepción a la Nación. En materia de aguas, todo lo concerniente al uso de las
aguas, es competencia esencialmente Provincial (salvo los casos de jurisdic-
ción nacional desarrollados en el Capítulo IX), con las particularidades inhe-
rentes a los ríos interprovinciales, y a la legislación concerniente al mar que
se analizan en el Capítulo V.
4. Cuestiones vinculadas al dominio y uso de las aguas privadas.
A las cuestiones vinculadas al dominio y uso sobre las aguas privadas,

o eventualmente las consecuencias jurídicas de los contratos que hayan po-
dido celebrarse para sus uso (venta, usufructo, etc.) se le aplican los remedios
legales que protegen el derecho de propiedad civil,4 y son de competencia de
5
la justicia ordinaria civil del lugar donde se encuentren las aguas. Esta com-
petencia, no inhibe la intervención de la administración en ejercicio del Po-
der de Policía, que como se ha visto, tiene facultades de vigilancia y de con-
trol fundadas en el deber de custodia de los intereses generales que tiene el
poder administrador (vinculado al uso, a la preservación o a la recomposi-
ción de la calidad de las aguas, o a evitar efectos dañosos que puedan causar
las aguas o inferirse a ellas).
4 Joaquín López, “Legislación sobre los conflictos entre usos y usuarios del agua y su resolución”, en CE-
LA- INCyTH, “Curso de Posgrado para el Manejo Integral de los Recursos Hídricos”, Ed. INCyTH, Men-
doza, 1982, p. 5.
5 Esto es expresamente contemplado en los arts. 184, 186 y 187 de la Ley de Aguas de Mendoza.
181
Hasta aquí lo concerniente a las aguas privadas y su uso, veremos a

continuación lo correspondiente al uso de las aguas públicas.
III- Uso de las Aguas Publicas.
1. Concepto. Clases
Todo lo relativo al uso de las aguas públicas es de una importancia ca-

pital en el Derecho de Aguas, porque a él se vinculan las instituciones bási-
cas de la materia (Permiso, Concesión Registro, Catastro, Cláusula sin perjui-
cio de terceros).
Conforme a los principios del Derecho Administrativo, los bienes pú-
blicos están destinados al uso y goce por los particulares (Art. 2341 del CC).
En el caso de las aguas públicas, ellas pueden ser objeto de usos comunes y
de los llamados usos especiales,6 privativos o diferenciales.
Ambos difieren por su fundamento, la índole del aprovechamiento y
su contenido jurídico.
2. Usos Comunes. Concepto.
Los usos comunes del agua, son aquellos esenciales para la vida, por-
que afectan y sirven a la vida misma, configuran un derecho en principio ili-
mitado, porque vinculan al agua con la subsistencia. La doctrina y la legisla-
ción los denomina, usos comunes del agua, en el sentido que los puede rea-
lizar cualquier persona para satisfacer las necesidades diarias y domesticas
de la vida (beber, bañarse, abrevar animales, regar plantas, navegar, pescar),
sin usar terrenos de particulares ilegítimamente.7
Es un derecho que entraña ejercer una facultad inherente a la condi-
ción del hombre, y que implica el simple ejercicio de la libertad. Este dere-
cho está limitado por el igual derecho de los demás, y por las reglamenta-
ciones que dicte la autoridad para su ejercicio. De allí que la violación al uso
común de las aguas publicas (cualquiera sea su denominación) hace nacer
las acciones inherentes a la defensa de la libertad.
6 Josep Ma. Quintana Preus, “Derecho de Aguas”, Ed. Bosch, Barcelona, 1992, p. 343
7 Miguel Mathus Escorihuela, “El derecho al agua en el Derecho Argentino”, en Antonio Embid Irujo, “El
Derecho al Agua”, Ed. Thomson-Arazandi, Navarra, 2006, p. 237.
182
En los regímenes legales suelen regularse expresamente. La Ley de

Aguas de Mendoza (1884/1888), en sus arts. 106 y ss. adoptó como modelo
a la ley española de 1866/79, que no solo fue el primer cuerpo legal de aguas
en Occidente, sino que sirvió como antecedente principal a todas las leyes de
aguas en Latinoamérica. El Código de Aguas de la Provincia de Córdoba
(Ley 5589/73), trata de los usos comunes del agua en el Libro II (Uso del
Agua en relación a las personas. Titulo I Usos Comunes Arts.37/40 inc l).
3. Caracteres y Contenido del Uso común.
Por la índole del derecho y las necesidades que satisface, el uso común
es esencialmente gratuito, pero no existen obstáculos o impedimentos lega-
les para que en ciertas situaciones, la autoridad local imponga el pago de ta-
sas por servicios que deban prestarse para la satisfacción del uso (caso de la
imposición de peajes en caminos, o de pagar el acceso a bibliotecas públicas
por ejemplo).
Asimismo, el uso común es genérico, lo tienen todos los habitantes por
su naturaleza y en virtud del principio constitucional de la igualdad, por lo
tanto no puede existir ninguna forma de exclusividad a favor de ninguna
persona que lo menoscabe, porque de otro modo se transformaría en apro-
vechamiento privativo.
Los usos comunes del agua publica tienen una prioridad absoluta so-
bre los demás usos por su naturaleza8 y rango constitucional, de modo que
ni los permisos ni las concesiones de uso que haya otorgado la autoridad
pueden menoscabarlo bajo pena de inconstitucionalidad.
Finalmente, en este orden de ideas, y como se ha manifestado el uso co-
mún es de ejercicio libre, situación que no impide su regulación mediante re-
glamentos expedidos por la autoridad, que en ningún caso podrán desnatu-
ralizar su contenido.
4. Protección del uso Común.
El derecho al uso común puede ser menoscabado por actos de la auto-

ridad pública o por actos de particulares.
8 En este sentido resalta la sentencia del 15 de abril de 1981 del Tribunal Supremo español, donde se se-
ñaló que el uso común “es un derecho natural que prevalece sobre todos los demás”.
183
En el primer caso, el particular afectado podrá formular las denuncias

y recursos administrativos de rigor ante la propia autoridad; denuncia ante
el Ombudsman Provincial y Defensor del Pueblo de la Nación; interponer la
acción de Amparo, o el recurso de Habeas Corpus (en tanto cierta Doctrina
es conteste en sostener que el uso común es una manifestación de la libertad
individual),8 sin perjuicio de la acción penal por incumplimiento de los de-
beres funcionales del/os funcionarios públicos intervinientes.
En todos los casos, el reclamo estará basado en la violación de la Cons-
titución Nacional, y de las disposiciones de las Leyes de Agua Provinciales
pertinentes.
Cuando se impida o perturbe el ejercicio del derecho por particulares,
además de los reclamos administrativos, el afectado podrá según las circuns-
tancias del caso, formular denuncias ante Ombudsman, Defensor del Pueblo,
y tendrá expedita la acción de daños y perjuicios contra el autor de la lesión
civilmente responsable.9
IV- Uso especial o diferencial de las Aguas Públicas.

Medios: Permiso y Concesión.
A diferencia de los usos comunes, los usos especiales del agua publica
no tienen por objeto satisfacer las necesidades diarias, elementales y necesa-
rias para la subsistencia, sino que aumentan o incrementan el patrimonio
económico de una persona física o jurídica.10 Existe en ellos, un uso diferen-
cial, no genérico, que amplía la esfera de poder jurídico-económico del titu-
lar.11
Esta categoría de uso se puede adquirir a través de un Permiso de uso,
ó de una Concesión de uso. Ambos constituyen títulos administrativos, regi-
dos por el Derecho Administrativo.
8 Alberto Spota, “Tratado de Derecho de Aguas”, T° II, Ed. Menéndez, Buenos Aires, 1941, p. 876
9 Miguel Marienhoff, “Régimen y legislación de las aguas públicas y privadas”, Ed. V. Abeledo, 1939, Bue-
nos Aires, p. 707
10 Miguel Marienhoff, “Régimen y legislación de las aguas públicas y privadas”, ob cit, p. 729
11 Gay de Montellá y Massó Escofet. Tratado de la legislación de Aguas Públicas y Privadas. T.1 Tercera
parte. pag. 332 y sgtes. -Bosch Casa Editorial. Barcelona. 1956.
184
1. El Permiso de Uso.
El Permiso, es un titulo administrativo imperfecto y precario, por su ín-

dole; es un acto de autorización unilateral de la administración, por el cual to-
lera, permite, en ejercicio del poder de policía, el uso del agua publica en favor
del titular del Permiso. Es un acto de la administración que remueve un obs-
táculo para el ejercicio de un derecho preexistente. Es precario y revocable, sin
indemnización, ya que sólo confiere un interés legítimo.
En el caso de la Concesión, como veremos, se está frente a un titulo ad-
ministrativo perfecto, que configura un derecho subjetivo público, real, de ín-
dole administrativo.
Conforme lo expuesto, no compartimos la opinión destacada de, entre
otros, Marienhoff, y Spota,12 que consideran al Permiso como titulo adminis-
trativo semejante a la concesión, que confiere al titular un derecho subjetivo de
menor entidad que el derivado de la concesión. En nuestro concepto existe una
diferencia cualitativa esencial ( y no solamente de grado ) entre ambos, que ra-
dica en la precariedad y la revocabilidad sin indemnización que caracterizan
al Permiso, salvo, que la administración actúe fuera de su competencia o me-
diante un procedimiento arbitrario.
Por estas razones el Permiso es siempre “in tuite personae” (no genéri-
co), no es cesible, es unilateral (en tanto lo otorga solo la administración, por sí
y ante sí, discrecionalmente), y no es gratuito. Por otorgar una ventaja diferen-
cial en interés privado del titular, debe imponerse una contribución especial
con destino a la administración del agua.
En la Provincia de Mendoza el otorgamiento, ejercicio y protección del
Permiso están sujetos a las disposiciones de la Ley de Aguas y de las Leyes
1920, 4035, 5082 y 6044, que son objeto de tratamiento en el Capítulo XI.
2. La Concesión de Uso.
Es un titulo administrativo perfecto, unilateral, de efectos bilaterales,

que otorga a su titular un derecho subjetivo público, real administrativo, que
le permite usar privativamente del agua pública, para la finalidad y con su-
jeción a las condiciones bajo las cuales se otorgó.
12 Miguel Marienhoff, “Régimen y legislación de las aguas públicas y privadas”, ob cit, p. 733; Alberto
Spota, “Tratado de Derecho de Aguas”, T° II, ob cit, p. 856;.
185
Se ha discutido en la doctrina su naturaleza jurídica, en cuanto a si es-

tamos ante un acto unilateral, bilateral o mixto.
Algunos autores prefieren hablar de la existencia de un Acto Jurídico
mixto, en cuanto existe un acto unilateral de la administración al momento
de su otorgamiento, y luego, un verdadero contrato entre poder conceden-
te y concesionario, en el que se establecen el contenido, el alcance y las mo-
dalidades de la concesión. Estimamos, siguiendo a Spota,13 que este desdo-
blamiento del negocio jurídico concesión, obsta a la idea de unidad del acto
jurídico administrativo.
Un amplio sector de opinión ubica el instituto entre los contratos ad-
ministrativos.14 El Prof. Marienhoff15 sostiene que es un negocio jurídico bi-
lateral, en su origen y en sus efectos, una especie de los contratos adminis-
trativos.
No adherimos a esta posición. Estimamos que no se configura un con-
trato, porque su otorgamiento es discrecional como lo afirma Otto Mayer. Es
de carácter unilateral como enseña Jèze,16 porque la competencia de policía
del poder publico no puede quedar ligada como en el contrato a la partici-
pación de la voluntad del solicitante, que no contribuye ni participa en la re-
solución para su otorgamiento. En todo caso – observamos – podría argu-
mentarse que es un contrato de adhesión, en el cual los recaudos se cum-
plen, no se convienen. Pero aún cumpliéndose los requisitos que imponga
la legislación vigente, el otorgamiento es discrecional. El poder publico, en
función de la política hídrica, atendiendo a la disponibilidad de caudales,
teniendo en cuenta las prioridades y fines de los planes de desarrollo eco-
nómico y social, y lo conveniente para el buen uso y régimen del agua, otor-
gará o no, el uso privativo a una persona física o jurídica.
Esto significa que no estamos ante una actividad reglada de la autori-
dad. Como afirma Raneletti, la autoridad ejecuta un acto de imperio puro y
simple, que se advierte con nitidez en la concesiones unilaterales como las
de uso del agua. Este autor, acepta sin embargo, el carácter bilateral de la
13 Alberto Spota, “Tratado de Derecho de Aguas”, T° II, ob cit, p. 912

14 Alberto Spota, “Tratado de Derecho de Aguas”, T° II, ob cit, p. 914; Rafael Bielsa, Rodolfo Corominas
Segura, Daniel Gotilla, Julio Ojea y Benjamín Villegas Valdivieso, “Régimen jurídico de la concesión de
servicio público”, IV Conferencia Nacional de Abogados, Despacho y exposición de motivos, Buenos Aires,
1936, p. 27.
15 Miguel Marienhoff, “Régimen y legislación de las aguas públicas y privadas”, ob cit, p. 736.
16 Gastón Jèze, “Les contrats administratifs de l´état, des départements, des comunes et des établissements
publics”, París, 1927, p. 214, citado por Miguel Marienhoff, “Régimen y legislación de las aguas públicas y
privadas”, ob cit, p. 735 y por Alberto Spota, “Tratado de Derecho de Aguas”, T° II, ob cit, p. 914.
186
concesiones de servicios públicos vinculadas al agua, en donde si existe con-

trato administrativo de derecho público.
Consecuentemente, estimamos que la concesión es un acto administrati-
vo unilateral con efectos bilaterales. Lo otorga la administración por sí y ante
sí. Nace al mundo jurídico por su voluntad, porque la voluntad del proponen-
te sólo contribuye al inicio del procedimiento legal. Y los efectos bilaterales se
generan a partir de su otorgamiento, porque el negocio jurídico concesión, crea
derechos y obligaciones recíprocos entre la administración y el concesionario
como veremos enseguida.
En el derecho comparado, el Código de Aguas de Córdoba es terminan-
te en cuanto a la unilateralidad de la concesión como acto jurídico, en cuanto
contempla situaciones en las que puede ser impuesta de oficio por la Adminis-
tración desatendiendo y contrariando la voluntad del concesionario, quien de-
be afrontar la concesión en forma irrenunciable (art. 30, 58 y 99).
3. Caracteres de la concesión.
Es un acto constitutivo de derechos, que amplía la esfera de poder del

concesionario sobre una porción del dominio público, que de algún modo, im-
plica una alineación parcial de ese dominio, sobretodo en las concesiones que
como las de uso agrícola o abastecimiento de poblaciones, el agua se consume
totalmente y la alineación es total.
Conforma un verdadero derecho real administrativo, que recae sobre
una cosa (el agua) y está íntegramente regulado por el derecho administrativo.
Esta situación tiene implicancias patrimoniales: incrementa el derecho de pro-
piedad del concesionario al investirlo de derechos que antes no tenía, le per-
mite ejercer interdictos y acciones posesorias en defensa de sus derechos con-
cesionales contra el Estado, y eventualmente, en caso de revocación de la con-
cesión, solicitar la pertinente indemnización.
Otorgada la concesión, es típico en los ordenamientos propios de zo-
nas áridas17 el principio de inherencia. Este principio es una cualidad esen-
cial en el régimen jurídico de la Provincia de Mendoza, un principio de polí-
tica hídrica consagrado en la Constitución Provincial en su art. 186 y reitera-
17 Joaquín López, “La concesión de uso de aguas públicas para riego”, en Revista Ambiente y Recursos
Naturales, vol I, n° 4, La Ley, Buenos Aires, octubre-diciembre 1984, p. 35.
187
do en la Ley de Aguas en los arts. 14, 24 y 25.El principio de inherencia sig-

nifica que la concesión una vez otorgada, queda vinculada, inseparablemen-
te ligada, al fundo o a la industria a favor de la cual se otorgó. De modo que
si el fundo o la industria se venden, se vende con ellos la concesión; sigue y
continúa la vida jurídica de la industria o del fundo, si se hipotecan, la con-
cesión queda hipotecada. Nunca en ningún supuesto puede negociarse la
concesión separadamente del fundo o de la industria. Al respecto es claro y
definitorio el fallo de la Corte Provincial de Mendoza, que sostuvo que “La
concesión de uso y goce de aguas públicas otorgada para beneficio y cultivo
de un predio es inherente al inmueble mismo e inseparable de su derecho de
propiedad (artículo 186 de la Constitución Provincial, artículo 14 y 15 Ley
General de Aguas y artículo 5 ley 1920)”18.
La inherencia plantea algunas cuestiones que es necesario dilucidar. Si
la concesión configura un derecho real ¿es transferible?. La respuesta es ne-
gativa, por cuanto la concesión, debe quedar “ubicada”, “fijada” –por exi-
gencia del Derecho Registral de Aguas– en el fundo o industria, lo cual cons-
ta en el Registro de aguas. Es obvio que, como se ha visto, si el fundo o in-
dustria se transfiere por venta u otro titulo, se transfiere con él la concesión.
El traspaso de la concesión debe autorizarse legalmente cuando el uso
del agua resulte imposible por causas ajenas al concesionario. Ello lleva a que
el concesionario puede solicitar trasladar el derecho al uso del agua que otor-
ga la concesión en caso de encenagamiento, de un fundo a otro de su propie-
dad cuando ambos se rieguen por el miso canal. Esto se denomina traspaso
y está contemplado en el art. 123 de la Ley de Aguas, que no debe confundir-
se con el supuesto del art. 26 de dicha Ley de Aguas, que es una mera trans-
ferencia ocasional condicionada para el uso del agua.
Cuando la concesión se ha otorgado a favor de una superficie menor a
la superficie total del predio (por ejemplo para 10 hectáreas y el predio tiene
20 hectáreas) ¿dónde es inherente?. Esto se resuelve mediante la “ubicación”
de la concesión en el plano de la propiedad, y en el Catastro de riego. Esta
exigencia legal, cuando ha sido aplicada con irrazonables criterios absolutis-
tas,19 conspira contra la técnica de rotación de cultivos..
18 Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Expediente: 31259, carat. “HIJOS DE RODOLFO GRAGAG-
NOLO S.R.L. / DEPARTAMENTO GENERAL DE IRRIGACIÓN”, sentencia del 21/03/1974. Ubicación:
S133-147.
19 Mauricio Pinto (coord.), “Ley de Aguas de 1884. Comentada y concordada”, Ed. Irrigación Edita, Men-
doza, 2006, p. 129, describe en este sentido la aplicación en Mendoza de la Resolución 71/68 del Departa-
mento General de Irrigación, derogada en 1987.
188
El principio de inherencia, su contenido y alcance, como el del traspa-

so de la concesión, son asuntos propios de la política hídrica, vinculados a
factores geográficos y climáticos, y por tanto, variables de una legislación a
otra.
Se otorga en la medida de las necesidades actuales y debe usarse con-
forme al objeto para el que fue otorgada. La concesión se da en función del
uso y de las finalidades actuales del solicitante. No puede ser un negocio a
futuro, y debe ajustarse estrictamente a ello. Esta exigencia impuesta por la
Ley de Aguas de Mendoza en los Art. 13 y 122, es una aplicación de los Art.
2513, 2514 y cc. del Código Civil, que imponen el ejercicio regular y no abu-
sivo de los derechos, es decir, un ejercicio funcional del derecho. Por ello el
concesionario debe usar sólo el caudal necesario para satisfacer su necesi-
dad, aunque el caudal otorgado sea mayor. Del mismo modo, el agua debe
usarse para la finalidad invocada en la solicitud (riego agrícola, uso indus-
trial, generación de hidroelectricidad por ejemplo). Ello así, por cuanto si el
concesionario modificara a su voluntad el destino del uso, estaría incurrien-
do en interversión de su título, es decir la mutación de la causa de la pose-
sión, situación prohibida por los Art. 2353 y 2354 del CC. Cuando el Códi-
go Civil utiliza el término causa, lo usa en el sentido de antecedente jurídi-
co que engendra el derecho, como título, en nuestro caso, de la concesión.
Esta misma situación, en el campo del derecho penal, hace incurrir al con-
cesionario en el delito de usurpación de derechos, previsto en el Art. 182 del
Código Penal. La situación que analizamos, se vincula estrechamente al te-
ma de los llamados cultivos clandestinos, es decir, aquellos usos del agua
que se hacen sin derecho, de facto, al margen de las condiciones legales. Ta-
les usuarios, frente a la ley son usurpadores de derechos. Sin embargo, a lo
largo del tiempo, diferentes leyes de cultivos clandestinos, han legitimado
estos aprovechamientos, como ser verá en el presente Capítulo.
El otorgamiento de una concesión importa una delegación de atribu-
ciones del Poder público, es decir, de atribución de diferentes poderes jurí-
dicos especiales, sobre una parte del dominio público, coadyuvantes y ne-
cesarios, para el ejercicio de la concesión. En efecto, en virtud de la conce-
sión su titular puede: usar las obras públicas existentes necesarias para el
efectivo uso del agua (puentes, distribuidores de agua etc); de las fracciones
de terrenos del dominio público para esa finalidad (construcción de canales,
terraplenes etc,); instar a la administración a fin de expropiar terrenos del
dominio privado que fueren necesarios para la puesta en ejercicio de la con-
189
cesión (construcción de puentes/sifones etc.) y finalmente, hacer imponer

servidumbres administrativas para el uso del agua o la defensa contra sus
efectos dañosos (servidumbres de acueducto, de desague o de avenamien-
to). Así lo establecen los Art. 120 y 12l de la Ley de Aguas de Mendoza.
Irresponsabilidad del Estado por falta o disminución del agua
(Art.124 LA). El miembro informante de la Ley de Aguas española de 187920
sostuvo que la concesión es un negocio jurídico aleatorio, y que por ende, el
Estado no podía responsabilizarse por la falta o disminución de agua para
el servicio de la concesión, cuya existencia, depende de causas naturales.
Tampoco puede responsabilizarse al Estado cuando por caso fortuito o fuer-
za mayor faltan caudales. Pero estas situaciones deben distinguirse clara-
mente de otras, en las cuales por mediar error, culpa o dolo, imputable al Es-
tado a través de sus agentes, el concesionario se ve privado del caudal de
agua expresado en la concesión. En estos supuestos, como regla general y
sin perjuicio de los regímenes específicos que puedan existir, la administra-
ción encargada del agua debe indemnizar al concesionario por los daños
que le haya ocasionado. Varios autores, entre ellos Castello,21 son coinciden-
tes en esta postura.
Se otorga sin perjuicio de terceros, como a continuación veremos.
V- La cláusula “sin perjuicio de terceros”
1. Aspectos generales
El tratamiento de la llamada cláusula “sin perjuicio de terceros” lo ha-

remos glosando la opinión del Maestro Marienhoff, que desarrolla con su
reconocida erudición el tema.22 Todas las legislaciones de agua, en forma di-
recta o indirecta, consagran la cláusula “salvo iuri tertii”. El otorgamiento
de una concesión no puede perjudicar a terceros, ni a derechos adquiridos
con anterioridad en el tiempo. Por ello, la cláusula es también la consagra-
20 Ver la exposición de motivos de la Ley de Aguas española de 1866, publicada en Sebastián Martín Re-
tortillo, “La Ley de Aguas de 1866. Antecedentes y elaboración”, Ed. Centro de Estudios Hidrográficos, Ma-
drid, 1963, p. 757.
21 Manuel Castello, “Legislación de Aguas”, Ed. Universidad Nacional de Buenos Aires, Buenos Aires,
1921, p. 287.
22 Miguel Marienhoff, “La Cláusula sin Perjuicio de Terceros en la Concesión de Aguas Públicas”, Ed Va-
lerio Abeledo, Buenos Aires, 1942.
190
ción del principio “primero en el tiempo primero en el derecho”. Es un de-

recho de preferencia basado en el orden cronológico en que fue otorgada la
concesión. El fundamento de esta cláusula se remonta al derecho romano, y
está consagrado como principio general de nuestro derecho en los Art. 953,
1195 y nota al 2619 de nuestro Código Civil, y en los Art. 105 y 118 de la Ley
de Aguas de Mendoza. En el Derecho comparado, la formulación de la cláu-
sula varía: a veces se consigna sin perjuicio de derechos adquiridos (con lo
que se hace referencia al objeto de la concesión), en otras legislaciones se
afirma sin perjuicio de terceros (con lo que se alude al sujeto titular de la
concesión). En su aplicación práctica, como se verá mas adelante, la cláusu-
la está vinculada a otras instituciones del derecho y la administración del
agua como el aforo, el régimen de turnos en la distribución del agua y el res-
peto al orden de prioridades que establezca la ley.
En el Derecho Romano, un Rescripto de Antonino y Vero establecía que
el agua de un río público debía distribuirse proporcionalmente a los fundos, a
menos que alguien demostrara que tenía derecho a más. Del mismo modo, en
el Derecho Español, en el Fuero Viejo de Castilla, en los Fueros de Valencia y
en Las Partidas, se establecía que los dueños mas antiguos de molinos, no po-
dían ser perjudicados por los mas nuevos y que las aguas debían distribuirse
sin perjudicar a terceros. En el Derecho contemporáneo, existen legislaciones
que declaran genéricamente el principio (cualquiera sea el perjuicio que se
cause) y otras que lo hacen en forma especifica, protegiendo la prioridad ó el
carácter de la concesión. Algunas leyes de agua no contienen esta cláusula, y
el maestro Spota afirmaba que no era necesario consignarla, ni en la ley ni en
el titulo de la concesión, porque es un principio general del derecho, de cum-
plimiento obligatorio.
2. Casos de aplicación:
La cláusula es aplicable:
1. Cuando el caudal otorgado a una concesión nueva excede o supera el
caudal de agua necesario para que el curso pueda abastecer normalmen-
te a todas.
2. Cuando debido a obras en construcción por el Estado o por particulares,
los terrenos se inunden o se impida de cualquier modo la recepción del
agua por el concesionario.
191
3. Cuando en virtud de cambios operados en concesiones ya otorgadas, se

cause algún perjuicio a concesionarios anteriores (por ejemplo traspa-
sos).
3. La cláusula no resulta aplicable, en cambio, en los siguientes supues-

tos:
1. Cuando sin que la nueva concesión exceda el caudal disponible, el uso
infuncional que hace el nuevo concesionario, perjudica a los mas anti-
guos. En este caso, el problema se resuelve poniendo el suministro del
agua a turno, sin necesidad de aplicar la cláusula.
2. Cuando existe escasez por sequía, el agua deberá usarse a turno.
3. Cuando en virtud de la escasez, los concesionarios de la categoría even-
tual no reciben agua. Ello es así porque la categoría de su derecho hace
que deban sufrir la eventualidad que no existan caudales, de allí su nom-
bre.
Condiciones para la aplicación de la cláusula:

a. Que se cause un perjuicio real y efectivo a otro concesionario o a tercero.
Puede ser un perjuicio jurídico ó ideal, no se requiere un perjuicio mate-
rial. El mero temor o la posibilidad de perjuicio no habilitan su aplicación.
b. Como el perjuicio no se presume, quien lo invoque debe probarlo.
c. El derecho o el interés lesionado debe estar basado en la ley y amparado
por ella.
d. Para invocar la cláusula, deben colisionar concesiones de igual rango
(por ejemplo dos concesiones de carácter definitivo), o una de mayor ran-
go afectada por una de menor rango, y que se surtan de la misma clase
de agua (aguas vivas) y de un mismo curso de agua, es decir del mismo
río o fuente de provisión. Así por ejemplo un concesionario de desagües,
no puede invocarla contra un concesionario que tenga un derecho defi-
nitivo, ni un regante del río Mendoza, podría invocarla contra un regan-
te del río Atuel.
4. Efectos derivados de la aplicación de la Cláusula.

Como hemos visto, la cláusula es un medio de defensa del concesio-
nario para mantener incólume sus derechos, frente a una nueva concesión
otorgada por la administración en su perjuicio. Deben distinguirse dos su-
puestos para su procedencia:
192
Que haya existido aforo de caudales (por lo tanto la administración sa-

bía qué caudal podía otorgar en concesión). En este supuesto el acto adminis-
trativo es nulo por falta de objeto concesible. El particular afectado podrá soli-
citar la revocación por ilegitimidad originaria en sede administrativa (según la
teoría del vicio grave) con indemnización por haber afectado su derecho sub-
jetivo de concesionario anterior, o bien, reclamar la nulidad en sede judicial, si
la concesión tachada de nula fue registrada (y por ende publicitada) y ha teni-
do efectos con relación a terceros.
Si no existió aforo de caudales (y por lo tanto la administración no sabía
qué caudal podía otorgar en concesión) el acto es anulable, la nulidad deberá
requerirse sin indemnización, por el carácter aleatorio del negocio jurídico
concesión, y por la irresponsabilidad del Estado por la falta o disminución na-
tural de caudales.
5. Plazo para invocar la cláusula

Para solicitar la nulidad de la concesión ilegalmente otorgada a en sede
judicial, no hay termino. Para requerir la revocación por ilegitimidad en sede
administrativa deberá estarse al plazo que establezca en cada Provincia la Ley
de Procedimiento Administrativo. Si se reclaman daños y perjuicios debe es-
tarse a lo dispuesto por el Art. 4037 del CC.
VI- Régimen de Prioridades en el Otorgamiento de Concesiones.
Hemos afirmado que a veces la invocación de la cláusula sin perjuicio de

terceros, está inhibida en su aplicación, porque los conflictos concesionales se
pueden solucionar con otras instituciones, como las prioridades, el sistema de
turnos, o el adecuado análisis del tipo de concesión y de agua que abastece a
la concesión.
El régimen de prioridades es un sistema de preferencias para el uso del
agua estrechamente vinculado a la política hídrica y a la Planificación de los
recursos.23 Consiste en establecer – en la ley de aguas (sistema rígido de prio-
ridades) o por Decreto / resolución de la autoridad administrativa (sistema
flexible de prioridades) el orden en que se van a satisfacer los diferentes usos
23 Miguel Mathus Escorihuela (dir.) et al, “Derecho Ambiental y de los Recursos Naturales”, Ed. De los
autores, Mendoza, 2006, p. 162
193
del agua, o bien, qué tipo de agua se utilizará para satisfacer las concesiones
antes que otra (por ejemplo usar primero las aguas superficiales, y después las
subterráneas). En el primer caso hablamos de prioridades por usos, en el se-
gundo por recursos. En el sistema legal de Mendoza, existen prioridades esta-
blecidas en la Ley de Aguas de Mendoza (Art. 115) para usos servidos con
aguas superficiales, y en la Ley 4035 de Aguas Subterráneas, un sistema doble
de prioridades (por usos y por sujetos titulares de la concesión) conforme lo es-
tipulan sus artículos 6 a 8.
VII- Clasificación de las Concesiones.-
Según su duración en el tiempo pueden ser Perpetuas, Indefinidas y

Temporarias.
Perpetuas no tienen límite en el tiempo, como es el caso del Art.127
LA Mza. Véase al respecto la nota y opinión de Vélez Sarsfield al Art. 2341
del Código Civil. Cierta doctrina y jurisprudencia ha entendido que este ti-
po de concesión es incompatible con la naturaleza del dominio público24,
cuestionamiento que –al igual que López y Marienhoff25- no compartimos
en cuanto el uso concedido aún a perpetuidad siemple implica por una par-
te las prerrogativas exorbitantes que presenta el Estado sobre las aguas, lo
que es el fundamento real del demanio como título de intervención estatal;
y por otra parte, la concesión no importa enajenación sino sólo “derecho al
uso”, derecho que importa el destino mismo de la cosa publificada
Indefinidas, tienen un límite sujeto al cumplimiento de una condición
resolutoria, como las concesiones para uso industrial, que se extinguen
cuando cesa la industria a favor de la cual se otorgó (Art. 132 Ley de Aguas
de Mendoza).
Temporarias, son aquellas sujetas a un plazo ab initio, sea en razón del
uso, sea por disposición de la administración. En el sistema legal de Men-
24 Dalmacio Vélez Sarsfield, nota al art. 2341 del Código Civil; Alberto Spota, “Tratado de Derecho de
Aguas”, T° II, ob cit, p. 832, 841, 941 y conc.; Sentencia 227/1988 del Tribunal Constitucional español, fun-
damento jurídico 11. Esta última sentencia ha sido cuestionada por Sebastián Martín Retortillo, “Derecho
de Aguas”, Ed. Civitas, Madrid, 1997, p. 262, quien entiende que no puede decirse que el razonamiento del
Tribunal sea convincente.
25 Joaquín López, nota al art. 75, “Código de Aguas de la Provincia de Córdoba”, ob cit, p. 40. Miguel Ma-
rienhoff, “Régimen y legislación de las aguas públicas y privadas”, ob cit, p. 747.
194
doza, existen las llamadas concesiones de verano, en virtud de ellas, con los
sobrantes de agua de la época, se abastecen concesiones (Ley 2631/59 de
Mendoza)
Según la prioridad en que son abastecidas (bien por la fecha de otor-

gamiento o por la naturaleza del derecho): Definitivas o Permanentes
(Arts.17 y 103 Ley de Aguas de Mendoza):
Definitivas, son las que reciben agua prioritariamente. En Mendoza
tienen su origen en los usos que se hacían al entrar en vigor la ley de aguas
en 1884, que quedaron legitimados por denuncio, o bien porque se otorga-
ron por ley, conforme al procedimiento estipulado en la Constitución.
Eventuales, son las que se abastecen en segundo termino, con el cau-
dal de magra, después de haberse entregado el agua a las definitivas o per-
manentes. En Mendoza las concesiones posteriores a 1884, hasta tanto se
concrete el “aforo” de los ríos resultan eventuales (art. 194 Const. de Men-
doza), aunque también existe una categoría Eventual Permanente, que es
casi un derecho definitivo, porque recibe hasta el 80% del caudal en forma
estable.26
Según la clase de agua con que son abastecidas, pueden ser sobre
aguas vivas o vírgenes (aguas no usadas, las que trae el río), sobre aguas
muertas o desagües, que son aguas que han sido utilizadas, y sobre aguas
sobrantes, que son aguas que han quedado sin entregarse al final del siste-
ma de distribución, que tienen el carácter de aguas vivas, no usadas.Vale
aclarar que los desagües, no pierden su calidad de aguas públicas que pue-
den darse nuevamente en uso.
Según el destino que se de al uso del agua: concesiones para abaste-
cimiento de poblaciones; para riego agrícola; para uso pecuario; para indus-
tria; para generación de hidroelectricidad: para uso piscícola o acuacultura;
para uso minero, para desecar pantanos (Art.161 Ley de Aguas de Mendo-
za).27
Según el titular se distinguen en personales y reales. En las primeras
se atiende a las calidades del titular. En las segundas se tiene en cuenta el
objeto de la concesión (riego, industria etc.) y su aplicación en un inmueble
con independencia de su titular.
26 Resolución de 1929 del HTAy el Art. 20 de la Ley de Aguas de Mendoza.

27 Sobre el concepto y contenido de cada uno de estos usos véase el Código de Aguas de Córdoba, Libro III.
195
VIII- La concesión empresaria:
La Concesión Empresaria está contemplada en el Código de Aguas

de Córdoba (Art.142), y tiene por objeto estudiar, proyectar, construir, explo-
tar, prestar servicios de interés general vinculados al agua. Es una concesión
mixta, en cuanto importa al mismo tiempo concesiones de uso, de obra y de
servicio público, que complementa actividades varias como modalidades de
una concesión28.
Sin perjuicio de su regulación expresa como un “tipo” de concesión en
la norma cordobesa, puede presentarse en otros lugares sin un régimen es-
pecífico. Así, puede darse que se otorgue a un particular la concesión de obra
para construir un embalse, la concesión de uso para generar energía, y la
consiguiente concesión del servicio público eléctrico.
Por su indole es una concesión de tipo “personal”, por cuanto se tienen
en cuenta la resoponsabilidad y antecedentes del eventual concesionario.
IX- Sistemas de entrega de la dotación de agua
Existen distintos sistema de entrega de la dotación según el destino de

la concesión.
En las concesiones para riego agrícola existen sistemas de volumen fi-
jo y sistema de volumen variable. Los primeros se dan cuando se reparte el
agua por volumen ( el volumen se obtiene multiplicando el caudal por el
tiempo, medido en horas o minutos); por tiempo (horas o minutos de agua);
por una relación tiempo/volumen (tantos metros cúbicos por minuto); por
una relación tiempo/volumen/superficie; y por tiempo/volumen/necesi-
dad del cultivo que se realice y del tipo de suelo.
Los sistemas de volumen variable, consisten en distribuir una porción
alícuota del río en función de las concesiones otorgadas. La dotación se ob-
tiene de dividir el caudal por las concesiones inscriptas.
En general, suelen establecerse sistemas por volumen fijo, y ante esca-
sez los usuarios obtienen una parte alícuota a modo de turnado. Este es el
28 Joaquín López, nota al art. 142, “Código de Aguas de la Provincia de Córdoba”, ob cit, p. 54, observa que
la posibilidad concreta de otorgar concesiones de este tipo es una cuestión discrecional de política hídrica.
196
caso de Mendoza, donde si bien la Ley de Aguas impone la necesidad de de-

terminar a cada concesión un volumen fijo (litros/segundo) por cada uni-
dad de superficie concedida (art. 122), se establece además la distribución
de volúmenes variables mediante turnos ante la escasez (art. 162 a 167).29 Al-
go similar ocurre en Chile, donde los derecho de aguas importan la canti-
dad de agua cuya extracción se autoriza (arts. 140, 149 y 309 Código de
Aguas), pero en caso de insuficiencia el Código de Aguas autoriza a las Jun-
tas de Vigilancia a repartir por parte alícuota y a turno.30
Respecto a otros usos la situación difiere: en las concesiones de uso in-
dustrial y para generación hidroeléctrica, el agua se entrega por tiempo o
por volumen.- Para abastecimiento de poblaciones y ciertos usos industria-
les, la dotación se entrega por volumen.
X- Autoridad Concedente
Puede actuar como autoridad concedente el Poder Administrador, el Po-

der Legislativo o el Poder Judicial. La situación es variable en todo el mundo,
conforme al sistema legal imperante en función de la cantidad de recursos hí-
dricos disponibles, del grado de desarrollo económico/social, y del clima.
En nuestro país, en casi todas las Provincias actúa como poder conce-
dente, el Poder Administrador, sea el Poder Ejecutivo o el Ente Autárquico en-
cargado de la administración del agua (Caso de San Luis, Salta, Córdoba por
ejemplo).
En Mendoza el Poder concedente es el Poder Legislativo conforme pres-
cripciones de la Constitución Provincial (Seccion Sexta), salvo en el caso de las
aguas subterráneas, en donde actúa como poder concedente el Honorable Tri-
bunal Administrativo del Departamento General de Irrigación.
En otro países, como Ecuador por ejemplo, ha actuado el Poder Judicial
como Poder concedente, requiriéndose la promoción de un juicio con interven-
ción del Ministerio Público, del Ministerio del ramo, de los posibles afectados,
y luego de reunirse la prueba, el juez dicta sentencia, otorgando o denegando
la concesión. Sistema similar ha regido en Sudáfrica y Rhodesia del Sur.31
29 Mauricio Pinto (coord.), “Ley de Aguas de 1884. Comentada y Concordada”, Ed. Irrigación Edita, Men-
doza, 2006, p. 125.
30 Alejandro Vergara Blanco, “Derecho de Aguas”, T° II; Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 1998, p. 393.
31 Ludwink Teclaff, “Captación y aprovechamiento del agua: estudio comparado de los regímenes jurídi-
cos”, Ed. Naciones Unidas, Nueva York, 1974, p. 155.
197
No debe afirmarse a priori cual sistema es mejor. Es una cuestión contin-

gente, de hecho, en el que como hemos afirmado, pesan la tradición legislati-
va, los usos y costumbre, la existencia de recursos y el grado de desarrollo cul-
tural. Va de suyo que en aquellos lugares donde la escasez y necesidad de agua
es crítica, debe adoptarse un sistema restrictivo, que garantice la mayor objeti-
vidad, transparencia y legalidad en el uso del agua.
XI- Trámite para el otorgamiento de la Concesión.
Existen dos modos en nuestro derecho y en la legislación comparada, pa-

ra realizar el tramite conducente a obtener la concesión de uso del agua pública:
a) Por Denuncio ó Registro. Este modo se lleva a cabo cuando se sancio-

na un régimen legal antes inexistente, o cuando se lleva a cabo un cambio en
la legislación, generalmente sustancial o total. En tales supuesto, los particula-
res que se encontraban utilizando el agua, bien de facto, bien conforme al ré-
gimen legal anterior, formulan el DENUNCIO de los aprovechamientos que
estaban llevando a cabo para legitimarlos. Es lo que aconteció en Mendoza
cuando se sancionó la ley de aguas de 1884: quienes se encontraban usando
aguas, a través del denuncio quedaron registrados como concesionarios con
derechos de carácter definitivo.(Art.103 LA). De igual modo, cuando se sancio-
naron leyes de cultivos clandestinos, los que usaban aguas de facto (sin titulo
legal, que en verdad eran simples usurpadores de agua) legitimaron ese uso –
blanquearon su situación – mediante el denuncio del uso que estaban realizan-
do, declarando la cantidad de hectáreas y el tipo de cultivo permanente que
realizaban (Ley 1420 Provincia de Mendoza).
b) El otro modo, es mediante la Solicitud y el trámite correspondiente,

ante la autoridad que actúe como poder concedente. En la Provincia de Men-
doza la solicitud se presenta ante el Departamento General de Irrigación, con
plano del inmueble, descripción de la ubicación y del sistema de riego de cap-
tación del agua y de desagüe, titulo demostrativo de la propiedad, tipo de cul-
tivo a realizar etc. Formado el Expediente, se lleva a cabo un tramite de publi-
cidad a terceros que puedan verse afectados, e intervención de la Inspección
de Cauce con competencia territorial en la zona de riego, para que se expida
sobre la concesión solicitada, y se adjuntan informes técnicos del DGI. Finali-
198
zado el tramite, el Expediente pasa a la Legislatura para su tratamiento confor-

me lo exige la Constitución Provincial (Art.194 y cc.), que puede aprobarlo o
rechazarlo. Si es aprobado, por ambas Cámaras, el Expediente vuelve al De-
partamento General de Irrigación para un tramite esencial, que es su Registra-
ción en el Catastro y en el Registro de Aguas. Decimos que es un tramite fun-
damental, porque la inscripción en legal forma, es lo que perfecciona el Titulo
del Concesionario, que el particular podrá invocar y hacer valer frente a terce-
ros y frente al Estado mismo en defensa de su concesión y en ejercicio de sus
derechos como tal ( Art.103,111,112,114,135,137 de la LA de Mza. Y Ley 380, y
Resoluciones 97 y 380 del HTA).
Los Permisos de uso de aguas públicas son otorgados por el Superinten-
dente General de Irrigación conforme a los requisitos y tramites establecidos
en la Resolución 944/06 HTA.
XII- Registro y Catastro de Aguas.
Este tema de tanta importancia en el régimen jurídico de la Concesión,

también es tratado en el Capítulo II, relativo al dominio de las aguas públicas
y privadas. Nos limitaremos a recordar que sin un adecuado y actualizado re-
gistro y catastro de aguas no sólo se genera una inseguridad jurídica en la ges-
tión del agua,33 sino que además se dificulta la labor administrativa en la ma-
teria en cuanto estas instituciones son el basamento del adecuado funciona-
miento de la administración, la planificación y la legislación de aguas.34
XIII- Derechos y Obligaciones del Concesionario.
El concesionario, en general, tiene derecho a recibir el agua que se le ha

concedido, en el volumen otorgado, con la periodicidad que corresponda a la
categoría de su derecho, en el lugar fijado en el titulo conforme a las constan-
cias del Registro Gráfico y con los parámetros de calidad ajustados a la legis-
lación vigente, es decir, no contaminada.
33 Miguel Mathus Escorihuela, “La Administración Hídrica”, Ed. Facultad de Derecho de la UNCuyo,
Mendoza, 2002, p. 36.
34 Joaquín López, “Registro de Aguas”, en “Estudios de Derecho Civil”, Ed. Universidad, Buenos Aires,
1980, p. 705/706.
199
Por otra parte tiene derecho a servirse de las obras y de la red de con-
ducción existente para llevar el agua a su fundo o industria, y de utilizar a
ese efecto, de las obras públicas que integren el sistema de distribución. Ad-
vertimos que es el concesionario quien debe “llevar” el agua hasta el lugar
de uso, pues no es una obligación a cargo de la administración. En virtud de
la naturaleza de su titulo, el concesionario tiene derecho a ser respetado en
el uso y goce de la concesión conforme a la cuasi posesión que ostenta, tan-
to por los particulares como por el Estado mismo. En tal sentido puede ejer-
cer las acciones administrativas tendientes a ello, y eventualmente, las accio-
nes posesorias, y penales que hacen a su derecho, para ser respetado en el
ejercicio de sus facultades. De lo expuesto, se desprende que el Concesiona-
rio tiene la potestad de hacer imponer las servidumbres administrativas que
resulten necesarias para el buen uso del agua (servidumbres de acueducto,
de desagüe, de avenamiento o de paso)
El derecho que tiene el concesionario a recibir el agua, empero, no le con-
fiere ninguna potestad sobre la fuente de provisión de la cual se le abastece
(curso de agua, pozo de agua subterránea etc.) por cuanto su derecho, es a usar
del agua pública. En virtud de ello, es una facultad de la Administración, sus-
tituir o modificar, la fuente de abastecimiento de la concesión, como también
el volumen concedido en la medida que exceda las necesidades del uso razo-
nable del concesionario.35
La protección a los derechos del concesionario importa la posibilidad
de interponer denuncias y recursos administrativos, como también la acción
posesoria de despojo.36
Finalmente, digamos que tiene derecho a participar en el gobierno y
administración del agua, a elegir y ser elegido en la integración de los orga-
nismos de usuarios existentes, tema que tratamos en el Capítulo XI, en lo que
al régimen mendocino se refiere.
1. Obligaciones del Concesionario.
Uso efectivo del agua. Con la finalidad de evitar especulaciones inde-

bidas e informaciones que no se ajusten a la realidad, el concesionario debe
35 Joaquín López, en la nota al art. 63 del “Código de Aguas de la Provincia de Córdoba”, ob cit, p. 38.
36 Joaquín López, “Legislación sobre los conflictos entre usos y usuarios del agua y su resolución”, ob
cit, p. 37.
200
usar efectivamente el caudal de la concesión. Se trata de un recurso escaso,

vital, y valioso, por ende el no uso, no puede estar amparado por la ley. El
agua debe cumplir una función de bien público a través del uso eficiente y
productivo, tendiente a satisfacer las necesidades sociales. De allí que la le-
gislación sancione el no uso con la pena de caducidad del derecho( Arts.16 y
133 LA Mza. Ley 930/1927).
Uso del agua conforme a la concesión otorgada. El concesionario debe

ajustarse estrictamente a su titulo. Por ello debe usar el agua para el objeto / fi-
nalidad en virtud de la cual se le otorgó (de otro modo estaría intervirtiendo su
titulo como hemos visto); además debe usar la clase de agua concedida (aguas
vírgenes, sobrantes, desagües o recuperadas); y en el volumen y para la super-
ficie autorizada (en el caso de las concesiones para riego agrícola), dado que de
otro modo estaría en usurpación de derechos y en un uso ilegítimo del agua,
causales ambas, que motivarían la caducidad de la concesión como sanción.
Pago de las cargas financieras y tributos inherentes a la concesión. El

sistema de administración, gestión y construcción de obras hidráulicas requie-
re importantes gastos y fuertes inversiones, que son solventados por la admi-
nistración y por los usuarios concesionarios / permisionarios del agua confor-
me al tipo de concesión y a la categoría del derecho de modo que el sistema
sea equitativo en la distribución de las cargas.
Existen dos grandes sistemas tributarios vinculados al agua: a) el de cos-
to discriminado de los servicios , b) el de costo global de los servicios y c) fija-
ción del canon por ley. En el primero, de costos discriminados, se distinguen:
El canon de riego, es una renta dominial, en virtud del reconocimiento
de la titularidad del Estado sobre el bien que usa el concesionario y en virtud
del uso diferencial que hace. Esto significa que se paga “el derecho al uso” in-
dependientemente que el agua se use o no.37 Esto significa que el canon no es
un impuesto (en donde el que paga no recibe un beneficio directo e inmedia-
to), ni es el precio del agua, que allí donde existen mercados de agua, se deter-
mina por distintas pautas económicas que analizamos más adelante; ni es una
contribución innominada ni una modalidad de la concesión; ni tiene relación
con la tasa, que es una retribución por servicios divisibles. El destino del canon
de riego en casi todos los sistemas, es el mantenimiento del ente u órgano en-
37 Miguel Mathus Escorihuela, “La Administración Hídrica”, ob cit, p. 55
201
cargado de la administración del agua. En Mendoza el canon de riego recibe el

nombre de cuota de sostenimiento.
Las tasas, tienen por objeto la retribución de servicios que son divisibles
(como el mantenimiento de la red de desagües por ejemplo). En Mendoza se
denomina trabajo de equipo mecánico (TEM). Existe también en el régimen
mendocino la denominada Prorrata, que es la cuota de mantenimiento de la
Inspección de Cauce destinada a solventar los gastos de funcionamiento y
obras de la Inspección.
La contribución de mejoras, es la retribución que se paga por la mayor
valorización que reciben ciertos bienes, en virtud de la obra publica realizada
por la administración (construcción de un dique, de un canal, de un camino
etc).En Mendoza se denomina Reembolso.
Finalmente, existe un servicio personal exigible a los usuarios que es la
llamada limpieza de cupos (la limpieza de embanques y malezas de una par-
te proporcional del cauce por donde recibe el agua el concesionario).
En el sistema de Costo Global del Servicio, simplemente se suman la to-
talidad de los gastos que insume del uso el agua (administración, gestión y
obras) y se dividen a prorrata por el número de hectáreas bajo riego y/o can-
tidad de concesionarios de otros usos. Este sistema aparentemente más sim-
ple, resulta muy oneroso cuando existen pocos usuarios con pocas hectáreas
bajo riego o pocos concesionarios que usan el agua para otros fines.
También se ha ensayado el sistema de fijación del canon total (que en-
globa todos los gastos de toda índole) por ley, una vez al año, en el Presupues-
to. Sin embargo los procesos inflacionarios, las influencias políticas lo han
desnaturalizado y producen como efecto que el canon se desactualice.
La falta de pago de sus obligaciones tributarias apareja tres sanciones al
concesionario: la interrupción de la entrega de la dotación (art.27 inc.3 de la
LA); la declaración de caducidad de la concesión como penalidad por el in-
cumplimiento y la ejecución por vía de apremio, que conforme al régimen le-
gal imperante, pueden llevarlo a cabo el ente u órgano encargado de la admi-
nistración del agua (DGI) o la Inspección de Cauce, si se adeudan rubros que
a ella le corresponden.38
38 Tiene dicho en este sentido la Suprema Corte de Justicia de Mendoza que “La unificación de la vía de
apremios para el cobro de los servicios de riego, actuando un solo recaudador en representación del Depar-
tamento de Irrigación y de los cauces, no destruye la autonomía de estos últimos. Por ello, las facultades del
recaudador son limitadas al objeto del apremio, no pudiendo debatir asuntos de fondo que puedan com-
prometer los intereses de los cauces”, Expediente 16311carat “BANCO HIPOTECARIO NACIONAL/ SU-
PERINTENDENCIAGENERAL DE IRRIGACIÓN”, sentencia del 28/03/1952.
202
Inscripción de la Concesión en el Registro y Catastro de agua. El con-

cesionario está obligado en su propio interés y en el de la administración del
agua, a inscribir su titulo de concesionario conforme lo establece el sistema le-
gal vigente (Leyes de Agua y 380). Es un forma de saber con certeza quienes
tienen derecho al uso del agua, donde se usa y con qué destino. Permite co-
nocer globalmente como se usan y en que cantidad los recursos hídricos, en
miras a la Planificación y dictado de políticas.
Construcción de las Obras necesarias para la conducción del agua y su

evacuación. La legislación vigente (Ley de Aguas de Mendoza, Arts. 114,120
y 121) obligan al concesionario a la construcción de todas aquellas obras hi-
dráulicas necesarias para el buen del agua (canales de conducción y de desa-
gue, compuertas, puentes etc.). Va de suyo que las grandes obras y las otras
de menor envergadura como los canales están a cargo de la administración.
XIV- Extinción
Como acto administrativo unilateral de efectos bilaterales, la concesión
se extingue por las mismas causas y formas de los actos administrativos: nu-
lidad, caducidad, revocación y renuncia. Existe además, una causa autónoma
de extinción, que es “el agotamiento de la fuente de provisión” en cuyo caso
la concesión se extingue por falta de objeto concesible.
1. Nulidad
Recordemos previamente cuáles son los elementos de los actos adminis-
trativos: legitimidad y merito. Las condiciones de legitimidad son la actuación
de un órgano competente, la declaración formal de voluntad de la administra-
ción, objeto cierto y valido, y forma conforme lo requiera la legislación. El me-
rito, es la conveniencia y utilidad del acto, su adaptación a los fines del acto.
Los actos administrativos pueden ser nulos, anulables o inexistentes,
según estén viciados en su fondo o en su forma contemporáneamente al acto,
teniendo en cuenta la importancia y magnitud de la transgresión al orden ju-
rídico, que implique el requisito o la norma violada.
En los actos nulos el vicio es grave, sus efectos son retroactivos y la ad-
ministración puede revocarlos por ilegitimidad en cualquier momento, o
bien solicitar su declaración de invalidez en sede judicial, según que el acto
haya tenido efectos con relación a terceros. En ningún caso pueden ser con-
validados.
203
En los actos anulables, el vicio es medianamente grave, sus efectos son

para el futuro y la administración puede revocarlos siempre que el acto no ha-
ya generado derechos subjetivos, ni efectos a terceros, o que reúna condiciones
de cosa juzgada administrativa. En este supuesto el acto es convalidable.
En los actos inexistentes, el vicio es grosero, tiene efectos retroactivos,
puede declararlo la administración o los jueces en cualquier momento, aún
de oficio, y sin necesidad de investigación.
Los vicios o defectos del acto que dan lugar a las distintas clases de nu-
lidades, no están taxativamente enumeradas en la legislación de aguas, por
lo que habrá que evaluar cada caso en particular relacionándolo con los re-
quisitos del negocio concesional.
Un caso particular de la legislación de aguas, es la nulidad de un em-
padronamiento derivado de una concesión que es legal (Por ejemplo una
concesión legalmente otorgada para riego agrícola de carácter eventual, que
se ha anotado en el Registro como definitiva). En este supuesto, la nulidad
del empadronamiento deberá declararse en sede judicial, porque se trata de
un acto administrativo de ejecución que ha tenido efectos en relación a terce-
ros. Sin embargo la Corte Provincial, declaró que debía rectificar el empadro-
namiento la Administración por ser un error administrativo, en ejercicio de
facultades de policía. Va de suyo que mediando connivencia fraudulenta do-
losa, entre un agente público empleado del Registro y el titular de la conce-
sión, deberá promoverse la consiguiente acción penal.
2. Caducidad
El incumplimiento de las obligaciones a cargo del concesionario en for-
ma grave y reiterada, e imputables a él, aparejan la extinción de la concesión
por caducidad. Es una sanción penal administrativa que requiere el debido
proceso legal. Las causales de caducidad, forman parte e integran el negocio
jurídico concesión. Conforme la legislación de Mendoza, existen caducida-
des expresas y tacitas, en tanto las concesiones se otorgan sujetas a la ley de
aguas (Art. 16 y 125 LA).
Si bien en virtud del paralelismo de las formas, la caducidad debería
declararla la misma autoridad de creación del acto, estimamos que en el ca-
so de la Legislación de Mendoza, el Departamento General de Irrigación es-
tá habilitado para declararla, como autoridad de aplicación de la ley y en vir-
tud que el otorgamiento de la concesión, siempre se hace conforme a las
prescripciones de la Constitución y de la Ley de Aguas, en la cual están con-
204
templadas las causales de caducidad (Art.16,132,133,134 LA).

Los efectos de la declaración de caducidad son para el futuro, desde la
fecha de la resolución o acto que la declaró. El concesionario queda privado
de sus derechos, más no de las obligaciones pendientes de cumplimiento (co-
mo contribuciones financieras devengadas);39 las obras e instalaciones cons-
truidas por él, quedan en su propiedad; los daños que sufra el concesionario
no se indemnizan, porque la caducidad es la sanción a su propia culpa.
3. Revocación
La revocación es un acto unilateral y discrecional de la administración,
que tiene como causa razones de oportunidad, mérito o conveniencia pública.
No tiene carácter sancionatorio y debe indemnizarse. Sus efectos son para el
futuro. En ciertos casos la revocación tiene como fundamento la ilegitimidad
del acto que se revoca. En estos casos el Estado ejerce el Poder de Policía sobre
sus propios actos, y es el medio que elige la administración para cumplir le ley.
Tiene como fuente un acto irregular, no se indemniza, sus efectos son retroac-
tivos al momento de creación del acto viciado. En cambio en la revocación por
oportunidad, el acto que se revoca es regular y válido, sin embargo, no puede
ser irrazonable, ni arbitraria, ni dictada con desviación de poder. Cuando el ac-
to revocado ha producido efectos jurídicos, debe intervenir el Poder Judicial.
La Doctrina mayoritaria, sostiene que la indemnización debe ser fijada por la
autoridad judicial. Véase el Art.17 de la LA de Mendoza.
4. Renuncia.
El concesionario puede renunciar en cualquier tiempo a la concesión,
dado que fue otorgada en su interés directo e inmediato. Es un acto unilate-
ral, que sin embargo debe ser aceptada por la administración. La renuncia de
la concesión de uso para riego agrícola puede ser total o parcial. El concesio-
nario debe las cargas tributarias hasta el momento de la aceptación. En el ca-
so de renuncia de una concesión de uso de agua que involucre la prestación
de un servicio público (como por ejemplo el abastecimiento de poblaciones)
o de la concesión empresaria, la renuncia puede significar el abandono del
servicio, por lo que corresponde la previa conformidad de la administración
para que tenga efectos extintivos.40
39 Mauricio Pinto (coord.), “Ley de Aguas de 1884. Comentada y Concordada”, ob cit, p. 134.
40 Incluso, puede llegar a establecerse la irrenunciabilidad de estas concesiones, tal como hemos visto que
preceptúa el Código de Aguas de Córdoba en el art. 99.
205
XV- Usos ilegítimos o clandestinos del agua
Las aguas públicas integran el dominio público y por ello, con excepción
de su uso común, sólo pueden ser objeto de aprovechamiento cuando expre-
samente así lo autoriza el Estado. Así se contempla expresamente, por ejem-
plo, en el art. 110 de la Ley de Aguas de Mendoza.
Sin embargo, puede ocurrir que las aguas sean aprovechadas fáctica-
mente, sin autorización, generándose una situación de hecho que debe ser con-
siderada por el derecho.
Ante esta situación, existen dos grandes tendencias en la legislación, sea
convalidando la utilización de hecho del agua, o sea reprimiéndola por ilegíti-
ma.
En el primer supuesto, algunos regímenes han regulado la adquisición
del derecho a usar el agua mediante la utilización de hecho por cierta cantidad
de tiempo, aún cuando ese uso se haya realizado en forma irregular, sin la au-
torización que en principio corresponde. Esta era la solución del derecho espa-
ñol hasta 1985, donde por Ley 29/1985 se modificó el régimen de aguas, exclu-
yendo la hasta entonces vigente prescripción como un modo de adquirir el de-
recho a usar el agua.41 Es también el caso del derecho chileno, que -mediante el
art. 310 del Código de Aguas y el Decreto Ley 2603/79- habilita la adquisición
del derecho por prescripción y el reconocimiento de los usos consuetudina-
rios.42
El segundo supuesto, implica la regulación de esos usos fácticos con én-
fasis en su carácter ilegítimo, y por ello merecedores de una reacción estatal
sancionatoria. Este es el caso, entre otros, del régimen mendocino.
La ley 1920 de Mendoza establece que el uso de agua pública en los fi-
nes de la agricultura, será permitido exclusivamente para el cultivo de los pre-
dios particulares beneficiados con la concesión de riego, y solamente hasta la
superficie indicada en el respectivo otorgamiento.
En consecuencia de ello, en tal régimen son considerados “clandestinos”
e ilegítimos los cultivos realizados con agua del dominio público en los casos
siguientes:
a) En inmuebles que no tuvieren otorgada con anterioridad concesión le-
gítima de aprovechamiento de agua para regadío, cualquiera fuere la forma de
sustracción o derivación del agua;
41 Sebastián Martín Retortillo, “Derecho de Aguas”, ob cit, p. 247.

42 Alejandro Vergara Blanco, “Derecho de Aguas”, T° II, ob cit, p. 327 y ss.
206
b) En inmuebles en mayor superficie a la expresada en la respectiva

concesión de riego, o mayor al derecho legalmente empadronado en los re-
gistros oficiales del Departamento de Irrigación;
c) El uso de agua provenientes de arroyos, vertientes o cualquier otra
fuente, sean o no tributarios o afluentes de los ríos, cuyas aguas hayan esta-
do y estén bajo el dominio público de la provincia; y se aprovecharen sin
otorgamiento legítimo, como aguas del dominio privado. Igualmente el uso
de aguas de tales procedencias, que hayan sido anteriormente del dominio
privado y hoy correspondieran al dominio público, cuando se aprovecharen
sin existir título o derecho anterior legítimos sobre las mismas y no se osten-
te tampoco un otorgamiento público;
d) Los cultivos hechos con dotaciones mayores a las que hubieren co-
rrespondido, obtenidas mediante fraccionamiento ficticio de los inmuebles
y de los derechos de agua, en cuanto a la superficie cultivada exceda de la
superficie beneficiada con el primitivo derecho objeto del fraccionamiento.
En los fraccionamientos reales, los excesos de cultivos contenidos en cada
parcela, quedarán comprendidos en el inciso b) de este artículo;
e) Los casos de concesión de desagües, cuando en lugar de haber sido
empleada el agua de desagüe concedida, se hubiere realizado el cultivo con
aguas vivas, derivadas de los ríos o arroyos públicos o de los cauces de dis-
tribución de aguas vivas;
f) Igualmente, los casos de concesión de sobrantes de ríos, canales e
hijuelas, cuando los cultivos se hubieren realizado compartiéndose indebi-
damente las dotaciones originarias destinadas a los regantes legítimos y di-
rectos, al derivar directamente el agua del cauce común de riego que utili-
zaren esos regantes y con perjuicio de los mismos;
g) El empleo de una parte o de la totalidad del derecho de agua que
corresponde a determinado inmueble, en un inmueble distinto y sin dere-
cho de agua, o con derecho para menor superficie a la de los cultivos, aun-
que no existiere perjuicio para terceros y aunque la parte cultivada no exce-
diere al derecho de agua empadronado para ambas propiedades;
h) En general, toda maniobra o abuso del que resulta un aprovecha-
miento de aguas públicas sin otorgamiento legítimo; o un cultivo efectuado
con esas aguas, en inmueble distinto al beneficiado o en superficie mayor a
la concedida o empadronada
La ley 2032 modifica la citada norma estableciendo, entre otras co-
sas, que las disposiciones del Art. 2º de la ley 1920 “no afectarán el derecho
207
que acuerda a los regantes el Art. 26 de la Ley General de Agua”.43

De esta forma, se configura en el régimen descripto la improcedencia
de usar el agua sin el título jurídico habilitante, prohibido en el art. 3 el sumi-
nistro de aguas públicas o la realización de cultivos con esas aguas en inmue-
bles que carezcan de derecho de regadío o en los cuales concurran las circuns-
tancias antes enumeradas como clandestinas. Las autoridades deben adoptar
las medidas necesarias para que el agua pública sea empleada, utilizada y dis-
tribuida exclusivamente en forma equitativa y proporcional, en favor de los re-
gantes legítimos y no para mantener cultivos clandestinos o ilegítimos.
La consecuencia del uso ilegítimo del agua están reprimidas mediante
las medidas correctivas –como demolición de obras- y penalidades adminis-
trativas –como multas- que esta ley establece en su art. 25, sin perjuicio de la
previsión que realiza en el art. 4 en cuanto a que los autores y cómplices del
uso ilegítimo de agua puedan quedar sometidos a la acción de la justicia com-
petente.44
Merece especial consideración en el análisis de este régimen el caso de
regantes que utilizando la misma cantidad de agua logran cultivar mayor can-
tidad de hectáreas que las que tienen empadronadas45. Es que en Mendoza, co-
mo vimos, si bien el art. 122 de la Ley de Aguas dispone un sistema volumé-
trico fijo, que puede presentarse como de volumen variable en virtud del sis-
tema de turnado que autorizan los art. 162 y ss., la registración y tributación
han sido consolidadas burocráticamente en unidades de superficie.
Al respecto, debe tenerse en consideración al interpretar la norma co-
mentada que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que “las
leyes no pueden ser interpretadas sólo históricamente, sin consideración a las
nuevas condiciones y necesidades de la comunidad, porque toda ley, por na-
turaleza, tiene una visión de futuro, está predestinada a recoger y regir hechos
posteriores a su sanción: “las leyes disponen para el futuro” dice el art. 3 CC,
con un significativo trascendente que no se agota por cierto, en la consecuen-
cia particular que el precepto extrae a continuación”;46 por ello, “no es siempre
método recomendable el atenerse estrictamente a las palabras de la ley, ya que
43 Dicho articulo 26 prevé que “El agua en uso perteneciente a una propiedad puede transferirse tempo-
ralmente durante los turnos a otra propiedad cultivada que esté bajo el regadío del mismo canal, cuando las
necesidades del cultivo lo requieran y fuese solicitado por el interesado”.
44 En particular, se recuerda el delito de usurpación de aguas que tipifica el art. 182 del Código Penal.
45 El art. 4 de la Ley 1920 establece que el “suministro del agua pública se hará conforme a la superficie em-
padronada del derecho de agua, según categoría y con las eventualidades naturales de los caudales dispo-
nibles”
46 Corte Suprema de Justicia de la Nación, JATº 1991-II, p. 556
208
el espíritu que las nutre es lo que debe rastrearse en procura de una aplicación
racional, que avente el riesgo de un formalismo paralizante”,47 siendo que “las
leyes resultan irrazonables cuando los medios que arbitran no se adecuan a los
fines cuya realización procuran, o cuando consagran una manifiesta iniqui-
dad”,48 y ello en cuanto “es principio esencial en materia de hermenéutica le-
gal, dar pleno efecto a la intención del legislador, teniendo a armonizar la ley
de que se trate con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y ga-
rantías de la Constitución Nacional, a fin de evitar su invalidez”.49
La ley 1920 procuró evitar un uso ilegítimo del agua, pero no puede
afirmarse nunca que el legislador haya pretendido desalentar la eficiencia de
uso del recurso, con lo que no puede aplicarse a situaciones donde se consu-
me el agua legalmente autorizada, pero con un mayor rinde agrícola.
En esta visión, en la interpretación y aplicación legal debe tenerse en
cuenta que el poder y la función de policía que ejercen las autoridades del
agua, implican la existencia de un derecho del administrado y la reducción de su
ejercicio con miras a la convivencia social. Dicha “reducción”, está sujeta a lími-
tes-garantías de relevancia normativa, en cuanto al alcance y extensión del po-
der estatal para limitar los derechos individuales. Dichas limitaciones surgen
a partir de principios tales como el de razonabilidad.
Al respecto, la razonabilidad está dada por el principio constitucional
preceptuado en el art. 28 CN, por el que las leyes que reglamentan el ejercicio
de los derechos reconocidos no podrá mudar, modificar o cambiar la naturale-
za de los mismos. Este principio obliga a ponderar con prudencia las conse-
cuencias sociales de las medidas a adoptar a fin de evitar la arbitrariedad por
prohibiciones injustificadas.
Las concesiones de riego reguladas por la Ley de Aguas mendocina, si
bien están formalmente expresadas en superficie, equivalen a un volumen que
alcanza, como máximum, uno y medio litros por segundo para cada hectárea
de terreno (art. 122), y que debe distribuirse proporcionalmente entre los usua-
rios en situaciones de escasez (art. 162).50 Sin embargo, esa forma de expresión
por superficie a fin de determinar la extensión del derecho a los fines de la pro-
porcionalidad en la distribución del agua que eventualmente se disponga en-
tre los regantes del cauce, no debe dar lugar a ese formalismo paralizante al
47 Corte Suprema de Justicia de la Nación , J.A. Tº 1994-III, p. 76

48 Corte Suprema de Justicia de la Nación, J.A. Tº 1992-I, 25
49 Corte Suprema de Justicia de la Nación, J.A, Tº 1995-I, p. 26.
50 Mauricio Pinto, ”Consideraciones jurídicas para el aumento de la eficiencia hídrica: la dotación volumé-
trica”, La Ley Gran Cuyo, T° 1999, p. 1.
209
que refiere la Corte Suprema, ya que tornaría la norma en inconstitucional por

irrazonable.
Es decir que cuando un regante sólo utiliza el volumen de agua que
legalmente corresponde a la dotación de su derecho –y no más-, y con ello
genera un cultivo de mayor extensión en base al uso eficiente del recurso,
no debe considerarse tal uso y la superficie excedente como “clandestino” e
ilegítimo. Con la dotación que corresponde por el derecho empadronado se
ha logrado una superficie de cultivo que mejora la relación entre litros de
agua entregados y cultivos desarrollados. Sancionar esta situación sería
irrazonable, ya que justamente es una obligación del concesionario realizar
un uso racional del recurso.
El uso racional y eficiente del agua concedida debe producir el mayor
rinde social posible. De ahí, que no puede aplicarse la normativa con una irra-
zonable interpretación literal que proscriba a quien cumple con su deber de
usar eficientemente el agua y mejor satisface el interés general que justificó
otorgar un uso exclusivo de un bien público.
Situación similar ocurre cuando pretende sancionarse a quién por exi-
gencias de la técnica agrícola distribuye sus cultivos con una mayor separación
entre hileras, ocupando con igual número de ejemplares una superficie mayor.
En este caso, al igual que el anterior, la mayor superficie cultivada no importa
un uso de mayor dotación a la que corresponde.
Por ello, en la interpretación de la ley 1920, debe considerarse no sólo las
consecuencias sociales que produzcan prohibiciones injustificadas a fin de evi-
tar una aplicación irrazonable -y por ello ilegítima- de la norma, sino que, al
dar pleno efecto a la intención del legislador, se debe tener en consideración las
nuevas condiciones tecnológicas y necesidades de la comunidad, y evitar caer
en formalismos que resulten paralizantes al desarrollo local.
Desde esta perspectiva, sancionar a quienes logran una mayor eficiencia
en el uso del agua al regar mayor superficie de cultivos con el volumen de
agua al que tienen derecho implicaría ese formalismo paralizante e irrazona-
ble que no estuvo en el espíritu de la legislación dictada
XVI- Uso del agua y comunidades indígenas:
Se presenta finalmente como tema de interés analizar la problemática

existente en torno al uso de agua y su relación con los derechos que se reco-
210
nozcan a comunidades originarias del territorio argentino. Este tema, de nota-

ble actualidad, nos lleva a la necesidad de abordar la coexistencia que debe re-
gular el Derecho –en este caso de Aguas- en torno a la preexistencia étnica y
cultural de los pueblos indígenas argentinos.
Esta cuestión, en el orden internacional, fue objeto de la sesión especial
del Segundo Foro Mundial del Agua que tuvo lugar en La Haya, de marzo de
2000, que analizó el tema del “Agua y Pueblos Indígenas”, donde se arribo a
la conclusión de que “...tras haber examinado los documentos del Foro, los
pueblos indígenas y sus sistemas característicos y únicos de valores, conoci-
mientos y practicas, han sido ignorados dentro del proceso de Visión Global
del Agua. La sesión llegó a la conclusión de que hay una necesidad urgente de
corregir este desequilibrio en el pensamiento convencional por medio de una
integración activa de mujeres y hombres indígenas...”
En la experiencia chilena se cuestiona la existencia de una doble legisla-
ción (el Código de Aguas de 1981 que representa la reglamentación dominan-
te sobre la problemática del agua en la zona andina, y Ley Indígena nº 19.253
promulgada en 1993), lo que no permiten reconocer un propósito claro por
parte del Estado chileno, en el sentido de resolver la cuestión del agua en be-
neficio de las comunidades indígenas.51 No obstante ello, Alejandro Vergara
Blanco sostiene que los derechos reconocidos a favor de las comunidades in-
dígenas por el Art. 64 de la ley 19.253, sobre protección, fomento y desarrollo de los
indígenas, son reconocidos como “derechos de aprovechamiento de aguas y de-
clarados “subsistentes” por la legislación vigente ( Art. 310 inc. 1º del Código
de Aguas Chileno), aún cuando carecen usualmente de formalización o ins-
cripción.52 En la jurisprudencia, la Corte Suprema de Justicia de Chile en abril
de 2004 ha reconocido derechos ancestrales de una etnia atacameña sobre par-
te de las aguas del RíoTonconce.53
En el derecho argentino, la cuestión aborigen se ha introducido con el
Convenio 169 “Sobre pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes”
adoptado en Ginebra, Suiza, en la 76º Reunión de la Conferencia Internacional
del Trabajo, el que además de analizar el dominio y posesión sobre las tierras
tradicionalmente ocupadas, prevé que debe protegerse especialmente los de-
51 Ingo Gentes, “Estudio de la legislación oficial chilena y del derecho indígena a los recursos naturales”,
CEPAL, 2004, p. 24.
52 Alejandro Vergara Blanco, ”Derecho de Aguas”, T.II, ob cit, p. 338
53 Un breve comentario a este caso puede observarse en Miguel Mathus Escorihuela, “El derecho al agua
en el derecho argentino”, en Antonio Embid Irujo (Dir), “El derecho al agua”, Ed. Thomson Aranzadi, Na-
varra, 2006, p. 245
211
rechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tie-
rras, derechos que comprenden la facultad de participar en la utilización, ad-
ministración y conservación de dichos recursos. Argentina aprobó dicho Con-
venio por Ley 24071 de 1992.
La reforma constitucional de 1994, estableció dentro de las competencias
del Congreso “Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indí-
genas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una edu-
cación bilingüe e intercultural; reconocer la personería jurídica de sus comuni-
dades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicional-
mente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarro-
llo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible, ni susceptible de
gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus
recursos naturales y a los demás intereses que los afectan. Las provincias pue-
den ejercer concurrentemente estas atribuciones” (Art. 75 inc. 17 CN).
Así, “la reforma de la Constitución Nacional de 1994 incorpora el cri-
terio de integración participativa ( no forzada ni coaccionada) de los indíge-
nas a la vida nacional dentro de un marco de respeto de sus identidades ét-
nicas y culturales, cuya preexistencia al Estado nacional se admite explícita-
mente, constituyendo el fundamento socio-histórico-político del reconoci-
miento de ciertos derechos que de otro modo podrían considerarse como pri-
vilegios con relación al resto de la población nacional”.54
Este reconocimiento acarrea una serie de consecuencias dentro de
nuestro sistema jurídico el cual no contiene previsiones abarcativas de dife-
rentes culturas que asegure la vigencia real del principio de igualdad (Art.16
CN)- violado tanto cuando se trata desigualmente a los iguales, como cuan-
do se trata igualmente a los desiguales.55
En lo que hace a los recursos naturales, la norma constitucional es ex-
presa en lo que hace al recurso suelo, manifestando expresamente que las co-
munidades indígenas presentan un derecho a la posesión y propiedad comu-
nitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan, y la posibilidad de regla-
mentar la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano, to-
das ellas con carácter extracomercio.
54 Nestor A. Cafferatta, “Comunidad indigena, actividad minera y medio ambiente”, en Revista de Dere-
cho. Ambiental, Lexis Nexis, oct./ dic. 2005, p. 210
55 Nicolás Becerra, “Derecho Penal y Diversidad Cultural. La Cuestión Indígena” , Ed. Ciudad Argentina,
Bs.As. 1997
212
La referencia al recurso suelo, desde ya, importa consideraciones que

influirán en el marco del agua, no sólo por la interdependencia existente en-
tre los recursos naturales,56 sino además porque en general la utilidad del
suelo y la subsistencia misma dependen del acceso al agua.
El marco constitucional exige considerar dos supuestos diferenciables.
Por un lado se reconoce derechos comunitarios al territorio ocupado tradi-
cionalmente, figura análoga al instituto prescriptivo; y por otro, se prevé que
se establecerá el mecanismo por el que las comunidades aborígenes puedan
recibir nuevas tierras, lo que no implica ni un derecho actual, ni que el mis-
mo sea necesariamente de acceso incondicionado o gratuito. La regulación
establecerá los mecanismos mediante los cuales las actuales propiedades ci-
viles deban someterse al régimen especial de propiedad comunitaria extra-
comercio.
La aptitud para el desarrollo humano con que la norma constitucional
caracteriza a las tierras aborígenes, no es más que una redundancia con res-
pecto a la exigencia que impone el art. 41 CN en cuanto a que dicho desarro-
llo esté presente en todo el territorio nacional. Los territorios bajo propiedad
comunitaria indígena deben ser tan aptos para el desarrollo humano como
cualquier otra propiedad ubicada en el resto del país, sin que exista en este
aspecto una prerrogativa diferencial entre las comunidades aborígenes y el
resto de la ciudadanía.
En la Provincia de Mendoza –como en otros lugares-, donde rige el
principio de inherencia del derecho a usar las agua al dominio inmueble al
que se concede, lo expresado en torno al dominio y posesión de tierras ad-
quiere significación, ya que las mismas en el ordenamiento vigente tendrán
derecho de agua en la medida en que sea concedido.
La legislatura mendocina sancionó en el año 2001 la Ley nº 6920, por la
reconoce la preexistencia étnica cultural del pueblo Huarpe Milcallac de la
provincia, garantizando el respeto a su identidad cultural, adhiriendo a la
ley nacional 23302 que creo el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas
(INAI), y declarando de utilidad publica y sujeto a expropiación una fracción
de terreno de aproximado de 700.000 has. para transferirlas luego a nombre
de las comunidades Huarpes Milcallac que acrediten la ocupación de tales
terrenos.
56 Miguel Mathus Escorihuela (dir.) et al, “Derecho Ambiental y de los Recursos Naturales”, ob cit, p. 69.
213
La Fiscalía de Estado planteó la inconstitucionalidad de esta norma,57

aduciendo entre otras cosas que la ley 6920 “vulnera el derecho de propie-
dad consagrado constitucionalmente al establecer la indemnización ex post
facto contrariando así el principio constitucional de la indemnización previa,
ya que primero se inscriben a nombre de la provincia los terrenos a expro-
piar y luego se autoriza a los titulares dominiales a concurrir a reclamar la in-
demnización del bien expropiado lo que importa una verdadera confisca-
ción”. Por otra parte sostiene que la ley cuestionada resulta irrazonable por
cuanto instaura un régimen expropiatorio de gran magnitud con una afecta-
ción territorial de (aprox. 700.000 hectáreas que son las tres cuartas partes del
Dpto. de Lavalle) con los consecuentes montos dinerarios que compromete
el mismo, sin que haya certeza de quienes ni cuantos son los beneficiarios de
las tierra que la ley prevé expropiar. Además, entiende que se incumple la
exigencia constitucional de la declaración de utilidad publica, que en este ca-
so excede notoriamente la finalidad invocada. Conjuntamente con el planteo
de inconstitucionalidad la Fiscalía de Estado interpone una medida de no in-
novar con el objeto de que se ordene al Poder Ejecutivo Provincial que se abs-
tenga de ejecutar la ley cuestionada.
Con lo dicho, se perfila claramente que las comunidades aborígenes
que eventualmente detenten la propiedad comunitaria de tierras se relacio-
narán con los demás recursos naturales, pero siempre del modo que regula
la ley. En este sentido, la normativa vigente les asegura el acceso al agua pa-
58
ra sus necesidades inmediatas en el contexto del denominado uso común. Y
en lo que hace a un uso exclusivo o diferencial del recurso, deberán contar
con la correspondiente concesión legal de aguas a sus tierras, la que en su ca-
so debe otorgarse en respeto a la cláusula sin perjuicio de terceros.59 Esto úl-
timo exige una labor de planificación estatal integral en cuanto al recurso
disponible y su asignación razonable como factor determinante de la calidad
de vida y del desarrollo social de toda la población, incluyendo tanto las co-
munidades étnicas aborígenes como las occidentales.60
57 Autos nº 72575 caratulado “FISCALIADE ESTADO C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDO-

ZA P/ ACC. DE INCONSTITUCIONALIDAD”, originarios de la Suprema Corte de Justicia, sin resolución
a la fecha de este estudio.
58 En particular, en Mendoza, los arts. 49 y 106 a 109 de la Ley de Aguas satisfacen esta prerrogativa.
59 Miguel Mathus Escorihuela, “El derecho al agua en el derecho argentino”, en Antonio Embid Irujo, “El
Derecho al Agua”, ob cit, p. 243.
60 Mauricio Pinto et al, “Configuración del Derecho al Agua: del uso común al derecho humano. Particu-
laridades de su integración y expansión conceptual”, en Antonio Embid Irujo (Dir), “El Derecho al Agua”,
ob cit, p. 307.
214
Pero además, la norma constitucional establece la necesidad de asegu-

rar la participación en la gestión referida a los recursos naturales de dichas tie-
rras. En este sentido, la legislación mendocina –como se desarrolla en el Ca-
pítulo XI- es pionera en garantizar la autoadministración por parte de los
usuarios del agua, sin distinción étnica alguna.
XVII- Usos Especiales del Agua Pública
Trataremos a continuación en particular, los diferentes usos especiales

del agua. Conforme a lo explicado, los usos que vamos a considerar, tienen
una entidad diferente a la de los usos comunes, amplían la esfera patrimo-
nial de su titular (permisionario o concesionario) y no tienen por objeto sa-
tisfacer en forma directa y personal necesidades de la vida diaria, exceden
ese ámbito. De modo que el agua, en un el primer caso será objeto de uso co-
mún, y en el segundo, de uso especial o diferencial. Trataremos los de este
segundo grupo. Ellos comprenden: a) abastecimiento de poblaciones (bebi-
da, usos domésticos y municipales); b) uso industrial;c) uso agrícola; d) uso
energético; e) uso minero; f) uso recreativo; g) uso medicinal; y h) uso para
acuacultura.
a) Abastecimiento de poblaciones.
El abastecimiento de poblaciones, engloba en su denominación los

usos domésticos, los municipales para riego del arbolado publico, calles y
plazas; las aguas utilizadas en los servicios cloacales y de lucha contra incen-
dios, y áreas deportivas.61 Se otorgan conforme al régimen legal vigente en
cada jurisdicción y se instrumentan bajo la forma de permiso o concesión,
sea que el titular sea un ente publico, un concesionario o un privado. Esta ca-
tegoría de usos tiene primera prioridad en todas las legislaciones, porque in-
volucra la satisfacción de un derecho humano esencial, que es el derecho al
agua, de jerarquía constitucional. Su otorgamiento, no obstante, no es obliga-
torio, porque en función de la política hídrica que establezca la autoridad,
61 Código de Aguas de Córdoba, Arts.96/103; Ley de Aguas de Salta, arts.61/68. Cgo. Río Negro. Arts.
68/105 Ley 2952.
215
dar concesiones o permisos de esta índole, puede servir como instrumento

de planificación y ordenamiento del territorio, alentando o desalentando ur-
banizaciones, como lo hace en EEUU el Estado de California y otros estados.
Es un modo practico de lograr la planificación del suelo, sin ley de uso del
suelo. Cuando el uso sea objeto de una concesión de servicio público, el con-
trato podrá establecer las condiciones de prestación, el régimen tarifario, las
construcción de obras inherentes al servicio, la intervención de los usuarios
y su alcance etc. Será en tal caso irrenunciable, y estará limitada la suspen-
sión por falta de pago por la índole y jerarquía constitucional del derecho in-
volucrado. Como se advierte no todos los usos involucrados tienen idéntica
jerarquía, de modo que la autoridad de aguas en situaciones criticas de esca-
sez, podrá reducir el consumo y aún prohibir ciertos usos (por ejemplo el rie-
go de áreas deportivas en beneficio del abastecimiento humano).
Cuando el agua se use como insumo para la actividad comercial de
embotellar agua, estimamos que la autoridad de aguas, deberá exigir previa-
mente, el cumplimiento de la legislación bromatológica y la conformidad de
la autoridad sanitaria, y verificar con los informes técnicos, la disponibilidad
de caudales presentes y futuros. Esta actividad comercial (que no es presta-
ción de un servicio publico ) no debe confundirse con el derecho al agua y la
satisfacción de necesidades elementales para la vida diaria, pues tienen dis-
tinto fundamento y jerarquía legal.62
b) Uso Industrial.
Este uso tiene por objeto emplear agua como refrigerante, disolvente,
materia prima, lavado o como coadyuvante necesario en cualquier emprendi-
miento industrial para fabricar, o transformar productos. Puede ser o no un
uso consuntivo, y puede otorgarse a plazo, bajo condición o indefinidamen-
te. La autoridad de aguas, evaluará en cada caso la situación, previa interven-
ción e informes de la autoridad industrial competente. En ningún caso estos
usos podrán afectar el medio ambiente, la calidad del agua (física / química),
ni su temperatura o velocidad, ni alterar el curso o alveo del cauce, ni afectar
a terceros.
62 Miguel Mathus Escorihuela, “El derecho al agua en el Derecho Argentino”, en Antonio Embid Irujo,
“El Derecho al Agua”, Ed. Thomson-Arazandi, Navarra, 2006
216
En virtud de los principios generales que informan el uso especial de

las aguas públicas, el volumen del uso otorgado, será sólo para el uso actual
y real, no para el que eventualmente se haya estimado en el Proyecto indus-
trial involucrado. Los derechos deben ejercerse funcionalmente y sin afectar
a otros usos prioritarios.63
c) Uso Agrícola
Comprende aquellos casos en que el agua se utilice para irrigación en

agricultura, sean aguas superficiales o subterráneas. Este uso tiene diferen-
tes modalidades y características que son determinadas por el clima, la dis-
ponibilidad de agua, los tipos de cultivos, las calidades de suelo y los usos y
costumbres del lugar, que las legislaciones generalmente han respetado. Las
concesiones y permisos se otorgan por superficie, pueden o no tener carácter
indefinido, pueden o no consagrar el principio de inherencia, y el caudal de
agua a suministrar varia de un sistema a otro (volumen por hectárea, volu-
men por tiempo, según necesidad hídrica del cultivo en función del suelo y
del clima). Algunas leyes especifican el tipo de agua con que se abastecerá el
uso (vírgenes, sobrantes, desagües). En todos los casos el uso es consuntivo
y el usuario deberá abstenerse de inficcionar el agua o el suelo, de contami-
nar el ambiente, y de alterar los cursos o alveos de que se sirve. Son a su car-
go las obras hidráulicas de menor cuantía que se requieran para el uso, y de-
berá respetarse el libre desagüe y escurrimiento del agua, con o sin imposi-
ción de servidumbre de desagüe. Las nuevas leyes fomentan la eficiencia de
uso, permitiendo al concesionario o permisionario en caso de aplicación de
sistemas de riego presurizados (por goteo/ aspersión) el aumento del área a
irrigar que se logra con el mismo caudal. También permiten la contención de
las aguas de desagüe o sobrantes del uso propio, si se aplican sistemas de tra-
tamiento y recuperación para el reuso del caudal de agua concedido64.
Como la concesión es un negocio jurídico aleatorio, en caso de escasez
o falta de agua se aplica el sistema de turnado, y el régimen de prioridades
por usos que consagre la ley. Como los actos y contratos jurídicos no pueden
perjudicar a terceros, si una nueva concesión afecta a las anteriores violando
63 Código de Aguas de Córdoba, Arts.164 yss; Código de Salta, Arts.78 y ss; Ley de Aguas de Mendoza,
Arts.130/137.-
64 Mauricio Pinto, ”El reuso de efluentes en el marco jurídico argentino”, Ley Gran Cuyo, T° 2002, p. 819
217
el principio primero en el tiempo primero en el derecho, se torna aplicable la

cláusula sin perjuicio de terceros. Algunas legislaciones la consagran expre-
samente, como la de Mendoza, Córdoba, Salta. En otros sistemas se la consi-
dera implícita en cualquier clase de concesión.
En las áreas irrigadas, es fundamental el funcionamiento de los siste-
mas de conducción y desagüe del agua y por lo tanto la función de policía
de la autoridad es gravitante a fin de mantener en correctas condiciones de
funcionamiento al sistema. Por tanto las tomas, desagües, compuertas o
partidores, deben ajustarse estrictamente a las normas establecidas por la le-
gislación.
d) Uso Energético
Este uso tiene por objeto utilizar en forma directa la fuerza cinética del
agua (molinos, ruedas, turbinas) o generar hidroelectricidad utilizando la
pendiente topográfica.
En virtud del dominio provincial sobre aguas y pendiente (Const.Na-
c.Art. 124) hemos sostenido siempre que la autoridad competente para el
otorgamiento de permisos y concesiones es la autoridad provincial que ten-
ga a su cargo la gestión del recurso. No obstante, reconocemos la vigencia de
la legislación marco nacional en materia de energía, en cuya virtud, la gene-
ración, transmisión y distribución de ella deberán respetar esas disposiciones
sobre el servicio público que estas actividades importan. En consecuencia
siempre será previo el otorgamiento de la concesión de uso de aguas públi-
cas que permitirá conformar el servicio señalado.
El cualquier supuesto el concesionario deberá respetar la integridad
química, física, biológica y temperatura del agua; asimismo, el caudal que se
tome será restituido en su totalidad (porque se trata de un uso no consunti-
vo), y no podrá alterar sensiblemente el régimen de escurrimiento del curso
para no menoscabar los derechos de terceros aguas abajo.
La concesiones vinculadas a este uso pueden ser reales o personales
(caso de la concesión empresaria) y por regla general son indefinidas, dado
que las inversiones que exigen para su puesta en marcha, requieren plazos
extensos de amortización del capital.
La dotación de estas concesiones se expresa en caballos de fuerza no-
minales. En aquellos supuestos en que el agua se utilice para refrigerar gene-
218
radores térmicos, hidroeléctricos o nucleares, se aplicarán las normas relati-

vas a la concesión de uso industrial.65
e) Uso Minero
El uso de aguas para utilizarlas en labores de una explotación minera

o petrolera, en la extracción de sustancias minerales del agua o en la recupe-
ración secundaria de petróleo o de gas, requiere concesión / permiso de la
autoridad competente de aguas, la que deberá coordinar su función con las
que corresponde a las autoridades mineras y ambientales. Por aplicación de
los principios ambientales que surgen del Art. 41 de la Constitución, no pue-
den otorgarse concesiones que afecten cauces o playas públicas, ya sea que
los emprendimientos sean superficiales o subterráneos. Si bien la actividad
minera se rige por el Código de Minería (ley nacional) y legislación comple-
mentaria sobre petróleo, gas y minerales nucleares (también legislación na-
cional ), las aguas son de dominio y jurisdicción provincial, y por tanto, pre-
valece el régimen provincial de aguas.
En relación a este uso - en función del Art. 48 del Código de Minería -
y conforme a la opinión de Cano a la que adherimos– entendemos que las
aguas naturales a que se refiere la norma, son aguas privadas existentes en
el fundo donde se realizan las labores mineras.
Aún así, la autoridad provincial de aguas tiene plenas facultades para
el ejercicio del Poder de Policía en materia ambiental y de aguas. Sobre el
particular nos remitimos al Capítulo II sobre atribuciones de la Administra-
ción en materia de aguas privadas.
Si en las labores mineras, petroleras o gasíferas se alumbraren aguas
subterráneas, deberá informarse a la autoridad de aguas, y será de aplicación
in totum la legislación especifica en la materia.
De conformidad con la legislación ambiental y de aguas vigente (na-
cional y provincial) los desagües y efluentes de toda explotación minera, pe-
trolera o gasífera, deben ser tratados en forma previa a su evacuación a de-
pósitos o cauces, en forma tal que no contaminen ni degraden aguas, suelo o
el ambiente.
65 Código de Córdoba, Art.122 y su nota
219
La entrega de la dotación o el quantum de uso de agua, será determi-

nado por la autoridad de aguas conforme a la índole de la explotación mi-
nera.
f) Uso Medicinal
Comprende la utilización de aguas con propiedades terapéuticas o cu-

rativas. En la doctrina se califica a estas aguas como minero-medicinales. En
virtud del Art.124 de la Const.Nacional y 2340 del CC corresponde a las Pro-
vincias ejercer el dominio y jurisdicción sobre tales aguas, y declarar que las
que se encuentren en su territorio, tienen aptitud para satisfacer usos de in-
terés general y son de utilidad pública. En todos los casos se debe coordinar
la función administrativa sobre las aguas con el actuar de la autoridad sani-
taria.
g) Uso recreativo
Este uso tiene por objeto el aprovechamiento de aguas, álveos, riberas

y playas – fluviales o lacustre – para fines de esparcimiento, recreación o tu-
rísticos. El otorgamiento de concesiones o permisos- por parte de la autori-
dad de aguas – debe ser previo y coordinado con el actuar de la autoridad
competente del área turístico / recreativa. La autoridad competente en ma-
teria de agua podrá imponer al dominio privado las restricciones y servi-
dumbres administrativas necesarias para el ejercicio de la concesión o per-
miso. Debe aclararse que la pesca temporaria, la navegación deportiva, o el
uso esporádico de márgenes de lagos o ríos, quedan comprendidos dentro
del uso común de las aguas públicas.
g) Uso para acuacultura
En esta categoría se comprende el uso de cursos de agua, lagos natu-

rales o artificiales, costas del mar o lagos, para la siembra, cría, y explotación
comercial de especies de flora y fauna acuáticas (algas, berros, salmónidos,
batracios etc.). La autoridad de aguas, será la competente para otorgar la
concesión o permiso, debiendo coordinarse el actuar con la autoridad am-
biental competente en materia de flora y fauna.
220
CAPÍTULO VII
Limitaciones al dominio privado

establecidas en interés del uso
y protección de las aguas
Por Mauricio Pinto
I. Introducción
I.1- Concepto
E
l dominio privado, incluso con anterioridad a la reforma civil efectuada
por Ley 17.711, no ha sido un derecho absoluto1. La nueva redacción del
artículo 2513 CC desvirtuó cualquier posibilidad de un ejercicio del do-
minio como derecho absoluto que hubiera surgido desde el individualismo
reinante a partir de la Revolución Francesa, consolidándose la función social
que deben cumplir los bienes particulares en vista al bien común.
Esta situación, concuerda con el régimen constitucional de los artículos 14
y 28 de la Carta Magna, y según el cual ningún derecho reconocido resulta ab-
soluto, estando todos atenuados en su contenido por las leyes que reglamenten
su ejercicio.
Dentro de este marco conceptual, el dominio privado puede resultar limita-
do en su alcance tanto por interés privado como por interés público, siendo regla-
mentado respectivamente por la norma civil o administrativa.2
1 Bartolomé Fiorini, “Derecho Administrativo”, Tº II, Ed Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1976, p 118, anali-
za la norma civil de modo tal que se puede concluir que el carácter absoluto que se pretendió dar al domi-
nio con anterioridad a la Ley 17711 no fue tal.
2 El artículo 75 inc. 12 CN determina como competencia del Congreso Nacional dictar los Código de Fon-
do, lo que alcanza a las limitaciones que impone el interés concurrente que produce la vecindad entre pro-
pietarios en relaciones interindividuales (ver Libro Tercero, Título VI del Código Civil). Por su parte, las res-
tricciones impuestas al dominio por interés público, tal como confirma el artículo 2611 CC, por referirse a
relaciones entre la Administración y los administrados corresponden al derecho administrativo de compe-
tencia provincial (art. 121 CN).
223
L IMITACIONES AL DOMINIO PRIVADO ESTABLECIDAS EN INTERÉS DEL USO Y PROTECCIÓN DE LAS AGUAS
Dichas limitaciones consisten en el conjunto de medidas jurídico legales

concebidas para que el derecho de propiedad individual armonice con los re-
querimientos del interés público,3 o con el interés privado de otros propietarios
vinculados por motivos de vecindad.4
Interesa analizar en este desarrollo aquellas limitaciones al dominio pri-
vado vinculadas al uso y protección de las aguas, en cuanto las mismas resul-
tarán instituciones esenciales para instrumentar el uso de los recursos hídricos.
Sin la expropiación (que permita introducir al estatuto público bienes de
utilidad común), sin la servidumbre (que permita hacer correr las aguas hasta
su destino –así como su posterior desagote-), sin las restricciones (que compa-
tibilizan el dominio con las necesidades de otros sujetos de derecho y de la so-
ciedad toda), sería dificultoso imaginar el desarrollo de las sociedades, en es-
pecial en aquellas de una fuerte dependencia hídrica.
1. 2- Clasificación
La primer clasificación de las limitaciones al dominio que considera-

mos, distingue si las mismas son impuestas por interés público o por interés
privado. Esta distinción, parte de considerar que el dominio, si bien privado,
no deja de tener una doble función de naturaleza social que permite al Esta-
do realizar sus fines a través de la propiedad particular.5
Sin perjuicio de ello, dentro del género limitaciones al dominio, existen
especies que dan lugar a una segunda clasificación basada en el carácter del
dominio que afecten:6
Carácter absoluto:Atemperan este carácter las Restricciones al Dominio,

las que producen como efecto un debilitamiento inherente a la propiedad de
manera general.
Carácter exclusivo: Afectan este carácter las Servidumbres y la Ocupa -
ción Temporaria, produciéndose como efecto jurídico una desmembración de
la propiedad.
3 Miguel Marienhoff, “Tratado de Derecho Administrativo”, Tº IV, Ed Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1975,
p. 19.
4 Mauricio Pinto, “Limitaciones al dominio vinculadas al uso de aguas”, La Ley Gran Cuyo, T° 2004, p. 742
5 Manuel María Diez, “Derecho Administrativo”, Tº IV, Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1969, p. 161.
6 Roberto Dromi, “Derecho Administrativo”, Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1994, p. 456. Miguel
Marienhoff, “Tratado de Derecho Administrativo”, ob cit, p. 30.
224
MAURICIO P INTO
Carácter perpetuo: Afecta la perpetuidad del dominio la Expropiación,

produciéndose la extinción de la propiedad.
2. Restricciones al Dominio Privado
2.1.1- Concepto
Las restricciones al dominio privado son las condiciones legales del

ejercicio normal u ordinario del derecho de propiedad, consistiendo en una
mera tolerancia general que el propietario debe soportar.7
Dicho tipo de limitaciones es sufrido por todos y cada uno de los pro-
pietarios en igual medida e intensidad. Por ello, no implica una carga espe-
cial o extraordinaria, sino que se encuentra presente en la existencia, natu-
raleza y esencia misma del dominio como una calidad jurídica general de
todas las propiedades que fija los límites regulares y comunes del ejercicio
del derecho.
2.1.2- Caracteres
• Las notas características de las restricciones al dominio son:8

• Hacen al régimen normal de la propiedad, es decir que no importan
un desmembramiento o lesión a dicho derecho.
• Son generales y operativas, es decir que las sufren todos los propie-
tarios en igualdad de circunstancias sin implicar una carga o sacrificio espe-
cial, y ellas no requieren que se las ejercite, operan por sí mismas a diferen-
cia de las servidumbres que requieren un acto concreto de imposición.
• Son legales en sentido material, en cuento surgen de una ley.
• No se indemnizan, porque hacen al régimen normal de la propiedad
y son generales.
7 Roberto Dromi, “Manual de Derecho Administrativo”, Tº 2, Ed ASTREA, Buenos Aires, 1987, p. 63. Mi-
guel Mathus Escorihuela, “Las limitaciones al dominio vinculadas al uso de las aguas públicas”, Documen-
to elaborado para el Curso de Derecho y Administración del Agua del centro Interamericano de Desarrollo
Integral de Aguas y Tierras (CIDINT), Mérida, Venezuela, 1976, p 3.
8 Miguel Mathus Escorihuela, “Las limitaciones al dominio vinculadas al uso de las aguas públicas”, ob
cit, p 3; Miguel Marienhoff, “Tratado de Derecho Administrativo”, ob cit, p. 59 y ss.; Roberto Dromi, “De-
recho Administrativo”, ob cit, p. 457.
225
• Son indeterminadas en su clase y número, ya que surgen conforme exi-

ge el interés que las motiva. Tienden a hacerse cada vez más numerosas.
• Pueden imponer obligaciones negativas -de no hacer o de dejar hacer-
o positivas -de hacer-.
• Las restricciones administrativas son ejecutorias, es decir que la Admi-
nistración las puede hacer cumplir con el auxilio de la fuerza pública, sin que
el particular pueda imponer acciones negatorias para impedir los trabajos
2.2- Clases
Conforme las nociones generales explicadas, las Restricciones pueden

clasificarse conforme respondan al interés privado que surge de las relaciones
de vecindad, o conforme respondan al interés público que marca la necesidad
social.9
Asu vez, pueden clasificarse según la conducta que impone como nega-
tivas o positivas.
2.2.1-Restricciones al dominio en interés privado
Este tipo de restricciones, por referir a relaciones interindividuales, se en-

cuentra regulado por la norma civil, destacándose al respecto el Libro Tercero,
Título 6 del Código Civil.
Dentro de estas restricciones de naturaleza civil, se puede mencionar:
El artículo 2621 CC restringe el uso de la propiedad a efectos de construir
infraestructuras vinculadas al uso de las aguas (pozos, cloacas, letrinas, acue-
ductos) sin respetar una distancia mínima determinada técnica o reglamenta-
riamente.
El artículo 2625 CC contempla la imposibilidad de todo propietario de te-
ner depósitos de aguas estancadas que puedan ocasionar exhalaciones infes-
tantes o infiltraciones nocivas.
Los artículos 2630, 2631 y 2634 del CC imponen a todo propietario nor-
mas a efectos de impedir molestias a sus vecinos mediante aguas pluviales.
9 Mauricio Pinto, “Limitaciones al dominio vinculadas al uso de aguas”, ob cit, p. 742
226
MAURICIO P INTO
Los artículos 2632, 2633, 2638, 2647, 2648, 2649, 2650, 2651, 2652 y 2653
C.C. regulan el normal uso del dominio en relación a las aguas que descienden
de una propiedad a su vecina ubicada aguas abajo.
2.2.2- Restricciones al dominio en interés público:
Las Restricciones al dominio basadas en interés público, atienden al uso

normal del dominio en convivencia con las necesidades sociales. Dentro de es-
tas instituciones pueden encontrarse situaciones análogas a las previstas por
las normas civiles, pero que por una cuestión fáctica se tornan de naturaleza
administrativa por superar las relaciones de vecindad y alcanzar una impor-
tancia social o comunitaria.10
Dentro de ellas, por ejemplo, puede considerarse:
Las normas que impiden realizar lagunas o depósitos de agua que pue-
dan causar perjuicios o exigen construir acueductos impermeables y a dis-
tancias mínimas para evitar perjuicios por infiltraciones a lo largo de los mis-
mos (artículos 155, 8 y 9 de la Ley de Aguas de Mendoza).
Aquellas normas administrativas que regulan el uso del dominio en re-
lación a las aguas que descienden de un predio a otro. En este sentido, la Ley
de Aguas de Mendoza, en su Título III, refiere a estas restricciones denomi-
nándolas como “servidumbres naturales”.
La obligación prevista en los arts. 168 y 169 de la Ley de Aguas de
Mendoza, de dar aviso a la Autoridad de Aguas en forma previa a realizar
obras de defensa en predios ribereños, y de recomponer las cosas a su esta-
do original ante la orden de dicha autoridad.
El uso común de aguas en canales y fundos privados (art. 107 a 109 Ley
de Aguas de Mendoza).
10 En este sentido, Miguel Marienhoff, “Tratado de Derecho Administrativo”, ob cit, p. 27 y ss. Observa
que la distinción entre una restricción administrativa y una civil es una cuestión de hecho, por lo que a ve-
ces las normas administrativas incluyen disposiciones aplicables a las relaciones de vecindad, aunque se ba-
san en relaciones que han trascendido de la esfera del interés privado al interés público. Con idéntico razo-
namiento, aunque referido a servidumbres de acueducto y desagüe, Alberto Corti Videla, “Las servidum-
bres administrativas en la legislación de aguas”, en “Revista de la Facultad de Ciencias Económicas, Comer-
ciales y Políticas”, Rosario, 1936, p. 343, 345 y 370, considera que en las regiones en que la agricultura se de-
sarrolla en base al regadío, esas servidumbres son de “interés público” y por ello sujetas al derecho admi-
nistrativo y no al civil que normalmente las regula.
227
2.2.3 Restricciones Negativas y Positivas
Las restricciones negativas se basan en la exigencia de una abstención

del propietario que implica un no hacer o un dejar hacer sobre su propiedad.
Por ejemplo, el no realizar obras de infraestructura hídrica que puedan cau-
sar infiltraciones a los fundos cercanos.
Las positivas, implican un actuar que carga a todo propietario en el ejer-
cicio de su derecho de propiedad. Por ejemplo, el dar aviso a la Autoridad en
forma previa a realizar obras de defensa en las propiedades ribereñas, tal co-
mo exige los arts. 168 y siguientes de la Ley de Aguas de Mendoza.
3. Servidumbres
3.1- Concepto
Las Servidumbre consisten en un derecho real sobre un inmueble aje-

no en virtud del cual se puede usar del mismo, o ejercer ciertos derechos de
disposición, o bien impedir que el propietario ejerza algunos de sus derechos
de propiedad.
Esta institución, es confundida en diversas oportunidades con las restric-
ciones al dominio,11 por lo que resulta conveniente observar sus distinciones.
En este sentido, se ha observado que mientras la restricción importa la
condición normal del ejercicio del dominio como derecho no absoluto y sin
que exista desmembramiento del mismo, la servidumbre implica un des-
membramiento del carácter exclusivo de tal derecho de modo tal que un ter-
cero utiliza dicha propiedad.12
Así, situaciones que a veces son señaladas como servidumbres, pueden
encausarse correctamente en el campo de las restricciones. Tal es el caso, por
ejemplo, del denominado camino de sirga (art. 2639 CC)13, el cual en cuanto
11 Miguel Marienhoff, “Régimen y Legislación de las Aguas Públicas y Privadas”, ob cit, p. 686, observa la
discusión doctrinal existente en cuanto a qué casos constituyen servidumbres y cuáles restricciones al do-
minio, considerando la crítica doctrinal al Codificador por incluir repetidamente situaciones en ambas ins-
tituciones, o por contemplar verdaderas servidumbres dentro de las restricciones.
12 Miguel Marienhoff, “Tratado de Derecho Administrativo”, ob cit, p. 77.
13 Patricia Raquel Martinez, “Algunas limitaciones a la propiedad”, en AAVV, “Estudios de Derecho Ad-
ministrativo”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1995, p. 321, lo enumera y analiza como una servidumbre im-
puesta de “pleno derecho, sin requerir acto administrativo que lo efectivice”, aunque luego observa que “no
se debe indemnizar en tanto se trata de una mera restricción administrativa; o porque se halla originaria-
mente en el dominio”.
228
MAURICIO P INTO
afecta a la generalidad de propietarios ribereños no importa un desmembra-

miento de una propiedad particular. Si el camino de sirga fuera una servi-
dumbre u otra limitación que exceda la mera restricción, debería haberse da-
do lugar a la compensación que exige el art. 17 CN.
3.2- Clasificación
3.2.1- Servidumbres Administrativas y Civiles
Siguiendo lo expresado en puntos anteriores, las servidumbres pueden

constituirse en interés privado -rigiéndose en consecuencia por el Derecho Ci-
vil- o en interés público -en cuyo caso serán reguladas por el Derecho Admi-
nistrativo-.
Esta doble variante de servidumbre, la civil y la administrativa, se pre-
senta con una evidente afinidad entre ambas instituciones, que hace que mu-
chos de los principios contemplados en las ciencias jurídicas sobre las servi-
dumbres civiles sean aplicables a las servidumbres administrativas, distin-
guiéndose sin embargo la institución administrativa por responder al interés
público y ser impuesta por el Estado como sujeto de derecho público.14
Dentro de las servidumbres que contempla la norma civil, corresponde
observar en forma específica tres especies de servidumbre que el Código Ci-
vil contempla en materia de aguas:
• la de acueducto, legislada por los artículos 3082 a 3092 C.C., la que

consiste en el derecho real de hacer entrar las aguas en un inmueble propio,
viniendo por heredades ajenas.
• la de recibir aguas, regulada por los artículos 3093 a 4103 C.C., supo-
ne el la recepción de aguas que vierte el predio dominante sobre el sirviente.
• la de sacar aguas, prevista en los artículos 3104 a 3107 C.C., supone el
derecho de pasar a sacar agua de una fuente ubicada dentro del predio sir-
viente.
14 Miguel Marienhoff, “Tratado de Derecho Administrativo”, ob cit, p. 75. Conf. Manuel María Diez, “De-
recho Administrativo”, ob cit p 193, Roberto Dromi, “Derecho Administrativo”, ob cit, p. 460, dentro de las
diferencias existentes entre las servidumbre civiles y las administrativas, se puede considerar que las prime-
ras pueden ser prediales (en beneficio de un inmueble) o personales (en beneficio de un sujeto), mientras
que las administrativas son siempre personales (en beneficio de la Administración). Miguel Marienhoff,
“Tratado de Derecho Administrativo”, ob cit, p. 90/91 no comparte este criterio, considerando que las servi-
dumbres administrativas pueden ser prediales o personales
229
Las servidumbres administrativas, por referirse a cualquier necesidad

o utilidad pública, son de número ilimitado.15 Sin embargo, podemos ejem-
plificar dentro de estas instituciones y en vinculación al uso de las aguas pú-
blicas, a la servidumbre de acueducto que contempla el artículo 59 y concor-
dantes de la Ley de Aguas de Mendoza -por la que se conducen aguas a tra-
vés del predio sirviente a efectos de abastecer las necesidades de otro pre-
dio o una población-, o la servidumbre de desagüe que contempla el artícu-
lo 60 y concordantes del mismo cuerpo normativo -dicha servidumbre pro-
cura dar salida a las aguas sobrantes del riego o de las explotaciones indus-
triales-.
3.3- Indemnización
A diferencias de las restricciones al dominio, las servidumbres llevan

consigo la obligación de indemnizar a quien las soporta. Dicha distinción
tiene por fundamento que la servidumbre -a diferencia de la restricción- im-
plica un desmembramiento del dominio del predio sirviente en favor de
quien resulta beneficiario de la misma, y encuentra su fundamento legal en
la inviolabilidad a la propiedad que establece el artículo 17 de la Constitu-
ción Nacional.
En materia administrativa, la Ley de Aguas de Mendoza establece en
su art. 69 que “El dueño del fundo sirviente tendrá derecho para que se le
pague el precio del terreno que tiene ocupado por el acueducto, y, además,
un ancho de dos metros a cada lado, o más extensión según sean las dimen-
siones del canal, las imperfecciones que se les cause en su regadío y nuevas
construcciones que tengan que hacerse con este motivo, en toda la extensión
de su curso”.
El Art. 70 LGA determina que “Deberá además indemnizarse al due-
ño del fundo sirviente de todo perjuicio ocasionado por pérdida o arranque
de plantas o árboles, teniéndose también en consideración el desmérito que
sufre la heredad sirviente por la subdivisión. “
A su vez, el Decreto Ley 1447/75 (Ley de expropiación), de aplicación
al caso de acuerdo al art. 177 de la referida Ley de Aguas, fija como criterio
orientador en la valuación la consideración de los siguientes parámetros, sin
15 Miguel Marienhoff, “Tratado de Derecho Administrativo”, ob cit, p. 79.
230
MAURICIO P INTO
perjuicio de otros que resulten útiles: a) precio de la última transferencia del

bien a gravar, b) valuación fiscal, c) ofertas fundadas realizadas entre las
partes, d) valores de propiedades linderas de los últimos cinco años, e) va-
lores registrados por bancos públicos de la zona, f) valor de la rentabilidad
del bien en los últimos cinco años. Estos criterios, se desarrollan a lo largo
de un procedimiento de determinación concertada directa o judicial del pre-
cio, que se desarrolla a continuación.
Estas normas administrativas, han de resultar orientativas a los fines
de determinar una indemnización que responda al verdadero perjuicio su-
frido, el cual no implica la pérdida absoluta de la propiedad, sino sólo de su
uso.
En lo que refiere a las normas civiles, el art. 3082 CC establece que to-
da heredad está sujeta a la servidumbre de acueducto en favor de otra..., con
el cargo de una justa indemnización.
El art. 3085 CC fija por su parte que el dueño del predio sirviente ten-
drá derecho para que se le pague un precio por el uso del terreno que fuese
ocupado por el acueducto y el de un espacio de cada uno de los costados
que no baje de un metro de anchura en toda la extensión de su curso. Este
ancho podrá ser mayor por convenio de las partes, o por disposición del
juez, cuando las circunstancias así lo exigieren. Se le abonará también un
diez por ciento sobre la suma total del valor del terreno, el cual siempre per-
tenecerá al dueño del predio sirviente.
3.4.1- Procedimiento de constitución o imposición
La servidumbre civil puede constituirse por acuerdo de voluntad (art.

2977 CC), por disposición de última voluntad (art. 2978 CC), por destino del
padre de familia (art. 2978 y 2994 CC). Cierta doctrina admite además la
prescripción veinteañal (art. 3017 CC) como modo de adquisición de la ser-
vidumbre civil, en cuanto sean continuas y aparentes.
La servidumbre administrativa puede imponerse a partir de una ley
formal, por acto administrativo fundado en ley, por contrato administrati-
vo, por accesión, por prescripción, por disposición testamentaria u otro ac-
to de liberalidad, o por destino del padre de familia.16
16 Miguel Marienhoff, “Tratado de Derecho Administrativo”, ob cit, p. 92 y ss.
231
3.4.2- Procedimiento en la Provincia de Mendoza
En la Provincia de Mendoza, y sin perjuicio de las demás formas, las

normas administrativas de Derecho de Aguas contemplan la constitución
mediante acto administrativo dictado por la Superintendencia General de
Irrigación, previo procedimiento que justifique la utilidad pública y siguien-
do el procedimiento que fija la Ley de Expropiaciones - Decreto Ley 1447/75
(art. 85, 177 y conc. Ley de Aguas).17
“Art. 85 - Corresponde al Superintendente de Aguas otorgar y decretar las

servidumbres de acueducto o desagüe, con apelación para ante el Poder Ejecutivo.”18
“Art. 86 - En todo caso deberá preceder al decreto de constitución de la ser -
vidumbre, la instrucción del expediente justificativo de la utilidad de la que se in -
tente imponer, con audiencia de los dueños de los predios que hayan de sufrir el gra -
vamen.”
“Art. 87 - El dueño del terreno sobre que trate de imponerse la servidumbre
forzosa de acueducto podrá oponerse por no ser el que la solicite dueño concesiona -
rio del agua o del terreno en que intente utilizarse para objeto de interés privado.”
“Art. 88 - Podrá también oponerse, probando que la servidumbre puede es -
tablecerse sobre otros predios con iguales ventajas para el que pretende imponerla,
y menores inconvenientes para el que haya de sufrirla.”
“Art. 177 - En los casos de expropiación forzosa para el establecimiento de
servidumbre de acueducto, se observarán para el trámite las disposiciones de la ley
de expropiación por causa de utilidad pública.”
El Decreto Ley 1447/75 al regular la expropiación, resumida y esque-

máticamente dispone:
Instancia administrativa:
El sujeto expropiante (quien impone la servidumbre) procura una

compra mediante concertación directa con el sujeto expropiado (quien ha de
17 Mauricio Pinto, “Limitaciones al dominio vinculadas al uso de aguas”, ob cit., p. 742

18 Modificado por Ley 322, corresponde recurso de apelación ante el H. Consejo de Apelaciones del DGI,
y posteriormente, en su caso, acción procesal administrativa ante la Suprema Corte de Justicia.
232
MAURICIO P INTO
sufrir la servidumbre), ofreciendo un monto determinado conforme un cri-

terio de valuación dado por la norma, el cual puede ser hasta un 30% supe-
rior al avalúo fiscal. En el procedimiento mendocino de imposición admi-
nistrativa de servidumbre de acueducto, este monto lo autoriza presupues-
tariamente el Honorable Tribunal Administrativo del Departamento Gene-
ral de Irrigación (art. 196 Const. Prov. y art. 26 Ley 322).
El sujeto expropiado tiene un plazo de 20 días para considerar la ofer-
ta, y si no la rechaza mediante estimación fundada de otro precio, la misma
se considera aceptada a los fines de la etapa judicial.
Si el sujeto expropiado propone fundadamente otro precio, el mismo
debe ser considerado por el H. Tribunal Administrativo.
Si existiere acuerdo, se constituye la servidumbre mediante el pago de
la indemnización (elemento esencial por el art. 17 CN).
Instancia judicial:
Cuando no hubiere acuerdo en la instancia administrativa (sea porque

a pesar de la negociación no se logró una voluntad común, o porque no
compareció a la instancia administrativa o no estimó su pretensión resarci-
toria), o cuando a pesar del acuerdo sobre el precio el título del inmueble no
fuera perfecto o suficiente, o fuera dudoso o litigioso, o el propietario no tu-
viera la disponibilidad actual y total del bien, el sujeto expropiante inicia la
vía judicial de determinación y/o recepción del monto (esta vía no altera la
naturaleza administrativa del procedimiento, limitándose a los aspectos ci-
viles propios de la indemnización). Es competente el Juzgado Civil de Pri-
mera Instancia de la circunscripción judicial donde se encuentre la servi-
dumbre.
La demanda debe acompañarse con el depósito en consignación del
monto fijado por el H. Tribunal Administrativo, otorgándose inmediata-
mente la posesión de la servidumbre y su inscripción registral.
El proceso continúa en relación a la determinación del monto de
acuerdo a las fundamentaciones y probanzas de las partes.
Si la Administración hubiere construido obras sin respetar el principio

constitucional de la previa declaración de utilidad e indemnización, debe
acudirse al régimen de “expropiación inversa” consagrado por el art. 46 del
233
Decreto Ley 1447/75 19. En este orden de ideas, la Corte Suprema de Justicia
ha establecido que “cuando una provincia realiza una obra pública sobre un
terreno particular y con conocimiento de éste, lo entrega al uso colectivo, ya no
puede mantenerse la distinción entre el terreno –que seguiría en el dominio
particular regido por el Código Civ.- y la obra perteneciente al público y ajena
por ende al régimen de dicho Código, pues se trata en adelante de un bien del
dominio público respecto del cual no cabe el ejercicio de acciones reales como
la reivindicatoria”20. En este caso, la Corte aceptó la acción subsidiaria promo-
vida en los términos del art. 2.779 CC, para dar lugar a la indemnización que
la enajenación forzosa del terreno implicaba.
Por su parte, en lo que refiere al régimen de las aguas subterráneas, la
Ley 4036 en su artículo 7º establece la facultad de la Superintendencia del De-
partamento General de Irrigación de decretar las restricciones al dominio, ser-
vidumbres y ocupaciones temporarias que resulten necesarias para la investi-
gación, exploración, extracción, control, uso, recarga, conservación y aprove-
chamiento de las aguas subterráneas, en concordancia con la utilidad pública
declarada por el artículo 24 de la Ley 4035.
19 Mauricio Pinto et al, “Ley de Aguas de 1884. Comentada y concordada”, Irrigación Edita, Mendoza,
2006, p. 94 y 180
20 Corte Suprema de Justicia, causa Nº 19.079: ‘Bergadá Mujica, Héctor c/ Provincia de Río Negro”, fallo
del 05/09/02, reseñado en Doctrina Judicial T° 2002-3, Ed. La Ley, p. 1159.
234
MAURICIO P INTO
ESQUEMA DE PROCEDIMIENTO DE IMPOSICIÓN DE SERVIDUM-

BRE ADMINISTRATIVA DE ACUEDUCTO EN MENDOZA
235
3.5- Inversión de la carga de la prueba:
El principio jurídico general, por el que quien alega debe probar sus di-
chos, presenta una excepción en materia de servidumbres administrativas de
aguas.
De acuerdo al art. 94 de la Ley de Aguas, el dueño de un predio atrave-
sado por un cauce no puede alegar derechos sobre el mismo, salvo que acredi-
te el correspondiente título. Así, la existencia de la servidumbre no debe ser
probada por quien la invoca en caso de que exista el cauce construido.
Completando este esquema, si sólo existieren vestigios de un cauce in-
memorial, la autoridad administrativa determina la extensión del mismo (art.
95 Ley de Aguas).
De esta manera, se produce una inversión probatoria, donde el titular
del predio sirviente deberá probar la inexistencia de título, o que el mismo es
menos extenso que el gravamen que se le procura imponer.
3.6- Ejercicio de la servidumbre
El derecho de servidumbre contempla el ejercicio material del mismo

mediante los actos necesarios en el fundo sirviente para el satisfacer el objeto
de la misma y su conservación, así como el de las demás servidumbres acce-
sorias que resulten necesarias para satisfacer la principal.
Así, por ejemplo, la constitución de una servidumbre de acueducto, im-
plica la existencia de una servidumbre de paso destinada a satisfacer los reque-
rimientos de la gestión y conservación del cauce.
En materia civil, si el propietario del fundo dominante viera desconoci-
do el derecho de servidumbre, cuenta con la acción confesoria, cuyo objeto es
hacer que se declare la existencia. Dicha prerrogativa puede ser planteada ade-
más como excepción a la negatoria del demandante. Cuenta igualmente con la
posibilidad de ejercer acciones y excepciones posesoria.
En materia de servidumbres administrativa, se considera que las mis-
mas integran el dominio público, por lo que se encuentra sometida tanto al ré-
gimen de la autotutela estatal como al de las acciones petitorias y posesorias
del derecho común.21
21 Roberto Dromi, “Derecho Administrativo”, ob cit, p. 462, Miguel Marienhoff, “Tratado de Derecho Ad-
ministrativo”, ob cit, p. 106, 113 y ss., Miguel Marienhoff, “Tratado del dominio público”, Ed TEA, Buenos
Aires, 1960, p. 271 y ss.
236
MAURICIO P INTO
A su vez, la Ley de Aguas fija en su Art. 80 que el dueño del predio sir-
viente, su arrendatario o administrador serán obligados a permitir la entrada
a los trabajadores para la limpieza o desembanque del acueducto y demás
atenciones que requiera para su debido curso y seguridad.
El art. 81 LGAdetermina que en el caso precedente, el dueño del predio
sirviente, tiene derecho para exigir que se le dé aviso previo de la entrada y que
los trabajadores o dueños del acueducto no se aparten del radio establecido
para recorrerlo.
3.7- Extinción
Las servidumbres civiles se extinguen por causas generales o especiales.

Las causas generales están dadas por el vencimiento de plazo, el cumplimien-
to de la condición y la renuncia (arts. 3046 y 3047 CC)22. Como causas especia-
les, contempladas en los artículos 3048 y ss. CC, puede considerarse la impo-
sibilidad permanente de usarla o la falta de utilidad, el no uso o prescripción
y la confusión.
Las servidumbres administrativas se extinguen por ley, por acto de de-
safectación expresa, por convenio o renuncia -en caso de que sea constituida
por convenio, acto de liberalidad o por prescripción-, por confusión, por des-
trucción de la propiedad sirviente de modo que resulte incompatible con el ob-
jeto de la servidumbre o por no uso inmemorial.23
La Ley de Aguas de Mendoza contempla como causas expresas de extin-
ción la caducidad por no uso en plazo o no pago de indemnización (art. 96), la
consolidación (art. 97), la prescripción decenal (art. 98) y la expropiación (art. 99).
4- Ocupación Temporaria
La ocupación temporaria es otra forma de limitación del dominio pri-

vado que puede definirse como un derecho real administrativo por el que
22 El artículo 4035 CC contempla otra causal, la que en realidad no es de extinción sino de inexistencia.
23 Roberto Dromi, “Derecho Administrativo”, ob cit, p. 462; Miguel Marienhoff, “Tratado de Derecho Ad-
ministrativo”, ob cit, p. 116 y ss.
237
un ente público adquiere por razones de interés público, en forma transito-

ria o provisional, el uso y goce de un bien.
Dicha institución, se caracteriza por una duración limitada en la que
el dominio es afectado en su carácter exclusivo al ser privado del ius utendi
y del ius fruendi, sin que exista extinción de la propiedad.
En la Provincia de Mendoza es contemplada por los artículos 56 a 61
del Decreto Ley 1447/75; y en materia de aguas está prevista expresamente
en el régimen de aguas subterráneas como una competencia del Departa-
mento General de Irrigación.
5- Expropiación
La expropiación, como toda limitación administrativa al derecho de

propiedad, concilia los intereses públicos con los privados.24
La misma es un instituto de derecho público mediante el cual el Esta-
do, para el cumplimiento de un fin de utilidad pública calificado por ley,
priva coactivamente de la propiedad de un bien a su titular, siguiendo un
determinado procedimiento y pagando una indemnización previa.25
Su efecto es el traspaso del derecho de propiedad del sujeto expropia-
do al Estado expropiante y el nacimiento de un derecho a la indemnización
a favor del expropiado.
El derecho público mendocino fija el referido procedimiento expro-
piatorio mediante el Decreto Ley 1447/75.
En el régimen específico de las aguas, la Ley de Aguas contempla en
su artículo 117 la utilidad pública a los fines de la expropiación de toda con-
cesión de uso especial de aguas a favor de otro aprovechamiento de mayor
preferencia legal. Igualmente, el artículo 160 declara de utilidad pública las
lagunas o terrenos pantanosos o de ciénagas a los fines de proceder a su ex-
propiación cuando pueda hacerse la desecación o saneamiento y los propie-
tarios no quieran o no puedan hacerlo.
Las leyes 971, 1.063, 1.210 Y 1.451, coordinadas por el Decreto 893/45,
establecen diversas declaraciones de utilidad pública en forma genérica pa-
24 Suprema Corte de Justicia de la Nación, “Gobierno Nacional c/Roca Scröder, Agustina y ot”, ED, Tº70,
p. 169.
25 Este procedimiento se encuadra dentro de las exigencias del artículo 17 de la Constitución Nacional.
238
MAURICIO P INTO
ra la construcción de desagües generales y particulares, y otras obras hídri-

cas, lo que habilita el trámite de expropiación u otra limitación dominial, co-
rrespondiendo a la autoridad administrativa la individualización de los bie-
nes y la fijación del monto indemnizatorio.
Por su parte, en el régimen de las aguas subterráneas establecido por
la Ley 4036 se fija en cabeza del Honorable Tribunal Administrativo del De-
partamento General de Irrigación la individualización de los bienes de utili-
dad pública sujetos a expropiación por el artículo 24 de la Ley 4035, y la de-
terminación de los montos indemnizatorios.
6- Las normas transitorias y los límites al dominio vinculadas al uso de las

aguas:
6.1- Los cambios normativos como evolución sociojurídica:
En los puntos anteriores hemos analizado las limitaciones que pueden

afectar a la propiedad en relación al uso de las aguas, ya sea afectando el ca-
rácter perpetuo, exclusivo o absoluto del dominio.
Tales límites dominiales son establecidos por el orden jurídico, e im-
pactan en el dominio a través de su disposición normativa. De este modo, el
derecho no es una realidad estática sino que, como instrumento de la políti-
ca, evoluciona junto a las necesidades de la sociedad. Por ello, es útil a nues-
tro estudio referirnos a las connotaciones del cambio de legislación y la apli-
cación de las nuevas leyes.
La mecánica del cambio normativo no es automática, sino que existe
una suerte de movimiento de transformación que suele presentarse normal-
mente ante la evolución de los paradigmas sociales, y las nuevas necesida-
des de ordenación de conductas.
Cuando el cambio normativo tiene en su génesis la evolución de la con-
ducta social, en un primer momento las actividades sociales -individuales y
colectivas- comienzan a modificar sus prácticas cotidianas, generando nuevos
usos y costumbres que pueden innovar con respecto a la regulación existente
(praeter legem), complementar la norma existente (secundum legem), o incluso
contradecir la regulación positiva (contra legem). Luego, el mecanismo de trans-
formación del derecho continúa su acción a través de la doctrina jurídica, que
recepta y denuncia la transformación social ocurrida y las necesidades de ade-
239
cuar el orden normativo; incluso, suelen generarse diversas interpretaciones

que tratan de compatibilizar los viejos textos a las nuevas realidades y necesi-
dades de la comunidad. Como tercer etapa, la jurisprudencia puede receptar
esta evolución, ya sea interpretativamente en la aplicación del orden vigente,
o ya sea mediante la aplicación de normas y valores de mayor jerarquía cons-
titucional. Finalmente, el legislador recepta la necesidad de cambio y adecua
el orden normativo vigente, haciéndolo coincidir con el derecho que se aplica
en la sociedad.
Un buen ejemplo de esta transformación normativa resulta en Argenti-
na -en plena coincidencia con la generalidad de los países- el reconocimiento
de un derecho subjetivo a un ambiente equilibrado: a partir de los años cin-
cuenta del siglo pasado, la conciencia social sobre la protección del ambiente
como bien colectivo dio lugar a movimientos y organizaciones no guberna-
mentales, y el fenómeno tomó tal magnitud que fue reflejada en grandes ex-
presiones o eventos sociopolíticos nacionales26 e internacionales27. Luego, la
doctrina, receptó este derecho en sus proposiciones dogmáticas28; la jurispru-
dencia, a partir del célebre fallo “Kattan y ot. C/Poder Ejecutivo Nacional”
(Sentencia del 10/5/83 del Juzgado Federal Nº 2 de Primera Instancia en lo
Contencioso Administrativo de Buenos Aires)29, reconoció el derecho a un am-
biente sano y su consecuente protección jurisprudencial con fundamento en
los derechos no enumerados que reconoce el art. 33 de la Constitución Nacio-
nal. Posteriormente, diversas normas locales30 fueron introduciendo positiva-
mente la existencia de un derecho a un ambiente sano y equilibrado, hasta que
finalmente tal prerrogativa alcanzó un reconocimiento de máxima jerarquía
normativa mediante su inclusión como derecho enumerado en el art. 41 de la
Constitución Nacional.
26 Como puede ser la expresión del político Juan Domingo Perón, “Mensaje ambiental a los pueblos y go-
biernos del mundo”, efectuado en Madrid en 1972, publicada en Revista Ambiente y Recursos Naturales,
Ed. FARN, Buenos Aires, enero-marzo 1984, vol I, n° 1, p. 107.
27 Por ejemplo, en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano realizada en Estocol-
mo en 1972, se reconocía en el principio primero de Declaración de dicha Conferencia el derecho fundamen-
tal del hombre a la libertad, la igualdad y al disfrute de condiciones de vida adecuadas en un medio de ca-
lidad tal que le permita llevar una vida digna y gozar de bienestar.
28 Guillermo Cano, “Introducción al derecho ambiental argentino”, LL, T° 1974–154, p. 914, reclamaba el
derecho de accionar judicial o administrativamente de entidades cívicas o de cualquiera del pueblo en inte-
rés de la protección ambiental. Este desarrollo doctrinal fue paulatino, existiendo quienes en un primer mo-
mento negaban entidad suficiente para su protección al interés ambiental; así, dentro de la tesis negatoria
de los intereses difusos, Germán Bidart Campos, “Intereses difusos y medio ambiente”, ED, Tº123, p. 538,
afirmó que carecían de recepción en el Derecho Argentino.
29 Publicada en ED, T° 105- p. 245; y en LLT° 1983-D- p. 575
30 Como las Constituciones de las Provincias de Córdoba, San Juan, Jujuy, Salta, La Rioja, entre otras san-
cionadas a partir los años ochenta de la década pasada. En igual sentido, Ley 5961 de Mendoza en 1992.
240
MAURICIO P INTO
Pero también puede ocurrir que la génesis del cambio normativo no re-
sulte de una transformación de la conducta social que se refleja en la nueva
norma, sino de los valores que receptados normativamente procuran cambiar
la conducta social. Así, la norma pretende ser el modelo, la regla a tener en
cuenta para transformar el paradigma vigente en el comportamiento colectivo.
Es por ejemplo el caso de una norma que establece una ordenación territorial
mediante la técnica de la zonificación -fijando áreas de preservación hídrica a
las que se les asignan distintos usos congruentes con su condición geomorfo-
lógica y geográfica, y se restringe aquellos usos que en razón del cuidado del
agua resultan incompatibles con esa condición- no está receptando la evolu-
ción de la conducta social mediante nuevos usos y costumbres, sino que -por
el contrario- está tratando de imponer tal conducta en los habitantes de esas
áreas. El deber ser no es impuesto por la cotidianidad de los ciudadanos en sus
relaciones espontáneas, sino por la necesidad racional que imponen ciertos va-
lores y principios generales a esas relaciones; y en todos estos casos, la pruden-
cia del legislador será fundamental para no imponer “modelos” que sean ex-
traños a la idiosincrasia de la población y por ello resulten ineficaces.
6.2- Las normas de conflicto y las normas de transición:
Siempre que se produzca una alteración al orden normado imponien-

do limitaciones dominiales, sea para extinguir el dominio privado a favor
del dominio público, sea para restringirlo policialmente mediante regla-
mentos que establezcan condiciones de uso, o sea para desmembrarlo de su
exclusividad mediante una servidumbre o una ocupación temporaria, será
necesario contemplar un régimen de derecho que atienda las normas de
conflicto y de transición.
Se ha distinguido a las normas de conflicto de las de transición, señalan-
do que las primeras permiten resolver el conflicto sobre qué norma -la nueva
o la antigua- debe regir en cada caso concreto, mientras que las segundas pro-
curan “facilitar el paso de un sistema a otro, creando una etapa intermedia, en
la que no suele aplicarse ni la ley vieja, ni la nueva, sino las soluciones particu-
lares que el legislador prevé, y que pueden tener muy diferentes matices”31.
flicto”, Ed. Universidad Nacional de Córdoba, Córdoba, 1980, p. 6.
241
El articulo 3 del Código Civil -texto según Ley 17711- regula dentro
del derecho de fondo una norma de conflicto general, al disponer que “ A
partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarán aún a las consecuencias de
las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o
no de orden público, salvo disposición en contrario. La retroactividad establecida por
la ley en ningún caso podrá afectar derechos amparados por garantías constitucio -
nales. A los contratos en curso de ejecución no son aplicables las nuevas leyes su -
pletorias”.
Este régimen, si bien no es propio del derecho público provincial que
hace a las limitaciones administrativas al dominio vinculadas al uso y pre-
servación de las aguas, resulta de utilidad por su aplicación analógica ante
falta de norma local específica32. Por su parte, es de aplicación específica en
lo que hace a las limitaciones de naturaleza civil que se fundan en el interés
privado.
De acuerdo a esta regla de conflicto, rige el principio de aplicación in-
mediata de la nueva ley a todo hecho modificatorio, constitutivo o extintivo
de situaciones jurídicas, que se produzca con posterioridad a su vigencia, y
también a los efectos o consecuencias posteriores de situaciones jurídicas ya
constituidas. Por el contrario, en concordancia con el principio de irretroac-
tividad legal, los hechos constitutivos o extintivos de situaciones jurídicas
producidos con anterioridad a la nueva ley, y los efectos ya agotados a tal
momento, deben ser juzgado según la ley antigua.
Este sistema, asegura al mismo tiempo la inmediata aplicación del
nuevo régimen para todo hecho futuro que constituya, modifique o extinga
una situación jurídica (por ejemplo, las causas de extinción de una servi-
dumbre que fije una nueva ley rigen no sólo para servidumbres futuras que
se constituyan, sino que a partir de la nueva norma rigen también para las
ya existentes), y también para los efectos futuros de situaciones en curso
(por ejemplo, los alcances del derecho de servidumbre que fije la nueva ley
rige para las servidumbres existentes). Pero a su vez, asegura la seguridad
jurídica mediante el respeto de las situaciones consolidadas en cuanto los
32 En sentido contrario, Acdeel Ernesto Salas, “Código Civil y Leyes Complementarias anotados”, T° I, Ed.
Depalma, Buenos Aires, 1999, p. 9, observa que el principio de irretroactividad de las leyes no se aplica a las
de derecho público, como son las administrativas, y cita al respecto doctrina de la Corte Suprema de Justi-
cia de la Nación del 23/10/1929 y del 04/05/1962 (JA-31-379 y JA1962-III-550 respectivamente). Entende-
mos en cambio que si bien la ley provincial puede alterar el principio de irretroactividad, mientras no regu-
le al respecto la laguna jurídica se debe suplir con el principio general receptado en la norma análoga civil
que hemos señalado.
242
MAURICIO P INTO
hechos ya producidos (por ejemplo, si la ley antigua contemplaba la extin-

ción de la servidumbre por confusión, y la misma ya se ha producido), y los
efectos ya agotados (por ejemplo, si la ley antigua contemplaba como res-
tricción a título gratuito de las propiedades ribereñas el dejar un camino de
sirga para labores accesorias a la navegación, y estas labores ya han sido
ejercidas), los que no pueden ser alterados por la nueva ley.
Sin embargo, debe tenerse presente que la nueva ley -de ser de fondo-
puede alterar este sistema general, como también las normas administrati-
vas locales pueden establecer sistemas generales distintos al civil. Más aún,
si atendemos que la irretroactividad legal no es una exigencia constitucio-
nal, y en consecuencia puede habilitarse con los límites que fija la Constitu-
ción en respeto a la propiedad (art. 17 CN) y el debido proceso (art. 18 CN).
Un caso especial a considerar dentro de las normas de conflicto, es el
de las leyes interpretativas –también llamadas “de irretroactividad impro-
pia”-, las que completan a la vieja norma, fijándole el sentido en aquello que
resultaba confusa o dudosa, integrándola, como si el nuevo texto legal hu-
biese existido desde la fecha en que se sancionó el dispositivo original33. Los
efectos de la norma interpretativa, en consecuencia, se retrotraen a la fecha
de vigencia de la ley interpretada incluso en los procesos en curso, salvo en
aquellos casos en que ya existiera cosa juzgada o los efectos jurídicos respec-
tivos ya están agotados 34.
Las normas de transición, como hemos dicho, no buscan aclarar que
norma -antigua o nueva- se debe aplicar a cada caso, sino que procuran un
régimen paliativo de los efectos de la nueva ley, procurando que la ley vi-
gente, amén de eficiente sea eficaz, y en consecuencia solucione el problema
que llevó a su dictado, pero sin generar otros problemas entre tanto.
Todo cambio legislativo puede afectar intereses. Aún cuando esa afec-
tación sea legítima, el bien común y la paz social pueden exigir ciertas nor-
mas de mitigación de efectos secundarios, las que coadyuvarán a evitar la
resistencia al cambio que producirán los sectores afectados. Así, constituyen
un sistema intermedio entre la antigua ley y la nueva, en el que se estable-
cen soluciones particulares que suavizan la transición normativa.
Este tipo de normas suelen implicar medidas como la aplicación gradual
de las nuevas exigencias, la fijación de plazos de excepción, o el otorgamiento
flicto”, ob cit, p. 7.
34 Acdeel Ernesto Salas, “Código Civil y Leyes Complementarias anotados”, ob cit, p. 5.
243
de indemnizaciones o en su defecto -para no sobrecargar económicamente al

Estado- concesiones o beneficios compensatorios a los afectados.
6.3- Situaciones consolidadas y no consolidadas en el establecimientos de

límites dominiales vinculados al uso de las aguas:
Las normas de conflicto deben establecer el efecto de la nueva ley con

respecto a situaciones consolidadas y no consolidadas. Hemos visto anterior-
mente que la nueva norma en principios no puede afectar retroactivamente
situaciones consolidadas, salvo que respete el debido proceso y el derecho de
propiedad (con sus exigencias de utilidad pública e indemnización previa).
Así, todas aquellas situaciones consolidadas no podrán ser afectadas
de modo tal que establezcan nuevas titularidades o modalidades de uso que
importen una desnaturalización del dominio o una extinción de la propie-
dad. Por el contrario, si no se produce tal desnaturalización o extinción, la
nueva regulación solo implica una regulación del ejercicio ordinario de la
propiedad, y con ello resulta viable, tal como analizamos al considerar las
restricciones.
Tratándose de situaciones no consolidadas, la nueva norma puede re-
gularlas plenamente, ya que no hay propiedad constituida que pueda ser
afectada, sino sólo expectativas. Así, se regula la titularidad o el uso propio
de la situación jurídica que en el futuro se consolide, pero sin afectar situa-
ciones vigentes.
Tratándose de procesos judiciales o administrativos en curso, debe
atenderse ante todo que si el mismo tiene por objeto situaciones consolida-
das -es decir, donde ya estaban reunidos todos los elementos para constituir
la situación jurídica de la que el reclamante manifiesta ser titular-, las mismas
deben resolverse en tal concepto, mientras que si tratan sobre situaciones no
consolidadas deben resolverse por la nueva ley. Las leyes aclaratorias -salvo
que en realidad implique una alteración del régimen original- deben aplicar-
se al momento de decidir la causa35.
Un análisis de los distintos casos de modificación del régimen jurídi-
co en los que se ha impuesto limitaciones dominiales en relación al uso de
flicto”, ob cit, p.15 y 16.
244
MAURICIO P INTO
las aguas permite observar las soluciones específicas adoptadas, de acuerdo

a si se considera que existían situaciones jurídicas preexistentes consolida-
das o no.
Así, puede ocurrir que al someter bienes privados al dominio público
el objeto a publificar era susceptible de integrar el patrimonio privado, pero
aún ello no se había concretado, y en consecuencia la situación jurídica del
mismo queda directamente bajo el imperio de la nueva ley. Es el caso del
agua subterránea no alumbrada, luego de la Ley Nacional 17.711. En este ca-
so -como explica Moisset de Espanés36- la propiedad del superficiario no ha-
bía integrado ese bien, y en consecuencia la situación jurídica de propietario
no estaba consolidada. Si bien las aguas subterráneas alumbradas integraban
el dominio del superficiario, las no alumbradas -en cuanto no apropiables-
no recababan valor económico alguno, y por ello no podían calificarse como
cosa en sentido jurídico (art. 2311 CC y su nota); en consecuencia, no siendo
cosa no resultaban del patrimonio del superficiario (art. 2312 CC y su nota).
También se ha sostenido en doctrina que no existiendo situación jurí-
dica consolidada sobre las nubes, sobre las que -como cosas comunes- exis-
tía a lo sumo una expectativa de aprovechamiento por los particulares, las
mismas fueron transferidas por la Ley 17.711 al dominio público en virtud de
la aptitud de las mismas para satisfacer usos de interés general37.
Por su parte, se han dado casos de normas interpretativas, que despe-
jan las dudas en cuanto al alcance del régimen antiguo. Es el caso del art. 146
del Código de Aguas de Córdoba, que interpreta e integra el art. 2577 del Có-
digo Civil, superando la aparente contradicción que presenta con el art. 2340
de dicho cuerpo, en cuanto corresponde el criterio del plenissimun flumen pa-
ra determinar las líneas de ribera38.
36 Luis Moisset de Espanés, “La irretroactividad de la ley y el nuevo art. 3 del Código Civil (Derecho Tran-
sitorio)”, Ed. Del Autor, Córdoba, 1975, p. 78. En igual sentido, Guillermo Allende, “Derecho de Aguas con
acotaciones hidrológicas”, Ed. Eudeba, Buenos Aires, 1971, p. 279. Guillermo Cano, “Estudios de Derecho
de Aguas”, Ed Valerio Abeledo, Mendoza, 1943, p. 275. Joaquín López, “El Derecho de Aguas en la legisla-
ción federal argentina”, separata del T° XXVI de los Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias
Sociales de Córdoba, Córdoba, 1987, p. 43. En la posición contraria, Miguel Marienhoff, en “Acerca de la
Reforma al Código Civil en materia de Aguas”, Jurisprudencia Argentina, Doctrina, 1974, p. 674/675, y en
“El derecho de propiedad sobre aguas frente al cambio del derecho objetivo”, comunicación presentada a la
Comisión Nacional para la Conferencia de Naciones Unidads sobre el Agua, Mar del Plata, 14 al
25/03/1977, quien entiende que las aguas subterráneas -alumbradas o no- eran privadas antes de 1968 por
aplicación del art. 2518 CC, distinguiendo para ello entre “derecho adquirido” y “derecho ejercido”.
37 Joaquín López y Luis Moisset de Espanés, “Derecho de Aguas. Régimen Transitorio y Normas de Con-
flicto”, ob cit, p. 13.
38 Joaquín López, exposición de motivos y notas a los arts. 131 y 146, en “Código de Aguas de la Provin-
cia de Córdoba”, Ed. Dirección Provincial de Hidráulica, Córdoba, 1973, ps. 17, 52 y 55.
245
6.4- Derecho transitorio de aguas y límites al dominio:
El cambio legislativo puede respetar las situaciones jurídicas preexis-

tentes, o puede contemplar mecanismos de adaptación de tales situaciones al
nuevo régimen. Pero también puede desconocer o revocar los derechos sur-
gidos al amparo de situaciones anteriores39.
En cualquiera de esos supuestos, siendo el agua un recurso de alta tras-
cendencia social, todo cambio en su régimen afectará variados intereses, y
con ello existirá una resistencia a tal evolución.
De ahí, la trascendencia del estudio y elaboración del régimen de dere-
cho transitorio que acompañe el cambio legislativo en la materia, aseguran-
do los respectivos paliativos que permitan causar la menor conmoción social,
facilitándose así la aplicación inmediata y consiguiente eficacia normativa.
Dentro de la casuística de los cambios normativos introducidos en los
regímenes hídricos han existido distintas formulas que tienden a asegurar la
posibilidad de mantener o adaptar los estados fácticos y las situaciones jurí-
dicas que se produjeron bajo las antiguas normas que quedarían en desuso.
En la generalidad de los casos, el régimen transitorio reconoce y respe-
ta las situaciones jurídicas conformadas antes del cambio normativo, ya sea
manteniendo el derecho original u otorgando otro análogo. Así, por ejemplo,
el Código de Aguas de Córdoba establece expresamente el respeto de los de-
rechos a usar el agua pública adquiridos con anterioridad a ese régimen40,
disponiendo la posibilidad de requerir el otorgamiento de otros de idéntico
contenido (art. 277), o el mantenimiento de los ya otorgados (art. 288). Igual
situación se encuentra en los arts. 12, 13, 17 y 103 de la Ley de Aguas de Men-
doza de 1884, o en el art. 257 de la Ley española de 1879, entre otras normas,
las que respetan las situaciones jurídicas consolidadas en forma anterior al
nuevo régimen. Este respeto, es sin perjuicio de someter tales derechos pree-
xistentes al nuevo régimen de uso, el cual fija innovadoras pautas de ejerci-
cio normal de tales derechos, como obligaciones, derechos, sanciones, etc.
Cabe salvar expresamente el régimen de los artículos 279 a 281 del ya
citado Código cordobés, que contempla el derecho del propietario de las
aguas privadas a continuar en su explotación en tal carácter mientras no sea
39 Joaquín López y Luis Moisset de Espanés, “Derecho de Aguas. Régimen Transitorio y Normas de Con-
flicto”, ob cit, ps. 19 a 30.
40 Joaquín López, Exposición de motivos y notas a los arts. 277 y 278, en “Código de Aguas de la Provin-
cia de Córdoba”, ob cit, p. 19 y 82
246
MAURICIO P INTO
expropiado e indemnizado, sin perjuicio de la posibilidad de renunciar a sus

derechos y someterse al nuevo régimen de dominio público. Además, esta-
blece que en caso de discrepancia sobre la naturaleza jurídica de las aguas
deberá otorgarse concesión al particular que lo solicite, el que en su defecto
puede procurar judicialmente el reconocimiento de su dominio; y si no soli-
citare concesión ni obtuviere sentencia que reconozca el dominio privado,
ante falta de certeza judicial la Administración puede usar y disponer las
aguas como pública sin indemnización alguna41. Este sistema no importa
desconocer derechos privados consolidados, en cuanto no existe sentencia
que brinde certeza a la existencia de tales derechos.
Otra posibilidad de régimen transitorio es aquel que, sin procurar
mantener las situaciones jurídicas preexistentes, directamente regula las
compensaciones económicas para aquellos que ven desnaturalizados o revo-
cados sus derechos. Estos sistemas, que implican graves cargas económicas
al Estado a efectos de afrontar montos indemnizatorios, suelen ser desplaza-
dos o combinados con regímenes transitorios que reconocen las situaciones
jurídicas conformadas antes del cambio normativo, y procuran compensar-
las en especie estableciendo una interversión legal del título mediante el cual
se usaba el agua, de modo tal que el dueño se transforme en concesionario42.
Es el caso de la Ley 4035 de Aguas Subterráneas de Mendoza, donde al regu-
larse el traspaso de tal recurso desde el dominio privado al público se dispu-
so que las perforaciones para uso de aguas privadas gozarían de concesión
para el aprovechamiento de aguas subterráneas en los términos de esa ley,
siempre y cuando sus titulares no optaren por reclamar indemnización. En
este último caso, correspondía el cese del uso del recurso (art. 38 y 39).
Si bien existen normas que han desconocido la existencia de los dere-
chos preexistente bajo el régimen anterior, las mismas resultan jurídicamen-
te objetables y, desde el punto de vista de la técnica legislativa, son desacon-
sejables por la litigiosidad que pueden generar en desmedro de la eficiencia
y eficacia del régimen legal. Es el caso del Anteproyecto de Ley de Aguas pa-
ra Bolivia preparado por el Instituto Nacional de Economía, Legislación y
Administración del Agua, donde se estipula que las personas que al momen-
to de la sanción de la nueva norma estuvieran ejerciendo derechos de cual-
quier índole, debían gestionar el otorgamiento de una concesión, y en caso
41 Joaquín López, notas a los arts. 279 a 281, en “Código de Aguas de la Provincia de Córdoba”, ob cit,
p. 83
42 Hugo Mattiello, “Régimen legal de aguas subterráneas”, Ed. CELA- INCyTH, Mendoza, 1973, p. 14.
247
contrario perdían su derecho sin indemnización por “caducidad” (art. 169).

La nota a dicho precepto manifiesta que es dificultoso que se logre acreditar
en el caso concreto un perjuicio de magnitud 43. En este tema hay que obser-
var que el respeto o el desconocimiento de derechos preexistentes importará
la conformación de relaciones de armonía o conflicto entre el sector público
y el privado, entre usuarios y el Estado, generándose inequidades y conflic-
tos sociales que exteriorizan una necesaria correlación entre la estabilidad de
los derechos tanto con el uso racional de los mismos como con el desarrollo
de actividades productivas.
Por otra parte, el régimen transitorio –además de regular la transición
de situaciones jurídicas consolidadas de un régimen al otro- puede operar
la consolidación jurídica de situaciones fácticas preexistentes cuando así re-
sulte prudente y razonable. Así, por ejemplo, la Ley de Aguas de 1884 de
Mendoza –como vimos oportunamente al tratar el tema- establece una pre-
sunción de existencia de las servidumbre cuando se trata de cauces cons-
truidos, consolidando así el derecho de acueducto sobre los cauces existen-
tes desde antes de la regulación normativa de tal instituto; solución de toda
lógica en un lugar donde la red de distribución es inmemorial, e incluso en
parte es anterior a la civilización occidental que pretende regularla en su
coexistencia con derechos de propiedad que nacieron sobre las parcelas re-
gadas desde anterioridad por esa red nativa previamente instaurada por el
pueblo aborigen44.
Algo similar ocurre con el reconocimiento de derechos a los usos no
autorizados o irregulares que se realizaba con anterioridad al régimen nue-
vo, tal como realiza el artículo 282 del Código de Aguas de Córdoba, o el ar-
tículo 41 de la Ley 4035 de Mendoza para las aguas subterráneas. La pruden-
cia política del legislador en estos casos procura salvaguardar los desarrollos
productivos obtenidos –aún irregularmente- en beneficio de su implicancia
social. Sin embargo, tal medida sólo puede producirse en caso de existir la
plataforma fáctica que lo permita, lo que presupone caudales suficientes pa-
ra garantizar la cláusula sin perjuicio de terceros, ya que lo contrario impor-
taría violentar los derechos legalmente constituidos.
Finalmente, el régimen transitorio puede observar las situaciones fác-
ticas preexistentes, aunque contemplando mecanismos prudentes para
43 INELA, Exposición de motivos, en “Anteproyecto de Ley General de Aguas y Ley de Autoridades de

Aguas de Bolivia”, Mendoza, 1972.
44 Mauricio Pintoet al, “Ley de Aguas de 1884. Comentada y concordada”, ob cit, p. 98.
248
MAURICIO P INTO
adaptarlas progresivamente a las exigencias del nuevo régimen. Así, se pue-

den otorgan plazos razonables para la conversión de la actividad a las nue-
vas exigencias normativas, como es el caso de los Convenios de Gestión de
Permisos de Vertidos que establece el Reglamento General para el Control de
la Contaminación Hídrica de Mendoza (Resolución 778/96 HTA del Depar-
tamento General de Irrigación), y a través de los cuales se acuerda el otorga-
miento de un plazo razonablemente fundado y menor a dos años, para im-
plementar un tratamiento que adecue a las nuevas exigencias de calidad de
ese Reglamento a los efluentes de las actividades preexistentes al mismo. La
norma de transición, contemplará así los mecanismos y pautas que permiti-
rá la aplicación inmediata de la ley, aunque dicha inmediatez no impide la
existencia de una progresividad programática planificada de antemano co-
mo técnica de eficiencia y eficacia legal.
249
CAPÍTULO VIII
Jurisdicción para reglar el uso

y aprovechamiento de las aguas
Por Liber Martín
Introducción
En el presente capítulo analizaremos, a quién corresponde la jurisdicción

para reglar el uso y aprovechamiento de las aguas. En primer lugar, se aborda-
rá el concepto de dominio y jurisdicción, su interrelación e interdependencia. En
segundo lugar, veremos la incidencia que el régimen federal de gobierno tiene so-
bre la materia, estableciendo los criterios constitucionales para el deslinde de
las competencias nacionales y provinciales. En tercer lugar, estudiaremos el ca-
so de las aguas no marítimas interjurisdiccionales.
La cuestión relativa a las aguas marítimas es objeto del capitulo IV, al que
remitimos. Dentro de las aguas no marítimas, se estudiará el caso de las aguas
internacionales y de las interprovinciales. Finalmente, abordaremos los casos sus-
citados en torno a las aguas interprovinciales de Mendoza con motivo del apro-
vechamiento de los ríos Atuel y Colorado.
I. La jurisdicción para reglar el uso y aprovechamiento de las aguas
La cuestión de la jurisdicción sobre las aguas, además de revestir una

trascendental importancia jurídica, tiene directas implicancias económicas,
puesto que se trata de determinar a quién corresponde regular, administrar,
explotar y por ende, conceder el recurso agua y otros recursos existentes en
los lechos de los ríos.
251
J URISDICCIÓN PARA REGLAR EL USO Y APROVECHAMIENTO DE LAS AGUAS
Con motivo de ello, se producen conflictos de todo tipo, nacionales e

internacionales. Dentro de los nacionales, entre la nación y las provincias,
pero también entre las distintas provincias. Esto significa que, aunque se
trata en parte de una discusión doctrinaria, tiene importantes implicancias
prácticas.
Es necesario aclarar también, que una cuestión es la competencia pa-
ra la calificación de la naturaleza pública o privada de los bienes, entre ellos,
las aguas, y otra distinta, la determinación de la jurisdicción para reglar el
uso y aprovechamiento de las mismas.
Como se ha visto en el Capítulo II, la doctrina mayoritaria acepta que
la competencia para la calificación de la naturaleza de las aguas ha sido in-
cluida en la delegación efectuada al Congreso a través del art. 75 inc.12 pa-
ra la sanción de la legislación de fondo, resultando por tanto válida la deter-
minación de las aguas públicas dispuesta por el art. 2340 del Código Civil.
1.- Los conceptos de dominio y jurisdicción: su relación
Los conceptos de dominio y jurisdicción remiten a dos interrogantes

fundamentales ¿Quién es el dueño, el propietario del agua? y ¿Quién posee
la atribución para disponer sobre su uso y preservación?
El Código Civil define al dominio en el art. 2506 y ss. como el derecho
real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la acción y volun-
tad de una persona. Refiere a la condición o situación legal de un bien, sien-
do la máxima relación de señorío que se ejerce sobre una cosa (el agua, co-
mo se ha visto, reviste el carácter de cosa –en los términos del artículo 2311
del Código Civil-, pudiendo ser en consecuencia mueble o inmueble, públi-
ca o privada).
En el caso del dominio público, su alcance y titularidad ha suscitado
diferencias y ocupado a los más destacados tratadistas. La polémica puede
resumirse en dos preguntas fundamentales: ¿todo bien de dominio público
es susceptible de un derecho de propiedad cuyo titular es el Estado, o por el
contrario, sobre tales bienes se ejerce tan sólo un derecho de soberanía, tutela o
vigilancia? Aceptando que se trata de un derecho de propiedad, el segundo
interrogante que se abre es el relativo a si ¿el dominio público es asimilable
al dominio privado –en los términos del Código Civil-, o si por el contrario,
por sus especiales características se distingue esencialmente de él y consti-
252
L IBER MARTÍN
tuye un tipo especial de propiedad pública, de derecho público o propiedad admi -

nistrativa?1
Con esto se pretende formular el planteo del problema a partir del cual
se hace necesario tener presente que el dominio público, no es equiparable sin
más al privado. La diferencia reside en, además de su naturaleza y constitu-
ción, la exigida concurrencia en el demanio de los elementos teleológico o fi-
nalista, normativo, subjetivo y objetivo. Pero su distinción fundamental, pro-
viene del régimen jurídico que, en consecuencia, resulta de aplicación a los bie-
nes que revisten naturaleza pública, el carácter imprescriptible, inembargable
e inalienable de los mismos. Remitimos en este punto, a lo dicho en el Capítu-
lo II, relativo al dominio público de las aguas.
La jurisdicción, en cambio, es la suma de facultades divisibles en las di-
versas materias de gobierno2, abarcando tanto la potestad de reglar o determi-
nar el régimen jurídico aplicable, es decir, de legislar lo atinente al uso de di-
cha cosa o bien, como la de aplicar la norma a los casos particulares, sea judi-
cial o policialmente3. Puede conceptualizarse también, como una manifesta-
ción del poder de policía que alude a la potestad regulatoria, sancionatoria y
fiscalizadora del Estado sobre un determinado bien.
Para intentar avanzar en la diferenciación de los conceptos, en lo que
aquí interesa podemos señalar que, mientras el dominio o “señorío” se vincu-
la más con la definición de la política sobre un determinado recurso, la juris-
dicción refiere al ejercicio policial, a la reglamentación y contralor sobre la uti-
lización del mismo.
¿Qué relación de implicancia existe entre estos conceptos? En principio,
podemos decir que el dominio lleva necesariamente a la jurisdicción, es decir, el
detentar la calidad de dueño o propietario respecto de determinada cosa, lleva a
tener también, la facultad para dictar el régimen jurídico que le resulta aplicable.
1 Alberto G. Spota, “Tratado de Derecho de Aguas”, T° II, ob cit; Miguel Marienhoff, “Tratado del domi-
nio público”, Ed. TEA, Buenos Aires, 1960; Benjamín Villegas Basavilbaso, Derecho Administrativo IV, Do-
minio Público, TDA, 1952. Más recientemente y desde una visión crítica puede verse Jorge Luis Salomoni,
“El régimen del dominio público en la República Argentina: Un intento de reconstrucción dogmática”, en
AeDP Nº 14, Ad Hoc, Buenos Aires, 2000; AAVV, en “Organización Administrativa, Función Pública y Do-
minio Público”, Jornadas de la Universidad Austral, Buenos Aires, RAP, 2005.
2 Pedro Frías, “Introducción al Derecho Público Provincial”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1980, p. 169.
3 Debemos aclarar metodológicamente que “jurisdicción” es utilizado en este análisis en su acepción latu
sensu más amplia, es decir, abarcativa de las funciones de gobierno que ejerce el Estado republicano desde sus
órganos. Mientras que en sentido específico, tal como conceptualizan Enrique Aftalión et al, “Introducción
al Derecho”, Tomo II, 5· ed., Ed. El Ateneo, Buenos Aires, 1956, p. 236 y ss., se utiliza tal término para seña-
lar a la potestad de aplicación de la norma general al caso particular mediante la creación de una norma indivi-
dual (lo que alcanza tanto a la función judicial como administrativa), o más strictu sensu únicamente a la
función judicial.
253
Pero sólo en principio, ya que nada obsta a que esa jurisdicción sea ce-
dida o delegada en parte a una persona física o jurídica distinta de la que
detenta el dominio, es decir, de aquella que reviste la calidad o el carácter
de dueño de la cosa.
Este es el problema que se plantea en todos los procesos de integra-
ción –nacional o supranacional–. En particular, en el régimen federal de gobier -
no, donde la persecución de objetivos y fines comunes o nacionales requie-
re, la delegación de competencias en un nivel de gobierno de orden supe-
rior.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha receptado esta distin-
ción, e intentando definir esta relación, ha dicho que “dominio y jurisdic-
ción no son conceptos equivalentes ni correlativos, pues bien pueden exis-
tir uno sin la otra y viceversa”4. Resultan esclarecedoras las palabras de Joa-
quín López al respecto, cuando afirma que “El dominio, sobre todo el domi-
nio público, no se ejerce ni puede ejercerse cabalmente si no se tiene juris-
dicción. La jurisdicción es lo que realmente da vida al dominio como poder,
sin jurisdicción no hay dominio efectivo”5. Pedro Frías, afirmando estos
conceptos, distingue precisamente el dominio de la jurisdicción, y enseña
que “el dominio se ejerce sobre cosas; la jurisdicción sobre las relaciones. El
dominio lleva necesariamente a la jurisdicción si nada la limita o la excluye;
la jurisdicción no lleva necesariamente al dominio. Pero en última instancia
tiene más cuota de poder la jurisdicción que el dominio y éste puede termi-
nar por ser vaciado” 6.
En síntesis, podemos decir que como regla el dominio implica la juris-
dicción, pero esta puede excepcionalmente ser en parte delegada a una per-
sona distinta de aquella que detenta el dominio. Sin embargo, si la misma
es delegada o sustraída en forma completa termina por vaciar de contenido
y significación al dominio, produciéndose una desnaturalización del mismo
que –aunque subsista formalmente- sustancialmente lo extingue.
Intentaremos delinear algunos principios que nos permitan ver más
claramente el problema del dominio y jurisdicción sobre las aguas en el ré-
gimen federal argentino.
4 Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos, 154:312.

5 Joaquín López, “Problemas generados por el aprovechamiento de ríos interprovinciales”, en “Estudios
de Derecho Ambiental y de Aguas”, Ed. Homenaje, EDIUM, Mendoza, 2005, p.323.
6 Joaquín López, “El derecho de aguas en la legislación federal Argentina”, op.cit., 2005, p. 49.
254
L IBER MARTÍN
II. El federalismo como sistema político y su incidencia en la materia
La cuestión relativa a la determinación de a quién corresponde el do-

minio y jurisdicción para reglar el uso de las aguas tiene fundamental impor-
tancia, en los países con regímenes federales como Argentina, Alemania, Suiza
y EEUU, donde el dominio y la jurisdicción para la reglamentación de algu-
nas materias puede no encontrarse en cabeza del mismo Estado.
Pero esta cuestión, no puede extenderse a todos los sistemas federales.
Méjico, India y Brasil, aunque constituyen países con sistemas federales de
gobierno, no presentan la particularidad señalada ya que las aguas pertene-
cen al dominio público de los Estados federales, que ostentan la jurisdicción
consecuente.
En países unitarios como Chile, Bolivia y Uruguay, no existiendo la
coexistencia de más de un Estado en un mismo territorio que caracteriza al
régimen federal, el dominio y la jurisdicción se encuentran unidos en cabeza
del gobierno nacional.
En España, caracterizado desde 1978 por su forma de gobierno auto-
nómica, si bien el dominio sobre las aguas corresponde al Estado nacional, la
descentralización y delegación de funciones en las Comunidades Autóno-
mas constituye una permanente fuente de conflictos de competencia.
La Constitución Argentina adopta para su gobierno la forma federal
(art. 1), a partir de la cual el texto de la misma establece una serie de princi-
pios en base a los cuales va a operar la distribución de competencias entre la
Nación y las provincias.
El principio cardinal del esquema de distribución competencial es la
cláusula contenida en el artículo 121 de la Constitución Nacional, en cuanto
dispone que las provincias conservan todo el poder no delegado por la Cons-
titución al Gobierno Federal. El mismo, resulta complementario del art. 126
CN que prohíbe a las provincias el ejercicio del poder delegado a la Nación.
Las provincias poseen en consecuencia, entre otras, la facultad de darse sus
propias instituciones, elegir sus autoridades (art. 122 CN), celebrar tratados
y constituir regiones (arts. 124 y 125 CN) y mantienen todos los poderes no
delegados.
En función de esta pauta hermenéutica deben entenderse las distintas
delegaciones de competencias efectuadas al gobierno federal, como por
ejemplo, la jurisdicción nacional sobre aduanas, navegación, comercio inter-
provincial e internacional, relaciones exteriores, causas de almirantazgo y ju-
255
risdicción marítima y el dictado de los Códigos Civil, Penal, de Minería de

Comercio y Trabajo y Seguridad Social, entre otras atribuciones delegadas.
Aeste esquema de distribución competencial debe agregarse, en la ma-
teria que nos ocupa, el artículo 124 CN, en cuanto dispone que corresponde
a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en
su territorio, y el art. 41 CN, en cuanto asigna a la Nación competencia para
dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección
ambiental. Sobre ambas disposiciones, volveremos más adelante.
1.- El dominio provincial de las aguas no marítimas
En la actualidad no existen dudas respecto que el dominio de los recur-

sos naturales, en general, y de los ríos en particular, corresponde a las pro-
vincias por expresa disposición constitucional. Sin embargo, los anteceden-
tes de la discusión en torno a este punto, permitirán visualizar la vinculación
existente con el problema de la jurisdicción, y más recientemente, con la ha-
bilitación para la sanción de leyes de presupuestos mínimos de protección
ambiental.
En un primer momento, se pretendió que los ríos resultaban de do-
minio nacional, y que la Nación podía disponer sobre los mismos sin el con-
curso de la voluntad de las provincias ribereñas. Este argumento comenzó a
debilitarse a partir de la celebre discusión que tuvo lugar en el Congreso de
la Nación en 1869 entre el Senador Bartolomé Mitre y el entonces Ministro
Vélez Sársfield con motivo de la aprobación de la contratación a Eduardo
Madero y Compañía para la construcción del puerto de Buenos Aires en el
Río de la Plata7.
En aquella oportunidad, Vélez Sársfield, sostuvo la tesis del domi-
nio nacional sobre los ríos navegables basándose en el argumento de que las
provincias son de existencia posterior a la Nación que surge en 1810 y por
tanto, esta última tiene derechos preexistentes a la Constitución Nacional.
Las provincias, sostenía, como entes públicos jurisdiccionales, no pueden
dividirse el territorio sobre el cual discurren los ríos navegables porque
7 Miguel Marienhoff, “Régimen y Legislación de las Aguas Públicas y Privadas”, ob cit, p 297; Guillermo
Allende, “Derecho de Aguas con anotaciones hidrológicas”, Ed. EUDEBA, Buenos Aires, 1971, p 249; Al-
berto G. Spota, “Tratado de Derecho de Aguas”, T° II, ob cit, p. 31 y ss. Benjamín Villegas Basavilbaso, Un
Debate Parlamentario Histórico, Mitre vs, Velez Sarfield, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1959.
256
L IBER MARTÍN
nunca han sido independientes unas de otras, sino que siempre y en todo
momento permanecieron unidas en Nación y a ella corresponde el dominio
de los ríos navegables.
Por su parte, Mitre, consiguió frustrar el proyecto a través de una
brillante intervención donde esbozó la tesis federal. Al respecto, sostuvo
que si bien ha existido desde el principio de nuestra vida política una unión
entre las provincias basada en el criterio de la nacionalidad, en la convicción
de formar todas juntas una Nación, ellas, son entes preexistentes a la Constitu -
ción de la Nación. Hasta ese momento, cada una tenía su propio gobierno, sus
instituciones, sus leyes y también su territorio y con todo eso se incorporan
al Estado nacional constituido en 1853. Como consecuencia de la guerra ci-
vil de 1820, y del aislamiento en que a raíz de ella vivieron las provincias,
cada una de ellas organizó su propio gobierno, rigiéndose por sus institu-
ciones y detentando el carácter de soberanas, entre cuyos atributos inheren-
tes esta comprendida la propiedad del territorio y el respectivo dominio emi-
nente. Además, —decía Mitre— no puede sostenerse que los ríos navega-
bles sean del dominio nacional, ya que ello implica negar el carácter de ri-
bereños a las provincias por cuyos territorios pasan “pues entre ellas y el
agua se interpondría una nueva soberanía, un nuevo propietario, una nue-
va jurisdicción no deslindada por la Constitución”, lo que conformaba, a su
juicio, la situación “más extravagante y curiosa que pudiera imaginarse en
este mundo”8.
La tesis centralista, defendida por Vélez y a la que adhirieron auto-
res como Castello9, sostenía el dominio nacional de los ríos navegables y sus
cauces, y se debilitó aún más a partir del célebre dictamen de 1889 del Pro-
curador General de la Nación Dr. Costa donde, advirtiendo el anterior error
de la Procuración por la falta de estudio del tema, reconoció que el dominio
de los ríos, sean navegables o no, corresponde a las Provincias por no exis-
tir delegación alguna a la Nación que las mismas constituyeron en 1853.
Mención aparte merecen las dudas interpretativas que ha generado,
a la luz de los antecedentes del caso y del nuevo estatus conferido por la
Constitución reformada de 1994 a la ciudad de Buenos Aires, el artículo 8º
de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires de 1996 en
cuanto dispone que “El puerto de Buenos Aires es del dominio público de
8 Un resumen crítico de ambas posturas en el debate puede verse en Alberto B. Bianchi, “El Puerto (Re-
cuerdos de un debate histórico)”, LL, Sup. Constitucional, noviembre, 2006, p. 90.
9 Manuel Castello, “Legislación de Aguas”, Ed. UBA, Buenos Aires, 1921, p. 107.
257
la Ciudad, que ejerce el control de sus instalaciones, se encuentren o no con-

cesionadas”. Cuestión que evidencia la actualidad que el debate mantiene10.
Por su parte, la Corte Suprema de la Nación convalidó la tesis de Mitre.
En dos fallos emitidos en 1909 sentenció sobre el dominio provincial de los ríos,
incluso los navegables. Las causas versaban sobre la construcción de instalacio-
nes nacionales sobre el dominio público hidráulico en la Provincia de Santa Fe,
donde la Nación pretendía disponer de los terrenos a título propio descono-
ciendo las potestades provinciales11.
Finalmente, la conclusión a la que había arribado la doctrina mayoritaria
y la jurisprudencia es receptada en forma expresa en la Constitución de 1994
que dispone el reconocimiento del dominio originario provincial sobre sus re-
cursos naturales (art. 124). Hay que destacar, que este “dominio originario”o
eminente que reconoce la Constitución no puede ser confundido con el domi-
nio público12.
La consecuencia del actual texto constitucional es que el dominio eminen-
te de cada provincia sobre sus recursos naturales tiene rango constitucional, lo
cual veda al Estado Nacional la posibilidad de –por leyes como la 17.319 o
17.500- arrogarse unilateralmente la titularidad de los recursos provinciales, co-
locándolos en su “dominio público inalienable e imprescriptible”13.
La reseña efectuada, permite concluir que en la actualidad, no existen
dudas respecto del dominio provincial sobre los ríos (incluyendo tanto a las
aguas como al cauce). Sea el río navegable o no navegable, provincial o in-
terprovincial, el dominio pertenece a las provincias. La navegabilidad e in-
terprovincialidad del río, son cuestiones que, como veremos, tiene conse-
cuencias en relación a la jurisdicción, pero no respecto al dominio.
10 Como se destaca en Alberto B. Bianchi, op cit.

11 Corte Suprema de Justicia de la Nación in re “Gob Nac y Soc del Pto de Rosario c/Prov de Sta Fe” (Fa-
llos 111: 181) y “Soc del Pto de Rosario c/Emp Muelle y Dep de Comas” (Fallos 111:197).
12 Este tipo de dominio importa una institución jurídica de poderío sobre los bienes existentes en un Esta-
do, que incluso puede convivir con “propiedades” que se creen sobre tales bienes. Un ejemplo regulado en
este sentido lo constituyen las minas, donde siendo bienes privados del Estado, el mismo establece propie-
dades privadas sobre las mismas a través de la concesión, pero mantiene siempre el dominio originario en
virtud del cual puede caducar tales propiedades si concurren las exigencias legales para ello (arts 7 a 10 del
Código Minero). En este régimen, Edmundo Catalano, “Código de Minería Comentado”, Ed. Zavalía, Bue-
nos Aires, 1978, p. 30 sostiene que el Estado mantiene el dominio directo sobre el bien, pero cede a la pro-
piedad particular el dominio útil. Federico Iribarren, “Acerca del dominio originario de los recursos natu-
rales”, en Revista de Derecho Ambiental, n° 5, Lexis Nexis, enero/marzo 2006, Buenos Aires.
13 Federico Iribarren, op. cit., p. 65.
258
L IBER MARTÍN
2.- La jurisdicción para reglar el uso y aprovechamiento de las aguas
a.- Principio general: jurisdicción provincial
El Profesor López afirmó que solucionar el problema del dominio de

los ríos sería lírico si no fuera acompañado de la solución de otro problema
mucho más espinoso y que ha sido mucho más debatido, el referido a la ju-
risdicción sobre los mismos14.
Desde el punto de vista de la evolución histórica del conflicto entre las
Provincias y la Nación por la regulación de las aguas y retomando la discu-
sión respecto del dominio, es importante advertir cómo, en la segunda mitad
del siglo XX, a medida que la tesis del dominio nacional se debilitó, surgió
una nueva estrategia centralista, cual fue argumentar que más allá del domi-
nio provincial, la jurisdicción para regular las aguas interprovinciales radica-
ba en el Congreso.
Entre las normas que daban fundamento a la denominada tesis centra-
lista López destacó: a) Los artículos 2645 y 2646 del Código Civil que dispo-
nían que ni con licencia del Estado, provincia o municipalidad, ningún ribe-
reño puede represar aguas ni hacer a profundos sus cauces ni extender sus di-
ques más allá del medio del río o arroyo b) La analogía que implica la com-
petencia de la Legislatura Provincial para la solución de un conflicto entre dos
municipalidades respecto a ríos intermunicipales c) Lo dispuesto por el
Preámbulo de la Constitución Nacional referente a “constituir la unión nacio-
nal”, “consolidar la paz interior” y “promover el bienestar general”, y que im-
plicaba, en esta inteligencia autorizar la legislación federal sobre los ríos inter-
provinciales d) El Art. 67 Inc. 10º, (hoy 75 inc. 18), que atribuye la Congreso la
facultad de proveer a la prosperidad del país y al adelanto y bienestar de to-
das las provincias, implicaría también, la delegación al Congreso de poderes
implícitos dentro de los cuales esté el legislar sobre ríos interprovinciales e) El
art. 67 inc. 12, (75 inc 13), denominado cláusula del comercio de la Constitu-
ción, que autorizaría la legislación federal sobre el aprovechamiento de ríos
interprovinciales f) Por último, la cláusula del Art. 67, inc.16 (75 inc.18), que
autoriza a la exploración de los ríos interiores también implicaría una delega-
ción al Congreso Federal pare legislar sobre ríos interprovinciales15.
14 Joaquín López, “Problemas generados por el aprovechamiento de los ríos interprovinciales”, La Ley
1975-A, p. 1013 y ss.
15 Cfr. Joaquín López, Idem.
259
Este encuadre, aunque no tuvo una materialización concreta en nues-

tra vida institucional ni en actos de gobiernos, fue adoptado como norma
por el Decreto 6767/45 (luego Ley 13.030) y convalidado por la Constitución
Nacional vigente entre 1949 y 195616.
La oposición provincial a este nuevo embate comenzó con la minori-
taria doctrina defendida por Guillermo Cano en la Cuarta Conferencia Na-
cional de Abogados de 193617, que no resultaba otra cosa que un repaso de
la normativa constitucional (fuera del periodo 1949/56) que reconoce a la
Nación sólo aquellos poderes que expresamente le han sido otorgados, en-
tre los que no se encuentran regular sobre las aguas, ni siquiera en caso de
interjurisdiccionalidad de las mismas. Consecuencia de ello, es que las
aguas interprovinciales debían ser reguladas por acuerdo entre las provin-
cias ribereñas, debiendo ante la inexistencia del mismo, dirimir sus dispu-
tas ante la Corte Suprema de la Nación en base a principios de derecho pú-
blico y derecho internacional 18.
Esta doctrina federal –en concordancia con la letra constitucional fija-
da en los art. 121, 122, 124, 117, 127 CN de 1994- tomó fuerza en desmedro
de las pretensiones centralistas tanto en la doctrina como en la realidad ins-
titucional argentina, siendo reconocida por todas las jurisdicciones locales
que tenían recursos hídricos compartidos, e incluso por el Estado Nacional,
que celebraron casi una veintena de acuerdos interprovinciales para regular
sobre el uso de los mismos19.
16 La Constitución de 1949 incluía entre las atribuciones del Congreso Nacional en el art. 68 inc. 14 la de
“…establecer el régimen de las aguas de los ríos interprovinciales y sus afluentes”.
17 Discurso como miembro informante por la minoría de la comisión que dictaminó sobre el tema en la
Cuarta Conferencia Nacional de Abogados de 1936, publicado en JA, T° 61, sec. Doc., p. 250. La postura ma-
yoritaria en esta Conferencia, liderada por Alberto Spota, sostenía la tesis centralista. Es interesante la con-
tinuidad del debate entre Cano y Spota sobre el tema en sucesivas publicaciones que ambos realizaron: Al-
berto Spota, en LLdel 25/07/1936 y 06/08/1936; y Guillermo Cano, “Ríos interestaduales”, en LL, T 3 sec.
Doc., p. 67; “Los ríos interprovinciales”, en LL, T 3, sec. Doc., p. 82. La tesis de Cano, por su parte, puede
analizarse con mayor profundidad en el capítulo 5 de su “Estudios de Derechos de Aguas”, Ed Valerio Abe-
ledo, Mendoza, 1943, p. 119 y ss. También es de utilidad su artículo “Aplicabilidad de los principios del de-
recho internacional a las relaciones interprovinciales en Argentina”, publicado en La Ley del 06/08/1984.
18 Las distintas tesis sobre el particular pueden verse en Pedro Frías, “Aguas interprovinciales, reglas de
competencia”, La Ley, 1975, C- 796; Bengolea Zapata, “Federalismo, ríos provinciales y reforma constitucio-
nal”; La Ley; 1975; B; p. 1274; Joaquín López, “Problemas generados por el aprovechamiento de los ríos in-
terprovinciales”, La Ley 1975-A, p. 1013 y ss; Nicolás González del Solar, “Recursos Hídricos Interjurisdic-
cionales”; Revista Jurídica IDEARIUM; Universidad de Mendoza; nº 7; 1997.
19 El primero de ellos, fue el del río Tala, concluido entre las Provincias de Salta y Tucumán. El segundo, el
Tratado de Santa Rosa de 1956, por el que Mendoza, La Pampa, Neuquén, Río Negro y Buenos Aires encau-
zaron la temática del Río Colorado en lo que luego resultó el COIRCO, pudiendo consultarse sobre la ca-
suística de dichos acuerdos en Guillermo Cano, “Derecho, política y administración de Aguas”, Tº III, vol.
2, Ed. INCYTH, Mendoza, 1976, p. 627. En igual sentido, Joaquín López, “Problemas generados por el apro-
vechamiento de Ríos Interprovinciales”, LL, 1975-A, p. 1020.
260
L IBER MARTÍN
En igual sentido, ante falta de acuerdo por el uso de las aguas, la Su-
prema Corte de Justicia de la Nación, ha receptado también la tesis federal
admitiendo su jurisdicción para entender en la disputa interprovincial en
los pleitos entablados entre las provincias de Mendoza y La Pampa por las
aguas del río Atuel20, y entre Santa Fe y Buenos Aires por los efectos daño-
sos de las aguas de la laguna La Picassa21.
A partir de esta evolución y conforme los conceptos vertidos en la pri-
mera parte de este acápite, ratificamos el principio en función del cual el do -
minio conlleva en principio la jurisdicción, salvo que una disposición constitucio -
nal la limite o excluya. En el caso de los recursos naturales -entre ellos, las
aguas- cuyo dominio corresponde a las provincias, también corresponde a
las mismas la jurisdicción para reglar su uso y aprovechamiento salvo, res-
pecto de aquellas materias que expresamente hayan sido delegadas al go-
bierno federal.
En caso de duda, como se ha señalado, debe también presumirse que
quién reviste la calidad de dueño detenta la jurisdicción, puesto que la ju-
risdicción constituye una materia que no ha sido delegada al Gobierno Fe-
deral (Art.121 CN).
La principal consecuencia que deriva de que el dominio y la jurisdic-
ción fluvial correspondan a las provincias, es que, excluyendo lo referente a
la navegación y el comercio interprovincial e internacional, las mismas, ejer-
cen en forma exclusiva, respecto de los ríos todos los derechos inherente a
su calidad de dueñas, es decir, la disposición y administración de los mis-
mos en el marco de sus propias políticas y a través de sus propias institucio-
nes, y la reglamentación de todo lo relativo al aprovechamiento de los ríos
para los distintos usos. En general, todo lo que refiere al aprovechamiento
de las aguas y de todos los materiales que se encuentren en el lecho de los
ríos (arenas, piedras, plantas, etc.), la reglamentación de usos recreativos,
(pesca, flora y fauna), la utilización de aguas para fines agropecuarios, in-
dustriales (extracción de agua y el vertido de desechos), etc22. Corresponde
20 Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re “La Pampa, Provincia de c/Mendoza, Provincia de s/ac-
ción posesoria de aguas y regulación de usos”, Fallos 310:2478, publicado en ED, tº 129, 1988, p 546.
21 Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re “Buenos Aires, Provincia de c/Santa Fe provincia de s/su-
marísimo – derivación de aguas”, Fallos 323: 1877, publicado en LLdel 27/10/00.
22 Marienhoff grafica las disfuncionalidades en este punto poniendo de manifiesto como la administración
no siempre aplicó estos principios. En algunos casos, señala, la Nación se arrogó facultades otorgando per-
misos para la extracción de arenas en islas y bancos del rió Paraná, y en otros, la Municipalidad de Paraná
solicito permisos al gobierno nacional para la extracción de arena en la costa, islas y bancos del mismo río.
Miguel Marienhoff, “Régimen y Legislación de las Aguas Públicas y Privadas”, Ed Abeledo Perrot, 1971,
p 399 y ss.
261
en principio también a las provincias la competencia para la determinación

de la línea de ribera de los ríos, canales y lagos23.
A partir del análisis efectuado de las normas constitucionales, y sen-
tado el principio por el cual tanto el dominio como la jurisdicción sobre las
aguas corresponden en principio a las provincias, pasamos a analizar cuá-
les son las materias que la Constitución ha delegado al Gobierno federal en
materia de aguas.
b.- Materias de jurisdicción nacional
1.- Navegación y comercio internacional e interprovincial
La Constitución delega expresamente en el gobierno Federal la juris-

dicción para reglar todo lo relativo a la navegación y el comercio internacio-
nal e interprovincial. Esta atribución surge en forma clara de los arts. 26, 75
(inc. 10 y 13) y 126 de la CN.
El art. 26 de la Constitución dispone que “la navegación de los ríos
interiores de la Nación es libre para todas las banderas, con sujeción única-
mente a los reglamentos que dicte la autoridad nacional”. En el mismo sentido,
el art. 75, inc 10 incluye entre las atribuciones del congreso la de “Reglamen -
tar la libre navegación de los ríos interiores, habilitar los puertos que considere
convenientes, y crear o suprimir aduanas”. Se ha señalado que cuando la
Constitución utiliza la expresión “ríos interiores”, refiere a ríos interprovin-
ciales, es decir, interiores a la Nación 24.
El inc. 13 del mismo art. 75, por su parte, confiere la potestad a la Na-
ción para “reglar el comercio marítimo y terrestre con las naciones extranjeras,
y de las provincias entre sí”.
En forma concordante con las disposiciones citadas precedentemen-
te, el art. 126, prohíbe en forma expresa a las provincias “expedir leyes sobre
comercio, o navegación interior o exterior”.
Señala Joaquín Lopez, que en los países federales, el tema de la Ju-
risdicción es de antigua data. En EE.UU. -explica- a pesar de que la Consti-
23 Ello, sin perjuicio de la intervención complementaria que correspondiera de la administración Nacional

por la incidencia que pudiera tener la demarcatoria en las operaciones de fijación e instalación de puertos y
en la navegación.
24 Miguel Marienhoff, “Régimen y Legislación de las Aguas Públicas y Privadas”, Ed Abeledo Perrot,
1971, p 406.
262
L IBER MARTÍN
tución no había contemplado el problema, bajo las presidencias de Jefferson,

Madison y Monroe desde 1801 a 1825, la navegación interior fue considera-
da como un asunto de interés federal y ya, cuando el Estado de Nueva York
concedió la exclusividad de la navegación a vapor en los ríos incluidos den-
tro de su jurisdicción a los inventores del barco con esta propulsión, Rober-
to Fulton y Roberto Livingston, la Corte Suprema, presidida por Marshall,
desautorizó la concesión, declarando que la navegación interior interestatal,
es de exclusivo resorte del gobierno federal25. De ahí, sostiene López, que
nuestra Constitución reserve a la jurisdicción federal todas las cuestionas re-
feridas a comercio interprovincial o internacional y navegación exterior e in-
terior26.
El poder de policía fluvial -sostenía Marienhoff- se extiende a todo
aquello relativo a la policía de la navegación, que consistía, conforme la cla-
sificación de Bielsa, en funciones administrativo-policiales (policía fiscal y de
navegación), de policía judicial y policiales; y a la policía de higiene, que re-
fería a la conservación de la pureza de las aguas. Pero esta última, sostenía,
estaba reservada a la jurisdicción provincial, puesto que en nada podía afec-
tar a la “navegación” exterior o de las provincias entre si27.
Sin embargo, como se verá, la reforma de la Constitución ha introduci-
do una modificación sustancial respecto de este último punto, a partir de la
habilitación a la Nación para el dictado de normas de presupuestos mínimos
de protección ambiental (Art. 41 CN). En este sentido, si bien la policía am-
biental, en particular lo relativo a la contaminación de las aguas, se mantie-
ne en cabeza de los Estados locales, ello ya no resulta más una exclusiva po-
testad provincial, sino que aparece como una materia concurrente en los as-
pectos normativos mínimos de protección.
El Fundamento de las atribuciones delegadas al Gobierno Federal en la
materia se encuentra en la necesidad de uniformar todo lo relativo al comer-
cio y la navegación, ya que de lo contrario, de nada serviría que la navega-
ción fuera “libre” puesto que habría tantos sistemas y regímenes como pro-
vincias ribereñas. Sin embargo, debe tenerse presente igualmente que las
25 Joaquín López, “Problemas generados por el aprovechamiento de los ríos interprovinciales”, La Ley
1975-A, p. 1013 y ss.
26 Sin embargo, el autor remarca que “el problema del federalismo de EE.UU. en 1816 es sustancialmente
diferente al problema del federalismo de la Argentina en 1974. Los EE.UU. habían salido de una guerra en
la cual algunas de sus provincias componentes habían sostenido la facultad de escindirse y construirse en
otro estado”. Lo dice con motivo de la refutación de los fundamento de la tesis centralista. Ídem.
27 Miguel Marienhoff, “Régimen y Legislación de las Aguas Públicas y Privadas”, Ed. Abeledo Perrot,
1971, p 410 y ss
263
condiciones geográficas, culturales, e hidrológicas, y el respeto debido a las

autonomías provinciales y al régimen federal de gobierno, importan natural-
mente un límite a esta necesidad de uniformar los regímenes28.
De las disposiciones citadas vigentes, se desprende que la Nación tie-
ne jurisdicción parcial sobre los ríos navegables interprovinciales (interiores)
o internacionales (loci) sólo en materia de navegación o comercio interpro-
vincial e internacional (materiae).
Ello implica -contrario sensu-, que la misma no tiene ningún tipo de
poder respecto de los ríos que no son interprovinciales, aunque sean navega-
bles (loci), tampoco en aquellos que siendo interprovinciales, sus partes na-
vegables no sirvan para comunicar dos o más provincias; ni sobre todas las
demás materias ajenas a la navegación y el comercio interprovincial29. La ju-
risdicción para reglar el uso y aprovechamiento de ríos interprovinciales, en
materias distintas a la navegación y el comercio interprovincial, corresponde
a las provincias, y será objeto de especial tratamiento más adelante30.
Ratificando la independencia de la jurisdicción nacional en materia
de comercio y navegación respecto del dominio, la CSJN tiene dicho que
“…el poder de reglamentar la libre navegación puede ejercerse con igual am-
plitud y eficacia cualquiera que sea el propietario del lecho de esos ríos”,
agregando, “…que la jurisdicción es independiente del dominio, y que bas-
ta la primera para que la nación pueda desempeñar sus funciones constitu-
cionales en lo concerniente al comercio terrestre interprovincial e internacio-
nal, no percibiéndose motivo alguno para que ella no baste a la vez en rela-
ción al comercio por agua”31.
Finalmente, debe mencionarse a la Prefectura Naval Argentina (PNA)
como autoridad nacional de aplicación de la reglamentación dictada en ejer-
cicio de la jurisdicción del Gobierno Federal que analizamos. La PNA, una
fuerza de seguridad que funciona el ámbito del Ministerio del Interior, desa-
rrolla funciones policiales en materia de seguridad, policía judicial y jurisdic-
ción administrativa de la navegación e intervine también -en lo que es de su
28 Idem, p 408 y ss.

29 Idem.
30 Citado, a modo de ejemplo, por Marienhoff en Dictamen del Ministerio de Marina, Villegas Basavilba-
so entendió que el permiso para usar y gozar de parte del dominio fluvial provincial, ancladeros, es com-
petencia exclusiva de las provincias Ribereñas, sin perjuicio del derecho de la Nación para prohibir el fon-
deo de embarcaciones si ello pudiese afectar la navegación. Miguel Marienhoff, “Régimen y Legislación de
las Aguas Públicas y Privadas”, Ed Abeledo Perrot, 1971, p 407.
31 Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 111:191 y 195, 257 y 262, citados por MiguelMarienhoff,
op cit 405.
264
L IBER MARTÍN
competencia-, en la preservación del medio ambiente, la policía de la caza y

pesca marítima y fluvial, y ejerce, por delegación, funciones de policía auxi-
liar aduanera, migratoria y sanitaria.
2.- Las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima
También se delega expresamente al gobierno Federal el conocimiento

de las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima en los mismos lugares
en que es delegada aquella jurisdicción. El art. 116 CN, entre las atribuciones
del Poder Judicial, establece que “Corresponde a la Corte Suprema y a los tri-
bunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las cau-
sas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y (…) de las causas
de almirantazgo y jurisdicción marítima”.
Sin embargo, esta jurisdicción denominada “marítima” del art. 116 CN no
debe entenderse solo referiere al mar, sino que se extiende a los lagos y ríos na-
vegables en tanto sirvan al comercio interestadual y es ejercida sobre los mismos
ríos en los que la autoridad nacional tiene jurisdicción administrativa32.
Las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima se refieren a todos
aquellos delitos y cuasidelitos cometidos a bordo de buques, en ríos o puer-
tos y costas argentinas, como así también aquellos cometidos en alta mar en
naves sometidas a la jurisdicción nacional. Pero no refiere sólo asuntos pena-
les, sino que también incluye aquellos contratos vinculados a la navegación
y al comercio marítimo, como seguros, fletamentos, etc.
3.- La jurisdicción nacional delegada para la sanción de las leyes de pre-

supuestos mínimos de protección ambiental
Como lo anticipamos con la reforma de la Constitución Nacional en

1994 a partir de la introducción de los arts. 124 y 41 se introduce una modi-
ficación del sistema constitucional. Si bien el art. 124 CN, despeja toda du-
da en cuanto a que el dominio de las aguas corresponde a las provincias, un
repaso de la versión taquigráfica de la Convención Nacional Constituyente
32 Miguel Marienhoff, “Régimen y Legislación de las Aguas Públicas y Privadas”, Ed Abeledo Perrot,
1971, p 418.
265
permite observar cómo la disputa entre las provincias y la Nación por el

control de los recursos naturales persiste en la actualidad33.
El art. 41 de la Constitución, introduce una modificación sustancial en
el esquema de distribución de competencias que venimos viendo. Al regu-
lar la cuestión ambiental, en su tercer párrafo dispone que “Corresponde a
la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de
protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que
aquellas alteren las jurisdicciones locales.” 34
Dichos presupuestos mínimos, resultan una suerte de legislación
sustantiva común para todo el país, aunque no son realmente derecho de
fondo, ya que –como se especificará- el Congreso no dispone de la amplia
facultad para legislar en la materia con que cuenta en los demás casos de de-
rechos sustantivos que se delegan en el art. 75 CN; sólo puede regular lo míni -
mo y exclusivamente en materia de protección ambiental.
De esta forma, aparece una nueva categoría legislativa en el derecho
argentino, que incluye en forma bidimensional a los “presupuestos míni-
mos de protección ambiental” que debe dictar el Congreso, y a las “normas
complementarias” que corresponde a cada provincia, y que conviven con
las restantes leyes nacionales (federales o de fondo).
En uso de estas facultades el Congreso de la Nación ha sancionado
diversas leyes que pretenden enmarcarse dentro de los presupuestos míni-
mos de protección ambiental que autoriza el artículo 41 de la Constitución
Nacional, sobre cuya dudosa constitucionalidad nos hemos pronunciado361,
33 Ello se evidencia a través de cómo el espíritu federal que en materia de recursos naturales guió al cons-
tituyente fue atemperado y modificado por el despacho de la Comisión de Redacción. Las comisiones de
Competencia Federal y del Régimen Federal, sus Economías y Autonomías Municipales, habían dictamina-
do favorablemente por unanimidad al texto propuesto: “Las provincias tienen el dominio originario de sus
territorios, su suelo, subsuelo, ríos interprovinciales, mar, costas, lechos, plataforma continental, espacio aé-
reo y de todos los recursos naturales, renovables o no, cualquiera sea su origen, que en ellas se encuentren,
ejerciendo la jurisdicción en todas las materias que no han delegado expresamente a la Nación en esta Cons-
titución. La administración y la explotación de los recursos naturales existentes en el mar más allá de las pri-
meras doce millas marinas, serán realizadas por las provincias y la Nación en forma conjunta”; pero la Co-
misión de Redacción redujo tal texto a prescribir que corresponde a las provincias el dominio originario de
los recursos naturales existentes en sus territorios, actual tercer párrafo del art. 124 CN. 28ª Reunión - 3ª Se-
sión Ordinaria (Continuación) - 10/11 de agosto de 1994.
34 Sostiene Bidart Campos que “la cláusula tercera del artículo 41 CN es una norma que corresponde a la
parte orgánica de la Constitución, porque define el reparto de competencias entre el estado federal y las pro-
vincias. Al Estado federal le incumbe dictar las normas de presupuestos mínimos”, y a las provincias las
normas “necesarias para complementarlas”. Germán Bidart Campos, “Manual de la Constitución Reforma-
da”, Tº II, Ed EDIAR, Buenos Aires, 1998, p. 89.
361 Miguel Mathus Escorihuela (Director), Derecho Ambiental y de los Recursos Naturales, Mendoza,
2006, p. 185 y ss.
266
L IBER MARTÍN
encontrándose en trámite varios proyectos más35.

En particular, interesa a este análisis la sanción de la ley Nº 25.688 de
Gestión Ambiental de Aguas, que al regular sobre “gestión”, transgrede el do-
minio público provincial y las atribuciones sobre el mismo que no han sido de-
legadas constitucionalmente a la Nación. Fundamentalmente en cuanto define
agua y cuenca hídrica superficial (art. 2), considera las cuencas hídricas como
unidad ambiental de gestión indivisible (art. 3) y crea para las cuencas interju-
risdiccionales, los comités de cuencas hídricas con la misión de asesorar a la
autoridad competente en materia de recursos hídricos, con la posibilidad de
emitir dictámenes vinculantes sobre usos de las aguas públicas y colaborar en
la gestión sustentable de las cuencas36.
La regulación de las aguas interjurisdiccionales y la creación de entida-
des de cuenca para la administración de las mismas que realiza la Ley 25.688,
debe ser regulada por los Estados interesados, y a falta de acuerdo, los conflic-
tos deben dirimirse ante la CSJN en virtud de lo prescripto por el art. 116 de la
Constitución Nacional. Es un asunto ajeno al art. 41 CN y excede las faculta-
des delegadas constitucionalmente por los Estados originarios a la Nación37.
Sobre este punto, volveremos al tratar aguas interprovinciales.
Debe mencionarse finalmente la competencia judicial federal para el juz-
gamiento de casos de contaminación o degradación de aguas interjurisdiccio-
nales, reconocida en virtud de lo dispuesto por el artículo 7º de la ley 25.675 y
58 de la ley 24.051 de Residuos Peligrosos38, sin perjuicio de los límites a dicha
35 Leyes de presupuestos mínimos sobre residuos industriales N° 25612 (BO 29/07/02) sobre PCBs N° 25670
(BO 19/11/02), sobre política ambiental N° 25675 (BO 28/11/02), sobre gestión de aguas N° 25688 (BO
03/01/03) y sobre acceso a la información ambiental N° 25671 (BO 07/01/04). Existen diversos proyectos en
trámite sobre presupuestos mínimos: de residuos domiciliarios” (D-5144/02 y S-1632/01), de residuos pato-
lógicos (S-2696/02, S-406/02, D-6587/02 y D-7613/02)., de gestión de pilas y baterías (S-828/02).
36 Para una crítica in extenso ver Mauricio Pinto, “La Ley 25688: una ilegítima y unitaria norma de preser-
vación de las aguas”, en Ana Scoones, y Eduardo Sosa (compiladores), “Conflictos Socio-Ambientales y Po-
líticas Públicas en la Provincia de Mendoza”, Observatorio Regional de Conflictos Ambientales, Ed. OIKOS,
Mendoza, 2005, p. 422; “Consideraciones sobre la pretendida norma de presupuestos mínimos ambientales
en materia hídrica. A propósito de la ley 25688”, La Ley, Suplemento de Derecho Ambiental, Bs As, 2003, p1;
Amílcar Moyano, “La inconsistencia de la ley de cuencas hídricas para Mendoza”, LLGC, 2003; En igual sen-
tido, expte M- 391 Provincia de Mendoza c/Estado Nacional p/ acción de inconstitucionalidad, presentada
ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 19/03/03, aún sin resolución.
37 Eduardo Pigretti, se ha referido a la misma sosteniendo que “No podemos menos que considerar que es-
te tipo de legislación que enfrentamos no persigue otra cosa que la transferencia de las facultades no delega-
das por las provincias al Estado nacional. Hay una suerte de desesperación jurídica por lograr convertir al país
federal en un país unitario, sin necesidad alguna de realizar una reforma constitucional”. Eduardo Pigretti,
“Gestión Ambiental de las Aguas”, publicado en Anales de la Legislación Argentina, Bol 1/2003, p. 42 (LXIII-
A-1417); del mismo autor, “Derecho Ambiental Profundizado”, Ed La Ley, Bs As, 2003, p. 90.
38 El art. 7º de la ley 25.675 de Política Ambiental Nacional dispone que “...En los casos que el acto, omisión
o situación generada provoque efectivamente degradación o contaminación en recursos ambientales interju-
risdiccionales, la competencia será federal”. Por su parte, el art. 58 de la 24.051 de Residuos Peligrosos, dispo-
ne la competencia de la justicia federal para el conocimiento de las acciones penales que deriven de la misma.
267
jurisdicción que se comenta en el Capítulo X. Sin embargo, la jurisdicción fe-

deral se limita en estos casos a la esfera judicial –tal como habilita el art. 116
CN-, sin menoscabar la competencia en materia administrativa que correspon-
de, en todos los casos, a la jurisdicción provincial, tal como asegura la última
parte del tercer párrafo del art. 41 CN en concordancia con el art. 121 CN.
Todo lo hasta aquí descrito advierte sobre cómo, ante el fracaso de las
tesis centralistas esbozadas desde el dominio y la jurisdicción de las aguas,
se produce una nueva embestida sobre las potestades provinciales, invocan-
do indebidamente la jurisdicción ambiental conferida por el artículo 41 de la
Constitución para regular la gestión de las aguas39.
4. Otras competencias delegadas a la Nación en materias vinculadas al agua
Otras facultades que han sido delegadas a la Nación, son las vinculadas a
la política exterior, es decir, al mantenimiento de las Relaciones Internacionales
y la celebración de Tratados Internacionales (Arts. 27 y 25 incs. 22 y 24 CN). Sin
embargo, en este caso deberá prestarse especial cuidado a que el ejercicio de es-
tas competencias (cuado tengan lugar, por ejemplo, en la conclusión de un tra-
tado que tenga por objeto la regulación de un curso de agua internacional) no
suprima o desnaturalice los poderes que las provincias tienen en virtud de re-
vestir el carácter de titulares del dominio público hidráulico y de la jurisdicción
que sobre las aguas en consecuencia detentan.
El artículo 75 inc. 12 atribuye también al Congreso de la Nación el dictado
de la legislación de fondo, entre ellos, los Códigos Civil, Penal, Comercio, Mine-
ría, de Trabajo y Seguridad Social. En este caso, las atribuciones deben también
ser ejercidas sin invadir la órbita del derecho público provincial.
El Código Civil al legislar sobre aguas, incluye algunas normas que inva-
den la competencia provincial, en cuanto reglan, por ejemplo, sobre uso y apro-
vechamiento de las aguas (2642 CC.)40, o sobre responsabilidad del Estado (2644
CC.)41, que por tratarse de típicas materias no delegadas a la Nación, sino reser-
vadas al derecho público provincial, resultan de dudosa constitucionalidad.
39 Mauricio Pinto, “La Ley 25688: una ilegítima y unitaria norma de preservación de las aguas”, ob cit.
40 El 2642 del CC dispone que “Es prohibido a los ribereños sin concesión especial de autoridad competen-
te, mudar el curso natural de las aguas, cavar el lecho de ellas, o sacarlas de cualquier modo y en cualquier
volumen para sus terrenos”.
41 El 2644 del CC prescribe que cuando “las alteraciones fueren motivadas por caso fortuito, o fuerza ma-
yor, corresponden al Estado o Provincia los gastos necesarios para volver las aguas a su estado anterior”
268
L IBER MARTÍN
Finalmente cabe una mención a la jurisdicción que la Nación posee sobre

los territorios y lugares adquiridos por la Nación por compra o cesión (Art.75
inc. 30), y los denominados establecimientos de utilidad nacional, entre los cua-
les cabe incluir las áreas naturales protegidas42. Debe advertirse, sin embargo,
que a partir de la reforma de 1994, y en virtud de la adopción del art. 124 algu-
nos autores han sostenido la existencia de una jurisdicción concurrente entre la
Nación y las Provincias en dichas áreas43.
3.- Conclusiones
A modo de síntesis, podemos decir que conforme el régimen federal ar-

gentino, el dominio de las aguas no marítimas corresponde a las provincias
(Art. 124, 121 CN) y por ende, pertenece a las mismas tanto el derecho a esta-
blecer políticas, administrar y disponer de tales recursos como reglar su uso y
aprovechamiento, salvo cuando se trate de ríos interprovinciales navegables y
exclusivamente en materias delegadas de navegación y comercio interprovin-
cial e internacional donde la Nación detenta una jurisdicción parcial. (Arts. 26,
75, inc 10 y 13 CN).
A ello, debe agregarse la competencia de la justicia federal para enten-
der en las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima en los mismos lu-
gares y para el juzgamiento de casos de contaminación o degradación de
aguas interjurisdiccionales (Art. 116 CN), y la competencia para el dictado de
leyes de presupuestos mínimos de protección ambiental en lo vinculado a los
recursos hídricos (Art. 41 CN), siempre dejando a salvo las potestades pro-
vinciales antes mencionadas.
Puede concluirse además, que mientras el debate tradicional tuvo co-
mo eje los conceptos de domino de los ríos y jurisdicción para reglar el uso
y aprovechamiento de las aguas, el nuevo debate, esta dado por el exceso en
que incurre el gobierno federal al legislar en materia hídrica que, haciendo
uso de la delegación efectuada en materia de presupuestos mínimos ambien-
42 Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re Administración de Parques Nacionales c/ Provincia de

Neuquén s/ Sumario. A-105-XXXV, sentencia del 09/3/04, reconoció al Estado Nacional el dominio públi-
co sobre el Río Limay en el sector comprendido entre los parajes Rincón Chico y Villa Lanquin, por formar
parte del Parque Nacional Nahuel Huapi y no haber sido incluido en el territorio provincializado de Neu-
quén. Ver también Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re “APN c/ Provincia del Neuquén”, sen-
tencia del 10/12/00.
43 Miguel Mathus Escorihuela, Los conflictos de competencia sobre las aguas en países federales. La si-
tuación argentina, Zaragoza, XII Jornadas de Derecho de Aguas, 2007.
269
tales por el art 41 de la constitución reformada, introduce preceptos que ex-

ceden tal competencia, invadiendo aspectos propios de la jurisdicción pro-
vincial sobre las aguas.
Es preciso adoptar una visión critica, reivindicando las facultades de
las provincias en materia de aguas, reafirmando el carácter federal de nues-
tro país, tesis defendida desde siempre por nuestros más destacados maes-
tros que observan con asombro cómo los poderes de la Nación se acrecien-
tan permanentemente en detrimento de la autonomía y las facultades reco-
nocidas constitucionalmente a las provincias44.
Entendemos en síntesis, que no es posible prescindir de este marco pa-
ra entender de manera acabada las discusiones doctrinarias suscitadas a lo
largo de la historia en torno al dominio, la jurisdicción y el dictado de leyes
de presupuestos mínimos de protección ambiental en materia de aguas. Des-
de aquella sostenida por Mitre y Vélez Sárfield en el Senado en 1869, hasta
la que tuvo lugar en el seno de la Convención Constituyente de 1994.
5.- Aguas interprovinciales de Mendoza
El tema de las aguas interprovinciales adquiere gran relevancia. Los

principales cursos hídricos mendocinos han sido considerados como inter-
provinciales45, sin perjuicio de que el régimen hidrológico actual –afectado
por el cambio climático- y los oasis irrigados desarrollados desde la colonia
sólo permiten escurrimientos limitados hacia otras jurisdicciones.
44 En este sentido, basta efectuar un balance parcial de la reforma constitucional a más diez años de su vi-
gencia, para ver cómo, mientras las aparentes concesiones federales incluidas en la reforma se encuentran
aun pendientes de cumplimiento, se abusa de los mecanismos introducidos que desnaturalizan el régimen
federal. Amodo de ejemplo: la ley de coparticipación federal, la creación del Organismo Fiscal Federal, la
implementación de la participación de las provincias en los organismos de control de los servicios públicos
de competencia nacional, etc. constituyen todas materias pendientes. Por el contrario, el abuso de los meca-
nismos de excepción del normal trámite legislativo, como los Decretos de Necesidad y Urgencia o la dele-
gación legislativa y la extralimitación en la sanción de las leyes de presupuestos mínimos, constituyen cla-
ros ejemplos de acrecentamiento del poder central y la consiguiente desnaturalización del régimen federal.
45 En la doctrina sobre la materia esto ya había sido observado desde hace tiempo, conf. Guillermo Cano,
“Estudios de Derecho de Aguas”, Ed. Valerio Abeledo, Mendoza, 1943, p. 111. Sin embargo, en base a la ló-
gica doctrina de Eduardo Cabrelli y Amilcar Moyano, “El requisito de la perennidad del caudal del río”,
IX Congreso Nacional del Agua, Separata, San Luis, 1979, p. 382 y ss., por Nota 178-M de 1979 el Poder Eje-
cutivo de Mendoza sostuvo ante el Ministerio del Interior de la Nación que los ríos mendocinos concluían
en la ribera frontal determinada por el agotamiento del caudal ordinario, siempre dentro del territorio pro-
vincial. En el caso concreto del Río Atuel, la Corte ha entendido que el cauce del mismo continúa ante el te-
rritorio pampeano.
270
L IBER MARTÍN
Dentro de estos cursos, existen dos casos de interés para su análisis, en

cuanto constituyen antecedentes jurídicos e institucionales de trascendencia:
el Río Atuel y el Río Colorado.
Ello no implica que los mismos constituyan meros antecedentes histó-
ricos. Algunos de sus aspectos, aún no se encuentran resueltos jurídicamen-
te, otros –aunque con carácter de cosa juzgada- continúan siendo objeto de
discusiones políticas. E incluso existen aspectos en los que, su análisis técni-
co jurídico, permite avizorar posibles controversias futuras.
a) El caso de Río Atuel
Entre los problemas interjurisdiccionales generados por el aprove-

chamiento del Río Atuel con la limítrofe provincia de la Pampa se destacan
dos, que con frecuencia aparecen confundidos, y cuya distinción como vere-
mos resulta fundamental para su comprensión. El primero de ellos relativo
al aprovechamiento de las aguas, y el segundo en torno a la percepción de
las regalías hidroeléctricas generadas como consecuencia de la generación
del sistema de los Nihuiles.
1) El conflicto con la Provincia de La Pampa por la utilización de las aguas
Antecedentes
En 1940 el Congreso de la Nación dicta la ley 12650, autorizando al Po-

der Ejecutivo Nacional a que –convenio mediante con la Provincia de Men-
doza- construyera el dique El Nihuil sobre el Río Atuel. En 1941 se suscribe
el señalado convenio, fijándose que el dique se construiría en beneficio de las
concesiones empadronadas sobre el río, su eventual ampliación y la genera-
ción hidroeléctrica, defiriéndose en el Departamento General de Irrigación
de Mendoza la autoridad necesaria para el manejo del Dique en lo que hace
al régimen de erogación de caudales. El convenio es ratificado por Ley 1427
de Mendoza. A esta época, La Pampa no conformaba una provincia autóno-
ma, sino un territorio nacional bajo administración del Gobierno Nacional.
En 1949, es dictada la ya referida Ley 13030, saneando el Decreto
6767/45 en cuanto norma que sometía a jurisdicción nacional la regulación de
271
los usos de las corrientes que corran o atraviesen a dos o más provincias. Este
régimen tendrá respaldo constitucional sólo durante la Carta Magna de 1949-
1956.
Ese mismo año, la Dirección Nacional de Agua y Energía dicta la Reso-
lución 50/49, disponiendo tres sueltas de aguas anuales desde el Río Atuel,
fundándose en las disposiciones del Decreto 6767/45 y la Ley 13030 –de las
que, por cierto, no era autoridad de aplicación-. Por Resolución 695/49 del H.
Tribunal Administrativo del Departamento General de Irrigación se rechaza el
cumplimiento de lo dispuesto en la Resolución 50/49 en reafirmación del do-
minio y jurisdicción de Mendoza sobre el Río Atuel, remitiendo el Gobernador
nota de igual carácter al ejecutivo nacional. Todo ello, es aceptado tácitamente
por las autoridades nacionales, quienes no objetaron de modo alguno tal res-
puesta, ni intentaron en ningún momento ejecutar la resolución rechazada.
En 1964 se inaugura el dique conpensador Valle Grande, obra que
acentúa el accionar nacional basado en el convenio de 1941, y que funcional-
mente es incompatible con la disposición de suelta de caudales que estable-
cía la Resolución 50/49.
Durante 1977, el Ministerio del Interior de la Nación solicita el cumpli-
miento de la Resolución 50/49, lo que es rechazado por el Gobierno de Men-
doza, comunicándole a la autoridad nacional solicitante las razones técnicas
y jurídicas por las que era la resolución señalada resultaba inaplicable.
El 09 de octubre de 1979 el Gobierno de la Provincia de La Pampa in-
terpone demanda originaria ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación
contra la Provincia de Mendoza por las aguas del Río Atuel, sosteniendo que
el río es interprovincial, y solicitando la posesión de las aguas, la regulación
de los usos y la aplicación de la Resolución 50/49.
Mendoza, al responder la demanda sostuvo que el río en conflicto co-
rrespondía a su exclusivo territorio, en cuanto los caudales normales del mis-
mo concluían antes del límite interprovincial, y sólo escorrentías extraordina-
rias que desbordaban el río eran susceptibles de llegar a La Pampa. Esta exclu-
sividad en el Río fue reconocida por la Nación mediante el convenio suscripto
en 1942. Reconocimiento que se transmite a la provincia pampeana por la su-
cesión de Estados que se produce al provincializarse el territorio nacional que
administraba el Gobierno Nacional. Se argumenta además, la inconstituciona-
lidad de la resolución 50/49, ya que importa el ejercicio de atribuciones no de-
legadas a la autoridad nacional en cuanto pretende disponer sobre aguas pro-
vinciales y afecta derechos adquiridos por los usuarios empadronados.
272
L IBER MARTÍN
La sentencia de La Pampa Pcia. c/Mendoza Pcia. s/ acción posesoria aguas

y regulación de usos de 1987
Este diferendo fue dirimido por la Corte Suprema de Justicia de la Na-

ción el 3 de diciembre de 1987.
En dicha sentencia se sostuvo que el Río Atuel era interprovincial. En
tal marco, la “Corte adopta como extensión regada y cultivada –afectada a
los usos consuntivos del Agua del Atuel- la de 75.761 has.” en la Provincia de
Mendoza (considerando 107); considerando que con la eficiencia existente
del 30%, e incluso con una mejora a una eficiencia al 50%, existe déficit hídri-
co para satisfacer el uso al que tiene derecho Mendoza. En consecuencia, se
resalta la necesidad de una estrategia que combine la mejora de la eficiencia
y la realización de obras de recuperación de caudales para poder llevar agua
a La Pampa (considerando 110), situación que resulta económicamente nega-
tiva e inviable (considerando 124 a 126) y que no puede ser suplida con la
operación de embalses (considerando 115). En base a todo ello, la Corte con-
sidera que el uso que realiza Mendoza no es abusivo y rechaza la pretensión
pampeana (considerando 116).
El concepto de participación equitativa y razonable del río entre ambos
Estados llevó a que la Corte sostuviera en dicha sentencia: “…la consecuen-
cia de que la Provincia de Mendoza ha de mantener los usos consuntivos ac-
tuales sin exceder los límites de 75.671 has., pero no excluye, en principio, el
derecho de La Pampa a participar en los usos futuros del curso de agua in-
terprovincial”, usos futuros sobre los que “las partes deberán negociar de
buena fe y con espíritu de buena vecindad con miras a lograr un acuerdo que
regule su participación razonable y equitativa, teniendo en consideración, a
partir de los usos actuales, las circunstancias pertinentes a las que se ha he-
cho mención en los considerandos precedentes” (considerando 135).
En base a ello, la sentencia resolvió:
“1° Declarar que el río Atuel es interprovincial y que el acuerdo celebrado en -
tre el Estado Nacional y la Provincia de Mendoza el 17 de junio de 1941 no tiene
efecto vinculatorio para la provincia de La Pampa. 2° Rechazar la acción posesoria
promovida por la provincia de La Pampa y las pretensiones de que se dé cumplimien -
to a la resolución 50/1949 y que se regule la utilización en forma compartida entre
ambas provincias la cuenca del río Atuel y sus afluentes, siempre que la provincia de
Mendoza mantenga sus usos consuntivos actuales aplicados sobre la superficie reco -
nocida en el considerando 88 (75761 Has). 3° Exhortar a las partes a celebrar conve -
273
nios tendientes a una participación razonable y equitativa en los usos futuros de las
aguas del río Atuel, sobre la base de los principios generales y las pautas fijadas en
los considerandos de esta sentencia”46.
Apartir de la declaración de interprovincialidad del río que realiza en el
resolutivo primero, la sentencia encuadra definitivamente la relación bajo las
reglas del derecho interestadual. Ello implica que las aguas del Río Atuel de-
ben ser consideradas un recurso natural compartido entre las Provincias de
Mendoza y La Pampa, y los aprovechamientos consuntivos –futuros, como ve-
remos- deben regularse, en la medida de la necesidad y del interés de las par-
tes, a través de la celebración de tratados interprovinciales, o en su defecto, di-
rimirse las controversias ante la Corte.
El segundo resolutivo resulta de vital trascendencia por cuanto resuelve
dos cuestiones esenciales a la gestión de las aguas. Una de ellas, supone el re-
chazo de las pretensiones de que se dé cumplimiento a la resolución 50/1949 de
Agua y Energía Eléctrica (AyEE), órgano administrativo nacional que preten-
día ordenar a Mendoza la suelta de una determinada cantidad de agua del em-
balse El Nihuil. Lo que implica, por una parte, no considerar al Estado pam-
peano como sucesor de la Nación por crearse a partir de un Territorio Nacio-
nal, y por otra –y consecuentemente-, salvaguardar las competencias provin-
ciales no delegadas al excluir la aplicación de disposiciones nacionales al caso.
La otra, consiste en el rechazo de la acción posesoria promovida por la provincia de
La Pampa, y la negación a que se regule la utilización en forma compartida entre am -
bas provincias la cuenca del río Atuel y sus afluentes, siempre que la provincia de Men -
doza mantenga sus usos consuntivos actuales aplicados sobre la superficie de 75761
Has; lo que implica que -aunque interprovincial- conforme el status quo actual
no corresponde a La Pampa aprehensión alguna del recurso hídrico.
De esta forma, el resolutivo segundo de la sentencia prescribe la regula-
ción de la utilización en forma compartida entre ambas provincias de la cuenca del río
Atuel y sus afluentes, siempre que la provincia de Mendoza mantenga sus usos con -
suntivos actuales aplicados sobre la superficie reconocida en el considerando 88 (75761
Has). Es decir, se va a pronunciar por el respeto de los usos consuntivos actua-
les y de los derechos adquiridos de los concesionarios que efectivamente utili-
cen sus concesiones, adoptando “como extensión regada y cultivada –afectada
a los usos consuntivos del Agua del río Atuel- la de 75.761 has.” en la Provin-
cia de Mendoza
46 La sentencia fue publicada en ED, T 129, p. 587, debiendo complementarse con la aclaratoria publicada
en ED, T 129, p. 619
274
L IBER MARTÍN
Por el contrario, va a prescindir de las concesiones no irrigadas en la ac-

tualidad, no beneficiando a las mismas con la preferencia reconocida a los usos
actuales; con ello, la diferencia entre 132.636 has -que eran los derechos de rie-
go concedidos hasta ese momento- con las 75.761 has -que representan los de-
rechos de riego cuya utilización efectiva es reconocida por la Corte-, integrará
parte del contenido de los usos futuros que eventualmente se desarrollen, y
respecto de los cuales la más autorizada doctrina ha observado la necesidad de
compensación económica, en caso de que la prioridad en el tiempo de los títu-
los concesionales que amparan a tales derechos, no sea respetada frente a al-
gún uso pampeano47.
Finalmente, el tercer resolutivo exhorta a las partes a celebrar convenios ten -
dientes a una participación razonable y equitativa en los usos futuros de las aguas del
río Atuel, sobre la base de los principios generales y las pautas fijadas en los conside -
randos de esta sentencia. Este aspecto es trascendental, en cuanto no sólo confir-
ma que las reglas jurídicas que rigen las aguas interprovinciales provienen del
derecho internacional materializado por tratados, sino además en cuanto refle-
ja el aspecto voluntario de tales acuerdos, sin perjuicio de la facultad dirimen-
te de la misma Corte en caso de disputa.
Se observa en este encuadre, que únicamente en la medida en que las
partes acuerden participar razonable y equitativamente en los esfuerzos polí-
ticos y económicos que permitan superar el límite irrigado en Mendoza al mo-
mento del litigio, ambas partes pueden gozar de los beneficios con el alcance
que las circunstancias determinen.
Algo que también se observa y merece ser destacado de la sentencia es
que, en cuanto se rechaza la pretensión de La Pampa de regular el uso del río
en forma compartida, la celebración de convenios a que refiere la Corte, solo
alcanza a los usos consuntivos futuros, de manera tal que los usos no consunti-
vos, quedan fuera del alcance del resolutivo que analizamos.
Finalmente, debe señalarse que con esta sentencia la CSJN también resuel-
ve otra larga discusión del derecho de aguas argentino a la que hiciéramos refe-
rencia anteriormente, pronunciándose por la tesis federal en la materia en virtud
de la cual, en nuestro régimen constitucional corresponde a las provincias el do-
minio y por tanto la jurisdicción para reglar la utilización y aprovechamiento de
los ríos interprovinciales, debiendo hacerlo mediante tratados, y conforme los
principios de derecho internacional que rigen la relación entre estados soberanos.
47 Amilcar Moyano, “Derecho interestadual de aguas. A propósito de las consecuencias de la sentencia so-
bre el Atuel”, La Ley Gran Cuyo, T 2004, p. 737.
275
Las acciones posteriores a la Sentencia de 1987
Con posterioridad a la sentencia, las Provincias de Mendoza y La

Pampa acordaron el 07/11/1989 un Protocolo de Entendimiento Interpro-
vincial, que ha sido presentado en el expediente judicial como complemen-
to de un “acta” que acompañan como “acuerdo de ejecución”. Este acuer-
do, si se atiende a su contenido y consecuente naturaleza jurídica sustan-
cial, ha sido mal referido, en cuanto no importa en sí la ejecución de ningu-
no de los preceptos sentenciados.
No es que las acciones que se apoyan en este entendimiento no pue-
dan facilitar la realización de eventuales “convenios tendientes a una partici -
pación razonable y equitativa en los usos futuros de las aguas del río Atuel” a la
que exhorta la Corte en el resolutivo tercero de su sentencia, pero en sí mis-
mo, tal entendimiento no sólo es temáticamente mucho más amplio que el
“uso futuro de las aguas”48, sino que en concreto no acuerda tal aspecto.
Por un lado, la sentencia dictada en el pleito no presenta aspecto al-
guno susceptible de ejecución pendiente, por cuanto:
La interprovincialidad del río dispuesta en el resolutivo 1° de la sen-
tencia es declarativa de derechos y por ello no depende de actos u omisio-
nes de las partes, ni puede ser “ejecutado” judicialmente. Este resolutivo de
la sentencia no presenta aspecto alguno pendiente de cumplimiento, y el
carácter interprovincial importa, en la lex specialis que la sentencia impone
a las partes, el derecho al uso del agua por la superficie de 75.671 has. en
Mendoza, y sólo un eventual derecho de ambas Provincias sobre usos fu-
turos sobre los que deben negociar.
La regulación de caudales o la posesión de los mismos por La Pampa
ha sido rechazada (resolutivo 2° de la sentencia), con lo que tal materia no
resulta susceptible de considerarse incumplida, ya que no implica obliga-
ción alguna de hacer o de no hacer sobre las partes.
En el resolutivo 3° de la sentencia las partes han sido exhortadas a cele-
brar -dentro de su potestad soberana- eventuales acuerdos tendientes a una
participación razonable y equitativa en los usos futuros de las aguas del río
Atuel. Exhortar, es “inducir a uno con palabras, razones y ruegos a que haga o
48 Amilcar Moyano, “El traspaso de los recursos naturales compartidos de agua, energía eléctrica, petróleo
y pendiente topográfica en la Argentina: bajo el imperio de la ley”, en ED, T 151, p. 733, niega que el acuer-
do entre Mendoza y La Pampa instrumente un acuerdo de ejecución de sentencia en la medida en que se
aparta de dicha sentencia.
276
L IBER MARTÍN
deje de hacer alguna cosa”49, entendiéndose por inducir, la acción de persua-

dir50. Es decir, que tal resolutivo no implica una obligación concreta y efectiva
de acordar51, sino una suerte de persuasión o recomendación en procurar un
acuerdo. Pero dicho acuerdo, que implica una coincidencia de voluntades, no
puede ser impuesto como una condena (lo que resultaría imposible en el mar-
co constitucional de autonomía provincial), sino sólo aconsejado, persuadido,
inducido o exhortado; y a falta de acuerdo sobre esos “usos futuros”, cualquie-
ra de las partes puede acudir nuevamente a la Corte en un nuevo proceso que
–a diferencia del ya sustanciado que tiene por objeto el uso “actual” de las
aguas que se procuraba regular a través de la demanda- dirima un conflicto so-
bre los “usos futuros”, es decir los que se generen una vez satisfechas las 75.671
has. que ampara el uso actual de Mendoza.
En resumen, lo resuelto por la Corte en relación al conflicto entre Mendo-
za y La Pampa por el río Atuel, no se encuentra pendiente de cumplimiento, ya
sea porque son declaraciones de derecho (resolutivo 1), rechazo de pretensio-
nes (resolutivo 2), o recomendaciones sobre situaciones futuras (resolutivo 3).
Por otra parte, el Protocolo de Entendimiento Interprovincial básica-
mente pretende abordar un “programa totalizador” para la zona limítrofe en-
tre La Pampa y Mendoza, refiriendo en concreto a “el sistema ecológico, las ma -
nifestaciones culturales, la problemática sanitaria, habitacional, educacional y vial,
la potencialidad de los suelos, las limitaciones al desarrollo agropecuario, las influen -
cias étnicas, la densidad demográfica”52. Para ello, crea la Comisión Interprovin-
cial del Atuel Inferior (CIAI), organizándola en base a aspectos sociales, eco-
nómicos, hídricos, políticos e institucionales para el desarrollo de acciones
sobre educación, cultura, salud, vivienda, fomento y promoción comercial y
turística, desarrollo agropecuario sustentable ecológicamente, desarrollo
energético y vial, instrumentación de sistemas de comunicación civil y poli-
cial, y participación comunitaria.
48 Real Academia Española, “Diccionario de la Lengua Española”, 19° ed, Ed. Espasa-Calpe SA, Madrid,
1970, p. 596.
49 Real Academia Española, ob cit, p. 742.
50 Amílcar Moyano, , “Derecho interestadual de aguas. A propósito de las consecuencias de la sentencia
sobre el Atuel”, LLGC, 2004, ha observado que la sentencia no tiene un mero carácter declarativo, sino que
es constitutiva en cuanto a la “obligación de hacer convenios entre las partes cuando usos consuntivos y fu-
turos de cualquiera de ellas modifique el “statu quo” reconocido por la sentencia”, lo cierto es que la obli-
gación de negociar es una obligación que no nace con la sentencia sino que es impuesta por el derecho in-
ternacional a los Estados, limitándose únicamente la Corte a exhortar o propiciar –no a obligar- que tal ne-
gociación arribe a un acuerdo. Lo que las partes deben hacer en el marco de tales obligaciones es efectuar
negociaciones de buena fe, pero nunca puede entenderse que exista una obligación de conformar acuerdos
si no se consuma una voluntad común.
51 Párrafo segundo del Protocolo de Entendimiento Interprovincial.
277
En materia hídrica, el protocolo sólo contempla como acciones vincu-

lables a “usos futuros” de las aguas, las de “lograr en el río Atuel una ofer-
ta hídrica más abundante que permita la creación de nuevas áreas bajo rie-
go” y definir y concretar acciones “tendientes al reestablecimiento del siste-
ma ecológico fluvial en el curso inferior del Río Atuel, y para la utilización
de las aguas del mismo con el objeto de satisfacer las necesidades de apro-
visionamiento de las poblaciones ubicadas en el área”. Todas estas acciones,
son usos futuros del agua por encima de los usos “actuales” reconocidos a
Mendoza, y que ambas provincias han entendido de interés.
A partir de tal protocolo, las partes desarrollan la negociación tendien-
te al eventual crecimiento de la actual oferta hídrica para nuevos usos agrí-
colas y poblacionales, e incluso para necesidades ambientales. Oferta hídri-
ca cuyo desarrollo depende de las factibilidades técnicas y económicas de
las distintas variables que se propongan, y de la mayor o menor convenien-
cia que cada una de las partes encuentre en las mismas.
En tal contexto, es claro que el protocolo en sí, no importa un proce-
dimiento de ejecución de una sentencia, en cuanto las temáticas que abarca
sólo mínimamente están vinculadas al pleito, es decir, al uso de las aguas
del río. Es principalmente, en cambio, un acuerdo de desarrollo zonal en ge-
neral, dentro de la genérica obligación interestadual de negociar que en ge-
neral tienen los Estados, y que alcanza –obviamente- a los usos futuros de
las aguas sobre los que la Corte incentiva acuerdos.
En el marco de esta obligación de negociar, las partes pueden o no
encontrar soluciones viables, y pueden o no llegar a acuerdos sobre ellas en
la medida de sus intereses, quedando siempre vigente –a falta de consenso-
la atribución dirimente de conflictos provinciales que la Constitución otor-
ga a la Corte.
Trascendencia del conflicto. Situación actual:
La sentencia de 1987 resultó un elemento jurídico de gran valor en la

relación interprovincial sobre el Río Atuel. Con ella, se establece una situa-
ción de certeza y seguridad jurídica entre las partes: el río Atuel es interpro-
vincial, y mientras Mendoza mantenga el consumo del río en las condiciones
actuales, no se reconoce a La Pampa derecho a la aprehensión material de las
aguas, ni puede una disposición administrativa nacional regular caudales.
278
L IBER MARTÍN
Sobre situaciones futuras que importen usos consuntivos de las aguas, am-
bas partes deben propiciar acuerdos en el marco de las pautas del derecho de
gentes o internacional que corresponde a las relaciones entre Estados.
2) El conflicto de Mendoza con la Nación y la Provincia de La Pampa por

la percepción de las regalías hidroeléctricas
Además del conflicto suscitado por el aprovechamiento consuntivo de

las aguas del río Atuel, sobre el que ha recaído sentencia de la CSJN en 1987,
existe un conflicto irresuelto por la percepción de las regalías hidroeléctricas
generadas por el funcionamiento del sistema de los Nihuiles.
Antecedentes
Cuando el Estado Nacional o sus empresas –propias o concesionarias-

aprovechan los recursos hídricos en una Provincia, la compensan con el pa-
go de regalías52. Desde la vigencia de la ley nacional 15.336 de Energía Eléc-
trica53, en 1960, la Nación pagó en forma exclusiva a Mendoza las regalías hi-
droeléctricas devengadas como consecuencia de la generación de electrici-
dad en las centrales Nihuil I, II y III, construidas a partir del convenio sus-
cripto entre la Nación y Mendoza en el marco de la ya referida Ley 12650 de
1940.
En 1973, respondiendo a una petición del Gobierno de La Pampa, por
Decreto 1560/73 se dispone la liquidación a favor de tal provincia del 50% de
las regalías hidroeléctricas que debía afrontar la Nación por la generación en
el Sistema Los Nihuiles. La Provincia de Mendoza interpuso un recurso de re-
consideración contra tal Decreto54.
52 Pedro Frías, “Introducción al Derecho Público Provincial”, Ed Depalma, Buenos Aires, 1980, p. 197.
53 Amílcar Moyano, “Derecho a la regalía por el uso de la fuente hidroeléctrica”, en Revista de Derecho
Ambiental, Lexis Nexis, Nº 7, julio/setiembre 2006, p. 1, ha observado la inconstitucionalidad las prescrip-
ciones de la ley 15.336 por imponer la jurisdicción nacional sobre recursos de dominio provincial en mate-
rias no delegadas al Gobierno Federal, atendiendo que la regalía que regula –como compensación por el dis-
frute que un tercero hace de un recurso natural ajeno- ha sido una forma de evadir la inconstitucionalidad
mediante la dilución del agravio. El desarrollo de fuentes energéticas por la nación debe basarse –como en
el caso del Nihuil- en un acuerdo con la provincia propietaria del recurso, donde podrá convenirse el pago
de la regalía.
54 Una postura crítica y un relato circunstanciado de la gestación del conflicto y de los antecedentes puede
verse en Amílcar Moyano, “El Derecho como injusticia. Regalías hidroeléctricas por la fuente El Nihuil”,
LLGran Cuyo 2004 (abril), p. 175.
279
Entendiendo producida la denegatoria tácita ante la falta de resolución

del recurso, el Gobierno de Mendoza interpuso acción de inconstitucionali-
dad contra el Decreto 1560/73, sosteniendo que el río no era interprovincial,
y que en su caso, la fuente –pendiente sobre la que precipita el agua- se ubi-
caba íntegramente en el territorio de la Provincia de Mendoza. Este pleito, a
pesar de que contaba con dictamen del Procurador de la Corte recomendan-
do la nulidad del cuestionado decreto, es resuelto en 1977, rechazándose la
demanda por entenderse que no se encontraba agotada la vía administrativa
abierta por el recurso de reconsideración irresuelto desde 1973.
En 1978, instado por Mendoza, continúa el trámite del recurso de re-
consideración contra el Decreto 1560/73, remitiéndose el expediente al Con-
sejo Federal de Energía Eléctrica para su dictamen. Sin que tal Consejo emi-
ta dictamen, una comisión interna del mismo emite un informe con opinio-
nes divididas, donde mientras San Juan, Santa Fe y Córdoba entienden que,
previo a todo debe analizarse si el río es interprovincial o no, Buenos Aires y
Santiago del estero opinan que el pago a La Pampa es procedente.
En 1984, la ley 23.164 modifica el art. 43 de la ley 15336 de Energía Eléc-
trica asignando a las Provincias donde se genere electricidad el 12% del im-
porte que resulte de la aplicar a la energía vendida la tarifa correspondiente
a la venta en bloque en el mercado spot que perciba el concesionario. En el
caso de que las fuentes hidroeléctricas se encuentren en ríos limítrofes entre
provincias o que atraviesen a más de una de ellas, este porcentaje del 12% se
distribuirá equitativamente entre ellas. De este modo, la precitada ley consa-
gra un criterio de participación entre los Estados Provinciales en los que se
encuentra ubicada la fuente hidroeléctrica55.
Luego, con motivo de la transferencia desde la Nación del Comple-
jo Los Nihuiles a Mendoza, se suscribe en 1992 un convenio entre Mendo-
za, La Pampa y la Nación. En relación al tema, la cláusula quinta del mismo
establece provisoriamente la continuidad del pago de regalías a ambas pro-
vincias, “sin perjuicio de lo que pudiere establecer en el futuro, normas ju-
rídicas o fallos judiciales sobre el particular”. De tal manera, se concreta una
55 Textualmente el art. 43 dispone que “Las provincias en cuyos territorios se encuentren las fuentes hidroe-
léctricas percibirán mensualmente el doce por ciento (12%) del importe que resulte de aplicar a la energía
vendida a los centros de consumo, la tarifa correspondiente a la venta en bloque determinada según los me-
canismos establecidos en el artículo 39. En el caso de que las fuentes hidroeléctricas se encuentren en ríos li-
mítrofes entre provincias, o que atraviesen a más de una de ellas, este porcentaje del doce por ciento (12%)
se distribuirá equitativamente racionalmente entre ellas” (Modificación introducida por ley N° 23.164 B.O.
6/11/1984).
280
L IBER MARTÍN
relación transitoria hasta la resolución del recurso en trámite, sea por un de-
creto que revoque o modifique al anterior, sea por la sentencia judicial con-
secuente.
Ante la pérdida del expediente administrativo, el mismo es recons-
truido a pedido de Mendoza, quien nuevamente, insta el trámite. El expe-
diente es una vez más remitido a consideración del Consejo Federal de
Energía Eléctrica e efectos que considere, tanto un proyecto de derogación
del Decreto 1560/73, como un proyecto de reglamentación del art. 43 de la
Ley 15336, situación pendiente al momento de redactarse esta obra.
La Pampa ha argumentado en esta instancia que el Consejo no debe-
ría opinar, en cuanto –por presentar como régimen normas convencionales
interjurisdiccionales- la revocación del Decreto 1560/73 debería ser resuelta
convencionalmente o por la Corte, y alienta a que el Consejo rechace la re-
glamentación en base a la teoría de la fuente en cuanto la entiende injusta.
Mendoza, por su parte, ha sostenido en cambio, que las normas convencio-
nales alegadas contemplan expresamente la posibilidad de alterar el status
quo que impone el Decreto 1560/7356, lo que debe producirse en el trámite
legal de impugnación de tal norma y no en una negociación en un comité
interprovincial. Igualmente, se ha realizado un análisis de la procedencia de
la teoría de la fuente en el régimen vigente, la que debe ser la base de todo
reglamento.
El concepto de fuente hidroeléctrica
La discusión en este caso se ha centrado en torno a la determinación del

concepto de fuente hidroeléctrica, en orden a determinar a quién corresponde la
percepción de las regalías hidroeléctricas en caso de tratarse de ríos interprovin-
ciales, sean estos limítrofes o sucesivos. Al respecto, sintetizando, se puede decir
que existen dos interpretaciones.
La primera de ellas, sostenida en este conflicto por la Provincia de La Pam-
pa y el consecuente Decreto nacional 1560/73, es la denominada “teoría del río”.
56 El art. 5 in fine del acuerdo de 1992 celebrado entre Mendoza, La Pampa y La Nación con motivo de la
transferencia del Complejo Los Nihuiles establece mantener el status quo que impone el Decreto 1560/73
hasta que ello sea alterado por futuras normas o sentencias, como las que han de dictarse en el trámite de
revocación de tal decreto que impulsa Mendoza desde hace más de tres décadas, sin obtener pronuncia-
miento a la fecha.
281
Conforme a ella, todos los ribereños del curso de agua interjurisdiccional tienen
derecho a percibir la regalía en forma equitativa y razonable, entendiendo que
la “fuente energética” es el río. Esta interpretación se funda en un análisis gra-
matical del texto del art. 43 de la Ley 15.336, prescindiendo de su correlación con
las demás normas vigentes –inclusive en el mismo texto legal-, el derecho com-
parado, e incluso, en el fundamento que justifica la regalía –es decir, su natura-
leza de renta dominial-.
La otra postura o interpretación, sostenida por Mendoza, es aquella deno-
minada teoría de la fuente o de ubicación de la fuente, en virtud de la cual sólo
tienen derecho al cobro de la regalía él o los Estados ribereños del tramo del río
en donde se encuentra la caída de agua -es decir, la fuente- excluyendo a los de
aguas arriba y aguas abajo respectivamente.
La misma se funda en la diferenciación entre los recursos agua o río y pen-
diente topográfica, caída o salto. Esta tesitura, es la receptada por la Ley de Ener-
gía Eléctrica 15336 que en el artículo 5º define a la energía de las caídas de agua
como cosa jurídica distinta del agua57, en concordancia con el art. 2311 CC –que
define a la energía como algo distinto de las cosas materiales como el agua-.
En apoyo de esta tesitura resulta insoslayable la referencia a lo resuelto
por la CSJN en el caso “Provincia del Chaco c/ Estado Nacional s/ acción de-
clarativa”58 del 16 de septiembre de 2003, en relación al pago de la regalía hi-
droeléctrica derivada de la utilización del río Paraná en el complejo hidroe-
léctrico Yacyretá. En lo que aquí interesa, la CSJN resolvió el rechazó de la
demanda, interpretando que el Decreto 141/1995 para distribuir las regalías
hidroeléctricas binacionales de Yacyretá, mantiene inalterables los fines y el
sentido del legislador de la ley 15336 de Energía Eléctrica y que el criterio
del Decreto impugnado para distribuir la regalía está basado en el de ubica-
ción de la fuente.
Se ha advertido que el fallo –si bien deja claro que fuente no equivale
al total del río sino al salto- no dilucida debidamente el concepto de fuente
hidroeléctrica como hecho físico generador de la obligación de pago. Preci-
57 Textualmente el Art. 5º dispone que “La energía de las caídas de agua y de otras fuentes hidráulicas, com-
prendidos los mares y los lagos, constituye una cosa jurídicamente considerada como distinta del agua y de
las tierras que integran dichas fuentes....”.
58 En este pleito, la Provincia del Chaco sostuvo la inconstitucionalidad del Decreto nacional que, confor-
me el criterio de la ubicación de la fuente, reglamentó el pago de la regalía hidroeléctrica en los supuestos
de aprovechamientos binacionales y que aprobó el Convenio suscripto entre la Nación y las Provincias de
Corrientes y Misiones, para la distribución de las regalías. Este fallo ha sido publicado en Revista de Dere-
cho Ambiental, N°3, Lexis Nexis, julio/septiembre 2005, p. 205, con nota de Amilcar Moyano, “Regalías so-
bre Yacyretá a propósito de las regalías sobre el Nihuil”.
282
L IBER MARTÍN
sando que la regalía, no compensa el uso de la fuerza motriz generada por

el agua -como sostiene el Tribunal-; ni la energía de la caída, ni tampoco la
energía potencial del tramo del río en donde ubica el emprendimiento. Lo
que se paga con la regalía, es el uso de la pendiente topográfica, el desnivel
del suelo – la caída – en virtud de la cual y por su efecto físico, un cierto cau-
dal de agua es capaz de generar energía. Este recurso natural -la pendiente
que forma parte del recurso suelo, pero es distinto- es un recurso diferente
al agua que “cae” por el mismo59.
El régimen para fuentes interjurisdiccionales expresado por el art. 43
de la Ley 15336 es propio de las fuentes -en el sentido de salto o pendiente
topográfica- ubicadas en ríos fronterizos60, o en la porción limítrofe en ríos
contiguos61.
Por otra parte, la ubicación de la fuente ha sido el criterio seguido por
la autoridad nacional –con la única excepción del ilegítimo Decreto
1560/73- para la determinación de los porcentajes de regalías hidroeléctri-
cas correspondientes a las provincias ribereñas en todos los demás casos de
ríos interjurisdiccionales62, siendo también el único criterio aplicado por Ar-
gentina en sus tratados internacionales, así como por la comunidad de na-
ciones en el derecho internacional, y por cada una de las naciones en el de-
recho interno comparado 63.
b.- El caso del río Colorado
La cuenca del Río Colorado, ubicada en el centro del país, cuenta con
134.000 km2 distribuidos entre las provincias de Buenos Aires, La Pampa,
Río Negro, Mendoza y Neuquén, con sus nacientes en la cordillera de Los
Andes, se forma por la reunión de varios afluentes montañosos –principal-
59 Miguel Mathus Escorihuela, Los conflictos de competencia sobre las aguas en países federales. La si-
tuación argentina, Zaragoza, XII Jornadas de Derecho de Aguas, 2007.
60 Aldo Guarino Arias, “Ríos Interprovinciales”, en “Río Grande - Notas para una política de Estado”,
IPLEA, Mendoza, 2001, p. 34.
61 Amílcar Moyano, “El Derecho como injusticia. Regalías hidroeléctricas por la fuente El Nihuil”, ob cit,
p. 178.
62 Se han contabilizado 43 centrales hidroeléctricas en Argentina donde las regalías se calculan y pagan si-
guiendo la teoría de la fuente. Ejemplo de estos casos son los Decretos 1398/92 y 141/95, y Resoluciones
8/94 y 158/95 SE.
63 Amílcar Moyano, “Derecho a la regalía por el uso de la fuente hidroeléctrica”, ob cit, p. 1, brinda un pro-
fundo análisis del régimen de la regalía hidroeléctrica, revisando los diversos regímenes que regulan la mis-
ma en el orden local, nacional, internacional y comparado.
283
mente el Barrancas y el Grande- y desemboca en el océano Atlántico, pre-

sentando un caudal promedio -a la altura de Buta Ranquil-, de 143 m3/seg,
con un máximo estival de 854 m3/seg.
Para la regulación interjurisdiccional de esta cuenca, las provincias
ribereñas han suscripto tratados en 1976 y 1977, estableciendo la participa-
ción equitativa de cada una de ellas en los usos de las aguas del Río Colora-
do a través de un “Programa Único de habilitación de áreas de riego y dis-
tribución de caudales del río Colorado”, y creando una entidad interjuris-
diccional para desarrollar tal Programa.
a- Antecedentes
La conformación del Comité Interjurisdiccional del Río Colorado

(COIRCO) tuvo una larga gestación a partir de la celebración de la primera
“Conferencia del Río Colorado”en 1956. A ella le siguieron cinco conferen-
cias más, de las que participaron los gobernadores de las cinco provincias ri-
bereñas392.
Finalmente, la Sexta Conferencia de Gobernadores se realizó en Bue-
nos Aires el 26 de octubre de 1976, y dio lugar a un tratado convalidado le-
64 La Primera (1º) Conferencia de Gobernadores, denominada “Conferencia del Río Colorado”, se realizó
los días 29 y 30 de agosto de 1956 en Santa Rosa, La Pampa, y contó con la participación de Buenos Aires
(BA), Mendoza (M), La Pampa (LP), Neuquén (N) y Río Negro (RN). En ella, las provincias declararon su
derecho exclusivo a reglar el uso de las aguas interprovinciales del río Colorado mediante pactos interpro-
vinciales. Se designó un Cuerpo Redactor del anteproyecto de bases para el funcionamiento de una Comi-
sión Técnica Interprovincial Permanente (COTIRC), que quedó constituida el 8/2/57, y desarrolló hasta no-
viembre de 1969 diversos trabajos y estudios.
La segunda (2º) Conferencia de Gobernadores se realizó en Santa Rosa el 22 de junio de 1958, convocada
por intervención federal de La Pampa. La misma solicita al PEN la construcción de la presa hidroeléctrica
Huelches (postergada luego en base a los estudios de factibilidad de COTIRC), y compromete el financia-
miento de un relevamiento aerofotográfico del Río Colorado y su área de influencia (el Plan de Trabajos fue
aprobado por COTIRC en julio de 1958, ejecutándose en dos etapas un relevamiento total de más de 20.000
km2 que ha permitido seleccionar lugares para embalses y centrales hidroeléctricas). La Tercera (3º) Confe-
rencia de Gobernadores se celebró el 2 de agosto de 1960, a cuyo efecto se reunieron en La Plata los manda-
tarios de BA, LP, N y RN, quienes con el consentimiento de Mendoza y a propuesta del COTIRC acordaron
contratar a través de la comisión técnica la realización de un informe preliminar técnico, económico y finan-
ciero para el desarrollo integral de la cuenca del Río Colorado. Dicho informe fue finalizado en 1962. La
Cuarta (4º) Conferencia de Gobernadores se realizó en Santa Rosa el 21 de junio de 1963, por invitación del
Gobierno de La Pampa, participando las cinco provincias ribereñas (todas bajo intervención federal). Se im-
pulsa la creación de un organismo autónomo para el desarrollo integral de la cuenca, y se autoriza a CO-
TIRC a contratar estudios para obras de regulación. En la Quinta (5º) Conferencia de Gobernadores realiza-
da el 4 de diciembre de 1969, se puso de manifiesto la necesidad de contar con estudios serios para el apro-
vechamiento integral del Río Colorado, y se adoptó la decisión - inédita en el país - de contar con un pro-
grama único para toda la cuenca. Ello llevó a solicitar la asistencia del PEN y concretar la contratación del
Instituto Tecnológico de Masachusset (MIT).
284
L IBER MARTÍN
gislativamente por todas las provincias parte y el Estado Nacional. En esta

Conferencia, se acordó además la creación de una entidad interjurisdiccional
responsable de la ejecución de dicho programa único. Dicha entidad, deno-
minada Comité Interjurisdiccional del Río Colorado (COIRCO), aprobó su
estatuto el 2/2/77 y su reglamento interno el 22/8/79.
b- El Tratado de 1976
El Tratado de 197665 aprobó el “Programa Único de habilitación de

áreas de riego y distribución de caudales del río Colorado”, que orienta el
desarrollo de la cuenca en base a un modelo que surgió de los estudios efec-
tuados por el MIT (art. 1).
El artículo segundo del mismo tratado, cuyo análisis se hace más ade-
lante, dispone que “Al solo fin de la asignación de áreas y distribución de cauda -
les a la cuenca media del Río Colorado, se adopta la alternativa individualizada
en el Programa Único como “Exportación de 24 metros cúbicos por segundo
y con una concentración salina en la entrada de la cuenca inferior del Río Co-
lorado de 1,8 metros por centímetro y una calidad adecuada para la mayoría
de los cultivos que se realizan en la baja cuenca a la fecha de la presente ac-
ta”. El art. tercero reviste particular importancia, puesto que adjudica a la Pro -
vincia de Mendoza un caudal medio anual de 34 m3/s, para derivar a la cuenca del
Río Atuel66.
El art. 4 contempla que si del estudio integral de la cuenca del Río Ne-
gro que realizarán las tres provincias ribereñas (Buenos Aires, Río Negro y
Neuquén) y la Nación, surgiera como factible un trasvase de parte de las
aguas de esa cuenca a la del Río Colorado, que no cause un perjuicio sensible
a ninguna de dichas partes, las referidas provincias acuerdan realizar la debi-
da complementación de cuencas. De no resultar factible este trasvase, en vir-
tud de las necesidades de las Provincias de Río Negro y del Neuquén, la Pro-
vincia de Buenos Aires se compromete a ceder de la alícuota que le correspon-
de del Río Negro un caudal de 50 m3/s, en cuyo caso la Provincia de Río Ne-
65 La ratificación legislativa de este tratado fue efectuada por las leyes 4.116 de Mendoza, 982 de Neuquén,
750 de La Pampa, 1.191 de Río Negro, 8.663 de Buenos Aires y 21.611 de la Nación.
66 Tal volumen, estará compuesto por 24 metros cúbicos por segundo provenientes del aprovechamiento
total de los ríos Cobre y Tordillo y los arroyos Santa Elena, De las Cargas y Los Oscuros, más 10 metros cú-
bicos por segundo del caudal medio anual provenientes del arroyo Valenzuela.
285
gro se compromete a otorgar la servidumbre de acueducto gratuita necesaria.

La complementación deberá coordinarse en tiempo con la prevista en el art.
3° para la cuenca superior y fiscalizarse en graduación y ejecución por la en-
tidad interjurisdiccional que se menciona en el art. 5.
El art. 5 prevé la creación de una entidad interjurisdiccional denomina-
da Comité Interjurisdiccional del Río Colorado (COIRCO), a efectos de asegu-
rar la ejecución del Programa Único (PU) acordado, su adecuación al grado de
conocimiento de la cuenca y su comportamiento, aprobándose luego su Esta-
tuto mediante un Tratado en 197767.
c- El Tratado del Colorado y el “Programa Único de habilitación de áreas

de riego y distribución de caudales del río Colorado”
El Tratado suscripto en 1976, como vimos, adopta el Programa Único

de Distribución de Caudales, determinando en especial la alternativa de dis-
tribución que tiene por presupuesto un trasvase de 34 m3/seg hacia el Río
Atuel y una salinidad para la cuenca inferior de 1,8 mmhos/cm de conduc-
tividad eléctrica.
El Programa Único es un compendio de alternativas de distribución de
agua en base a un modelo matemático que define nueve alternativas, mutua-
mente excluyentes, para la distribución de aguas entre las provincias ribere-
ñas68.
De esta manera, el Tratado adopta la denominada “alternativa y3” del
Programa Único (PU), aunque –como veremos- con la adopción excepcional
de la “alternativa x3” al solo fin de la distribución en el sector medio de la
cuenca. Establece también obligaciones complementarias de los Estados Pro-
vinciales ribereños del río Negro a efectos de complementar ambas cuencas,
sobre las que analizaremos el estado actual de la cuestión.
Los arts 2º y 3º del tratado seleccionan una de las nueve alternativas
del Programa (alternativa y3), asegurando su ejecución en el art 5 con la crea-
ción del COIRCO. Así, el tratado selecciona el nivel de trasvase desde el Río
67 Suscripto el 02/02/1977 y modificado parcialmente el 15/12/1980, siendo respectivamente ratificado

por Leyes 8749 y 9810 de Buenos Aires, 775 y 1081 de La Pampa, 4154 y 4595 de Mendoza, 982 y 1318 de
Neuquen, 1210 y 15 33 de Río Negro y 21611 y 22721 de la Nación.
68 Amilcar Moyano, “Aguas interestaduales en Argentina. A propósito del trasvase del Río Colorado”, en
LLGC, T°2004, p. 1059.
286
L IBER MARTÍN
Colorado al Río Atuel en el art 3, adjudicando a Mendoza un caudal medio

anual de 34m 3/s. Igualmente, el tratado selecciona el máximo de salinidad
tolerable (1.8 mmhos/cm) en la entrada de las aguas a Buenos Aires en el art
2. De esta forma, el objeto y fin del tratado es la alternativa de distribución
y3, que se define con 34m3/s para Mendoza y un nivel máximo de salinidad
en Paso Alsina de 1.8 mmhos/cm69.
Determinado el cupo de 34 m3/s de Mendoza para el trasvase del Río
Colorado al Atuel, el Programa Único que aprueba el acuerdo da lugar a la
distribución del caudal remanente entre las provincias ribereñas, aseguran-
do la consideración del aporte salino de cada área irrigada al río en su im-
pacto sobre la cuenca inferior70.
En materia hidroeléctrica el Programa no sólo contempla el derecho de
trasvase a favor de Mendoza para generación eléctrica en los saltos del Río
Atuel, trasvase que se contempla como un presupuesto previo a la distribu-
ción del caudal remanente entre las cinco provincias ribereñas, sino que ade-
más estipula que cada “provincia puede derivar caudales importantes para
aprovechamientos hidroeléctricos, sin violar los cupos de agua, en la medi-
da en que los caudales que exceden los requerimientos de riego permitidos
retornen al río, sin alterar sustancialmente la distribución en el tiempo del
caudal que será utilizado aguas abajo”71.
El PU expresamente contempla que el nivel de concentración de sales
en la entrada de las aguas en Buenos Aires depende de la magnitud de los
aprovechamientos de riego en la cuenca media, ya que los usos intensivos
en agricultura –que en la distribución de caudales que realiza corresponden
principalmente a La Pampa y Río Negro- , implican retornar las aguas ya
utilizadas -más salinas- al río. Por ello, el Programa contempla que el desa-
rrollo de la cuenca media se ve limitado por la necesidad de asegurar que
las aguas a utilizar en la cuenca baja (Bs.As.) sean igualmente aptas para rie-
go72. De ahí, que todo conflicto sobre salinidad repercutirá sobre la distribu-
ción de caudales remanentes luego de descontado el cupo de trasvase.
Debe tenerse presente que si bien el objeto del tratado estaba definido
en el modelo matemático a través de la selección de una de las alternativas
69 Amilcar Moyano, “Tratado sobre Recursos Hídricos Compartidos en Argentina. A propósito del Río Co-
lorado”, LL1998-A, p. 1062.
70 Anexo 1 “Metodología de cálculo de la distribución de caudales y habilitación de áreas de riego en la
cuenca del río Colorado” del Programa Único.
71 Párrafo octavo del Capítulo VI del Programa Único aprobado por el Tratado de 1976.
72 Punto 8 del Capítulo V del Programa Único aprobado por el tratado de 1976.
287
(alternativa y3, que implica el trasvase de 34 m3/seg y la salinidad de 1.8

mmhos/cm), el tratado en el artículo 2 contiene, “al sólo fin de la asignación
de áreas y distribución de caudales en la cuenca media del Río Colorado”,
una excepción al régimen de distribución de dicha alternativa y3, estable-
ciendo que en tal sector de la cuenca la distribución se rige por los valores
de la alternativa x3.
Así, cuando el art 2 del tratado estipula, que al sólo fin de la distribu-
ción en la cuenca media se adopta la alternativa de 24m3/s y 1.8 mm-
hos/cm, está modificando las consecuencias de la alternativa y3 respecto de
ese sector de la cuenca, pero no así con respecto al volumen a trasvasar por
parte de Mendoza al Río Atuel, o en cuanto al volumen y salinidad que de-
ben llegar a Bs. As. en Paso Alsina para su uso en la cuenca inferior.
En este encuadre jurídico, la aplicación del Tratado de distribución de
caudales implica una combinación de las alternativas y3 y x3: el total del
modulo del río Colorado debe dar prioritariamente lugar a un trasvase de
34 m3/s (alternativa y3), posteriormente debe establecerse el caudal que co-
rrespondería distribuir aguas debajo de Paso Alsina según la alternativa y3,
y finalmente el caudal remanente debe distribuirse para uso entre las pro-
vincias ribereñas de la cuenca media atendiendo a la alternativa x3. Esto úl-
timo, implica la necesidad de atender los caudales retornables en esos usos
y su impacto en la salinidad del río.
Sin embargo, se ha observado73 que esta excepción a la alternativa y3
implica distribuir mayores caudales que los que corresponden al módulo de
oferta neta del río calculado teóricamente por el modelo matemático, lo que
importa una situación de inseguridad futura en cuanto a la eficiencia del
acuerdo.
Lo cierto, es que en la medida que el río presente caudales suficientes
para distribuir lo acordado no existirán inconvenientes. Y en aquellos años
hidrológicos que los caudales no resulten suficientes, el cupo destinado a
cada provincia en la cuenca media -una vez extraído el caudal de trasvase
determinante de las alternativas de distribución- debería adecuarse propor-
cionalmente74.
73 Amilcar Moyano, “Aguas interestaduales en Argentina. A propósito del trasvase del Río Colorado”, ob
cit, p.
74 El mismo Programa Único contempla en su Apéndice 1, al fijar la “Metodología de cálculo de la distri-
bución de caudales y habilitación de áreas de riego en la cuenca del río Colorado”, que “en los casos de ma-
gras, deberá respetarse en lo posible la estructura de la distribución de agua entre las distintas provincias,
correspondiente a la alternativa final adoptada”.
288
L IBER MARTÍN
Por otra parte, Río Negro en 1984 denunció -mediante la ley 1906- el
tratado del 26/10/1976, argumentando la nulidad del mismo en base a la
falta de representatividad popular en la ley “de facto” 1191, que ratificó el
Tratado. La denuncia es parcial, en cuanto ratifica el Tratado en los aspectos
que hacen al Río Colorado, exceptuando a las obligaciones asumidas por
esa provincia con relación al río Negro.
Explica Moyano 75 en este aspecto, que el hecho de que el tratado del
26/10/1976 regule por una parte al Colorado, y por la otra prevea la futura
regulación del Negro, advierte la divisibilidad de sus disposiciones. Sin em-
bargo, bajo las reglas del derecho interestadual, la reasunción de la demo-
cracia no es argumento jurídico para descalificar un tratado y justificar su
denuncia. Respecto de las obligaciones que denuncia Río Negro, las provin-
cias de Mendoza y La Pampa son terceros Estados y como tales son ajenas
a la denuncia, que sólo es oponible a las provincias dueñas del río Negro.
d-El funcionamiento del COIRCO
El COIRCO ha establecido su estatuto mediante un tratado suscripto

en febrero de 1977, ratificado por las respectivas legislaturas provinciales y
el Congreso de la Nación. Dicho estatuto establece como objeto del COIRCO
el asegurar la ejecución del Programa Único y su adecuación al grado de co-
nocimiento de la cuenca, otorgándole a tal efecto personalidad jurídica y
competencia para actuar en el ámbito del derecho público y privado.
La estructura institucional esta compuesta por un Consejo de Gobier-
no y un Comité Ejecutivo. El Consejo es el órgano superior del ente, y está
integrado en forma indelegable por los Gobernadores de las provincias sig-
natarias y el Ministro del Interior de la Nación, quien lo preside. Sus funcio-
nes son fijar la acción y política a seguir, establecer la ejecución del Programa
Único, decidir los reajustes al Programa Único de acuerdo al grado de cono-
cimiento alcanzado, decidir modificaciones temporarias a la distribución de
caudales acordada y aprobar el presupuesto anual del ente, entre otras.
El Comité Ejecutivo está integrado por un representante de cada parte
signataria, y presidido por el representante de la Nación. Sus funciones son
75 Amilcar Moyano, “Aguas interestaduales en Argentina. A propósito del trasvase del Río Colorado”, en
LLGC, T°2004, p. 1059
289
cumplir el Programa Único y las resoluciones del Consejo de Gobierno y di-

rigir y administrar el COIRCO, entre otras.
El estatuto contempla que en caso de divergencias entre las partes, se
pondrá en marcha un procedimiento de solución de diferendos, donde ante
la falta de acuerdo en el Consejo, se recurre a juicio arbitral ante la Presiden-
cia de la Nación.
290
CAPÍTULO IX
Las Aguas no Marítimas

Internacionales
por Sergio Salinas Alcega
L
a trascendencia de los grandes ríos internacionales tanto desde el
punto de vista estratégico, por su condición de límite fronterizo en
muchos casos, como económico ha hecho que el régimen jurídico de
los mismos se haya configurado desde antiguo como un sector importante
del Derecho Internacional. Sin embargo, las diversas circunstancias han te-
ñido dicho régimen de relativismo hasta el punto que las reglas a las que
se somete cada curso de agua internacional constituyen una especie de tra -
je a medida, confeccionado por los Estados directamente concernidos, y per-
fectamente adaptado a las peculiaridades de cada caso, entre las que ocu-
pa un lugar muy importante el equilibrio de intereses existente entre di-
chos Estados en relación con ese curso de agua, que no necesariamente tie-
ne porqué repetirse en otros aunque se trate de los mismos protagonistas.
Ese escenario constituye un obstáculo a la identificación de grandes
principios de alcance general y diluye la percepción de las reglas que regu-
lan el aprovechamiento de los cursos de agua internacionales. No obstante,
aunque las tentativas de uniformización llevadas a cabo en épocas anterio-
res para evitar esa situación han estado abocadas al fracaso, la necesidad de
arbitrar reglas generales ha ido convirtiéndose en una cuestión cada vez
más importante, conforme la utilización de esos cursos de agua adquiría
mayor peso en términos económicos, fundamentalmente gracias a la diver-
sificación de los usos que pueden hacerse de los mismos.
A ello debe añadirse la mayor relevancia del régimen jurídico de los
cursos de agua internacionales en el actual contexto de crisis de dicho recur-
293
L AS AGUAS NO MARÍTIMAS I NTERNACIONALES
so, cuando prácticamente una sexta parte de la Humanidad carece de acceso

garantizado a una cantidad mínima de agua potable que asegure su super-
vivencia1. Ante ese panorama lograr un aprovechamiento más eficaz y soste-
nible de los recursos hídricos se convierte en un imperativo, en relación con
el cual el régimen jurídico internacional de los cursos de agua se sitúa como
pieza central, y ello no sólo porque las aproximadamente 260 cuencas hidro-
gráficas internacionales existentes en el planeta representen en torno al 80%
del caudal total de agua sino porque únicamente mediante un consenso a ni-
vel global podrá revertirse la tendencia señalada2. Es decir que el Derecho de
los cursos de agua internacionales ya no se limita a ordenar el aprovecha-
miento de un recurso compartido, intentando evitar que surjan conflictos en-
tre los distintos Estados interesados, sino que se dirige a la administración de
un recurso esencial para la vida y cada vez más escaso.
El objetivo de esta parte es presentar los aspectos principales de ese ré-
gimen jurídico de los cursos de agua internacionales, incluidos los trazos
más importantes de su evolución, aportando de esa forma un elemento im-
prescindible para una comprensión verdaderamente adecuada y completa
del Derecho del Agua, del que el componente internacional, como ya se ha
señalado, constituye un aspecto esencial.
I. Aguas implicadas
El primer paso ha de ser de forma necesaria identificar qué se entien-

de por aguas no marítimas internacionales, término cuyo significado no es tan
claro como pudiera parecer a primera vista. Para ello prestaremos atención
a los dos adjetivos que califican esas aguas, para a continuación analizar el
contenido de la expresión curso de agua internacional, finalmente elegida por
1 OMS, La evaluación mundial del abastecimiento de agua y el saneamiento en 2000, Ginebra, 2000, p. 1. Aeso se
suma que las perspectivas, si no se produce un cambio en la gestión del agua, no son muy prometedoras,
de forma que, como advierte la UNESCO (Water for People Water for Life. The United Nations World Water De -
velopment Report, 2003, pp. 10 y ss. —http://www.unesco.org/water/wwap/—), la confluencia de factores
como el crecimiento demográfico y el desarrollo industrial pueden conducir en menos de cincuenta años a
que 2.000 millones de personas en 48 países, en el mejor de los casos, y 7.000 millones en 60 países, en el
peor, sufran escasez de agua.
2 En esa línea se sitúa Stephen C. McCaffrey (The Law of International Watercourses. Non-Navigational Uses,
Oxford, 2003, p. 17) al apuntar que la más que posible existencia de cambios en el siglo XXI respecto al agua,
como consecuencia de la confluencia de factores como el cambio climático y el creciente consumo, hace que
sea más importante que nunca la cooperación entre los Estados, más estrecha si cabe, en la protección y uti-
lización de sus recursos de agua dulce compartidos.
294
SERGIO SALINAS ALCEGA
la Comisión de Derecho Internacional en sus trabajos en esta materia, men-

cionando además algunos conceptos más amplios, e incluso más adecuados
desde la lógica estricta del mejor aprovechamiento del recurso, pero que por
diversas circunstancias no han tenido éxito a nivel jurídico.
I.1. Aguas no marítimas
La consideración de aguas no marítimas conduce de forma instintiva a

considerar como tales a las aguas dulces o a las aguas continentales3. Sin em-
bargo, tanto una como otra identificación presentan diversos flancos abier-
tos. En el primer caso la identificación de las aguas no marítimas con las
aguas dulces, además de ser desmentida por la realidad en algunos casos
concretos4, se enfrenta con el inconveniente de la inclusión en el Derecho de
los cursos de agua internacionales de los canales internacionales, que pue-
den unir dos espacios marinos. No obstante, sobre esta cuestión volveremos
más tarde.
Más adecuada parece la segunda identificación, que se detiene en la
consideración de estas aguas como continentales. Sin embargo, tampoco es-
te criterio está libre de zonas de incertidumbre, que en este caso se materia-
lizan en la dificultad que en ocasiones existe para diferenciar los lagos, so-
metidos al Derecho de los cursos de agua internacionales, de los mares ce-
rrados o semicerrados, cuya regulación jurídica corresponde al Derecho del
Mar. Para distinguir entre unos y otros se acude al criterio del nivel del
agua, desechando otros como, por ejemplo, el ya mencionado de la salini-
dad o no de sus aguas, de manera que se considera como espacio marino
aquella superficie de agua situada a una altitud cero y como lago aquella cu-
yo nivel no coincide con el nivel del mar, siendo normalmente más elevado,
3 Ambos criterios son utilizados por la doctrina, a veces incluso de forma conjunta, como hace Mireya Cas-
tillo («La protección y preservación de los cursos de agua internacionales: el Convenio sobre el Derecho de
los usos de los cursos de agua internacionales para fines distintos de la navegación de 21 de mayo de 1997»,
Anuario de Derecho Internacional, 1999, p. 116) quien se sirve del término aguas dulces transfronterizas, para de-
signar a las: «[…] aguas continentales: ríos, lagos, embalses, glaciares, acuíferos, etc., es decir, el conjunto de
las aguas dulces superficiales y subterráneas situadas en el territorio de los Estados».
4 Precisamente esa circunstancia lleva a Guillermo J. Cano (Recursos hídricos internacionales de la Argentina.
Régimen jurídico-político, Buenos Aires, 1979, p. 95) a concluir que no es aconsejable usar el calificativo de dul-
ces para calificar estas aguas, citando como ejemplo el caso del río Desaguadero, en Argentina, que se con-
vierte en salubre al afluir al Salar de Coipasa en Bolivia.
295
aunque también puede ser inferior como en los casos del Mar Caspio o del
Mar Muerto5.
Más útil a los efectos que aquí nos interesan es la aproximación que se
refiere a las aguas no marítimas en un sentido más jurídico que geográfico o
basado en la salinidad de las mismas, considerando como tales a las que no
están sometidas al Derecho del Mar. La inexistencia de un texto de alcance
general en relación con el Derecho de los cursos de agua internacionales
obliga a actuar por eliminación, acudiendo a la Convención de las Naciones
Unidas sobre el Derecho del Mar, de 10 de diciembre de 1982, para determi-
nar como aguas no marítimas aquellas que no encuentran su regulación en
dicho texto. Sin embargo, el recurso a ese texto tampoco proporciona una
respuesta demasiado precisa, debido a las denominadas aguas interiores que,
conforme al artículo 2.1 de la Convención de Montego Bay, están sometidas
a la soberanía del Estado ribereño, pero que no entran en el Derecho de los
cursos de agua internacionales6. Ello no es obstáculo para que puedan ser-
les de aplicación algunos de los principios de ese régimen jurídico, como el
de la prohibición de llevar a cabo en ellas actividades que puedan causar un
perjuicio a otros Estados, pero es debido al hecho de que dichos principios
no limitan su campo de aplicación al Derecho de los cursos de agua interna-
cionales sino que se configuran como principios del Derecho internacional
en su conjunto.
La cuestión se centra en situar el punto en que se produce el encuen-
tro entre el curso de agua y las mencionadas aguas interiores, y para ese fin
resulta de especial interés el artículo 9 de la citada Convención, que estable-
ce la línea de base para la determinación de las segundas en el caso de la de-
sembocadura de los ríos, apuntando que la misma será: «[…] una línea rec-
ta trazada a través de la desembocadura entre los puntos de la línea de ba-
jamar de sus orillas»7. Sin embargo, lo máximo que permite ese artículo es afir-
5 Véanse a este respecto, por ejemplo, L. Caflisch, «Règles générales du droit des cours d’eau internatio-
naux», Recueil des cours de l’Académie de Droit International de La Haye, t. 219, 1989–VII, p. 24; F. Schröter, «La
délimitation des lacs internationaux: essai d’une typologie», Annuaire Français de Droit International, 1994, p.
911; M. Querol, «Rethinking International Rivers as Boundaries» en L. Boisson de Chazournes y S.M.A. Sal-
man, Les resources en eau et le droit international, Leiden, 2005, p. 120.
6 El artículo 8.1 de la Convención sobre el Derecho del Mar define las aguas interiores como: «[…] las aguas
situadas en el interior de la línea de base del mar territorial».
7 En ese mismo sentido el artículo 1.1 del Convenio de Helsinki sobre la protección y utilización de los cur-
sos de agua transfronterizos y de los lagos internacionales, de 17 de marzo de 1992, señala que el límite de
las aguas transfronterizas que desembocan directamente en el mar: «[…] lo constituye una línea recta trazada
a través de sus respectivas desembocaduras entre puntos de la línea de bajamar de sus orillas». La delimita-
296
mar que las aguas situadas entre el fin del curso de agua y esa línea de base son
aguas interiores pero no aporta un elemento definitivo para la delimitación en-
tre éstas y el curso de agua, para lo cual tampoco el Derecho de los cursos de
agua internacionales contribuye de forma decisiva teniendo que acudir a las cir-
cunstancias de cada caso concreto. Esa delimitación es más sencilla en aquellos
cursos de agua que desembocan directamente en el mar pero se complica cuan-
do la zona de confluencia entre esas aguas es un tanto difusa, cuando el encuen-
tro entre el curso de agua y las aguas interiores se produce de manera progresi-
va, por ejemplo cuando se forma un delta en la desembocadura. En todo caso la
existencia de esa zona gris no presenta una gran importancia práctica ya que no
afecta a ninguna de las grandes cuestiones relativas al aprovechamiento de los
cursos de agua internacionales, siendo más relevante a los efectos de la navega-
ción que en relación con los otros usos de los mismos8.
Por otra parte, el recurso a la Convención sobre el Derecho del Mar per-
mite pronunciarse favorablemente a la inclusión de los canales internacionales
en el Derecho de los cursos de agua internacionales desde el momento en que
ción así establecida se completa con lo recogido en el artículo 10.5 de la Convención sobre el Derecho del Mar,
en relación con la determinación de las aguas interiores en el caso de una bahía, cuando las líneas trazadas
conforme al artículo anterior excedan de 24 millas marinas, apuntando que en ese supuesto: «[…] se trazará
dentro de la bahía una línea de base recta de 24 millas marinas de manera que encierre la mayor superficie
de agua que sea posible con una línea de esa longitud». Precisamente en relación con ese supuesto se plan-
teó una controversia en el caso del Río de la Plata, puesto que los dos Estados ribereños adoptaban, el 30 de
enero de 1961, una Declaración conjunta en la que se trazaba una línea de 220 kilómetros que unía Punta del
Este, en Uruguay, y Punta Rasa, en Argentina, que posteriormente quedaba plasmada en el Tratado de Mon-
tevideo de 19 de noviembre de 1973. Esa delimitación daba como resultado que quedasen sometidas al régi-
men fluvial aguas que, conforme a la Convención sobre el mar territorial de 29 de abril de 1958, en aquél mo-
mento en vigor, y de acuerdo al citado artículo 10.5, deberían formar parte del mar territorial, lo que provo-
có la queja de países como Estados Unidos, Francia o Gran Bretaña. En relación a esta cuestión véanse J.A.
Barberis, Régimen jurídico del Río de la Plata, Buenos Aires, 1969, pp. 24 y ss.; C.A. Armas Barea, «El tratado del
Río de la Plata y su frente marítimo», Revista de Derecho Internacional y Ciencias Diplomáticas, 1973/1974, pp. 7
y ss.; H. Gros-Espiell, «Le traité rélatif au Río de la Plata et la façade maritime», Annuaire Français de Droit In -
ternational, 1975, pp. 241 y ss.; G.J. Cano, op. cit., pp. 140 y ss.
8 Véase S.C. McCaffrey op. cit., pp. 26 y ss. El tratamiento de esas aguas que se encuentran en el límite entre
el Derecho del Mar y el Derecho de los cursos de agua internacionales es también abordado por la Directiva
2000/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2000, por la que se establece un mar-
co comunitario de actuación en el ámbito de la política de aguas (Diario Oficial de la Unión Europea nº L 327,
de 22 de diciembre de 2000), que en su artículo 2.7 se refiere a las “aguas de transición”, entendiendo por ta-
les: «masas de agua superficial próximas a la desembocadura de los ríos que son parcialmente salinas como
consecuencia de su proximidad a las aguas costeras, pero que reciben una notable influencia de flujos de agua
dulce». Su calificación como aguas superficiales implica, conforme a los apartados 1 y 3 del mismo artículo,
su condición de aguas continentales y el recurso a: «[…] la línea que sirve de base para medir la anchura de
las aguas territoriales» como criterio de delimitación. Estos conceptos han sido incorporados al Derecho in-
terno de cada uno de los Estados miembros de la Unión Europea, lo que, en el caso de España, se hace me-
diante la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, cuyo artí-
culo 129 modifica el texto refundido de la Ley de Aguas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de
20 de julio (Boletín Oficial del Estado núm. 313, de 31 de diciembre de 2003).
297
los mismos no se encuentran regulados en la citada Convención9. Esta conclu-

sión es compartida de forma generalizada por la doctrina, que estudia los cana-
les internacionales junto a los ríos y lagos internacionales, siéndoles de aplica-
ción por tanto los principios que regulan este sector del ordenamiento jurídico
internacional10. En este punto ha de tenerse en cuenta que el interés de estas vías
de agua se centra de manera fundamental en la navegación y que el hecho de
que cada uno de los grandes canales —Suez, Panamá o Kiel— se someta a su
propio régimen específico resta trascendencia práctica a esta cuestión.
I.2. Aguas internacionales
En este sentido debe apuntarse que quizá sería más adecuado que en lu-
gar de hablar de aguas internacionales utilizásemos la expresión aguas de inte -
rés internacional, término utilizado en la Convención y el Estatuto de Barcelona
de 20 de abril de 192111. Con ello se evitaría el carácter confuso de la primera
calificación que, por analogía con el régimen al que se someten otros espacios
internacionales —como el alta mar o el espacio ultraterrestre— podría hacer
pensar que se trata de unas aguas que no están sometidas a la soberanía o a la
jurisdicción de ningún Estado12. El objetivo del Derecho internacional en este
9 A diferencia de los estrechos, que sí lo están (artículos 34 a 45). La diferencia entre unos y otros radica en
la condición de los estrechos como pasos naturales mientras que los canales son vías artificiales que pueden
comunicar dos espacios marinos. Debe prestarse atención a ciertos pasos naturales que, aunque denomina-
dos como canales, desde un punto de vista jurídico son estrechos, sometidos por tanto al Derecho del Mar,
como por ejemplo el Canal de la Mancha o el Canal de Beagle.
10 Afavor de esa inclusión se pronuncia Ernesto José Rey Caro («El derecho de los cursos de agua interna-
cionales», Cursos Euromediterráneos Bancaja de Derecho Internacional, 2003, p. 524), si bien sobre la base de una
consideración en sentido amplio de dicho sector del ordenamiento internacional. En ese mismo sentido fa-
vorable a la inclusión véase también, por ejemplo, M. Wolfrom, L’utilisation à des fins autres que la navigation
des eaux des fleuves, lacs et canaux internationaux, París, 1964, pp. 5 y ss. Si bien no falta quien, como Lucius
Caflisch («Règles générales…», op. cit., p. 27), considera que no puede responderse a esta cuestión de forma
general y categórica, puesto que mientras en algunos textos, como el artículo XII.2 de las Reglas de Helsin-
ki, se señala esa inclusión sin límites, en otros se establecen condiciones, como el artículo 1.1.d) del Estatu-
to de Barcelona sobre los cursos de agua de interés internacional, de 20 de abril de 1921, que abre a la nave-
gación únicamente los canales que suplen las imperfecciones de una vía que por sí misma es navegable de
forma natural, y el artículo 331 del Tratado de Versalles, que incluye a los canales que unen dos segmentos
navegables del mismo curso de agua. E incluso en otros textos se guarda silencio al respecto, como en el ar-
tículo 108 del Acta final del Congreso de Viena de 9 de junio de 1815.
11 Aproximaciones cercanas a esa idea serían las que se refieren a los efectos internacionales o a la importan -
cia internacional. Véanse, respectivamente, M. Wolfrom, op. cit., pp. 5 y ss. y R.R. Baxter, Vías acuáticas inter -
nacionales, México, 1967, p. 16.
12 esa confusión alude Guillermo J. Cano (op. cit., p. 16) al señalar que el término internacional suele inter-
pretarse en el sentido de que el río: «[…] está sujeto a un régimen multi o supranacional, o abierto el uso por
gobiernos no ribereños o sus nacionales», advirtiendo que ese término alude en este caso a una realidad dis-
tinta, que no obstante puede sumarse al hecho antes apuntado, de forma que: «[…] un río físicamente inter-
nacional puede no estar “internacionalizado”, en el sentido de estar sujeto a un régimen jurídico que en-
vuelva decisiones colectivas de dos o más gobiernos, o abierto al uso por no ribereños».
298
punto no es sustraer el curso de agua internacional a la soberanía de los Esta-

dos ribereños sino conseguir la complementariedad de los intereses de todos
ellos, que se encuentran interrelacionados de forma inevitable desde el mo-
mento en que la utilización del curso de agua por uno de esos Estados termi-
na por afectar a los derechos de los demás de utilizar también ese curso de
agua que discurre en parte por su territorio13.
El interés internacional que recae sobre esos cursos de agua deriva del
hecho de que los mismos son, de una u otra forma, compartidos por los Es-
tados ribereños, razón por la que durante un tiempo la consideración de los
cursos de agua internacionales como recursos naturales compartidos estu-
vo presente en los trabajos de la Comisión de Derecho Internacional que
condujeron a la adopción de la Convención de Nueva York sobre el Derecho
de los usos de los cursos de agua internacionales para fines distintos de la
navegación, de 21 de mayo de 1997, siendo posteriormente eliminada, al
menos en cuanto a su mención expresa, al ser los recursos naturales com-
partidos objeto de un tratamiento específico en la agenda de la Comisión a
partir de 1999, integrando en ese estudio el análisis de las aguas subterrá-
neas confinadas, a las que nos referiremos posteriormente417. E incluso pue-
de apuntarse que esa idea del interés internacional trasciende el círculo es-
trecho de los Estados ribereños para alcanzar a aquellos que no lo son, en la
medida en que las actividades que se desarrollen en esos cursos de agua
pueden producir efectos en otros espacios sometidos a la jurisdicción de Es-
tados no ribereños o en el alta mar14.
En cualquier caso el interés internacional del curso de agua deriva de
forma ineludible de la interdependencia que se establece entre los Estados
ribereños, que se materializa en la creación de una comunidad de intereses
sobre la que volveremos más tarde, y a la que ya se refería el Tribunal Per-
manente de Justicia Internacional en su sentencia de 10 de septiembre de
13 El sentido puramente jurídico con el que debe entenderse la noción de río internacional sirve a Hélène
Ruiz-Fabri («Règles coutumières générales et droit international fluvial», Annuaire Français de Droit Interna -
tional, 1990, p. 819) para diferenciar el Derecho de los cursos de agua internacionales del Derecho del Mar,
señalando que, mientras el segundo regula un espacio en el que prima la libertad, protegiéndolo eventual-
mente del apetito de los Estados, el primero trata de regular un espacio acaparado, de manera no se concibe
que la soberanía se detenga en las riberas sino que su objeto sigue formando parte del territorio de los Es-
tados.
14 Si bien, como apunta Zlata Drnas de Clément («Los Recursos Naturales Compartidos entre Estados y el
Derecho Internacional», Anuario Argentino de Derecho Internacional, 2003, pp. 96 y ss.), la idea siguió consti-
tuyendo el eje rector del Proyecto de artículos, e incluso ha sido retomada posteriormente en relación con
los ríos internacionales, pudiendo citarse al respecto la sentencia del Tribunal Internacional de Justicia de 25
de septiembre de 1997, en el asunto del Proyecto Gabcikovo-Nagymaros (CIJ, Recueil 1997, par. 85 y 150).
418 Véase M. Castillo, op. cit., p. 117.
299
1929, en el asunto de la Jurisdicción territorial de la Comisión Internacional del

Oder, en la que se señalaba que el Derecho fluvial tal como se ha formado
desde 1815 descansa sobre la idea de que los Estados ribereños, e incluso el
conjunto de los usuarios del curso de agua, forman una comunidad de inte-
reses que deviene la base de una comunidad de Derecho, cuyos rasgos esen-
ciales son la perfecta igualdad de todos los Estados ribereños en el uso de
toda la corriente del río y la exclusión de cualquier privilegio para uno de
ellos en relación a los demás15.
I.3. El concepto curso de agua. Las nociones de cuenca fluvial, cuenca hidro -
gráfica y sistema de curso de agua internacional
A las precisiones anteriores respecto de las masas de agua sometidas

al Derecho de los cursos de agua internacionales debe añadirse que el obje-
to material de éste ha experimentado una evolución paralela a la de los usos
que se hace de esos cursos de agua. En un primer momento la condición de
la navegación como el uso principal llevaba a que el citado concepto se con-
siderase como referido a ríos y lagos internacionales, es decir a las aguas su-
perficiales. La progresiva importancia adquirida por otros usos distintos de
la navegación conlleva la aparición del concepto curso de agua internacional,
que incluye otros elementos afectados por esos otros usos. Además, junto a
este nuevo concepto aparecen otros más amplios, como los de sistema del
curso de agua internacional, cuenca fluvial o cuenca hidrográfica, hidrológica o de
drenaje, que permiten incluir esos otros elementos que conforman una uni-
dad con el río o el lago internacional.
Aunque todos esos conceptos siguen una filosofía común, en el senti-
do de tener en consideración algo más que el simple cauce del curso de
agua16, presentan diferencias entre ellos de forma que, por ejemplo, por
cuenca fluvial se entiende el conjunto hidrográfico formado por el río y sus
afluentes, mientras que el concepto de cuenca hidrográfica tiene un alcance
15 CPJI serie Anúm. 23, p. 27.

16 Esa ampliación del concepto de río internacional se recoge también en el Informe elaborado por el Se-
cretario General de las Naciones Unidas sobre los Problemas jurídicos relativos al aprovechamiento y uso de los
ríos internacionales (Anuario de la CDI, 1974, vol. II (segunda parte), p. 53), en el que señala que debe com-
prenderse en dicha definición «[…] no solo a los ríos internacionales propiamente dichos sino también a to-
das las corrientes (ríos, arroyos, manantiales, etc.) que atraviesan o bordean el territorio de dos o más Esta-
dos, así como las aguas y lagos fronterizos».
300
más amplio, encontrando reflejo en diversos textos internacionales, como la

sentencia arbitral de 16 de noviembre de 1957, en el asunto de la utilización
de las aguas del Lago Lanós, en la que el tribunal reconocía que no podía des-
conocer la realidad, desde el punto de vista de la geografía física, de que ca-
da cuenca fluvial constituye una unidad, pero esa constatación no autoriza-
ba las consecuencias absolutas que quería extraer de ella la tesis española,
en la medida en que la unidad de una cuenca no es sancionada en el plano
jurídico sino en la medida en que corresponde a realidades humanas17.
Posteriormente dicho concepto se plasmaba en los textos adoptados
por organismos científicos pudiendo mencionar en este sentido el artículo 1
de la Resolución del Instituto de Derecho Internacional relativa a la utiliza -
ción de las aguas internacionales no marítimas (más allá de la navegación), de
196118, o el artículo II de las Reglas de Helsinki, aprobadas por la Asociación
de Derecho Internacional en 1966, conforme al cual se entiende por cuenca
hidrográfica internacional: «[…] un área geográfica que se extiende por el
territorio de dos o más Estados y está demarcada por la línea divisoria del
sistema hidrográfico, incluyendo las aguas superficiales y freáticas que flu-
yen hacia una salida común». Además, el concepto de cuenca hidrográfica
internacional tiene reflejo en textos internacionales de naturaleza normati-
va, como los Tratados relativos a los ríos Níger, de 1964, de la Plata, de 1969,
y Senegal, de 1975, o la Directiva 2000/60/CE, cuyo artículo 2.13 señala que
por cuenca hidrográfica se entiende: «la superficie de terreno cuya escorren-
tía superficial fluye en su totalidad a través de una serie de corrientes, ríos
y, eventualmente, lagos hacia el mar por una única desembocadura, estua-
rio o delta» 19.
Incluso la propia Comisión de Derecho Internacional intentó en un
primer momento apoyarse en esos conceptos más amplios de cara a la adop-
ción de la Convención de Nueva York de 1997, afirmando al respecto que un
17 Revue Générale de Droit International Public , 1958, p. 103.

18 Annuaire de l’IDI, Session de Salzbourg, 1961, vol. 49, t. II, p. 371.
19 Ese concepto era incorporado al Derecho español a través del anteriormente mencionado artículo 129
de la Ley 62/2003 que modifica, entre otros, el artículo 16 de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas,
modificada posteriormente por la Ley 46/1999, de 13 de diciembre. Véase a este respecto el Real Decre-
to Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas (cit.).
De hecho la Directiva, en su artículo 1.15, contempla incluso el concepto todavía más amplio de “demar-
cación hidrográfica” que se define como: «la zona marina y terrestre compuesta por una o varias cuen-
cas hidrográficas vecinas y las aguas subterráneas y costeras asociadas, designada con arreglo al apar-
tado 1 del artículo 3 como principal unidad a efectos de la gestión de las cuencas hidrográficas». Véase
al respecto C. Tirado Robles, La Política del Agua en el Marco Comunitario y su Integración en España, Cizur
Menor (Navarra), 2004, pp. 77 y ss.
301
río internacional no es sólo el conducto por el que el agua se encamina a tra-

vés del territorio de dos o más Estados sino que también puede comportar
otros elementos que forman con aquél un conjunto unitario20. A favor de esa
concepción amplia de la idea del curso de agua internacional militaba la co-
nexión existente entre los distintos componentes del mismo —afluentes,
glaciares, aguas subterráneas, acuíferos, etc.—, de forma que cualquier acti-
vidad llevada a cabo en uno de ellos afecta a otras partes del curso de agua
situadas en el territorio de otro Estado ribereño, por lo que la gestión ópti-
ma y la protección adecuada del curso de agua aconseja tener en cuenta to-
dos esos componentes como una unidad 21. Pero, a esa consideración amplia
del objeto que debía regularse se oponía el rechazo de ciertos Estados cuyos
intereses podían verse afectados por dicho enfoque, lo que se puso de ma-
nifiesto ya en la Resolución 2669 (XXV) de la Asamblea General de las Na-
ciones Unidas, de 8 de diciembre de 1970, sobre el desarrollo progresivo y
codificación de las normas de Derecho internacional sobre los cursos de
agua internacionales, que optaba por la idea de curso de agua internacional,
rechazando la propuesta de Finlandia de incluir las Reglas de Helsinki co-
mo base para los trabajos de la Comisión de Derecho Internacional, y opo-
niéndose por tanto a que el concepto de cuenca hidrográfica, básico en di-
chas Reglas, se estableciese como idea central. Esa situación movió a la Co-
misión a enviar un cuestionario a los Estados en el que, entre otras cuestio-
nes, se les preguntaba su opinión respecto a la posibilidad de que el concep-
to de curso de agua se basase en la idea de cuenca hidrográfica.
Las respuestas remitidas por los Estados ponían de manifiesto una
clara división entre los Estados de la parte superior del cauce de los cursos
de agua internacionales y los de la parte inferior. Mientras estos últimos
20 Así la Comisión se apoyaba en el concepto “sistema de curso de agua”, que se definía como: «[…] forma-
do por componentes hidrográficos como ríos, lagos, canales, glaciares y aguas subterráneas que, en virtud
de su relación física, constituya un todo unitario; de ese modo, todo uso que afecte a las aguas de una par-
te del sistema puede afectar a las aguas en otra parte del sistema». Véase Anuario de la CDI,1980, vol. II (se-
gunda parte), p. 105.
21 Afavor de la utilización del concepto de cuenca hidrográfica se pronuncia Mª Teresa Ponte (La contami -
nación fluvial: cuestiones de responsabilidad internacional, Santiago de Compostela, 1989, pp. 32 y 40 y ss), con-
siderando que el mismo constituye la base más adecuada para el estudio de los problemas jurídicos plan-
teados por la utilización y aprovechamiento de los cursos de agua internacionales para fines distintos de la
navegación, y muy especialmente de los aspectos jurídicos de la contaminación fluvial, uno de los más tras-
cendentales en la actualidad por el elevado índice de contaminación resultante del desarrollo industrial y
su influencia en las reservas de agua potable disponibles. Aeste respecto véanse también P. Buirette, «Ge-
nese d’un droit fluvial international général (utilisations à des fins autres que la navigation)», Revue Généra -
le de Droit International Public, 1991/1, p. 21; M. Arcari, «The Codification of the Law of International Water-
courses: the Draft Articles Adopted by the International Law Commission», Anuario de Derecho Internacional,
1997, pp. 7 y ss.
302
eran favorables a la utilización del concepto de cuenca hidrográfica, por

considerar que reflejaba mejor la apuntada interdependencia entre los dis-
tintos componentes del curso de agua internacional, los primeros eran con-
trarios a dicho concepto por temor a que de ello resultase una restricción ex-
cesiva a su soberanía, al quedar afectadas incluso las áreas de superficie te-
rrestre por las que discurre el curso de agua internacional y que, por tanto,
estarían incluidas en esa noción22.
Esa división de opiniones hacía que el Relator Especial de la Comisión
propusiese una vuelta al concepto más básico de curso de agua internacio-
nal23. Finalmente el artículo 2.a) de la Convención de Nueva York de 1997 re-
coge una solución intermedia entre el concepto restringido de curso de agua
y esos otros más amplios, entendiendo por aquél: «[…] un sistema de aguas
de superficie y subterráneas que, en virtud de su relación física, constituyen
un conjunto unitario y normalmente fluyen a una desembocadura común».
Esta solución permite por una parte tener en cuenta la interdependencia
existente entre los distintos componentes de un curso de agua internacional,
importante desde el punto de vista de la adecuada gestión y protección del
mismo, pero por otra parte salva la oposición mostrada por los Estados de
la parte superior del cauce al no incluir en el mismo ningún área de super-
ficie terrestre24.
22 Entre los Estados favorables al concepto de cuenca hidrográfica se encontraban Argentina, Barbados,
Estados Unidos, Filipinas, Finlandia, Hungría, Pakistán, Países Bajos, Suecia o Venezuela, mientras que
entre los opuestos al mismo se situaban Austria, Brasil, Canadá, Colombia, Ecuador, España, Nicaragua,
Polonia o Sudán. Véase al respecto Anuario de la CDI, 1979, vol. II (primera parte), pp. 153 y ss. En rela-
ción con el argumento sobre el que se apoyaban los Estados opuestos a la utilización del concepto de
cuenca hidrográfica debe señalarse que la extensión de alguna de esas cuencas supone consecuencias
importantes en cuanto al ejercicio de la soberanía de los Estados incluidos en las mismas en amplias zo-
nas de su territorio. Tomando como ejemplo la cuenca del Río de la Plata puede apuntarse cómo en sus
3.200.000 km2 de extensión, en los que se integran cuatro grandes cursos de agua internacionales —el
Río de la Plata y los ríos Paraná, Paraguay y Uruguay— se encuentra incluido todo Paraguay y porcen-
tajes muy elevados del territorio de Uruguay (80%), así como el 27% del territorio de Argentina, el 19%
del de Bolivia y el 17% del de Brasil, concentrando a su vez porcentajes muy elevados de la población
de esos Estados —100% de Paraguay, 97% de Uruguay, 68% de Argentina, 45% de Brasil y 22% de Boli -
via— y de su PIB —100% de Paraguay, 95% de Uruguay, 70% de Argentina, 60% de Brasil y 35% de Bo-
livia—. Véase al respecto G.J. Cano, op. cit., pp. 46 y ss.
23 Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 36º periodo de sesiones (Anua -
rio de la CDI, 1984, vol. II (segunda parte), p. 92). En esa misma línea y más recientemente se pronuncia-
ban Patrick Daillier y Alain Pellet (Droit international public, 7ème édition, París, 2002, p. 1230) al consi-
derar prematura la sustitución del concepto curso de agua internacional por el de cuenca hidrográfica
internacional por no existir todavía en Derecho positivo un principio de unidad jurídica de los Estados
de una misma cuenca hidrográfica.24 Es por eso que Maurizio Arcari (op. cit., p. 10) la califica como un
compromiso viable, si bien expresa ciertas dudas respecto al acierto de la misma sobre la base de las conse-
cuencias que sobre el curso de agua pudieran tener ciertas actividades realizadas por los Estados ribereños
en tierra, como la deforestación o el vertido de residuos. Eso le lleva a considerar que hubiera sido más útil
un concepto más extenso de curso de agua, lo que por otra parte ha llevado a que algunos Estados ribere-
303
No obstante, ese concepto recogido en el artículo 2.a) de la Convención

de Nueva York de 1997 deja fuera de la aplicación de la misma a una catego-
ría concreta de recursos hídricos, las aguas subterráneas que no presentan nin-
guna relación física con aguas de superficie, es decir los acuíferos confinados
de carácter transfronterizo, respecto de los que la Comisión de Derecho Inter-
nacional señalaba que debían ser estudiados aparte, al quedar al margen de la
unidad del sistema propio de los cursos de agua, siendo integrados en el exa-
men de la cuestión de los “recursos naturales compartidos” por la Comisión.
Esta se limitaba a adoptar una Resolución en la que se exhortaba a los Estados
a que, para la regulación de esos acuíferos subterráneos confinados, se guiasen
por los principios del Proyecto de artículos, además de recomendarles la posi-
bilidad de concertar acuerdos entre sí y de que las posibles controversias fue-
sen resueltas de conformidad con el artículo 33 del Proyecto de artículos o de
cualquier otra forma que convenga25.
Esa exclusión ha sido objeto de críticas desde diversos sectores sobre la
base de dos factores interrelacionados, por una parte la trascendencia de esos
recursos hídricos, que suponen la inmensa mayoría de los recursos de agua
dulce del mundo, hasta el punto de ser considerados por la UNESCO como
una posible solución a la crisis mundial del agua, en especial en ciertas zonas
áridas o semiáridas, en las que dicha crisis se siente de forma especialmente
acusada. Por otro lado porque con ello se impide el establecimiento de un mar-
co legal global para la utilización de los recursos hídricos internacionales, lo
que cobra mayor importancia por la consideración que distintos instrumentos,
como la Agenda 21, hacen acerca de la necesidad de considerar íntegramente
ños hayan incluido en algunos convenios específicos los conceptos de cuenca fluvial o área de captación
(catchment area) para delimitar el espacio cubierto por las obligaciones asumidas respecto a la protección
adecuada del curso de agua. En esa misma línea Attila Tanzi («La Convenzione di New York sui corsi d’ac-
qua internazionali», Rivista di Diritto Internazionale, 1997, pp. 964 y ss) critica la solución adoptada por el
Convenio, considerando que es menos útil desde el punto de vista medioambiental y del control de los Es-
tados ribereños del curso de agua, para lo que hubiese sido preferible una definición de curso de agua que
comprendiese el concepto de cuenca. Esa postura se refuerza según el autor por el hecho de que en la prác-
tica convencional reciente en diversas regiones del mundo se ha optado por introducir el concepto de cuen-
ca hidrográfica, como en el artículo 1 del Acuerdo de Harare, de 28 de mayo de 1987, sobre el río Zambeze,
en los artículos 1 y 3 de la Convención de Charleville-Mézières, de 26 de abril de 1994, para la protección
del Mosa y del Escalda o en el artículo 3 del Acuerdo de Chian Rai, de 5 de abril de 1995, relativo al Me-
kong.
25 Véase Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 46º periodo de sesiones
(Anuario de la CDI, 1994, vol. II (segunda parte), p. 144).
304
la gestión de todos los tipos de recursos hídricos, incluidos los acuíferos26. De

esa forma, si bien se reconoce que esa solución es lo máximo a lo que la Comi-
sión de Derecho Internacional podía llegar, entre otras cosas por la presión pa-
ra concluir sus trabajos sobre los cursos de agua internacionales lo más rápida-
mente posible, ello no impide que deba lamentarse la oportunidad perdida pa-
ra incluir esos acuíferos en el Proyecto de artículos27, lo que por otra parte tam-
poco hubiera supuesto un paso de gran magnitud habida cuenta que las reglas
que rigen para las aguas superficiales se aplican a esos recursos mutatis mutan -
dis, de acuerdo con lo que apuntaba al respecto la Asociación de Derecho In-
ternacional en las Reglas adoptadas al respecto en su reunión de Seúl en 1986.
Alo que se añade la importancia que previsiblemente cobrará la cuestión en el
futuro, ante el riesgo de enfrentamientos por esos recursos28.
II. Los usos de los cursos de agua internacionales
Como ya se apuntó al hablar del alcance del concepto de curso de agua,

la evolución del régimen jurídico de los cursos de agua internacionales viene
marcada por la experimentada en relación con los distintos usos de los mismos.
En una primera fase el interés de los Estados en relación con los cursos de agua
internacionales se centra de forma prioritaria en su condición de vías de comu-
nicación y transporte, por lo que su régimen jurídico se dirige de manera fun-
damental a la navegación. Sin embargo, ésta ha quedado arrinconada por la
progresiva importancia adquirida por otros usos distintos —agrícola, indus-
trial, de aprovisionamiento energético o de abastecimiento de agua potable a las
poblaciones, e incluso por los usos recreativos—, como consecuencia de una
26 Véase M. Arcari, op. cit., p. 12. Respecto a las aguas subterráneas véase J.A. Barberis, «La utilización de
las aguas subterráneas y el Derecho internacional», Anuario de Derecho Internacional, 1985, pp. 39y ss. y del
mismo autor «Le régime juridique international des eaux subterraines», Annuaire Français de Droit Interna -
tional, 1987, pp. 128y ss. Por su parte Salman M.A. Salman («Evolution and Context of International Water
Resources Law» en L. Boisson de Chazournes y S.M.A. Salman, op. cit., pp. 65 y ss) señala que no es difícil
comprender porqué la Convención de 1997 se olvida de los acuíferos no conectados, ya que el número de
cuestiones científicas y técnicas relativas a los mismos que siguen sin resolverse es grande.
27 Inclusión propuesta por el Relator Especial Robert Rosenstock en sus dos primeros informes, apuntan-
do en el segundo que la inclusión de las aguas subterráneas confinadas no relacionadas con las aguas de su-
perficie en el Proyecto de artículos es: «[…] lo mínimo que puede hacerse a efectos de considerar integrada-
mente el sistema general de ordenación de todos los recursos hídricos». Véanse Primer informe sobre los dere -
chos de los usos de los cursos de agua internacionales para fines distintos de la navegación (Anuario de la CDI, 1993,
vol. II (primera parte), p. 204) y Segundo informe sobre los derechos de los usos de los cursos de agua internaciona -
les para fines distintos de la navegación (Anuario de la CDI, 1994, vol. II (primera parte), p. 124).
28 Véase S.C. McCaffrey op. cit., pp. 37 y ss.
305
combinación de factores entre los que destacan el mejor aprovechamiento de

dichos usos como consecuencia del progreso tecnológico y las mayores necesi-
dades derivadas del crecimiento demográfico y de la concentración urbana29.
Esa evolución tiene sus efectos en el Derecho de los cursos de agua inter-
nacionales, en el que van asentándose una serie de principios que presentaban
una trascendencia menor cuando la navegación ocupaba el primer lugar pero
que cobran importancia ahora teniendo en cuenta que esos otros usos implican
consumo de agua, es decir que suponen la desaparición o la transformación del
recurso, hasta convertirlo en ocasiones en inutilizable, por lo que han sido califi-
cados como usos que tienen un efecto privativo30. Esa distinción en cuanto a los
usos ha llevado a que el régimen jurídico internacional relativo a la navegación
y a los otros usos se haya desarrollado de forma autónoma, a pesar de que esa
distinción no es en realidad tan clara en la medida en que también la navegación
implica, o puede implicar, consumo de agua, entendido éste como modificación
del recurso, desde el momento en que la contaminación proveniente de los bu-
ques produce, o puede producir, alteraciones del agua que pueden afectar a esos
otros usos31. Aeso se añade la indiscutible interconexión existente entre la nave-
gación y esos otros usos, y que discurre en doble sentido, puesto que no sólo la
primera puede afectar a los demás usos, sino que también éstos pueden tener
sus consecuencias respecto a la navegación, por lo que la regulación separada de
unos y otros puede plantear inconvenientes32.
Lo cierto es que, como ya se ha apuntado, la relevancia de los usos dis-
tintos de la navegación implica la aparición o la consolidación de principios
29 Así lo recuerda Lucius Caflisch («Règles générales…», op. cit., pp. 36 y ss) al incluir el enriquecimiento
de las actividades a reglamentar como una de las cuatro líneas principales a las que responde la evolución
del Derecho de los cursos de agua internacionales. Las otras tres son la también apuntada extensión gradual
del ámbito a reglamentar, de forma que de los ríos contiguos o sucesivos se pasa a lagos, afluentes y cana-
les; la aparición del principio de la atribución equitativa de los recursos naturales compartidos y la necesi-
dad de coordinarse, e incluso asegurar la gestión en común de las unidades naturales que conforman los
cursos de agua internacionales.
30 Véase J.A. Barberis, F.M. Armas Pfirter y M. Querol, «Aplicación de principios de Derecho Internacional
a la administración de ríos compartidos. Argentina con Paraguay y Uruguay» en A. Embid Irujo (Dir.), El
Derecho de aguas en Iberoamérica y España: cambio y modernización en el inicio del tercer milenio, Tomo II, Madrid,
2002, p. 71.
31 Así, por ejemplo, Claude-Albert Colliard («Évolution et aspects actuels du régime juridique des fleuves
internationaux», Recueil des cours de l’Académie de Droit International de La Haye, t. 125, 1968-III, p. 347) inclu-
ye entre los usos que no consumen agua, o que la restituyen en condiciones que no comportan cambios im-
portantes, no sólo a la navegación sino también a la fuerza hidroeléctrica.
32 Esa conexión entre la navegación y los demás usos llevaba al entonces Relator Especial Stephen Schwe-
bel en su Primer Informe sobre la cuestión (Anuario de la CDI 1979, vol. II (primera parte), p. 161) a señalar
que la exclusión de la navegación del Proyecto de artículos no puede entenderse en sentido amplio puesto
que las relaciones entre ésta y los otros usos son tan numerosas que, en los cursos de agua en los que se prac-
tica o ha de practicarse la navegación, los ingenieros y administradores encargados de su explotación no
pueden separar los requisitos y efectos de la navegación de los de los otros usos.
306
como el de la utilización equitativa y razonable o el de la prohibición de

causar un perjuicio sensible, a los que prestaremos atención posteriormen-
te, si bien se puede ya adelantar que cobran más protagonismo si cabe en el
actual escenario de crisis del agua. A continuación estudiaremos por sepa-
rado la navegación y los demás usos, toda vez que éstos últimos son objeto
de atención de forma conjunta en los textos jurídicos internacionales, espe-
cialmente en la Convención de Nueva York de 1997.
II.1. La navegación en los cursos de agua internacionales
Considerada como la razón de ser de la aparición del Derecho fluvial in-

ternacional su regulación está presidida por los avances y retrocesos del princi-
pio de libertad, en función de los condicionantes políticos y socioeconómicos de
cada momento33. Aunque el citado principio de libertad de navegación se en-
cuentra ya en la obra de los clásicos del Derecho internacional, como Hugo Gro-
cio, que lo hace derivar, al igual que la libertad de navegación de los mares, del
Derecho natural, no se materializa en textos jurídicos hasta finales del siglo
XVIII. En 1792 se producen dos acontecimientos que ayudan a la consolidación
de esa concepción liberalizadora de la navegación por los ríos internacionales. El
primero tiene lugar el 18 de marzo cuando el Presidente Georges Washington re-
cibía un informe del entonces Secretario de Estado Thomas Jefferson, en el que
se afirmaba el derecho de todos los ciudadanos de los Estados Unidos a circular
por toda la extensión del río Mississipi, cuya desembocadura era parcialmente
de soberanía española, lo que más tarde se reflejaría en el artículo 4 del Tratado
entre los Estados Unidos y España de 27 de octubre de 1795. El segundo aconte-
cimiento relevante es la adopción por Consejo Ejecutivo Provisorio de la Repú-
blica francesa, el 16 de noviembre, de un Decreto por el que se ordenaba a las tro-
pas francesas en Bélgica que garantizasen la libertad de navegación y transpor-
te en el Escalda y en el Mosa, que se consideraban como “propiedad común e
inalienable de todas las regiones regadas por sus aguas”34, lo que se trasladaría
33 Véase al respecto B. Vitányi, The International Regime of River Navigation, Alphen aan der Rijn, 1979. So-
bre los primeros desarrollos en relación con el principio de libertad de la navegación por los ríos internacio-
nales véase también B. Winiarski, «Principes généraux du droit fluvial international», Recueil des cours de l’A -
cadémie de Droit International de La Haye, t. 45, 1933-III, pp. 79 y ss.
34 Véase Ch. Rousseau, Traité de droit international public, Tome IV, París, 1980, p. 487. Respecto de ambos
hechos se pronuncia Ernesto José Rey Caro («El derecho de los cursos de agua internacionales», op. cit., p.
536) para apuntar que el Decreto francés va más lejos que el americano al afirmar que, en cuanto que el De-
recho de naturaleza prevalecía sobre todo Derecho positivo, la apertura de la navegación de un río que atra-
vesaba varios Estados constituía una “obligación jurídica” impuesta a los ribereños independientemente de
todo tratado y aún en contra de su voluntad.
307
a diversos convenios concluidos por Francia en relación con algunos grandes

ríos europeos, como por ejemplo el Tratado de La Haya de mayo de 1795 en re-
lación con los dos citados.
Esa concepción liberal tenía también un claro reflejo en el artículo 109 del
Acta Final del Congreso de Viena de 9 de junio de 1815, en el que se apuntaba
que la navegación por los ríos navegables debía ser completamente libre y no
podría prohibirse a nadie, si bien se establecía la condición de la finalidad co-
mercial. El liberalismo se extiende progresivamente, primero a otros grandes
ríos internacionales del continente europeo, como el Danubio, y posteriormen-
te, ya a finales del siglo XIX, a otras regiones del mundo, en especial, como ve-
remos después a África. Se llega de esa forma al punto culminante de esta ten-
dencia, constituido por el Tratado de Versalles, en el que por una parte se esta-
blecía la internacionalización de cuatro grandes ríos europeos, el Elba, el Oder,
el Niemen y el Danubio —artículo 331—, mientras que por otra se ponía en
marcha una generalización de ese principio de libertad de navegación señalan-
do la conclusión con ese fin de un instrumento multilateral bajo la égida de la
Sociedad de Naciones, que extendería dicho principio a los cursos de agua que
conforme a esa Convención tuviesen carácter internacional, siendo de aplica-
ción en particular a los cuatro mencionados en el artículo anterior —artículo
338—. Ese documento sería el Estatuto de Barcelona sobre el régimen de los
cursos de agua navegables de interés internacional, de 20 de abril de 1921, cu-
yo artículo 4 consagra esa libertad de navegación de los cursos de agua inter-
nacionales tanto para los Estados ribereños como los no ribereños.35
Aunque en los años siguientes el citado principio tuvo reflejo en algún
texto jurídico, pudiendo citar de forma especial la ya apuntada sentencia del
Tribunal Permanente de Justicia Internacional de 10 de septiembre de 1929, en
el asunto de la Jurisdicción territorial de la Comisión Internacional del Oder36, lo
cierto es que a partir de entonces comenzó un declive que se acentúa en los
años treinta del siglo XX37, y que tuvo como manifestaciones más visibles acon-
35 Si bien el artículo 5 de dicho Estatuto permitía a cada Estado ribereño reservarse la navegación de cabo-
taje en la porción de ese curso de agua de interés internacional sometida a su soberanía.
36 En la que, como también se apuntó, el Tribunal hacía derivar dicho principio de la idea de la comunidad
de intereses creada entre los Estados ribereños del curso de agua, por lo que la libertad de navegación se cir-
cunscribía al estrecho círculo de los países ribereños (cit., p. 27). El principio de libertad de la navegación se
recogía también en la opinión consultiva del mismo Tribunal de 8 de diciembre de 1927, en el asunto de la
Competencia de la Comisión europea del Danubio entre Galatz y Braïla, en la que se apuntaba la introducción del
mismo en los acuerdos de paz precedentes por resultar conveniente a los efectos de la expansión del comer-
cio y del desarrollo de las relaciones internacionales pacíficas (CPJI, serie B núm. 14, p. 38).
37 Si bien Daillier y Pellet (op. cit., p. 1233) apuntan que, ni siquiera en el período de entreguerras, el citado
principio tuvo un carácter absoluto, puesto que el Estatuto de Barcelona no era aplicable más que entre Es-
tados parte.
308
tecimientos como la denuncia unilateral hecha en 1936 por el régimen nacio-

nalsocialista alemán de la regulación internacional de los ríos que atravesaban
su territorio o la sentencia del Tribunal Permanente de Justicia Internacional de
12 de diciembre de 1934, en el asunto Oscar Chinn38. Ese declive se acelera en la
práctica en el escenario bipolar surgido tras la Segunda Guerra Mundial, espe-
cialmente por medio de diversas Convenciones que ponían fin al régimen de
libertad de navegación en los ríos internacionales que atravesaban países del
bloque del Este, como la Convención de 18 de agosto de 1948 en relación con
el Danubio, o, posteriormente, el Protocolo adicional nº 2 a la Convención re-
visada para la navegación del Rhin, de 17 de octubre de 1979.
A pesar de esa tendencia el principio de libertad de navegación se
plasma en el capítulo 4 de las Reglas de Helsinki, recogiéndose de forma ex-
presa en el artículo XIII, en el cual se limita sin embargo a los Estados ribe-
reños, a los que se señala como facultados: «[…] a gozar los derechos de li-
bre navegación del curso total de un río o lago», lo que no impide que el ar-
tículo XVII reconozca a un Estado ribereño la capacidad para otorgar ese
privilegio a Estados no ribereños en la parte del río o lago internacional si-
tuada en su territorio39. Además, el contenido de ese derecho se desarrolla
en el artículo siguiente, el XIV, en el que se incluye dentro del concepto de
libre navegación, no solo la libertad de movimiento en todo el curso de
agua, sino también otras actividades conexas, necesarias para el adecuado
ejercicio de esa libertad. Así se señalan la libertad para entrar a los puertos
y hacer uso de las dársenas e instalaciones y la libertad para trasportar mer-
caderías y pasajeros, que serán ejercidas por los buques de los Estados ribe-
reños en pie de igualdad, es decir en las mismas condiciones que los buques
38 CPJI, serie A/B núm. 63. Este asunto se refería a la libertad de navegación existente en los ríos Congo y
Níger por el Anexo a la Convención de Saint-Germain, de 10 de septiembre de 1919, que revisaba el Acta de
Berlín de 26 de febrero de 1885. En este caso las ventajas concedidas por el Estado belga a una sociedad pri-
vada pero controlada por él supusieron que la única competidora, una empresa propiedad de un ciudada-
no británico, Oscar Chinn, tuviera que concluir sus actividades, por lo que reclamaba al Tribunal al consi-
derar que con ello se conculcaba el principio de libertad de navegación en esos ríos. En este caso la senten-
cia consideró que la medida discriminatoria de Bélgica a favor de la empresa controlada por ese Estado no
se basaba en la nacionalidad sino en el control estatal de la misma, de forma que el tratamiento dado al
transportista británico era el mismo que se hubiera concedido a un transportista belga que no estuviera so-
metido a dicho control público.
39 El comentario que acompaña al citado artículo señala que la condición de acceso a ese Estado no ribere-
ño no necesita la aprobación de los demás Estados ribereños, si bien se limita esa posibilidad al apuntar que
con esa concesión no se podrá interferir en los derechos de utilización equitativa de las aguas por parte de
los Estados-cuenca, incluidos los ribereños, por ejemplo mediante un incremento del tránsito que interfiera
con las embarcaciones de otro Estado ribereño de aguas arriba.
309
del Estado que ejerce la soberanía sobre esa porción del río o lago interna-
cional40. El reconocimiento por cada Estado ribereño de ese tratamiento en
pie de igualdad con sus propios buques a los de los demás Estados ribere-
ños en la porción de río sometida a su soberanía conlleva la imposibilidad
de cobrar a esos buques de otros Estados tasas o cánones por el sólo hecho
de navegar por esa parte del río, aunque sí pueden cobrarse por la presta-
ción de determinados servicios —como el uso de servicios portuarios, etc.,
pero siempre en condiciones de igualdad41.
A diferencia de textos anteriores en los que se señalaba expresamente
que el principio de libertad de la navegación se reconocía para fines comer-
ciales, las Reglas de Helsinki no recogen ese extremo de forma textual pero
si incluyen una serie de menciones que ponen de manifiesto que la finali-
dad comercial es la razón principal del establecimiento de ese principio. En
esa dirección se mueven la definición de ríos o lagos como navegables si se
usan o pueden usarse corrientemente para la navegación comercial, recogi-
da en el artículo XII.2, la mención a la libertad para transportar mercaderías
o pasajeros del artículo XIV.c), ya apuntada, y la previsión del artículo XIX
en el sentido de que las reglas establecidas en este capítulo 4 no son aplica-
bles a embarcaciones de guerra, que cumplan funciones administrativas o
de policía o que en forma general ejerzan cualquier otro modo de autoridad
pública42.
Con ello se contempla una íntima relación entre el principio de libertad
de navegación y el de libertad del comercio en relación con la cual se había
pronunciado el Tribunal Permanente de Justicia Internacional, en el asunto an-
40 De hecho esas libertades ya se habían recogido de forma expresa en la opinión consultiva del Tribunal
Permanente de Justicia Internacional de 8 de diciembre de 1927, en el asunto de la Competencia de la Comi -
sión europea del Danubio entre Galatz y Braïla (cit., pp. 65 y ss), así como en el artículo 9 del Estatuto de Barce-
lona de 20 de abril de 1921.
41 Así se recoge en el comentario al artículo XVIII cuando se señala que los Estados ribereños pueden im-
poner costas razonables a los co-ribereños que usan sus instalaciones o que navegan por sus aguas con el
objeto de cubrir los gastos de mantenimiento. Si bien se señala que esas costas deben estar relacionadas con
la extensión y la naturaleza del uso que se haga del río o lago. Asimismo el Tribunal Permanente de Justi-
cia Internacional en el asunto ya mencionado de la Competencia de la Comisión europea del Danubio entre Ga -
latz y Braïla (cit., pp. 64 y ss), aludía a esta cuestión al incluir la prohibición de percibir peajes basados en el
solo hecho de la navegación en el ámbito de la garantía de la libertad de ésta, junto a la mejora de las técni-
cas de navegación gracias a la ejecución de trabajos en el río y al mantenimiento del canal navegable y la se-
guridad de la circulación de los navíos garantizada por el ejercicio de la policía fluvial.
42 Lo que ya se preveía en el artículo 17 del Estatuto de Barcelona de 20 de abril de 1921. Incluso en el co-
mentario de este artículo XIX se señala textualmente que la principal finalidad de la libertad de navegación
es facilitar el comercio, por lo que las embarcaciones empleadas en una actividad no comercial, entre las que
se incluyen de forma específica los barcos de policía o las embarcaciones de guerra, no están comprendidas
en el alcance de las reglas establecidas en este capítulo.
310
tes citado del Oscar Chinn43, afirmando que la libertad de navegación, en tanto
que se trata de operaciones comerciales de empresas de transporte fluvial o
marítimo, implica libertad de comercio. Añadía, no obstante, que de ello no se
podía deducir que la libertad de navegación entrañe y presuponga la libertad
de comercio a cualquier otro efecto. Así concluía que, sin desconocer que la li-
bertad de navegación y la libertad de comercio son, en principio, dos cosas dis-
tintas, en ese caso concreto no había lugar para tratarlas separadamente.
Por otra parte el citado artículo XIII advierte que ese derecho de libre na-
vegación estará sujeto a las limitaciones o restricciones recogidas en los artícu-
los siguientes. Entre esas limitaciones ocupa un lugar preferente la que resulta
del control que un Estado ribereño puede hacer de la parte del río que queda
bajo su jurisdicción, puesto que, como ya se señaló al principio, la calificación
del curso de agua como internacional no implica que deje de estar sometido a
la soberanía de los Estados por cuyo territorio discurre. Esa limitación se reco-
ge en el artículo XV en el que se alude al derecho de policía en relación a cues-
tiones como la protección de la salud y seguridad públicas, si bien se señala
que no se limita a eso, lo que se completa en el comentario a dicho artículo alu-
diendo además a otras cuestiones como aduanas o precaución contra enferme-
dades. La única pauta que se apunta en el citado artículo es que las medidas
adoptadas por el Estado ribereño en el ejercicio de tales derechos no “interfie-
ran irrazonablemente” con el derecho de libre navegación tal como se contem-
pla en los artículos anteriores. De eso resulta que deben observarse dos aspec-
tos, uno el carácter razonable de esas medidas, que podría interpretarse en el
sentido de evitar que tengan como objetivo encubierto el impedir o dificultar
la navegación, y el que, como se apunta en el comentario del citado artículo, se
apliquen sobre una base de absoluta igualdad a todos los Estados co-ribere-
ños.44
En ese capítulo de las posibles restricciones del principio de libertad de
navegación debe señalarse además el derecho de cada Estado ribereño de re-
servarse la navegación de cabotaje, siguiendo la solución ya mencionada que
se establecía en el artículo 5 del Estatuto de Barcelona. El artículo XVI señala la
43 Cit., p. 83.
44 Esa misma previsión se recogía también en el artículo 6 del Estatuto de Barcelona de 20 de abril de 1921,
que se refiere a la adopción de disposiciones en relación con aduanas, salud pública, precauciones contra
enfermedades de animales o plantas, emigración o inmigración, exportación o importación de bienes pro-
hibidos, estableciendo como límite a la capacidad del Estado ribereño que esas disposiciones sean razona-
bles y que se apliquen en pie de absoluta igualdad a todos los Estados contratantes, además de que debe
existir una buena razón para que se impida la libertad de navegación.
311
posibilidad de que un Estado ribereño restrinja o prohíba la carga de mercan-

cías o pasajeros en su territorio por embarcaciones de un Estado extranjero pa-
ra descargar en dicho territorio. En ese mismo sentido ha de apuntarse la po-
sibilidad de que los derechos inherentes al principio de la libertad de navega-
ción pueden ser objeto de cláusulas de excepción; así lo establece el artículo 15
del Estatuto de Barcelona, al señalar que lo recogido en él no afecta a los dere-
chos y obligaciones de los Estados beligerantes y neutrales en caso de guerra,
si bien establece que los derechos y obligaciones seguirán en vigor en ese caso
en la medida en que la situación lo permita. Por su parte el artículo XX de las
Reglas de Helsinki contempla de manera más amplia el supuesto de la posible
suspensión de la libertad de navegación, al permitir al Estado ribereño esa sus-
pensión: «[…] en tiempo de guerra, otro conflicto armado o emergencia públi-
ca que constituya una amenaza para la vida del Estado», «[…] en la medida es-
trictamente requerida por las exigencias de la situación» y «[…] siempre que
tales medidas no sean incompatibles con sus otras obligaciones estatuidas por
el derecho internacional», en cualquier caso se establece como un supuesto ex-
cepcional la navegación con propósitos humanitarios, que el Estado ribereño
deberá facilitar incluso en esos casos. Aeso se añade lo recogido en el comen-
tario al citado artículo en el que se apunta que las restricciones a las embarca-
ciones puramente comerciales deberían limitarse a aquellos casos en que esa
navegación fuera perjudicial a la gestión militar del Estado ribereño.
En contrapartida a los derechos que se atribuyen a los Estados ribereños
las Reglas de Helsinki les imponen también ciertas obligaciones, entre las que
se incluye la recogida en el artículo XVIII en relación con el mantenimiento en
buen estado de la porción del río o lago que cae dentro de su jurisdicción. Tam-
bién en este punto se sigue el modelo del Estatuto de Barcelona, en este caso
de lo recogido en su artículo 10, que impone a los Estados ribereños una doble
obligación consistente por una parte en no adoptar medidas que pudieran per-
judicar la navegabilidad de ese curso de agua y por otro lado en tomar tan rá-
pido como sea posible todas las medidas necesarias para eliminar cualquier
obstáculo o peligro para la navegación. La regulación de esta cuestión en las
Reglas de Helsinki es menos detallada y se limita a apuntar que esa obligación
estará modulada por los medios de los que disponga el Estado ribereño o de
los que se le faciliten45.
45 El artículo 10 del Estatuto de Barcelona, especialmente en sus apartados 3 y 4, señala sobre este particu-
lar que un Estado ribereño no puede rechazar la propuesta que le dirija otro Estado ribereño para que lleve
a cabo los trabajos necesarios para mejorar la navegabilidad en la parte del curso de agua internacional que
312
A todas las cuestiones mencionadas en cuanto al sentido y las implica-

ciones del principio de libertad de navegación debe añadirse su desigual im-
plantación desde una perspectiva geográfica. En efecto, el citado principio
tiene, como ya se señaló, un origen europeo, puesto que son las condiciones
existentes en el Viejo Continente las que conllevan la consolidación del mis-
mo; en concreto factores como la fragmentación política y la alta densidad de
población que hacen que los grandes ríos europeos, como el Rhin o el Danu-
bio, se configurasen en épocas anteriores como grandes arterias de comuni-
cación que ponían en contacto los grandes núcleos comerciales de Europa,
atravesando un número importante de Estados. Sin embargo esas condicio-
nes no se repetían en otras regiones del mundo, que presentaban contextos
muy distintos que impedían una aceptación del modelo europeo46.
Las reticencias a la aceptación del principio de libertad de la navega-
ción eran especialmente acusadas en América, en donde el escenario en el
que dicho principio tenía que ponerse en juego era radicalmente distinto del
europeo, puesto que los grandes ríos atraviesan zonas con una reducida
densidad de población, lo que dificultaba de manera notable el control de la
seguridad, por lo que los Estados americanos veían con desconfianza la li-
bertad de navegación por esos ríos, al considerar que suponía una amenaza
para su seguridad47. La diferencia de escenario era descrita por el jurista chi-
leno Alejandro Álvarez en una Declaración efectuada en la Conferencia de
Barcelona sobre la libertad de las comunicaciones y del tránsito, de la que
surgieron el Convenio y el Estatuto de 20 de abril de 1921, en la que apun-
taba que el principio absoluto de libertad de navegación en los ríos interna-
cionales existente en Europa no tiene traslación al continente americano, en
el que no puede declararse la existencia de una norma consuetudinaria que
proclame dicho principio, ni siquiera entre los Estados ribereños, sino que
el mismo únicamente existe cuando es reconocido de forma expresa bien en
transcurre por el territorio del primero, siempre que el segundo Estado se declare dispuesto a asumir los
gastos, y que el primero no se oponga invocando intereses vitales. No obstante, el Estado obligado a llevar
a cabo esos trabajos de mejora en las condiciones antes señaladas puede liberarse de su deber autorizando
a uno o más Estados ribereños a realizar esos trabajos en su lugar.
46 Aello se refiere Hélène Ruiz-Fabri (op. cit., p. 832) al señalar que esa búsqueda del universalismo en cuan-
to al principio de libertad de navegación correspondía a una concepción demasiado abstracta que descono-
cía las profundas diferencias entre los distintos ríos y, sobre todo, entre la realidad europea y la de otras re-
giones del mundo.
47 Véase al respecto E.J. Rey Caro, «El derecho de los cursos de agua internacionales», op. cit., pp. 520 y ss.
313
los convenios concluidos entre los Estados ribereños o mediante actos uni-
laterales47.
En cuanto a África el principio de libertad de navegación era traslada-
do por los Estados europeos al resultar muy útil para sus propósitos de pe-
netración comercial en este continente, reflejándose en diversos instrumen-
tos convencionales, como los Tratados de 1885, 1890 y 1919 en relación con
los ríos Congo o Níger. No obstante, la diversidad de situaciones geopolíti-
cas existentes en los países de la zona ha hecho que los textos que han susti-
tuido a los anteriores en cuanto a la regulación de los grandes ríos africanos
recojan soluciones distintas, y mientras, por ejemplo, el artículo 3 del Acta de
Niamey, de 26 de octubre de 1963, que regula la navegación por el Níger,
consagra la libertad de navegación para todos, el artículo 6 de la Convención
relativa al estatuto del río Senegal, de 11 de marzo de 1972, concede el dere-
cho de libre navegación a los ciudadanos y mercancías de los Estados contra-
tantes48. En cuanto a Asia el principio de libertad de navegación ha sido tam-
bién introducido por vías diversas, bien sea al plasmarse en convenios inter-
nacionales, sirviendo como ejemplo el caso del Mekong, o bien mediante ac-
tos unilaterales.
A modo de conclusión ha de señalarse a este respecto que no existe
ninguna regla de Derecho internacional general que reconozca el principio
de libertad de navegación en los cursos de agua internacionales49, sino que la
vigencia del mismo depende del consentimiento de los Estados involucrados
en cada caso, normalmente plasmado en los convenios concretos que regu-
lan el régimen jurídico de ese curso de agua internacional.
47 Respecto de esta segunda posibilidad pueden mencionarse algunos ejemplos en los que la navegación
por los grandes ríos de América y sus afluentes era abierta unilateralmente por los Estados interesados. Es
el caso de Venezuela respecto del Orinoco, por una ley de 14 de mayo de 1869 y un decreto de 1 de julio del
mismo año; de Brasil en relación con el Amazonas, por decretos de 7 de diciembre de 1866, de 31 de julio de
1867 y de 25 de enero de 1873, o de Argentina respecto del Río de la Plata, mediante el artículo 26 de la Cons-
titución de 1853. En relación con el Río de la Plata deben mencionarse también los artículos 7 y 11 del Tra-
tado de 19 de noviembre de 1973 entre Argentina y Uruguay. Véase L. Caflisch, «Règles générales…», op.
cit., pp. 117 y ss.
48 Véase al respecto R. Yakemtchouk, «Le régime international des voies d’eau africaines», Revue Belge de
Droit International, 1969/2, p. 513.
49 Lo que parece reconocerse incluso por la jurisprudencia arbitral, así el laudo en el asunto Faber, adopta-
do por la Comisión de reclamaciones germano-venezolana respecto de la libertad de navegación en dos ríos
de este último Estado, reconoce el derecho de los Estados por los que atraviesa un curso de agua internacio-
nal a cerrar de forma discrecional la navegación por el mismo, sin que de ello pueda derivarse reclamación
alguna (Reports of International Arbitral Awards, vol. X, pp. 439 y ss).
314
II.2. Otros usos de los cursos de agua internacionales distintos de la nave-

gación50
La sustitución de la navegación por otros usos como objetivo prioritario

de cara a la utilización de los cursos de agua internacionales tiene lugar, como
ya se ha apuntado, por el efecto combinado de las mayores necesidades de
agua como consecuencia del crecimiento demográfico y de la posibilidad de un
aprovechamiento más eficaz de esos otros usos resultante del desarrollo tecno-
lógico. En realidad este segundo factor opera en un doble sentido, puesto que
a esa mejora en la utilización de esos otros usos, e incluso en algún caso a la apa-
rición de alguno de ellos, como por ejemplo los usos recreativos, se añade el
surgimiento de nuevas formas de transporte que reducen la trascendencia de
los ríos internacionales en ese ámbito. El punto de inflexión tiene lugar hacia
mediados del siglo XX, si bien en los últimos años podría añadirse un nuevo
elemento que hace que alguno de esos otros usos adquiera mayor relevancia,
ese factor es el ya comentado de la crisis del agua en el contexto de la cual co-
bra especial trascendencia el uso de esos cursos de agua destinado al abasteci-
miento de necesidades básicas de las poblaciones.
Este cambio de prioridades en los usos de los cursos de agua internacio-
nales se percibe claramente en los distintos textos que regulan el aprovecha-
miento de los mismos, incluso en aquellos que tienen como objetivo específi-
co regular esos otros usos, en los que, en un primer momento, la prioridad de
la navegación se plasmaba de forma más o menos expresa. Así ocurría en la
Resolución relativa a la reglamentación internacional de los usos de los cursos de
agua internacionales, adoptada por el Instituto de Derecho Internacional en su
sesión de Madrid, en 1911, en la que se establecía que el derecho de navega-
ción, en virtud de un título reconocido en Derecho internacional, no puede ser
violado por ningún otro uso51. En ese mismo sentido el artículo 8 de la Conven-
ción de Ginebra de 9 de diciembre de 1923, relativa a la ordenación de las fuer-
zas hidráulicas que interesan a más de un Estado, el primer Convenio multila-
teral que trata sobre un uso distinto de la navegación, señala que los derechos
50 Véanse al respecto, además de los citados a lo largo de esta parte, G. Sauser–Hall, «L’utilisation indus-
trielle des fleuves internationaux», Recueil des cours de l’Académie de Droit International de La Haye, t. 83, 1953-
II, pp. 471 y ss.; J. Andrassy, «Utilisation des eaux internationales non maritimes (en dehors de la naviga-
tion)», Annuaire de l’IDI, Session de Neuchâtel, 1959, vol. 48, t. I, pp. 131 y ss.; M. Wolfrom, op. cit.; M. Bélan-
ger, «L’utilisation des eaux des fleuves internationaux à des fins agricoles», Revue Générale de Droit Interna -
tional Public, 1977, pp. 386 y ss.; J. Bruhács, The Law of non-navigational uses of international watercourses, Dor-
drecht, 1993.
51 Annuaire de l’IDI, Session de Madrid, 1911, vol. 24, p. 366.
315
y obligaciones que puedan derivarse de acuerdos concluidos de conformidad

con la Convención deberán ajustarse a los derechos y obligaciones resultantes
de la Convención de Barcelona y de los instrumentos especiales que hayan si-
do o puedan ser concluidos, regulando los cursos de agua navegables.
Sin embargo, ese papel prioritario de la navegación deja de percibirse en
los textos adoptados a partir de la mitad del pasado siglo, pudiendo mencio-
narse como ejemplo la Resolución relativa a la utilización de las aguas internacio -
nales no marítimas (más allá de la navegación), adoptada por el Instituto de Dere-
cho Internacional en 1961, que en su artículo 2 recoge el derecho de todo Esta-
do de utilizar las aguas que atraviesan su territorio, que encuentra su límite en
el Derecho internacional y en los derechos de utilización de los otros Estados
interesados en el mismo curso de agua o cuenca hidrográfica52.
III. Doctrinas sobre dominio y uso de las aguas no marítimas internaciona-

les
A lo largo de la evolución del Derecho de los cursos de agua internacio-

nales se han desarrollado diversas doctrinas que intentan fundamentar jurídi-
camente las facultades y competencias que los distintos Estados tienen en re-
lación a esos cursos de agua. De una manera esquemática todos ese conjunto
de posiciones doctrinales puede articularse en dos grandes grupos, el primero
incluiría lo que podemos denominar teorías extremas, que optan por una so-
lución radical que concede a alguno de los Estados ribereños un margen de ac-
tuación ilimitado, en ese grupo se integrarían la doctrina de la soberanía abso-
luta y la de la integridad territorial absoluta. El segundo grupo estaría confor-
mado por lo que llamaremos doctrinas intermedias, que presentan como ele-
mento común el reconocimiento de la existencia de unos intereses contradicto-
rios entre los distintos Estados ribereños, marcándose como objetivo la compa-
tibilización de los mismos de una forma razonable, de manera que todos los
Estados concernidos tengan un cierto margen de actuación en relación con el
curso de agua internacional pero ninguno disfrute de una posibilidad de ac-
ción ilimitada y absolutamente exenta de responsabilidad. Veamos a continua-
ción dichas posiciones doctrinales.
52 Cit., p. 381.
316
III.1. La doctrina de la soberanía absoluta
Esta doctrina descansa en la consideración de la porción del curso de

agua internacional que atraviesa un Estado como una parte más del territorio
de dicho Estado, sobre el que éste ejerce una soberanía absoluta de la misma
forma que sobre el resto de su territorio. La consecuencia es la atribución a ca-
da Estado ribereño de un control absoluto y una libertad total de actuación so-
bre la parte de un curso de agua internacional que lo atraviesa, sin que deba
tener en cuenta el interés de ningún otro Estado, sea ribereño o no, y sin que
pueda derivarse ninguna responsabilidad por las consecuencias que su com-
portamiento pueda tener para otros Estados.
Esta concepción tiene su origen en el pronunciamiento de Judson Har-
mon, Procurador General de los Estados Unidos, el 12 de diciembre de 1895,
en relación con la controversia planteada por unos agricultores mexicanos a
propósito del desvío de las aguas del Río Grande. Ese pronunciamiento se
apoyaba en la idea de la soberanía absoluta de cada nación dentro de su terri-
torio para afirmar que el Derecho internacional no imponía ninguna obliga-
ción o responsabilidad a los Estados Unidos. El rechazo suscitado por esta doc-
trina en el momento en que se planteó, en una época en que la navegación era
el uso principal de los grandes ríos internacionales, se reforzó hasta convertir-
la en insostenible como consecuencia de la trascendencia que cobraron los
otros usos distintos de la navegación que, como ya se ha dicho, son usos que
consumen agua, de forma que el ejercicio sin límites de su soberanía por los
Estados de la parte superior del cauce podría implicar que se privase de su de-
recho a los de la parte inferior.
En realidad esta doctrina no ha tenido aplicación práctica, y aunque ha
sido alegada en ocasiones por algunos Estados, como India en sus controver-
sias con Pakistán en relación con el Indo o con Bangla Desh en relación con el
Ganges o Austria por ejemplo en relación con Yugoslavia respecto del río Dra-
va, lo cierto es que esos Estados han resuelto finalmente esas controversias me-
diante acuerdos que reparten el agua o que reconocen derechos a los otros Es-
tados. Tampoco Estados Unidos se ha ajustado a esa postura en sus relaciones
internacionales, ni siquiera en el caso que dio lugar a su adopción, puesto que
en el Tratado concluido con México el 21 de mayo de 1906, relativo a la distri-
bución equitativa de las aguas del Río Grande para la irrigación, aunque man-
tuvo una cierta alineación formal con la misma, concedió a ese país un volu-
men de agua a cambio de la renuncia de éste a las reclamaciones anteriores, lo
317
que es visto como la demostración de que Estados Unidos no se consideraba

con libertad para agotar el caudal de ese curso de agua53. Esa postura de los Es-
tados Unidos se ha reforzado posteriormente en otros casos en los que su po-
sición no era coherente con lo advertido por la doctrina Harmon, pudiendo
destacar la invocación de la doctrina de la integridad territorial absoluta en el
asunto de la Fundición de Trail o la utilización de los mismos argumentos de los
que se sirvió México en el caso anterior en su disputa con Canadá sobre el río
Columbia, resuelta finalmente mediante el Tratado de 17 de enero de 1961, y
en la que se invertía la situación, ya que los Estados Unidos eran el Estado si-
tuado en la parte inferior. De hecho durante el proceso de ratificación en el Se-
nado del Tratado sobre el Río Grande y el Colorado de 1944 el Secretario de Es-
tado Adjunto, Dean Achenson, calificó la doctrina Harmon como una tesis ju-
rídica que no podía ser sustentada seriamente en esa época54.
Ese rechazo se ha producido igualmente a nivel doctrinal y jurispru-
dencial, tanto por tribunales internos como internacionales55, al considerarla
como opuesta de manera frontal a la comunidad de intereses existente entre
los Estados ribereños de un curso de agua internacional, enunciada por el
Tribunal Permanente de Justicia Internacional en la ya comentada sentencia
en el asunto de la Jurisdicción territorial de la Comisión Internacional del Oder.
Además, en su contra se ha apuntado acertadamente que descansa en una
concepción de la soberanía de la que únicamente derivan derechos para el
Estado soberano, sin tener en cuenta que también se generan deberes a su
cargo, como el apuntado por al árbitro Max Huber en la sentencia de 4 de
abril de 1928, en el asunto Isla de Palmas, de proteger dentro del territorio pro-
pio los derechos de otros Estados56. Lo que se ha concretado y desarrollado
posteriormente en la prohibición de que se utilice, o se permita la utilización,
del territorio propio de forma que se causen perjuicios a otros Estados, sobre
la que volveremos más adelante.
53 Así lo apunta Stephen C. McCaffrey (op. cit., p. 118), añadiendo incluso que el rechazo a esta doctrina ha
llegado hasta el punto de convertirse un arma potente en manos de los Estados de la parte inferior del cur-
so de agua para acusar a los de la parte superior de haber actuado de forma irrazonable.
54 Véanse, por ejemplo, E. Jiménez de Aréchaga, El Derecho internacional contemporáneo, Madrid, 1980, pp.
227 y ss.; S.C. McCaffrey op. cit., pp. 102 y ss.
55 Entre estos puede mencionarse la sentencia arbitral en el asunto de la utilización de las aguas del Lago La -
nós, en la que se apuntaba la necesidad de tener en consideración los distintos intereses en presencia y bus-
car el modo de conciliarlos (cit., p. 116).
56 Reports of International Arbitral Awards, vol. II, p. 839.
318
III.2. La doctrina de la integridad territorial absoluta
También conocida como doctrina de los derechos de los ribereños, Descan-

sa en el reconocimiento de un derecho a los Estados situados en la parte infe-
rior del cauce de un curso de agua internacional a exigir a los Estados situados
en la parte superior la misma cantidad y calidad de agua que les asegura el
cauce natural del curso de agua. Se basa pues en una imagen conforme a la
cual ese volumen de agua en esas condiciones formaría parte del territorio del
Estado ribereño situado en ese tramo inferior del cauce y, en consecuencia, és-
te poseería una especie de derecho de veto respecto de cualquier uso del cur-
so de agua que quisiese llevar a cabo un Estado de la parte superior y que al-
terase esa cantidad y/o calidad del agua que le correspondería al primero en
condiciones normales57. Esta concepción se deduce por ejemplo en el primer
informe presentado por von Bar en el marco de los trabajos del Instituto de De-
recho Internacional sobre la reglamentación internacional de los usos de los cursos
de agua internacionales, en su sesión de Madrid, de 1911, en el que se señala que
de la misma forma que el Estado de la parte superior del cauce no puede cam-
biar el punto en el que el curso de agua penetra en el territorio del Estado de
la parte inferior del cauce, sin el asentimiento de éste, puesto que ese cambio
equivaldría a una modificación del territorio del segundo Estado, el primer Es-
tado tampoco puede tomar una cantidad de agua tal que el carácter de ese cur-
so de agua cambie sustancialmente, puesto que habría en ese caso un perjuicio
a la constitución del Estado de la parte inferior del cauce58.
Esta doctrina, que era invocada por España en el asunto de la utilización
de las aguas del Lago Lanós aunque, como en otros asuntos, no era aceptada por
el tribunal arbitral, se podría considerar como la otra cara de la moneda en re-
lación con la de la soberanía absoluta, puesto que mientras la segunda era fa-
vorable a los intereses de los Estados situados en la parte superior del cauce de
los cursos de agua internacionales, al liberarles de cualquier obligación que li-
mitase su libertad para hacer uso de dicho curso, la primera resulta más con-
veniente para los Estados situados en la parte inferior del cauce, al garantizar-
les un volumen de agua en unas condiciones determinadas. Además, estos Es-
tados, por su situación geográfica, están libres de cualquier obligación respec-
57 Ese derecho de veto sería, en opinión de Lucius Caflisch («Règles générales…», op. cit., p. 51), precisa-
mente la razón del fracaso relativo de la Convención de 9 de diciembre de 1923 sobre la ordenación de las
fuerzas hidráulicas que interesan a varios Estados.
58 Cit.., pp. 161 y ss.
319
to de los demás Estados ribereños, al no tener que observar ningún límite pa-
ra garantizar un volumen y una calidad de agua a otros Estados.
En realidad ambas posiciones extremas comparten los motivos por los
que resultan inaceptables, en la medida en que, como se apuntó en relación
con la anterior, ambas olvidan el hecho de que la soberanía no solo conlleva
derechos sino también obligaciones59. Así, en relación con este segundo caso
los Estados situados en la parte inferior del cauce de un curso de agua interna-
cional no están en absoluto libres de obligaciones en la medida en que sus
comportamientos pueden tener consecuencias perjudiciales en relación con
otros Estados, tanto ribereños como no ribereños, por ejemplo, respecto de los
segundos, mediante la realización de actividades que produzcan un daño me-
dioambiental a algún Estado vecino. A eso se añade que tampoco en este caso
se resuelve el problema principal que se plantea en relación con la idea de la
comunidad de intereses creada entre los Estados ribereños, como es el del re-
parto de esos intereses, puesto que de nuevo, como en el caso anterior, se reco-
noce un derecho de veto incompatible con ese objetivo60.
III.3. Las doctrinas intermedias
Los excesos en los que incurren las dos doctrinas anteriores, al conceder
una plena libertad a los Estados situados en la parte alta o en la parte baja del
cauce del curso de agua internacional, conducen a considerar que la solución
más adecuada debe basarse en un equilibrio entre los distintos intereses en
presencia, lo que de manera necesaria implica una limitación a la soberanía de
todos los Estados ribereños, de forma que puedan hacer uso del curso de agua
pero de un modo y en una medida que sea compatible con los intereses de los
demás Estados concernidos por ese curso de agua internacional. En esa línea
se sitúan un conjunto de doctrinas intermedias que tienen como horizonte la
limitación del ejercicio de los derechos soberanos de los distintos Estados ribe-
reños de un curso de agua internacional.
59 La insuficiencia de ambas doctrinas absolutas es señalada por Berber (Rivers in International Law, Lon-
dres, 1959, p. 14) al apuntar que no proveen soluciones al estar basadas en una concepción individual y anár-
quica del Derecho internacional, en la que los intereses personales y egoístas se sitúan al nivel de principios
guía y no se ofrece ninguna solución al conflicto de intereses entre los Estados ribereños.
60 Véase L. Martínez-Agulló y Sanchis, «Los tratados y la costumbre en el Derecho internacional fluvial»,
Revista Española de Derecho Internacional, 1962/1-2, p. 75.
320
Algunas de estas doctrinas intermedias recurren para ello a figuras de

Derecho privado —condominio, servidumbre, dominio sucesivo, etc.—, sin
que ninguna de ellas resuelva de forma convincente los problemas jurídicos
existentes en relación con la utilización de los cursos de agua internacionales.
Podemos tomar como ejemplo la figura del condominio, en relación con la cual
debe señalarse en primer lugar que nada impide que el mismo sea establecido
en un caso concreto por los Estados ribereños de un curso de agua internacio-
nal en virtud de un tratado, pero sin que en modo alguno pueda sostenerse
que exista una norma consuetudinaria con carácter general al respecto. Pues
bien la figura del condominio aplicada a este punto plantea el problema de
que, una vez más, equivaldría a atribuir un derecho de veto a cada uno de los
Estados partes, lo que, como ya se apuntó en relación con la doctrina de la in-
tegridad territorial absoluta, no es aceptable60.
Más interesante resulta la doctrina de la comunidad de intereses de los
Estados ribereños de un curso de agua internacional, que incluimos en esta ca-
tegoría de las doctrinas intermedias puesto que de la misma se deriva una li-
mitación de la soberanía, y por tanto de la libertad de actuación de los Estados
ribereños, que necesariamente han de tener en cuenta, a la hora de llevar a ca-
bo alguna actividad en ese curso de agua internacional, la forma en que la mis-
ma va a afectar a los demás Estados ribereños del mismo. Esa idea de la comu-
nidad de intereses de los ribereños aparece por vez primera en la Resolución
relativa a la reglamentación internacional de los usos de los cursos de agua interna -
cionales, adoptada por el Instituto de Derecho Internacional en su reunión de
Madrid, en 191161, en la que se hablaba de que: «Los Estados ribereños de un
mismo curso de agua internacional están, los unos respecto de los otros, en una
dependencia física permanente que excluye la idea de una entera autonomía
de cada uno de ellos sobre la sección de la vía natural sobre la que se proyec-
ta su soberanía». Siendo desarrollada poco después, como ya se apuntó, por el
Tribunal Permanente de Justicia Internacional en su sentencia de 10 de sep-
tiembre de 1929, en el asunto de la Jurisdicción territorial de la Comisión Interna -
cional del Oder.
Las ventajas de esta doctrina hacen que resulte la que finalmente ha
triunfado, viéndose recogida tanto en la jurisprudencia, interna e interna-
60 Respecto a la propuesta del establecimiento del condominio véase B. Winiarski, op. cit., pp. 128 y ss.
61 Cit., p. 365.
321
cional62, como en diversos textos internacionales, como las Reglas de Helsin-

ki, así como en la Convención de Nueva York de 1997, en los que esta doc-
trina constituye la base de los principios básicos que regulan esta materia,
como los relativos al uso equitativo y razonable, la obligación de no causar
un perjuicio sensible o el deber general de cooperar, a los que nos referire-
mos más adelante.
No falta quien propone soluciones más avanzadas desde el punto de
vista de la internacionalización de los cursos de agua internacionales, que
superan la idea de la comunidad de intereses de los Estados ribereños para
aproximarse a la concepción de los cursos de agua internacionales como un
interés común para toda la humanidad. Esa propuesta supone la traslación
a este ámbito del concepto de patrimonio común de la humanidad, estable-
cido en relación con ciertos espacios, que han sido internacionalizados, en-
contrándose más allá de la jurisdicción de los Estados de manera individual
—fondos marinos y oceánicos, espacio ultraterrestre—. Sin embargo, inclu-
so aquellos que proponen esta posibilidad reconocen que, aunque ciertos re-
gímenes convencionales parecen dar pasos en esa dirección, estableciendo
una serie de límites a la soberanía territorial de los Estados partes, carecen
de la fuerza integradora necesaria para transformar esos cursos de agua en
patrimonio común de la humanidad, con todas las consecuencias que eso
conlleva63.
IV. Aguas contiguas y aguas sucesivas
La consideración de un curso de agua como internacional o, según se-

ñalábamos anteriormente, de interés internacional, resulta básicamente del
hecho de que el mismo afecta al territorio de dos o más Estados. No obstan-
te, esa circunstancia puede producirse de dos formas distintas, bien porque
ese curso de agua separa el territorio de esos Estados, en cuyo caso habla-
mos de aguas contiguas, o porque el mismo atraviesa sucesivamente el terri-
torio de los Estados concernidos, en cuyo caso se trata de aguas sucesivas. A
62 En cuanto a la jurisprudencia internacional, además de la sentencia del Tribunal Permanente de Justicia

Internacional en el asunto de la Jurisdicción territorial de la Comisión Internacional del Oder, puede mencionarse
la sentencia arbitral en el asunto de la utilización de las aguas del Lago Lanós. Respecto del reflejo de esta teoría
en la jurisdicción interna de diversos Estados véase L. Caflisch, «Règles générales…», op. cit., pp. 56 y ss.
63 Véase al respecto L. Caflisch, «Règles générales…», op. cit., pp. 58 y ss.
322
este respecto debe apuntarse en primer lugar que en la práctica es muy di-
fícil encontrar cursos de agua internacionales exclusivamente contiguos o
sucesivos, siendo lo normal que éstos, especialmente los más importantes,
adquieran de forma cambiante una u otra condición a lo largo de su curso,
incluso en algún caso de forma repetida, pudiendo citar el ejemplo del Da-
nubio que en su discurrir, desde su nacimiento en Donaueschingen, en la
Selva Negra alemana, por la confluencia de los ríos Brigach y Breg, hasta su
desembocadura en el Mar Negro 2.888 km. después, toca hasta una decena
de Estados, bañando las capitales de cuatro de ellos —Viena, Bratislava, Bu-
dapest y Belgrado—, alternando su condición de río sucesivo y contiguo64.
Aunque esta división entre cursos de agua contiguos o sucesivos no
tiene consecuencias en cuanto a la condición jurídica de unos y otros como
cursos de agua internacionales, sometidos por tanto al Derecho que rige los
usos de los mismos, si que presenta consecuencias en la práctica en relación
con la naturaleza de los problemas que la coexistencia de los Estados ribe-
reños puede ocasionar, y que va a requerir que la cooperación se centre en
ciertos aspectos específicos. Así, mientras que en el caso de los cursos de
agua contiguos la mayoría de los problemas serán de reparto de soberanía,
es decir relativos a cuestiones de delimitación fronteriza, en los cursos de
agua sucesivos los derechos de los Estados de la parte inferior del cauce de
usar esos cursos de agua se ven mucho más afectados por los comporta-
mientos de los Estados de la parte superior, por lo que los problemas se re-
ferirán más bien a la gestión y administración del curso de agua internacio-
nal y sus recursos que a cuestiones de delimitación fronteriza. En este apar-
tado vamos a prestar atención a la primera categoría de cuestiones, las rela-
tivas a la condición del curso de agua internacional como elemento en que
se apoya la delimitación fronteriza entre los Estados ribereños.
Los cursos de aguas internacionales, como otros accidentes naturales
(montañas, líneas costeras, etc.), se utilizan con frecuencia como elementos
de apoyo para las demarcaciones fronterizas, sin embargo, por su peculiar
64 La frontera germano-austriaca es la primera que atraviesa el Danubio, que entra en el segundo Estado
por Passau para atravesar ese país y entrar en Eslovaquia. Posteriormente se transforma en río contiguo por
vez primera al servir de frontera entre Eslovaquia y Hungría, antes de entrar en territorio húngaro, salien-
do del mismo por el punto fronterizo de ese país con Croacia y Serbia. Más tarde discurre como línea divi-
soria de esos dos últimos Estados para entrar en el territorio del segundo, y posteriormente volver a con-
vertirse en río contiguo al separar Serbia de Rumania y seguidamente Rumania de Bulgaria, atravesando
más tarde territorio rumano hasta alcanzar la frontera de este Estado con Moldavia y Ucrania y por último
en su trecho final separar a Rumania de Ucrania.
323
naturaleza, exigen ciertas precisiones que deben hacerse al respecto65. Las

fronteras fluviales, o lacustres, están mucho más cerca de las fronteras te-
rrestres que de las marítimas, a pesar de su aparente similitud con éstas,
siéndoles de aplicación los principios y reglas que siguen en relación con
aquellas —como las relativas al uti possidetis o a la sucesión de Estados, o la
exigencia, a falta de disposiciones convencionales, de un título jurídico y del
ejercicio efectivo de funciones estatales—. Pero, como es lógico, la naturale-
za acuática de las fronteras fluviales o lacustres implica la existencia de dife-
rencias incluso en relación con la aplicación de esos principios, pudiendo ci-
tar como ejemplo el señalado en último lugar, en la medida en que el ejerci-
cio efectivo de funciones estatales en el caso de los cursos de agua resulta no
imposible pero si más complejo. Asimismo, esa naturaleza se traduce tam-
bién en la aparición de otros problemas que no se presentan en el caso de las
fronteras terrestres, como el que supone la movilidad del curso de agua, que
puede experimentar variaciones en su cauce, planteándose en ese caso la
cuestión de si la delimitación fronteriza debe seguir al curso de agua en su
variación o permanecer inmóvil
Tras estas consideraciones de carácter general veamos a continuación
las distintas opciones que se presentan en relación con la determinación de
un curso de agua internacional como frontera, teniendo en cuenta que la ele-
gida por los Estados ribereños en cada caso concreto se refleja normalmen-
te en un convenio concluido por éstos. La cuestión es mucho más simple en
el caso de las aguas sucesivas, en las que, a falta de disposición convencio-
nal, la frontera estaría formada por la línea recta más corta que une los pun-
tos extremos de la frontera terrestre que tocan con las riberas del curso de
agua66. La complejidad se incrementa en el caso de aguas contiguas, es de-
cir que en lugar de constituir un accidente en la frontera entre los Estados ri-
bereños el curso de agua representa, durante un tramo, la frontera en sí mis-
ma. Las soluciones a las que con mayor frecuencia se recurre en este caso
65 Véanse al respecto, por ejemplo, L.J. Bouchez, «The Fixing of Boundaries in International Rivers», Inter -
national Comparative Law Quarterly, 1963, pp. 791y ss.; H. Dipla, «Les règles de droit international en matiè-
re de délimitation fluviale: remise en question?», Revue Générale de Droit International Public, 1985/3, pp. 589
y ss.; F. Schröter, «Les systèmes de délimitation…», op. cit., pp. 948 y ss.; y del mismo autor «La délimita-
tion…», op. cit., pp. 910 y ss.
66 Si bien, como advierte Lucius Caflisch («Règles générales…», op. cit., p. 66), la simpleza de la fórmula
elegida no evita los problemas, como por ejemplo en aquellos casos en que esos puntos de la frontera terres-
tre están muy separados, o si el curso de agua hace un giro en ese punto o incluso si la línea más corta atra-
viesa una isla fluvial.
324
son las siguientes, siempre dejando claro que los Estados son absolutamen-
te libres de establecer la frontera siguiendo otros criterios67:
a) la frontera se sitúa en ambas orillas del curso de agua, pudiendo que-
dar éste excluido de la soberanía de los Estados ribereños o sometido a un con-
dominio. Se trata de una alternativa usada en algún caso en épocas muy ante-
riores pero desechada hoy de forma absoluta68, que presenta como ventaja el
tratamiento de las partes en estricta igualdad y como inconvenientes principa-
les la configuración de la frontera como frontera-zona y, en el caso del condo-
minio, la necesidad de un muy buen entendimiento entre los Estados ribere-
ños, situados en pié de igualdad y por tanto dependientes el uno del otro, a la
hora de adoptar decisiones respecto del curso de agua internacional.
b) la frontera se sitúa en una de las riberas del curso de agua, que queda
por tanto sometido a la soberanía de uno de los Estados ribereños. El eviden-
te desequilibrio al que conduce esta solución explica su claro declive en la ac-
tualidad69, afirmándose que la misma solo es posible en caso de que uno de los
Estados ribereños se desinterese respecto de lo que ocurre con el curso de
agua, por ejemplo porque discurre por una zona muy poco poblada, o cuando
los Estados ribereños se encuentran en una situación de clara desigualdad, que
hace que la negociación entre ambos arroje un resultado tan desequilibrado co-
mo para permitir que uno de ellos se apropie del curso de agua.
A este respecto se identifican varias razones que convierten a esta op-
ción en poco apropiada, pudiendo mencionarse, en primer lugar, la dificul-
tad de aclarar qué se entiende por ribera, existiendo en la práctica diversas
respuestas, como el optar por la línea que marcan las aguas bajas, la que es-
67 Como ejemplo de un supuesto especial puede mencionarse el caso del Río de la Plata, en el que el artí-
culo 2 del Tratado de 19 de noviembre de 1973 entre Argentina y Uruguay atribuye a cada Estado ribereño
un área de jurisdicción de una anchura de siete millas, que se reduce a dos con el estrechamiento del río, ex-
tendiéndose entre ambas áreas de jurisdicción una zona común que se regula de manera detallada en los ar-
tículos 3 y siguientes. Además, se dibujan dos líneas de delimitación, una referida al río y otra al fondo del
mismo, que a veces coincide con la línea mediana y otras se acerca al thalweg y que divide el lecho y el sub-
suelo del río en dos zonas de superficie igual, siendo además la línea que sirve para la atribución de las is-
las, con la excepción de la isla de Martín García, que queda como de soberanía argentina, si bien se impo-
nen ciertas condiciones, como el que se destine a reserva natural, además de ser la sede de la Comisión ad-
ministradora del Río de la Plata —artículos 45 y 63 del Tratado—. Véase a este respecto J.A. Barberis, Régi -
men jurídico del Río de la Plata, op. cit., pp. 26 y ss.
68 En opinión de François Schröter («Les systèmes de délimitation…», op. cit., p. 952) este método se cir-
cunscribe a los tratados entre los Países Bajos y Alemania, como el Tratado de Aix-la-Chapelle de 26 de ju-
nio 1816, confirmado por el Tratado de La Haya de 8 de abril de 1960, y entre Luxemburgo y Alemania, co-
mo el Tratado de Clèves de 7 de octubre de 1816.
69 No obstante, no falta quien, como María Querol (op. cit., p. 102), advierte que, en contra de lo que se se-
ñala por parte de numerosos autores, este criterio de delimitación no es tan extraño como se dice, apuntan-
do diversos ejemplos de su utilización reciente.
325
tablecen las aguas altas o el talud formado por el lecho de la ribera; e inclu-
so en ocasiones se acude a casos particulares en los que la demarcación fron-
teriza se fija en base a una línea que transcurre a una distancia determinada
del curso de agua69. Otro obstáculo importante a la utilización de este crite-
rio es su elevado potencial generador de conflictos, que resulta de la tenden-
cia del Estado bajo cuya soberanía queda el curso de agua internacional a
considerar a éste como un curso de agua nacional, ignorando o restringien-
do en la práctica el ejercicio de los derechos, como el de navegación, que en
muchas ocasiones se reconocen al otro Estado ribereño en relación con la uti-
lización de ese curso de agua y que se recogen en disposiciones convencio-
nales. Además, esa sumisión del curso de agua internacional a uno solo de
los Estados ribereños dificulta, e incluso en ocasiones impide, el estableci-
miento de una cooperación con el otro Estado ribereño en relación con aspec-
tos relativos al uso de ese curso de agua que también le interesan, como la
protección del medio ambiente, el control de calidad de las aguas, la lucha
contra la contaminación o incluso la vigilancia policial o aduanera70.
c) la frontera se sitúa en la línea mediana, formada por los puntos si-
tuados a la misma distancia de los puntos más próximos de ambas riberas
del río. Esta opción era la elegida por los clásicos —Grocio, Pufendordf o de
Vattel—, por considerar que presentaba ventajas importantes como su sim-
plicidad, siendo fácil la determinación de la frontera en caso de cambio en el
curso del río, y su carácter equitativo en el reparto del curso de agua entre
los Estados interesados. Sin embargo, el análisis de su aplicación en la prác-
tica arroja algunas dudas sobre las pretendidas ventajas de este criterio. Así,
el carácter equitativo desaparece en los casos en que el canal navegable del
curso de agua no coincida con la línea media, quedando por tanto en la par-
te del mismo que corresponde a uno de los Estados ribereños; es cierto que
este inconveniente se reduce por la extensión del principio de libertad de na-
vegación, pero no por ello desaparece totalmente, razón por la que este cri-
terio se utiliza especialmente en el caso de cursos de agua no navegables.
69 Es el caso del Tratado de 10 de agosto de 1885 entre Gran Bretaña y Francia respecto del río Gambia, cu-
yo artículo 1 señalaba que la frontera se situaba en base a una línea paralela a la ribera derecha a una dis-
tancia de ésta de 10 kilómetros. Otro supuesto especial es el del Tratado de Paz de Andrinópolis, de 14 de
septiembre de 1829, en cuyo artículo 3 se fijaba la frontera entre Rusia y Turquía en la ribera derecha del Da-
nubio, orilla turca, señalándose sin embargo que este río estaba abierto a la navegación de los dos Estados.
Véanse al respecto. L. Caflisch, «Règles générales…», op. cit., pp. 68 y ss.; F. Schröter, «Les systèmes de déli-
mitation…», op. cit., pp. 952 y ss.
70 Véase N. Boeglin-Naumovic, «De l’usage des cours d’eaux internationaux comme frontières» en L. Bois-
son de Chazournes y S.M.A. Salman, op. cit., pp. 153 y ss.
326
Además, la aparente equidad tampoco resulta tan clara en relación con

los usos distintos de la navegación, desde el momento en que la línea media
no garantiza un reparto igual del volumen de agua, debido a la variación de
profundidad que puede haber a ambos lados de dicha línea, lo que a su vez
tiene repercusiones en relación a usos como la energía hidráulica, el riego o
el uso industrial, o incluso para el abastecimiento de la población. Por últi-
mo, la mencionada simplicidad en ocasiones no existe, puesto que los pun-
tos a partir de los cuales se calcula la mediana pueden variar si se producen
subidas o bajadas del cauce del río, haciendo que también esa mediana va-
ríe, lo que concede un cierto factor de incertidumbre a esa frontera.
d) la frontera se sitúa en el thalweg o canal navegable. Es el criterio más
común, al que desde comienzos del siglo XIX se ha acudido en numerosos
supuestos tanto en los tratados internacionales como en la jurisprudencia71,
si bien presenta como obstáculo principal el concretar el sentido que debe
darse al thalweg, respecto del cual se apuntan hasta tres posibilidades: a) la lí-
nea del curso de agua formada por la sucesión de las sondas más profundas;
b) el canal principal que siguen los buques que descienden por el río; c) la lí-
nea mediana o el eje de dicho canal principal72.
Según por cual de esas posibilidades se opte las ventajas e inconve-
nientes de este criterio de delimitación varían, así por ejemplo desde el pun-
to de vista del interés de la navegación el mismo es favorable si se considera
como thalweg el canal navegable, pero no si se toma como tal su eje, puesto
que los buques pueden pasar fácilmente de una zona a otra del curso de
agua, lo que puede plantear problemas en aquellos casos en que no existe li-
bertad de navegación. En cualquier caso, este criterio aporta como ventaja
que no plantea problemas en cuanto al reparto de islas fluviales, que siem-
71 Lo que Riphagen («Techniques of ‘Delimitation’ in International River Law» en Y. Dinstein y M. Tabory

(eds.), International Law at a Time of Perplexity. Essays in Honour of Shabtai Rosenne, Dordrecht, 1989, p. 640) jus-
tifica en base a que con este criterio cada uno de los Estados ribereños dispone de una vía navegable en su
territorio, de forma que el transporte fluvial entre dos puntos del mismo no requiere atravesar un territorio
extranjero.
72 Véase L. Caflisch, «Règles générales…», op. cit., pp. 72 y ss. Las diversas concepciones del término eran
asimismo apuntadas por el Tribunal Internacional de Justicia en su sentencia de 13 de diciembre de 1999, en
el asunto de la Isla de Kasikili/Sedudu (CIJ, Recueil 1999, par. 25). Por su parte François Schröter («Les systè-
mes de délimitation…», op. cit., pp. 959 y ss), clasifica las innumerables definiciones del thalweg en dos cate-
gorías: las que se refieren al canal navegable o las que se refieren a su eje. Además, recuerda que su apari-
ción tiene lugar, en cuanto a su contenido aunque no con esa denominación, en el Tratado de Paz de 27 de
octubre de 1795 entre España y Estados Unidos, cuyo artículo 4 alude a que la frontera occidental entre am-
bos países se situaba en el medio del canal o lecho del río Mississipi, y ya con esa denominación en el Tra-
tado de Lunéville entre Francia y el Imperio germánico, de 9 de febrero de 1801, cuyo artículo 6 menciona-
ba el thalweg del Rhin.
327
pre quedarán a uno u otro lado del thalweg, pero presenta como inconvenien-
te que no siempre da lugar a un reparto equitativo del caudal del curso de
agua, sino que eso depende de la configuración del canal navegable, que
puede estar en el centro o por el contrario más cercano a una ribera que a
otra. Además, entre los inconvenientes puede mencionarse que está someti-
do a continuos cambios que exigen que se proceda de forma repetida a son-
deos que determinen el thalweg en cada momento.
A las dificultades que pueden plantearse en cada uno de los criterios
que se acaban de apuntar debe añadirse la posibilidad, altamente frecuente,
de que existan elementos que distorsionan la delimitación de la frontera flu-
vial o lacustre con arreglo a uno de ellos. Entre esos elementos ocupan un
lugar principal las islas fluviales o la división del curso de agua en una plu-
ralidad de brazos. En este segundo caso la solución más habitual es la de to-
mar como referencia el brazo principal, si bien también a este respecto exis-
ten varias posibilidades, puesto que son varios los criterios que pueden
adoptarse para determinar cual es el brazo principal, como los de la longi-
tud, la profundidad, el carácter navegable o incluso el volumen de agua, sin
que pueda sostenerse la existencia de reglas generales sobre esta cuestión73.
En el caso de la existencia de islas fluviales o lacustres las alternativas
posibles en cuanto a la atribución de soberanía sobre ellas son las siguien-
tes74: a) que la misma sea el resultado del establecimiento de la frontera to-
mando como referencia el curso de agua, sin tener en consideración las is-
las, al menos en un principio; b) que esa atribución de soberanía sobre las
islas sea independiente de la frontera establecida con relación al curso de
agua. La primera posibilidad alude al hecho de que las islas estarán some-
tidas a la soberanía del Estado en cuya parte del curso de agua queden si-
tuadas, una vez que se haya establecido la frontera por alguno de los crite-
rios antes señalados. Sin embargo, ese sistema presenta el inconveniente de
que el límite así establecido puede partir esas islas, que quedan de esa for-
ma a caballo de la parte del curso de agua que corresponde a cada uno de
los Estados ribereños. Las respuestas a ese problema son también variadas
73 En relación con esto debe apuntarse que en la sentencia arbitral de la Reina de Gran Bretaña, de 9 de di-
ciembre de 1966, en una controversia fronteriza entre Argentina y Chile (Reports of International Arbitral
Awards,vol. XVI, pp. 177 y ss), se decía que la determinación del brazo principal es una cuestión de natura-
leza geográfica y no jurídica, de forma que se opta por el brazo principal en base a consideraciones de or-
den histórico y científico, en particular de su anchura, la extensión de su cuenca de alimentación y su cau-
dal.
74 Véase al respecto F. Schröter, «Les systèmes de délimitation…», op. cit., pp. 972 y ss.
328
y pueden ir desde la corrección del límite fronterizo establecido de forma

que la isla quede completamente situada en la parte del curso de agua atri-
buida a uno de los Estados ribereños hasta el establecimiento de un condo-
minio sobre esas islas, como ocurre en el caso de la Isla de los Faisanes, si-
tuada en la desembocadura del río Bidasoa, de acuerdo con el artículo 9 del
Tratado de Bayona de 2 de diciembre de 1856 entre España y Francia.
La segunda posibilidad supone que la soberanía de las islas sea una
cuestión separada, en principio, del reparto del curso de agua en su conjun-
to, de forma que en realidad se establecen dos líneas fronterizas, una relati-
va al curso de agua y otra en relación con las islas, o alguna de ellas, exis-
tentes en el mismo. También en este caso pueden plantearse dificultades,
que ahora se materializan en la posible presencia de islas enclavadas, es de-
cir sometidas a la soberanía de un Estado ribereño pero rodeadas por una
parte del curso de agua que corresponde al otro Estado ribereño; es el caso
de la Isla de Martín García, que el artículo 45 del Tratado entre Argentina y
Uruguay sobre el Río de la Plata, de 19 de noviembre de 1973, atribuye a Ar-
gentina, a pesar de que está situada en el lado uruguayo de la frontera tal
como ésta se traza en el artículo 41 de dicho Tratado75.
Otra cuestión, ya señalada anteriormente, es la que se refiere a si la
frontera trazada con referencia a un curso de agua internacional debe adap-
tarse a los cambios que, de forma natural o artificial, experimente ese curso,
o por el contrario debe permanecer inalterable. A este respecto debe señalar-
se que la conveniencia de la estabilidad en cualquier delimitación fronteri-
za ha llevado ha plantear que las fronteras fluviales no deberían modificar-
se más que en relación con cambios del curso de agua de carácter gradual,
permaneciendo por tanto inmóvil en caso de cambios bruscos; pero, ni de la
práctica de los Estados ni de la jurisprudencia puede deducirse ninguna re-
gla aplicable con carácter general a esta cuestión76. Sobre esta cuestión se
pronunciaba la Comisión de límites interprovinciales de Argentina, que en
75 Ese mismo sistema se sigue, también en relación con esos mismos Estados, en el Tratado de delimitación
del río Uruguay, de 7 de abril de 1961, en el que diversas islas —Filomena Grande, Filomena Chica e Isla
Bassi— quedan bajo soberanía uruguaya a pesar de que están situadas en el lado argentino, tal como resul-
ta de la línea de delimitación del agua y el lecho del río, que en la frontera entre ambos países sigue el eje
del thalweg.
76 Aeste respecto Lucius Caflisch («Règles générales…», op. cit., p. 80) apunta que debe establecerse como
principio que, en caso de que el cambio en las circunstancias del curso de agua internacional haya sido cau-
sado por un Estado ribereño sin el consentimiento de los demás, aquél está obligado a reponer las cosas al
estado en que se encontraban y hacer frente a los posibles perjuicios, si bien, si los co-ribereños no manifies-
tan su oposición, se corre el riesgo de provocar el estoppel o la aquiescencia de forma que no puedan obje-
tar la modificación de la frontera.
329
su decisión de 12 de diciembre de 1969, en la que conforme al Derecho ar-

gentino aplicaba de forma subsidiaria el Derecho internacional, afirmaba
que la regla anterior, conforme a la cual si la modificación del curso de agua
es paulatina (aluvión) la delimitación fronteriza debe modificarse siguiendo
ese cambio, mientras que si el cambio es súbito (avulsión) la frontera debe
permanecer inalterada, no ha tenido aplicación práctica en Derecho interna-
cional, por lo que no existe un principio general de Derecho que permita
distinguir entre aluvión y avulsión en cuanto al desplazamiento de ríos li-
mítrofes. En lugar de eso la Comisión señalaba que la regla que debe tener-
se en cuenta atiende a la voluntad de las partes, que se deduce de la consi-
deración que las mismas han hecho del río en cuanto límite fronterizo, de
manera que si esa consideración se hace pensando en el mismo como vía na-
vegable o para fines de riego la frontera debe seguir la modificación del mis-
mo, mientras que si lo principal es el territorio y los beneficios que se obtie-
nen del río son secundarios la frontera debe permanecer inalterable77.
De hecho la afirmación relativa a la inexistencia de reglas consuetudi-
narias aplicables con carácter general puede extenderse a todo el ámbito de
la delimitación de las fronteras fluviales o lacustres, a pesar de que esa natu-
raleza se predica en ocasiones respecto de reglas como el criterio de la línea
mediana para los cursos de agua no navegables o del thalweg para los nave-
gables78. Sin embargo, el examen de la práctica conduce a concluir que no
existe ninguna regla general de carácter consuetudinario respecto a la aplica-
ción de los criterios anteriores, sino que los mismos no pasan de ser solucio-
nes técnicas que los Estados tienen a su disposición para la determinación de
77 La Comisión resolvía la cuestión del límite entre las ciudades de Mendoza y San Luis, sobre la base del
uti possidetis, apuntando que la delimitación establecida en época colonial en el río Desaguadero tenía como
razón de ser la condición del mismo como obstáculo natural, por lo que la nueva frontera debía seguir el
nuevo cauce del río. Por otra parte en la práctica internacional pueden encontrarse soluciones distintas, así
mientras en algunos casos, como el artículo 3 del Tratado de límites entre Argentina y Uruguay, de 7 de abril
de 1961, se señala que la frontera debe permanecer inalterada tras la modificación del cauce del río, en otros,
como el canje de notas de 27 de octubre y 1 de noviembre de 1932 entre Gran Bretaña y Brasil respecto de
los ríos limítrofes de la Guayana británica, o el artículo 11.1 del Tratado de 8 de agosto de 1843 entre Bélgi-
ca y los Países Bajos, se señala que la frontera debe seguir el nuevo cauce del río. E incluso en ocasiones, co-
mo los tratados entre los Estados Unidos y México respecto del Río Grande y del Río Colorado, se opta por
la solución intermedia ya apuntada de distinguir en función de si el cambio del curso de agua es paulatino
o brusco. Véase J.A. Barberis, «Un precedente poco conocido sobre la aplicación del uti possidetis a un río li-
mítrofe que cambia de curso», El Derecho internacional en un mundo en transformación. Liber Amicorum en ho -
menaje al profesor Eduardo Jiménez de Aréchaga, Montevideo, 1994, pp. 583 y ss.
78 Afavor del segundo de estos criterios podría situarse Bohdan Winiarski (op. cit., pp. 80 y ss), al calificar-
lo como un principio universalmente aceptado de Derecho internacional. Pero a ello se oponen diversos au-
tores, como, por ejemplo, Luis Martínez-Agulló (op. cit., pp. 50 y ss), que aportan ejemplos que contradicen
esa afirmación.
330
las fronteras fluviales, sin que la frecuencia con la que se produzca ese recur-
so pueda considerarse en ningún caso como un signo de su consideración co-
mo una regla jurídica de carácter obligatorio. Esa inexistencia de normas
consuetudinarias aplicables con carácter general encuentra su explicación en
el carácter sensible de las cuestiones que se regulan, que afectan al núcleo de
los Estados, la delimitación de su territorio, por lo que éstos no están dis-
puestos a perder el control de la regulación de este tipo de cuestiones, prefi-
riendo que el régimen jurídico de las mismas sea concertado por ellos me-
diante negociaciones con los otros Estados concernidos, por lo que el régi-
men de las fronteras fluviales o lacustres suele recogerse en regulaciones
convencionales que además se refieren a cada supuesto concreto, teniendo
en cuenta sus circunstancias peculiares79.
Las reglas que se acaban de apuntar son válidas tanto para los ríos in-
ternacionales como para los lagos internacionales, si bien en relación a estos
últimos deben hacerse algunas precisiones80. Así, por ejemplo, respecto a la
distinción entre lagos contiguos o sucesivos se entiende que los primeros
son aquellos que son atravesados por la delimitación fronteriza en el senti-
do de la longitud, mientras que los segundos lo son en el sentido de la an-
chura81. Por otro lado, si bien a las fronteras lacustres les serían aplicables las
reglas ya señaladas para la fronteras fluviales, la ausencia de canal navega-
ble en la mayoría de los lagos lleva a que el criterio de delimitación utiliza-
do sea el de la línea mediana, en el caso de los lagos contiguos, aunque exis-
ten numerosas excepciones, que optan por procedimientos diversos de de-
limitación como, por ejemplo, el establecimiento de la frontera en las ribe-
ras del lago —Lago Malawi entre Malawi y Tanzania o Lago Tiberiades en-
tre Israel y Siria—.
79 Véanse al respecto J.A., Barberis, Régimen jurídico del Río de la Plata, op. cit., p. 59; F. Schröter, «Les systè-
mes de délimitation…», op. cit., p. 967; H. Ruiz-Fabri, op. cit., pp. 830 y ss.; M. Querol, op. cit., pp. 97 y ss.
80 La distinción entre unos y otros es hecha por Pondaven (op. cit., pp. 10 y ss), que sigue para ello el crite-
rio de la horizontalidad del plano de agua y de la frecuencia de renovación del caudal, de forma que una
masa de agua se considera como lago si es un plano de agua horizontal, en el que la relación del caudal dia-
rio respecto a la masa de agua retenida es inferior a la unidad. Ello no impide que François Schröter («Les
systèmes de délimitation…», op. cit., p. 950) señale la frecuencia con la que es imposible distinguir entre ríos
y lagos internacionales, lo que le lleva prima facie a adoptar una visión global de los sistemas de delimita-
ción fluvial y lacustre, pero reconociendo que la segunda plantea a menudo problemas particulares.
81 Aeste respecto véanse Ph. Pondaven, op. cit., pp. 74 y ss.; F. Schröter, «Les systèmes de délimitation…»,
op. cit., p. 950.
331
V. Fuentes del derecho internacional que rigen las aguas no marítimas in-
ternacionales
Como ya señaló en el comienzo de esta parte, la relatividad, entendida

como una ausencia de soluciones generales claras 82, constituye el rasgo más
característico del Derecho de los cursos de agua internacionales, que sigue
siendo un Derecho esencialmente particular83, a pesar de los pasos que se es-
tán dando hacia la identificación de principios de alcance general.
De acuerdo con esa naturaleza las normas convencionales, en particu-
lar los convenios bilaterales o multilaterales que establecen el régimen jurí-
dico de cada uno de los cursos de agua internacionales, constituyen la parte
más importante del cuerpo de reglas de ese ordenamiento. Por el contrario,
los convenios de alcance general son muy escasos y los intentos realizados
en épocas anteriores, como la anteriormente mencionada Convención de
Barcelona sobre el régimen de los cursos de agua navegables de interés inter-
nacional, de 20 de abril de 1921, o la Convención relativa a la ordenación de
las fuerzas hidráulicas que interesan a varios Estados, de 9 de diciembre de
192384, no han tenido éxito, no pudiendo alcanzar un número significativo,
cuantitativa y cualitativamente, de Estados que se comprometiesen a seguir el
régimen en ellas recogido. En los últimos años asistimos a un nuevo intento en
ese esfuerzo de generalización, con la adopción de otros textos de alcance ge-
neral, entre los que destacan el Convenio de Helsinki sobre la protección y uti-
lización de los cursos de agua transfronterizos y de los lagos internacionales,
de 17 de marzo de 199285, o la Convención de Nueva York sobre el Derecho de
los usos de los cursos de agua internacionales para fines distintos de la nave-
gación, de 21 de mayo de 1997.
82 C.-A. Colliard, op. cit., pp. 353 y ss.

83 Tal como lo calificaba Charles de Visscher (Teorías y realidades en Derecho internacional público, Barce-
lona, 1964, pp. 227 y ss), apuntando a la profunda influencia de los factores económicos y políticos en
los ríos internacionales, mayor que en cualquier otra parte del territorio de los Estados, como la razón
de ser de ese relativismo. De esa forma, advertía De Visscher que las diferencias existentes en el contex-
to que rodea cada río internacional, tanto en el plano geográfico o hidrográfico como en el económico,
han supuesto, por el momento, un obstáculo insalvable para las tentativas de unificación de este régi-
men jurídico, en especial la relativa al principio de libertad de navegación a la que ya se prestó atención
en su momento.
84 Esta Convención entraba en vigor el 30 de junio de 1925, tras la ratificación o adhesión por once Es-
tados: Austria, Dinamarca, Dantzig, Egipto, Gran Bretaña, Grecia, Hungría, Irak, Nueva Zelanda, Pana-
má y Siam.
85 Boletín Oficial del Estado núm. 81, de 4 de abril de 1992. En vigor desde el 6 de octubre de 1996. En es-
te momento son 35 las partes en este Convenio, entre las que se incluye la Comunidad Europea.
332
Otro lugar importante en la elenco de fuentes del Derecho de los cursos

de agua internacionales lo ocupa la jurisprudencia, tanto internacional como
interna. En cuanto a la primera los asuntos más significativos aparecen en su
mayoría recogidos en los distintos epígrafes de este capítulo, mientras que res-
pecto a la segunda deben destacarse los pronunciamientos de los tribunales de
Estados de estructura federal —Suiza, Alemania, Estados Unidos— en los que
se da respuesta a conflictos relativos a la utilización de cursos de agua entre los
diversos Estados federados86. No obstante, debe apuntarse a este respecto que
la condición de fuentes de Derecho internacional de las disposiciones de carác-
ter interno ha de tenerse en cuenta de manera cuidadosa, no olvidando la afir-
mación formulada hace años por el Tribunal Permanente de Justicia Interna-
cional, en su sentencia de 25 de mayo de 1926, en el asunto relativo a Ciertos in -
tereses alemanes en la Alta Silesia Polaca, en el sentido de que, desde el punto de
vista del Derecho internacional, las leyes nacionales, así como las decisiones ju-
diciales o las medidas administrativas de igual naturaleza son simples hechos,
manifestaciones de voluntad y de la actividad de los Estados87. De forma que
esos actos internos, como por ejemplo las decisiones de los tribunales naciona-
les, únicamente podrán tener relevancia en el ordenamiento jurídico interna-
cional, en este caso en el Derecho de los cursos de agua internacionales, por
ejemplo contribuyendo a la conformación de una regla consuetudinaria, si las
soluciones recogidas en ellos son posteriormente aplicadas en las relaciones
entre Estados88.
Más controvertida es la cuestión relativa al lugar de la costumbre en el
elenco de fuentes del Derecho de los cursos de agua internacionales, existien-
do una opinión muy extendida entre los especialistas que niega cualquier pa-
pel o, al menos, considera que existen diversos factores que dificultan de for-
ma muy importante el proceso de formación de normas consuetudinarias en
este ámbito89. En ese sentido se mencionan factores como la escasa jurispru-
dencia internacional y la ya mencionada precaución con la que debe abordar-
se la jurisprudencia interna de cara a la formación de ese tipo de reglas con-
suetudinarias, la preferencia de los Estados por el arreglo por vía convencio-
86 Para un análisis de los principales asuntos resueltos por tribunales u órganos arbitrales internacionales
y de las decisiones más significativas en países como Alemania, Argentina, Estados Unidos o Suiza véase
S.C. McCaffrey, op. cit., pp. 179 y ss.
87 CPJI, serie Anúm. 7, pp. 19 y ss.
88 Véase F.J. Berber, op. cit., pp. 168 y ss.; S.C. McCaffrey, op. cit., p. 217 ss.
89 Para un análisis de las dificultades de la costumbre internacional en el Derecho de los cursos de agua in-
ternacionales véase H. Ruiz-Fabri, op. cit., pp. 818 y ss.
333
nal, y dentro de ésta la abrumadora mayoría de tratados referidos a un cur-

so de agua específico y el reducidísimo número de convenios de alcance ge-
neral, que cuentan además con un número también pequeño de Estados par-
tes. Todo ello confluye en que sea muy complejo deducir una práctica cons-
tante que permita la identificación de normas consuetudinarias.
A este respecto cobra especial relevancia la posibilidad de que esas
normas consuetudinarias puedan deducirse de la repetición de determina-
das soluciones a ciertas cuestiones relativas al régimen jurídico de los cursos
de agua internacionales en los tratados bilaterales. En este sentido se ha
apuntado que la mera frecuencia de tratados sobre una cierta materia no pro-
porciona indicación de que la comunidad internacional, o incluso un grupo
regional limitado de Estados, reconozca los principios establecidos en esos
tratados como reglas de Derecho consuetudinario90.
No obstante, diversos especialistas, entre ellos algunos Relatores Espe-
ciales de la Comisión de Derecho Internacional en esta materia, se pronun-
cian en el sentido de considerar que del análisis de la práctica estatal, la ju-
risprudencia, e incluso los trabajos de los organismos intergubernamentales
y no gubernamentales y la doctrina, se deduce la existencia de ciertos prin-
cipios de alcance general, como la utilización equitativa, la prohibición de
causar perjuicios sensibles o la obligación de negociar, que podrían conside-
rarse reglas consuetudinarias de este sector del Derecho internacional91.
90 Así se pronuncia Berber (op. cit., pp. 128 y ss), quien cita diversos ejemplos de materias propias de las re-
laciones entre Estados en las que existe un considerable número de tratados bilaterales pero en las que no
se ha desarrollado un Derecho consuetudinario, como por ejemplo, la extradición de criminales entre los Es-
tados Parte, la libertad de tránsito y aterrizaje de aeronaves de los Estados contratantes e incluso la libertad
de navegación en los ríos internacionales, cuestiones que si bien aparecen recogidas en tratados bilaterales
no han supuesto que se haya consagrado una norma consuetudinaria que imponga la extradición, el libre
tránsito o la libertad de navegación.
91 Así Ernesto José Rey Caro («La Codificación del Derecho de los usos de los cursos de agua internacio-
nales para fines distintos de la navegación», El Derecho internacional en un mundo en transformación…, op. cit.,
pp. 691 y 712), señala, refiriéndose a Jens Evensen, otro de los Relatores Especiales de la Comisión de Dere-
cho Internacional, que el citado principio constituye la codificación de un principio básico reconocido por
el Derecho internacional consuetudinario y demostrado por la práctica generalizada de los Estados. No obs-
tante, en contra de esa condición de este principio como regla consuetudinaria puede señalarse la Declara-
ción francesa al Convenio de Helsinki de 1992 en la que se apunta que la referencia al concepto de uso ra-
zonable y equitativo de los cursos de agua transfronterizos no significa el reconocimiento de un principio
de Derecho consuetudinario. Por su parte Mª Teresa Ponte (op. cit., pp. 21 y 111) defiende que, a pesar del
elevado número de tratados concluidos, el Derecho relativo a la utilización de los cursos de agua interna-
cionales ha seguido siendo, en gran parte, un Derecho consuetudinario, añadiendo además que no cabe du-
da de que la prohibición de causar daño es una norma de Derecho internacional consuetudinario del Dere-
cho internacional del medio ambiente y del Derecho de los cursos de agua internacionales, mientras que la
utilización equitativa y razonable no es sino codificación de principios reconocidos de Derecho internacio-
nal derivados del Derecho internacional consuetudinario. A favor del reconocimiento de la existencia de
normas consuetudinarias en el Derecho de los cursos de agua internacionales véanse además, L. Caflisch,
«La Convention du 21 mai 1997 sur l’utilisation des cours d’eau internationaux à des fins autres que la na-
vigation», Annuaire Français de Droit International, 1997, pp. 755 y ss.; H. Ruiz-Fabri, op. cit., p. 831; J. Bruhács,
op. cit., p. 77; M. Arcari, op. cit., p. 10.
334
Esa situación ha llevado a algunos especialistas a considerar que, a pe-

sar de la antigüedad de los precedentes de carácter convencional92 y de la
atención que al respecto prestaron ya los clásicos del Derecho internacional
—Hugo Grocio, Samuel Pufendorf o Emmeric de Vattel—, el Derecho de los
cursos de agua internacionales no pasaría de ser un conjunto heterogéneo de
soluciones específicas para cada curso de agua, sin que puedan identificarse
unos principios y reglas generales que permitan considerarlo como un ver-
dadero ordenamiento jurídico93. Esa visión parece contar incluso con un cier-
to apoyo jurisprudencial, siendo varios los pronunciamientos de los que,
aunque sea de forma indirecta, puede deducirse esa inexistencia de reglas
generales, como la sentencia del Tribunal Permanente de Justicia Internacio-
nal, de 28 de junio de 1937, en el asunto de las tomas de agua del Mosa, en la
que el Tribunal no aceptaba la alegación hecha por una de las partes acerca
de la aplicación de las normas generales del Derecho internacional fluvial,
debiendo limitarse la discusión del asunto a la interpretación y aplicación del
Tratado de 186394. En ese mismo sentido el tribunal arbitral en el asunto de la
utilización de las aguas del Lago Lanós afirmaba que la única vía para alcanzar
un compromiso entre los intereses contradictorios de los Estados respecto de
la utilización de los ríos internacionales era haciendo concesiones mutuas
mediante la conclusión de acuerdos95, lo que se debía interpretar en el senti-
do de acuerdos ad hoc, para cada caso concreto.
Pero también existen opiniones en sentido contrario, afirmando que si
bien es indudable que el Derecho de los cursos de agua internacionales es un
ordenamiento presidido por el particularismo, sí pueden identificarse algu-
nos principios fundamentales de carácter general que se aplicarían a todos
los cursos de agua internacionales. En concreto se señala el principio de la
perfecta igualdad de todos los Estados ribereños en el uso de todo el recorri-
do del río y la exclusión de todo privilegio a favor de un ribereño cualquie-
ra en relación con los otros, principio que, como ya se apuntó anteriormente,
92 Stephen C. McCaffrey (op. cit., pp. 58 y ss) recuerda como en la lista de convenios relativos a cursos de
agua internacionales adoptada en su momento por la FAO se recogen no menos de 15 acuerdos relativos a
ocho cuencas fluviales diferentes, anteriores incluso a la fundación del sistema interestatal con la Paz de
Westfalia en 1648, incrementándose significativamente el número de tratados a partir de ese momento y
muy especialmente en el siglo XIX, cuando la fragmentación de los grandes imperios y su sustitución por
Estados convierte en ríos internacionales a algunos que antes eran internos. En ese sentido se apunta como
precedente más antiguo el convenio concluido aproximadamente en el año 3.100 a.c. entre las ciudades de
Umma y Lagash en Mesopotamia.
93 En ese sentido véase, por ejemplo, F.J. Berber, op. cit., pp. 270 y ss.
94 CPJI, serie A/B núm. 70, p. 16.
95 Cit., p. 108.
335
enunciaba el Tribunal Permanente de Justicia Internacional en la sentencia en

el asunto de la Jurisdicción territorial de la Comisión Internacional del Oder96.
Quienes defienden la condición del Derecho de los cursos de agua co-
mo un auténtico ordenamiento jurídico, es decir como un sector del Derecho
internacional dentro del cual conformaría un subsistema, se apoyan en que
su evolución pone en evidencia una cierta superación del particularismo me-
diante la adopción de ciertos textos de carácter general, entre los que desta-
ca la Convención de Nueva York sobre el Derecho de los usos de los cursos
de agua internacionales para fines distintos de la navegación, de 21 de mayo
de 1997, respecto de la cual se advierte que contiene elementos del consenso
de los Estados y refleja el estado actual del Derecho internacional en la ma-
teria o, al menos, constituye un marco de principios generales que deben
guiar la conducta de los Estados97. De hecho se afirma que la mera intención
de adoptar este texto sería la prueba de la existencia de un Derecho de los
cursos de agua internacionales, en el seno del cual existirían reglas de natu-
raleza consuetudinaria. Esta afirmación resulta de que el objetivo de dicha
Convención sería simplemente codificar ese ordenamiento jurídico, recopi-
lando esas normas consuetudinarias preexistentes, lo que se apoyaría en el
mandato dado por la Asamblea General de las Naciones Unidas a la Comi-
sión de Derecho Internacional, en su Resolución 2669 (XXV), de 8 de diciem-
bre de 1970, en el que se aludía al estudio de esa materia con vistas a su de-
sarrollo progresivo y a su codificación98.
96 De hecho en esa ocasión el Tribunal señalaba la conveniencia de remontarse a los principios que regu-
lan en general el Derecho fluvial internacional, pudiendo deducirse de ello la existencia de tales principios
generales (cit., p. 26). En este sentido William L. Griffin («The Use of Waters of International Drainage Ba-
sins under Customary International Law», American Journal of International Law, 1959, pp. 50 y 77) apunta-
ba, ya hace casi medio siglo, la existencia de principios que limitan el poder de los Estados para usar las
aguas de las cuencas hidrográficas internacionales sin tener en cuenta los efectos perjudiciales para los co-
ribereños, añadiendo que si se plantease un asunto ante un tribunal sobre esta cuestión, éste podría resol-
ver el mismo conforme a dichos principios. En ese sentido véase, por ejemplo, L. Caflisch, «Règles généra-
les…», op. cit., p. 216.
97 Véase M. Castillo Daudí, op. cit., p. 129. En ese mismo sentido Laurence Boisson de Chazournes («Eaux
internationales et droit international: vers l’idée de gestion commune» en L. Boisson de Chazournes y
S.M.A. Salman, op. cit., pp. 23 y ss) califica la adopción de la Convención de 1997 como una etapa funda-
mental en la evolución de la reglamentación en la materia, ya que se trata del armazón destinado a sostener
la arquitectura global del régimen de gestión de los cursos de agua internacionales. Así, dicho texto es un
instrumento que quiere ser la pieza maestra de un sistema complejo, llamado a consolidarse y extenderse
gradualmente para cubrir las diversas situaciones particulares.
98 En esa misma línea Lucius Caflisch («La Convention du 21 mai 1997…», op. cit., p. 770) considera que
ciertas disposiciones de la Convención de 1997 son a buen seguro el reflejo del Derecho consuetudinario,
por lo que señala que ese Convenio es codificador, añadiendo además que otras disposiciones de dicho tex-
to podrían haber contribuido a cristalizar reglas consuetudinarias en formación.
336
Sin embargo, el significado de este texto, de cara a la conformación de

un auténtico Derecho de los cursos de agua internacionales informado por
principios de aplicación general, es visto de forma distinta por otros autores
que consideran dichos principios como incitaciones a la cooperación más que
como fundamentos de un estatuto unívoco, añadiendo al respecto que si bien
es cierto que de la confrontación de los numerosos regímenes especiales exis-
tentes se pueden extraer ciertas tendencias generales, éstas son más bien están-
dares que elementos de un verdadero estatuto jurídico general99.
En este punto debe recordarse que el peso de la Convención de Nue-
va York en relación con ese objetivo se encuentra condicionado por el hecho
de que todavía no ha entrado en vigor100, debiendo prestar atención no sólo
al aspecto puramente cuantitativo del elenco de Estados partes sino también
al cualitativo, puesto que un número importante de Estados ribereños de los
grandes cursos de agua internacionales no se han vinculado a la misma. Por
ejemplo, en el continente americano únicamente Paraguay y Venezuela han
firmado el texto, sin que hasta el momento lo hayan ratificado, mientras que
en Europa la firma, sin ratificación, de Alemania y la aceptación de Hungría
son los progresos más significativos, pero faltan muchos otros Estados ribe-
reños de los grandes ríos europeos como el Danubio, el Rhin, etc.
La pretendida condición de esta Convención como piedra angular del
Derecho de los cursos de agua internacionales se reforzaría por el hecho de
que su entrada en vigor fuese el resultado de una aceptación de la misma de
carácter general, que fuese representativa de todas las regiones del mundo
y que incluyese la ratificación tanto de Estados de la parte superior del cau-
ce de los cursos de agua internacionales como de la parte inferior. Y por dis-
tintas razones diversos Estados, fundamentalmente de la parte superior del
cauce de estos cursos de agua, son reticentes a ratificar la Convención, bien
sea por las dudas que tienen respecto de su contenido o bien porque tienen
ya regulados sus cursos de agua internacionales mediante tratados que sa-
tisfacen sus intereses.
99 Véase P. Daillier y A. Pellet, op. cit., p. 1229. También Ernesto José Rey Caro («El derecho…», op. cit., p.
630) parece atribuir a la Convención de Nueva York de 1997 un valor codificador del Derecho internacional
consuetudinario vigente en la materia, si bien luego parece dudar al respecto al añadir la condición de este
texto como plasmación de: «[…] al menos expresiones de ese soft law o “derecho blando” al que la doctri-
na contemporánea ha otorgado una singular relevancia».
100 Sólo veintiuno de los, al menos, treinta y cinco Estados exigidos en el artículo 36.1 de la Convención
han emitido su ratificación, aceptación, aprobación o adhesión. Véase Status of the Watercourse Convention as
of 4 October 2005 en http://www.internationalwaterlaw.org/IntlDocs/Watercourse_status.htm.
337
En cualquier caso no falta quien opina que la no entrada en vigor de

la Convención no sería un fracaso de cara al establecimiento de un auténti-
co Derecho de los cursos de agua internacionales, puesto que la simple
adopción del texto supone un progreso importante, especialmente en cuan-
to al impulso para la consolidación de los grandes principios de ese ordena-
miento, en concreto los de la utilización equitativa y razonable y la obliga-
ción de cooperar, además de introducir innovaciones importantes como la
inserción de la protección del medio ambiente como elemento del régimen
de los cursos de agua internacionales 101. A eso se añade el posible papel que
la Convención puede jugar, incluso sin entrar en vigor, como modelo para
el futuro, ordenando futuras conductas por parte de los Estados que se ba-
sen en las reglas propuestas por este texto, bien sea sirviendo como pauta
interpretativa de otros acuerdos ya concluidos por los Estados y obligato-
rios para ellos o bien como inspiración para esos mismos acuerdos que pue-
dan concluirse en el futuro102. En todo caso la legitimidad de la Convención
para servir de modelo resulta de su condición de texto negociado en un
marco abierto a la participación de cualquier Estado interesado, así como de
su adopción por amplísima mayoría, con solo tres votos en contra —Burun-
di, China y Turquía—, que es vista como un reflejo del amplio acuerdo de la
comunidad internacional en los principios que regulan los usos distintos de
la navegación en los cursos de agua internacionales103.
Un aspecto destacable en relación con ese papel de la Convención de
Nueva York como modelo es el de su naturaleza de Acuerdo-marco, propues-
ta ya en el Primer Informe del Relator Especial Stephen Schwebel, en 1979, en
el que se apuntaba que la necesidad de establecer principios generales que
abarquen a todos los cursos de agua internacionales, que se apoyen en dispo-
siciones que dispongan su aplicación general, no impide que esas reglas y
principios generales deban ser complementados de forma que permitan for-
101 Véanse al respecto L. Caflisch, «La Convention du 21 mai 1997…», op. cit., pp. 797 y 798; S.M.A. Sal-
man, op. cit., p. 94.
102 Ese papel de modelo es apuntado por Attila Tanzi (op. cit., pp. 99 y 100), quien, tras señalar que el va-
lor normativo de esta Convención no depende exclusivamente de su entrada en vigor o del número de ra-
tificaciones, sino de la medida en que dicho texto se corresponda con el Derecho preexistente o en fase avan-
zada de formación, afirma que respecto de su impacto innovador sobre el Derecho general habrá que espe-
rar a la práctica futura, especialmente de naturaleza convencional, para ver en qué medida la Convención
de 1997 constituye un modelo. En ese sentido apunta que la práctica reciente, tanto bilateral como regional,
proporciona elementos a favor de la consideración de ese efecto por la Convención, incluso aunque esa prác-
tica se apoye en el Proyecto de artículos de la Comisión de Derecho Internacional.
103 Véanse S. McCaffrey y M. Sinjela, «The 1997 United Nations Convention on International Watercour-
ses», American Journal of International Law, 1998, pp. 105 y ss.; S.C. McCaffrey, op. cit., pp. 314 y ss.
338
mular reglamentaciones aplicables a usos concretos de los distintos cursos de

agua104. Esa condición se pone de manifiesto en el artículo 3 de la Convención,
en el que se alude a los Acuerdos de curso de agua, que podrán ser concertados
por los Estados del curso de agua para que apliquen y adapten las disposicio-
nes de la Convención a las características y usos de un determinado curso de
agua internacional
Así pues, esa condición de Acuerdo-marco, que la Convención de Nue-
va York comparte con el Convenio de Helsinki de 17 de marzo de 1992, le per-
mite jugar ese papel de modelo conciliando el objetivo deseado de la existen-
cia de un régimen general con la realidad de la existencia de un abanico de re-
gímenes específicos, adaptados a las circunstancias concretas de cada curso de
agua internacional, modelo preferido por los Estados al concederles un mayor
margen de maniobra para aproximar dichos regímenes a sus intereses y preo-
cupaciones en cada caso. De esa forma ambas convenciones generales consti-
tuirían un Derecho supletorio que puede servir como fundamento a los acuer-
dos específicos que desarrollan la regulación concreta de los distintos cursos
de agua105.
A modo de conclusión puede señalarse que el Derecho de los cursos de
agua internacionales sigue teniendo un componente muy importante de par-
ticularismo, consistiendo todavía de manera fundamental en un conjunto de
soluciones específicas para cada curso de agua internacional. Pero comienzan
a consolidarse ciertos principios de alcance general, cuya aplicación como ta-
les principios a todos los casos no es susceptible de discusión, aunque si lo sea
a veces la concreción de su contenido y alcance. En esa línea se situarían prin-
cipios como los ya mencionados de la utilización equitativa y razonable, la
prohibición de causar un perjuicio sensible a otros Estados como consecuencia
de la utilización de un curso de agua internacional o la obligación de cooperar
104 Anuario de la CDI, 1979, vol. II (primera parte), p. 169.

105 Lo que de hecho ya se ha producido en ambos casos, pudiendo citar, por ejemplo, el Protocolo sobre
sistemas de cursos de agua compartidos en la región de la Comunidad de Desarrollo del África Sureste, de
16 de mayo de 1995, el Protocolo sobre recursos hídricos comunes entre Argentina y Chile, de 1991, o el
Acuerdo sobre cooperación para el desarrollo sostenible de la cuenca del río Mekong, de 5 de abril de 1995,
como Acuerdos específicos inspirados en el modelo del Proyecto de artículos de la Comisión de Derecho In-
ternacional. Esa misma situación se produce en el caso del Convenio de Helsinki con los Acuerdos Charle-
ville-Mézières, de 26 de abril de 1994, para la protección del Mosa y del Escalda, la Convención de Berna,
de 12 de abril de 1999, sobre la protección del Rhin, la Convención de Budapest, de 24 de junio de 1994, so-
bre la cooperación y el uso sostenible del Danubio o el Convenio de Albufeira, de 30 de noviembre de 1998,
sobre cooperación para la protección y el aprovechamiento sostenible de las aguas de las cuencas hidrográ-
ficas hispano-portuguesas. Aeste respecto véase M.I. Torres Cazorla, «Otra vuelta de tuerca del Derecho in-
ternacional para regular los cursos de agua internacionales: el Convenio de Helsinki de 17 de marzo de
1992», Anuario de Derecho Internacional, 2000, pp. 231 y ss.
339
en la gestión y administración de estos cursos de agua, a los que se añadiría, a

modo de principio horizontal el de la sostenibilidad de dicho curso de agua,
que se materializa de manera fundamental en la protección medioambiental
del mismo que asegure su permanencia en un mismo estándar de cantidad y
calidad del caudal de sus aguas y de otros componentes. Ese es el sentido con
el que se plantean las afirmaciones que señalan que estamos asistiendo a la gé-
nesis de un nuevo Derecho internacional general en esta materia106.
VI. Principios del derecho de los cursos de agua internacionales
La existencia de estos principios deriva de la aceptación de la doctri-

na de la comunidad de intereses entre los Estados ribereños como la más
idónea para fundamentar las reglas relativas a los cursos de agua interna-
cionales, lo que les impone a todos ellos una serie de límites en el ejercicio
de sus derechos, que básicamente responden a la premisa de que al disfru-
tar de los mismos no se lesionen los de otros Estados ribereños. En este sen-
tido se ha apuntado como estos principios cobran especial relevancia con el
protagonismo adquirido por los usos de los cursos de agua internacionales
distintos de la navegación, cuyo efecto privativo conlleva, o puede conlle-
var, una alteración de la cantidad o calidad de las aguas del curso de agua
internacional en detrimento de los derechos de otros Estados ribereños. Y
para evitar ese tipo de circunstancias es para lo que se establecen estos prin-
cipios, que juegan como guías para la compatibilización adecuada y razona-
ble de los intereses de los distintos Estados concernidos por un curso de
agua internacional.
Para el estudio de los citados principios acudiremos a modo de apoyo
principal a la Convención de Nueva York de 1997, que por su condición de
texto general más reciente recoge un desarrollo actualizado del sentido y al-
cance de dichos principios, pero eso no significa que los mismos se apliquen
de forma exclusiva a los usos distintos de la navegación, a cuya regulación
se dirige la citada Convención. La ya señalada interrelación existente entre
esos usos y la navegación permite concluir la aplicabilidad a ésta de esos
principios, lo que por otra parte resulta de los textos, como por ejemplo las
Reglas de Helsinki, en las que dichos principios encontraban también refle-
106 Véase P. Buirette, op. cit., pp. 6 y ss.
340
jo, y en las que se contempla el régimen aplicable a la navegación. E inclu-

so, retrotrayéndonos más en el tiempo, debe recordarse una vez más que la
propia idea de la comunidad de intereses, base de estos principios, aparece
en la sentencia del Tribunal Permanente de Justicia Internacional en el asun-
to de la Jurisdicción territorial de la Comisión Internacional del Oder, en el que
el Tribunal se refería a la navegación por dicho río.
En cuanto al elenco de principios la Convención de Nueva York iden-
tifica algunos de ellos en su capítulo 2, en el que se apuntan la utilización y
participación equitativas y razonables, la obligación de no causar daños
sensibles y la obligación de cooperar, este último concretado a su vez en una
serie de principios instrumentales a los que nos referiremos más tarde. Esos
principios son los que cuentan con un mayor respaldo tanto en los diversos
convenios concluidos en esta materia como en la jurisprudencia o incluso en
la doctrina, y quizá por esa razón el mencionado capítulo 2 tiene como en-
cabezamiento el de Principios generales. Pero junto a éstos la Convención in-
cluye otro principio, que como veremos constituye uno de sus elementos
más innovadores, que se incluye en el capítulo 4 y que aunque sea de forma
emergente está consolidándose en el Derecho de los cursos de agua interna-
cionales, como es el de la protección y preservación de éstos.
VI.1. El principio del uso equitativo y razonable
Con origen en la jurisprudencia de los tribunales de Estados federales,

especialmente de los Estados Unidos107, este principio pasa al Derecho inter-
nacional, pero no circunscrito al Derecho de los cursos de agua internaciona-
les sino en relación con el Derecho internacional del medio ambiente, reco-
giéndose en la Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre
el Medio Humano, de Estocolmo, de 16 de junio de 1972 —Principios 2 a 5–.
En el plano más concreto del Derecho de los cursos de agua el citado princi-
pio tiene un reflejo anterior al de la Declaración de Estocolmo, señalándose
ya en el artículo 3 de la Resolución relativa a la utilización de las aguas interna -
107 Puede señalarse como uno de los primeros pronunciamientos la sentencia del Tribunal Supremo ame-
ricano de 1907, en el asunto Kansas v. Colorado en relación con el río Arkansas. Asimismo, destaca la senten-
cia de 12 de enero de 1878 del Tribunal Federal Suizo en el asunto Aargau c. Zurich, por ser considerada co-
mo la primera en la que un tribunal se aproxima a la cuestión desde el punto de vista del Derecho interna-
cional.
341
cionales no marítimas (más allá de la navegación), del Instituto de Derecho Inter-

nacional, de 1961108, que establece el recurso a la equidad para resolver los
conflictos que puedan plantearse entre los Estados ribereños respecto al al-
cance de sus derechos en relación con un curso de agua internacional, tenien-
do en cuenta particularmente sus respectivas necesidades, así como otras cir-
cunstancias pertinentes. Posteriormente, se refleja en el capítulo 2 de las Re-
glas de Helsinki, que, aunque menciona en su título únicamente la utiliza-
ción equitativa de las aguas de una cuenca hidrográfica internacional, apun-
ta en su primer artículo, el IV, el derecho de todo Estado ribereño, dentro de
su territorio, a una participación razonable y equitativa en los usos beneficio-
sos de las aguas de dicha cuenca. De esa forma la utilización equitativa y ra-
zonable va teniendo su lugar en los textos que se van adoptando en el cam-
po de los cursos de agua internacionales, pudiendo mencionar a modo de
ejemplo la Recomendación 91 de la Conferencia de las Naciones Unidas so-
bre el agua, de Mar del Plata, de marzo de 1977, en la que se consagra el de-
recho de cada Estado a utilizar equitativamente los recursos hídricos com-
partidos con otros Estados como medio de establecer lazos de solidaridad y
cooperación.
El citado principio se recoge también en el Derecho internacional con-
vencional, en concreto en los grandes convenios de alcance general adoptados
en fecha reciente, así ocurre con el artículo 2.c) del Convenio de Helsinki de
1992, en relación con el cual el Gobierno francés, como ya se apuntó anterior-
mente, presentó una Declaración negando a dicha previsión el efecto de un re-
conocimiento del mismo como principio de Derecho consuetudinario. Y pos-
teriormente con el artículo 5 de la Convención de Nueva York de 1997, que es-
tablece que los Estados ribereños del curso de agua utilizarán en sus territorios
dicho curso y participarán en el uso, aprovechamiento y protección del mismo
de una manera equitativa y razonable. Además, el citado principio tiene tam-
bién un cierto reconocimiento jurisprudencial, en concreto en la sentencia del
Tribunal Internacional de Justicia de 25 de septiembre de 1997, en el asunto del
Proyecto Gabcíkovo–Nagymaros, en la que el Tribunal apunta que Checoslova-
quia, al asumir unilateralmente el control de un recurso compartido, ha priva-
do a Hungría de su derecho de uso equitativo y razonable de los recursos na-
turales del Danubio109.
108 Cit., p. 382.

109 Cit., par. 85.
342
Pero ¿cuál es el sentido con el que debe entenderse una utilización

equitativa y razonable? Lo primero que debe señalarse es que lo que se esta-
blece con este principio no es el derecho de todos los Estados ribereños de un
curso de agua internacional a una participación igual en el uso del mismo, si-
no a una participación equitativa y razonable, que en función de las circunstan-
cias concretas de cada caso puede traducirse en la práctica en el reconoci-
miento de derechos de alcance diferente en cuanto al aprovechamiento del
curso de agua, de forma que pueda encontrarse un equilibrio en la satisfac-
ción de las necesidades de cada uno110.
Pero, además, el equilibrio de intereses de los Estados ribereños no es
el único parámetro a tener en cuenta para la determinación de su derecho a
una utilización y participación equitativas y razonables del curso de agua,
así se deduce de la referencia que el artículo 5 de la Convención hace al pro-
pósito buscado en él, al señalar que se trata de: «[…] lograr la utilización óp-
tima y sostenible y el disfrute máximo compatibles con la protección adecua-
da del curso de agua, teniendo en cuenta los intereses de los Estados del cur-
so de agua de que se trate». Es decir que, además de llegar a la conclusión de
que lo que se impone a los Estados ribereños es una obligación de resultado,
más exigente que una obligación de comportamiento, debe tenerse en cuen-
ta el objetivo final de la utilización óptima y sostenible. Respecto de la prime-
ra la propia Comisión de Derecho Internacional ha señalado en sus trabajos
que no equivale al aprovechamiento máximo o el más rentable económica-
mente sino que más bien implica el logro de los máximos beneficios posibles
para todos los Estados ribereños, reduciendo el perjuicio de cada uno de
ellos.
La referencia a la utilización sostenible por su parte introduce una nue-
va premisa para determinar el alcance de los derechos de los ribereños, la de
la sostenibilidad111, que se reitera en ese mismo párrafo al mencionar la necesa-
110 Véase J.A. Barberis, F.M. Armas Pfirter y M. Querol, op. cit., p. 77. Respecto a la noción de utilización
equitativa véase además X. Fuentes, «The Criteria for the Equitable Utilization of International Rivers», Bri -
tish Yearbook of International Law, 1996, pp. 337 y ss.
111 Ese objetivo de la sostenibilidad, definido en el Informe de la Comisión de las Naciones Unidas para el
medio ambiente y el desarrollo (Comisión Brudtland), se encuentra plasmado en otros textos internaciona-
les como la Declaración de la Cumbre de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo —Principio 3— o el
Convenio de Helsinki de 1992 —artículo 2.c) y 2.5.c)—, que presenta como uno de sus rasgos esenciales su
orientación al proteccionismo. Véanse al respecto J. Brunnée y S.J. Toope, «Environmental Security and
Freshwater Resources: Ecosystem Regime Building», American Journal of International Law, 1997, pp. 26 y ss.;
X. Fuentes, «Sustainable Development and the Equitable Utilization of International Watercourses», British
Yearbook of International Law, 1998, pp. 119 y ss.; M.I. Torres Cazorla, op. cit., pp. 226 y ss.
343
ria compatibilidad del disfrute máximo con la protección adecuada del curso
de agua. Esa dimensión de carga resultante de este principio se refuerza en el
apartado 2 del mismo artículo 5, en el que se señala que el mismo se refiere no
solo al derecho de los Estados a participar en el aprovechamiento del curso de
agua sino también la obligación paralela de participar en su protección confor-
me a la misma premisa de equidad y razonabilidad. La introducción del obje-
tivo de la sostenibilidad implica que la satisfacción de las necesidades actuales
de las poblaciones de los Estados ribereños debe tener en cuenta como uno de
sus límites la garantía de que no se compromete la capacidad de las generacio-
nes futuras de satisfacer sus necesidades. Eso supone no sólo evitar el agota-
miento del curso de agua sino también que no se alteran las condiciones del
mismo necesarias para los usos que se requerirán en el futuro, lo que se tradu-
ce en una adecuada protección medioambiental, que posteriormente se desa-
rrolla en el capítulo 4 de la Convención en la obligación de proteger y preser-
var el curso de agua, a la que nos referiremos más tarde.
Por otra parte los conceptos de equidad y razonabilidad presentan un
cierto carácter difuso que impide la generalización, de forma que la concre-
ción del derecho de cada uno de los Estados ribereños ha de hacerse nece-
sariamente caso por caso, en función de las circunstancias concretas de ca-
da curso de agua internacional. Con ese fin el artículo 6 de la Convención
de Nueva York, al igual que anteriormente el artículo V de las Reglas de
Helsinki, señala una serie de factores a tener en cuenta para esa determina-
ción, entre los que se encuentran los más visibles como los geográficos (por
ejemplo la proporción de la superficie del curso de agua que corresponde a
cada uno de los Estados ribereños), los hidrológicos (por ejemplo el caudal
del curso de agua o la proporción del aporte de agua que proviene de cada
Estado), los climáticos, los ecológicos, los económicos y sociales (por ejem-
plo la dependencia de la población de cada Estado respecto del curso de
agua, la posibilidad de encontrar fuentes sustitutivas y el coste de las mis-
mas o la necesidad de reducir el despilfarro de recursos), los demográficos,
los históricos (por ejemplo la utilización que cada Estado ha hecho del cur-
so de agua en el pasado), etc.
Debe tenerse en cuenta que se trata de una lista no exhaustiva, como
se deduce de la referencia que se hace en el artículo a esos factores entre
otros, lo que por otra parte resulta inevitable puesto que la heterogeneidad
entre los distintos cursos de agua, así como la diversidad de usos de los mis-
mos, imposibilitan la adopción de un catálogo que recoja todos los factores
344
a tener en consideración para determinar el derecho de los Estados ribere-

ños de cualquier curso de agua internacional a una utilización equitativa y
razonable de éste. De forma que nada impide que a la hora de determinar
ese derecho pueda acudirse a factores no incluidos en esa lista. Además, no
existe ningún tipo de jerarquía de carácter general en cuanto al peso de esos
factores, ni en relación con otros que sin estar expresados en la citada lista
pudieran tenerse en cuenta en un caso concreto, sino que deberán tenerse en
cuenta todos ellos, de forma global, dependiendo el peso de cada uno de su
importancia con los demás en cada caso concreto.
Una cuestión relacionada con el derecho a un uso equitativo y razona-
ble es la que se refiere a la posibilidad de que exista algún tipo de prioridad
de algunos usos del curso de agua respecto de otros. En este sentido la Con-
vención de Nueva York niega esa prioridad con carácter general, si bien lo
hace de forma menos tajante de lo que se hacía en las Reglas de Helsinki,
cuyo artículo VI señalaba que ningún uso goza de preferencia inherente res-
pecto de otro. Por su parte el artículo 10 de la Convención de Nueva York
recoge el mismo principio de no preferencia inherente, es decir por sí mis-
mo, de ningún uso, si bien señala que la misma puede ser establecida en un
caso concreto mediante acuerdo o costumbre112, pero establece una premisa
que no aparecía en el caso anterior al señalar que el conflicto entre los dis-
tintos usos se resolverá teniendo en cuenta especialmente las necesidades huma -
nas, que encuentra su explicación en el contexto de crisis del recurso que no
era un factor tan decisivo en el momento de la adopción de las Reglas de
Helsinki.
112 Numerosos tratados establecen esa prioridad, señalando, como regla general, a los usos domésticos y
la navegación como preferentes, si bien existen ejemplos en sentido contrario. Como plasmación de la regla
general puede citarse el artículo 8 del Tratado de 1 de enero de 1909 entre Gran Bretaña y Estados Unidos
relativo a las aguas fronterizas, y entre los que establecen un orden distinto se encuentra, por ejemplo, el Tra-
tado de 3 de febrero de 1944, entre México y los Estados Unidos relativo a la utilización de las aguas de los
ríos Colorado, Tijuana y Río Grande, en que los usos domésticos y municipales ocupan el primer lugar pe-
ro la navegación queda detrás de otros usos como la agricultura, la energía eléctrica y otros usos industria-
les, y únicamente por delante de la caza y la pesca y de otros usos beneficiosos que pudieran ser determi-
nados por la Comisión creada por dicho Tratado. En cuanto al papel de la costumbre Luis Martínez-Agulló
(op. cit., p. 47) advierte que, si bien no existe una regla consuetudinaria que imponga una preferencia en los
usos, eso no impide que la costumbre juegue un papel estableciendo unos criterios generales de preferencia
en caso de conflicto entre los distintos usos, para lo que acude a los esgrimidos por von der Heydte en sus
observaciones en el marco de los trabajos llevados a cabo por el Instituto de Derecho Internacional en su se-
sión de Neuchâtel (cit., p. 301), de forma que los usos ordinarios priman sobre los extraordinarios, los pre-
cedentes sobre los reclamados con posterioridad y los más vitales sobre los de menor importancia, además
de apuntar en primer lugar que la navegación precede a cualquier otro uso.
345
VI.2. La obligación de no causar daños sensibles
Este principio, también denominado de utilización inocente113, es la

traslación al Derecho de los cursos de agua internacionales del principio ge-
neral del Derecho internacional que responde a la máxima latina sic utere tuo
ut alienum non laedas y que se recoge en la sentencia arbitral de 11 de marzo
de 1941, en el asunto de la Fundición de Trail, en la que el tribunal afirma que,
conforme a los principios del Derecho internacional, ningún Estado puede
utilizar su territorio, o permitir que éste sea utilizado, de forma que se cause
un perjuicio en el territorio de otro Estado o a objetos o personas que se en-
cuentren en él, si el asunto es importante y el perjuicio es establecido de ma-
nera clara y convincente114. El mencionado principio es desarrollado en la
sentencia del Tribunal Internacional de Justicia de 9 de abril de 1949, en el
asunto del Estrecho de Corfú, en la que se apunta que la obligación de todo Es-
tado de notificar a los demás Estados ciertos peligros existentes para ellos —
en el caso concreto la existencia de minas marinas en un estrecho utilizado
para la navegación internacional—, resulta de la obligación para cualquier
Estado de no dejar utilizar su territorio para el fin de actos contrarios a los
derechos de los otros Estados115.
Este principio también encuentra reflejo en la Carta de Derechos y De-
beres Económicos de los Estados, incluida en la Resolución 3281 (XXIX) de
la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 12 de diciembre de 1974,
cuyo artículo 3 señala la obligación de cooperar de los Estados en la explo-
tación de los recursos naturales compartidos con el objeto de obtener una
óptima utilización de los mismos que no cause daños a los legítimos intere-
ses de los otros. El citado principio es mencionado muy pronto incluso en la
jurisprudencia interna de algún Estado, como Alemania, cuyo Tribunal
constitucional, en sentencia de 18 de junio de 1927, en el asunto relativo a la
infiltración del Danubio, señaló que el Derecho de gentes prescribe la obliga-
ción de no causar un perjuicio sensible a otro Estado.
113 Véase C.-A. Colliard, op. cit., pp. 378 y ss.

114 Reports of International Arbitral Awards,vol. III, p. 1965.
115 CIJ, Recueil 1949, p. 22. El alcance de la obligación establecida en esa sentencia es precisado por Lucius
Caflisch («Règles générales…», op. cit., p. 165), quien apunta que la misma es independiente de si el Estado
sabía o no que esa actividad se había producido, sino que lo que el Tribunal admite en este caso es que no
se hubiera tenido la diligencia debida para prevenir esos actos y llegado el caso castigar a sus autores.
346
Posteriormente el principio en cuestión se plasma en diversos textos

del Derecho internacional del medio ambiente, como el Principio 21 de la
Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Hu-
mano, de Estocolmo, de 16 de junio de 1972, o el Principio 2 de la Declara-
ción de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y
el Desarrollo, de Río de Janeiro, del 3 al 14 de junio de 1992. Configurándo-
se como un elemento central de este sector del Derecho internacional hasta
el punto de constituir una pauta de comportamiento de los Estados en ma-
teria ambiental116.
En cuanto a su traslación al Derecho de los cursos de agua internacio-
nales debe recordarse que este principio cobra fuerza con la importancia
progresiva que adquieren los otros usos de los cursos de agua distintos de
la navegación, que presentan un riesgo mayor de causar un perjuicio a los
demás Estados ribereños de un curso de agua internacional, siendo espe-
cialmente visibles los riesgos medioambientales, cuando la utilización que
un Estado ribereño hace de un curso de agua internacional acarrea una con-
taminación del mismo que redunda en un perjuicio causado a un Estado
que se encuentra en la parte más baja del cauce del mismo.
No obstante el citado principio se menciona ya en el Primer Informe
presentado por von Bar en el marco de los trabajos del Instituto de Derecho
Internacional, en su reunión de Madrid en 1911, en el que se afirma que de-
be aceptarse como un principio generalmente reconocido que ningún Esta-
do puede, por medio de construcciones hechas en su territorio, causar un
perjuicio positivo y fácilmente reconocible en el territorio de otro Estado, apun-
tando para ello la mención a dicho principio en autores clásicos como de
Vattel117. Asimismo tiene un reflejo temprano en el Derecho convencional,
apareciendo en la Convención de Ginebra de 1923, así como en la jurispruden-
cia internacional, en la que tiene especial interés en este punto la sentencia ar-
bitral de 16 de noviembre de 1957, en el caso de la utilización de las aguas del La -
go Lanós, en la que el tribunal apunta que si los trabajos llevados a cabo por
Francia para desviar parcialmente las aguas del lago, aunque garantizando el
volumen de agua disponible por España en condiciones normales, hubieran
116 Véase J. Juste Ruiz, Derecho internacional del medio ambiente, Madrid, 1994, p. 72. En este sentido Mireya
Castillo (op. cit., p. 138) señala que el citado principio, tal como se recoge en el artículo 7 del Convenio de
Nueva York de 1997, es en realidad una manifestación de uno de los principios fundamentales del Derecho
internacional ambiental: el principio de prevención del daño ambiental transfronterizo.
117 Cit., pp. 156 y ss.
347
tenido como consecuencia una contaminación de las aguas, o que las aguas
restituidas hubieran tenido una composición química o una temperatura, o
cualquier otra característica, distintas se hubiera podido perjudicar los intere-
ses españoles.
En ese sentido la citada sentencia admite que existe un principio pro-
hibiendo al Estado de la parte superior del cauce cambiar las aguas de un río
de su condición natural para perjudicar seriamente al Estado de la parte ba-
ja del cauce, si bien en este caso dicho principio no puede aplicarse porque
el tribunal establece que el proyecto francés no alteraba las aguas del río Ca-
rol118. No obstante, ha de apuntarse que la proclamación de este principio en
esta sentencia arbitral es menos nítida que, por ejemplo, la que con carácter
general se hace en las sentencias del Tribunal Internacional de Justicia cita-
das anteriormente, en las que se hablaba de no causar un perjuicio a otro Es-
tado mientras que en este caso se señala que el Estado de la parte alta del
cauce tiene, según las reglas de la buena fe, la obligación de tomar en consi-
deración los distintos intereses en presencia, buscar la satisfacción compati-
ble de todos ellos y de sus propios intereses y mostrar, a este respecto, un de-
seo real de conciliar los intereses del otro ribereño con los suyos propios, a lo
que añade que existe un principio que prohíbe al Estado de la parte alta del
cauce alterar las aguas de un río en condiciones tales que perjudique grave -
mente al Estado de la parte baja. De este tenor puede deducirse la posibilidad
de que se cause un perjuicio que no sea grave al Estado de la parte baja del
cauce sin que de ello tenga porque derivarse responsabilidad internacional.
Posteriormente el citado principio es objeto de atención en el capítulo 3
de las Reglas de Helsinki, que, anticipando lo que luego se recogerá en el ca-
pítulo 4 de la Convención de Nueva York, se centra en los daños medioam-
bientales119. Así el artículo X enuncia una doble obligación de los Estados al res-
pecto consistente en evitar cualquier forma nueva de contaminación que pu-
118 Cit., p. 107. Respecto de esta cuestión véanse, por ejemplo, G. Gaja, «River Pollution in International
Law», La protection de l’environnement et le droit international, Leiden, 1975, pp. 353 y ss.; J.G. Lammers, Pollu -
tion of International Watercourses. A Search of Substantive Rules and Principles of Law, La Haya, 1984; J. Sette–Ca-
mara, «Pollution of International Rivers», Recueil des cours de droit international public, t. 186, 1984-III, pp. 125
y ss.; A.Ch. Kiss, «”Tchernobale” ou la pollution accidentelle du Rhin par des produits chimiques», Annuai -
re Français de Droit International, 1987, pp. 719 y ss.; Mª.T. Ponte Iglesias, op. cit.; J. Polakiewicz, «La respon-
sabilité de l’État en matière de pollution des eaux fluviales ou souterraines internationales», Journal du Droit
International, 1991, pp. 283 y ss.;A. Nolkaemper, The Legal Regime for Transboundary Water Pollution: Between
Discretion and Constraint, Dordrecht, 1993.
119 En ese sentido el artículo IX recoge incluso una definición de lo que se entiende por contaminación de
las aguas, señalando como tal: «[…] todo cambio nocivo resultante de un acto humano en la composición,
contenido o calidad naturales de las aguas de una cuenca hidrográfica internacional».
348
diera causar un perjuicio notable en el territorio de un Estado co-ribereño y to-

mar todas las medidas aconsejables para disminuir la contaminación existen-
te en una cuenca hidrográfica internacional hasta un grado en que la misma no
cause daño considerable en el territorio de un Estado co-ribereño. Esa regula-
ción se completa con la previsión de las consecuencias del incumplimiento de
cada una de esas obligaciones, que se recoge en el artículo XI, en el se señala la
cesación de su conducta y la indemnización de los daños en el primer caso y
la obligación de iniciar de manera inmediata negociaciones con el Estado afec-
tado para llegar a un arreglo equitativo en el segundo.
Las previsiones de las Reglas Helsinki han servido de base a intentos pos-
teriores de reflejar dicho principio, como la Resolución relativa a la contamina -
ción de los ríos y los lagos y el Derecho internacional, adoptada por el Instituto de
Derecho Internacional en su sesión de Atenas de 1979120, y finalmente la Con-
vención de Nueva York de 1997, cuyo artículo 7 señala que los Estados del cur-
so de agua adoptarán todas las medidas apropiadas para impedir que al utili-
zar el curso de agua internacional en sus territorios se causen daños sensibles a
otros Estados del curso de agua, sin distinguir en este punto entre efectos dañi-
nos ya existentes o los que se puedan causar ex novo, como se hacía en las Re-
glas de Helsinki, si bien esa diferenciación se recoge de una u otra forma en el
capítulo 4 de la Convención de Nueva York, especialmente en el artículo 21, en
el que se habla de prevenir, reducir y controlar la contaminación.
En cuanto a la naturaleza de la obligación que impone el citado artículo
7 debe señalarse que, aunque en un principio parece tratarse de una obligación
de comportamiento, al referirse a que los Estados adoptarán todas las medidas
apropiadas para impedir que se causen daños sensibles, en realidad se trata de
una obligación de resultado, puesto que la redacción anterior se completa con
la previsión del apartado 2º, en el que se señala que el Estado que, a pesar de
haber adoptado todas las medidas necesarias para impedirlo, cause con su uso
daños sensibles a otro incurre en responsabilidad, debiendo adoptar las medi-
das apropiadas para eliminar o mitigar ese daño y, en su caso, hacer frente a la
responsabilidad que pudiera derivarse, incluida la indemnización correspon-
diente121.
120 Annuaire de l’IDI, Session d’Athènes, 1979, vol. 58, t. II, p. 196.
121 En ese sentido se pronuncia Mireya Castillo (op. cit., pp. 139 y ss) calificando esa obligación de resultado
como una fórmula muy rigurosa, poco frecuente en la práctica convencional, en la que el principio de respon-
sabilidad y reparación por daños ambientales se formula en un tono esencialmente exhortatorio, lo que impi-
de que la regla recogida en el artículo 7 de la Convención pueda considerarse como una regla consagrada en
Derecho internacional. Esa rigidez es en su opinión un inconveniente que va a dificultar que los Estados situa-
dos río arriba estén dispuestos a vincularse por una obligación formulada en términos tan radicales.
349
Por otra parte la Convención de Nueva York establece un umbral de in-

tensidad en cuanto a los daños que deben producirse para que se vulnere este
principio y se incurra en responsabilidad internacional, señalando que los mis-
mos han de ser sensibles122. En este punto la Convención no se aparta en cuan-
to a la idea de textos anteriores, en el sentido de que la fijación de un nivel de
intensidad mínimo para que el perjuicio que se cause de lugar a responsabili-
dad internacional es imprescindible puesto que es prácticamente imposible
que cualquier actividad llevada a cabo por un Estado ribereño en el curso de
agua internacional no produzca algún tipo de efecto o consecuencia por pe-
queño que sea en la actividad de los demás Estados ribereños en ese curso de
agua. Es decir que la prohibición de causar daño tiene un efecto cristalizador
del statu quo, que afecta de manera especial a los posibles usos nuevos que
puedan aparecer como consecuencia del adelanto tecnológico, puesto que
cualquier nueva actividad perjudicará de manera inevitable los usos anterio-
res estando por tanto prohibida123.
La inconveniencia del resultado que se acaba de señalar conduce a
afirmar que el citado principio está en realidad pensando en aquellos casos
en los que más que causarse algún inconveniente se afectan intereses jurídi-
cos de los otros Estados ribereños, y para eso es necesario que el daño sea
sensible. Sin embargo, en lo que no hay coincidencia de la Convención de
Nueva York con otros textos anteriores es en el concepto utilizado para
identificar ese umbral mínimo, puesto que frente al término sensible recogi-
do en el artículo 7, el artículo X de las Reglas de Helsinki opta por el del per -
juicio sustancial y el artículo 1.2 del Convenio de Helsinki por el de impacto
transfronterizo, entendido como cualquier efecto adverso importante, que pare-
cen plasmar con más claridad el hecho de que los daños causados tengan
una cuantía significativa 124.
122 En ese sentido puede apuntarse la respuesta de von Bar a Politis respecto a la propuesta de éste de sus-
tituir el término “gravemente modificado” por el de “sensiblemente modificado” en el proyecto de Resolu-
ción sobre la reglamentación internacional de los usos de los cursos de agua internacionales, adoptada por el Insti-
tuto de Derecho Internacional en 1911 (cit., pp. 175 y ss), señalando que no recomendaba esa sustitución por
cuanto una modificación del curso de agua que no sea grave no altera esencialmente su carácter y, en su opi-
nión, el Estado de la parte inferior del cauce debe tolerar modificaciones incluso sensibles que no sean gra-
ves, puesto que en caso contrario el Estado de la parte superior del cauce estaría imposibilitado para hacer
un uso cualquiera del curso de agua mayor del que hacía con anterioridad, incluso aunque dicho uso no sea
perjudicial en forma alguna para el Estado de la parte inferior del cauce. No falta quien interpreta el perjui-
cio sensible en el sentido no de daño de una magnitud considerable sino de un menoscabo que pueda ser
constatado objetivamente. Véase J.A. Barberis, F.M. Armas Pfirter y M. Querol, op. cit., p. 77.
123 Véase L. Caflisch, «La Convention…», op. cit., p. 756.
124 Véase en este sentido M. Arcari, op. cit., p. 17.
350
A todo lo dicho hasta ahora en relación con la obligación de no causar

un daño sensible debe añadirse que este principio se encuentra estrecha-
mente relacionado con el anterior de la utilización y participación equitati-
vas y razonables, hasta el punto de ser visto en algún caso como un compo-
nente del mismo125. No obstante, a este respecto se plantea el debate acerca
de la existencia de una jerarquía entre ambos principios, es decir si la exis-
tencia de ese daño sensible impide la consideración del uso como equitati-
vo y razonable o si ésta puede existir incluso aunque se produzca ese per-
juicio a otro Estado ribereño. Y se trata de un debate con importantes reper-
cusiones prácticas, puesto que la prioridad de cada uno de esos principios
favorece a grupos distintos de Estados, así la prioridad de la prohibición de
causar daño es preferida por los Estados de la parte inferior del curso de
agua, que ven en ello una garantía a los usos ya establecidos resultante del
efecto cristalizador de dicho principio, mientras que la prioridad de la utili-
zación equitativa favorece a los Estados de la parte superior del curso de
agua, al concederles una mayor flexibilidad en el uso del mismo.
Esa relación entre ambos principios ha tenido su traslación a los diver-
sos textos adoptados en relación con el Derecho de los cursos de agua inter-
nacionales. Así, el artículo 4 de la Resolución relativa a la utilización de las
aguas internacionales no marítimas (más allá de la navegación), adoptada por el
Instituto de Derecho Internacional en 1961, resuelve la cuestión mediante la
subordinación de la obligación de no causar daño al principio de la utiliza-
ción equitativa, al señalar que ningún Estado puede emprender trabajos o
usar las aguas de un curso de agua o cuenca hidrográfica de forma que se
perjudique gravemente la posibilidad de utilizar esas mismas aguas por
otros Estados, excepto a condición de que se asegure el disfrute de las ven-
tajas a los que estén legitimados conforme al artículo 3 así como la adecua-
da compensación por cualquier pérdida o daño126. A la misma solución se
llega en textos posteriores como las Reglas de Helsinki, cuyo artículo V.k)
incluye: «El grado en el que se pueden satisfacer las necesidades de un Es-
tado-cuenca sin causar un perjuicio sustancial a otro Estado-cuenca», como
uno más de los factores relevantes a los efectos de determinar el derecho de
125 La íntima relación entre ambos principios es apuntada, entre otros, por Lucius Caflisch («Règles géné-
rales…», op. cit., p. 143), para quien la prohibición de causar un perjuicio prefigura la idea de una participa-
ción equitativa, o por Patricia Buirette (op. cit., p. 37), quien señala que el principio de no causar un perjui-
cio constituye la piedra angular de la utilización equitativa.
126 Cit., p. 381.
351
cada Estado ribereño a la participación equitativa y razonable en los usos

beneficiosos de las aguas de una cuenca hidrográfica internacional127.
Sin embargo, la relación entre ambos principios se revierte en el Pro-
yecto de artículos adoptado por la Comisión de Derecho Internacional en
1991, que subordina la utilización equitativa respecto a la prohibición de
causar un daño, lo que tiene sus repercusiones en el caso de cursos de agua
sobreexplotados en los que, teniendo en cuenta el anteriormente menciona-
do efecto cristalizador del segundo, quienes ya se han hecho con el uso asu-
men derechos adquiridos que impiden cualquier reequilibrio en la utiliza-
ción del curso de agua entre los Estados ribereños128. La situación cambia en
el texto final de la Convención de 1997, en el que el artículo 7.2 emplea unos
términos lo suficientemente ambiguos para que los partidarios de ambas
posibilidades puedan encontrar argumentos a su favor. Así, el citado artícu-
lo señala, como ya se apuntó anteriormente, que cuando se produzcan da-
ños sensibles, a pesar de haber adoptado todas las medidas necesarias para
impedirlo, el Estado cuyo uso los haya causado debe, a falta de acuerdo res-
pecto de ese uso, adoptar todas las medidas apropiadas para eliminar o mi-
tigar esos daños y, cuando proceda, examinar la cuestión de la indemniza-
ción, añadiéndose que en cuanto a la adopción de las medidas apropiadas
deberá tener en cuenta debidamente lo recogido en los artículos 5 y 6, rela-
tivos a la utilización y participación equitativa y razonable.
De esa forma los partidarios de la prioridad de la prohibición de cau-
sar daño sensible pueden afirmar que ambos principios están, como míni-
mo, en pie de igualdad, mientras que los que prefieren la preeminencia de
la utilización equitativa se apoyan en la referencia a los artículos 5 y 6 para
afirmar la subordinación de la prohibición de causar daño sensible. Esa in-
definición ha sido objeto de críticas al considerar incomprensible que se si-
túen en pié de igualdad dos principios que son contradictorios sin estable-
cer ninguna regla, si bien se apunta que quizá no se podía esperar otro re-
sultado en un convenio de carácter general. No obstante, se afirma que to-
mando en consideración el artículo de una forma global, y especialmente
127 En el mismo sentido se pronuncia la Asociación de Derecho Internacional en diversos textos como el
Proyecto de artículos relativo a las relaciones entre el agua, otros recursos naturales y el medio ambiente o la Resolu -
ción sobre la regulación del cauce de los cursos de agua internacionales, adoptados ambos en la sesión de Belgra-
do de 1980.
128 L. Caflisch, «La Convention du 21 mai 1997…», op. cit., p. 762.
352
comparándolo con la versión anterior en el Proyecto de artículos de 1991129,

existen elementos suficientes para inclinarse por una prioridad de la utiliza-
ción equitativa respecto de la prohibición de causar un daño sensible, o al
menos para afirmar que el segundo principio no debería anular automática-
mente al primero en el caso de que ambos entren en conflicto. A esa conclu-
sión se llega al considerar que el apartado 2 de este artículo 7 reconoce de
forma implícita la posibilidad de que pueda causarse un daño sensible sin
que se comprometa la responsabilidad del Estado cuyo uso lo ha causado; a
ello se añade que la mención a que se tengan en cuenta debidamente las pre-
visiones de los artículos 5 y 6 supone un reconocimiento de que un daño
sensible debe ser tolerado por un Estado ribereño, puesto que el Estado au-
tor del daño, tomando medidas para eliminarlo o mitigarlo, tiene la inten-
ción de lograr un resultado equitativo y razonable según las circunstan-
cias130.
VI.3. La obligación de cooperar
Como en el caso anterior de la prohibición de causar un perjuicio a otro

Estado por actividades llevadas a cabo en el propio territorio, la obligación
de cooperar constituye un principio general del Derecho internacional, como
prueba su inclusión en la Declaración sobre los principios de Derecho internacio -
nal referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados de con -
formidad con la Carta de las Naciones Unidas, incluida en la Resolución 2625
(XXV) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 24 de octubre de
1970. Además dicho principio tiene su traslación al Derecho internacional del
medio ambiente, reflejándose en textos como el Principio 22 de la Declara-
ción de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano, de
Estocolmo, o en el Programa 21 adoptado por la Conferencia de las Naciones
Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, de Río de Janeiro.
129 En esta versión el artículo 7 se limitaba a prohibir a los Estados de un curso de agua internacional la
utilización de éste de manera que se cause daño apreciable a otro Estado del curso de agua. Véase Anuario
de la CDI, 1991, vol. II (segunda parte), p. 73.
130 Esa prioridad de la utilización equitativa se apoya también en el hecho de que el Tribunal Internacio-
nal de Justicia, en su sentencia en el asunto del Proyecto Gabcikovo-Nagymaros (cit., par. 85 y 147), se refiere en
dos ocasiones al mismo sin mencionar la prohibición de causar daño. Véanse en este sentido L. Caflisch, «La
Convention du 21 mai 1997…», op. cit., pp. 796 y ss.; S. McCaffrey y M. Sinjela, op. cit., p. 101; S.C. McCaf-
frey, op. cit., p. 307.
353
En cuanto al Derecho de los cursos de agua internacionales el reflejo es

también temprano, si bien más que aludir a una obligación general de coope-
ración se atiende a una de las obligaciones instrumentales en las que aquella
se materializa, en concreto el deber de información y consulta. Este se plasma
en diversos convenios concluidos en el siglo XIX, si bien se generaliza en el si-
glo XX, recogiéndose en el artículo 4 de la Convención de Ginebra de 1923, que
imponía a cualquier Estado que desease llevar a cabo actividades para el de-
sarrollo de la energía hidráulica que pudiesen causar perjuicios graves a otros
Estados partes, la obligación de emprender negociaciones con éstos con vistas
a la conclusión de acuerdos que permitiesen que esas actividades fuesen lleva-
das a cabo. Posteriormente esa obligación se plasma en el artículo 5 de la Re-
solución del Instituto de Derecho Internacional relativa a la utilización de las
aguas internacionales no marítimas (más allá de la navegación), que recogía la obli-
gación de consulta previa en la gestión de los cursos de agua internacionales131.
Esa misma situación se recoge en el caso de las Reglas Helsinki, si bien
la mención a la información y consulta se hace en términos de recomendación
y no de obligación, apuntándose por una parte al suministro por un Estado-
cuenca a los otros Estados-cuenca de toda información relevante y razonable-
mente disponible, relacionada con las aguas de la cuenca hidrográfica dentro
de su territorio, y por otro lado al aviso sobre la construcción o instalación pro-
puesta que alteraría el régimen de la cuenca de una manera que podría dar lu-
gar a una disputa.
El esquema cambia con la adopción de los dos convenios modernos de
alcance general, en los que ya no sólo se mencionan esas obligaciones instru-
mentales sino que se incluye también una referencia a una obligación general
de cooperar. Así se hace en el caso del Convenio de Helsinki de 1992, que seña-
la la obligación de cooperar con alcance general en los artículos 2.6 y 9, e inclu-
ye esas obligaciones instrumentales, entre las que se integran los deberes de
consulta, vigilancia y evaluación conjunta, investigación y desarrollo conjuntos,
intercambio de información, sistemas de alerta rápida y alarma y asistencia mu-
tua, en los artículos 10 a 15. Por su parte la Convención de Nueva York alude a
la obligación general de cooperación en el artículo 8, concretándola después en
obligaciones instrumentales como el deber de intercambio regular de datos e in-
formación —artículo 9— y el de notificación y consulta de medidas proyecta-
das, incluidas las que puedan causar un efecto perjudicial —artículos 11 a 19–.
131 Cit., p. 372.
354
Así pues el deber de información se desdobla en dos planos diferen-

tes, el relativo a los datos que estén fácilmente disponibles sobre el estado
del curso de agua y el que se refiere a las medidas que un Estado proyecte
realizar sobre dicho curso de agua. Es decir la información sobre el discu-
rrir normal del curso de agua y la relativa a aquellos casos en que se pre-
vea realizar alguna obra que introduzca modificaciones en el mismo, y que
pueda por tanto alterar el régimen de utilización por los Estados ribereños.
En este segundo caso se establece una diferencia según que las medidas
proyectadas puedan causar un efecto perjudicial o no, hablándose en rela-
ción con el último únicamente de intercambio de información mientras que
en el primero se menciona el deber de notificación. En cuanto a la primera
dimensión, la relativa a los datos fácilmente disponibles sobre el estado del
curso de agua, la Convención de 1997 realiza en su artículo 9 una serie de
precisiones que concretan el alcance de dicha obligación. La primera es la
ya señalada anteriormente en el sentido de que se trate de información y
datos que estén fácilmente disponibles, si bien el párrafo 2º de este artícu-
lo extiende ese alcance a los que no lo estén pero con un grado menor de
vinculatoriedad, puesto que se señala que en ese caso el Estado concernido
hará lo posible por atender esa petición, añadiendo además que podrá exigir
al Estado que solicita esos datos no fácilmente disponibles el pago de los
costos razonables de la recopilación y, en su caso, procesamiento de esa in-
formación. Con ello se evita el riesgo de la traslación de costes que un Es-
tado ribereño puede hacer en relación a otro. Además, esta primera vertien-
te se completa con lo recogido en el artículo 31, que excluye de ese deber
de información aquellos datos que resulten vitales para la seguridad y la
defensa del Estado a quien se solicita dicha información, si bien no se trata
en este supuesto de una exclusión absoluta ya que se señala la obligación
de cooperar de buena fe para proporcionar toda la información posible en
esas circunstancias.
En cuanto al segundo plano, el que se refiere a la información y con-
sulta relativa a medidas proyectadas por un Estado ribereño que puedan
alterar el régimen de utilización del curso de agua, se ha señalado que la
Convención de 1997 alude a esta obligación en el caso de medidas que pue-
dan causar un efecto perjudicial utilizando la expresión efecto adverso signi -
ficativo —artículos 12 y 26—, a diferencia del término daños sensibles utili-
zado en relación con la prohibición de causar daños, lo que parece indicar
que el umbral establecido para la obligación de notificar es más bajo que el
355
referido al daño que entraña responsabilidad132. Además, en relación con

este segundo plano se plantea la cuestión de la necesidad o no de contar
con el consentimiento previo del Estado o Estados ribereños afectados pa-
ra poder llevar a cabo esas medidas, es decir la posibilidad de que ese o
esos otros Estados dispongan de un derecho de veto respecto de las medi-
das que puedan causarles efectos perjudiciales.
En este sentido debe señalarse que no existe ninguna obligación de
obtener ese consentimiento previo para poder llevar a cabo esas medidas,
sino que, conforme a los artículos 11 y 12, la única obligación que asume el
Estado que prevé esas medidas es la de informar de, o notificar, las mismas
a los otros Estados y, si es necesario, negociar sus posibles efectos. A lo que
se añade, en el caso de medidas que puedan causar un efecto perjudicial, la
obligación, durante el plazo dado al Estado notificado para responder, de
facilitar información o datos adicionales y no ejecutar, ni permitir la ejecu-
ción de, las medidas proyectadas sin el consentimiento de los Estados noti-
ficados —artículo 14—. Estas obligaciones asumidas por el Estado notifican-
te durante el plazo dado al Estado notificado para responder tiene una ex-
cepción en el caso de que se trate de medidas “de extrema urgencia para
proteger la salud y la seguridad pública u otros intereses igualmente impor-
tantes”, en cuyo caso se podrá iniciar inmediatamente la ejecución de las
mismas —artículo 19—. Sin embargo, el posible recurso a esas medidas de
extrema urgencia como mecanismo para eludir las obligaciones señaladas
hace que el artículo 19 prevea mecanismos de salvaguardia, consistentes en
la obligación del Estado que proyecta esas medidas de comunicar sin demo-
ra una declaración oficial sobre la urgencia de las mismas a los Estados que
pudiesen resultar perjudicados por ellas, transmitiéndoles los datos e infor-
mación correspondiente, y entablar prontamente con esos Estados, a solici-
tud de éstos, consultas y negociaciones.
Es decir que, más allá de lo que se refiere a ese plazo de espera hasta
que el Estado notificado responda a la notificación, la obligación que recae
sobre el Estado que notifica esas medidas es que, en el caso de que el Esta-
do notificado presente objeciones, debe entablar con éste consultas y, en ca-
so de ser necesario, negociaciones para llegar a una solución equitativa —
artículo 17—, pero en ningún caso existe la obligación de alcanzar un acuer-
do de forma necesaria, de manera que más allá de la existencia de regíme-
132 Véase M.M. Farrajota, «Notification and Consultation in the Law Applicable to International Water-
courses» en L. Boisson de Chazournes y S.M.A. Salman, op. cit., p. 309.
356
nes convencionales no existe un derecho de veto del Estado notificado. Esa

conclusión concuerda con el objetivo que preside el establecimiento de esta
obligación sobre el Estado que proyecta esas medidas, que no es otro que el
dar a los posibles perjudicados por las mismas la posibilidad de objetar, pe-
ro sin que en ningún caso tengan la facultad de impedir esas medidas133.
La inexistencia de ese derecho de veto se recogía ya en la sentencia ar-
bitral en el asunto de la utilización de las aguas del lago Lanós, que señalaba
que ello implicaría una restricción esencial a la soberanía de un Estado, que
solo puede admitirse en presencia de una demostración clara. Así, el tribu-
nal concluía que no puede afirmarse que la regla de la necesidad del acuer-
do previo entre los Estados concernidos haya sido establecida como regla
consuetudinaria o, al menos, como principio general del Derecho. Lo que sí
hacía el tribunal en este caso era precisar el alcance de la obligación de ne-
gociar que asumía el Estado que proyectase la adopción de esas medidas, al
señalar que su deber de notificación previa y desarrollo de un sistema de
quejas y salvaguardas para todos los intereses involucrados, establecido en
el artículo 11 del Acta Adicional al Tratado de Bayona de 26 de mayo de
1866, implicaba que el Estado en cuestión no podía limitarse a actitudes pu-
ramente formales, como tomar nota de las quejas, sino que, conforme a las
reglas de la buena fe, tenía la obligación, ya apuntada anteriormente, de to-
mar en consideración los diferentes intereses concernidos, buscar darles sa-
tisfacción compatible con la persecución de sus propios intereses y mostrar
que tiene, en este asunto, un interés genuino de conciliar los intereses del
otro ribereño con los suyos, lo que no deja de plantear en ocasiones proble-
mas desde el punto de vista de su cumplimiento en la práctica134. Ese extre-
mo tiene también su reflejo en la Convención de 1997, cuyo artículo 17.2
identifica el principio de la buena fe como la línea directriz que preside las
consultas y negociaciones, y que se concreta en la necesidad de que cada Es-
tado tenga razonablemente en cuenta los derechos e intereses legítimos del
otro Estado.
133 Véanse, por ejemplo, W.L. Griffin, op. cit., p. 79; Mª.T. Ponte Iglesias, op. cit., pp. 196 y ss.; A. Garane,
«Notification et consultation en droit des cours d’eaux internationaux» en L. Boisson de Chazournes y
S.M.A. Salman, op. cit., pp. 270 y ss.
134 Cit., pp. 105 y ss. La interpretación de esta sentencia llevaba a Luis Martínez-Agulló (op. cit., pp. 84 y ss)
a la misma conclusión apuntada anteriormente respecto de la inexistencia del derecho de veto con carácter
general, al señalar que se concede al Estado que puede sufrir las consecuencias de un proyecto el derecho a
exigir la notificación por el Estado que lo realiza, puesto que con ello se garantiza al primero que se encuen-
tra en condiciones de negociar sobre una base amistosa y resolver el conflicto; pero no ocurre lo mismo res-
pecto de la necesidad de llegar a un acuerdo antes de realizar las obras que puedan modificar el régimen de
un río. Así el autor apunta que la notificación, por sí misma, no da lugar al veto, que sólo resulta del acuer-
357
A modo de conclusión puede afirmarse que existe una práctica unani-

midad doctrinal en considerar que la obligación de notificación y consulta
se ha convertido en principio general del Derecho, en una regla consuetudi-
naria; si bien no ocurre lo mismo respecto del procedimiento a seguir al res-
pecto, que no pertenece a es categoría de Derecho internacional general, si-
no que debe ser especificado en cada caso, mediante un régimen convencio-
nal. No obstante, la doctrina también parece admitir una cierta consagración
consuetudinaria en relación a ciertos aspectos de ese procedimiento, por
ejemplo respecto a la necesidad de conceder, salvo caso de urgencia, un pla-
zo razonable al otro Estado para reaccionar; así, el procedimiento detallado
procedimiento de la Convención de 1997 tiene mero valor supletorio, no co-
dificando apenas pero desarrollando el Derecho internacional en ese pun-
to135.
Pero además el artículo 8 del Convenio de Nueva York recoge otro de-
sarrollo respecto de la obligación de cooperar al contemplar en su apartado
2º la posibilidad de que los Estados ribereños de un curso de agua interna-
cional pongan en marcha comisiones o mecanismos conjuntos que articulen
esa cooperación, lo que también se recoge en el artículo 9 de la Convención
de 1992. En realidad se trata de un fenómeno antiguo puesto que la existen-
cia de este tipo de organismos se remonta a los primeros desarrollos del De-
recho fluvial internacional, de forma que ya en el siglo XIX se crean diver-
sas Comisiones fluviales a las que se encarga la gestión de la navegación por
los grandes ríos internacionales 136.
A este respecto debe señalarse que el particularismo antes apuntado
con relación al Derecho de los cursos de agua internacionales se extiende a
estos organismos que presentan una gran heterogeneidad, adaptándose a
las circunstancias particulares de cada curso de agua, como por ejemplo el
número y el grado de desarrollo tecnológico de los Estados involucrados, el
grado de homogeneidad entre ellos en distintas variables o la naturaleza de
los usos de cada curso de agua. De esta forma los Estados ribereños pueden
optar por crear un simple foro de negociación entre ellos, carente de cual-
135 A. Garane, op. cit., pp. 254 y ss.

136 J.A. Barberis, «Nouvelles questions concernant la personnalité juridique internationale», Recueil des
cours de l’Académie de Droit International de La Haye, t. 179, 1983–I, pp. 215 y 216. En este sentido se conside-
ra que esas comisiones fluviales son, junto con las uniones administrativas creadas para articular la coope-
ración respecto de otros grandes avances técnicos de esa época, el procedente de las modernas Organizacio-
nes internacionales. Véase al respecto P. Gerbet, «Naissance et développement de l’organisation internatio-
nale» en G. Abi-Saab, Le concept d’organisation internationale, París, 1980, pp. 37 y ss.
358
quier poder de decisión, o por el contrario dotarlo de una amplia serie de

facultades que pueden incluir no sólo la investigación y planificación sino
también la construcción y el mantenimiento de infraestructuras comunes, la
asignación de caudal o de derechos de utilización, o incluso una cierta capa-
cidad normativa, consistente fundamentalmente en la competencia para la
adopción de reglamentos, así como la posibilidad de que se convierta en un
órgano de solución de controversias entre los Estados parte en relación con
el uso del curso de agua internacional.137
No obstante, puede hacerse un esbozo de clasificación de esos organis-
mos en función de una serie de criterios, como los siguientes:138
A) Según su estructura. Pudiendo distinguir entre organismos mono-
celulares —Comisión del Rhin o del Danubio— o de estructura jerárquica
–Entidades gestoras de la cuenca del Río de la Plata, creadas mediante el Tra-
tado de 23 de abril de 1969–.
B) En base a sus funciones, que permite distinguir, tal como se apunta-
ba anteriormente, entre los que son simples foros de diálogo y los que tienen
atribuidas funciones operativas, que a su vez pueden variar de forma impor-
tante, pudiendo ir desde la simple realización de estudios hasta la asunción
de competencias normativas o jurisdiccionales.139 En este mismo criterio se
inscribe la distinción entre organismos que se centran en un solo uso del cur-
so de agua y otros que gestionan todos los usos del mismo, el primer caso
suele referirse habitualmente a la navegación, como ocurría en los primeros
ejemplos de organismos como los creados en el Acta Final del Congreso de
Viena de 9 de junio de 1815.
C) Según el proceso de toma de decisiones. Este criterio permite dife-
renciar esos organismos tanto por el tipo de mayoría requerida para la
adopción de esas decisiones como por el valor de las mismas. En el primer
caso se pueden mencionar supuestos en los que se exige la unanimidad, co-
mo la Comisión central del Rhin, y otros en los que basta con la mayoría
137 Diferencias que llegan incluso hasta la propia naturaleza jurídica de los organismos de cooperación,
puesto que junto a los de índole gubernamental pueden encontrarse en algunos casos corporaciones priva-
das, creadas o autorizadas por los Estados para la explotación de determinados recursos hídricos o algunos
de sus usos. Véase G.J. Cano, op. cit., pp. 126 y ss.
138 En relación con esta cuestión véase L. Caflisch, «Règles générales…», op. cit., pp. 197 y ss. y C.-A. Co-
lliard, op. cit., pp. 417 y ss.
139 Como ejemplo de organismo con amplias facultades puede señalarse la Comisión Administradora del
Río de la Plata, creada por el Tratado de Montevideo de 19 de noviembre de 1973, a la que se atribuye un
amplísimo abanico de tareas que van desde promover la investigación a la función reguladora o normativa
en relación con la pesca o incluso la de conocer de cualquier controversia que se hubiese podido plantear en
relación con el curso de agua.
359
simple, como la Comisión Canadá/Estados Unidos. El segundo aspecto

permite distinguir entre organismos cuyas decisiones son obligatorias para
los Estados miembros, e incluso directamente aplicables en su territorio na-
cional, como la Comisión conjunta Canadá/Estados Unidos, según se reco-
ge en el artículo 8 del Tratado de 1909, de otros en los que se siguen siste-
mas de aprobación tácita o incluso de aprobación subsiguiente expresa de
los Estados miembros.
D) Según el grado de independencia del organismo respecto de los Es-
tados miembros. Aunque en realidad este criterio es visto como una nueva
manifestación del anterior en la medida en que la independencia de los or-
ganismos respecto de sus Estados miembros está en función del grado de in-
tervención de éstos en el funcionamiento de dichos organismos. En cualquier
caso se pueden distinguir esos organismos en función del tipo de control al
que están sometidos por parte de sus Estados miembros, señalándose al res-
pecto la utilidad, e incluso la necesidad, de prever un control de tipo políti-
co de las decisiones que adopten estos organismos cuya naturaleza es emi-
nentemente técnica. Así, ese control puede ser ejercido en el seno del propio
organismo, tal como se recoge en el artículo 2 del Tratado de 23 de abril de
1969 relativo a la cuenca del Río de la Plata, que confía ese control a la Reu-
nión de los Ministros de Asuntos Exteriores, o desde el exterior por ejemplo
mediante la aprobación a posteriori, o bien mediante la aquiescencia o el con -
tracting out. Asimismo, otro factor que permite medir la independencia del
organismo respecto de sus Estados miembros es la medida en que el prime-
ro posee una personalidad jurídica distinta de la de los segundos. En los su-
puestos de organismos modernos esa personalidad se recoge expresamente
en el tratado constitutivo, como por ejemplo se hace en el artículo 60 del Tra-
tado de Montevideo, de 19 de noviembre de 1973, respecto de la Comisión
Administradora del Río de la Plata.
VI.4. La obligación de proteger y preservar los cursos de agua internacio-

nales
A diferencia de los tres principios anteriores, mucho más consolidados,

a los que la propia Convención de 1997 califica como generales, este cuarto
podría ser definido como un principio específico, en la medida en que se diri-
ge a concretar la aplicación de los anteriores a un objetivo muy preciso, el de
360
la adecuada conservación de los cursos de agua, lo que por otra parte pone
de manifiesto la trascendencia adquirida por ese objetivo de la protección
medioambiental en los últimos tiempos en el Derecho de los cursos de agua
internacionales. Es por eso que, de alguna forma, esta obligación se encuen-
tra anticipada en el tratamiento que en la Convención se hace de los princi-
pios generales, que contemplan un ámbito más amplio en el que podría sub-
sumirse esa cuestión de la protección medioambiental. Así ocurre en relación
con el principio de la utilización y participación equitativas y razonables, en
el que la inclusión del criterio de la sostenibilidad y la referencia a la protec-
ción del curso de agua, a los que ya nos referimos anteriormente al hablar de
este principio, permiten considerar que la preservación medioambiental de
ese curso de agua es uno de los aspectos incluidos en esos objetivos. Lo mis-
mo puede decirse respecto de la obligación de no causar un daño sensible y
de la obligación de cooperación, entre cuyas posibles aplicaciones pueden
encontrarse el no causar daños sensibles desde el punto de vista medioam-
biental o cooperar en este ámbito.
No obstante, la relación de la obligación de proteger y preservar el cur-
so de agua con la prohibición de causar daños sensibles tiene algún aspecto
que debe mencionarse, puesto que entre ambas existe una cierta autonomía, de
forma que la primera puede formar parte de la segunda, en el caso de que un
solo comportamiento implique la violación de ambas, de manera que la vulne-
ración del deber de protección suponga además que se causen daños sensibles,
pero puede ocurrir que una actuación constituya una violación de la obliga-
ción de proteger y preservar pero no comporte daños sensibles, es decir que
los daños sean de escasa importancia, lo que sin embargo no impide que se
pueda incurrir en responsabilidad por la violación del deber de protección140.
Por otra parte debe señalarse que esta vertiente proteccionista no apare-
ce ex novo con la Convención de 1997 sino que cuenta con un paso previo, co-
mo es el del Convenio de Helsinki de 1992, que tiene incluso una mayor tras-
cendencia en relación con la toma en consideración de las cuestiones me-
dioambientales en el régimen jurídico de los cursos de agua internacionales,
que pasan de ser un elemento más de regulación en convenios que tratan otros
muchos aspectos de ese régimen jurídico a ser reguladas, por vez primera, en
exclusiva141. En este sentido podría afirmarse que la Convención de Nueva
140 Véase a este respecto M. Castillo Daudí, op. cit., p. 149; M. Arcari, op. cit., p. 27.
141 M.I. Torres Cazorla, op. cit., pp. 229 y ss.
361
York es un paso atrás en relación con el Convenio de Helsinki, en la medida en

que vuelve a la situación anterior, de un convenio que trata las cuestiones me-
dioambientales como un factor más a tener en cuenta en la regulación de los
cursos de agua internacionales, pero el hecho de que el capítulo 4 de la Con-
vención destaque de forma especial la protección y preservación de los cursos
de agua pone de manifiesto que no hay tal vuelta atrás sino que se trata de
plasmar el reconocimiento de la trascendencia de la cuestión en un texto que
aspira a ser la regulación general de los usos de los cursos de agua distintos de
la navegación y que, incluyendo esta obligación, supera una visión de los cur-
sos de agua puramente economicista, contemplándolos no solo como un re-
curso económico sino como un bien ecológico que debe preservarse.
El tratamiento de esta cuestión se recoge en los artículos 20 a 23, de for-
ma que en el primero de ellos se enuncia el principio de una manera general,
similar a lo que el artículo 8 hace respecto de la obligación de cooperar, y en
los siguientes se abordan aspectos concretos en los que se materializa ese de-
ber142. Así, el artículo 20 recoge la obligación de los Estados, individual y cuan-
do proceda conjuntamente, de proteger y preservar los ecosistemas de los cur-
sos de agua internacionales, lo que de alguna forma sigue la senda marcada
por el Convenio de Helsinki, que en su artículo 2.1.d) señala la obligación de
las partes de tomar todas las medidas necesarias para garantizar la conserva-
ción y, cuando sea necesario, la restauración de los ecosistemas. En cuanto al
alcance de las obligaciones de proteger y preservar se señala que la primera es
una aplicación del principio de precaución, mientras que la segunda se centra
en aquellos ecosistemas que no han sido todavía contaminados, exigiendo a
los Estados que los mantengan en sus condiciones naturales tanto tiempo co-
mo sea posible, la duda al respecto es si la obligación de proteger y preservar
incluye el deber de los Estados de restaurar las condiciones de los ecosistemas
que ya han sido degradados143.
Las tres obligaciones en las que se concreta ese deber general de protec-
ción y preservación son las siguientes:
a) la obligación de prevenir, reducir y controlar la contaminación, reco-
gida en el artículo 21, que entiende por tal: «[…] toda alteración nociva de la
composición o de la calidad de las aguas de un curso de agua internacional
que sea resultado directo o indirecto de un comportamiento humano». No es
142 L. Caflisch, «La Convention du 21 mai 1997…», op. cit., p. 786.

143 M. Arcari, op. cit., p. 26.
362
ésta la primera vez en que se define el sentido con el que debe entenderse el
término contaminación, y ya el Instituto de Derecho Internacional, en su sesión
de Madrid de 1911, lo mencionaba, aunque fuese de forma indirecta, al seña-
lar que quedaba prohibida: «[…] toda alteración perjudicial del agua, todo ver-
timiento de materias nocivas procedentes de fábricas, etc.»144. Por su parte el ar-
tículo IX de las Reglas de Helsinki señalaba que el término “polución del
agua” se refería a: «[…] cualquier cambio perjudicial que resulte de la conduc-
ta humana en la composición, contenido o calidad natural de las aguas de una
cuenca hidrográfica internacional». De nuevo el Instituto de Derecho Interna-
cional, en el artículo 1.1 de su Resolución relativa a la contaminación de los ríos
y los lagos y el Derecho internacional, adoptada en su sesión de Atenas de 1979,
hablaba de: «[…] toda alteración física, química o biológica de la composición
o calidad de las aguas que se derive directa o indirectamente de la acción hu-
mana y afecte los usos legítimos de esas aguas, causando de ese modo perjui-
cio»145.
En relación a todas esas definiciones, u otras realizadas anteriormente146,
debe señalarse que la adoptada por la Comisión de Derecho Internacional re-
sulta menos minuciosa, lo que se detecta incluso respecto a las recogidas por
alguno de los Relatores Especiales en las fases previas de la adopción del Pro-
yecto de artículos147. Así, se deduce del hecho de que la definición finalmente
recogida en el artículo 21 prescinda de cualquier mención al tipo de contami-
nación, al agente contaminante o a las clases de efectos nocivos, limitándose a
una definición muy general en la que lo más destacable es la alusión a que el
resultado puede ser la alteración de la composición o calidad de las aguas y a
que el origen de la misma sea un comportamiento humano, lo que por otra
parte es una constante de todas las definiciones anteriores que circunscriben la
posibilidad de que se generen obligaciones para los Estados, desde el punto de
vista jurídico, a la contaminación de origen humano y no a la debida a causas
naturales.
144 Cit., p. 366.

145 Cit., pp. 196 y ss.
146 Respecto de las distintas definiciones o sentidos del término contaminación, tanto en la doctrina como
en los trabajos de organismos de investigación y en textos internacionales, véase el minucioso análisis de
Mª.T. Ponte Iglesias, op. cit., pp. 134 y ss.
147 En este sentido puede mencionarse la definición realizada por Stephen C. McCaffrey, en su Cuarto in-
forme (Anuario de la CDI, 1988, vol. II (primera parte), pp. 238 y ss), en el que entendía por contaminación:
«Toda alteración física, química o biológica de la composición o calidad de las aguas (del sistema) de un cur-
so agua internacional que se derive directamente o indirectamente de la acción del hombre y que produzca
efectos perjudiciales para la salud o seguridad humana, para la utilización de las aguas con cualquier fina-
lidad beneficiosa o para la preservación del medio ambiente».
363
Por otra parte la mención recogida en el párrafo segundo de este artícu-

lo 20 a la producción de daños sensibles permite concluir que lo que se prohí-
be no es la contaminación de forma absoluta sino solo la que supere el umbral
mínimo a partir del cual los daños causados merezcan la consideración de sen-
sibles, así se llama a los Estados ribereños no solo a que prevengan sino tam-
bién a que controlen y reduzcan esa contaminación hasta un nivel en el que ya
no se causen daños sensibles148.
b) la prohibición de introducir especies extrañas o nuevas, que puedan
tener efectos nocivos sobre el ecosistema del curso de agua de los que se de-
riven perjuicios para otros Estados ribereños, recogida en el artículo 22 y que
es considerada una obligación de comportamiento, que exige observar al res-
pecto la debida diligencia149.
c) la protección y preservación del medio marino, recogida en el artí-
culo 23 y que sería la otra cara de la moneda de lo recogido en el artículo 207
de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, de 10 de
junio de 1982, en relación con la contaminación procedente de fuentes terres-
tres. Una y otra se deben a la profunda imbricación existente entre el agua
dulce y el agua marina, especialmente en cuanto a su protección desde el
punto de vista medioambiental. Esta obligación encuentra reflejo también en
el artículo 2.6 del Convenio de Helsinki así como en el considerando 17 de la
Directiva 2000/60, que alude a la vulnerabilidad de los ecosistemas acuáti-
cos cercanos a las costas, cuyo equilibrio depende en buena medida de la ca-
lidad de las aguas continentales que fluyen hacia ellos.
VII. Procedimientos de arreglo de controversias
Este análisis de las reglas que regulan el aprovechamiento de los cur-

sos de agua internacionales debe cerrarse con una mención, al menos, a la
existencia de mecanismos de arreglo de controversias a los que los Estados
puedan acudir en caso de que las mismas se planteen. Esta cuestión cobra un
148 En ese sentido Mª Teresa Ponte (op. cit., p. 188) señala que la obligación de no contaminar las aguas flu-
viales, además de no tener un carácter absoluto, será una simple obligación de diligencia, adaptada a las cir-
cunstancias especiales de cada curso de agua que implica un deber de prevención para no crear un daño se-
rio o sustancial a otro. Además, la autora apunta la íntima conexión de la obligación de no contaminar y de
prevenir la contaminación con el deber de cooperar, puesto que sin cooperación internacional no es posible
prevenir de manera efectiva la contaminación ni proteger el medio ambiente a escala global.
149 M. Castillo Daudí, op. cit., p. 153.
364
relieve mayor del que ya de por sí tiene en el contexto de crisis existente en

relación con este recurso, que hace que el agua presente un potencial conflic -
tual creciente, apareciendo, como ya se apuntó, como un factor de controver-
sias y, eventualmente, de enfrentamientos entre los Estados, por lo que sólo
mediante la existencia de mecanismos adecuados de solución podrá evitarse
que las primeras deriven en los segundos150.
Debe señalarse a este respecto que la confluencia de factores diversos, en
especial la heterogeneidad ya apuntada en relación con los cursos de agua in-
ternacionales y la naturaleza sensible de los problemas que pueden plantear-
se, dificultan de forma importante el establecimiento de medios de arreglo de
controversias a los que los Estados deban acudir de forma obligatoria. El par-
ticularismo ya apuntado en relación con otros aspectos del Derecho de los cur-
sos de agua internacionales está también muy presente en este ámbito, en el
que los intereses de los Estados hacen que los diversos convenios que estable-
cen el régimen jurídico de cada curso de agua internacional incluyan mecanis-
mos de arreglo de controversias que, como el resto de la correspondiente regu-
lación, se adaptan al perfil de cada caso concreto. Al mismo tiempo esos inte-
reses conducen a que no se haya incluido un procedimiento de arreglo de con-
troversias obligatorio en las escasísimas convenciones de carácter general 151.
Puede apuntarse no obstante el precedente del artículo 12 de la Convención de
1923, que prevé la posibilidad de someter la controversia que las Partes no hu-
bieran podido resolver entre ellas al dictamen del órgano establecido por la So-
ciedad de Naciones como órgano consultivo y técnico de sus Miembros en
asuntos de comunicación y tránsito, a menos que decidan o hayan decidido re-
currir a otros procedimientos consultivos, arbitrales o judiciales. Asimismo de-
be tenerse en cuenta la propuesta suiza de introducir en el artículo 33 de la
Convención de 1997 un mecanismo de arbitraje obligatorio que finalmente no
tuvo reflejo en el texto definitivo.
La Convención de Nueva York, al igual que antes las Reglas de Helsin-
ki en sus artículo XXVI a XXXVII, recoge en su artículo 33 un mecanismo de
solución de controversias que contempla el recurso a los medios de arreglo re-
cogidos en el artículo 33 de la Carta de las Naciones Unidas, comenzando por
el acuerdo entre las partes en dicha controversia, pasando, en el caso de que no
150 Véase J. Sohnle, «Nouvelles tendances en matière de règlement pacifique des différends relatifs aux res-
sources en eau douce internationaux» en L. Boisson de Chazournes y S.M.A. Salman, op. cit., pp. 389.
151 Véase N. Ochoa-Ruiz, «Dispute Settlement over Non-Navigational Uses of International Watercourses»
en L. Boisson de Chazournes y S.M.A. Salman, op. cit., pp. 347 y ss.
365
se haya alcanzado el acuerdo, a otros medios de arreglo no jurisdiccional de di-

ferencias —buenos oficios, mediación o conciliación—, para concluir, en caso
de que sea necesario, con la posibilidad de someter la controversia al Tribunal
Internacional de Justicia o a un órgano arbitral152. Esa solución ha sido valora-
da de formas diversas, para algunos el procedimiento no podía ser plenamen-
te efectivo sin que exista un sistema de arreglo obligatorio, por lo que se apun-
ta a la actuación de un órgano jurisdiccional cuando existan controversias res-
pecto de la interpretación o aplicación del mismo153. Así, se critica a aquellos
Estados que han rechazado la creación de un recurso obligatorio a medios ju-
risdiccionales en esta materia pero lo han aceptado en el contexto de la Con-
vención de 1982 sobre Derecho del mar, que también se refiere parcialmente a
la asignación de recursos naturales compartidos154.
Otros autores se pronuncian en el sentido de considerar que la aporta-
ción del articulo 33 de la Convención de 1997 va más allá del menú clásico de
medios diplomáticos y jurisdiccionales que conoce el Derecho internacional,
puesto que toda parte en una controversia puede pedir que se lleve a cabo una
investigación imparcial. Esa opinión se apoya en la existencia de un procedi-
miento obligatorio de arreglo de controversias con denuncia unilateral, que se
pone en marcha si no ha habido arreglo de la controversia mediante negocia-
ción en un plazo de seis meses. Si bien se reconoce que ese método de arreglo
de controversias mantiene ciertas sombras como: la implicación de la comuni-
dad científica y técnica, especialmente en el procedimiento de establecimiento
de los hechos, o la aclaración de la aplicación de los procedimientos de san-
ción155. No obstante, el procedimiento obligatorio de establecimiento de los he-
chos establecido en el citado artículo 33 despierta fuertes objeciones por parte
de ciertos Estados, incluso teniendo en cuenta las limitaciones del proceso
puesto que su obligatoriedad se limita al establecimiento de los hechos y úni-
152 También el Convenio de Helsinki de 1992 se limita, en su artículo 22.1 a una remisión a lo recogido en
el artículo 33 de la Carta de las Naciones Unidas en cuanto a los medios de arreglo pacífico de controver-
sias. Véase M.I. Torres Cazorla, op. cit., pp. 257 y ss.
153 L. Caflisch, «La Convention du 21 mai 1997…», op. cit., p. 796
154 En esa misma línea se situaban, mucho antes de la adopción de la Convención de Nueva York, John G.
Laylin y Rinaldo L. Bianchi («The Rôle of Adjudication in International River Disputes. The Lake Lanoux Ca-
se», American Journal of International Law, 1959, pp. 30 y ss), al contradecir la opinión de quienes consideraban
que las cuestiones relativas al agua son el ejemplo clásico de controversias que no pueden resolverse de una
manera objetiva mediante una decisión jurídica. Ambos autores afirmaban que si bien es deseable acudir en
primer lugar a los medios de arreglo que implican un acuerdo entre las partes, el arreglo arbitral o judicial sí
que tiene utilidad en este sector, mencionando como ventajas del mismo tanto su papel constructivo para ha-
cer desaparecer los obstáculos que hubieran podido surgir durante la negociación como el proporcionar guías
de conducta o precedentes para el posterior arreglo de controversias mediante acuerdo.
155 L. Boisson de Chazournes, op. cit., p. 31.
366
camente tras haber fallado las negociaciones para arreglar la controversia du-
rante 6 meses156.
En todo caso al análisis del recurso que los Estados han hecho a los dis-
tintos medios de arreglo existentes en Derecho internacional en relación con
controversias relativas a la utilización de cursos de agua internacionales pone
de manifiesto la preferencia que los Estados demuestran por el arbitraje res-
pecto del arreglo judicial, recogiéndose aquél incluso en numerosos convenios
bilaterales, algunos de los cuales recogen procedimientos detallados al respec-
to, pudiendo citar entre los más recientes el Convenio de 30 de noviembre de
1998 entre España y Portugal —artículo 26— o la Convención sobre la protec-
ción del Rhin de 12 de abril de 1999 —artículo 16 y anexo—. A los que deben
añadirse los anexos recogidos tanto en el Convenio de Helsinki de 1992 como
en la Convención de Nueva York de 1997.
La situación es distinta en lo que se refiere al recurso a los tribunales in-
ternacionales, de forma que son muy pocas las controversias que los Estados
han sometido al Tribunal Internacional de Justicia o a su predecesor el Tribu-
nal Permanente de Justicia Internacional. Las razones que se esgrimen para
justificar ese comportamiento se basan principalmente en la rigidez del proce-
dimiento de estos tribunales y en la preferencia de los Estados por mecanismos
de arreglo más flexibles157. En todo caso el incremento del número de casos an-
te el Tribunal y la reciente decisión en el asunto del Proyecto Gabcikovo-Nagyma -
ros hacen que sea razonable esperar que los Estados sometan en el futuro un
número mayor de controversias relativas a recursos de agua compartidos al
Tribunal Internacional de Justicia158.
156 Véase S.C. McCaffrey, op. cit., p. 313.

157 Véase S.M.A. Salman, «Evolution and Context of International Water Resources Law», op. cit., pp. 90 y ss.
158 Véase S.C. McCaffrey, op. cit., p. 230.
367
CAPÍTULO X
Efectos dañosos
y contaminación del agua
Por Víctor Guillermo Hernández
y Mauricio Pinto
1. La preservación de las aguas: por Víctor Guillermo Hernández
I– Introducción
E
l agua como recurso natural renovable se encuentra en una profunda
crisis de subsistencia en atención a diversos factores que atentan con-
tra su preservación como elemento vital para la vida en nuestro pla-
neta. El agua dulce está sometida en la actualidad a una presión por parte del
hombre en cuanto a sus usos de tal magnitud, que nos encontramos en el
umbral de una crisis hídrica mundial de magnitudes insospechadas.
En el marco de un crecimiento demográfico explosivo y una creciente
alteración del clima global (cambio climático), la oferta y demanda hídrica
han sufrido alteraciones dramáticas que nos llevan inexorablemente a pen-
sar que si no se toman decisiones políticas de envergadura, la crisis puede
tornarse irreversible.
Según el Informe Mundial sobre el Desarrollo de los Recursos Hidricos
del año 2.003, se preve que en los próximos veinte años el promedio mundial
de abastecimiento de agua por habitante disminuirá en un tercio, a causa del
crecimiento de la población, de la contaminación y del cambio climático1.
1 Citado por Hofer, María Isabel – La Contaminación de las aguas desde la optica del Derecho, Ediciones
del Pais, 2006, pag. 17
369
EFECTOS DAÑOSOS Y CONTAMINACIÓN DEL AGUA
II- Contaminación hídrica - Concepto
A los fines de establecer el marco jurídico imperante en la Argentina y

en la provincia de Mendoza para la protección de las aguas de los efectos no-
civos producidos por las actividades antrópicas, debemos formular el con-
cepto juridico de contaminacion hídrica.
Siguiendo a Guillermo Allende, podemos definir a la contaminación
de las aguas, “... toda agua que siendo en el estado natural más o menos ap-
ta para el uso doméstico, se encuentra nocivamente modificada por la acción
directa o indirecta del hombre”2. Esta conceptualización sigue el criterio de
funcionalidad de las aguas en relación con sus usos o destinos, por lo que po-
demos considerarla, a nuestro juicio, incompleta.
En tal sentido, la definición que establece el art. 183 del Código de
Aguas de la Provincia de Córdoba, textualmente establece: “Contamina-
ción. A los efectos de este código, se entiende por aguas contaminadas las
que por cualquier causa son peligrosas para la salud, inaptas para el uso que
se les dé, perniciosas para el medio ambiente o la vida que se desarrolla en
el agua o álveos o que por su olor, sabor, temperatura o color causen moles-
tias o daños.”
La definición de la ley de Córdoba se acerca a la establecida por las Re-
glas de Helsinski adoptadas por la Asociación de Derecho Internacional en
la 52º Conferencia celebrada en dicha ciudad en 1.966, que en su Capítulo 3
– Polución, se refiere “.. a cualquier cambio perjudicial que resulte de la con-
ducta humana en la composición, contenido o calidad natural de las aguas
de una cuenca hidrográfica internacional..” En el comentario a las Reglas de
Helsinski, se destaca que la definición apunta a que el concepto es netamen-
te físico, es decir alteración en la calidad o contenido natural del agua, y ade-
más debe ser pernicioso , pues no interesan los cambios que mejoren el con-
tenido o calidad. Por otra parte cuando se expresa conducta humana (acción
u omisión) se la distingue de los accidentes puramente naturales, que no in-
teresa a los fines de la Conferencia3.
Enrolados en este concepto, el Proyecto de Código de Aguas para la
Provincia de Mendoza, presentado a la Honorable Legislatura Provincial en
2 Allende, Guillermo – Derecho de Aguas, con acotaciones hidrológicas – Eudeba – 1.971, pag. 32
3 Reglas de Helsinski – Instituto de Economía, Legislación y Administración del Agua , INCYTH – INELA,
1.976, pag. 17
370
V ÍCTOR GU ILLERMO H ERNÁNDEZ Y MAURICIO P INTO
1.988, por el Diputado Luis Borsani y elaborado por los Dres. César Luis
Magnani y María Elena Agradano de Llanos, en su art. 196, estableció una
prohibición genérica de contaminación: “Prohibición de Contaminación: Na-
die puede alterar las características físicas, químicas y biológicas de las aguas
de manera tal que resulten peligrosas para la salud, inaptas para el uso de
que ellas se realizare, perniciosas para el ambiente o para la vida que se de-
sarrolle en el agua o los alveos, o que por su color, olor, sabor, o temperatu-
ra causen molestias o daños.
En forma muy similar, por su parte el Código de Aguas de la provin-
cia del Chaco del año 1.986, Ley nº 3.230, establece en su articulo 62º.- “Na-
die podrá variar el régimen, naturaleza o calidad de las aguas, ni alterar los
cauces naturales o artificiales, ni su uso, sin previa autorización; y en ningún
caso si con ello se perjudicare la salud publica, se causare daño a la comuni-
dad, a las cuencas, a otros recursos naturales o al sistema ecológico. Tampo-
co se podrá obstruir los caminos de servicio de las obras hidraulicas, sin au-
torización de la autoridad de aplicación... A su vez en su articulo 67º dispo-
ne que “... A los efectos de este código, serán consideradas aguas contamina-
das aquellas que por cualquier causa resultaren peligrosas para la salud,
inaptas para el uso que de ellas se realizare, perniciosas para el medio am-
biente o la vida que se desarrollare en el agua o álveo, o aquellas que por su
olor, sabor, temperatura o color causaren molestias o daños...”
Hacia finales del Siglo XX, esta concepción fue evolucionando hacia el
Desarrollo Sustentable, en el cual el agua juega un rol principalísimo, pues
de su protección depende el futuro de la humanidad. En la Conferencia In-
ternacional sobre el Agua y el Medio Ambiente, desarrollado entre los días
26-31 de enero de 1.992, en la Ciudad de Dublín, República de Irlanda, en el
Principio nº 1 se dispuso que “El agua dulce es un recurso finito y vulnera-
ble, esencial para sostener la vida, el desarrollo y el medio ambiente”. Aho-
ra bien, en el Informe de la Conferencia, se expresó que este principio “...
consiste en que, habida cuenta de que el agua sostiene todas las formas de
vida, es preciso aplicar un planteamiento integral al desarrollo de las socie-
dades humanas y las economías y a la protección de los ecosistemas natura-
les de los que, en ultima instancia, depende la superviviencia de la humani-
dad. Esto incluye no sólo la necesidad de considerar todo el ciclo hídrico (in-
cluyendo la distribución de la lluvia, la conservación de las fuentes, los sis-
temas de abastecimiento y tratamiento de aguas residuales y la interacción
con medio ambiente natural y el uso de los suelos), sino también las necesi-
371
dades intersectoriales. El principio ha de suponer también un tratamiento

ecológico, el respeto de los ecosistemas existentes y la toma en consideración
de las cuestiones que afectan a toda una cuenca fluvial o a un acuífero sub-
terráneo en su conjunto y de su interrelación con otros recursos naturales.”4.
Desde del punto de vista jurídico, dentro de estas concepciones, se en-
rola la Resolución nº 778/96 del Departamento General de Irrigación de la
Provincia de Mendoza, aprobada por el Honorable Tribunal Administrativo,
que define a la contaminación de las aguas como “... toda acción o actividad
humana o natural que implique la alteración de las cualidades de las mis-
mas, en relación a los usos asignados o la protección del medio ambiente, re-
ferido tanto al dominio público hidráulico en sí, como a su entorno”
Del mismo modo, el Código de Aguas de la Provincia de Buenos Aires,
Ley nº 12.257 del año 1.998, establece en su artículo 103: “Se entiende por
contaminación a los efectos de este Código, la acción y el efecto de introdu-
cir materias en cualquier estado físico o formas de energía, de modo directo,
que puedan degradar, física, química o biológicamente al recurso hídrico o al
medio ambiente ligado al mismo. Son contaminaciones indirectas, las que
pueden provocar un perjuicio diferido en el tiempo, como las provenientes
de actividades domésticas, disposición de basura, agroquímicos, residuos y
vertidos industrial, mineros, o de cualquier otro tipo inclusive los aéreos. Las
reparticiones nacionales, provinciales, o municipales previa al otorgamiento
de autorizaciones vinculadas a las actividades descriptas precedentemente,
deberán solicitar la aprobación de la Autoridad del Agua”.
Las provincias en forma concertada con la Nación, entendieron que la
contaminación hídríca es uno de los principales problemas a resolver, confor-
me a la realidad ambiental que a cada uno le compete, y por ello intentaron
acordar mecanismos comunes a fin de lograr soluciones a tal problemática.
Conforme a lo expuesto “ut supra”, el esquema jurídico acordado con
la Nación, sigue el establecido por el art. 41 de la Constitución Nacional, de
las leyes de presupuestos mínimos de protección ambiental, en el cual las
provincias se reservaron el derecho de complementarlas y la juridiscción lo-
cal. Es decir, el Congreso de la Nación deberá sancionar una ley de protec-
ción de la calidad de las aguas, con “niveles guía”, como presupuestos míni-
mos, y en el cual las provincias como titulares de las aguas superficiales y
subterráneas y conservando la jurisdicción sobre ellas a fin de hacer efectiva
4 Declaración de Dublín e Informe de la Conferencia – edición oficial en español, pag. 13
372
la dominialidad, fijarán las normas complementarias adecuadas a su reali-

dad hídrica-ambiental, conservando el poder de policía necesario para hacer
cumplir las leyes al respecto.
La contaminación de las aguas producida por la actividad humana, co-
mo un hecho jurídico es un claro de ejemplo de los hechos o acciones que re-
quieren del accionar del poder de policía estatal para su control y regulación.
Esto es así porque “... El derecho ambiental involucra intereses públicos, más
que intereses privados, pues en la mayoría de sus manifestaciones tiende a
controlar y construir comportamientos individuales en función de la protec-
ción de valores sociales vinculados al medio ambiente “5.
III– La contaminación hídrica en el Código Civil
Nuestro Código Civil si bien no tiene normas específicas vinculadas

a la contaminación hídrica, atento a que a la época de su sanción este fenó-
meno no existía en Argentina, sí tiene algunos artículos relacionados con las
aguas y la protección de sus efectos nocivos.
Del análisis armónico e integral de las normas contenidas en el Códi-
go Civil, se deduce que existen normas vinculadas a la protección del am-
biente en general y del agua en particular, si bien con sanciones civiles, de-
jando a la Administración Pública las vinculadas con el interés público (arg.
art. 2611 C.C.) Así tenemos que nadie puede causar a otro un daño, sin que
deba repararlo (art. 1.109, 1.113 CC), como también tampoco el ejercicio de
un derecho por parte del particular deba devenir en abusivo (abuso del de-
recho, art. 1.071 C.C.).
Por otra parte, el art. 2.618 CC, vinculado al control de inmisiones,
también resulta perfectamente aplicable para el control de la contaminación
hídrica cuando afecte a un fundo vecino, y que la misma produzca olores,
filtraciones, etc. En el caso, el nuevo artículo 2.618, sustituye la responsabi-
lidad basada en la culpa de exceder las incomodidades ordinarias de la ve-
cindad, por la responsabilidad objetiva derivada del riesgo o vicio propio de
la cosa cuando se excede la normal tolerancia teniendo en cuenta las condi-
ciones del lugar de acuerdo con el nuevo artículo 1.113.6
5 Solanes, Miguel, Empleo Armónico de los Recursos Naturales, Medio Ambiente y un instrumento insti-
tucional de actuación pública: El poder de Policía, LELA, INLYTU, 1983.– pag 14.
6 Moyano, Amilcar – Acciones de preservación y desarrollo del patrimonio Ambiental – Editorial Idearium,
1.990, pag. 23.
373
El código también en su Libro Tercero, de las restricciones y limitacio-

nes al dominio, establece normas que tienen vinculación con la contamina-
ción de las aguas, tales como los arts. 2.632, 2.634, 2.648 CC y especialmen-
te el art. 2.638 CC. Este último artículo expresa que “el propietario de una
fuente que deja correr las aguas de ella sobre los fundos inferiores, no pue-
de emplearlas en un uso que las haga perjudiciales a las propiedades infe-
riores”, por lo que, por ejemplo, no podría el titular del fundo superior de-
jar derivar aguas servidas o provenientes de usos industriales, o que de
cualquier modo estén contaminadas, a los fundos inferiores, dado que esta-
rían afectando o causando daños a sus titulares.
La contaminación hídrica de algún modo se encuentra prevista en
nuestro ordenamiento Civil, considerada tanto como un daño genérico a los
particulares causado por la misma, como la obligación también de no cau-
sar daños a las aguas, tanto del dominio público como del dominio privado
(art. 2482, 1.069, 1.109, 1.113 y ccs. Código Civil).
Las acciones que tienen los particulares contra los efectos de la conta-
minación de las aguas, pueden ser consideradas personales (como las que
surgen del art. 2628 CC) o las acciones ordinarias de daños y perjuicios, o
reales, tales como las acciones posesorias (art. 2487 y 2495 CC), o las nega-
torias de los arts. 2.800, 2802 y 2.803 CC.7
Por otra parte, también le compete a los particulares damnificados el
cese del daño por intermedio de la acción de amparo, de conformidad con
las disposiciones del art. 41 y 43 de la Constitución Nacional y las previsio-
nes del Decreto Ley 2.589/75, modificado por la Ley 6.504 y del Título IV de
la Ley 5.961 de la Provincia de Mendoza, aun cuando se refiera a la afecta-
ción de derechos particulares, pero vinculados a la contaminación o afecta-
ción del ambiente en general.
IV– El Código Penal y Ley 24051 de residuos peligrosos
El Código Penal Argentino prevé normas relacionadas con la protec-

ción del agua, respecto a la contaminación, en tanto y en cuanto la misma
afecte la salud pública, que es el bien jurídico protegido. Es decir, la contami-
7 Solanes, Miguel – Uso del Agua y Ambiente Hídrico. El caso de Mendoza.. Editorial del INCYTH – CE-
LA, año 1978, pag. 105
374
nación hídrica puede llegar a constituir un delito del derecho penal en la me-
dida que la misma pueda afectar a las aguas potables, destinadas al uso pú-
blico o al consumo de una colectividad de personas y se encuentra sanciona-
da, en la medida que exista dolo o intencionalidad , con penas de reclusión
o prisión. (art. 200 del C.P.)
Con la modificación de la ley 25.189, el tipo delictivo también acepta la
figura de la culpa, negligencia e impericia en el propio arte o profesión y la
inobservancia de los reglamentos u ordenanzas, las que son sancionadas con
penas menores.
Estos delitos son los denominados delitos de “peligro”, desde un pun-
to de vista objetivo, esto implica la existencia de una situación real que su-
giere la probabilidad de que ocurra un evento dañoso8. Pero además, son de
peligro concreto, es decir que efectivamente el actuar delictivo significa un
peligro, para la seguridad o salud pública.
En estos casos, el delito se comete sobre las aguas potables, las cuales
podemos considerarlas no sólo a aquellas aguas que necesariamente se en-
cuentran dentro del sistema de aprovisionamiento del servicio de agua (por
ejemplo la red de Obras Sanitarias Mendoza S.A.), sino que comprenden
también a todas aquellas aguas que tienen aptitud para el consumo humano
o que de algún modo están destinadas para el consumo de una colectividad
de personas. Esto es muy común en las zonas rurales donde las viviendas o
pequeñas comunidades se abastecen de la misma agua del río o de la red de
riego agrícola, tal como es el caso en comunidades agrícolas del oasis men-
docino. Por ello, esta figura del derecho penal, si bien su objetivo es la pro-
tección de la salubridad pública, puede perfectamente ser utilizada como un
instrumento más de lucha contra la contaminación hídrica.
Distinto es el caso de la protección de las aguas que establece la Ley
24051 de Residuos Peligrosos. La normativa en cuestión pretende proteger el
ambiente y los recursos naturales de los efectos producidos por los residuos
peligrosos (art. 1), determinando que es peligroso todo residuo que pueda
causar daño, directa o indirectamente a seres vivos o contaminar el suelo, el
agua, la atmósfera o el ambiente en general (art. 2).
La protección que establece la Ley 24.051 a las aguas por la contamina-
ción causada por los residuos peligrosos, tiene vertientes administrativas, ci-
viles y penales.
8 Libster, Mauricio – Delitos Ecológicos – Edic. Depalma, 1.993, pag. 176
375
Desde el punto de vista administrativo, el poder de policía será ejercido

por la autoridad de aplicación local, salvo que corresponda la jurisdicción na-
cional (art. 1, Ley 24.051 y art. 1, Decreto 831/93), por lo que en tal caso le co-
rresponderá a la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación.
Sin embargo, debemos destacar que para la provincia de Mendoza, el mismo
hecho (contaminación del agua por residuos peligrosos) va a quedar sujeto a
la jurisdicción de dos organismos públicos distintos, que actuarán en forma
concomitante y que aplicarán distintas sanciones. Por un lado, el Ministerio de
Ambiente y Obras Públicas de acuerdo a la Ley 5.917 y decreto 2625/99, y por
el otro el Departamento General de Irrigación, por aplicación de la Ley Gene-
ral de Aguas y la Resolución nº 778/96. Consideramos que ambas jurisdiccio-
nes son compatibles, pues regulan situaciones y hechos distintos, tal vez con
efectos similares, por lo que corresponde en el caso el trabajo conjunto y coor-
dinado de ambos organismos públicos, conforme lo establece el art. 44 de la
Ley 6.044 y el art. 53 del Decreto nº 2625/99.
La responsabilidad civil se rige por las disposiciones del Capítulo VII de
la Ley 24.051, sin perjuicio de las disposiciones generales del Código Civil, o la
eventual aplicación de los principios de responsabilidad por el Daño Ambien-
tal, prevista en los arts. 27 al 33 de la Ley General del Ambiente nº 25.675. Co-
mo principio general, se consagra la responsabilidad objetiva del 2º párrafo del
art. 1.113 del Código Civil (art.45, Ley 24.051), y la aplicación del concepto de
la responsabilidad de la “cuna a la tumba”, esto es que el generador siempre
responderá por los daños causados al ambiente por los residuos peligrosos,
aun cuando los mismos se transformen, especifiquen, sean tratados, salvo que
adquieran mayor peligrosidad como consecuencia de un tratamiento defec-
tuoso realizado en la planta de tratamiento o disposición final (art. 48, Ley
24.051). Se ha dicho al respecto que la ley “... introduce una innovación en el
régimen del código civil: como el dueño del residuo peligroso es siempre el ge-
nerador, su dominio no es susceptible de transferencia alguna”9.
Finalmente la ley establece un régimen de derecho penal en su capítulo
IX, arts. 55 al 58, que hace una remisión al art. 200 de Código Penal, aunque
existen notorias diferencias en el tipo y en el bien jurídico protegido. Efectiva-
mente, el régimen penal de esta ley es más amplio y comprensivo en cuanto a
la protección del agua, como de otros bienes ambientales, pues en el caso el
bien jurídico protegido es precisamente el medio ambiente y los recursos na-
9 Jacobo, Gabriel – Rouges, Carlos – Regimen Legal de la Residuos Peligrosos (Ley 24051) En. Depalma,
1993 - pag. 80
376
turales que lo integran (arts. 1 y 2 de la Ley 24.051).

Como se puede observar, el bien jurídico tutelado ya no es la salud o la
seguridad pública (vinculado a la protección de la seguridad de las personas)
sino que es el ambiente en general, que incluye expresamente el agua en su
texto legal, contra los efectos que pudiesen los residuos peligrosos, de un mo-
do o entidad que se pueda considerar de magnitud relevante. Es decir, en el
caso quedan comprendidas todas las aguas, superficiales o subterráneas, pú-
blicas o privadas, continentales o marítimas, con las salvedades establecidas en
el art. 2 in fine de la cita norma. El delito se consuma con el accionar doloso o
culpable, de contaminar o envenenar o adulterar con residuos peligrosos, las
aguas en sentido general, y de un modo que implique peligro, para el ambien-
te o para el agua en si misma, como bien jurídico protegido. Siguiendo a Jaco-
bo y Rouges, podemos decir, que la verdadera innovación en material penal es
la ampliación de los objetos sobre los cuales recae la acción de envenenar, con-
taminar o adulterar mediante la utilización de residuos, dado que a partir de
la sanción de la ley, el objeto resulta ser cualquiera de los elementos que con-
forman el ambiente10, como es el agua, en un sentido amplio e integral.
Finalmente la ley 24.051 establecía la competencia de la justicia federal
para conocer en este tipo de acciones penales (art. 58 ), pero entendemos que
la misma ha quedado virtualmente derogada por las disposiciones del art. 41
de la Constitución Nacional y del art. 55 de la Ley nº 25.612 de Presupuestos
Mínimos de Protección Ambiental de Gestión Integral de Residuos Industria-
les y Actividades de Servicios, en concordancia con el veto del Poder Ejecuti-
vo Nacional por Decreto 1343/2002 respecto del Capítulo III y art. 60 de la Ley
nº 25.612. Estas normas, confirman lo resuelto desde el 2000 por la Corte Su-
prema de Justicia de la Nación en salvaguarda de las competencias locales por
sobre el texto expreso de la norma11, cuando declaró que, al no presentarse al-
guno de los supuestos de excepción contemplados en el art. 1 de la ley 24051,
resultaba de aplicación la ley 11720 de Buenos Aires, por lo que debía enten-
der en la causa la justicia local. De esta forma la Corte se declaró incompeten-
te con el argumento de que compete a la Provincia de Buenos Aires el ejercicio
del poder de policía ambiental sobre residuos sujetos también a la aplicación
de la ley 2405112.
10 op. cit. – pag. 89

11 Miguel Mathus Escorihuela (Dir) et al, “Derecho Ambiental y de los Recursos Naturales”, ob cit, p. 147.
12 Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re “Lubricentro Belgrano s/infr. ley 24051”, sentencia del
15/2/2000, Fallos 323:163, publicada en JA 2001-III-88.
377
V- El marco jurídico de control de contaminación hídrica en la provinica

de Mendoza.
La reforma constitucional de 1.994 consagra una nueva categoría de

leyes ambientales que son las denominadas normas de presupuestos míni-
mos de protección ambiental, que constituyen, conforme a nuestra interpre-
tación, en leyes en sentido formal emanadas del Congreso de la Nación. De
acuerdo a este mandato constitucional, el Parlamento Nacional ha dictado
diversas normas de presupuestos mínimos, vinculadas a la protección del
agua, entre las que se encuentran la Ley nº 25675 denominada Ley de Polí-
tica Ambiental Nacional y la nº 25688 de Presupuestos Mínimos de Protec-
ción Ambiental de las Aguas, ambas de aplicación para el caso que nos ocu-
pa.
Las normas de presupuestos mínimos de protección son aquellas que
conceden una tutela ambiental uniforme o común para todo el territorio na-
cional y tienen por objeto imponer condiciones necesarias para asegurar la
protección ambiental, y en el cual se deben prever las condiciones necesa-
rias para garantizar la dinámica de los sistemas ecológicos, mantener su ca-
pacidad de carga y en general, asegurar la preservación ambiental y el de-
sarrollo sustentable (art. 6, Ley 25.675).
Efectivamente, estas normas que han significado una transformación
trascendente en la concepción clásica de federalismo (Quiroga Lavié, Bidart
Campos), son de particular importancia a los fines de la aplicación e inter-
pretación de las normas locales ambientales relacionadas, en particular con
la contaminación hídrica, conformes al principio de congruencia estableci-
do en el art. 4 de la Ley nº 25675.
En consecuencia, por aplicación del principio de congruencia (art. 4,
Ley 25.675), toda la normativa ambiental local deberá estar acorde con los
principios, objetos y normas que se fijen en la ley general del ambiente, sin
perjuicio del derecho que les compete a las provincias a complementarlas
(art. 41 C.N.).
Este concepto ya fue concebido por Guillermo Cano quien expuso que
teniendo en cuenta que la mayor parte de los problemas ambientales deri-
vados o vinculados a las aguas son los que más efectos depredadores del en-
torno producen, no puede actuarse en relación al derecho de aguas sin con-
378
siderar simultáneamente el derecho ambiental, dado que agua y ambiente

son conceptos inseparables 13.
Así también Amilcar Moyano entiende que si bien el derecho de aguas
está circunscripto a la hidrósfera, existe una interrelación con las atmósfera,
litósfera y biósfera, lo que justifica la inclusión en lo que se denomina dere-
cho ambiental14.
La ley de política ambiental nacional, en ese sentido, establece los presu-
puestos mínimos para el logro de una gestión sustentable y adecuada del am-
biente, la preservación y protección de la diversidad biológica y la implemen-
tación del desarrollo sustentable, los cuales regirán en todo el país, y tendrán
relación con todo lo concerniente a la administración y gestión del ambiente y
de los recursos naturales, en cuanto estén vinculados a la protección y preser-
vación ambiental (art. 1º).
Con el fin de integrar la normativa nacional con las leyes locales, la ley
25.675 fija mecanismos de aplicación, interpretación e integración respecto
de las normas provinciales que actualmente se encuentran en vigencia. Efec-
tivamente el art. 3º establece que “La presente ley regirá en todo el territorio
de la Nación, sus disposiciones son de orden público, operativas (observada
por el decreto 2413/2002) y se utilizarán para la interpretación y aplicación
de la legislación específica sobre la materia, la cual mantendrá su vigencia en
cuanto no se oponga a los principios y disposiciones contenidas en ésta”,
agregando el art. 4° que la interpretación y aplicación de la norma, y de toda
otra norma a través de la cual se ejecute la política Ambiental, estarán suje-
tas al cumplimiento de los principios de política ambiental de la ley.
La Dra. Marta Rovere sostiene, en concordancia con lo expuesto lo si-
guiente: “Cabe destacar que si bien el derecho ambiental no se ha instituido
formalmente en nuestro país como una rama independiente, la materia am-
biental se traduce diversas normas tanto nacionales como provinciales y mu-
nicipales. Entre otras pueden citarse normas de protección de los recursos
naturales, prevención de los efectos ambientales adversos, prohibición de
emisiones a la atmósfera, agua y suelo, residuos peligrosos, patológicos y nu-
cleares, ruido y vibraciones y evaluación de impacto ambiental entre otras.
Durante los últimos años, con el dictado de las denominadas leyes del am-
13 Cano, Guillermo – Colección de estudios jurídicos-políticos sobre los recursos naturales y el ambiente
humano, Tº III, Volumen I, título 23, edición INCYTH – INELA, año 1.973
14 Moyano, Amílcar – “Aspectos legales e institucionales de la contaminación hídrica” – La Ley – Sección
Doctrina, T 1993
379
biente se comienzan a fijar los lineamientos a veces básicos o generales, y

otras más precisos, acerca del uso, aprovechamiento y gestión del ambiente
y de cada uno de los recursos naturales en particular, introduciendo concep-
tos relativos a instrumentos de gestión, mecanismos de participación públi-
ca y acceso a la información. Con respecto al agua, en Argentina tales instru-
mentos y mecanismos son incorporados por las provincias a traves de dispo-
siciones constitucionales y el dictado de leyes orgánicas de municipalidades,
leyes o Códigos de Aguas y Leyes del Ambiente”15.
En nuestra opinión, esto significa que las normas locales no pueden con-
tener disposiciones o artículos que de algún modo contradigan lo establecido
por la ley 25.675, por lo que toda interpretación o aplicación deberá ser acorde
a la ley nacional en cuestión (principio de congruencia), sin perjuicio que de-
bemos aclarar que la integración que esbozamos de las normas locales debe
darse dentro del ámbito de lo que se denomina “derecho ambiental”, conser-
vando las provincias el derecho a regular el uso, administración y gestión de
los recursos naturales (art. 124 in fine de la Constitución Nacional)16. La Dra.
Gabriela García Minella sostiene al respecto que “toda norma provincial – aun
la que se refiera al ejercicio de su poder de policía – que contenga un presu-
puesto mínimo queda implícitamente derogada al momento que se legisle és-
te por el Estado Nacional. Sólo se mantiene la legislación provincial como com-
plemento de la nacional y en tanto no se oponga a la ley 25.675 y en las restan-
tes normas que consagren presupuestos mínimos de protección”17.
En el caso de la provincia de Mendoza el proceso de integración nor-
mativa tiene que darse con la normativa ambiental local, en especial con la
Ley n° 5.961 de Protección y Preservación del Ambiente de la Provincia de
Mendoza, sancionada en 1992. Efectivamente, la ley 5.961 contempla espe-
cíficamente la protección y preservación de los recursos naturales, que com-
prende lógicamente a los recursos hídricos. Así tenemos que el artículo ter-
cero establece que la preservación, conservación, defensa y mejoramiento
del ambiente comprende la utilización racional del suelo, atmósfera, agua,
flora, fauna, gea, paisaje, paisaje; el control, reducción, control, reducción o
eliminación o eliminación de factores, procesos, actividades o componentes
15 Rovere, Marta Brunilda – “El agua como valor ambiental, social y económico”, en “Ambiente, Derecho
y Sustentabilidad” – Editor Juan Rodrigo Walsh – Edit. La Ley – año 2000, pag. 209
16 Confr. Bidart Campos, Manual de la Constitución reformada – Tº I, Ediar, año 1996, pag. 449/450
17 García Minella, Gabriela – “Ley General del Ambiente”, en “Derecho Ambiental (su actualidad de cara
al tercer milenio)”, coordinado por Eduardo Pablo Giménez – Editorial EDIAR – año 2004, pag. 32
380
del medio que ocasionen o puedan ocasionar perjuicios al ambiente, a la vi-

da del hombre y a los demás seres vivos.
La legislación de Mendoza regula desde distintos aspectos la contami-
nación de las aguas, y establece diversos mecanismos de control, fundados
básicamente desde los usos y del destinatario final, es decir el usuario.
Nuestra Constitución Provincial si bien establece en su Sección VI, Ca-
pítulo Único distintas normas relacionadas con la política y administración
hídrica, carece por completo de regulaciones vinculadas al preservación y
protección de las aguas, no existiendo tampoco otro tipo de normas consti-
tucionales de política o preservación y protección ambiental, que pudiesen
servir de marco a tal efecto, como la Provincia de Córdoba o de La Rioja, por
ejemplo.
Sin perjuicio de ello, la ley de aguas de 1.884, o también denominada
Ley Bermejo, prevé algunos artículos relacionados con la degradación o con-
taminación, orientados básicamente hacia los usos, es decir la contaminación
se la considera como tal en orden a si la misma afecta o no el destino que tie-
ne fijado por la concesión o permiso (art. 131 de la Ley de Aguas).
Teniendo en cuenta la época de la sanción de la Ley de Aguas, la con-
taminación es sólo considerada en cuanto a que afecte la salubridad, lo cual
es lógico, o a derechos concedidos, especialmente de riego, no teniendo en
consideración la protección del recurso hídrico en sí, como recurso natural
integrante de un ecosistema.
Recién con la sanción de la Ley nº 6.044 del año 1.993, se comenzó a re-
gular a las aguas como un recurso ambiental y mereció por lo tanto un trata-
miento específico en la materia. Esta ley, denominada de Reordenamiento
Institucional de Obras Sanitarias Mendoza, estableció como objetivos exclu-
yentes el reordenamiento institucional de la prestación de los servicios de
provisión de agua potable y de saneamiento y la protección de la calidad de
agua en el ámbito provincial (art.1). En su Título IV, De la preservación de la
calidad del recurso hídrico, la ley establece diversas regulaciones de protec-
ción hídrica ambiental, que se complementan con las escasas previsiones de
la Ley General de Aguas.
Las reglas de competencia y de atribución de jurisdicciones se fijan por
el art. 44, en el cual le corresponde al Departamento General de Irrigación to-
do lo relativo a la descarga de afluentes (sic) de cualquier naturaleza cuyos
cuerpos receptores sean cauces hídricos naturales, sistemas de riego y embal-
ses naturales y artificiales; al EPAS en lo concerniente a descargas de efluen-
381
tes cloacales en cualquier cuerpo receptor y efluentes de cualquier naturale-

za cuyos cuerpos receptores sean las redes colectoras cloacales e industriales,
como también sobre los sistemas cerrados de reutilización; y a los munici-
pios, en lo relativo a descargas de afluentes (sic) de cualquier naturaleza cu-
yos cuerpos receptores sean la red de riego del arbolado público y los desa-
gües pluviales.
VI– La Resolución Nº 778/96 del Departamento General de Irrigación
Dentro de este complejo plexo jurídico y administrativo, el Departamen-

to General de Irrigación haciendo uso de sus atribuciones como organismo au-
tónomo con funciones reglamentarias, dictó la Resolución n° 778/96.
El reglamento en cuestión procedió en realidad a reglamentar las nor-
mas contenidas en la Ley General de Aguas y la Ley 6.044, en concordancia
con la ley general del ambiente provincial nº 5.961, y que están directamente
vinculadas con la contaminación hídrica. Sin perjuicio de ello, también dispu-
so incorporar los más modernos preceptos jurídicos ambientales de la época.
El reglamento regula en todo el ámbito de la provincia de Mendoza, la
protección de la calidad de las aguas del dominio público provincial, dentro de
la competencia fijada por la Ley General de Aguas y las Leyes 4.035 y 4036 de
Aguas Subterráneas, la Ley General del Ambiente nº 5.961, la Ley 6.044 de
Reordenamiento de Obras Sanitarias Mendoza y la Ley nº 6.405 de Inspeccio-
nes de Cauces (art. 1º).
Los objetivos de la reglamentación se establecen en el art. 2 del citado
cuerpo legal y son: a) Procurar la preservación y mejoramiento de la calidad
de las aguas, de conformidad a los usos asignados legalmente o por la autori-
dad administrativa o a los efectos de la protección del medio ambiente; b) Im-
pedir la contaminación o degradación de las aguas, tanto superficiales como
subterráneas, sea la misma ocasionada por causas o fenómenos naturales, co-
mo la provocada por la actividad humana; c) Conservar, preservar y recuperar
los ecosistemas acuáticos, en coordinación con la autoridad de aplicación per-
tinente; d) El ordenamiento y adecuación definitivos de los vertidos existentes
a través de proyectos concretos de tratamientos de los mismos; e) La regula-
ción del procedimiento de control de vertidos y de otorgamiento de autoriza-
ciones y permisos.
382
De lo expuesto, surge con claridad que los objetivos, fines y funciones de

la resolución de referencia están vinculados a establecer en forma ordenada y
precisa cuál es el ámbito de competencia que tiene el Departamento General
de Irrigación, aclarando debidamente su jurisdicción y alcance del ejercicio del
poder de policía, estableciendo en forma sistemática el marco regulatorio de
control de contaminación hídrica, solucionando de ese modo los antiguos pro-
blemas vinculados a la superposición de jurisdicción y falta de coordinación
con los demás organismos vinculados. Además la resolución n° 778/96, con
sus diversas modificaciones, ha llenado un vacío legislativo dentro de un es-
quema jurídico, que se encontraba complejo y de difícil resolución a la hora de
disponer la aplicación de las normas hídricas, el que debe aplicarse, interpre-
tarse e integrarse dentro del marco legal ambiental superior.
La Resolución 778/96, define a la contaminación de las aguas como “...

toda acción o actividad humana o natural que implique la alteración de las
cualidades de las mismas, en relación a los usos asignados o la protección del
medio ambiente, referido tanto al dominio público hidráulico en sí, como a
su entorno”. Como se advierte, el concepto de contaminación hídrica supera
la idea simplemente “recursista” del agua, la cual sólo era considerada como
un bien económico, de acuerdo a sus usos, para pasar a ser un recurso am-
biental, integrante de uno o varios ecosistemas, y que su utilización, protec-
ción y preservación debe ser considerada dentro del concepto de Desarrollo
Sustentable.
De acuerdo a ello, el principio general es la no contaminación. Es de-
cir, existe una prohibición genérica que es la de no contaminar, alterar o adul-
terar la aguas, quedando sujeto a la reglamentación la autorización para vol-
car o verter los efluentes al dominio público hidráulico provincial.
Conforme a esta concepción, el artículo 5 de la Resolución 778/96
H.T.A., dispone que en virtud de dicha reglamentación, queda prohibido en
el territorio de la Provincia: a) Toda contaminación, alteración o degradación
de las aguas superficiales y subterráneas; b) El vertido, derrame o infiltración
directo o indirecto a los cursos naturales de aguas; lagos y lagunas naturales
como asimismo a diques y embalses artificiales; cauces públicos artificiales;
cualquier tipo de acueductos de jurisdicción del Departamento General de
Irrigación y a los acuíferos subterráneos, de toda clase de sustancias, líquidas
o sólidas, desechos o residuos, con excepción de aquellos que se encuentren
expresa y previamente autorizadas por el Departamento General de Irriga-
383
ción; c) La acumulación de sustancias no autorizadas, basura o residuos, es-

combros, desechos domésticos, químicos o industriales, o de cualquier otro
material en áreas o zonas que pueda implicar un riesgo o peligro para el re-
curso hídrico; y d) En general, la realización de cualquier tipo de actividad o
acción que pueda ocasionar la degradación, alteración o contaminación del
agua y sus entornos afectados.
Concordantemente, y en atención a los acuíferos subterráneos, el artí-
culo 14 prohibe expresamente el vertido de sustancias o efluentes, líquidos o
sólidos, a piletas naturales o artificiales de infiltración y/o evaporación, po-
zos absorbentes, cavados, perforados, sumideros, inyectores o de otra espe-
cie, cualquiera sea su profundidad, que de algún modo puedan estar vincu-
lados o conectados a acuíferos libres o confinados, y que sean susceptibles de
contaminar o alterar las aguas subterráneas. Estos vertidos sólo podrán ser
autorizados en forma expresa y previa, siempre que la operación no impli-
que daños o alteración de la calidad de las aguas, garantizando técnica y
científicamente la seguridad de los acuíferos y las formas de monitoreo del
control de tareas. Será obligatorio la presentación de un estudio hidrogeoló-
gico previo y/o perfil litológico, a cargo de los solicitantes, que deberán de-
mostrar la inocuidad de las operaciones y sin perjuicio de estudio de impac-
to ambiental cuando resulte pertinente.
En los casos de disposición de efluentes o sustancias en el suelo median-
te campos de derrame, infiltración, evaporación, reuso o riego, se exigirá, ade-
más, el cumplimiento de los recaudos necesarios para impedir la contamina-
ción de aguas subterráneas o superficiales, debiéndose verificar la existencia
de desagües a cuerpos de agua superficiales. En todos los casos, a los fines de
la adecuación de las tareas o actividades comprendidas en este artículo a los
términos del mismo, deberán cumplimentarse las normas reglamentarias de
preservación y calidad hídrica.
De igual modo, exige en su artículo 9º que todo vuelco o vertido de sus-
tancias o efluentes al dominio público hidráulico, deberá contar con la previa
autorización administrativa correspondiente y en los términos que expresa-
mente se determinen, lo cual se corresponde con los fundamentos considera-
dos previamente en cuanto al uso especial del dominio público hidráulico.
Dicha autorización administrativa es otorgada exclusivamente por el
Superintendente General de Irrigación, la que se concede previa realización de
estudios técnicos y administrativos, conforme al artículo 10 del reglamento. De
acuerdo a la norma “se considera vertido el vuelco de sustancias, cualquiera
384
sea la naturaleza u origen de éstas (industriales, cloacales, de establecimientos

comerciales, etc.), que directa o indirectamente caigan, lleguen o afecten, a tra-
vés de evacuación, inyección, disposición, depósito o por cualquier otro medio
al dominio público hidráulico, sea éste referido a las aguas superficiales como
a las subterráneas. En virtud de lo expuesto, todo efluente que sea objeto de
vertido deberá ajustarse a los requerimientos técnicos previstos en la presente
reglamentación en su Anexo I y modificatorias”
El Superintendente General de Irrigación, conforme al artículo 15 del re-
glamento, es la autoridad que otorga los Permisos de Vertido, a todas aquellas
personas físicas o jurídicas, públicas o privadas que se hayan inscripto en el
Registro Único de Establecimientos – R.U.E. - que crea dicha norma - y cuyos
efluentes cumplan rigurosamente con las condiciones o exigencias impuestas
en ese Reglamento o que oportunamente solicite la autoridad hídrica. En vir-
tud de ello, y como principio general aplicable para todos los casos, dicho ar-
tículo expresamente prohíbe el vuelco de efluentes a aquellos establecimientos
que no cuenten con el correspondiente “Permiso de Vertido” o que no hayan
convenido formalmente con el Departamento General de Irrigación la adecua-
ción perentoria, paulatina y definitiva de sus efluentes a través de la suscrip-
ción del correspondiente “Convenio de Gestión de Permiso de Vertido”. Estos
convenios están previstos en el el artículo 16 del reglamento y dispone que to-
do establecimiento que no posea Permiso de Vertido y cuyos efluentes no se
adecuen a las prescripciones del Reglamento, deberá suscribir obligatoriamen-
te con Superintendencia General de Irrigación un Convenio de Gestión de Per-
miso de Vertido, los cuales deberán ser tramitados obligatoriamente ante el Su-
perintendente, Subdelegado de Aguas o Jefe de Zona competente, por el titu-
lar o responsable de la empresa o establecimiento o de quien tenga la explota-
ción del mismo.
Concordantemente y como condición absolutamente lógica, el artículo
11º prevé que toda empresa o establecimiento que requiera Permiso de Verti-
do del Departamento General de Irrigación deberá contar, necesariamente, con
el pertinente tratamiento de efluentes, a fin que éstos cumplan con los reque-
rimientos técnicos aprobados por el mismo.
Conceptualmente la prohibición de contaminar es el principio general,
y sólo podrá volcarse al dominio hidráulico, con un permiso de vertido, pre-
vio haber cumplido con las normas técnicas exigidas para los tratamientos
de efluentes, cualquiera sea su origen. Por el contrario, en el caso de que el
establecimiento que pretenda volcar aun no se ajuste a los requerimientos
385
técnicos y administrativos que exige la reglamentación y la autoridad de

aplicación, la resolución nº 778/96, permite precisamente al solicitante (in-
dustrial en la mayoría de los casos) a presentar una solicitud de suscripción
de un Convenio de Gestión de Permiso de Vertido para el otorgamiento de
un plazo, el cual deberá estar razonablemente fundado, para implementar
un tratamiento de efluentes, acompañado por un proyecto de tratamiento de
efluentes, avalado y certificado por profesional responsable, con estricto cro-
nograma de ejecución de obras y progresiva adecuación de vertidos que los
adecue a las exigencias del presente Reglamento.
El artículo 12º de la Resolución reglamentaria determina que los verti-
dos o vuelcos realizados al dominio público hidráulico deberán reunir las
condiciones de calidad (química, física y bacteriológica), caudal (instantáneo
máximo, promedio diario), frecuencia (variaciones diarias y/o semanales tí-
picas), periodicidad (épocas del año en que se produce el vertido) y ubica-
ción de su punto de vuelco que fije este organismo público, estableciéndose
la prohibición de la mezcla o confusión de efluentes industriales con efluen-
tes cloacales para el vuelco de los mismos al dominio público hidráulico, sal-
vo excepciones expresamente autorizadas por el Departamento General de
Irrigación, debidamente justificadas por razones técnicas. Asimismo, queda
prohibido la utilización de caudales de agua que sirvan para la dilución de
efluentes, salvo casos especiales debidamente autorizados y habilitados (art.
13). Tal es el caso de la excepción prevista en la resolución nº 461/98 del
H.T.A., para la implementación del Sistema de Saneamiento del Colector
Pescara, en los departamentos de Maipú y Guaymallén, en la provincia de
Mendoza.
El Permiso de Vertido, conforme el artículo 20 del reglamento, deberá
contener los siguientes puntos: a) Determinación cuantitativa y cualitativa
del efluente, en los términos y límites especificados en la presente reglamen-
tación; b) Sistema de tratamiento de efluentes debidamente visado; c) Ubica-
ción del punto de enlace, punto de vuelco y del conductor de vertidos; d) Fi-
jación de la cámara saca muestras y de aforo y mecanismo de cierre, por don-
de deberán circular obligatoriamente todos los líquidos previos a sus vuel-
cos a los cuerpos receptores. Si la autoridad hídrica lo estima necesario, en el
permiso se podrán disponer complementariamente la instalación de conduc-
tos testigos, instalaciones especiales tales como cámaras compensadoras o
ecualizadoras, totalizadores de volúmenes, toma muestras compensadas y
cualquier otro elemento que crea conveniente a los efectos de poder asegu-
386
rar y optimizar el control de los vertidos; e) Sistema de control de funciona-

miento de las instalaciones. Además, podrá contener: f) Cronograma de las
obras complementarias de tratamiento, como asimismo las previsiones nece-
sarias que deban efectuarse para minimizar o mitigar la contaminación inter-
tanto se terminan las obras; g) Sistema de emergencia en caso de accidentes
(Plan general de control de contingencias; h) Plazo de vigencia del permiso;
i) Monto del canon; j) Enumeración de las causales de declaración de cadu-
cidad del Permiso de Vertido; k) Sanciones en caso de incumplimiento del
presente Reglamento y l) Cualquier otra condición o información que estime
pertinente la autoridad hídrica. En el caso que se otorgue un Permiso de Ver-
tido que pueda afectar directa o indirectamente las aguas subterráneas, el
Departamento General de Irrigación, a través de la oficina técnica pertinen-
te impondrá al peticionante además, las medidas accesorias necesarias para
la efectiva protección del acuífero, tanto en su cantidad como calidad.
Por principio legal, todo permiso o autorización de vertido es precario
y podrá ser revocado cuando, por razones oportunidad o conveniencia o en
el ejercicio del Poder de Policía, el Departamento General de Irrigación así lo
disponga.
El capítulo VII de la resolución nº 778/96 establece el régimen tributa-
rio o financiero al cual deberá sujetarse todo aquel establecimiento o empre-
sa que decida volcar su efluentes industriales o de otra especie al dominio
público hidráulico. En primer lugar determina el derecho de inscripción al
R.U.E. (Registro Unico de Establecimientos), como un monto fijo, que se pa-
ga por el sólo hecho de la inscripción en dicho registro. Por otra parte, el art.
47º ordena el pago de un canon de vertido o canon anual de sostenimiento
para el recurso hídrico, que se fija y calcula conforme a una fórmula polinó-
mica, y al cual están sujetas todas las empresas que cuente con Permiso de
Vertido o haya suscripto un Convenio de Gestión de Permiso de Vertido. La
fórmula en cuestión tiene como finalidad establecer un canon que premie a
quien menos contamine y, por otra parte, que desaliente a todas aquellas ac-
tividades que se consideren “sucias”, incentivando la adopción de técnicas
limpias o no contaminantes.
El régimen sancionatario está contemplado en el Capítulo VIII de la
Resolución 778/96 y en su artículo 50 establece que las infracciones a sus dis-
posiciones serán penadas con distintas sanciones, de conformidad a lo dis-
puesto por el Art. 45 de la Ley Nº 6044 y los Arts. 131 y 134 de la Ley Gene-
ral de Aguas: a) Apercibimiento; b) Multa; c) Clausura preventiva o definiti-
387
va del punto o puntos de vertido; d) Revocación del Permiso de Vertido o

rescisión del Convenio de Gestión de Permiso de Vertido. e) Clausura de la
fuente de contaminación; f) Clausura del establecimiento; g) Caducidad de
la concesión del permiso de uso o aprovechamiento de agua, en su caso.
La imposición de la multa podrá ser concurrente con la aplicación de
las restantes penas, debiéndose en todos los casos, a fin de graduar la misma,
verificar la gravedad de los hechos y de la afectación; la existencia de negli-
gencia o dolo en la infracción; el carácter de reincidente del infractor y demás
circunstancias atenuantes o calificantes que rodeen al caso. En los supuestos
de multa y habiendo reincidencia, el infractor será pasible de la aplicación,
como mínimo, del doble del monto de la última multa aplicada (art. 52).
La graduación de los aspectos pecuniarios de la sanción contemplados
en el párrafo anterior, adquieren gran importancia si se considera que san-
ciones pecuniarias muy elevadas pueden inducir a los accionistas de las
grandes empresas contaminadoras a imponer a sus mandatarios una con-
ducta ambiental adecuada. Por el contrario, una sanción modesta puede in-
ducirlos a correr el riesgo de pagar la multa ante la poca incidencia del cas-
tigo en los beneficios que genera su ilícita conducta ambiental.18
Esta situación, justifica la evolución de monto de pena previsto por las
normas de preservación hídrica en Mendoza, que se ha visto incrementado
notoriamente en los últimos años, a fin de desalentar conductas ilegales y
transgresoras por parte de las empresas.
VII – Resolución Nº 109/2000 del Departamento

General de Irrigación – E.I.A. Para obras hídricas
Dentro de las atribuciones reglamentarias que le competen al Departa-

mento General de Irrigación y como un instrumento destinado al control y
regulación del impacto ambiental de las obras hídricas, se dictó la resolución
nº 109/2000, en el cual se establecen las normas básicas para el procedimien-
to de evaluación de impacto ambiental para los proyectos de construcción,
remodelación, conservación, mantenimiento, operación y/o explotación de
obras de jurisdicción del Departamento General de Irrigación, que puedan
18 Ramón Martín Mateo, “Tratado de Derecho Ambiental”, ob cit, vol. I, p 93; Mario Valls, “Derecho Am-
biental”, ob cit, p 59
388
afectar directa o indirectamente al ambiente en la cuencas hidrográficas de

Mendoza (art. 1º).
La resolución establece una jurisdicción por exclusión, en razón de que
quedan exceptuadas de la mencionada norma, todas aquellas obras o pro-
yectos que se encuentran categorizados por el anexo I de la Ley nº 5.961, co-
rrespondiente a la jurisdicción exclusiva del gobierno provincial (art. 2º).
El procedimiento establecido por la resolución nº 109/2000 es un instru-
mento de utilidad para la prevención y control de la contaminación hídrica,
atento a que permite fijar estándares de calidad, mecanismos de control y de
producción limpia, auditorías ambientales, etc., previniendo y detectando la
existencia de factores que puedan eventualmente afectar la calidad de las
aguas y los ambientes implicados. Antonio Embid Irujo sostiene que la evalua-
ción de impacto ambiental permite observar la interrelación existente entre el
uso de un recurso natural y el impacto o efecto sobre el medio ambiente en ge-
neral y no sólo, obviamente sobre el dominio público hidráulico, pues se trata
de prever que la utilización de las aguas no cause impactos desechables o des-
favorables en el ambiente circundante, pues la utilización tiene limitaciones
connaturales que se dirigen a la misma preservación del recurso19.
VII- Organismos públicos con jurisdicción en la Provincia de Mendoza
Pese a existir en Mendoza un marco jurídico bastante completo en

cuanto al control y prevención de la contaminación de las aguas, existe un
factor adicional que atenta contra la eficiencia administrativa. Esto es, tal vez,
la dispersión orgánica de la Administración con ingerencia e intereses en la
cuestión hídrica y ambiental.
La provincia de Mendoza, presenta una administración hídrica que
concentra en un sólo organismo el manejo de todos los asuntos referidos al
agua20, que es el Departamento General de Irrigación, como ente público au-
19 Antonio Embid Irujo, “Uso del Agua e Impacto Ambiental”, en Antonio Embid Irujo (director), “Cali-
dad de las Aguas”, Universidad de Zaragoza, año 1.994, pags. 116/117
20 En la Provincia de Mendoza el Departamento General de Irrigación es la autoridad estatal con compe-
tencia administrativa exclusiva y excluyente sobre aguas, tal como precepta el art. 188 de la Const. de Men-
doza, y ha observado la Suprema Corte de Justicia de Mendoza in re “DGI c/Gobierno de Mendoza p/in-
const”, publicado en La Ley Gran Cuyo, T° 2005, p. 1290, con nota de Mauricio Pinto y Noelia Torchia,
“Áreas Naturales Protegidas, desarrollo y administración hídrica”.
389
tarquico con rango constitucional. A pesar de ello, existen otras competencias

conexas al agua (como la que corresponde al ambiente, servicios públicos de
abastecimiento poblacional, saneamiento cloacal y de generación hidroeléctri-
ca, la conservación del arbolado público, la defensa contra las avenidas plu-
vioaluvionales, etc) que están relativamente dispersas y distribuidas en distin-
tos entes estatales que actúan en forma discordinada.
Actualmente junto a la administración hídrica estatal que constituye el
Departamento General de Irrigación, existen diversos organismos que tienen in-
cumbencia en aspectos vinculados a la administración del agua: agua potable y
depuración cloacales (Ente Provincial del Agua y Saneamiento – EPAS, Ley n°
6.044), energía hidroeléctrica (Ente Provincial Regulador Eléctrico EPRE, Ley
6.497); control de aluviones (Dirección de Hidráulica, Ley 2797,); riego de arbo-
lado público y desagües pluviales (Municipios, Ley n° 1.079 y 6.044); activida-
des náuticas, pesca y piscicultura, protección de flora y fauna (Dirección de Re-
cursos Naturales Renovables, Leyes 4602, 2.088, 2376, 3859, 4738 y 4428), sin per-
juicio del rol que cumple el Ministerio de Ambiente y Obras Públicas en cuanto
rector de la política ambiental en general (Ley 5.961), sino que también en cuan-
to a ejecutor de obras hidráulicas de envergadura.
Además de los entes enumerados, hay otros organismos que tienen in-
cumbencia indirecta en el manejo del agua, como por ejemplo la Dirección de In-
dustria que controla el correcto funcionamiento de los establecimientos indus-
triales de nuestra provincia, el Ministerio de Salud que fiscaliza las aguas terma-
les con fines de usos medicinales, etc.
De lo expuesto, se desprende que la gestión hídrica y el control de conta-
minación debería coordinarse entre el Departamento General de Irrigación y los
demás organismos con competencias en actividades de alto impacto en el agua,
teniendo en cuenta precisamente conceptos tales como la unidad del ciclo hidro-
lógico, unidad de cuenca u otros netamente técnicos y científicos, etc., a fin de
evitar la dispersión administrativa y de ese modo lograr deslindar y delimitar
las distintas jurisdicciones y la pertinente coordinación con los organismos pú-
blicos implicados.
IX - Conclusión
La contaminación hídrica producida por las actividades antrópicas se en-

cuentran debidamente enmarcadas en un conjunto de normas tanto de tipo am-
biental como aquellas referidas estrictamente a la administración del recurso. El
390
avance de la legislación en materia ambiental, especialmente dentro del ámbi-

to de las leyes nacionales de presupuestos mínimos de protección ambiental es-
tablecidas en el art. 41º de la CN, ha permitido consolidar el escenario normati-
vo que conformaban las meras normas de protección del recurso agua.
Ala sanción de la Ley 25.675, verdadera norma general de presupuestos
mínimos dirigida al logro de una gestión sustentable y adecuada del ambien-
te, la preservación y protección de la diversidad biológica y la implementación
del desarrollo sustentable siguieron otras normas de contenido ambiental, tan-
to general como específico, que vienen a completar el cuadro jurídico corres-
pondiente a la contaminación de las aguas.
En la provincia de Mendoza se destaca que el ejercicio de la función de
policía se encuentra disperso entre distintos organismos públicos provinciales
de aplicación con incumbencia directas o conexas en el asunto, aun cuando es-
tá claro el rol rector del Departamento General de Irrigación. Esto ha ocurrido
por defectos en la organización de la administración provincial en general, y
de la lucha contra la contaminación en particular, atento a la histórica super-
posiciones legales y administrativas que han afectado al eficaz desenvolvi-
miento del Estado y a su notoria y conocida ineficiencia.
2. Protección y defensa contra los efectos nocivos de las aguas

Por Víctor Guillermo Hernández
I – Erosión de las márgenes y riberas:
La erosión de las márgenes es la alteración, modificación o destrucción

producida por las aguas, sea por la acción humana o por la propia naturaleza.
Ahora bien en este último caso, dicha alteración puede ocurrir por el devenir
normal y habitual de las aguas que fluyen sobre las márgenes, o bien, puede
ocurrir por caso fortuito o fuerza mayor, como es el caso de accidentes clima-
tológicos, aluviones, deshielos desproporcionados o tempestades.
El Código Civil, legislando en materia que le es propia21, ha dispuesto dis-
tintas soluciones jurídicas a tales eventos. En el primer caso, esto es el derrubio,
el derecho surge implicitamente, por contrario sensu, del art. 2.580 del C.C.,
pues permite al ribereño realizar las obras simplemente defensivas, sin que sig-
21 Marienhoff, Miguel – Régimen y Legislación de Aguas Públicas y Privadas, pag. 263
391
nifique avanzar sobre la corriente del agua. Tales obras de defensa será exclusi-
vamente a cargo y costo del ribereño interesado. También la ley permite a los ri-
bereños realizar distintas actividades, a su exclusivo cargo, cuando las aguas de
los cauces se estancasen, corriesen más lentas o impetuosas o cambiaren su cur-
so natural, con el objeto de remover los obstáculos, construir obras de defensas
o reparar los daños causados en las márgenes y riberas (art. 2.643 C.C.).
Distinta es la solución cuando los daños se producen por caso fortuito o
fuerza mayor. En este caso, el art. 2.644 del C.C. dispone que es el Estado, na-
cional o provincial según el caso, el encargado de los gastos necesarios para
volver las aguas a su estado anterior, siendo la solución de estricta justicia y
equidad22, rigiéndose en tal caso por las normas del derecho administrativo lo-
cal (art. 2.645 C.C., según ley 17.711).
Finalmente, cuando los daños son causados por terceros ribereños, sea
por la destrucción de obras de defensa o por la ejecución de obras perjudicia-
les, el Código Civil, establece que los mismos serán responsables por los daños
y perjuicios causados, además de los gastos que deriven de su accionar (art.
2.644, segunda parte, C.C.).
La provincia de Mendoza, en uso de las atribuciones que le otorga la
Constitución Nacional, provincial y el propio Código Civil, dispuso en la Ley
de Aguas distintos artículos vinculados a la protección contra los efectos noci-
vos de las aguas y de las obras de defensa en los artículos 168 a 173, permitien-
do a los colindantes adoptar todas las medidas necesarias para proteger a sus
riberas y márgenes de los efectos dañosos de las aguas, debiendo dar aviso a
la Inspección de cauce o autoridad hídrica pertinente, o en su caso, solicitar di-
rectamente la autorización previa al Superintendente General de Irrigación
por la magnitud de las obras de defensa a realizar23.
III– Inundaciones y defensa aluvional:
Las inundaciones como los aluviones o avenidas torrenciales son otras

de las consecuencias o efectos nocivos producidas por las aguas públicas, que
afectan o atentan contra los bienes y propiedades tanto de ribereños, como de
cualquier habitante de una determinada cuenca hidrográfica. Estos eventos ha
22 Marienhoff, Miguel – op. cit. – pag. 263

23 Pinto, Mauricio et all– Ley de Aguas de 1.884, comentada y concordada – pag. 162
392
tenido recepción legislativa tanto en la ley civil, como en leyes locales, aunque
de un modo parcial e incompleto.
El Código Civil, en el art. 2.647 dice que los terrenos inferiores están su-
jetos a recibir las aguas que naturalmente desciendan de los terrenos superio-
res, sin que para eso hubiese contribuido el trabajo del hombre, a lo que de-
bemos agregar la prohibición genérica del art. 2.633 que dispone la obligación
de tomar las medidas necesarias para hacer correr las aguas que no sean plu-
viales o de fuentes, por dentro de su propiedad o directamente sobre la vía
pública. Por otra parte, el art. 2.634 impone a los propietarios de inmuebles la
obligación de no hacer cambios en los niveles de su terreno, que impliquen
dirigir al fundo vecino las aguas pluviales que caen dentro de su heredad, sin
perjuicio de la prohibición de cambiar el curso de los ríos o arroyos, cavar o
alterar el lecho de los mismos, sin autorización administrativa (art. 2.642
C.C.).
Los mecanismos de defensa del código civil se limitan sólo a determi-
nar la responsabilidad por el pago de los daños y perjuicios que se pudiesen
ocasionar o de los gastos que devenguen los trabajos de defensa o remedia-
ción (arts. 2.580, 2.643, 2.644 y concs.), tal como se explicó en el punto anterior.
Las provincias, que sufren mayormente los efectos desvastadores de las
inundaciones y aluviones, son las que han desarrollado una legislación más
acabada destinada a evitar y prevenir este tipo de desastres naturales.
En el caso de las inundaciones, la provincia de Buenos Aires, es tal vez
junto a las provincias del litoral argentino, Santa Fe y el sur de Córdoba, las
que han sufrido en forma más recurrente este fenómeno natural. En su Códi-
go de Aguas (Ley 12.858) se han previsto distintas medidas y remedios lega-
les para hacer frente a este fenómeno. Así, por ejemplo, la ley impone la obli-
gación de confeccionar cartas de riesgo hídrico en las que se detallarán las zo-
nas que puedan ser afectadas por inundaciones, conforme a criterios geomor-
fológicos e hidrológicos (art. 6º), y en las cuales no se permitirán determina-
das obras, plantaciones, etc., sin previa autorización de la Autoridad del
Agua, ni se podrá otorgar la factibilidad hidráulica para construir. También la
ley establece procedimientos de evacuación de aguas y controles sobre las
vías de evacuación, fijación y demarcación sobre el terreno y catastro de las
vías de evacuación de inundaciones y de las zonas de riesgo de inundación.
(art. 151), pudiendo el Poder Ejecutivo imponer restricciones al dominio pri-
vado en el interés público sobre los inmuebles situados dentro de la vía de
evacuación de inundaciones y en las zonas de riesgo de inundación (art. 156).
393
La provincia de Mendoza, como el resto de las provincias aledañas a

las zonas montañosas sufren las consecuencias de los aluviones o las deno-
minadas avenidas torrenciales, producto de lluvias o deshielos excesivos. El
problema aluvional, tiene dos vertientes: Por una parte, el problema torren-
cial, que es exclusivamente un fenómeno natural, relacionado con condicio-
nes climaticas, morfológicas y fitogeográficas. Por otro, las actividades hu-
manas, en el crecimiento de las ciudades, desarrollo de las zonas rurales y en
el pastoreo primitivo, que agravan el problema natural24.
La ley de Aguas de Mendoza, ha regulado ciertos aspectos del proble-
mas en los arts. 168 a 173, que no ha sido una solución a problemática tan
grave. Las autoridades provinciales, advertidas de ello, resolvieron crear a
tal efecto la Dirección Provincial de Hidráulica, con facultades suficientes pa-
ra la realización de estudios, planes y obras destinadas a prevenir y mitigar
los efectos de las aluviones (Ley nº 2.797, Ley nº 3.308, Ley nº 3862 y decre-
tos 1.782/61 y 752/97). Por otra parte la Ley nº 4.971 impone la obligación a
la Dirección de Hidráulica de elaborar un plan de obras como así también el
estudio de un sistema de defensas aluvionales, a lo que debe agregarse las
restricciones al dominio y prohibiciones fijadas por la Ley nº 7.029, que im-
ponen en las propiedades públicas o privadas del territorio de la provincia
que limiten o contengan cauces aluvionales determinados por la reglamen-
tacion de la presente ley o sus modificatorias, una restricción administrativa
de no construir, ni implantar ningún tipo de vegetales o colocar obstáculos
que impidan o limiten la libre circulación en ambas márgenes de los cauces,
dentro de una franja cuyo ancho sera fijado por la Dirección de Hidráulica.
IV – Filtraciones:
Las filtraciones son otras de las consecuencias dañosas ocasionadas

por las aguas, y consisten en la introducción y escurrimiento de aguas y hu-
medades a traves de cuerpos sólidos, en razón de la existencia de una fuen-
te cercana, causando daños en bienes muebles e inmuebles.
Habitualmente este tipo de eventos son tratados por la legislación ci-
vil, en razón de que son hechos que causan daños a la propiedad, por lo que
generalmente existen limitaciones al dominio a fin de evitarlos. Efectivamen-
24 Bertranou, Armando; Llop, Armando; Solanes, Miguel – Uso del Agua y Ambiente Hídrico. El caso
Mendoza. INCYTH-CELA, año 1.978, pag. 119
394
te los arts. 2.621 y 2.625 del Código Civil, establecen y regulan restricciones
al dominio a los propietarios de fundos contiguos o colindantes, que impi-
den la construcción de piletas o pozos que puedan de algún modo causar in-
filtraciones o humedades, bajo apercibimiento de reclamar el cese de las mo-
lestias e incomodidades o daños, con más los perjuicios ocasionados. En es-
te caso, es de aplicación las disposiciones del art. 2.618 del citado cuerpo le-
gal, de control de inmisiones, como mecanismo para exigir la cesación de ta-
les molestias o eventos, con más los daños y perjuicios ocasionados.
La Ley de Aguas de Mendoza, en su art. 155 establece la prohibición de
hacer lagunas o depósitos de aguas que pudiesen causar perjuicios por filtra-
ciones en los terrenos de cultivos o edificios, determinando que el infractor
en tal caso será responsables por los daños y perjuicios que causare. El Códi-
go de Aguas de la provincia de Córdoba (Ley 5.589) regula las filtraciones en
los arts. 203º y 204º, estableciendo que todo acueducto o depósito artificial
deberá construirse de manera que no produzca filtraciones que causen per-
juicio. Por otra parte impone la obligación de la realización de obras de acon-
dicionamiento para evitar filtraciones, las cuales serán ejecutadas por el titu-
lar de la concesión o permiso en la forma en que establezca la autoridad de
aplicación, o en su caso serán ejecutadas por el Estado cuando los depósitos
o cursos de aguas sean del dominio del mismo.
V– Sedimentación:
La sedimentación es un proceso por el cual las aguas, sea por razones

naturales o por causas antrópicas, arrastran partículas en suspensión las cua-
les se acumulan en los cauces de los ríos o lagos, embalses o redes de con-
ducción de aguas (canales). Este proceso de acumulación puede darse de for-
ma gradual o brusca, dependiendo de la velocidad y caudal de las aguas por
las cuales de transportan los sedimentos.
Estas partículas en suspensión pueden ser de origen detrítico, químico
u organógeno, procedente generalmente de la destrucción de rocas o suelos
por acción de los agentes de la erosión. El proceso de sedimentación puede
tener un origen natural, lo cual ocurre cuando las aguas discurren natural-
mente arrastrando partículas en suspensión, dependiendo en consecuencia
dicha sedimentación de la velocidad natural de las aguas y, principalmente,
del tipo de suelos por el cual transcurren dichas aguas. A modo de ejemplo,
395
la mayoría de los ríos pertenecientes a la Cuenca del Plata, arrastran enormes

cantidades de material en suspensión, por lo que el fenómeno de la sedimen-
tación es inevitable. Tal es así que las islas del delta del Tigre son producto
de la acción milenaria de la sedimentación de los ríos Paraná y Uruguay. En
la provincia de Mendoza, en cambio, la sedimentación se produce en la épo-
ca de deshielo, cuando los ríos que bajan de la montaña aumentan conside-
rablemente su caudal, y traen consigo enorme material de arrastre, que ine-
vitablemente se va sedimentando aguas abajo, en las zonas de valles y oasis.
Los efectos que causa la sedimentación son varios y dependen de la zo-
na o área en la cual se produce, en cuanto a la valoración de los daños o efec-
tos nocivos. Uno de los daños más graves es la afectación de la navegabili-
dad de los ríos, pues altera la profundidad y velocidad de las aguas, obligan-
do a las autoridades públicas al dragado permanente de los mismos, con los
costos y gastos que ello implica. Este ejemplo se da en forma permanente en
los ríos Paraná y La Plata, que es tal vez la principal vía de comunicación del
Litoral Argentino.
En Mendoza la sedimentación afecta la vida útil de los diques y embal-
ses; la sedimentación produce la colmatación de los mismos, afectando gra-
vemente la producción de energía hidroeléctrica, los sistemas de distribución
y conducción de agua para riego en los canales e hijuelas, con los ingentes
gastos que significa las dragados, desbanques y limpiezas de tales obras hí-
dricas.
También debemos destacar que la sedimentación afecta las márgenes
de los ríos, lagos y embalses, facilita los procesos de eutroficación y de con-
taminación, generando también en estos casos enormes gastos de manuten-
ción o reparación, que suelen ser soportados por el estado nacional o provin-
cial, según la jurisdicción.
Las medidas preventivas y correctivas corresponden a las autoridades
públicas, quienes son las responsables del ejercicio del poder de policía, co-
mo las encargadas de velar por la seguridad y bienestar de la población. Los
particulares también podrán tomar medidas de prevención o reparación, ta-
les como la conservación o mejoramiento de los márgenes o riberas, obras
para disminuir la velocidad de las aguas, etc.
Las autoridades hídricas deberán tomar medidas vinculadas al mane-
jo y gestión de las aguas, como es la construcción de obras de dragado y dre-
najes, consolidación de cauces y márgenes en las zonas altas, obras de con-
trol de velocidad de las aguas, limpiezas de canales, acequias u otras obras
396
de conducción y distribución. Por otra parte, los organismos públicos rela-

cionados con la gestión de los recursos naturales no hídricos, también tienen
jurisdicción y responsabilidad en la prevención y control de la sedimenta-
ción, pues deben velar por la protección de los bosques, por un adecuado or-
denamiento territorial y uso de los suelos, por una adecuada gestión urbana
y de los servicios públicos, y cualquier otro tipo de medidas relacionadas con
la protección y gestión de las cuencas implicadas.
A tal efecto, las autoridades pueden imponer restricciones al dominio
(prohibición de tala o desforestación o la construcción de obras), debiendo
ejercer adecuadamente el poder de policía a fin de evitar, impedir o en su ca-
so restaurar o recomponer, los posibles daños a las aguas y su entorno, apli-
cando las sanciones correspondientes. También en su caso pueden declarar
la caducidad de las concesiones cuando el concesionario haya violado o
transgredido las normas vinculadas a la concesión, en particular a la protec-
ción de las aguas o de los bienes implicados.
Finalmente debemos considerar que la gestión de la aguas dentro de
los organismos de cuencas, a partir de una correcta planificación hídrica, es
el mejor modo de atacar y prevenir la sedimentación, como de cualquier otro
efecto nocivo o dañino de las aguas, partir del concepto de que la protección
de las aguas y del ambiente, se da dentro de la planificación hídrica, pero en
particular dentro de la planificación de cuenca25.
3. Reutilización de aguas depuradas por Mauricio Pinto
I. Introducción
El agua es un recurso natural escaso, no ampliable por la mera voluntad

del humana. El hombre no puede por sí sólo aumentar el volumen del agua
existente, pero sí incrementar su disponibilidad actual.
En los sistemas áridos y semiáridos –como es el caso de Mendoza- re-
sulta de importancia estratégica la implementación de políticas y acciones
tendientes a ampliar dicha disponibilidad, asegurando una adecuada satis-
facción de la creciente población en los oasis desarrollados, en equilibrio con
el entorno natural.
25 Embid Irujo, Antonio – Calidad de las Aguas – Editorial Universidad de Zaragoza, pag. 36
397
Para mejorar la oferta neta de agua, no sólo puede eficientizarse la dis-

tribución mediante una mejor infraestructura. También puede desarrollarse
estrategias tendientes a un aprovechamiento de caudales hídricos que hasta
hoy no se les prestaba atención por considerarlos un desperdicio, un residuo.
La utilización de esos residuos, no sólo implica una menor presión sobre
el recurso hídrico que provee la naturaleza al satisfacer parte de la demanda
hídrica, sino que también implica el control de las descargas de calidad altera-
da mediante su saneamiento y destino al consumo en nuevos usos controla-
dos.
La experiencia desarrollada en la Provincia de Mendoza en torno al reu-
so de efluentes cloacales e industriales previamente regenerados o saneados
puede resultar de utilidad en otras regiones en que tales prácticas sean necesa-
rias, sirviendo a tal efecto el desarrollo institucional y jurídico alcanzado en
Mendoza de base para futuras planificaciones.
II. La regeneración de aguas residuales. Experiencia internacional en su uso.
Mujeriego26 denomina “regeneración” al proceso de tratamiento necesa-

rio para que un agua residual pueda ser reutilizada, y al resultado de dicho
proceso, “agua regenerada”.
La práctica de reutilización de aguas regeneradas ha aumentado nota-
blemente en el mundo como consecuencia de la demanda creciente de agua,
las exigencias legislativas de preservación de la calidad hídrica, y los costes
crecientes del desarrollo de nuevas fuentes de agua cada vez más lejanas.27
La regeneración y reutilización de aguas residuales ha alcanzado un no-
table desarrollo incluso en países con recursos hídricos suficientes, debido a la
necesidad tanto de ampliar sus abastecimientos como de resolver el problema
de vertidos.28
Históricamente, el Reino Unido ha recurrido desde el siglo XVII a la reu-
26 Rafael Mujeriego, “Otros recursos: desalación y reutilización”, en Jornadas sobre la gestión del agua en
Andalucía ante la experiencia de la sequía”, Ed. Fundación El Monte, 1995, p. 185.
27 José María Sumpsi Viñas et al, “Economía y Política de Gestión del Agua en la Agricultura”, Ed Mun-
di-Prensa – MAPA, 1998, p 45.
28 Vicente Caballer y Natividad Guadalajara, “Valoración económica del agua de riego”, Ed. Mundi-Pren-
sa, Madrid, 1998, p 94.
398
tilización de efluentes municipales como estrategia económica de control de la

contaminación.29
Sin embargo, hoy en día esta práctica no sólo resulta una solución en as-
pectos de calidad hídrica, sino que además expresa la conversión de las aguas
residuales en recursos hídricos, dejando de lado su conceptualización como re-
siduo o elemento con un valor económico negativo (disbien), para transfor-
marse nuevamente en un recurso susceptible de valoración.
Así, en la experiencia internacional puede observarse desde hace déca-
das la práctica del reuso agrícola en Japón, Israel, Holanda, Estados Unidos,
Sudáfrica, y otros 16 países de Africa del Norte y Oriente Medio, siendo noto-
ria la reducción o mantenimiento del consumo industrial de agua en dichos
Estados durante las últimas décadas. Sin embargo, pocos países en vía de de-
sarrollo están ofreciendo los estímulos necesarios para que las industrias adop-
ten las medidas encaminadas a un uso más eficiente del agua.30
Las ventajas de la reutilización de aguas residuales son las siguientes:31
Aumento de las fuentes de abastecimiento locales y contribución a satisfa-
cer la demanda cada vez más acuciante.
Disminución los costes de tratamiento y vertido de aguas residuales.
Reducción del aporte de contaminantes a los cursos naturales de agua.
Aplazamiento, reducción e incluso supresión de las instalaciones adicio-
nales de tratamiento de aguas de abastecimiento.
Permite el aprovechamiento de los elementos nutritivos contenidos en
dichas aguas.
Generación de un ahorro energético con relación a la utilización de
aguas subterráneas.
Por el contrario, se ha observado como desventajas de la reutilización de
agua regenetrada:32
Elevado contenido de sólidos en suspensión.
Su calidad depende del agua de procedencia, muchas veces con alto con-
tenido de sales.
29 S. Postel, “Last Oasis, Facing Water Scarcity”, citado por José María Sumpsi Viñas et al, “Economía y Po-
lítica de Gestión del Agua en la Agricultura”, ob cit, p 45.
30 Entre otros autores, José María Sumpsi Viñas et al, “Economía y Política de Gestión del Agua en la Agri-
cultura”, ob cit, observa en ps. 45/46 diversos datos cuantitativos sobre el desarrollo de reuso y el consi-
guiente ahorro hídrico en diversos países.
31 G. Pettygrove, D. Davenport y T. Asano, “Los recursos de agua residual municipal regenerada en Ca-
lifornia”, en Rafael Mujeriego, “Riego con agua residual regenerada”, Ed. Generalitat de Catalunya y Uni-
versitat Politécnica de Catalunya, 1990, citado por Vicente Caballer y Natividad Guadalajara, “Valoración
económica del agua de riego”, ob cit, p 96.
32 Vicente Caballer y Natividad Guadalajara, “Valoración económica del agua de riego”, ob cit, p 97.
399
Presencia de microorganismos transmisores de enfermedades.

Necesidad de restricción o cambio de especies vegetales utilizadas.
Necesaria remodelación de sistemas de riego y explotación.
Necesidad de medidas de prevención para proteger la salud de trabaja-
dores y consumidores.
III. El reuso de aguas residuales en la Provincia de Mendoza, Argentina
La situación descripta exige adoptar toda medida de mejor aprove-

chamiento hídrico posible, maximizando las posibles “fuentes” de agua
existentes y preservando las restantes de vertidos indeseados.
En este sentido, el aprovechamiento de las aguas residuales de usos
que cada vez demandan -y consecuentemente desechan- mayores volúme-
nes hídricos,33 resulta una necesidad innegable.
El análisis de la perspectiva futura del uso del agua debe tener presen-
te la recuperación y uso del agua servida, recomendándose de igual forma
el reuso agrícola en áreas y cultivos a designar.34
Como reuso de mayor antigüedad, puede recordarse el otorgamiento
de permisos de reutilización de desagües agrícolas regulado a partir de la
Resolución 97 de 1945 del Honorable Tribunal Administrativo del Departa-
mento General de Irrigación, por la que se acordaba el otorgamiento de per-
misos administrativos de uso de aguas de desagües agrícolas en favor de los
regantes beneficiados.
En la actualidad, siguiendo un fenómeno presente en toda América
Latina, se encuentra en vías de desarrollo el reuso de efluentes cloacales e
33 La Provincia de Mendoza, en el centro-oeste de la República Argentina, presenta características netamen-

te áridas, con caudales en sus ríos sumamente escasos y cuencas irrigadas que reciben aproximadamente un
promedio de 200 milímetros de precipitaciones por año, con localidades donde la precipitación anual alcan-
za sólo 98 milímetros (El Retamo, Lavalle). Esta situación se ve agravada por un alto índice de evapotrans-
piración, lo que da lugar a un pronunciado déficit hídrico. Conf: Adolfo Borfman et al, “Meteorología e Hi-
drología”, en Comisión Económica para América Latina y el Caribe y Consejo Federal de Inversiones,
“Los Recursos Hidráulicos de Argentina”, Tº 2, Ed. CFI, Buenos Aires, 1969, p. 48 y ss. Elena Chiozza, Ri-
cardo Figueira et al, “Atlas Total de la República Argentina”, Vol. 2, Ed. CEAL, Buenos Aires, 1982, p. 222 y
ss. Juan Roccatagliata et al, “La Argentina: geografía general y marcos regionales”, Ed. Planeta, Buenos Ai-
res, 1992, p. 623 y ss.
34 Instituto Nacional de Ciencia y Tecnología Hídrica (INCYTH) , Instituto Nacional de Tecnología
Agropecuaria (INTA) y Gobierno de Tucumán, “Seminario Nacional ¨Situación actual y perspectivas de las
áreas regadías en Argentina”, desarrollado en Tucumán, 30/08/94 al 2/09/94, Ed. INCYTH, Mendoza,
1994, p 189 y 238.
400
industriales, producto de una creciente competencia entre usos del recurso

que obliga a esta práctica, especialmente en la agricultura35.
En lo que refiere al reuso de dichas aguas regeneradas luego del res-
pectivo tratamiento de efluentes cloacales, se ha observado mediante algu-
nas experiencias piloto su gran potencialidad agrícola a partir de su alto va-
lor fertilizante.
Sin embargo, una de las mayores preocupaciones en el reuso de
efluentes cloacales resultan ser los aspectos referidos a salubridad pública y
preservación ambiental.36
Por ello, a efectos de encuadrar adecuadamente estas prácticas y si-
guiendo recomendaciones de la Organización Mundial de la Salud (OMS),
por Resolución 627/00 del Honorable Tribunal Administrativo del Departa-
mento General de Irrigación se ha incorporado al régimen vigente normas
de vertido de efluentes líquidos industriales para reuso agrícola, y normas
de calidad para reuso agrícola de efluentes cloacales con tratamiento prima-
rio y con tratamiento secundario, así como categorías de reuso que conside-
ran las especies vegetales autorizadas según la calidad del efluente cloacal
y las prácticas agrícolas recomendadas por razones de salubridad37 (ver
punto 5 de este trabajo).
En la actualidad se encuentra proyectada la incorporación, como áreas
de cultivos restringidos especiales (ACRE) sometidas al especial régimen
comentado, de diversas zonas ubicadas aguas abajo de aproximadamente
una veintena de plantas de tratamiento, lo que generaría una extensión de
la superficie regada por cifras superiores a las 10.000 hectáreas.38
Concretando este proceso general, por Resolución 400/03 HTA el De-
partamento General de Irrigación ha dictado un reglamento general regu-
lando los aspectos legales, administrativos y técnicos del uso de aguas resi-
duales, y coordinando la competencia hídrica con otras esferas administra-
tivas involucradas en la temática, como es el caso de la competencia sobre
35 Javier Zuleta, “Manejo del Recurso Hídrico en la Provincia de Mendoza”, en FAO/PNUMA, “Planifica-
ción y manejo integrado de cuencas hidrogáficas en zonas áridas y semiáridas de América Latina”, Santia-
go de Chile, 1996, p. 301.
36 Al respecto, resulta de sumo interés los aspectos analizados en F. Eugene McJunkin, “Agua y salud hu-
mana”, Ed. OMS, México DF, 1986, p. 141 y ss.
37 Como medida de fomento al reuso, y de aseguramiento del cumplimiento de las condiciones requeri-
das, el presupuesto vigente para el año 2001 (Res. 30/01 HTA) dispuso una quita del 50% en el tributo hí-
drico por uso agrícola de aguas reutilizadas, ventaja que toma vigencia a partir de la habilitación que reali-
ce la autoridad de contralor.
38 Departamento General de Irrigación, “Informe ambiental 2000”, p 15, observa 11.400 hectáreas bajo re-
gadío con aguas regeneradas sólo en las cuencas de los Río Mendoza y Diamante.
401
salubridad de los Municipios o la competencia sobre el servicio del ente re-

gulador del mismo.
En lo que refiere a efluentes industriales, su regeneración ha dado lu-
gar a diversas prácticas que, encauzadas por el Departamento General de
Irrigación de manera convencional con cada industria generadora, permiten
el regadío como experiencia piloto en las cuencas de los Ríos Tunuyán,
Atuel, Mendoza y Diamante por un total de 700 hectáreas39.
Dichas experiencias, además de aumentar la superficie productiva sa-
tisfecha con aguas regeneradas, permiten limitar el vertido de efluentes a
cauces públicos, reservando la utilización de los vertidos depurados en usos
compatibles con el grado de calidad actualmente alcanzado40.
IV. Competencia en el poder de policía sobre la gestión del reuso de

efluentes en la Provincia de Mendoza
La Ley 6044, al introducir un sistema de carácter privatista en la ges-

tión del servicio público de agua potable y saneamiento cloacal de Mendo-
za, crea un ente regulador de dicho servicio –el Ente Provincial del Agua y
del Saneamiento-, con competencias en materia de preservación hídrica par-
cialmente concurrentes con las del Departamento General de Irrigación, tal
como se examinará más adelante al considerar dicha materia.
Sin embargo, en lo que refiere a administración hídrica, las aguas re-
generadas por los tratamiento de saneamiento se encuentran bajo la juris-
dicción y contralor del Departamento General de Irrigación, con motivo de
su naturaleza de aguas del dominio público.
En el caso del agua otorgada en concesión o permiso para abasteci-
miento poblacional, la misma permanece en todas las etapas del servicio
brindado por el concesionario operador del servicio público, sin que se pro-
duzca desafectación alguna, dentro de la dominialidad señalada 41. Y, conse-
cuentemente, se encuentra dentro de la esfera jurisdiccional que la Consti-
tución Provincial y la Ley de Aguas otorgan al Departamento General de
39 Departamento General de Irrigación, “Informe ambiental 2000”, p. 15.

40 Mauricio Pinto, ”El reuso de efluentes en el marco jurídico argentino”, Ley Gran Cuyo, T° 2002, p. 819
41 Mauricio Pinto et al, “Ley de Auas de 1884. Comentada y concordada”, Irrigación Edita, Mendoza, 2006,
p. 151.
402
Irrigación y a las Inspecciones de Cauce como policías del uso del recurso
hídrico42.
Sin perjuicio de la permanencia de la demanialidad que señalamos
mientras no se produzca la desafectación, no puede sostenerse que el agua
mute su naturaleza intrínsica en el desarrollo del servicio de abastecimien-
to poblacional y la afección que éste le produce en su calidad.
Desde una perspectiva finalista, el fin al que es destinado el efluente
cloacal luego de su tratamiento en la respectiva planta y al ser receptado por
otros cuerpos hídricos o por sistemas de riego como los A.C.R.E., es el de la
irrigación de cultivos u otros usos propios del recurso hídrico, lo que es pa-
tente en el sistema legal mendocino en cuanto todo concesionario tiene la
obligación de construir desagües para verter sus sobrantes a la red pública
(art. 150 Ley de Aguas); y por ello, la naturaleza del efluente desde esta
perspectiva queda equiparada a la del restante recurso hídrico. Jurídica-
mente, y tal como se ha explicado previamente, la dominialidad pública de
las aguas concedidas para abastecimiento poblacional no se pierde, siguien-
do por ello bajo contralor de la autoridad hídrica. Además, ese agua de ca-
lidad alterada (H2O + x), en cuanto tiene aptitud para satisfacer usos de in-
terés general -como el uso agrícola-, constituye un bien que pertenece al do-
minio público hidráulico de la Provincia (art. 2340 inc. 3 CC).
Todo ello, concuerda con lo resuelto por la Suprema Corte de Justicia
de Mendoza, en la ya comentada sentencia del 28/05/93, donde consideró
el carácter de aguas públicas de los efluentes cloacales destinados a reuso43.
Por todo ello, si bien un operador puede adoptar el reuso agrícola co-
mo parte del saneamiento, dicha actividad implica la realización de produc-
ciones agrícolas que no son propias del alcance de la concesión de abasteci-
miento poblacional, la que se limita al uso del agua potable de beneficio co-
mún44, y no a ningún reuso asociado en actividad agrícola o de otro tipo,
aunque este sea a fin de brindar el concedido servicio público de sanea-
miento45.
42 En contrario, Alejandro Vergara Blanco, “Derecho de Aguas”, T° II, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, p.
444 y ss., en especial p. 459 a 469, pretende justificar en el sistema chileno la despublificación del agua en fa-
vor de las empresas concesionarias del servicio público
43 SC Mendoza, en autos nº 44735 caratulados “Ortega Carlos c/Departamento General de Irrigación”
44 En este sentido, las Resoluciones 751/78 y 734/81 del Honorable Tribunal Administrativo del Departa-
mento General de Irrigación han establecido el alcance de la concesión para abastecimiento poblacional.
45 De la misma forma en que la concesión del servicio de agua potable exige el otorgamiento previo de una
concesión de uso de las aguas para abastecimiento poblacional, todo reuso agrícola que pretenda hacerse
bajo el servicio público de saneamiento requiere además el correspondiente título jurídico habilitante.
403
Por otra parte, la administración y distribución del recurso hídrico en

dichas áreas de cultivos, implica la existencia de una Inspección de Cauce
con jurisdicción en el área que abarque a todos los usuarios. Esto, en cuan-
to conforme determina el artículo 187 de la Constitución Provincial, en nin-
gún caso se privará a los interesados de los canales, hijuelas y desagües, de
la facultad de elegir sus autoridades y administrar sus respectivas rentas,
sin perjuicio del control de las autoridades superiores de Irrigación. Conse-
cuentemente con esta norma y la legislación que en ella se funda, se ha re-
conocido a las comunidades de usuarios personalidad jurídica propia con
capacidad para autogobernarse y administrar las aguas que utilizan46.
En consecuencia de ello, y atendiendo especialmente a la competencia
exclusiva para la administración del recurso hídrico en general, y la irriga-
ción en particular, que confiere la Constitución Provincial, Ley de Aguas y
la Ley de Inspecciones de Cauce 6405 al Departamento General de Irriga-
ción y a las comunidades de usuarios reunidos en Inspección de Cauce, de-
be observarse que las aguas de reuso deben ser administradas por dichas
Autoridades de cauce, bajo el contralor de las superiores Autoridades del
Agua. En este sentido, por Resolución 14/99 de Superintendencia se con-
templó la designación de las correspondientes Autoridades de Cauce una
vez identificados y empadronados los usuarios de aguas regeneradas en la
cuenca del Río Mendoza.
Estas conclusiones en torno al reuso de agua regenerada de origen
cloacal, resultan plenamente extendibles al reuso de aguas regeneradas de
origen industrial.
46 Joaquín López, “Organización de las Comunidades de Usuarios en la República Argentina”, en Anales

Juiris Aquarum 1, ed AIDA, Bs As, Mendoza, 1968, p. 253. Cesar Raúl Magnani, “Participación de los usua-
rios en la administración del Agua”, en diario de El Derecho del 24 de setiembre de 1985, p. 1. Marcela An-
dino y Darío Díaz, “Las Inspecciones de Cauce y su reconocimiento procesal como personas jurídicas”, en
La Ley Gran Cuyo, año 6, nº 2, abril de 2001, p 252. Mauricio Pinto, “Configuración jurídica de la partici-
pación comunitaria en la gestión hídrica”, nota al fallo Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala Segun-
da, 01/11/01, in re “TRONCOSO, CARMELO RAFAEL c. DEPARTAMENTO GENERALDE IRRIGACION
s/APA, ”, La Ley Gran Cuyo, T° 2002, p. 195.
404
V. El control de la calidad de los efluentes
V. 1. El poder de policía hídrico
En la Provincia de Mendoza el genérico poder de policía hídrica es ejer-

cido por el Departamento General de Irrigación47 a través de su H. Tribunal
Administrativo, tal como desarrollamos en el Capítulo XI de esta obra.
Sin embargo, en materia específica de preservación hídrica, la Ley 6044
ha dispuesto en su artículo 43 la competencia para regular coordinadamente
esta materia a nivel provincial en cabeza del Departamento General de Irriga-
ción –autoridad hídrica- y del Ente Provincial del Agua y Saneamiento
(E.P.A.S.) –ente regulador del servicio de agua potable y cloacal48.
Esta suerte de concurrencia entre ambos organismos, se encuentra ob-
viamente limitada en razón de la competencia genérica y naturaleza de cada
uno49, por lo que corresponde a la autoridad hídrica determinar las normas de
preservación del agua en el ámbito de su jurisdicción funcional sobre el agua,
y al ente regulador la determinación de las normas de preservación hídrica en
el ámbito del servicio público bajo su contralor50.
V. 2. La policía del agua
En la Provincia de Mendoza, la administración del dominio público

hidráulico ha sido otorgada al Departamento General de Irrigación, quien
ostenta tal facultad en forma exclusiva por expresa delegación constitucio-
47 Guillermo J. Cano, “Aspectos institucionales y jurídicos”, en Comisión Económica para América Lati-
na y El Caribe (CEPAL) y Consejo Federal de Inversiones (CFI), “Los Recursos Hidráulicos de Argentina”,
Ed. CFI, 1969 , Tº 7, p 606.
48 Sobre el surgimiento, naturaleza jurídica y atribuciones legales de este ente, resulta muy util los comen-
tarios de Armando Martínez, “Transformación del servicio público de agua potable y saneamiento en la
Provincia de Mendoza”, en Revista del Foro de Cuyo, nº 28, 1998, p 81/113. En igual sentido, es de sumo
valor el fallo de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, emitido el 10/05/01 en la causa Obras Sanitarias
Mendoza SAc. Provincia de Mendoza, publicado en Revista Voces Jurídicas - La Ley Gran Cuyo, año 6, nº
4, agosto de 2001, Ed. La Ley, p 654 y ss, con un valioso comentario de Alejandro Perez Hualde, “La inde-
pendencia de los entes reguladores de servicios públicos locales”.
49 La Ley de Procedimiento Administrativo de Mendoza nº 3909 dispone como vicio grosero causante de
nulidad el dictado de un acto administrativo –reglamento- el dictado del mismo en una situación de incom-
petencia que surge de haberse ejercido atribuciones de índole administrativa de otro órgano (art. 57 inc. a).
50 Mauricio Pinto, ”El reuso de efluentes en el marco jurídico argentino”, ob cit
405
nal.51 A su vez, el artículo 6 de la Ley de Aguas, le otorga en forma expresa

a las Autoridades del Agua -dicho Departamento General de Irrigación y las
Inspecciones de Cauce-, la función de policía de las aguas.
En consecuencia, corresponde al Departamento General de Irrigación
el otorgamiento de permisos de uso de dicho dominio público en general, y
en particular para practicar vertidos de efluentes o aguas de calidad altera-
da a cauces públicos.
Sin perjuicio de ello, y a partir de la creación del Ente Provincial del
Agua y Saneamiento (E.P.A.S.) como ente regulador del servicio público de
agua potable y saneamiento cuya prestación ha sido concesionada a opera-
dores privados, la facultad de policía para el control y preservación hídrica
es determinada por el deslinde de competencias que realiza la Ley 6044.
En este sentido, como ya hemos visto, dicha norma ha fijado en su ar-
tículo 44 las áreas de competencias acordes con las funciones de cada orga-
nismo, entre el Departamento General de Irrigación, el EPAS y las Munici-
palidades. Este deslinde de competencias, si bien importa actuaciones ad-
ministrativas sobre el agua, se justifica en distintos títulos de intervención,
sea la policía sobre el agua en el caso del Departamento General de Irriga-
ción, sobre el servicio de saneamiento en el caso del EPAS, o sobre el man-
tenimiento de los cauces de riego de arbolado público y desagüe pluvial en
el caso de los municipios.
Este deslinde de competencias en la preservación hídrica genera en
principio la necesidad de analizar ciertos casos que pueden darse a confu-
sión, resultando de importancia dilucidar tales situaciones para evitar con-
flictos administrativos que afecten el contralor de la calidad hídrica.
51 El artículo 188 de la Constitución de Mendoza dispone que “Todos los asuntos que se refieran a la irri-
gación en la Provincia, que no sean de competencia de la justicia ordinaria, estarán exclusivamente a cargo
de un Departamento General de Irrigación, compuesto de un Superintendente nombrado por el Poder Eje-
cutivo con acuerdo del Senado, de un Consejo compuesto de cinco miembros designados en la misma for-
ma, y de las demás autoridades que determine la ley”. No obstante la restrictiva mención que realiza el tex-
to constitucional al uso “irrigación”, una adecuada interpretación de dicho texto a la luz de los debates cons-
tituyentes de 1915 y las competencias otorgadas por las demás normas de Derecho de Aguas, resulta posi-
ble afirmar la competencia plena del organismo sobre todos los usos del recurso. En este sentido, y a efec-
tos de contemplar el verdadero espíritu del texto constitucional, resulta de utilidad lo expresado por el
Constituyente Barraquero durante los debates de la Convención Constituyente de 1915, quien expresó al
analizar y fundar el texto del artículo 188 que “la palabra ¨exclusivamente¨ tiene un alto significado, porque
es la palabra que declara la autonomía de la Irrigación, es decir, que todos los asuntos que interesan a la Irri-
gación y al uso del agua, le corresponden al interesado en la forma que esta Constitución lo determina”. Conf.
H. Convención Constituyente de 1915, “Debates de la Convención Constituyente de 1915”, Mendoza, 1941,
Tº 2, Ed. Oficial, p 448.
406
El primero de estos casos, resultan ser las Áreas de Cultivos Restringi-

dos Especiales (A.C.R.E.S.), las que siendo en muchas ocasiones irrigadas por
aguas provenientes de las Plantas de Tratamiento de efluentes cloacales, gene-
ran una posible incertidumbre en cuanto a la autoridad controlante52.
Al respecto, la competencia del EPAS en el control de la calidad hídrica
resulta concurrente, en el punto de vuelco o vertido de dichas Plantas al domi-
nio público hidráulico, con la competencia que el D.G.I. presenta sobre el cau-
ce público en el que se produce el vertido, en especial si el mismo dá lugar a
otros usos posteriores como sistemas de cultivos.
Sin embargo, constituyendo dicho vertido aguas del dominio público, la
regulación de su uso, la autorización de su vuelco, la administración de las
mismas una vez vertidas, su distribución, canales, desagües, servidumbres,
etc., las concesiones de agua para la irrigación y su empleo para otros usos, es-
tarán exclusivamente sujetos al Departamento General de Irrigación y a las
Inspecciones de Cauce que administran la red hídrica menor, conforme el art.
188 de la Constitución de Mendoza, los arts. 1, 6, 189, 190 y conc. de la Ley de
Aguas y los arts. 1, 3, 9 y conc. Ley 640553.
El segundo de estos casos está dado por las mismas Plantas de Trata-
miento de Efluentes Cloacales, las que claramente se encuentran bajo la fisca-
lización del EPAS en lo que hace a la calidad hídrica previa a cualquier verti-
do. Sin embargo, en cuanto aquellas plantas puedan contaminar otras aguas,
por ejemplo mediante filtraciones a acuíferos desde piletas de oxidación, sur-
ge nuevamente una concurrencia con el Departamento General de Irrigación.
VI. Conclusiones:
En la Provincia de Mendoza, existen concretas e importantes expe-

riencias en materia de reuso de aguas regeneradas de efluentes de distintos
orígenes (cloacal, industrial, agrícola, etc).
Siendo de dominio público la condición jurídica de dichas aguas, su
administración en usos posteriores corresponde exclusivamente a las auto-
ridades del agua, ya sea el Departamento General de Irrigación o las Inspec-
52 En este sentido, el Informe Técnico Nº 071/98 E.P.A.S., contemplaba a dicho ente regulador como orga-
nismo responsable de la regulación de áreas regadas con efluentes cloacales.
53 Mauricio Pinto, ”El reuso de efluentes en el marco jurídico argentino”, ob cit, p.819
407
ciones de Cauce que aglutinen a los usuarios de las mismas, bajo el contra-
lor del Departamento General de Irrigación.
En lo que refiere al control de la calidad de las aguas regeneradas exis-
te una concurrencia de competencias en los límites de las jurisdicciones del
Ente Provincial del Agua y Saneamiento y el Departamento General de Irri-
gación, debiendo ambos organismos fiscalizar los puntos de vuelco de las
Plantas de Tratamiento. A partir de dicho punto de vuelco, el Departamen-
to General de Irrigación –y las Inspecciones de Cauce- resulta con compe-
tencia exclusiva en el contralor de la calidad del agua. Ello, sin perjuicio de
la competencia del Departamento General de Irrigación para fiscalizar toda
actividad de saneamiento que pueda ocasionar la contaminación de las
aguas.
408
CAPÍTULO XI
Legislación y Administración
de Aguas en Mendoza
por Santiago J. Ruiz Freites.
I- Sistema Constitucional. Evolución.
L
a Provincia de Mendoza ha incorporado en su sistema legal – consti-
tucional, principios y directivas expresas sobre la administración y
gestión de las aguas, como bienes integrantes del dominio público.
La actual Constitución Provincial vigente desde 1916 continúa la línea
trazada por las constituciones previas y por la Ley General de Aguas de 1884,
si bien ha habido una larga evolución para llegar al actual sistema legal e ins-
titucional. Así, al llamado “derecho indiano”, siguieron las normas mendoci-
nas dictadas entre 1810, año de la Revolución de Mayo y 1884, con la sanción
de la Ley General, etapa llamada por la doctrina del “período intermedio”.1
La razón de incluir en esta obra general de Derecho y Administración
de Aguas, un capítulo especialmente dedicado al análisis del sistema legal de
la provincia de Mendoza, está dada precisamente por la evolución del mis-
mo y por la importancia e influencia que esta circunstancia ha tenido en el
resto de la República Argentina.
En efecto, se puede decir como ya lo ha hecho algún ilustre autor que
“de las zonas de regadío artificial del país, Mendoza fue siempre y sigue
siendo la más importante, tanto en cuanto a la extensión de la superficie cul-
tivada y a su importancia económica, como a lo completo del sistema legal
que preside el reparto de sus aguas… la legislación mendocina ha marcado
1 Cano Guillermo, “Régimen Jurídico Económico de las Aguas en Mendoza durante el Período Intermedio
(1810-1884), Librería de la Universidad, Mendoza, 1941, pág. 21.
409
LEGISLACIÓN Y ADMINISTRACIÓN DE AGUAS EN MENDOZA
rumbos, en todas las épocas, a las demás regiones argentinas, como que la
mayor parte de las leyes de riego de ellas han tomado como modelo la men-
docina”.2
Se puede afirmar que la legislación mendocina de aguas se encuentra
fundada en aquellos principios heredados tanto de sus antecesores colonia-
les como indígenas, o mejor dicho como amalgama del sistema español con
el de huarpes e incas ya existente en período prehispánico.
Pero también es consecuencia esencialmente del aporte del genio espa-
ñol, influenciado tal vez por la larga dominación y presencia árabe en la pe-
nínsula, circunstancia histórica no exenta de polémica.3
A la llegada de los españoles a Mendoza, se dice que ya existían ciertas
obras hidráulicas para el aprovechamiento del agua, efectuadas por los in-
dios huarpes bajo dominación incaica. Un ejemplo es el todavía actual Canal
Cacique Guaymallén, otrora denominado Canal Zanjón, que se encuentra y
atraviesa la misma ciudad de Mendoza. El Profesor Guillermo Cano afirma
que este canal ya regaba unas 15.000 hectáreas a la época de la fundación de
la ciudad.4
Los aspectos vinculados al agua en Mendoza, estuvieron en una pri-
mera época regidos por las leyes españolas, y sobre todo aquellas que forma-
ban parte de las denominadas “Leyes de Indias”, aplicables en los territorios
de ultramar. En efecto, señala también Cano que esta legislación colonial es-
pañola se fundaba en la “propiedad por la Corona de todas las aguas, mon-
tes y pastos, cuyo uso a particulares se otorgaba por concesión o merced
real”, y a veces también “por la mera denuncia de estar vacante un determi-
nado bien público (tierra o aguas)”, lo que permitía entonces su uso, y en
consecuencia previo “denuncio”, su concesión.6 Pero el derecho indiano,
también indicaba y salvaguardaba que “la misma orden que los indios tuvie-
ron en la división y repartimiento de aguas, se guarde y practique entre los
españoles”.6
2 Cano Guillermo, ob. cit. , págs. 18 y 19.

3 Martín Retortillo, Sebastián, “Ley de Aguas de 1866”, Madrid, 1963, Introducción, pág. L., citado por Lo-
pez, Joaquín, en “Estudios de Derecho Ambiental y de Aguas”. Ed. Homenaje, EDIUM, Mza, 2005. El reco-
nocido autor español afirma que “mucho antes de la llegada de los árabes existían sistemas de autoadmi-
nistración de los propios usuarios en el sur de Francia”.
4 Cano Guillermo, “Reseña Crítica de la Legislación y Administración de Aguas de Mendoza”, Ed. Del Au-
tor, Mza, 1967, pág. 15.
5 Cano Guillermo, ob. cit., pág. 15.
6 Recopilación de Leyes de Indias, Libro IV, tít. 17, ley V, citada por Cano Guillermo en “Régimen Jurídico
Económico de las Aguas en Mendoza…”, pág. 33.
410
SANTIAGO J. R U IZ F REITES .
Posteriormente, y a partir de la Independencia Nacional, se dictaron en

Mendoza una serie de normas destinadas a la administración del recurso hídri-
co, y donde progresivamente se destaca una marcada intervención del Estado.
En general, la administración correspondía a un solo ente, sean las municipali-
dades, o bien al “Juez General de Aguas” o al “Inspector General de Aguas”,
verdaderos antecesores del actual Departamento General de Irrigación.
Este período intermedio citado, dio una profusa legislación sobre la ma-
teria, en permanente evolución para dar solución a los problemas que plantea-
ba la realidad de la distribución y la asignación del agua, como así también al
crecimiento y la ordenación de los regadíos en la Provincia, devenido luego en
modelo de desarrollo económico agroproductivo.
Podemos señalar puntualmente, entre algunas de estas normas primige-
nias:7
• La creación del cargo de “Regidor Juez de Aguas”, por el Cabildo de

Mendoza, el 15 de Octubre de 1810.
• El Reglamento de Policía de 1813, que ordena la distribución de las
aguas en “las ciudades”.
• El Reglamento del Cuerpo Capitular de 1820-25, de administración de
las aguas urbanas y rurales.
• Los Reglamentos Particulares, aplicados en cada zona de regadío que
se creaba, y de acuerdo a sus diferentes realidades, como los de la “Acequia del
Estado” (canal Jarillal) de 1842, y el del canal “El Retamo” (Río Tunuyán), de
1852.
• El Reglamento para el Juzgado de Aguas, de 1844 bajo el gobierno de
José Félix Aldao, verdadero reglamento general, y que rige hasta la sanción de
la Ley General de Aguas en 1884.
Esta última norma (el Reglamento Aldao) estuvo vigente por cuarenta
años, “y presidió por consiguiente, una de las más relevantes etapas de la his-
toria económica de Mendoza: la de la rápida y considerable expansión de su
economía agraria; la de transformación de pueblo productor sólo para su con-
sumo doméstico en país exportador; la de evolución hacia el cultivo intensivo
de la tierra; la del comienzo del establecimiento de la vitivinicultura como in-
dustria capital de Mendoza”.8
7 Se mencionan aquí las normas principales citadas por Guillermo Cano en la obra “Régimen Jurídico Eco-
nómico de las Aguas en Mendoza durante el Período Intermedio (1810-1884), precitada.
8 Cano Guillermo, Régimen Jurídico Económico de las Aguas en Mendoza durante el Período Intermedio,
Ed. Librería de la Universidad, Mza, 1941, pág. 26.
411
Con la llamada organización institucional, a partir de la sanción de la

Constitución Nacional en 1853, las Provincias se reservan todas las faculta-
des que no hayan sido expresamente delegadas al gobierno nacional (art.
104º, CN). Y entre estas se encuentra la de legislar sobre la administración
de las aguas de su titularidad, ejerciendo la plena jurisdicción sobre las mis-
mas, aguas que integran entonces el llamado dominio público provincial.
Ejerciendo estos criterios de distribución competencial, y en virtud de
sus facultades reservadas, Mendoza incorpora en sus sucesivas Constitucio-
nes, aspectos vinculados a la administración de las aguas.
Así, la primer Constitución Provincial (1854), asignaba la misma a las
Municipalidades, quienes se encargaban de su distribución. Pero, “felizmen-
te, semejante disposición no tuvo nunca efectividad práctica, porque los mu-
nicipios recién empezaron a constituirse legalmente en 1869”9. Y en conse-
cuencia, a pesar del precepto constitucional, “esta fue siempre tarea que estu-
vo en manos de una autoridad central, primero denominada Juez General de
Aguas, luego Inspector General de Irrigación, y accidentalmente, Departa-
mento Topográfico”10.
A partir de la Constitución de 1894 se centraliza la administración en
el Departamento General de Irrigación, organización estatal autárquica des-
centralizada, que con algunas modificaciones, se reitera en la constituciones
de 1900 y 1916, esta última actualmente vigente. En la derogada Constitu-
ción de 1949, se ampliaron notablemente las prescripciones constitucionales
en materia de aguas 11.
La Constitución Provincial no sólo establece la organización adminis-
trativa sobre las aguas provinciales 12, sino que contiene una serie de princi-
pios jurídicos que se analizarán a continuación, contenidos en el Capítulo
Unico “Departamento de Irrigación”, de la Sección Sexta de la misma, artí-
culos 186º a 196º.
En la evolución histórica de la normativa legal sobre las aguas, resta
mencionar la legislación posterior a la Ley General de Aguas y a la Constitu-
ción de 1916, consideradas normas reglamentarias de las mismas, las que se
analizan más adelante, pero donde deben destacarse entre otras la Ley Nº
9 Cano, Guillermo, ob. cit., pág. 28.

10 Idem.
11 Departamento General de Irrigación, “Régimen de Aguas”, Mza, 1954, pág. 5.
12 López, Joaquín; “El Derecho y la Administración de Aguas en Iberoamérica”; International Conference
on Global Water Law Systems; Valencia, 1975, pág. L 27.
412
322 de Procedimiento Administrativo; N º 4035 y Nº 4036 de Aguas Subterrá-

neas; Ley Nº 6405 de Inspecciones de Cauce, etc., que vienen a completar el
panorama jurídico legal de la Provincia de Mendoza, debiendo incluirse
también en este contexto los “Reglamentos” dictados por el mismo Departa-
mento General de Irrigación a través su cuerpo deliberativo, el Tribunal Ad-
ministrativo.
II- Los Principios Jurídicos Hídricos en la Constitución Provincial.
Se procederá a continuación, al análisis de estos Principios Jurídicos

Hídricos contenidos en la Constitución Provincial, para luego mencionar
aquellos que se encuentran también en el texto de la Ley General de Aguas,
algunos de los cuáles fueron originariamente adoptados por esta última y
luego incorporados a la Carta Magna.
1. Principio de Inherencia.
Está incorporado en el art. 186º de la Constitución Provincial, que así

lo expresa: “El uso del agua del dominio público de la Provincia es un dere-
cho inherente a los predios, a los cuales se concede en la medida y condicio-
nes determinadas por el Código Civil y leyes locales”. El principio ya había
sido formulado por las Constituciones anteriores mendocinas de 1894; de
1900 y de 1910
La Ley General de Aguas también contenía el mismo principio, men-
cionado en su artículo 14º donde se prescribe que “El derecho de aprovecha-
miento del agua, es inseparable del derecho de propiedad sobre todo terre-
no cultivado o que se cultive en la Provincia”, y preceptuaba las consecuen-
cias jurídicas del mismo, estableciendo en el art. 15º que “Todo contrato de
agua destinándola a otro uso que aquel para el cual se hizo la concesión, es
nulo; y los que lo ejecuten pagarán una multa de veinte a cien pesos m/n”.
A su vez, el art. 24º aclara que “Todo contrato sobre un terreno cultivado
comprende también el derecho de agua correspondiente al mismo”, y final-
mente el art. 25º completa diciendo que “El derecho de agua no puede ser
embargado ni enajenado, si no juntamente con el terreno para que fue con-
cedida”.
413
Este principio también se extiende a otros usos, como el industrial,

cuando la ley dispone que “Las concesiones de aprovechamiento de aguas
públicas para establecimientos industriales, durarán mientras se ejercite la
industria para que fueron concedidas”. (art. 132º, L.G.A.)
En consecuencia, el derecho de agua o concesión es inseparable de la
tierra o industria para la que ha sido otorgada, siendo nulo cualquier acto,
hecho o contrato que disponga de estos elementos en forma separada.
Los artículos precitados, “constituyen la aplicación práctica del princi-
pio de inherencia”.13 Se explica que “la inherencia del agua a la tierra, impli-
ca una adscripción entre ambas, de modo tal que los derechos sobre una y
otra no pueden transferirse independientemente, sino in solidum”14. Y ha he-
cho decir también a Cano que, “por tanto las concesiones son allí, necesaria-
mente, intuito rei”.15
Preceptos similares se incorporaron en algunas leyes posteriores, que
confirmaron el principio, como la Ley Nº 430 y la Ley Nº 1920 llamada de
Cultivos Clandestinos.
La Doctrina destaca “la importancia que se le ha dado en la legislación
mendocina a la fijeza del agua a la tierra, en razón de que en zona árida “tie-
rra sin agua nada vale”.16 Y esto permitió el desarrollo de la llamada cultura
del oasis.
En efecto, el principio ha sido la base fundamental del desarrollo pro-
ductivo y económico de la Provincia de Mendoza, y ha consolidado las áreas
dedicadas principalmente a la actividad agrícola, en una zona caracterizada
por la aridez y la escasez de agua. Y ello ha otorgado “seguridad jurídica”17
a las transacciones sobre inmuebles rurales, y colaborado con el diseño, co-
mo se expresó, del modelo productivo mendocino.
Sin embargo, este principio ha sido flexibilizado, a través de la regla-
mentación y práctica en el Departamento General de Irrigación, que ha am-
pliado la interpretación sobre la única excepción prevista en la Ley General
de Aguas, “por causa de encenegamiento” (que vuelve a la tierra improduc-
tiva), prevista en el art. 123º. Por eso, la tendencia ha sido a la ampliación
13 Pinto, Mauricio; Rogero, Gladys; Andino Marcela, “Ley de Aguas de 1884 Comentada y Concordada”,
Irrigacion Edita, Mza, 2006, pág. 43.
14 Pinto, Mauricio; Rogero Gladys; Andino, Marcela, ob. Cit., pág. 43.
15 Cano, Guillermo, Reseña Crítica de la Legislación y Administración de Aguas de Mendoza, Ed. Del Au-
tor, Mendoza, 1967, pág. 19.
16 Mató de Castro, Telma, “El agua para regadío y la inherencia al terreno”, Ed. D.G.I., Mendoza, 1994, pág. 4.
17 Mató de Castro, Telma; ob. cit., Ed. D.G.I., Mendoza, 1994, pág. 2.
414
del concepto de la excepción, incorporando otras situaciones que también

ocasionen en los suelos falta de productividad o inaptitud de los mismos
para el uso concedido (por ejemplo existencia de médanos o terrenos de ma-
la calidad).
El artículo citado establece la posibilidad del titular de cambiar el de-
recho de un predio que sufra “encenegamiento”, a otro de su propiedad, pe-
ro la forma en que ha sido redactado el artículo citado (123º), ha llevado tam-
bién a la doctrina a decir que no se trata de un traspaso o traslado del dere-
cho, sino de un “nueva concesión”18, y que en consecuencia el artículo sólo
establece una preferencia para ello19.
2. Principio de Gobierno y Administración Descentralizada.
La Constitución centraliza la gestión y administración del agua en un

solo organismo, a su vez descentralizado y autárquico del Gobierno Central,
el Departamento General de Irrigación.
En efecto, el artículo 188º establece que “Todos los asuntos que se refie-
ran a la irrigación en la Provincia, que no sean de competencia de la justicia
ordinaria, estarán exclusivamente a cargo de un Departamento General de
Irrigación.”
Es decir que el gobierno de las aguas está concentrado en este organis-
mo, competente en forma exclusiva para resolver todas las cuestiones vincu-
ladas a su administración.
El Departamento General de Irrigación, sobre el que se volverá más
adelante respecto de su organización y atribuciones, goza de autarquía fi-
nanciera e institucional, en tanto la Constitución Provincial establece que “El
Departamento de Irrigación sancionará anualmente su presupuesto de gas-
tos y cálculo de recursos” (art. 196º). En este precepto se encierra su autar-
quía financiera, en la medida que aprueba su propio presupuesto, diferente
del presupuesto de gastos de la Provincia, que es aprobado por Ley.
18 Textualmente el artículo 123º expresa en la parte pertinente: “El propietario de un terreno cultivado cu-
ya explotación haya cesado de efectuar, por causa de encenegamiento, sin renunciar a su derecho de rega-
dío, y habiendo satisfecho sin interrupción todos los impuestos que le correspondan en tal carácter y todos
los gastos…, puede solicitar concesión de agua en otro terreno, la que deberá concedérsele mediante el aban-
dono absoluto de su primitivo derecho y el consentimiento de los interesados del canal con cuyas aguas de-
see regar…”.
19 Spota, Alberto, “Tratado de Derecho de Aguas”, Ed. Jesús Menéndez, Bs. As. 1941, Tº II, pág. 945, citado
por Pinto, Rogero y Andino, en ob. cit., pág. 130.
415
A su vez el ente estatal posee también autarquía institucional o funcio-

nal, que hace que sus decisiones no sean revisables por el Poder Ejecutivo o
la administración central a través de recursos administrativos, previsto por
la leyes de procedimientos. Sus resoluciones y actos administrativos, dicta-
dos en última instancia, hacen cosa juzgada administrativa y agotan la mis-
ma vía. Decisiones sólo impugnables ante los tribunales de justicia, por vía
contenciosa, como se analizará.
Los funcionarios que integran los órganos del Departamento General
de Irrigación, son designados por el Poder Ejecutivo con el acuerdo del Se-
nado Provincial, según lo establece el artículo 189º de la Constitución, y sólo
pueden ser removidos de sus funciones a través de un “jury” de enjuicia-
miento (juicio político), durando el mandato cinco años, uno más que el go-
bernador e intendentes municipales, lo que remarca su carácter autónomo
funcional, y la necesidad de separar la administración de las aguas como
“política de estado” de los vaivenes y cambios de la política de gobierno y
partidista.20
Finalmente, este organismo “extrapoder” goza también del llamado
“ius edicendi”21, en tanto “le permite dictar reglamentos generales que obli-
gan a todos aquellos que se encuentren en la situación que contempla la nor-
ma”22, y relativas tanto al funcionamiento interno del organismo, como nor-
mas externas “de carácter obligatorio para toda la población, como máximo
exponente del “Poder de Policía” de las aguas, cauces, riberas y zonas de ser-
vidumbre”23.
3. Principio de Participación de los Usuarios.
La autarquía mencionada en el punto anterior, no se agota allí, sino que

el principio se extiende hacia las comunidades de usuarios llamadas Inspeccio-
nes de Cauce. Estas últimas tienen autarquía respecto del Departamento Ge-
neral de Irrigación, y sancionan también su propio presupuesto de gastos y
20 Pinto, Rogero y Andino, “Ley de Aguas de 1884 Comentada y Concordada, Irrigación Edita, Mza, 2006,
pág. 24.
21 Cano, Guillermo J., “Reseña Crítica de la Legislación y Administración de Aguas de Mendoza”, Ed. Del
Autor, Mza., 1967, pág. 40.
22 Carlucci, Nedo y Mathus Escorihuela, Miguel, “La Administración de Aguas en Mendoza”, Annales Ju-
ris Aquarum, 1ª Conferencia Internacional de Derecho de Aguas, AIDA, Argentina, 1968, pág. 360.
23 Pinto, Mauricio; Rogero, Gladis; Andino, Marcela; ob. cit., pág. 24.
416
cálculo de los recursos. Así se ha llamado este sistema de descentralización ad-

ministrativa como de “doble grado”, ya que “el DGI es autónomo respecto del
gobierno provincial y los Canales (Inspecciones) son autárquicos respecto del
DGI, pues no dependen de él, salvo las facultades de control…”24
Este sistema es consecuencia del llamado principio de participación de los
usuarios, consagrado por la Constitución Provincial en el artículo 187º que esta-
blece que “Las leyes sobre irrigación que dicte la Legislatura, en ningún caso pri-
varán a los interesados de los canales, hijuelas y desagües, de la facultad de ele-
gir sus autoridades y administrar sus respectivas rentas, sin perjuicio del control
de las autoridades superiores de irrigación”. Se ha dicho que esta fórmula cons-
titucional “resume magníficamente las funciones y atribuciones de las comuni-
dades de regantes”.25
Las Inspecciones de Cauce son entidades de naturaleza pública no esta-
tal, con plena capacidad legal, encargadas de la administración del agua y su
distribución en la llamada red secundaria de riego, para diferenciarla de la red
primaria (ríos, arroyos, diques, embalses y canales primarios o matrices) que
administra directamente el Departamento General de Irrigación.
Estas organizaciones están conformadas por todos los usuarios o conce-
sionarios titulares, que riegan o se abastecen por el mismo canal o sistema de
canales. Sin embargo, su origen es previo a la legislación y regulación por par-
te del Estado, efectivamente “las primeras derivaciones y usos del agua fueron
hechos por los usuarios, sin injerencia de la autoridad gubernamental, en for-
ma directa y comunitaria, construyendo ellos mismos las obras necesarias”.26
La vigencia de la participación de los usuarios a través de las Inspeccio-
nes de Cauce, ha sido el “factor fundamental de la eficiencia del sistema de ad-
ministración hídrica mendocina”.27
El principio de participación de los usuarios no se agota en la auto ad-
ministración de las mismas, sino que también se expresa en la intervención
que estas comunidades tienen en los órganos de la administración estatal, es-
to es, del Departamento General de Irrigación, participación que se puntua-
lizará cuando se traten los aspectos vinculados concretamente a las Inspec-
ciones de Cauce.

25 Lopez, Joaquín, “Organización de las Comunidades de Usuarios en la República Argentina”, artículo in-
cluído en “Estudios de Derecho Ambiental y de Aguas”, Edición Homenaje, EDIUM, Mza., 2005, pág. 111.
26 Mathus Escorihuela, Miguel, “La Administración Hídrica”, Ed. Facultad de Derecho, Universidad Na-
cional de Cuyo, Mza, 2002, pág. 24.
27 Cano, Guillermo, ob.cit., pág. 39.
417
Modernamente, la normativa vigente sobre las Comunidades de Usua-

rios o Inspecciones de Cauce regula su funcionamiento, organización, cons-
titución y facultades inherentes a la administración y policía de las aguas, a
través de la Ley General de Aguas, y fundamentalmente de la Ley Nº 6405
de 1996, a la que se hará referencia más adelante y con mayor profundidad.
4. Principio de Administración por Cuencas.
Si bien este principio no se ha observado integralmente en la gestión y

aplicación de la ley, está receptado en la misma Constitución Provincial.
En efecto, la misma establece que “La ley de irrigación, al reglamentar
el gobierno y administración del agua de los ríos de la Provincia, podrá dar
a cada uno de aquellos su dirección autónoma, sin perjuicio de su dependen-
cia del Departamento General de Irrigación, con arreglo a la misma” (art.
193º).
Existen en la actualidad, una “Subdelegación de Aguas”, ya prevista
por la Ley General de Aguas de 1884, por cada río o cuenca de la provincia,
aunque con funcionarios designados directamente por el Superintendente
General de Irrigación, y con una dependencia directa de la llamada Sede
Central del organismo, lo que desdibuja el precepto constitucional, que ha-
bla expresamente de “dirección autónoma”, si bien la señala como una po-
testad discrecional de la ley.
Sin perjuicio de lo expresado, en el llamado “período intermedio” y y
como se ha dicho, en la Ley General de Aguas, se observa una descentraliza-
ción territorial, cuando por imposibilidad del Juez General de Aguas de
atender toda la problemática del territorio provincial, se designan a los Sub-
delegados de Aguas, dependiendo de aquel, o del Superintendente, con in-
gerencia en el ámbito de cada una de las divisiones políticas del mismo, los
Municipios.28 Y que configura el antecedente de las actuales Subdelegaciones
de Agua de cada uno de los ríos de la Provincia, ahora sin tener en cuenta ya
los límites municipales, sino los de las cuencas hidrográficas respectivas.
Al frente de estas Subdelegaciones, los “Subdelgados” son funciona-
rios que “dependen del Superintendente, y desempeñan las funciones que
éste en su respectivo Departamento” (Municipio) art. 204º L.G.A., hoy por
28 Cano Guillermo, Régimen Jurídico Económico de las Aguas en Mendoza durante el Período Intermedio
(1810-1884), Ed. Librería de la Universidad, Mza., 1941, pág. 105.
418
imperio de la Constitución de 1916, en el territorio de cada “río” de la Pro-

vincia (art. 193º).
5. Principio de las Obras Hidráulicas.
De fundamental importancia para la administración y gestión de las

aguas, es la concreción y construcción de cualesquiera obras de captación,
conducción, encausamiento y defensa de las aguas, como las propias para su
distribución.
El sistema mendocino, contempla dos tipos de obras de esta naturale-
za, las llamadas Obras Mayores y las Menores, con un régimen de financia-
miento diferente.
Las Obras Mayores son denominadas así por su importancia o enverga-
dura, la Constitución establece que deben aprobarse por Ley de la Legislatura.
La razón es que los recursos para su coste surgen de lo previsto en la Ley de
Presupuesto Provincial, son entonces fondos aportados por el Gobierno Cen-
tral, que en un cierto porcentaje no son reembolsables por los beneficiarios di-
rectos, sino por todos los ciudadanos a través de los impuestos. Cuando sean
costeados por el Departamento General de Irrigación, pero de cierta enverga-
dura, también deben aprobarse por ley. En este tipo de obras, el costo asumi-
do por los usuarios beneficiados “suele significar el reembolso del 60% del va-
lor de la obra, en tanto el 40% restante se considera obra de fomento”29.
Así, dice la Constitución que “Las obras fundamentales que proyecte
el Poder Ejecutivo, como diques distribuidores y de embalse, grandes cana-
les, etcétera, deberán ser autorizadas por la ley. Las que proyecte el Departa-
mento de Irrigación necesitarán también sanción legislativa cuando sean de
la clase y magnitud determinadas en este artículo” (art. 192º).
Las obras “menores” son aquellas proyectadas, financiadas y ejecuta-
das con fondos del presupuesto del Departamento General de Irrigación, y
reembolsadas por los usuarios beneficiarios, como también aquellas obras
que son realizadas por las Inspecciones de Cauce.
El Decreto Ley 555/75 creó el llamado Fondo Permanente de Obras
Menores, mecanismo por el cual todos los usuarios con derecho concesional
efectúan un aporte obligatorio a este fondo -por hectárea y por año- con el
29 Pinto, Rogero y Andino, ob. cit., pág. 30.
419
cual se financian las obras, pero el costo de las mismas es reembolsado por
los beneficiarios directos en hasta en un 80%. El 20 % restante es “obra de
fomento con cargo a los fondos de este decreto – ley” (art. 15º, inc. a, Decr.
Ley Nº 555/75).
Tanto el aporte antedicho, como el “reembolso” de obras, sean estas ma-
yores o menores, por parte de los beneficiarios, tienen su fundamento jurídico
en la llamada contribución por mejoras, que deben tributar los concesionarios
por el mayor valor incorporado a su propiedad, por la obra efectuada. Para
efectivizar el reembolso, el valor del costo de la obra se “prorratea” entre los
usuarios beneficiados. El plazo para efectuar el monto del reembolso es de has-
ta un máximo de cinco años.
6. Principio de Concesión Legal.
El uso privativo o especial del agua, al ser este un bien integrante del do-
minio público de las provincias, impone la necesidad de una autorización de
su titular. En el ordenamiento legal argentino y provincial es la llamada conce-
sión, la cual se analiza en la parte pertinente de esta obra.
En efecto, el Código Civil Argentino establece en el artículo 2642 que el
uso de las aguas requiere “concesión especial de autoridad competente”. Esta
autoridad no es otra que la Provincia titular de las aguas, quien se ha reserva-
do esta facultad en forma exclusiva, ya que nunca fue delegada a la autoridad
nacional, en el esquema de delegación de competencias de la Constitución Na-
cional.30
Ahora bien, la concesión del uso del agua en la Constitución mendocina
es de origen legal, es decir otorgada por la Legislatura Provincial a través de
una ley formal. Sistema que parece a primera vista como excesivamente rígi-
do, pero que tiene su razón de ser y su fundamento. Efectivamente, la escasez
del agua en Mendoza, y el intento por limitar la discrecionalidad de la autori-
dad administrativa, han sido la base para la consagración de este principio
constitucional, sumado a la consideración del recurso hídrico como “elemento
esencial para el desarrollo económico y social”.31
Se ha dicho en consecuencia que el otorgamiento de estas concesiones
30 Marienhoff, Miguel, “Régimen y Legislación de las Aguas Públicas”, Ed. Valerio Abeledo, Bs. As., 1939,
pág. 771.
420
“debe ser siempre hecho por una ley especial, esto es, dictada para cada ca-
so singular, de modo que no pueden ser acordadas por la autoridad admi-
nistrativa”.32
Asu vez, la norma constitucional establece mayorías especiales para la
aprobación legislativa -dos tercios de los miembros de las cámaras, diputa-
dos y senadores- , para el otorgamiento de concesiones, en tanto no se hayan
realizado las operaciones de aforo -balance hídrico-, que determinen la exis-
tencia de caudales. En este caso, y siempre que exista informe previo del De-
partamento de Irrigación, podrá otorgarse la concesión pero con carácter
“eventual”, por oposición a las “concesiones definitivas”, que son las otorga-
das inicialmente al sancionarse la Ley General de Aguas (1884) y hasta la
sanción de la Constitución.
Las concesiones que se otorguen una vez realizado el aforo de los ríos,
en tanto existan excedentes, no requerirán ya una mayoría especial para su
otorgamiento, y podrán ser definitivas.
A mayor claridad de lo expresado se transcribe el texto del artículo
194º de la Constitución Provincial:
“Mientras no se haga el aforo de los ríos de la provincia y sus afluen-
tes, no podrá acordarse ninguna nueva concesión de agua sin una ley espe-
cial e informe previo del Departamento de Irrigación, requiriéndose para su
sanción el voto favorable de los dos tercios de los miembros que componen
cada cámara.
Una vez efectuado el aforo, las concesiones de agua sólo necesitarán el
voto de la mitad más uno de los miembros que componen cada cámara.
Las concesiones que se acuerden, mientras no se realice el aforo, ten-
drán forzosamente carácter eventual”.
A pesar de los años pasados desde la sanción de la Constitución en
1916, el aforo de los ríos de la provincia no se ha efectuado en debida forma,
por diversas circunstancias, pero fundamentalmente por la inacción de la ad-
ministración y falta de voluntad política de los gobiernos. “Nunca ha existi-
do un pronunciamiento ni legislativo ni administrativo declarando consu-
mado el aforo”.33 Asimismo el abuso y desorden en los empadronamientos
de concesiones hace que, en el río Mendoza por ejemplo, se deduzca que los
32 Cano, Guillermo, “Reseña Crítica de la Legislación y Administración de Aguas de Mendoza”, Ed. Del
421
derechos inscriptos y registrados superan ampliamente la oferta hídrica exis-

tente (si todos estuviesen en uso efectivo).
Actualmente, el Departamento de Irrigación, ha reglamentado el otor-
gamiento de permisos administrativos de uso especial de agua –no previstos
en la Ley de Aguas- 34, pero su otorgamiento indiscriminado puede vulnerar
y volver letra muerta el principio constitucional, en grave perjuicio de las
concesiones existentes ya otorgadas, sean estas definitivas o eventuales.
7. Política y Planificación Hídrica.
También la Constitución establece en cabeza de la Legislatura Provin-

cial, la facultad de extender las zonas cultivables, una vez practicado el afo-
ro, facultad que se inserta dentro de la esfera de la política hídrica provincial.
Esta facultad es consecuencia de la posibilidad del mejor aprovecha-
miento del agua, debido tanto a la realización de los aforos (y de los cuales
surja factibilidad del uso de caudales) como de la construcción de diques y
embalse que permitan la misma situación. Asimismo, corresponde al Depar-
tamento de Irrigación efectuar los estudios pertinentes a tal efecto, pero la
decisión es de la Legislatura Provincial.
En efecto, expresa el artículo 195º, que “Una vez practicado el aforo de
los ríos y arroyos, así como cada vez que se construyan obras de embalse que
permitan un mayor aprovechamiento del agua, el Departamento de Irriga-
ción, previo los estudios del caso, determinará las zonas en que convenga
ampliar los cultivos, remitiendo los antecedentes a la Legislatura, para que
esta resuelva por el voto de la mitad más uno de los miembros que compo-
nen cada Cámara, si se autoriza o no la extensión de los cultivos”.
Modernamente, se interpreta que este principio, es aplicable también a
los demás usos del agua, y no sólo a los regadíos agrícolas, pero siempre en
el respeto del orden de prelación y prioridades que establece entre los usos
especiales, la Ley General de Aguas.
422
III- Los Principios en la Ley General de Aguas de 1884.
A más de los principios ya explicados, incluidos en la Constitución

Provincial, y que también tienen su reflejo y desarrollo en la legislación de
aguas,35 hay otros principios que sin estar incluidos en la Carta Magna, se
encuentran sin embargo expresados ya en la Ley General de Aguas de 1884.
1. La Cláusula sin Perjuicio de Terceros.
Establece la ley que “No podrán hacerse concesiones de agua, con de-
recho de aprovechamiento indefinido, en perjuicio de derechos adquiridos”
(art. 19º, L.G.A.).
Esta norma tiende a proteger las concesiones previamente otorgadas,
prohibiendo expresamente el otorgamiento de nuevas concesiones que no
tengan su fundamento en sobrantes de caudal constatados mediante medi-
ciones o aforo, y que serán abastecidas siempre “después de cubiertos com-
pletamente los aprovechamientos existentes” (art. 128º, L.G.A.).
Implica en consecuencia, que las concesiones que se otorguen llevan
ínsita esta “cláusula sin perjuicio de terceros”.36
Incluye también la ley la primacía de las concesiones definitivas fren-
te a las eventuales, estableciendo que estas últimas “no pueden nunca per-
judicar a los que tienen o tengan derecho de aprovechamiento definitivo o
indefinido” (art. 22º, L.G.A.).; “ni que reduzcan la de los que tengan adqui-
ridos derechos de aprovechamiento definitivo a menos cantidad…” (art.
23º, L.G.A.).
Para evitar el perjuicio, la ley exige como requisito indispensable en el
otorgamiento de nuevas concesiones, “la audiencia de las personas a cuyo
derecho pueda afectar la concesión, si fuere conocida” (art. 135º, L.G.A.), de-
biendo publicarse la solicitud de concesión o su otorgamiento “cuando la
concesión afecte o pueda afectar intereses colectivos que no constituyan per-
sonalidad jurídica, o que carezcan de representante legal” (art. 137º, L.G.A.).
Asimismo, consecuencia de la aplicación de este principio es la posi-
bilidad de recurrir ante la Justicia cuando “se lastimen derechos adquiridos
35 Mathus Escorihuela, Miguel; “Aspectos Jurídicos vinculados al uso de las Aguas Públicas”; III Simposio
Nacional de Riego, Viedma, Río Negro, 1976, Tomo II, pág. 232.
423
en virtud de disposiciones emanadas de la misma Administración” (art.

183º, inc. 2, L.G.A.).
2. Policía de las Aguas.
Podemos también considerar como principio jurídico de la Ley Gene-

ral de Aguas, el otorgamiento de facultades de “policía de las aguas” al De-
partamento General de Aguas ( hoy “Irrigación”), y a los efectos de cumplir
acabadamente con las tareas a cargo de la administración, sobre “las aguas,
y sus cauces naturales o artificiales, riberas y zonas de servidumbre” (art. 6º,
L.G.A.), “dictando las medidas necesarias para el buen orden en el uso y
aprovechamiento de aquellas” (190º, L.G.A.).
3. Servidumbres.
La Ley General de Aguas va a reglamentar las facultades de las auto-

ridades de aguas, a los efectos de la imposición de servidumbres de “acue-
ducto”, que permiten el traslado de las aguas de un fundo a otro (art. 59º,
L.G.A.), sin perjuicio de las restricciones al dominio a la que están someti-
dos los propietarios. Al tratar seguidamente el contenido de esta ley, se ha-
rá referencia a este principio.
4. Otros. Mención.
La Ley de Aguas también contiene normas referidas a las “obras de

defensa”, como derecho de cada propietario ribereño para la protección de
efectos nocivos; al sistema de “turnos” para el aprovechamiento del agua en
épocas de escasez (art. 162º, L.G.A.); a las obligaciones a cargo de los conce-
sionarios; etc. A continuación, se analiza en detalle el contenido de cada uno
de los Títulos de la Ley General de Aguas.
424
IV- La Ley General de Aguas. 1884. Estructura y contenido.
La ley mendocina es obra del Dr. Manuel Bermejo, quien utiliza como
fuente y base fundamental para redactar la misma, a la Ley española de 1866
y su reforma de 1879. Pero también a toda la legislación vigente en el período
intermedio, desde la Revolución de Mayo e Independencia Nacional (1810-
1816); y hasta la sanción de la Ley en 1884.
Esta ley fue considerada en su época y por la contemporaneidad de su
fuente, de avanzada en el ámbito de la regulación de las aguas, y la primera
sobre las aguas en la República Argentina.
Así, y definiendo lo expresado, se ha resumido su contenido diciendo
que “La descentralización y desconcentración administrativa al nivel más
apropiado, equilibrada con una administración centralizada en un organis-
mo estatal único con perfil técnico, la autogestión participativa por los mis-
mos usuarios, la sustentabilidad económica y financiera de los sistemas de
gestión hídrica, el control del deterioro de la calidad, el uso efectivo y bene-
ficioso del agua, el balance hídrico (aforo) como base de la asignación, la
priorización y registración de los usos, la seguridad jurídica al concesionario
(mediante el reconocimiento de un derecho patrimonial cuantificable sobre
la concesión, la inherencia de la misma al predio que constituye la unidad
productiva y la cláusula sin perjuicio de terceros), todos ellos son institutos
de política que hoy en día se recomiendan en los foros especializados y que
están presentes en el centenario texto legal como muestra de la idoneidad ju-
rídica de quienes formularon tal basamento normativo”.37
La Ley de Aguas mendocina y los principios que contiene “constituye-
ron la impronta de una política hídrica que permitió transformar la geografía
árida en los oasis agroindustriales que hoy existen”.38
Actualmente vigente en gran parte de su articulado, ha servido también
de fuente para la sanción de las legislaciones de otras provincias argentinas.
Los principios básicos que más atrás se mencionaron, y que se incorpo-
raron a la Constitución Provincial, son expresados ya por la Ley General de
Aguas, que resume en su contenido la evolución de la legislación patria en el
período intermedio, y la Ley Española que también le sirve de fuente, como se
expresó.
37 Pinto, Rogero y Andino, ob. cit.

38 Pinto, Rogero y Andino, ob. cit.
425
1. Estructura y Contenido de la Ley.
La Ley General de Aguas contiene 230 artículos, repartidos en sus dieci-

séis títulos. Más allá del desarrollo puntual que en esta obra se hace de algu-
nos aspectos involucrados en la misma, a continuación se ofrece un escueto re-
sumen del contenido de cada uno de los Títulos.
I. Disposiciones Generales.
Determina el objeto, ámbito de aplicación y contenido de la ley, fun-
damentalmente sintetizado en la redacción del art. 1º:
“La administración del agua, su distribución, canales, desagües, ser-
vidumbres, etc., las concesiones de agua para la irrigación y su empleo pa-
ra otros usos, estarán exclusivamente sujetos a las disposiciones de esta ley
y de las autoridades creadas por ella”.
Se destacan en este Titulo las normas referidas a la facultad de poli-
cía de las aguas, y “la vigilancia para que las aguas no puedan afectar a la
salubridad pública ni a la seguridad de las personas y bienes…” (art. 6º),
estableciendo asimismo la obligación de colaboración y auxilio a tal efec-
to, de las autoridades civiles, municipales o policiales (art. 10º).
II. Del dominio de las aguas.

Establece el ya referido principio de Inherencia (art. 14º y 24º), de-
clarando la nulidad de todo contrato por el que se disponga del agua pa-
ra un uso distinto del concedido (art. 15º). Se dispone asimismo la cadu-
cidad de la concesión por el no uso del agua por más de cinco años (art.
16º). Aquí se otorga concesión definitiva a los terrenos cultivados a la fe-
cha de sanción de la ley (art. 17º), prohibiendo en adelante el otorga-
miento de nuevos derechos (art. 18º). Se incluye aquí la cláusula “sin
perjuicio de terceros” (art. 19º), y se define el llamado derecho de “apro-
vechamiento eventual” (art. 20 y 21º). Se enumeran las causales de sus-
pensión del uso del agua, sea por la necesidad de trabajos o limpieza, o
como sanción por mora en el pago del canon o en los trabajos y mante-
nimiento de los cauces, o por carecer de compuertas (art. 27º).
Las normas referidas en este Título a las aguas subterráneas y a su
aprovechamiento, se encuentran derogadas, atento la modificación del
Código Civil Argentino en 1968 a través de la ley 17.711, que incorpora
las aguas subterráneas al Dominio Público, en el art. 2340 inc. 3º, C.C..
426
III. De las servidumbres.

Fundamentalmente regula la restricción a la que están sujetos los
fundos inferiores en relación a las aguas que descienden naturalmente
de los superiores (arts. 47º, 51º y ss.).
Ha dicho la doctrina que este Título referido a “servidumbres”,
“no regula tal instituto sino que se refiere a restricciones al dominio”.39
Por tanto, son aquellas que atemperan el carácter absoluto del dominio.
Se sienta también aquí la noción de “uso común”, aquel destinado
a satisfacer las necesidades indispensables para la subsistencia, disponi-
ble para todos, gratuito, y que no necesita concesión o permiso. (art. 49º).
IV. De las servidumbres legales.

Se regulan aquí las servidumbres administrativas. Las servidum-
bres que atemperan el carácter exclusivo del dominio, y “que consisten
en un derecho real sobre un inmueble ajeno, en virtud del cual se puede
usar del mismo o ejercer ciertos derechos de disposición, o bien impedir
que el propietario ejerza algunos de sus derechos de propiedad”.40
En este Título se establecen las condiciones, requisitos, contenido,
procedimiento e indemnizaciones, de la servidumbre de acueducto.
Se establece el procedimiento para la imposición de las servidum-
bres administrativas, correspondiendo la misma al Superintendente Ge-
neral de Irrigación (art. 85º). El régimen establecido para la servidumbre
de acueducto, se aplica también para las “zanjas, drenajes y canales de
desagües” (art. 77º). Se enumeran las causas de extinción de las servi-
dumbres (arts. 97º, 98º y 99º).
V. De las Concesiones sobre el Aprovechamiento del Agua.

Aquí se reglamentan los “usos especiales” de las aguas del domi-
nio público, cuyo aprovechamiento se otorga por una concesión legal,
previo informe del Departamento General de Irrigación. Se establece el
trámite correspondiente para la obtención de la concesión. Se otorga un
plazo para registrar los usos especiales del agua contemporáneos a la
sanción de la ley, a los fines de obtener el título concesional.

427
Se incorpora la cláusula “sin perjuicio de terceros”, por la cual no

pueden otorgarse nuevas concesiones, en perjuicio de derechos adquiri-
dos (arts. 105º y 118º), de conformidad a lo ya establecido por el art. 19º.
Se reglamentan las condiciones para la regulación del “uso co-
mún”, y establece los alcances del concepto (arts. 106º a 109º).
A los efectos de los usos especiales, y debido a la escasez del agua,
y ante la concurrencia de solicitudes para su uso, se establece un régimen
de prioridades entre los mismos: 1) Abastecimiento de Poblaciones 2)
Abastecimiento de Ferrocarriles 3) Riegos 4) Molinos y otras fábricas 5)
Estanques para viveros o criaderos de peces. (art. 115º). Se adopta un sis-
tema rígido de prioridades, que no puede ser alterado. Si hay concurren-
cia de solicitudes para un mismo uso, se prefiere a la de mayor importan-
cia y utilidad, y en igualdad de circunstancias a la que primero se presen-
tó (art. 116º). En este contexto, se establece la expropiación por causas de
utilidad pública de las concesiones a favor de otros usos que le preceden
en el orden de prioridades, siendo necesaria una ley para usos del mismo
o inferior rango (art. 117º).
Se establece el caudal máximo para abastecer las concesiones para
riego, a razón de un litro/segundo/hectárea (art. 122º), estableciéndose
para situaciones de escasez el sistema de turnados (art. 162º), hoy situa-
ción generalizada.
Se determina la excepción al principio de inherencia, cuando haya
cesado la explotación por “causa de encenegamiento”, estableciéndose
las condiciones para el abandono del derecho primitivo y otorgamiento
de nueva concesión en otro terreno, a cambio de la anterior (art. 123º).
Se exime de responsabilidad al Estado por la falta o disminución de
caudales (art. 124º).
Se establece la causa genérica de caducidad de las concesiones, co-
mo una sanción por incumplimiento de “las condiciones y plazos con
arreglo a los cuales hubieran sido otorgados” (art. 125º). Igual solución
acarrea la contaminación de las aguas por la actividad industrial (art.
134º). Este Título contiene las medidas a adoptar frente a la contamina-
ción producto de la actividad industrial (art. 131º). Asimismo, se determi-
na la caducidad de la concesión de uso industrial por el no uso por más
de cinco años (art. 133º).
Las concesiones de usos especiales del agua se otorgan a perpetui-
dad, sujeto al cumplimiento de las condiciones establecidas (art. 127º).
428
Finalmente, se establece la obligatoriedad de la audiencia previa de

los interesados a quienes pudieran afectar las solicitudes de concesión
efectuadas ante el organismo (arts. 136º y 137º).
VI. De los Canales de Riego.

Se establece la organización del sistema de distribución y riego, a
través de canales, su administración y reglas para el escurrimiento, cus-
todia y mantenimiento de los mismos.
Se prohíbe la obstrucción de las aguas, como “levantarlas” para su
derivación, o “poner tacos” (art. 140º), estableciendo las sanciones en ca-
so de incumplimiento (art. 141º) y también la obligación de construcción
de las tomas correspondientes (143º).
Asimismo, se fijan las pautas para el mantenimiento y “limpieza”
de los canales, obligación de los concesionarios cuya extensión se fija pro-
porcionalmente al número de hectáreas irrigadas (sistema de “cupos”),
art. 144º. Igual sistema de contribución se fija para “trabajos necesarios y
de utilidad común”, como “todos los gastos que fueren necesarios… pa-
ra mejor servicio de la irrigación”, aún aquellos dispuestos por el Depar-
tamento General de Irrigación o el Poder Ejecutivo (arts. 145º y 148º).
VII. De los Desagües.

Los llamados “desagües” conducen también aguas “sobrantes” de
riego, y las aguas de desagüe. Para su utilización posterior se otorgan
“permisos” de uso emitidos por la Administración, estableciendo las con-
diciones para el mismo (art. 151º). Se organizan los desagües generales
(de cada sección o canal matriz), y los particulares, a cargo de los conce-
sionarios.
Los concesionarios están obligados a tener y mantener canales de
desagües de sus propiedades (art. 150º). Se aplican reglas similares al
mantenimiento y administración de los canales. Finalmente, se establece
la concesión para la “desecación o saneamiento de terrenos pantanosos”
(art. 161º).
VIII. Del Turno para el Aprovechamiento del Agua.

Se establece el sistema de turnado, cuando no alcance la dotación
permanente, en épocas de escasez extraordinaria (art. 162º). Actualmente
este sistema de excepción se ha generalizado, para la mejor distribución
429
y administración de las aguas, sumado al creciente aumento de los usos

especiales, particularmente el abastecimiento poblacional y los regadíos.
También se establecen las sanciones para quienes infrinjan el orden
del turnado, o saquen agua cuando no corresponda (art. 167º).
IX. De las Obras de Defensa.

Se consagra el derecho de los ribereños a la construcción de obras
de defensa para evitar los efectos dañosos de las mismas, principio ya re-
ceptado en el Código Civil. Se establece el procedimiento previo para su
autorización, y a los efectos de que las obras no obstaculicen o causen
otros perjuicios (arts. 168º, 169º, 170º). Las obras de defensa que beneficien
a varios propietarios, estarán obligados a costearlas proporcionalmente al
beneficio (art. 173º).
X. De las Cuestiones sobre Agua.

Se establece la competencia del Departamento General de Irriga-
ción para entender en materia hídrica, como los casos o causas excluídos
de su competencia. Principio de Gobierno y Administración, que luego es
adoptado por la misma Constitución Provincial, según se ha referido en
esta obra. Establece este Título el procedimiento en las causas sobre
aguas, que luego va a ser completado y sistematizado por la Ley Nº 322,
a través de la regulación del procedimiento administrativo ante el D.G.I..
También se establecen las facultades disciplinarias del Superintendente
respecto del personal del organismo, y de los particulares en el uso inde-
bido del agua (art. 175º y 178º).
En relación a las cuestiones excluidas de la competencia del orga-
nismo, y por tanto sometidas a los Tribunales Ordinarios, las normas con-
tenidas en este Título deben considerarse actualizadas a raíz de la sanción
de la ley Nº 322, que fija como medio general de revisión de los actos ad-
ministrativos a la acción procesal administrativa ante la Suprema Corte
de Justicia.
Sí deben considerarse excepción a la competencia administrativa
exclusiva del D.G.I., el contenido de los arts. 184º a 188º de la ley: cuestio-
nes relativas al dominio de las aguas; y a su posesión; dominio de playas,
cauces y riberas; servidumbres civiles; preferencias sobre aguas; daños y
perjuicios derivados de apertura de pozos, o de aprovechamientos a fa-
vor de particulares.
430
XI. De la Administración del Agua.

La ley regula las conductas de los administrados, con relación al
agua, y también contiene las normas referidas a la administración de la
misma, por parte del Estado, como titular de los bienes de dominio pú-
blico. En efecto, el art. 189º establece que esa administración se centrali-
za en el Departamento de Aguas, denominación original del actual De-
partamento General de Irrigación.
Entre los funcionarios a cargo del mismo Departamento, se desta-
ca la figura del Superintendente de Aguas, como Jefe del organismo.
También se menciona ya la figura del Subdelegado de Aguas. Este arti-
culado ha sido modificado, fundamentalmente por las Constituciones
posteriores, como la de 1894, y la vigente de 1916. Asimismo, leyes pos-
teriores como la Nº 322 estructuró de otra forma el organismo, organiza-
ción que se analiza en esta obra al desarrollar la estructura del D.G.I..
XII. Atribuciones y Deberes del Superintendente de Aguas.

Es dentro del organismo, la máxima autoridad ejecutiva. A él le
compete “la administración general de las aguas” según expresión del
art. 190º, y la “policía de las aguas y sus cauces naturales, riberas y zo-
nas de servidumbre”. Detalladamente, se analizan las funciones del Su-
perintendente más adelante, en el desarrollo de la organización del De-
partamento General de Irrigación.
XIII. De los Subdelegados de Aguas.

Estos funcionarios, dentro de la estructura del Departamento Ge-
neral de Irrigación, son jerárquicamente dependientes y designados por
el Superintendente, desempeñando funciones de administración en las
zonas asignadas. La organización original, por Departamentos (Munici-
pios), fue modificada con posterioridad, y hoy existe un Subdelegado
por cada uno de los ríos de la Provincia de Mendoza: Mendoza; Tunu-
yán Superior e Inferior; Diamante y Atuel. Reglamentariamente, el
D.G.I. ha fijado sus atribuciones y competencias a través de diversas re-
soluciones.
XIV. De los Compartidores.

Originalmente, estas autoridades tenían como función la inspec-
ción de las tomas y compuertas de los canales. Actualmente este Título
431
se considera derogado por la normativa posterior, fundamentalmente la

que regula el funcionamiento de las Inspecciones de Cauce.
XV. De los Inspectores.

Lo mismo que se expresa en el Título anterior se puede afirmar
aquí. Pero en esta parte se asientan las bases y fundamentos para el ul-
terior desarrollo normativo sobre las Inspecciones de Cauce, fundamen-
talmente con la sanción de la Ley Nº 6405. Pero la Ley General de Aguas
ya reconocía y otorgaba la administración de canales e hijuelas a los Ins-
pectores, e incluía también a los Delegados dentro del cuadro de autori-
dades. Asimismo, y de fundamental importancia, la ley les otorga a los
Inspectores las funciones de “jueces de canal e hijuela” (art. 221 b). Final-
mente, también se establece la forma de elección de estos funcionarios,
por parte de los regantes de cada canal.
XVI. De los Delegados.

También este Título se considera derogado, pero sentó las bases
para la constitución del llamado Cuerpo de Delegados que, como órga-
no de la Inspección de Cauce, secunda al Inspector en el ejercicio de sus
funciones, y cuyos miembros son también elegidos por los usuarios de
cada canal.
V- La Legislación Complementaria.
Con posterioridad a la sanción de la Ley General de Aguas en 1884, se

han sucedido diversas normas legales de carácter reglamentario con relación a
la administración de las aguas, versando las mismas sobre distintos aspectos
vinculados al recurso hídrico. Se describe sintéticamente su contenido, a con-
tinuación, teniendo en cuenta las principales, sin agotar la mención y el análi-
sis de toda la normativa vigente.
Amén de las leyes referidas, no hay que perder de vista que el marco
legal se completa con los Reglamentos dictados por la administración, a través
de las resoluciones de diversa índole sancionadas por el Tribunal Administra-
tivo del Departamento General de Irrigación.
432
1. Ley Nº 322. Reglamentaria de la Ley General de Aguas.

El Procedimiento Administrativo ante el D.G.I.
Esta norma es la que establece y reglamenta el Procedimiento Admi-

nistrativo ante el Departamento General de Irrigación.
Asimismo, esta ley va a determinar las competencias de cada órgano
dentro del organismo: la Superintendencia General, el Honorable Tribunal
Administrativo, y el Honorable Consejo de Apelaciones.
El Consejo que menciona la Constitución Provincial, es desdoblado de
acuerdo a las funciones en Tribunal Administrativo por un lado, y Consejo
de Apelaciones por el otro. El artículo 6º hace una larga enumeración de las
funciones del Superintendente de Irrigación, que completan a las ya estable-
cidas en la Ley General de Aguas. A todo ello se hará referencia específica
cuando se analice la organización y estructura del Departamento General de
Irrigación.
El procedimiento administrativo adoptado, establece como recurso el
llamado “recurso de apelación”, medio de impugnación de los actos admi-
nistrativos emanados de las autoridades de aguas. Existe así, y a los efectos
del principio del debido proceso y garantía de la defensa, una doble instan-
cia administrativa: la originaria, que resuelve el órgano con competencia en
la materia, o donde se haya planteado la controversia; y la instancia de ape-
lación ante el órgano inmediatamente superior en la jerarquía, de aquel que
resolvió la instancia originaria.
Así, establece la Ley Nº 322 que de las resoluciones que dicte el Ins-
pector de Cauce, cabe la apelación ante el Subdelegado de Aguas. La reso-
lución que en esta instancia dicte el Subdelegado cierra la instancia admi-
nistrativa y causa estado.
Ahora, si la instancia originaria correspondió al dictado de un acto
del Subdelegado de Aguas, o de una Inspección de Cauce donde no haya
Subdelegación, la apelación se plantea ante el Superintendente de Irriga-
ción (art. 5º).
Y si aquella instancia originaria corresponde al Superintendente por
su competencia (art. 11º), la apelación se ejerce ante el Consejo de Apelacio-
nes, que como veremos se integra por los miembros del Tribunal Adminis-
trativo, pero sin la presencia del Superintendente.
En cada una de las instancias mencionadas, el acto que resuelve la
apelación causa estado y agota la vía administrativa. Sólo cabe contra esta
433
resolución dictada en instancia de apelación, la Acción Procesal Adminis-

trativa (contenciosa) ante la Suprema Corte de Justicia de la Provincia, con
el procedimiento que establece la Ley Nº 3918 (Código Procesal Adminis-
trativo de Mendoza).
El procedimiento administrativo citado tiene también otras particula-
ridades que es necesario mencionar. Será ante todo, breve y sumario (art.
9º). La causa podrá abrirse a prueba cuando haya hechos controvertidos
(art. 10º). La fundamentación del recurso puede expresarse en forma verbal
y actuada (art. 13º). El plazo para interponer el recurso de apelación es de
diez días a partir de la notificación de la resolución originaria (art. 11º). Y
para expresar los motivos de la apelación, una vez interpuesto, seis días
(art. 13º).
Asimismo, dentro del procedimiento de apelación, el Consejo tiene
amplias facultades para: ordenar la remisión de los expedientes o docu-
mentos conducentes a la causa; pedir explicaciones a las partes intervinien-
tes en la misma; y ordenar ciertas diligencias como solicitud de informes,
inspecciones oculares, realización de pericias, etc., a los efectos del esclare-
cimiento de las cuestiones planteadas. (art. 22º).
Finalmente, la Ley Nº 322 establece el procedimiento de tramitación
de las solicitudes de concesión de usos especiales, debiendo estas ser for-
muladas ante la Superintendencia General de Irrigación (art. 27º), sustan-
ciándose las mismas y produciendo un informe, para su elevación posterior
a la Legislatura Provincial (art. 28º). Asimismo, se faculta a la Superinten-
dencia a otorgar concesiones de aprovechamiento sobre desagües (art. 29º).
Fija también la facultad de administración de fondos por parte de las
Inspecciones de Cauce, debiendo estas llevar obligatoriamente los libros ne-
cesarios a tal efecto, facultando al Departamento General de Irrigación co-
mo organismo de control, a exigir la presentación de los mismos, pudiendo
destituir a quienes se negaren o demoren en hacerlo (art. 31º a 33º). Es obli-
gatorio para las Inspecciones de Cauce efectuar balance y rendición de
cuentas, pudiendo también ser destituidos e inhabilitados por cinco años
quienes no lo hicieren, la mismo que a los delegados de cauce (art. 34º-36º).
El cargo de Inspector y Delegado es gratuito (art. 38º), pero actualmente la
reglamentación fija la posibilidad de cobro de viáticos, por los gastos que
demanda la gestión.
434
2. Ley Nº 368. Transferencias de Inmuebles con Derecho.
Sancionada en 1906 y actualmente vigente, impone a los notarios la

obligación de no escriturar inmuebles sin obtener el llamado “certificado de
libre deuda” o “boleto de transferencia”, imponiendo severas sanciones a
los mismos por su incumplimiento.
Ello posibilita, no sólo la cancelación de deudas por tributos impagos,
respecto de los inmuebles involucrados, sino fundamentalmente mantener
actualizados los registros de la administración de aguas, respecto de la titula-
ridad de las concesiones empadronadas. Y por ende, otorga la seguridad jurí-
dica necesaria para las concesiones, y para las transferencias inmobiliarias.
En efecto, la doctrina ha señalado “el éxito alcanzado por Mendoza en
mantener su Padrón de derechos de aguas actualizado”, anotando “efectiva-
mente en el Registro las mutaciones en el dominio de los derechos de aguas”.41
Actualmente, esta ley ha sido reglamentada por numerosas resoluciones
administrativas posteriores a esta ley.
3. Ley Nº 971. Utilidad Pública.
Esta norma, vigente desde 1932, declara de utilidad pública y sujeto a

“expropiación forzosa y ocupación inmediata” (art. 2º), a todos las superficies
y rasgos de terrenos particulares necesarios para la construcción de obras hi-
dráulicas, como acueductos, obras de riego en general, diques, embalses, de-
sagües, etc.
Es una ley genérica de expropiación, cuyo trámite se completa entonces
con la identificación o individualización de los inmuebles en cuestión, facultad
que corresponde al Superintendente, para posteriormente aplicar el procedi-
miento previsto por la Ley de Expropiación de la Provincia.
4. Ley Nº 1920. Cultivos Clandestinos.
Esta ley, sancionada en 1950, es llamada de “cultivos clandestinos”, ya

que tipifica las diversas figuras del uso indebido del agua para la agricultura,
como aquel realizado sin concesión, o el que se efectúa sobre una mayor exten-
sión de la que está concedida, o con una dotación mayor, etc., y “en general,
41 Cano, Guillermo, “Reseña Crítica de la Legislación y Administración de Aguas de Mendoza”, Ed. Del
Autor, Mza., 1967.
435
toda maniobra o abuso del que resulta un aprovechamiento de aguas públicas

sin otorgamiento legítimo; o un cultivo efectuado con esas aguas, en inmueble
distinto al beneficiado o en superficie mayor a la concedida o empadronada”
(art. 2º inc. h)
La ley busca también el blanqueo o incorporación de hectáreas en estas
condiciones, bajo ciertos requisitos, y para determinados cultivos, como fores-
tales, frutales y viñedos. Establece en consecuencia, un procedimiento de de-
nuncia y legitimación de cultivos existentes al momento de sanción de la ley,
y el otorgamiento de concesiones eventuales a los inmuebles donde estos se
ubiquen.
Es conocida la estandarización de la hectárea como unidad de medida
de la tributación, a los efectos de la aplicación de las cargas financieras de la
concesión, unidad adoptada expresamente por esta norma legal.
La ley crea también el “Registro de Aguas Privadas”, a los fines de su re-
gistración, y del ejercicio del poder de policía del Departamento General de
Irrigación sobre las mismas.
El empadronamiento de estas aguas privadas resulta de todas maneras
de carácter “voluntario” (art. 6º), y no implica “resolver en forma definitiva so-
bre la naturaleza pública o privada de las mismas, lo que será revisable en
cualquier oportunidad o podrá ser cuestionado por el afectado ante la autori-
dad judicial competente” (art. 6º).
5. Leyes de Aguas Subterráneas. Nros. 4035 y 4036.
Establecen ambas el régimen legal de las aguas subterráneas, al haberse

incorporado estas al dominio público del Estado Provincial, a partir de la mo-
dificación del artículo Nº 2340 del Código Civil en 1968 por la sanción de la
Ley Nacional Nº 17.711. Estas leyes provinciales son sancionadas en el año
1974.
Los aspectos involucrados en las mismas se tratan detalladamente en el
capítulo referido a las aguas subterráneas, en esta obra.
Baste aquí sólo hacer referencia a algunos de los lineamientos generales
que establecen estas leyes:
• La administración de estas aguas y la policía sobre las mismas son ejer-
cidas por el Departamento General de Irrigación.
• El Superintendente de Irrigación es quien expide los “permisos de per-
foración”, como trámite previo a la concesión de uso, y esta es otorgada poste-
436
riormente por el Tribunal Administrativo. Este mismo órgano declara la extin-

ción de la concesión y autoriza la formación de consorcios de usuarios.
• En virtud de sus atribuciones el Departamento General de Irrigación
puede restringir el uso; establecer zonas de restricción; solicitar al Poder Ejecu-
tivo la llamada declaración de agotamiento de la fuente; imponer restricciones
y limitaciones al dominio; la planificación integral del aprovechamiento de las
aguas; etc..
6. Ley Nº 4290. Cuota de Sostenimiento.
Sancionada en 1978, establece la obligatoriedad del pago de la llamada

“cuota de sostenimiento” que abonan los concesionarios al Departamento Ge-
neral de Irrigación, aún cuando no se haga uso del recurso hídrico en ejercicio
de la concesión otorgada, dándole el carácter de “carga inherente a la conce-
sión de uso de aguas públicas” (art. 1º).
Esta ley pretendió zanjar una diferencia interpretativa sobre la naturale-
za jurídica del canon o cuota de sostenimiento, sosteniendo alguna sentencia42
el carácter de “tasa” por servicios prestados, en contraposición a lo que final-
mente determinó la ley.
La Exposición de Motivos de esta ley menciona que “el canon constitu-
ye no una tasa, sino una carga inherente a la concesión de uso de aguas públi-
cas, que debe ser abonado por todos los concesionados en razón de ostentar
estos la titularidad del derecho al uso diferenciado de un bien del dominio pú-
blico, excluyendo de tal posibilidad a cualquier otro individuo, su exigibilidad
es independiente del aprovechamiento o no que el concesionario realice del re-
curso hídrico y debe abonarse por la sola circunstancia de encontrarse empa-
dronado en los registros del Departamento General de Irrigación”.
La Doctrina considera, en concordancia con la ley, que este canon es una
“renta dominial, que el usuario paga como reconocimiento de la titularidad
que el Estado tiene sobre el agua, como bien integrante del dominio público.
No se paga el uso porque la obligación de pago es independiente de su utili-
zación. El destino de ese tributo es solventar los gastos de funcionamiento del
Departamento General de Irrigación”.43
42 Suprema Corte de Justicia de Mendoza, “Departamento General de Irrigación c/ G.E.O.S.A. p/Apremio

Casación, Autos 36.671, 1978.
43 Mathus Escorihuela, Miguel, “La Administración Hídrica”, Ed. Facultad de Derecho de la Universidad
Nacional de Cuyo, Mza, 2002, pág. 55.
437
7. Ley Nº 5302. Autoridades de Cauce. Designación.
Es el régimen electoral de las Autoridades de Cauce. Se desarrollan los

aspectos involucrados en esta ley más adelante, al tratar sobre el funciona-
miento de las Inspecciones de Cauce. El principio de participación de los
usuarios consagrado en la Constitución Provincial, involucra expresamente
la facultad de los usuarios de elegir sus autoridades.
Los Inspectores de Cauce y Delegados son elegidos por los usuarios
concesionarios empadronados en cada uno de los canales administrados
por las Inspecciones de Cauce. El sistema electoral es de lista completa, con
sufragio secreto y obligatorio para los electores. Los funcionarios así elegi-
dos duran cuatro años en sus funciones, pudiendo ser reelegidos indefini-
damente.
La ley establece los requisitos y condiciones establecidas para ser elec-
to; las elecciones son supervisadas y aprobadas por el Tribunal Administra-
tivo del Departamento General de Irrigación; se fija un voto proporcional de
acuerdo a la cantidad de hectáreas empadronadas.
8. Ley Nº 6044. Ente Provincial del Agua y de Saneamiento.
Esta ley es la que establece el “reordenamiento institucional de la pres-

tación de los servicios de provisión de agua potable y de saneamiento y la
protección de la calidad de agua en el ámbito de la Provincia de Mendoza”
(art. 1º). La importancia de la misma está dada también por la inclusión en
su texto, de normas relativas a la preservación de la calidad del recurso hí-
drico en su territorio.
Crea al E.P.A.S., Ente Provincial del Agua y de Saneamiento, organis-
mo estatal dotado de autarquía y plena capacidad, con funciones de contra-
lor sobre la prestación de los servicios públicos mencionados, y facultad de
dictar las normas técnicas que deben regular la materia.
Así mismo, la norma establece y ordena una serie de objetivos y metas
que conjuntamente, deben realizar y alcanzar los organismos públicos con
competencia hídrica. Entre otros se destaca la unificación de los procedi-
mientos de control y la promoción de sistemas de tratamiento.
Se ordena al E.P.A.S. y al D.G.I. reunir la información sobre calidad,
cantidad y disponibilidad del recurso hídrico, evaluar los niveles de conta-
minación, identificar fuentes contaminantes, emitir las normas de calidad se-
438
gún sus usos, y elaborar un programa de vigilancia e inspección, entre otras

tareas (art. 43º).
Finalmente, se establece un deslinde competencial en materia de con-
trol de la calidad de las aguas, en función de los vertidos existentes, entre el
Departamento General de Irrigación, el Ente Provincial del Agua y del Sa-
neamiento, y las Municipalidades. Pero se establece un “procedimiento de
consulta y coordinación permanente” entre estos entes (art. 43º).
9. Ley Nº 6105. Balance Hídrico.
Fija la obligación del Departamento General de Irrigación, de efectuar

las mediciones de aforos para la obtención del Balance Hídrico, aspecto ya
mencionado en la Constitución Provincial en 1916, en los arts. 194º y 195º, pa-
ra el posible otorgamiento de concesiones (o conversión de “eventuales” en
definitivas) y la ampliación de los usos existentes, en tanto de los estudios
surja la existencia de caudales excedentes frente a la demanda actual.
Las mediciones deben efectuarse en los ríos Mendoza, Tunuyán, Diaman-
te y Atuel, con la finalidad de la “determinación de la cantidad de agua dispo-
nible y las condiciones para asignar, modificar o en su caso caducar, derechos
de uso de agua pública para regadío y demás aprovechamientos” (art.1º).
En ese contexto, el organismo debía informar anualmente a la Legisla-
tura sobre el cumplimiento de lo ordenado, “elevando la nómina de usuarios
a quienes corresponda reasignación, modificación o extinción de sus dere-
chos” y a los efectos de “refrendar por ley dicha nómina”. (art. 2º).
Sin embargo, a pesar de que la norma está vigente desde 1994, a la fe-
cha de elaboración de este trabajo no hay avances de importancia significati-
va en la materia, a pesar de ser una vieja reivindicación de las llamadas Ins-
pecciones de Cauce, que nuclean a los usuarios empadronados en el Depar-
tamento General de Irrigación44. No se han previsto las partidas necesarias en
la Ley de Presupuesto, ni se ha dado cumplimiento al deber de información
a la Legislatura Provincial.
44 La razón de este reclamo legítimo, radica en que algunos ríos de la Provincia, como el Mendoza, tienen
casi un 50% de derechos registrados como “eventuales”. El balance permitiría, en su caso, la conversión de
estos en “definitivos”, otorgando en título jurídico consolidado.
680 Mathus Escorihuela, Miguel, “La Administración Hídrica”, Ed. Facultad de Derecho de la Universidad
Nacional de Cuyo, Mza, 2002, pág. 49.
439
10. Ley Nº 6405. Inspecciones de Cauce.
Esta ley reordena las funciones de las Inspecciones de Cauce y crea las
nuevas “Asociaciones de Inspecciones de Cauce”, en el marco de un profun-
do proceso de descentralización de las autoridades del agua de la Provincia,
y particularmente del Departamento General de Irrigación, volviendo al es-
píritu y la letra del principio constitucional de la Participación de los Usua-
rios.
Define la naturaleza jurídica de los organismos de usuarios, fortalece
la autarquía propia de los mismos, establece sus funciones y define la capa-
cidad legal de los mismos. Y finalmente, crea los órganos internos de las Ins-
pecciones de Cauce y Asociaciones de Inspecciones, estas últimas organiza-
das “como órganos de segundo grado para la defensa de los intereses comu-
nes”680.
Por tratarse de un tema relacionado directamente con la administra-
ción y funciones de las Inspecciones de Cauce, se analiza con profundidad
más adelante, al desarrollar el análisis de estos organismos públicos no esta-
tales.
11. Decreto – Ley Nº 555/75. Obras Menores.
Está referido al financiamiento de las Obras Hídricas, creando un siste-

ma a tal efecto, a través de un Fondo Permanente que se forma por el aporte
anual que deben hacer todos los usuarios empadronados.
Estas obras son reembolsadas en un determinado porcentaje por los
mismos beneficiarios. Esta es la llamada ley de “obras menores”, para distin-
guirlas del mecanismo de financiamiento de las “obras mayores”, que difie-
re en que estas últimas tienen un aporte financiero del estado provincial, y
su construcción debe decidirse por ley.
Los aspectos desarrollados en esta ley, fueron analizados y desarrolla-
dos más arriba al describir el Principio Constitucional de las Obras Hidráu-
licas.
440
VI- El Departamento General de Irrigación.
1. Funciones. Competencia Administrativa y Judicial.
Ya se hizo referencia a este organismo estatal de gobierno y administra-

ción del agua, al cual la Constitución Provincial le asigna autarquía funcional
y financiera.
Nació como “Departamento de Aguas” en la Ley de 1884, y con su in-
corporación y mención en las distintas Constituciones Provinciales, a partir de
1894, adopta el nombre de Departamento General de Irrigación. Su denomina-
ción se debe fundamentalmente al uso prioritario y mayoritario en ese enton-
ces en Mendoza, la actividad agrícola del riego. Pero es un verdadero organis-
mo “del agua”, ya que su ingerencia y competencia no se circunscribe a la irri-
gación, sino a la administración del agua en general45, incluyendo los otros
usos especiales distintos del agrícola, y conteniendo también las competencias
y facultades relativas a la policía de las aguas, control y preservación de la ca-
lidad de las mismas, en todos los ámbitos.
Sus funciones principales son, entonces, la administración general de las
aguas públicas, y son de su competencia todos los asuntos referidos al recurso
hídrico; y también la preservación, distribución y regulación de las aguas en sus
cauces naturales y artificiales.
Es la propia Constitución la que le asigna la exclusividad para entender
en los asuntos que se refieran a la administración de las aguas. Es un organis-
mo técnico y administrativo que concentra los diferentes aspectos vinculados a
la gestión del agua.
Así, expresa la Constitución que “Todos los asuntos que se refieran a la
irrigación en la Provincia, que no sean de competencia de la justicia ordinaria,
estarán exclusivamente a cargo de un Departamento General de Irrigación
compuesto de un superintendente nombrado por el Poder Ejecutivo con acuer-
do del Senado, de un consejo compuesto de cinco miembros designados en la
misma forma y de las demás autoridades que determine la ley” (art. 188, C.P.).
En consecuencia, esta fórmula residual de competencia, sólo excluye de
su ingerencia aquellos asuntos sometidos a la decisión de los tribunales ordina-
rios de justicia. Estos se encuentran enumerados por la misma Ley General de
Aguas, y a ellos ya se hizo referencia al tratar el Principio Constitucional de
45 Lopez, Joaquín; “El Derecho y la Administración de Aguas en Iberoamérica”; Internacional Conference

on Global Water law Systems, Valencia, 1975, pág. L. 27.
441
“Gobierno y Administración Descentralizada” y en la “Estructura y Contenido

de la Ley General de Aguas”. Pero conviene igualmente detenerse para anali-
zar la llamada “competencia judicial”, a los efectos de diferenciarla claramente
de la faz administrativa, propia y exclusiva del Departamento General de Irri-
gación.
En efecto, la Ley General de Aguas de 1884 enumera las cuestiones some-
tidas a la jurisdicción de la “justicia ordinaria”, en los artículos 184º a 188º, que
se sintetizan a continuación:
• Las relativas al dominio y/o posesión de las aguas, públicas y privadas (art.
184º).
• Las relativas al dominio de las playas, álveos o cauces de los ríos (art. 185º).
• Las relativas al dominio y posesión de las riberas (art. 185º).
• Las cuestiones fundadas en títulos del derecho civil relativas a servidumbre
y paso por las márgenes (art. 186º).
• Las fundadas en títulos de derecho civil suscitadas entre particulares sobre
preferencia de derecho de aprovechamiento de agua fuera de sus cauces na-
turales, o sobre preferencia a aprovechamiento de aguas pluviales (art. 187º).
• Las relativas a daños y perjuicios ocasionados a terceros en sus derechos de
propiedad particular cuya enajenación no sea forzosa, ya sea por la apertu-
ra de pozos de aguas subterráneas y sus obras accesorias, o por toda clase de
aprovechamiento a favor de particulares (art. 188º).
En consecuencia, estos casos enumerados por la ley, “por no presentar la

especificidad propia de la materia administrativa, corresponden a los tribuna-
les ordinarios con competencia en materia civil”.46
El Departamento General de Irrigación es un organismo descentralizado
y “extrapoder”, dotado de autarquía funcional y presupuestaria.
En efecto, y caracterizando esta independencia institucional y funcional,
se debe mencionar que la “vía administrativa” se agota en el propio organismo,
cuando las decisiones del Superintendente son apeladas ante el Consejo de
Apelaciones, y este se expide en última instancia administrativa, o cuando los
actos son dictados por el Tribunal Administrativo.
Tal es el sistema procedimental establecido por la Ley Nº 322 (cuyo aná-
lisis se hizo por separado), y por el cual agotada la vía administrativa por ape-
46 Pinto, Rogero y Andino, ob. cit., pág. 184º.
442
lación, no cabe otra instancia superior que la jurisdiccional ante la Suprema

Corte de Justicia de la Provincia, a través de la acción contencioso administrati-
va. Dicta el organismo, en consecuencia, actos administrativos que causan esta-
do, no siendo aplicable, por ser descentralizado, los recursos de revisión ante el
Poder Ejecutivo, previstos por la ley de Procedimiento Administrativo Nº 3909.
Un segundo aspecto que caracteriza al organismo, es que sus autoridades
(Superintendente y Consejeros) son designados por el Poder Ejecutivo con
acuerdo del Senado, y sólo pueden ser removidos de sus cargos mediante el co-
rrespondiente “jury” de enjuiciamiento previsto en la Constitución Provincial.
Finalmente, en virtud de las normas constitucionales, tiene la facultad de
dictar su propio presupuesto, fijando en consecuencia diferentes contribuciones
financieras y tributarias, con independencia de la intervención de la Legislatu-
ra Provincial a través de la Ley de Presupuesto que esta sanciona anualmente.
La Jurisprudencia ha resaltado estos aspectos antedichos, cuando men-
ciona que “El artículo 188º de la Constitución Provincial consagra por un lado,
una cláusula abierta de competencia administrativa, en el sentido de que toda
la competencia de este tipo es titularizada por el Departamento General de
Irrigación; y por otro lado, marca un límite infranqueable entre la materia ad-
ministrativa y todo aquello que es de competencia de la jurisdicción”.47
Pero, finalmente debe tenerse presente que este organismo, “dotado de
una amplia autonomía técnica, funcional y financiera, que lo convierte en un
órgano extrapoder dentro del Estado”, sin embargo está “sujeto al contralor de
la Legislatura (nombramiento y remoción del Superintendente y Consejeros),
del Poder Judicial (por vía contencioso administrativa) y del Tribunal de Cuen-
tas (aprobación ex post del Presupuesto vía control de legalidad).48
2. Estructura Institucional.
Tal como menciona el ya citado artículo 188º de la Constitución Provin-

cial, el Departamento General de Irrigación se compone de un “Superinten-
dente” y de un “Consejo” compuesto de cinco miembros.
La Ley Nº 322 dictada con posterioridad, creó el llamado Tribunal Ad-
47 Suprema Corte de Justicia, in re EMILIO CUGNINI S.A. C/DEPARTAMENTO GENERALDE IRRIGA-

CION YOTROS, 18/05/89.
48 Mathus Escorihuela, Migel; “La Administración Hídrica”, Ed. De la Facultad de Derecho, Universidad
Nacional de Cuyo, Mza., 2002, pág. 49.
443
ministrativo, que es el mismo Consejo referido, integrado también por el Su-

perintendente.
Entonces existen tres órganos superiores que conforman al Departamen-
to General de Irrigación, con funciones delimitadas por la misma Ley General
de Aguas de 1884 y la llamada Ley Reglamentaria Nº 322, la Superintendencia
General, el Honorable Tribunal Administrativo y el Honorable Consejo de
Apelaciones.
La particular estructura creada por el constituyente y completada por el
legislador, hace que cada uno de estos órganos tenga atribuidas, aún en sede
administrativa, funciones de tipo ejecutivas, legislativas, y jurisdiccionales,
respectivamente.
En efecto, como veremos el Superintendente ejerce la “administración
general de las aguas”, y es quien hace cumplir las leyes en forma ejecutiva; el
Consejo va a entender en los recursos administrativos que se deduzcan contra
las resoluciones del Superintendente, en grado de apelación; y el Honorable
Tribunal Administrativo (los cinco consejeros más el superintendente) va a dic-
tar reglamentos de carácter general, como órgano “legisferante” del organis-
mo.
Esta estructura fortalece la autarquía ya mencionada, y marca la clara
descentralización del Departamento General de Irrigación respecto del gobier-
no central de la provincia, con decisiones que no son revisables por el Poder
Ejecutivo, como se ha explicado.
El Superintendente General de Irrigación y los miembros del Consejo,
tienen cinco años de mandato, pudiendo ser reelectos. (art. 189º de la Consti-
tución Provincial). Durante ese período, sólo podrán ser removidos en la for-
ma y por el Jury que establecen los arts. 164º y 165º de la misma norma. Son
designados por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado Provincial. Son re-
quisitos para su designación ser ciudadanos, mayores de treinta años y regis-
trar una residencia no inferior a cinco años en la Provincia.
Los Consejeros, que integran el Tribunal Administrativo y el Consejo de
Apelaciones, amén de los requisitos expresados, deben ser usuarios empadro-
nados, uno en cada una de las cinco cuencas que conforman la provincia, ex-
tremo no previsto por la Constitución ni por la ley, pero impuesto por la cos-
tumbre como fuente del derecho y por tanto, de cumplimiento obligatorio. Es
también una de las formas que asume el ya referido “principio de participa-
ción de los usuarios”.
444
3. Funciones del Superintendente General de Irrigación.
Es, como mencionamos el órgano ejecutivo del organismo, y como tal le

corresponde las facultades de aplicación y cumplimiento de la ley, como la lla-
mada “policía de las aguas” sobre estas, cauces naturales, riberas y zonas de
servidumbre. Tiene a su cargo la administración general de las aguas.
Resume sus funciones el art. 190º de la Ley General de Aguas, que se
transcribe: “El Superintendente tendrá la administración general de las aguas
en la parte científica y de reglamentación en toda la Provincia, y estará a su car-
go el cumplimiento de la presente ley; lo mismo que la policía de las aguas y
sus cauces naturales, riberas y zonas de servidumbre, dictando las medidas
necesarias para el buen orden en el uso y aprovechamiento de aquellas”. En
consecuencia “es la máxima autoridad ejecutiva y técnica del D.G.I., responsa-
ble del manejo de los cauces naturales”.49
Sus atribuciones están contenidas tanto en la Ley General de Aguas, co-
mo en su ley reglamentaria, la Nº 322, y en las leyes posteriores sancionadas,
como la 6105, 6044, 6405 y otras.
La ley le exige recorrer y conocer la red de riego y distribución, “para co-
nocer su estado y adoptar las medidas que cada caso requiera” (art. 197º
L.G.A.). Dispone a su vez, la elaboración de estadísticas de caudales (art. 191º),
y otras medidas de carácter técnico como acondicionar medidores de volu-
men, a los efectos de “calcular la cantidad de agua que corresponda a cada ca-
nal o hijuela” (art. 196º); establece “el punto de arranque de cada toma de ca-
nal” (art. 192º).
Asimismo, tiene facultades para resolver “cuestiones de carácter admi-
nistrativo que se susciten” con motivo de la administración y distribución de
las aguas (art. 198º LGA); facultades policiales, como solicitar la orden de alla-
namiento respectiva, cuando fuese resistido el ingreso a propiedades para ins-
pecciones o con motivo de la ejecución de obras (art. 203º a LGA); imponer y
ejecutar multas a quienes infrinjan la ley (203º “d”, LGA).
Rinde cuenta mediante un balance de las cuentas de la administración
y de la ejecución presupuestaria, ante el Tribunal Administrativo del organis-
mo (art. 6º inc. 3, Ley 322). Y también elabora el proyecto de Presupuesto que
eleva al Tribunal Administrativo para su aprobación.
49 Cano, Guillermo; “Reseña Crítica de la Legislación y Administración de Aguas de Mendoza”, Ed. Del
445
Tiene a su cargo los Registros de derechos, catastro, contables y demás

que funcionan en el organismo, tanto respecto a aguas superficiales como sub-
terráneas; supervisa y controla el cumplimiento de las funciones de las Inspec-
ciones de Cauce.
Entiende en grado de apelación sobre los recursos deducidos contra las
decisiones de Subdelegados e Inspectores, en su caso; y originariamente en-
tiende en aquellas cuestiones que son de su competencia. Asimismo, las soli-
citudes de concesiones deben presentarse y tramitarse ante él, quien remite las
actuaciones a la Legislatura para su otorgamiento (art. 4º inc. 1, Ley 322).
En virtud del principio de administración por cuencas, el Superinten-
dente designa a los Subdelegados de Aguas en cada río. Estos funcionarios tie-
nen a su cargo funciones y trámites administrativos, contables y técnicos, co-
mo las referidas a obras menores, cambio de tomas, aprobación de sistemas de
riego, planes de pago, unificación de padrones, renuncias, factibilidad de lo-
teos y fraccionamientos, planificación de la corta anual de aguas, verificación
de los cuadros de turno de cada Inspección de Cauce, aplicación de multas por
diversos motivos, corta de forestales en cauce, dirección técnica y control de
diques y canales matrices del río, mantenimiento de la red de colectores de
drenaje, etc.
Existen actualmente cinco Subdelegaciones correspondientes a los ríos
de la Provincia: Mendoza; Tunuyán Superior; Tunuyán Inferior; Atuel y Dia-
mante. Este sistema administrativo, con funcionarios que designa el Superin-
tendente, y que dependen directamente del mismo, no cumple con aquella
“dirección autónoma” que ya referimos, contenida en la Constitución Provin-
cial, y que pretendía adoptar el concepto de la cuenca hidrográfica como eje
en la administración y gestión de los Recursos Hídricos.
4. Funciones del Tribunal Administrativo.
Este órgano es creado por la Ley Nº 322, siendo el mismo Consejo men-
cionado en la Constitución Provincial, ahora integrado también por el Supe-
rintendente.
Este Tribunal tiene funciones eminentemente “legislativas” o reglamen-
tarias, puede afirmarse en este sentido que es el máximo órgano jerárquico del
Departamento. También tiene funciones de control y financieras-presupuesta-
rias.
446
Sanciona anualmente el Presupuesto de Gastos y Cálculo de los Recur-

sos del organismo, que incluye el Plan Anual de Obras y la fijación del siste-
ma tributario, estableciendo cánones y tarifas.
Su función primordial es el dictado de Reglamentos Administrativos re-
feridos a la implementación y aplicación de la Legislación de Aguas de la Pro-
vincia.
Posee asimismo funciones de supervisión de las Inspecciones de Cauce
de la Provincia, referidas al control de legalidad y a la fiscalización financiera.
Es también el órgano que supervisa y aprueba las elecciones de las autorida-
des de cauce. Aprueba los Estatutos, Presupuestos y Rendiciones de Cuenta
de las Inspecciones de Cauce y Asociaciones de Inspecciones.
Este órgano tiene el poder concedente de las aguas subterráneas (Ley Nº
4035), a diferencia de las aguas superficiales, que las concede la Legislatura,
como se ha explicado.
Finalmente, también es quien designa y promueve al personal del orga-
nismo, fija sus remuneraciones, escalafón, licencias, y todo aquello referido a
la reglamentación del empleo público en el ámbito del Departamento General
de Irrigación.
5. Funciones del Consejo de Apelaciones.
El Consejo de Apelaciones, llamado ahora así por la ley Nº 322, se inte-

gra por los mismos miembros que el Tribunal, pero sin el Superintendente, de-
bido a la índole de las funciones asignadas.
En efecto, el Consejo como su nombre lo indica, entiende en grado de
apelación administrativa en los recursos deducidos contra las decisiones (ac-
tos administrativos) del Superintendente de Irrigación. Es la razón por la cual
el superintendente no integra dicho Consejo.
Así, lo que hace la ley 322 es crear el procedimiento administrativo espe-
cial ante el Departamento de Irrigación, régimen de excepción que sólo aplica
en forma supletoria la Ley de Procedimiento Administrativo Provincial Nº
3909. Se remite a lo expresado sobre la Ley Nº 322.
Deducido y resuelto el recurso administrativo de apelación por el Con-
sejo, su decisión cualquiera fuere, agota la vía administrativa y la misma cau-
sa estado. Cabe sólo la acción contencioso administrativa ante la Suprema Cor-
te de Justicia de la Provincia.
447
VII- Organismos de Usuarios.
1. Las Inspecciones de Cauce. Introducción.
Ya se hizo referencia al llamado principio de “participación de los

usuarios” consagrado por la misma Constitución Provincial, cuando pres-
cribe que no se puede privar a estos de la posibilidad de elegir sus autori-
dades y administrar sus propias rentas.
De esta manera se reconoce la existencia previa de estas organizaciones
de usuarios, mencionadas ya por la Ley General de Aguas en 1884. La creación,
organización y funcionamiento de estas Inspecciones se encuentra profunda-
mente influenciada por la legislación española, antigua y modernamente.
Debido a la particular distribución del agua por acequias y canales,
propio de una zona árida y con escasas precipitaciones, se ha demostrado la
necesidad de la existencia de estos organismos de usuarios encargados del
cuidado, mantenimiento y distribución de las aguas, y a veces surgidos en
los hechos y la realidad misma antes que en los textos normativos.
Y es probada su intervención eficiente en los planes de desarrollo, de-
bido al “manejo directo del recurso, la residencia de las autoridades en el lu-
gar, el conocimiento de la idiosincrasia y los problemas lugareños, y la bue-
na disposición y espíritu de cooperación”, elementos que respecto de las co-
munidades de usuarios hacen que sea considerada “óptima su participación
en el gobierno de las aguas”.50
La función esencial de estas Inspecciones de Cauce es la administra-
ción de las aguas y canales de la llamada “red secundaria” de distribución.
Así como la llamada red primaria es administrada por el Departamen-
to General de Irrigación (ríos, arroyos, embalses, diques y canales prima-
rios), “cuya administración no haya sido transferida a las Inspecciones” (art.
3º, Resol. Nº 744/98); la red secundaria (canales secundarios, ramos, hijue-
las), es administrada directamente por estos organismos de usuarios, bajo el
control del Departamento General de Irrigación.
Ahora bien, este control se circunscribe a tópicos fundamentalmente
patrimoniales y financieros, bajo la tutela del Tribunal Administrativo del
D.G.I., pero este “no puede revisar decisiones de las autoridades de canales
50 Lopez, Joaquín, “Organización de las Comunidades de Usuarios en la República Argentina”, Anales Iu-
ris Aquarum 1, AIDA, Bs. As. – Mza., 1968.
448
bajo los aspectos de oportunidad o conveniencia, sino solamente de legiti-

midad”.51
Siguiendo esta línea, si bien las decisiones de las Inspecciones de Cauce
dictadas en relación a la administración y uso de las aguas son apelables ante
los Subdelegados (Ley Nº 322), “los aspectos propios del manejo autárquico de
cada Inspección de Cauce son inapelables, y sólo están sujetos al control de le-
galidad que autoriza el art. 187º CP”.52
El origen de las Inspecciones de Cauce debe buscarse históricamente en
la misma época de creación y construcción de la red hídrica mendocina, parti-
cularmente de los primeros canales existentes.
En efecto, fueron los agricultores los que dieron forma orgánica a las es-
tructuras necesarias para la administración de un recurso tan escaso como el
agua. En este sistema originario, eran estos los que efectuaban la construcción
y el mantenimiento de las obras de riego de uso común, así como la adminis-
tración y distribución equitativa del agua entre los mismos, siendo en conse-
cuencia los verdaderos dueños de la infraestructura de distribución. La parti-
cipación organizada de los usuarios en la administración y gobierno de los re-
cursos hídricos, constituye entonces un antiguo fenómeno cuyos orígenes da-
tan de la más antigua civilización. Y a este fenómeno no escapa Mendoza.
Así, en el llamado “período intermedio” (1810-1884), y siguiendo a los
autores citados “se consideraba a los cauces como una suerte de propiedad de
la comunidad de regantes, lo que implicaba que los mismos conformaban cor-
poraciones con derecho de autogobierno”.53
Con posterioridad, este sistema fue incorporado a la Ley General de
Aguas, y a la misma Constitución Provincial en 1916, con las modificaciones
necesarias, a partir de la incorporación de las aguas al dominio público del es-
tado por el Código Civil, pero siempre salvaguardando el principio de la au-
tarquía y autogobierno de las Comunidades de Usuarios.
2. Naturaleza Jurídica.
Podemos definir a las Inspecciones de Cauce como organismos locales

que nuclean a los usuarios de un mismo cauce, y cuya finalidad es lograr la
participación en la administración y distribución de las aguas y en el manteni-

449
miento de la red secundaria y derivados, representada por un cuadro de auto-

ridades por ellos elegidas.
Son personas de Derecho Público, no estatales, reconocidas por la
Constitución Provincial, con alto grado de autarquía ya que eligen sus au-
toridades y establecen su propio presupuesto, tienen funciones administra-
tivas, policiales y jurisdiccionales, siempre bajo el control de las autoridades
del Departamento General de Irrigación, pero con el alcance que se ha men-
cionado. Esta autarquía, si bien no se encontraba definida en forma expresa
antes de la Ley Nº 6405, el marco normativo previo por la asignación de
“sus caracteres permitían tal conclusión” 54.
La Ley Nº 6405, que regula su funcionamiento, claramente expresa
que “son personas de derecho público sin fines de lucro, gozarán de autar-
quía y plena capacidad para actuar en los ámbitos del Derecho Publico y
Privado” (art. 2º). Y más adelante agrega el mismo artículo, describiendo el
contenido de la autarquía: “Eligen sus autoridades, elaboran sus presupues-
tos, conforme lo dispuesto por el artículo 187º de la Constitución Provin-
cial”, para finalmente mencionar que “Sus atribuciones y funcionamiento se
rigen por esta ley y demás leyes que rigen en la materia, en tanto no sean
modificadas por la presente”.
Ahora bien, estas atribuciones se ejercen “dentro del área territorial
delimitada por el trazado del canal, hijuela o desagüe o acuífero bajo su ju-
risdicción”, siempre dentro del ámbito material propio de su ingerencia,
que se extienda “a toda actividad que directa o indirectamente afecte la nor-
mal distribución de las aguas, la integridad de los cauces o la cantidad o ca-
lidad de las aguas que conduzca”. La demarcación de la jurisdicción territo-
rial corresponde al Departamento General de Irrigación, “a petición de la
Inspección” (art. 3º, Ley 6405).
En cuanto a su integración y conformación , la norma menciona que
“se constituyen de pleno derecho por todos los usuarios titulares de dere-
cho de uso de aguas públicas, cuya dotación se suministre a través de un
mismo cauce o de un sistema de cauces específicamente determinado” (art.
2º, Ley 6405).
En este sentido, se ha dicho que las Inspecciones de Cauce “son de
constitución forzosa, se pertenece a ella por la sola condición de usuario, y
54 Pinto, Mauricio; “Configuración jurídica de la participación comunitaria en la gestión hídrica”, Nota a

Fallo, La Ley Gran Cuyo, Tº 2002, pág. 201.
450
el usuario queda sometido a la jurisdicción y poder de policía del Inspector,

que es la autoridad máxima y actúa como juez de hijuela o de primera ins-
tancia”.55
3. Funciones de las Inspecciones de Cauce.
Las funciones esenciales de las Inspecciones de Cauce, están hoy enu-

meradas en el mismo artículo 1º de la Ley Nº 6405, bajo el título de “Com-
petencia Funcional”: “La administración, uso, control, conservación, mante-
nimiento y preservación de los canales, hijuelas y desagües de riego de la
Provincia así como de las aguas que son conducidas por los mismos, esta-
rán a cargo de las Inspecciones de Cauce, con sujeción a lo dispuesto en el
Capítulo Unico Sección Sexta, Departamento General de Irrigación, de la
Constitución Provincial”.
La ley hace una enunciación descriptiva en este primer artículo, tra-
tando de reunir en un texto aquellos aspectos que de alguna manera esta-
ban dispersos en distintos instrumentos normativos a partir de la sanción de
la Ley General de Aguas de 1884. El agregado final del primer párrafo del
artículo, tiene el sentido de otorgar estas funciones a las Inspecciones, pero
siempre dentro del marco de los preceptos constitucionales, de los princi-
pios hídricos allí contenidos, y por supuesto del control de las autoridades
del Departamento General de Irrigación, en el respeto y límite de la autar-
quía propia de los organismos de usuarios.
4. Organos de las Inspecciones de Cauce.
Los órganos de las Inspecciones de Cauce son: el Inspector de Cauce;

el Cuerpo de Delegados; la Comisión de Vigilancia; y la Asamblea General
de Usuarios.
Corresponde la función de “Dirección y Administración” de la Inspec-
ción de Cauce al Inspector, “con la asistencia de tres delegados, como míni-
mo” (art. 8º, Ley Nº 6405).
55 Mathus Escorihuela, Miguel; “La Administración Hídrica”, Ed. Facultad de Derecho, Universidad Na-
cional de Cuyo, Mza., 2002. pág. 41.
451
5. Inspector de Cauce. Funciones.
La ley exige ciertos requisitos para ser Inspector de Cauce o Delega-

do: mayor de edad, saber leer y escribir, residencia mínima en la Provincia
de cinco años, ser usuario del cauce de que se trate, no poseer deudas por
tributos de riego o uso, y no tener inhabilitaciones legales (Ley Nº 5302).
Una vez electo, el Inspector al igual que los Delegados, duran cuatro
años en sus funciones, pudiendo ser destituidos, suspendidos e inhabilita-
dos por resolución fundada de Tribunal Administrativo del Departamento
General de Irrigación, por mal desempeño o por la solicitud de por lo me-
nos 2/3 de los usuarios del cauce o la Comisión de Vigilancia.
Sus atribuciones están enumeradas en la ley Nº 6405 que las regula ex-
presamente en su artículo 9º:
• Es el representante legal de la Inspección, administra las rentas y

bienes de la misma, elaborando el proyecto de Presupuesto y dando cuenta
de lo actuado a través de la Rendición de Cuentas. Lleva los libros contables
pertinentes. Puede adquirir y/o arrendar bienes, efectuando también cual-
quier acto de administración y/o disposición.
• Su función fundamental es la de “administrar y distribuir el agua en
función de los distintos usos y las categorías de los derechos empadronados,
con criterios de equidad y eficiencia” (art. 9º, inciso “c”, Ley Nº 6405).
• Es “juez de hijuelas o canal”, resolviendo en primera instancia los
planteos de usuarios o conflictos entre ellos por el uso o la administración
de las aguas. Sus decisiones son apelables ante el Subdelegado o Superin-
tendente. (ley Nº 322).
• Confecciona, publica y controla el llamado “cuadro de turnos” del
canal, a los efectos de una correcta distribución de las aguas, de conformi-
dad a los derechos empadronados. Asimismo, debe llevar un Registro ac-
tualizado de derechos, y el plano catastral del área de la Inspección, con de-
marcación del cauce, ubicación de tomas, cultivos existentes, y los datos que
hagan a “una mejor eficiencia en la distribución del agua” (art. 9º, inc. g ).
• Ejerce la Policía de las Aguas en la jurisdicción del canal, compren-
diendo las aguas, sus cauces, riberas y zonas de servidumbre. A tal efecto,
puede aplicar sanciones de diversa índole, como multas y ordenar también
la suspensión de la dotación. Asimismo, son de su competencia adoptar to-
das las medidas conducentes a lograr la preservación de las aguas y su cali-
452
dad, debiendo evitar su degradación y contaminación (inc. “m” y “n”, art.

9º).
• Convoca a las Asambleas Ordinarias y Extraordinarias, y lleva el Li-
bro de Actas de estas y de las reuniones del Cuerpo de Delegados (arts. 5º y
6º, Ley 6405; y art. 6º, Resolución Nº 744/98 H.T.A.).
• Designa y contrata al personal de la Inspección, fijando sus remune-
raciones de acuerdo al Presupuesto, y dispone también su remoción, sanción
y promoción (inc. “j”, art. 9º).
• Ejecuta las obras y trabajos necesarios en el cauce, estableciendo la lla-
mada “limpieza de cupos” a efectuar sobre el canal o hijuela por los propios
usuarios, controlando su realización. Y los demás trabajos necesarios para el
“mantenimiento, conservación y mejora de los cauces…” Art. 9º, inc. “l”).
Ahora bien, para alguna de estas funciones y tareas, necesita impres-

cindiblemente la conformidad expresa del Cuerpo de Delegados, como la
elaboración del Proyecto de Presupuesto y de la Rendición de Cuentas, y
para la designación y contratación del personal, y lo relativo a la fijación de
sus remuneraciones (art. 9º in fine).
Amén de lo expresado respecto de las funciones del Inspector de Cau-
ce, la reglamentación aclara que la enumeración de las mismas en la Ley Nº
6405 es sólo “enunciativa”, ya que puede “efectuar todos los actos autoriza-
dos por la normativa vigente, que sean compatibles con los fines de las Ins-
pecciones” (art. 8º, Resol. Nº 744/98 H.T.A.).
6. El Cuerpo de Delegados. Funciones.
El Cuerpo de Delegados secunda al Inspector, en los actos propios del

organismo. Sus miembros deben suscribir la documentación necesaria y rela-
cionada con el Proyecto de Presupuesto, las Rendiciones de Cuenta, y todo lo
relativo al personal.
Además de prestar la conformidad, para los aspectos mencionados en
el párrafo anterior, que están previstos en los incisos “b” y “j” del art. 9º de la
ley 6405, la reglamentación también ha considerado necesaria su intervención
en “los actos de disposición de bienes”, y si estos fueran inmuebles o muebles
registrables, requiere además de la del Cuerpo de Delegados, la conformidad
de los usuarios expresada en Asamblea Extraordinaria (art. 8º, Resol. Nº
744/98 H.T.A.).
453
El número de delegados de cada canal varía según la cantidad de hec-

táreas empadronadas con derecho en la Inspección, pero nunca será inferior
a tres integrantes (art. 8º, Ley 6405).
7. La Asamblea de Usuarios.
Su funcionamiento está regulado a través de la Ley Nº 6405 y la Reso-

lución Reglamentaria del Tribunal Administrativo Nº 744/98.
Las Asambleas son Ordinarias y Extraordinarias. Según la ley 6405, la
ordinaria “se reunirá por lo menos una vez al año” (art. 5º). En la práctica
primero, y luego en la reglamentación, la asamblea ordinaria se reúne dos
veces al año, para la aprobación de la Rendición de Cuentas del Inspector,
sobre el ejercicio vencido (Mayo); y para la aprobación del Proyecto de Pre-
supuesto del Ejercicio futuro, y la elección de la Comisión de Vigilancia (Oc-
tubre). Así ha quedado establecido por la Resolución Nº 744/98 del H.T.A.,
en su artículo 4º.
La Asamblea es la reunión de todos los usuarios empadronados en el
cauce o canal de jurisdicción de la Inspección de Cauce. El quórum para se-
sionar válidamente es de la mitad más uno de los usuarios empadronados,
“que estén al día en el pago de los tributos”. Sino se logra este número, se-
siona luego de una hora a la prevista originalmente, con los miembros pre-
sentes que se encuentren (art. 6º, Resol. 744/98).
Las Asambleas Extraordinarias son convocadas por razones de urgen-
cia o por la importancia de los temas a tratar, sea por el Inspector, la Comi-
sión de Vigilancia, o a requerimiento del Departamento General de Irriga-
ción, o los usuarios que estén al día, en un número no inferior a la vigésima
parte de los derechos empadronados.
Las Asambleas Extraordinarias tienen según la ley, el objeto de:
• “Sugerir aquellas medidas tendientes al mejoramiento de la distri-

bución y utilización del recurso hídrico;
• Disponer la fusión o exclusión y asociación o separación con otras
Inspecciones de Cauce;
• Expedirse sobre los demás asuntos que requieran las autoridades de
las Inspecciones o determinen esta ley o su reglamentación” (art. 6º, Ley Nº
6405).
454
En las Asambleas Generales, tanto Ordinarias como Extraordinarias,

existe un sistema especial de cómputo de votos, correspondiendo mayor can-
tidad de votos a mayor superficie del terreno empadronado.
Así, establece la Ley Nº 6405 en su artículo 7º el siguiente cuadro de
ponderación:
Hasta 5.000 m2 ............................................. Un voto.

De 5.000m2 a cinco (5) ha........................... Dos votos.
De cinco a diez hectáreas . ......................... Tres votos.
De diez a veinte ha....................................... Cuatro votos.
De veinte a treinta ha................................... Seis votos.
De treinta a cuarenta ha............................... Ocho votos.
De más de cuarenta ha................................. Diez votos.
Este artículo menciona también que en el caso de los usuarios no agrí-

colas, se establecerán “las equivalencias” por el Departamento General de
Irrigación.
Ahora bien, en las Asambleas sólo pueden emitir su voto válidamente,
aquellos usuarios “que se encuentren al día en sus tributos”. Agrega también
el art. 7º de la ley citada, que quien no se encuentre en esta condición sólo
“tendrá derecho a voz”.
8. La Comisión de Vigilancia.
Este órgano dentro de la Inspección, tiene la función de auditoría inter-

na del mismo, debiendo fiscalizar la gestión del Inspector de Cauce, y parti-
cularmente el control de la ejecución presupuestaria. Debe emitir un informe
en oportunidad de la presentación de la Rendición de Cuentas del Inspector
a la Asamblea de Usuarios.
Sus integrantes son designados por la Asamblea General Ordinaria que
aprueba el proyecto de Presupuesto Anual, en un número no inferior a tres.
Sus miembros deben ser usuarios empadronados en la Inspección, con los tri-
butos al día, pudiendo ser reelegidos.
La Comisión de Vigilancia, en ejercicio de sus funciones, tiene libre acce-
so a los libros y documentación de la Inspección. Asimismo, su obligación es
denunciar cualquier anormalidad que estime ser investigada respecto de la ac-
tuación de la Inspección o de sus órganos, y “las irregularidades detectadas”
(art. 9º, Resol. Nº 744/98 H.T.A.).
455
9. Los Consorcios de Aguas Subterráneas.
La Ley Nº 6405 expresamente establece la posibilidad de constitución de

Inspecciones de Cauce que aglutinen a los usuarios de aguas subterráneas.
En efecto, el artículo 1º in fine de la ley citada menciona que “Los usua-
rios de aguas subterráneas alumbradas por perforaciones, podrán constituir
una Inspección para su explotación, bajo el régimen de la presente ley, que-
dando el Departamento General de Irrigación facultado para disponer su
constitución cuando circunstancias excepcionales así lo requieran”.
Lamentablemente, la redacción del artículo transcripto es poco clara,
tanto en relación a la voluntariedad de su constitución por parte de los inte-
resados, como a las llamadas “circunstancias excepcionales” que la ley no de-
fine ni precisa. Tampoco contempla la ley la posibilidad de incorporar la ad-
ministración de las aguas subterráneas a las Inspecciones de Cauce ya exis-
tentes, que de esta manera podrían ejercer su jurisdicción sobre las aguas, en
forma integral y conjunta.
Actualmente, algunas funciones de la administración de las aguas subte-
rráneas se han descentralizado hacia las Inspecciones de Cauce, a través de la
suscripción de Convenios con el D.G.I., comprendiendo tareas como el releva-
miento para la registración de pozos clandestinos, la medición de caudales y ni-
veles de calidad, la constatación de instalaciones de medición, la instrumenta-
ción del segado de perforaciones abandonadas o en mal estado, etcétera.
VIII- Las Asociaciones de Inspecciones de Cauce.
1. El Proceso de Descentralización.
Modernamente, la Ley Nº 6405 reconoce legalmente a las llamadas Aso-

ciaciones de Inspecciones de Cauce, ya existentes a partir del proceso de des-
centralización administrativa desarrollado a comienzos de la década de 1990
en el Departamento General de Irrigación.
Durante largas décadas, este organismo estatal sufrió un proceso de cen-
tralización y concentración administrativa y marcada burocratización56, clara-
59 Thomé, Raúl; Lopez, Jorge; Albrieu, Hugo; Salomón, Mario; Ruiz Freites, Santiago; “Problemática de la
áreas bajo riego y organizaciones de usuarios marginales a la aglomeración del Gran Mendoza”; XX Con-
greso Nacional de Agua, Libro de Resumenes, Mza, 2005, pág. 218.
456
mente en oposición a la letra y el espíritu de la legislación de aguas, donde uno

de los pilares es precisamente la descentralización y el principio de participa-
ción de los usuarios.
Diversos factores incidieron en este proceso, que hicieron mella en las
funciones de administración y gestión de las Inspecciones de Cauce. Un mode-
lo de estado centralista y paternalista, acaparó funciones y competencias en el
Departamento General de Irrigación, que originariamente no le pertenecían,
absorbiendo también aquellas que eran propias de las Inspecciones de Cauce.60
Esta situación trajo como consecuencia, una progresiva desjerarquiza-
ción de las Inspecciones de Cauce como órgano primario del sistema, y una es-
casa o nula participación de los usuarios en la problemática hídrica zonal. La
doctrina señala esta circunstancia en el sistema, “debilitado en los hechos a lo
largo de décadas del desarrollo de las políticas intervencionistas propias del
modelo de Estado que se impuso desde mediados del siglo XX”.61
Pero al mismo tiempo, en estas y por estas circunstancias se produjo un
grave deterioro en el mantenimiento de la infraestructura hidráulica de distribu-
ción; con bajos índices de recaudación del organismo estatal; sobredimensiona-
miento de la estructura burocrática del D.G.I., con una deficiente e inapropiada
asignación de recursos humanos, materiales y financieros; y en definitiva por el
incumplimiento de las atribuciones asignadas legalmente al Estado y a las Co-
munidades de Usuarios62.
En consecuencia, el proceso de descentralización iniciado por el mismo
Departamento General de Irrigación a partir de 1990, en virtud del diagnósti-
co mencionado en los párrafos anteriores, tuvo como objetivo prioritario reva-
lorizar el rol de las organizaciones de usuarios en la administración y el mane-
jo de la faz operativa del sistema. El primer paso consistió en fortalecer a las
Inspecciones de Cauce a los efectos de capacitarlas para cumplir las responsa-
bilidades legales, adecuando estas administraciones a los requerimientos pre-
sentes, pero también a los desafíos futuros.
El primer aspecto de este proceso fue el redimensionamiento de las Ins-
pecciones de Cauce, ya que a mediados de la década del 80 existían en la Pro-
vincia más de ochocientos organismos de este tipo, sin posibilidades de desa-
rrollo ni de financiamiento, ni de autogobierno, debido a la reducida dimen-
60 Salomón, Mario y Ruiz Freites, Santiago; “La Descentralización en la Administración del Agua: La Ley
6405 de Mendoza, XX Congreso Nacional de Agua, Libro de Resumenes, Mza., 2005, pág. 381.
62 Departamento General de Irrigación; “Modernización de la administración del agua en la Provincia
de Mendoza”, Mza., 1996. Publicación Oficial.
457
sión de su jurisdicción territorial y a la incapacidad de ser autosustentables fi-

nancieramente.
Se procedió, en consecuencia al mecanismo de la “unificación de Inspec-
ciones”, a partir de 1985, que redujo notablemente el número total a ciento se-
senta (160) en la actualidad, pero amplió las posibilidades de desarrollo y ad-
ministración autónoma de las mismas, en una “unidad económica” sustenta-
ble, aumentando su capacidad operativa y financiera, y fortaleciendo los cana-
les de participación de los usuarios.63 Se reglamentó asimismo el funcionamien-
to de las Asambleas Generales, inexistentes en la práctica hasta ese momento.
Una serie de normas reglamentarias dictadas por el Departamento Ge-
neral de Irrigación en este período, fortalecieron el rol de las Inspecciones de
Cauce, transfiriendo funciones y personal desde las Subdelegaciones de Agua,
maquinarias, equipos y movilidades necesarias para el cumplimiento de las
atribuciones re asignadas.
Al mismo tiempo se promovió la asociatividad de las Inspecciones entre
sí, naciendo así estas entidades de segundo grado que se denominaron “Ins-
pecciones Asociadas” en un primer momento64, convalidada por los propios
usuarios en las respectivas Asambleas, y que luego de su creación y funciona-
miento a través de “Actas Constitutivas”, fueron reconocidas posteriormente
por la Ley Nº 6405 como “Asociaciones de Inspecciones de Cauce” (art. 14º).
El rasgo distintivo de la Asociación de Inspecciones de Cauce radica en
su particularidad organizativa, toda vez que su estructura interna permite la
integración de todas aquellas Inspecciones constituídas, sin que por ello se res-
trinjan o cercenen las competencias y atribuciones que el marco legal vigente
les otorga.
La función de las Asociaciones es asistir a las mismas Inspecciones de
Cauce que la integran, “sugerir y orientar criterios” para la mejor distribución y
administración del recurso en una zona determinada, y efectuar en forma sub-
sidiaria aquellas actividades de promoción y fomento que excedan la capacidad
o ingerencia de una Inspección de Cauce.
Menciona la doctrina que “La Organización de Usuarios de segundo
grado, se denomina Asociación de Inspecciones, no es de constitución forzosa,
sino voluntaria, y se forma con la agrupación de dos o más Inspecciones de
63 Chambouleyrón, Jorge; Rodríguez, Liliana; Blanc, Eduardo; “Aveinte años de la Unificación de las
Inspecciones de Cauce en Mendoza”, XX Congreso Nacional del Agua, Libro de Resumenes, Mza., 2005,
pág. 371.
64 Salomón, Mario; Ruiz Freites, Santiago; ob. cit., pág. 381.
458
Cauce para la defensa de los derechos o fomento de los intereses de las Inspec-
ciones que la integran”.65
Asimismo, estas asociaciones fomentan y pueden efectuar actividades
afines a la administración del agua, y que permitan uno de sus objetivos, co-
mo es el desarrollo socio-económico y productivo de una región determinada,
actividades expresamente mencionadas por el artículo 17º de la Ley Nº 6405.
El protagonismo y desarrollo llevado adelante por estas Asociaciones de
Inspecciones de Cauce, como la defensa fundamental en determinadas circuns-
tancias de los derechos y de las concesiones existentes, hacen que en la actuali-
dad estas organizaciones reclamen la creación de órganos asociativos superio-
res, como Juntas Generales, Federaciones o Confederaciones de Consorcios, si-
guiendo el ejemplo de algunos países como España, y la inserción real de su
participación en la administración de los organismos estatales de cuenca.66
2. Los Organos de las Asociaciones.
a) El Directorio.
Este se integra con los Inspectores de Cauce de aquellas Inspecciones

que se Asociaron. Y en su caso, con los Delegados siguiendo el orden de suce-
sión.
Su función es la de “conducción y administración” de la Asociación de
Inspecciones (art. 20º, ley 6405).
La ley exige que en el Directorio haya un Presidente, Secretario y Teso-
rero. Estos son designados por el mismo Directorio, de entre sus miembros. Es-
tas autoridades “serán elegidas por simple mayoría y durarán en sus cargos
mientras mantengan la condición de Inspector de Cauce o delegado, en su ca-
so, pudiendo ser reelegidos” (art. 17º, Resolución Nº 744/98 H.T.A., Reglamen-
taria de la Ley N1 6405).
La ley permite también la conformación de “comisiones para el estudio
y seguimiento de los diversos temas afines al objeto de la Asociación” (art 21º,
ley 6405), dentro del Directorio.
65 Mathus Escorihuela, Miguel; “La Administración Hídrica”, Ed. Facultad de Derecho, Universidad Na-
cional de Cuyo, Mza., 2002.
66 Bolea Foradada, Juan Antonio; “Las Comunidades de Regantes”, Ed. Comunidad General de Usuarios
del Canal Imperial de Aragón, Zaragoza, 1998. En particular el Capítulo II, “Relaciones de las Comunida-
des de Regantes con otras Entidades Públicas”, pág. 51.
459
b) La Sindicatura.
Es el órgano de fiscalización de la propia Asociación, y su función es,

en consecuencia, la mencionada. Su integración y conformación debe pre-
verse en los Estatutos de cada Asociación.
La Sindicatura coexiste con el control y supervisión del Departamen-
to General de Irrigación, a través del Tribunal Administrativo. La sindicatu-
ra hace las veces y tiene funciones similares a la Comisión de Vigilancia en
las Inspecciones de Cauce, pero respecto de las Asociaciones de Inspeccio-
nes. La Ley 6405 menciona simplemente que su función es “fiscalizar la ges-
tión del Directorio” (art. 22º). Pero la Resolución Nº 744/98 H.T.A., regla-
mentando las funciones de la Sindicatura, en su art. 18º, le otorga las mis-
mas facultades de fiscalización previstas para la Comisión de Vigilancia.
La Sindicatura debe integrarse con personas que sean “usuarios de las
Inspecciones que conforman la Asociación, en un número de hasta tres (3)
miembros y sus funciones serán ad-honorem” (art. 18º, Resol. Nº 744/98
H.T.A.).
IX- El Control del D.G.I. Aspectos involucrados.
Al analizar la estructura y funciones de los distintos órganos que con-

forman el Departamento General de Irrigación, se ha hecho mención a las
facultades de control que, fundamentalmente el Tribunal Administrativo,
ostenta respecto de la administración y gestión de las Inspecciones de Cau-
ce. En esta parte, conviene ahora detallar y puntualizar, toda vez que ese cú-
mulo de funciones no sólo comprende aspectos relacionados estrictamente
a su control, sino también de asistencia, fomento, promoción y capacitación
técnica. A estos aspectos se refiere expresamente el texto de la Ley Nº 6405.
El Tribunal Administrativo, aparte de la facultad de aprobación de los
Presupuestos y Rendiciones de Cuenta de Inspecciones y Asociaciones, co-
mo de la fiscalización de su ejecución, a través del control de legitimidad
mediante las pertinentes auditorías; y la aprobación de las Elecciones de
Autoridades de Cauce y fiscalización de las mismas, tiene también las si-
guientes atribuciones respecto de los organismos de usuarios, que son men-
cionadas en el artículo 23º de la Ley Nº 6405:
460
• Aprobar los Estatutos de las Asociaciones de Inspecciones, como sus

modificaciones posteriores.
• Requerir la exhibición de libros y documentos, solicitar informes, rea-
lizar investigaciones de oficio o por denuncia.
• Llevar el registro de las autoridades electas y de la duración de sus
mandatos.
• Designar veedores de organismo para las Asambleas Generales de
Usuarios.
• Intervenir administrativamente la Inspección o la Asociación, cuando
existieren “causas graves que así lo justifiquen”.
Ahora bien, tanta importancia tienen estas atribuciones de control, como

aquellas otras que se refieren a la asistencia y colaboración del Departamento
General de Irrigación hacia las Inspecciones de Cauce y Asociaciones, y que a
veces no se les presta la debida atención en el desarrollo de la gestión adminis-
trativa estatal, pero que expresamente también contiene la Ley Nº 6405, a tra-
vés del mencionado art. 23º, y que se transcriben a continuación :
• Propiciar la activa participación de los usuarios en la organización y

funcionamiento de las Inspecciones y Asociaciones, en el marco de los princi-
pios de coordinación y subsidiaridad.
• Prestar la asistencia técnica y financiera necesaria para el mejor desen-
volvimiento de las Inspecciones y Asociaciones.
Estas son las atribuciones y funciones que, respecto de la vida y gestión

de las Inspecciones de Cauce y Asociaciones de Inspecciones de Cauce, tiene
el Tribunal Administrativo del D.G.I. sobre las mismas, pero también el Supe-
rintendente General de Irrigación y los Subdelegados de Agua en su jurisdic-
ción, tiene las propias, establecidas también en el art. 23º de la Ley Nº 6405, que
se pueden clasificar también en facultades relativas al control y fiscalización, y
aquellas relacionadas con la asistencia hacia las mismas:
• Vigilar el cumplimiento de las atribuciones, deberes y funciones asig-

nadas a las Inspecciones y Asociaciones;
• Disponer inspecciones o verificaciones de carácter técnico que tengan
por objeto asegurar el normal escurrimiento de las aguas y el adecuado fun-
cionamiento hidráulico de las obras de conducción.
461
Las funciones de asistencia, por otro lado son:

• Asistir técnicamente a las Inspecciones y Asociaciones en todo lo ati-
nente a la optimización del uso del recurso y su preservación.
• Ejecutar acciones de asistencia y fomento, tendientes al mejoramiento
de la gestión participativa del recurso hídrico.
• Compatibilizar y facilitar a las Inspecciones de Cauce y a las Asocia-
ciones de Inspecciones la información registral y contable necesaria para el
adecuado funcionamiento de las mismas.
Resta mencionar, a modo de conclusión con relación al control del Depar-

tamento General de Irrigación sobre las Inspecciones de Cauce, que como ya se
ha expresado, aquél “sólo se encuentra facultado a la supervisión y contralor for-
mal de legalidad, careciendo de facultades de control de gestión y de mérito”.67
X- La Participación de los Usuarios en la Administración del Estado.
Esta participación no se da sólo a partir de la autarquía y las atribucio-

nes propias de las Inspecciones de Cauce, sino también en el seno de distintos
órganos del Departamento General de Irrigación.
En efecto, se dice que este Principio se plasma también en la designación
de los miembros del Tribunal Administrativo y del Consejo de Apelaciones del
D.G.I., ya que estos deben reunir la calidad de usuarios empadronados, y se
integran estos órganos con un Consejero por cada uno de los ríos de la Provin-
cia: Mendoza, Tunuyán Superior, Tunuyán Inferior, Atuel y Diamante, requisi-
to e integración, como ya se adelantara impuestos por la costumbre, y por tan-
to obligatorio.
Asimismo, las Inspecciones de Cauce deben designar representantes pa-
ra integrar la “Junta Honoraria de Inspectores de Cauce”, órgano consultivo
de cada una de las Subdelegaciones de Agua de la Provincia, que emiten opi-
nión no vinculante sobre ciertos aspectos propios de la gestión estatal: el Plan
Anual de Obras, correspondiente a cada río; el Proyecto de Presupuesto del
D.G.I.; y el régimen anual de desembalse y programa de erogaciones de los di-
ques reguladores de los ríos.
67 Magnani, César Raúl; “Participación de los Usuarios en la Administración del Agua”, Rev. El Derecho,
24/9/85, Universidad Católica Argentina, Bs. As., 1985, pág. 3.
462
Estas Juntas Honorarias han sido creadas y regulado su funcionamiento

a través de reglamentos emanados del Tribunal Administrativo68, sin estar
mencionadas en la legislación de aguas, lo cual no es menoscabo alguno para
su existencia legal, ya que la misma se encuentra fundada en el principio de
participación, ya consagrado por la misma Constitución Provincial.
La Junta Honoraria del Río Mendoza y el Consejo de Asociaciones de
Inspecciones de Cauce (ámbito que reúne a las siete asociaciones de la cuenca)
han asumido estos últimos años un rol preponderante en la discusión de di-
versos temas y proyectos polémicos en la Provincia, y ha sido pública su posi-
ción en la defensa común de los derechos de los usuarios empadronados, co-
mo la construcción y regulación del Dique Potrerillos, la ocupación turística y
urbanística del área del Perilago del mismo; la lucha por la conversión de los
derechos eventuales en definitivos, con la necesaria determinación previa del
Balance Hídrico; la exigencia del Plan de Obras Complementarias; la necesi-
dad de un Planificación Hidrológica viable; el diseño del ordenamiento terri-
torial y los usos del suelo, frente al avance de los emprendimientos inmobilia-
rios anárquicos pero de grandes inversiones de capital; la protección de las zo-
nas de regadío; el impacto de la basura urbana en los cauces de distribución,
la problemática aluvional del Gran Mendoza; la preservación de la calidad de
las aguas; el impacto de las explotaciones mineras e hidrocarburíferas, etc. Cir-
cunstancias que demanda la ampliación y profundización de la tan declama-
da participación, y su inserción real y efectiva en la administración de los re-
cursos hídricos.
La reciente aprobación de los Estatutos de las Asociaciones del Río Men-
doza por parte del Tribunal Administrativo en Junio de 2007, tras una larga
discusión de varios años sobre su contenido y alcance, marca claramente la
consolidación de un proceso de democratización de la gestión hídrica mendo-
cina.
Finalmente, existen en algunas subdelegaciones de la Provincia (Ríos
Diamante y Atuel), el llamado “Consejo Asesor de la Cuenca”, organismo
también consultivo, y del que participan entidades y personas vinculadas e
insertas en el territorio de las cuencas: empresas hidroeléctricas; cámaras de
comercio e industria; organizaciones representativas del agro y la ganadería;
organismos estatales como los Municipios; organismos científicos y Univer-
sidades de la región, organizaciones no gubernamentales y de la sociedad ci-
68 Magnani, César Raúl; ob. cit., pág. 3.
463
vil, etc. En su seno se tratan y discuten temas comunes vinculados a la admi-

nistración del agua y del territorio, pero sus opiniones tampoco son vincu-
lantes.
El inconveniente de estos organismos consultivos es precisamente es-
te, atento que no hay hoy una participación real instrumentada reglamenta-
riamente, con facultades decisorias compartidas y con verdadera inserción
en los organismos del estado, al modelo español por ejemplo, donde necesa-
riamente las Comunidades de Regantes tienen un porcentaje de votos deter-
minados dentro de los órganos de las Confederaciones Hidrográficas, tanto
en los de gobierno, como la Junta de Gobierno69, en los de gestión. como la
Asamblea de Usuarios, Juntas de Explotación, Juntas de Obras y Comisión
de Desembalse; y de planificación, como el Consejo del Agua de la Cuenca.70
La idea de la participación de los usuarios en el Tribunal Administra-
tivo, por ejemplo, se encuentra desvirtuada con el correr de los años por la
“politización” en la selección de sus miembros, el aumento y la concentra-
ción del poder decisorio discrecional en la Superintendencia y la falta de in-
tervención de los usuarios en la selección previa de los candidatos; hace que
este órgano haya perdido, en parte también por la falta de aptitudes especí-
ficas y representatividad genuina de quienes resultan designados, su impor-
tancia como el verdadero cuerpo deliberativo y ámbito de discusión de la
construcción de la Política y Planificación Hídricas, y del Gobierno y Admi-
nistración de las Aguas.
La Constitución de 1894 preveía que los integrantes del Consejo del
Departamento General de Irrigación, fueran elegidos directamente por los
usuarios empadronados en cada río, sistema de designación que lamentable-
mente no fue incorporado en la Constitución de 1916, pero que era más res-
petuoso de la participación democrática y la intervención de los interesados
en el gobierno y administración de las aguas, porque al mismo tiempo ser-
vía de contención y control a las facultades discrecionales de la administra-
ción.
Se puede concluir en este sentido, haciendo propias y de aplicación pa-
ra estas latitudes, aquellas palabras de Antonio Embid Irujo, quien hablando
de la problemática española sobre la planificación hidrológica, hace algunos
pocos años decía que “Hay bastantes signos en los últimos tiempos de que en
69 Fanlo Loras, Antonio; “Las Confederaciones Hidrográficas y otras Administraciones Hidráulicas”; Se-
minario de Derecho del Agua de la Universidad de Zaragoza, Ed. Civitas, Madrid, 1996, pág. 227.
70 Fanlo Loras, Antonio; ob. cit., pág. 259.
464
determinados ámbitos se debería iniciar, sino un giro radical, sí un matizado y

continuado cambio de dirección de los asuntos hidráulicos”.71 Y España supo
cambiar. Salvando las distancias, Mendoza puede también cambiar.
71 Embid Irujo, Antonio; “La planificación hidrológica en la actualidad. Consideraciones desde una pers-
pectiva jurídica”; en “Planificación Hidrológica y Política Hidráulica”; Seminario de Derecho del Agua de
la Universidad de Zaragoza; Ed. Civitas, Madrid, 1999, pág. 105.
465
CAPÍTULO XII
Evolución y rasgos característicos del

derecho de Aguas en España
por Antonio Embid Irujo.
I. Propósitos
E
l objeto de este trabajo es doble: por un lado se trata de ofrecer unas
notas generales que sirvan de descripción de las características del
Derecho de Aguas español que permitan contemplar de una forma
unitaria y coherente a las muy distintas reglas jurídicas.
Y, en segundo lugar, se va a realizar una panorámica del desarrollo del
derecho de aguas español poniendo el interés, sobre todo, en el desarrollo
jurídico que parte de la Constitución española de 1978, hasta llegar a la ac-
tualidad. De esa forma se podrá comprobar el surgimiento de distintos pre-
ceptos en distintos momentos también que sirven para la configuración de-
terminada que hoy (comienzos de 2007) tiene el Derecho de aguas español.
Todo lo que se anuncia en este primer apartado se debe llevar a cabo
de una forma sucinta, prescindiendo normalmente del obligado aparato de
cita doctrinal y jurisprudencial que en otras ocasiones y en un trabajo de
distinta índole que ésta, sería necesario. En todo caso, se juzga que las remi-
siones realizadas son suficientes para, a través de las mismas, poder ampliar
las informaciones y opiniones enunciadas a veces de manera demasiado
simple en esta nota introductoria.
467
EVOLUCIÓN Y RASGOS CARACTERÍSTICOS DEL DERECHO DE AGUAS EN ESPAÑA
II) Rasgos característicos del derecho de aguas español.
Pues bien, en relación al primero de los objetivos que se han narrado

en el anterior apartado debo decir que el Derecho de aguas español:
a) Tiene un objeto material que ha conocido algunos cambios a lo lar-

go del tiempo pero que ha sido, sin embargo, relativamente estable en lo sus-
tancial. Así, son las aguas continentales su tópico de tratamiento, entendien-
do por tales tanto a las superficiales como a las subterráneas y refiriéndose
las reglas existentes en cada momento al estatuto de dichas aguas que inclu-
ye su naturaleza jurídica y sus formas de aprovechamiento. También se re-
fiere el derecho de aguas al régimen de realización de las obras hidráulicas
(cuestión normalmente vinculada al aprovechamiento) y al régimen econó-
mico-financiero del agua, compleja relación de normas que, del mismo mo-
do, guarda evidente proximidad con las obras hidráulicas. Obviamente y
desde tiempos relativamente recientes, al cuidado ambiental de las aguas ve-
lando, en terminología moderna, porque alcancen o conserven el buen esta-
do ecológico.
No obstante y en algún momento de nuestra historia, la Ley de Aguas
(1866) se ha referido también al estatuto de las aguas marítimas hasta que la
Ley de Aguas de 1879 y la Ley de Puertos de 1880 diferenciaron en diversos
textos su régimen, centradas cada una de las Leyes citadas, respectivamente,
en las aguas continentales y en las aguas marítimas. Hoy en día, no obstan-
te, y por efectos de la Directiva Marco comunitaria (2000) vuelven a aparecer
en la Ley de Aguas (la referencia al derecho vigente es siempre al Texto Re-
fundido de 2001) normas relativas a las aguas marítimas (entendiendo den-
tro de ellas a las costeras y a las de transición) tras la transposición de dicha
Directiva realizada por el art. 129 de la Ley 62/2003.
b) El Derecho de Aguas ha sido, usualmente, un derecho interno, en-

tendiendo por el mismo aquél que es objeto de elaboración y aprobación por
los órganos pertenecientes a la estructura institucional fundamental del Es-
tado con capacidad de creación normativa (el Parlamento –las Cortes Gene-
rales-, y el Gobierno). Desde la promulgación de la Constitución de 1978 con
el proceso de elaboración sucesiva de los Estatutos de Autonomías (1979-
1983) y de sus primeras reformas (proceso abierto en marzo de 1994 y que se
extiende hasta el año de 2000 y que fue precedido por la Ley Orgánica de
468
ANTONIO EMBID IRUJO
transferencias 23/1992 resultado de los Pactos autonómicos de febrero de

1992) así como el nuevo proceso de reformas abierto en 2006 (más bien y en
algunos casos se trata de la construcción casi de nueva planta de estructuras
estatutarias, al margen de su real capacidad de innovación, cosa que solo po-
drá ser advertida con el transcurso del tiempo pero sobre la que mantengo
razonables, creo, dudas), el Derecho de Aguas se forma también con Leyes y
Reglamentos provenientes de los órganos con capacidad de producción nor-
mativa de las Comunidades Autónomas (Parlamentos territoriales y Gobier-
nos), que intervienen basándose tanto en las competencias sobre sus propias
cuencas hidrográficas –aguas que discurren solo por el territorio de la propia
Comunidad en la dicción constitucional ex art. 149.1.22- como sobre sus com-
petencias sobre abastecimiento y depuración de aguas residuales, ámbito en
el que pueden compartir sus competencias con los Municipios y siempre
contando con el valor de la normativa básica del Estado que, en ocasiones,
puede tener hasta el carácter de exclusiva (por ejemplo en el ámbito de la na-
turaleza jurídica de las aguas).
No obstante, cada vez más son aplicables a las aguas continentales ins-
trumentos de Derecho Internacional. En algunos casos podemos observar
Tratados o convenios bilaterales entre Estados (por ejemplo, el Convenio de
1998 con Portugal usualmente llamado Convenio de Albufeira), otras (las
más) normas de Derecho comunitario precisadas usualmente de transposi-
ción al Derecho interno para ser eficaces en cuanto se trata de Directivas. To-
do ello a falta de la entrada en vigor de instrumentos multilaterales interna-
cionales de amplio valor y pretensiones innovativas como el Convenio de
Naciones Unidas de 1997 (de Nueva York) relativo a los usos del agua distin-
tos al de la navegación en los cursos de agua internacionales.
c) Las normas de Derecho de aguas pueden ser encuadradas en la ma-

yor parte de las ocasiones dentro de la categoría de las normas de “Derecho
público”, o sea de aquéllas que se refieren a la ordenación de relaciones ju-
rídicas en las que una parte de dicha relación es de forma directa (piénsese
en la concesión de aguas públicas) o indirecta (téngase ahora la referencia en
la autorización de los contratos de cesión de derechos de uso de agua suscri-
tos entre usuarios, o sea una relación jurídica puramente privada) un poder
público. Y dentro de esta categoría de normas de “Derecho público”, la ma-
yor parte de las mismas pertenecerían al sector o área de conocimiento que
solemos conocer como Derecho administrativo sin poder olvidarnos, no obs-
469
tante, del papel de las normas penales (valor de las normas penales al que
llama directamente la misma Constitución Española, art. 45.3, que prevé la
sanción penal para las infracciones más graves a la protección del medio am-
biente al que se refiere el propio art. 45) o de las normas financieras o tribu-
tarias (pues naturaleza jurídica tributaria tienen las distintas figuras regula-
das dentro del régimen económico-financiero del agua).
No obstante la validez del aserto anterior, en la historia del Derecho de

aguas español las normas civiles han tenido una singular incidencia, pues,
por ejemplo, la regulación de la propiedad de las aguas era una de las pro-
piedades especiales incluidas en el Código Civil de 1888-1889. El proceso de
demanialización general de las aguas afrontado por la Ley 29/1985, de 2 de
agosto, de Aguas, representa una pérdida evidente de importancia de dichas
normas civiles que, aun en los casos en que los titulares de derechos de agua
(propietarios dirá el Tribunal Supremo a partir de 1996) hayan decidido
mantenerse en la situación que tenían hasta el momento tal y como indican
las disposiciones transitorias segunda y tercera de la Ley de 1985 (momento
que es el de entrada en vigor de la Ley de Aguas de 1985, es decir el 1 de ene-
ro de 1986), su situación jurídica está fundamentalmente regulada por nor-
mas jurídico-públicas, como lo son las propias disposiciones transitorias ci-
tadas pues la propiedad de las aguas, aun privada, es un claro ejemplo de
propiedad vinculada. En todo caso no debe olvidarse cómo en el tema de ser-
vidumbres el propio TRLAremite a las normas civiles y que también deberá
tenerse en cuenta el derecho privado en otros ámbitos, como en el Registro
de la Propiedad.
d) Las normas de Derecho de aguas tienen una profunda base am-

biental sin que se pueda decir que todas ellas pertenecen estrictamente ha-
blando a tal ámbito del Derecho. No obstante, y aun en los supuestos de re-
gulaciones jurídicas teóricamente pertenecientes a otro espacio de regula-
ción (el dominio público o la propiedad en general, por ejemplo), es más
que advertible la singular relación entre cualquier tipo de norma y su fina-
lidad o justificación ambiental que siempre está implícita en la regla jurídi-
ca. No hay que olvidarse de que la Constitución española prevé dentro de
un artículo de exclusivo signo ambiental (el 45) la “utilización racional de
todos los recursos naturales” (apartado segundo y con idéntica expresión
puede verse el art. 174.1 del Tratado de las Comunidades Europeas que aña-
470
ANTONIO EMBID IRUJO
de el vocablo “prudente”) dentro de los que, evidentemente, se encuentra el

agua, lo que permite sustentar claramente lo que se indica en estas líneas.
Todo ello le da al Derecho de aguas español un aspecto inequívoca-

mente “conservacionista” del recurso, estando orientadas todas sus normas
en esa dirección, de lo que da buena prueba la referencia permanente al uso
“racional” de las aguas que en el TRLA equivale, siempre, al de menor con-
sumo y mayor utilidad (EMBID IRUJO 1997, p. 211) y que puede operar en
muchos ámbitos, entre ellos el del conflicto entre solicitantes del derecho al
uso privativo de las aguas. Desde ese punto de vista conservacionista se dis-
tingue el Derecho de aguas del Derecho de minas, en el que prima, sobre to-
do, la utilización absoluta y exhaustiva del recurso (mineral) concedido lo
que no empece a las obligaciones del concesionario de restauración o reha-
bilitación del lugar afectado por la explotación minera. Lo que indico acer-
ca de las características de la relación entre Derecho de aguas y de minas tie-
ne una singular importancia si se tiene en cuenta la práctica en algunos lu-
gares (Alto Guadiana, cuenca del Segura, Almería…) de la explotación de
las aguas subterráneas -hasta la Ley de Aguas de 1985 objeto de la regula-
ción minera-, conducida por muchos particulares bajo criterios de utilidad
y rentabilidad máxima –agotamiento- frente a lo que el Poder público reac-
ciona tardíamente con la figura de la sobreexplotación definitiva de acuífe-
ros (declaración de masas subterráneas en situación de riesgo de no alcan-
zar el buen estado ecológico en la nueva terminología procedente de la Di-
rectiva marco comunitaria) que mira, con más o menos éxito, a la conserva-
ción del recurso y hasta a la vuelta atrás del proceso destructor y consumi-
dor con distintos instrumentos (por ejemplo el Plan Especial del Alto Gua-
diana previsto por la disposición adicional cuarta de la Ley 10/2001, de 5 de
julio, del Plan Hidrológico Nacional).
e) Se trata de un Derecho de raíces sociológicas muy fuertes, un De-

recho vivido y construido tradicionalmente en torno a pequeñas agrupacio-
nes humanas del que quedan rastros antiquísimos (por ejemplo el bronce de
Contrebia que describe un pleito entre municipios vecinos, o el bronce de
Agón que contiene las ordenanzas de una comunidad de regantes -en los
dos casos en lugares situados en el territorio que actualmente llamamos
Aragón- con alrededor de 2.100 años de antigüedad) y pistas en la legisla-
ción vigente (apelación a la costumbre en la regulación de las Comunidades
471
de usuarios) que denotan ese origen y hasta un presente que, en verdad, es-
tá bastante mixtificado por la complejidad de una gestión moderna de las
aguas en la que las nuevas tecnologías tienen cada vez una mayor impor-
tancia.
f) Es un Derecho cuyo contenido, usualmente, ha estado relacionado

con los datos hidrológicos de un país (mayores o menos lluvias, aridez re-
lativa etc… con las consecuencias fácilmente pensables sobre el régimen ju-
rídico de la propiedad o de la intervención pública). Sobre ello existe una
tradicional opinión doctrinal que tiene que ser revisada, sin duda, pues las
consideraciones ambientales unifican u homogeneizan derechos con au-
sencia de ese dato distintivo de fondo de las condiciones hidrológicas del
país. Ese proceso es general allá donde se mire bien que en determinados es-
pacios territoriales, exista una singular incidencia del proceso homogenei-
zador que narro. Es el caso de los 27 países pertenecientes a la Unión Euro-
pea cuyos derechos internos están fuertemente influenciados por las nor-
mas de la Unión, elaboradas fundamentalmente desde las competencias de
la Comunidad sobre política ambiental, lo que está notablemente acentua-
do desde la entrada en vigor de la Directiva marco europea de 2000.
g) Se trata de un Derecho, finalmente, que tras una etapa de aparente

estabilidad (nótese la vigencia durante algo más de un siglo de la Ley de
Aguas de 1879) presenta en la actualidad un fuerte dinamismo en su evo-
lución como lo tiene la misma sociedad a la que sirve o de la que es su pro-
ducto. Ello se corresponde, sin ninguna duda, con la evidente “crisis del
agua” que se vive actualmente -no sólo en España-, y que se manifiesta por
un fuerte antagonismo entre crecientes –a veces ilimitadas- demandas de
agua y una oferta cada vez más limitada por lo que se tiene que atender a la
búsqueda de nuevos recursos (reutilización y desalación) dado el agota-
miento de los tradicionales –por la imposibilidad y hasta inutilidad, en mu-
chos casos, de realizar las tradicionales obras hidráulicas de regulación- y
hasta a políticas de reasignación de recursos que en algunos casos son vo-
luntarias (contrato de cesión de derechos de uso de agua, actividad de los
Centros de Intercambio de Derechos de uso de agua) y en otros compulsi-
vas (revisión concesional).
472
ANTONIO EMBID IRUJO
III) Los orígenes decimonónicos del Derecho Español de Aguas y su

evolución durante el siglo XX.
Dejando fuera de este lugar cualquier referencia temporal precedente

–al margen de la anécdota relativa a los dos bronces mencionados en el an-
terior apartado- comienzo el trabajo que me he propuesto con algunas refe-
rencias al derecho decimonónico español de aguas remitiéndome en gene-
ral al vol. I de GALLEGO ANABITARTE y otros para las referencias histó-
ricas anteriores.
Es elemento común en la doctrina española sobre el Derecho de aguas

la buena consideración, mostrada por la alabanza constante, en relación al
contenido del complejo jurídico formado por las sucesivas Leyes de 1866-
1879 (por todos Sebastián MARTIN-RETORTILLO, 1964 in totum). Compar-
to tal opinión como, pienso, la compartirá cualquiera que se sitúe idealmen-
te en la situación jurídica, económica y social española de la segunda mitad
del s. XIX, y lea con detenimiento y sin prejuicios esas Leyes. No es mi in-
tención llevar a cabo una descripción de su contenido que puede seguirse
con mucho provecho en obras específicas destinadas a ello (MARTIN-RE-
TORTILLO, 1964 otra vez o GALLEGO ANABITARTE y otros, pp. 340 y ss.
del primer volumen). Más bien me interesa señalar las ausencias de trata-
miento de cuestiones que con el transcurso de muy poco tiempo tras el co-
mienzo de la vigencia de la Ley de 1879 se verán como elementales e irán
desembocando en innovaciones normativas cuya acción discurre paralela-
mente a la de la vigencia de la Ley de 1879 sin derogarla expresamente, pe-
ro sí variando su sentido institucional.
Así, parece evidente que la Ley de 1879:
a) No estaba basada en los principios del ciclo hidrológico, por lo

que se llevaba a cabo en ella una contemplación parcial de las distintas for-
mas en las que el agua se manifestaba a los ojos del hombre (del hombre Le-
gislador) y sin tener en cuenta sus evidentes interrelaciones. Es decir, algo
completamente contrapuesto a la situación normativa actual en la que exis-
te una expresa llamada al significado del ciclo hidrológico en el mismo co-
mienzo de la Ley de Aguas (cfr. art. 1.3 TRLA). La cuestión es singular y ne-
cesitada de una cierta meditación pues aun conociendo la bimilenaria e in-
teresantísima discusión en torno a la afirmación o negación del ciclo hidro-
473
lógico (SOLIS, 1990, in totum), la ciencia hidrológica española en los tiem-

pos inmediatamente anteriores a la Ley de 1879, conocía y describía perfec-
tamente el significado de tal ciclo1 bien que no sacara todas las consecuen-
cias específicas de ello2 haciendo comprensible, por tanto, el aparente atra-
so en la respuesta jurídica producida. No desconozco que doctrina relevan-
te en recientes tiempos señala que no debe plantearse una suerte de ecua-
ción entre el ciclo hidrológico y sus consecuencias sobre la propiedad de las
aguas pues, se insiste, la decisión sobre la propiedad pública de las aguas es
política y no consecuencia de principios hidrológicos (MARTIN RETORTI-
LLO, 1997, p. 97), pero no deja de parecerme mucho más coherente con di-
cho principio una uniformidad de régimen jurídico de las aguas centrado en
la afirmación de propiedad pública que, además, coincide con las tenden-
cias observables en la gran mayoría de los países (EMBID IRUJO 2006, pp.
185-188).
En particular debo recordar aquí una reflexión de un jurista de allende

nuestras fronteras en torno a la profunda interrelación entre ciclo hidrológico
y derecho de aguas. Su agudeza es evidente y aconseja una cita en el propio
idioma en el que dichas palabras han sido escritas:
“Water Law, as I now see it, can be understood to be the rules that go-
vern human participation in the hydrologic cycle. In particular, water Law is
primarily intended to sort our conflicts between and among human users of
water as it moves through the cycle. If I act to alter the cycle (by, for example,
diverting water out of a river) I affect the opportunity for others to use that wa-
ter. Water Law sets out the rules under which I may or may not to act to alter
the hydrologic cycle for my benefit in relation to others who also want to use
that same water. Such rules are concerned primarily with human actions affec-
ting the physical availability of water”. (Cfr. MAC DONNELL p. 345).
1 Cfr. THOS Y CODINA (1878). En la p. 157 se afirma expresamente que: “Ahora bien, cualesquiera que
sean las transformaciones que sufren los vapores acuosos, el agua en estado líquido es el producto final de
todas ellas; y esa agua, una vez depositada en la superficie terrestre, desaparece por cuatro vías distintas: 1ª
por la atmósfera, exhalándose en vapores; 2ª por las plantas, que la absorben en parte para su nutrición; 3ª
por los cauces superficiales, que recogen la porción que sobresale exteriormente, y por caminos más o me-
nos tortuosos la llevan al mar; y 4ª por el interior de la corteza terrestre, filtrando y escurriéndose por diver-
sos conductos subterráneos”.
2 Los títulos de distintos capítulos del libro de THOS YCODINA, son representativos, por un tratamiento
excesivamente parcelado, de lo que se dice en el texto:”mares y continentes”, “corrientes superficiales”, “la-
gos y pantanos”, nubes y nieblas”, “lluvia”, “neveras y ventisqueros”, “fuentes y manantiales”, “ríos sub-
terráneos”, “manantiales minerales”, “ríos submarinos” etc…
474
ANTONIO EMBID IRUJO
b) Desde el punto de vista de la Administración de las aguas, la Ley

de 1879 no estaba basada en el principio de la cuenca hidrográfica sino en
las divisiones políticas tradicionales (Municipio o Provincia). La incidencia
del territorio natural de la cuenca hidrográfica no llega a nuestro derecho
hasta marzo de 1926, con la previsión de la realización de obras hidráulicas
por cuencas, en el marco de un plan hidrológico formado por organismos
denominados Confederaciones Hidrográficas que se crean en ese momento
y que están basados en la ideología corporativa propia de la primera Dicta-
dura (1923-1930). Bastante más adelante se reunirán en los mismos también
las funciones de administración de las aguas (un resumen del proceso en
FANLO LORAS 2001, pp. 29 y ss)
c) Las Leyes de 1866-1879 no tratan de las obras hidráulicas ni de la

responsabilidad o intervención preeminente en ellas del Estado. Es legis-
lación separada la que se refiere a estas cuestiones (cfr. la Ley de 20 de fe-
brero de 1870 estableciendo las reglas para construcción de canales y panta-
nos con su reglamento aprobado por Real Decreto de 20 de diciembre de
1870) y normativa que está basada en los principios liberales de abstención
del Estado y funcionamiento según un sistema de concesión lo que no em-
pece a la posibilidad de auxilios del Estado (Ley de 27 de julio de 1883 de-
clarando que el Estado podrá auxiliar la construcción de canales y pantanos
con su Reglamento aprobado por Real Decreto de 9 de abril de 1885) a la la-
bor de los concesionarios.
La quiebra de muchas empresas concesionarias conduce al fracaso del
sistema3 lo que unido a la acción implacable y con amplio apoyo en la pobla-
ción de los regeneracionistas (con Joaquín Costa y Lucas Mallada como figu-
ras más representativas) desemboca en la Ley de Obras Hidráulicas de 7 de ju-
lio de 1911 en la que se parte de la responsabilidad del Estado como autor di-
recto de obras hidráulicas, al margen de la posibilidad de actuación de los par-
ticulares con ayuda del Estado o de éste con ayuda de los particulares. Una pri-
mera plasmación de los nuevos principios lo constituirá la Ley de Riegos del
3 La explicación de porqué se produce tal quiebra regularmente en el ámbito de las obras hidráulicas y no
comúnmente en otras (ferrocarril) nos llevaría muy lejos y conectaría, en un ángulo, con el amplio tiempo
que precisan de maduración y construcción dichas obras hidráulicas hasta que el concesionario –en el tiem-
po que narro- pueda comenzar a recuperar su inversión con las tarifas percibidas por los usuarios de dichas
infraestructuras y, desde otra perspectiva, con las singularidades de la actividad agrícola, su escaso valor
añadido en bastantes ocasiones, las concepciones usualmente extendidas sobre la gratuidad “natural” del
agua etc.
475
Alto Aragón de 7 de enero de 1915 todavía hoy en proceso de desarrollo de su

concepción original, continuamente restringida a lo largo del tiempo. Durante
todo el s. XX este sistema, completamente separado de la Ley de 1879 vigente,
es la base del régimen jurídico de las obras hidráulicas que conocen una pri-
mera tímida llegada a la Ley de Aguas de 1985 y una más decisiva con la mo-
dificación de ésta por la Ley 46/1999, de 13 de diciembre.
d) Consecuencia de lo anterior es la ausencia de la Ley de 1879 de un ré-

gimen económico-financiero del agua que en nuestro derecho está vinculado
a las obras hidráulicas y que no aparece, por tanto, más que en el marco del de-
sarrollo de la Ley de 1911 cit. Tras distintas vacilaciones y regulación de rango
normativo bastante escaso, el régimen económico-financiero del agua se inte-
grará en la Ley de Aguas de 1985 y con una naturaleza plenamente tributaria.
e) La utilización del agua con fines industriales está ausente de la Ley

de 1879, lo que traduce claramente las características de la sociedad española
del momento, esencialmente rural, en relación a la que está concebida y la ina-
decuación del texto para el momento en que, tardíamente, comienza la indus-
trialización del país lo que obliga a continuos procesos de interpretación sobre
unos conceptos bien restringidos4.
f) Finalmente y en línea de estrecha relación con la anterior característi-

ca, lo relativo a la calidad de las aguas o a las preocupaciones medio ambien-
tales (en nuestra terminología) está ausente del texto (solo el art. 219 tiene al-
guna relación con el mismo y con técnicas bien poco eficaces), lo que conduci-
rá a que las intervenciones que en esta materia comiencen a realizarse en la se-
gunda mitad del s. XX se hagan al margen de la Ley de 1879.
4 Sobre la cuestión MARTIN-RETORTILLO (1997) p. 63 y ss. Obsérvese que el art. 160 dedicado al orden
de preferencia de las concesiones se refiere en un determinado momento a los “molinos y otras fábricas, bar-
cas de paso y puentes flotantes”, que es donde deben entenderse ubicados los usos industriales. Posterior-
mente la Ley tiene algunos preceptos –marginales- dedicados a la utilización del agua en los establecimien-
tos industriales (cfr. arts. 219-221).
476
ANTONIO EMBID IRUJO
IV) El significado de la Constitución de 1978
La Constitución de 1978 contiene tres características que son básicas y

definitorias para el entendimiento del moderno derecho de aguas:
a) Se trata de una Constitución que otorga un papel muy importante

al medio ambiente. El artículo 45 de la CE refiere el derecho a un medio am-
biente adecuado y trata de la utilización racional de los recursos naturales pre-
viendo la existencia de sanciones administrativas y hasta penales para los
atentados más graves al medio ambiente en este último caso. Se trata de una
Constitución plenamente inserta en distintos movimientos y acontecimientos
que se desarrollaban en el momento: Conferencia de Estocolmo (1972), naci-
miento del Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA,
1975), Conferencia de Mar del Plata en el ámbito de las aguas (1977).
b) La Constitución otorga también una gran relevancia a las propieda-

des públicas (art. 132 CE). Así, consagra la pertenencia al dominio público ma-
rítimo-terrestre de determinados bienes y prevé la demanialización de otros
por Ley conteniendo las características generales del dominio público (impres-
criptibilidad, inalienabilidad e inembargabilidad). La remisión a la Ley será la
justificación jurídica que la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas, precisa pa-
ra la demanialización general de las aguas continentales (art. 2).
c) La Constitución contiene una estructura territorial de gobierno del

Estado descentralizada mediante la previsión de creación de las Comunida-
des Autónomas. Esto permite ya plantear desde el mismo texto la existencia
de competencias de las CCAA sobre las aguas, bien que con fórmulas poco cla-
ras y esencialmente susceptibles de interpretación (art. 149.1.22 CE). Así, el Es-
tado gestionaría las aguas que discurrieran por el territorio de más de una Co-
munidad Autónoma, mientras que las CCAA gestionarían las aguas que solo
discurrieran por su territorio, lo que ya permite interrogarse acerca de si la
Constitución trata de ríos aislados o de cuencas hidrográficas, alternativa que
tampoco solucionarán los Estatutos de Autonomías promulgados a continua-
ción (1979-1983) y que deberá esperar su resolución a la Ley 29/1985, de 2 de
agosto, de Aguas. Por su parte, el reparto competencial sobre las obras hidráu-
licas sigue otras premisas distintas basadas en la atribución al Estado de la
competencia sobre las obras de interés general (art. 149.1.24 CE).
477
V) La Ley 29/1985. de 2 de agosto, de Aguas. Características generales
Con esas bases constitucionales, unos años más tarde aparecerá la Ley
29/1985, de 2 de agosto, de aguas para la que:
a) Los problemas de calidad de las aguas se equiparan formalmente a

los de cantidad en mención específica de su exposición de motivos. Así, se in-
corporan al texto novedades en ese sentido: regulación de vertidos y de una
figura tributaria conexa, el canon de vertidos, evaluación ambiental de obras
hidráulicas, mandatos sobre utilización racional de las aguas que tienen su re-
flejo en diversos ámbitos, como en el sistema concesional etc.
b) Se declaran todas las aguas como de dominio público como conse-

cuencia lógica –me remito a lo que antes he indicado sobre esta cuestión- del
principio del ciclo hidrológico en el que se basa la Ley (art. 1), lo que afecta es-
pecialmente a las aguas subterráneas (art. 2) previéndose, no obstante, una si-
tuación en la que los propietarios pueden ejercer una opción por pasar al ré-
gimen público o mantenerse en el sistema como hasta el momento (disposi-
ciones transitorias segunda y tercera), lo que será causa en algunos lugares
del territorio español de una deficiente aplicación y del surgimiento de una
alta conflictividad en ese ámbito (Alto Guadiana, determinados lugares del
Sur de España) que pervive en la actualidad y que, sin duda, es causa de di-
ficultades que ponen en canción la gobernabilidad de las aguas. Volveré so-
bre ello más adelante.
c) Es una Ley que resuelve las opciones de reparto competencial que

planteaba la Constitución (art. 149.1.22 CE) a partir del criterio de la cuenca
hidrográfica, a la que se define expresamente. El Estado, por tanto, gestio-
nará las cuencas hidrográficas que abarquen el territorio de más de una Co-
munidad Autónoma y las CCAAlas que se encuentren íntegramente en su te-
rritorio.
d) Además de ello la Ley 29/1985, coloca a la planificación hidrológi-

ca como la clave de toda la gestión de las aguas. Todas las actuaciones sobre
el dominio público hidráulico, se dice, deben estar sometidas a la planifica-
ción hidrológica (art. 1.3), regulándose la figura de los Planes Hidrológicos de
cuenca y el Plan Hidrológico Nacional. En cuanto a su contenido material, es-
478
ANTONIO EMBID IRUJO
tá bien claro que la planificación hidrológica regulada por esta Ley no está
constituida sólo por una relación de obras a realizar, como en la planificación
hidrológica tradicional, sino que se trata ante todo de una norma, llamada a
adoptar decisiones sobre la gestión de las aguas, lo que implica una cierta te-
rritorialización del derecho de aguas (GALLEGO ANABITARTE y otros p.
662) que se basa en el papel clave de los Planes de cuenca. Por su parte, el Plan
Hidrológico Nacional que se debe aprobar por Ley de Cortes Generales, está
dedicado esencialmente a regular las transferencias entre ámbitos territoriales
de distintos Planes Hidrológicos de cuenca (trasvases).
e) Se regulan las Confederaciones Hidrográficas como Organismos

de cuenca en las cuencas hidrográficas de gestión del Estado configurándo-
los como Organismos Autónomos con personalidad jurídica y una gran au-
tonomía. Las Comunidades Autónomas pueden solicitar su incorporación a
los Organismos de cuenca del Estado, lo que supone su inserción en determi-
nados órganos de éstos (Junta de Gobierno y Consejo del Agua de la cuenca)
en relación a su significación territorial y poblacional en la cuenca respectiva.
De esa forma se configura una organización administrativa más que singular
pues se trata de una parte de la Administración General del Estado, sí, pero
fuertemente influenciada por la perspectiva territorial autonómica.
f) La Ley da un papel esencial a los usuarios en determinados órganos

de los Organismos de cuenca garantizándoles una participación de, al me-
nos, el 1/3 de sus miembros en las Juntas de Gobierno y en el Consejo del
Agua de la cuenca. Se trata, por tanto, de un elevadísimo nivel de participa-
ción, pues no se incorporan a órganos meramente consultivos sino que las
Juntas de Gobierno, como su nombre bien indica, adoptan decisiones para la
gestión de la cuenca; igualmente el Consejo del Agua es el órgano de planifi-
cación, correspondiéndole como competencia fundamental la de aprobar el
Plan Hidrológico de la Cuenca y enviarlo al Consejo de Ministros para su
aprobación definitiva.
g) Se regula un régimen económico-financiero con determinadas fi-

guras tributarias que está vinculado solamente a la realización de las obras
hidráulicas, pues el agua, como recurso es gratuita en el derecho español.
Mediante el canon de regulación, los usuarios participan en el pago de las
obras de regulación (embalses); y a través de las tarifas de agua, atienden al
479
pago de obras distintas (canales) y a su explotación. En teoría puede derivar-

se una recuperación de costes completa de tales figuras tributarias, pero en la
práctica el Estado asume distintas cantidades de su pago a título material de
subvención (por ejemplo, la partida correspondiente a la laminación de ave-
nidas de los embalses, que puede tener en la práctica un porcentaje variable
sobre el conjunto de la amortización relativa a tal embalse).
h) Finalmente, se regula el Consejo Nacional del Agua, órgano con-

sultivo de amplísima participación (Administraciones, usuarios, expertos,
organizaciones empresariales y sindicales) que debe intervenir obligatoria-
mente emitiendo dictamen en los proyectos normativos que se refieran a
aguas así como en los instrumentos de planificación hidrológica.
Esto sería lo esencial de una Ley que, en general, ha sido bien tratada
por los distintos comentaristas aunque ha tenido problemas de aplicación
efectiva de algunas de sus instituciones. Ley que conoció su ratificación cons-
titucional prácticamente total a través de la Sentencia del Tribunal Constitu-
cional 227/1988, de 29 de noviembre, un documento capital en el derecho de
aguas español y aún en el derecho público.
Es una Ley que ha conocido, obviamente, desarrollos reglamentarios y

diversas modificaciones. En el siguiente punto me voy a referir a lo más esen-
cial de ellos lo que me dará ocasión de ir narrando la llegada de distintas ins-
tituciones al derecho español.
VI) El desarrollo y aplicación de la Ley de Aguas de 1985
El desarrollo de la Ley de Aguas de 1985 comenzará por la aprobación

de dos Reglamentos esenciales: el del Dominio Público Hidráulico (1986) y el
de la Planificación hidrológica y de la Administración Pública del Agua
(1988). Este último permite poner en marcha los trabajos técnicos para la rea-
lización de la planificación hidrológica.
A) La planificación hidrológica.
En este camino tendrá importancia esencial la presentación de un Bo-

rrador de Plan Hidrológico Nacional (1992-1993) que preveía una intercone-
480
ANTONIO EMBID IRUJO
xión entre todas las cuencas hidrográficas peninsulares con la planificación

de múltiples trasvases de agua en distintas direcciones. Sobre el texto existi-
rá un amplio debate político y social con el resultado final de que el Gobier-
no del momento retira dicho Borrador.
Los Planes hidrológicos de cuenca intercomunitarios (los que afectan a
varias CCAA y se refieren a las cuencas de gestión del Estado) seguirán su
tramitación aprobándose finalmente por el Gobierno de la Nación mediante
un Real Decreto en 1998 publicándose las normas de cada Plan al año si-
guiente, 1989, mediante distintas Órdenes ministeriales.
Un nuevo Plan Hidrológico Nacional se presenta en septiembre de
2000 y tras una tramitación enmarcada en una gran polémica, se transforma
en la Ley 10/2001, de 5 de julio, del Plan Hidrológico Nacional. La principal
decisión de este Plan –el trasvase del Ebro a las cuencas mediterráneas- fue
derogada por Real Decreto Ley en 2004 transformado en Ley 11/2005, de 22
de junio, por la que se modifica la Ley 10/2001, de 5 de julio, del Plan Hidro-
lógico Nacional.5
B) Ciudadanos y usuarios. El derecho a la información.
Los usuarios, como se ha podido observar, forman parte en un porcen-

taje nada despreciable de órganos que no solo son consultivos, sino decisorios
en el ámbito de los Organismos de cuenca. En 1994 se produce la llegada de
los “ciudadanos” a través de sus representantes, al Consejo Nacional del Agua
y a los Consejos del agua de las cuencas, con una representación reducida que
en la actualidad tiende a desarrollarse. También en 1994 se crea el Consejo de
Medio Ambiente, como órgano consultivo del Ministerio que a partir de 1996
pasará a llamarse de Medio Ambiente. Está formado por representantes de
ONG defensoras del medio ambiente y de organizaciones de consumidores,
sindicales y empresariales. En 2006 se le ha dado base legal a este órgano (Ley
27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la infor-
mación, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio
ambiente (incorpora las Directivas 2003/4/CE y 2003/35/CE, artículo 19).
5 La Ley 11/2005 se promulga usando del procedimiento que permite el art. 86 CE (conversión del Real De-
creto-Ley, una vez producida su ratificación, en un proyecto de Ley sobre el que se pueden, pues, formular en-
miendas por diputados y senadores) y con aparente contradicción con lo que indica su título, modifica tam-
bién distintos artículos del TRLA(Vid. su disposición final primera).
481
Eso significa que existe una presencia de usuarios y ciudadanos en los

órganos que tienen como competencia informar y aprobar la Planificación Hi-
drológica lo que desde la perspectiva de todas las exigencias que en el plano
teórico de la gobernabilidad se hacen en relación a la participación social en la
configuración de las políticas públicas sobre el agua, están cumplidas en el de-
recho español.
El derecho a la información en materia de medio ambiente se regula de
forma general en 1995 y desde 1999 (Ley 46/1999, de 13 de diciembre) existe
un precepto específico para ello en la Ley de Aguas. En la misma Ley 27/2006
cit. arts. 5 y ss., se ha regulado legalmente el ejercicio de este derecho de infor-
mación mediante una norma que es heredera del Convenio de Aarhus de 1998.
En la práctica, el derecho a la información opera cada vez con mayor intensi-
dad siendo imprescindibles para ello las nuevas tecnologías (páginas web). El
Consejo del Agua de la demarcación ha sido encargado de estas tareas.
C) El “mercado del agua”; amplio debate teórico y escasas realizacio-

nes prácticas.
Repetidamente durante el período que se está narrando ha habido in-

tervenciones primero de economistas y luego también de expertos en otras
áreas del conocimiento y hasta ambientalistas, que han insistido en la nece-
sidad de introducir mecanismos económicos para una mejor gestión de las
aguas. En los años 90 del pasado siglo, estos esfuerzos y presiones se incre-
mentaron grandemente, aportándose la experiencia –que siempre se juzgaba
como exitosa en los proponentes- de los mercados de aguas en Estados Uni-
dos, Chile o Australia. Se indicaba, así, que mediante el mercado de las aguas
se evitaría la realización de muchas obras hidráulicas, pues la mano invisible
del mercado conduciría las aguas a las actividades más relevantes económi-
camente. Finalmente, mediante la Ley 46/1999, de 13 de diciembre, estas
ideas pasaron a ser derecho positivo regulándose un mercado de aguas ba-
sado en el llamado contrato de cesión de derechos de uso de agua a celebrar
entre usuarios y con un leve control administrativo, y también en los llama-
dos Centros de Intercambio de Derechos de Uso de Agua, instrumentos de
gestión administrativa con origen intelectual en el Banco californiano para la
sequía de 1991 y capacitados para realizar ofertas públicas de adquisición de
derechos de uso de agua para luego cederlos a los usuarios.
482
ANTONIO EMBID IRUJO
La experiencia de estos instrumentos de mercado no es muy grande.

Son escasas las transacciones de agua que se han celebrado conforme a las
previsiones legales, aunque mucho más importante –según suele oírse- el
número de las que tienen lugar al margen de los esquemas normativos espe-
cíficos. En la reciente sequía que comenzó en 2004 se han llegado a suscribir
contratos entre usuarios de distintas cuencas hidrográficas (Tajo y el Segura)
para atender las necesidades del Segura, lo que ha precisado de la autoriza-
ción legal realizada por el Real Decreto Ley 15/2005, de 16 de diciembre, de
vigencia limitada al 30 de noviembre de 2006 prorrogado hasta el 30 de no-
viembre de 2007 por el Real Decreto Ley 9/2006, de 15 de septiembre. Son
normas típicamente de urgencia y de reacción contra situaciones teóricamen-
te excepcionales pero que cada día están sucediendo con más frecuencia en-
tre nosotros, aventurándose, creo que con entera justeza, que las tendencias
ya observadas del cambio climático incrementarán los desequilibrios hídri-
cos. En todo caso y aun tratándose de escasas transacciones, lo cierto es que
han servido para aliviar momentos muy tensos derivados de la escasez de re-
cursos hídricos por la sequía.
D) La trascendencia del derecho comunitario.
Finalmente es necesario mencionar la trascendencia cada día mayor que

presenta el derecho comunitario en la política de aguas española. Ya la Ley
29/1985, de 2 de agosto, de Aguas, estaba concebida en bastantes de sus con-
tenidos teniendo como referente el acervo comunitario, y puede ser algo más
que una casualidad que coincidiera su entrada en vigor con la incorporación
de España a las Comunidades Europeas (1 de enero de 1986). Pero esa influen-
cia es cada vez mayor conforme las normas comunitarias van teniendo mayo-
res ambiciones. El punto final en la evolución se alcanza con la Directiva lla-
mada “marco” de aguas (Directiva 2000/60/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 23 de octubre de 2000, por la que se establece un marco comunita-
rio de actuación en el ámbito de la política de aguas), texto que va a homoge-
neizar los ordenamientos y las políticas de agua de los 27 Estados que la Co-
munidad tiene a partir del 1 de enero de 2007. Mediante este texto se intenta
conseguir un buen estado de las aguas para 2015 (con posibles prolongaciones
justificadas de la actuación de los poderes públicos hasta 2027) a partir de di-
versas técnicas o instrumentos, como la planificación hidrológica de cuenca, la
gestión de las aguas basada en la cuenca hidrográfica y el principio de recupe-
483
ración de los costes de los servicios proporcionados por el agua. Como podrá
observarse, todo esto no resulta extraño al derecho español.
La normativa española acogió el derecho comunitario mediante la refor-
ma del Texto Refundido de la Ley de Aguas realizada por el artículo 129 de la
Ley 62/2003.
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484
CAPÍTULO XIII
La directiva europea que establece

un marco comunitario de aguas
como modelo regional de gestión
por Carmen Tirado Robles
I. Introducción
D
e entre la legislación medioambiental comunitaria es en la protec-
ción de los recursos hídricos donde se presenta un conjunto norma-
tivo más numeroso, más elaborado y más complejo. Efectivamente,
la acción comunitaria en materia de aguas comienza a desarrollarse a partir
de los años 70 y desde aquellos momentos hasta ahora el conjunto de normas
adoptadas ha ido creciendo en número pero también en complejidad1. Hay
que tener en cuenta que la protección de las aguas estaba presente en los dis-
tintos Programas de acción comunitarios sobre medio ambiente que, a pesar
de no tener fuerza normativa alguna, sirven a los efectos de la interpretación
de las normas y para el jurista tienen “el valor esencial de un antecedente le-
gislativo, resultando un instrumento imprescindible para el estudio raciona-
lizado de la norma comunitaria de Derecho derivado” al decir de ALONSO
GARCÍA2.
1 Respecto a la política comunitaria de aguas se pueden consultar A. FANLO LORAS, “La evolución del De-
recho comunitario europeo sobre el agua”, en A. EMBID IRUJO (dir.) El nuevo Derecho de agua: las obras hidráu -
licas y su financiación, Madrid, Seminario de Derecho del agua de la Universidad de Zaragoza, Confederación
Hidrográfica del Ebro y Civitas, 1998, pág. 183, así como G. REICHERT, “The European Community’s Water
Framework Directive: ARegional Approach to the Protection and Management of Transboundary Freshwater
Resources?”, en BOISSON DE CHAZOURNES, Laurence et SALMAN, Salman M. A. (dir.), Les resources en eau
et le droit internacional – Water Resources and Internacional Law, Académie de Droit internacional, Martines Nij-
hoff Publishers, 2005, pp. 429 y ss., así como mi reciente contribución en la obra colectiva A. EMBID IRUJO
(dir.), Diccionario de aguas (Vid. la voz “Política comunitaria de aguas”), Iustel, 2007, en prensa.
2 Vid. E. ALONSO GARCÍA, El Derecho Ambiental de la Comunidad Europea, Civitas, Madrid, 1993, vol. II,
p. 17
487
LA DIRECTIV A EUROPEA QUEESTABLECE UN MARCO COMUNITARIODE AGUAS COMO MODELOREGIONAL DE GESTIÓN
Sin embargo, como se sabe, el medio ambiente no se contempla de

manera expresa en los Tratados constitutivos de Roma y París, así que las
instituciones comunitarias debieron hacer uso de las bases jurídicas existen-
tes, los artículos 100 y 235 del TCE 3 (actuales artículos 94 y 308 del TCE), si-
tuación que va cambiando de la manera radical con las sucesivas reformas
de dichos Tratados, primero en el Acta Única Europea, que amplía la com-
petencia comunitaria a la protección del medio ambiente, después con el
Tratado de Maastricht que, según PAREJO ALONSO, “representa la plena
incorporación –al máximo nivel jurídico- de la perspectiva y la dimensión
medioambientales a la integración europea” 4.
Con el Tratado de Ámsterdam y después, con el actualmente vigente
Tratado de Niza, esta línea se consolida y, hoy, la política ambiental comu-
nitaria tiene una regulación detallada y específica recogida en un Título con-
creto de los Tratados constitutivos, el Título XIX del TCE, en sus artículos
174 a 176. En estas disposiciones se perfila la acción comunitaria medioam-
biental como una política horizontal, que afecta al quehacer de las institu-
ciones comunitarias en todos los campos, una política que debe tener en
cuenta que las condiciones en el medio ambiente de la Comunidad no son
las mismas en las distintas regiones, que debe contar, en fin, con los datos
científicos y técnicos disponibles. El artículo 175 del TCE es el que hace re-
ferencia al sistema de toma de decisiones, disposición que fue objeto de una
reforma importante en el Tratado de Niza: en la anterior versión de esta dis-
posición se señalaba que el procedimiento excepcional de toma de decisio-
nes por unanimidad se aplicaría a “las medidas relativas a la gestión de los
recursos hídricos”, lo que fue interpretado por el Tribunal de Justicia como
gestión cuantitativa de dichos recursos, por lo que la gestión cualitativa de-
bía ser adoptada por el procedimiento general de mayoría; por ello, en la re-
forma de la citada disposición del Tratado de Niza se hace referencia a la
gestión de los recursos hídricos en su dimensión cuantitativa de manera ex-
presa, para exigir, como excepción, la toma de decisiones por unanimidad,
3 Concretamente el artículo 100, actual artículo 94 TCE, permite aproximar las disposiciones nacionales que
incidan directamente en el establecimiento del mercado común; por su parte, el artículo 235, actual artículo
308 TCE, es la llamada cláusula de imprevisión o de cierre del sistema de competencias comunitario, pues-
to que sirve para suplir la falta de competencia conferida expresa o implícitamente a las instituciones comu-
nitarias por parte de los Estados miembros en el Tratado, siempre que dichas competencias resulten nece-
sarias para que la Comunidad realice su tarea y logre los objetivos establecidos por el Tratado.
4 Vid. L. PAREJO ALONSO, « Origen y desarrollo del Derecho medioambiental en el ordenamiento comu-
nitario europeo », en L. PAREJO ALONSO y L. KRAMER (dirs.), Derecho ambiental de la Unión Europea, Mc-
Graw-Hill, Madrid, 1996, p. 51.
488
CARMEN T IRADO ROBLES
mientras que el resto de la gestión de los recursos hídricos, es decir, la di-

mensión cualitativa, se encuadra, igual que en la versión de Ámsterdam, en
el procedimiento de toma de decisiones por mayoría, que resulta aplicable
a la generalidad de las cuestiones medioambientales comunitarias5.
II. La evolución de la política de aguas comunitaria hasta la elaboración de

la Directiva marco.
Hay que advertir, en primer lugar, que no existe realmente una política
comunitaria de aguas hablando estrictamente, sino que lo que existe es una
política comunitaria del medio ambiente en donde la protección de las aguas
representa uno de los elementos prioritarios a considerar, a pesar de que en al-
gunos documentos comunitarios se haga referencia específicamente a este con-
cepto, como por ejemplo, en la Comunicación de la Comisión al Consejo y al
Parlamento sobre “La política de aguas de la Comunidad Europea”6 o en la Di-
rectiva 2000/60/CE por la que se establece un marco comunitario de actuación
en el ámbito de la política de aguas, de la que después trataremos con algo de
detalle7.
Así, las instituciones comunitarias, utilizando las bases jurídicas dispo-
nibles en cada momento de esta evolución, han ido adoptando normas para la
protección de las aguas comunitarias y en este aspecto hay que destacar que
numerosos autores han propuesto diferentes etapas para clasificar dicha evo-
lución, de tales propuestas tomaremos la que hace REICHERT8 distinguiendo
tres etapas hasta la adopción de la Directiva marco:
- La primera etapa, entre 1973 y 1980, en la que el foco de atención sería

el control de la polución para proteger la calidad de las aguas lo que, desde el
punto de vista del autor, es un problema de más fácil resolución que otros que
se producen en el campo de la protección de las aguas. A este respecto el Pri-
5 Sobre la cuestión de la gestión cuantitativa y cualitativa de los recursos hídricos y la base jurídica ade-
cuada a determinadas normas comunitarias en materia de gestión de aguas (como la Directiva marco en la
que se centra este trabajo) mi opinión discrepa de la de otros autores y se pueden ver los argumentos en mi
monografía La política del agua en el marco comunitario y su integración en España, Thomson Aranzadi, Nava-
rra, 2004, concretamente en pp. 62 y ss. y 83 y ss.
6 Vid. COM (96) 59 final, de 21 de febrero de 1996.
7 Adoptada por el Parlamento Europeo y por el Consejo el 23 de octubre de 2000, DOCE L327, de 22 de
diciembre de 2000.
8 Vid. G. REICHERT, “The European Community’s Water Framework Directive…”, op. cit. p. 432 y ss.
489
LA DIRECTIV A EUROPEA QUEESTABLECE UN MARCO COMUNITARIODE AGUAS COMO MODELO REGIONALDE GESTIÓN
mer Programa de Acción medioambiental propone dos estrategias, de una

parte limitar las emisiones de determinadas sustancias en las aguas y, de otra
parte, señalando objetivos de calidad de las aguas teniendo en cuenta los dife-
rentes usos de las aguas: agua potable, aguas de baño, aguas aptas para la vi-
da de los peces o para la cría de moluscos y aguas residuales urbanas. Estas di-
rectivas, varias de las cuales no están actualmente vigentes, responden nor-
malmente a un esquema común, estableciendo estándares o valores mínimos
para la calidad de estas aguas, exigiendo la elaboración de planes o programas
a los Estados, necesarios para respetar estos estándares.
- La segunda etapa, entre 1980 y 1991, se caracteriza por la percepción de

las insuficiencias que caracterizaban a la etapa anterior, por ejemplo, el que la
legislación comunitaria en materia de aguas se hubiera centrado excesivamen-
te en una de las fuentes de contaminación (los usos industriales), marginando
las otras posibles fuentes (usos domésticos e industriales). El resultado es la Di-
rectiva del Consejo 91/271/CE relativa al tratamiento de las aguas residuales
urbanas9 que se refiere a la recogida, tratamiento y vertido de las aguas resi-
duales urbanas, así como al tratamiento y vertido de las aguas residuales de
algunos sectores industriales. La finalidad de la Directiva es proteger el medio
ambiente contra todo deterioro debido al vertido de esas aguas, para lo que se
establece un calendario que los Estados miembros deben respetar para equi-
par las aglomeraciones urbanas, que cumplen los criterios establecidos en la
Directiva, de sistemas colectores y de tratamiento de las aguas residuales.
- La tercera y última etapa antes de la adopción de la Directiva marco se

produce entre 1991 y 2000, período en el que se percibe la necesidad de una re-
forma en este campo de la acción medioambiental comunitaria, evitando la
fragmentación existente y constatando que la implementación de las normas
en el ámbito nacional deja mucho que desear en la mayoría de los casos10. Por
ello, se inicia un proceso de reforma de la legislación protectora de los recur-
sos hídricos del territorio comunitario, buscando integrar los aspectos cuanti-
tativos y cualitativos de su gestión, además de desarrollar acciones por un uso
racional del agua. El resultado final de este período es la Propuesta de Directi-
9 Directiva de 21 de mayo de 1991 (DO L135, de 30 de mayo de 1991).

10 De hecho, se puede señalar que en el año 2001 nueve de los entonces Estados miembros habían sido de-
clarados incumplidores del Derecho comunitario por parte del Tribunal de Justicia en cuarenta y dos casos
concernientes a diecisiete directivas en materia de aguas.
490
va del Consejo por la que se establece un marco comunitario de actuación en

el ámbito de la política de aguas11 que pretende implantar varios cambios: ex-
pandir el punto de vista a la protección de todo tipo de aguas integrándolas en
cuencas, introducir el llamado “enfoque combinado” de valores límite de emi-
siones y estándares de calidad de las aguas que se trataban separadamente en
las primeras directivas de los 70, intensificar la participación de los ciudada-
nos, así como instaurar precios de agua adecuados.
III. La Directiva marco de aguas: aspectos fundamentales de su contenido.
Como hemos señalado, es durante la vigencia del V Programa de ac-

ción medioambiental cuando se elabora la Directiva más significativa en
materia de aguas en el proceso de construcción comunitario. La Directiva
marco abre unas perspectivas nuevas para el desarrollo de la política de
aguas en la Comunidad y constituye un nuevo estadio en la construcción de
esta política comunitaria, pues implica la racionalización de todo el conjun-
to legislativo que existía hasta este momento que, como hemos visto ya, era
un grupo normativo fragmentado; la nueva norma, por el contrario, ofrece
un enfoque integrado y global y va a permitir que en estos años la Comuni-
dad lleve a cabo una completa renovación de su política de aguas. Además,
la Directiva marco reconoce que la política comunitaria de aguas, al igual
que toda la política medioambiental comunitaria, debe ser una política ho-
rizontal que afecte a “(…) otros ámbitos políticos comunitarios, tales como
las políticas en materia de energía, transporte, agricultura, pesca, política re-
gional y turismo”, tal como indica el punto 16 de su preámbulo.
La Directiva marco realiza, pues, una aproximación a la gestión de las
aguas comunitarias que, en nuestra opinión, confluye en la idea general de
globalidad, de integridad de las aguas, que es el centro de esta norma. Lo
dicho se deduce del contenido de la primera disposición de esta norma;
efectivamente, el artículo 1.a) habla de prevenir todo deterioro adicional,
proteger y mejorar el estado de los ecosistemas acuáticos, terrestres y hume-
dales directamente dependientes de los ecosistemas acuáticos.
Además de esta norma, de la que vamos a tratar seguidamente, las
instituciones comunitarias han aprobado una serie de normas que la com-
11 Vid. COM (97) 49 final
491
pletan, desarrollan o modifican y que forman parte de esta “nueva época”

de la política de aguas comunitaria, como la Decisión 2455/2001/CE del
Parlamento y del Consejo, de 20 de noviembre de 2001 (DOCE L 331, de 15
de diciembre de 2001) por la que se aprueba la lista de sustancias priorita-
rias en el ámbito de la política de aguas y por la que se modifica la Directi-
va 2000/60/CE o la Decisión 2005/646/CE de la Comisión, de 17 de agosto
de 2005, relativa a la creación de un registro de puntos para constituir la red
de intercalibración de conformidad con la Directiva 2000/60/CE (DOUE L
243, de 19 de agosto de 2005), la Directiva 2006/7/CE del Parlamento Euro-
peo y del Consejo, de 15 de febrero de 2006, relativa a la gestión de la ca-
lidad de las aguas de baño y por la que se deroga la Directiva 76/160/CEE
(DOUE L 64, de 4 de marzo de 2006), la Directiva 2006/118/CE del Parla-
mento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a la pro-
tección de las aguas subterráneas contra la contaminación y el deterioro
(DOUE L 372, de 27 de diciembre de 2006).
Las razones de este desarrollo normativo relativamente abundante son
muy claras: esta es una Directiva marco que, en contraposición con las llama-
das “directivas detalladas” debe ser completada para facilitar una aplicación
coherente, puesto que la Directiva marco deja un amplísimo margen de acción
a los Estados, señalando sólo las directrices generales, los grandes objetivos
buscados, sin descender a detalles, a veces de carácter muy técnico, que se de-
jan para este tipo de directivas detalladas.
La Directiva marco parte de una idea fundamental, que es la de que las
diferentes partes del ciclo hidrológico se encuentran interconectadas, relacio-
nadas, y no solamente en lo que se refiere a las aguas propiamente dichas, si-
no que esta relación implica también los ecosistemas que las rodean, el clima,
etc. y que esa conexión que existe naturalmente no puede romperse de mane-
ra artificial. En consecuencia, los distintos componentes no pueden ser regula-
dos de manera aislada y así, en contraste con el enfoque sectorial que caracte-
rizaba la legislación anterior la Directiva marco propone un nuevo enfoque:
1. Una aproximación global y ecológica
La Directiva que comentamos tiene como objetivo crear un marco legis-

lativo coherente, global y transparente en la gestión de las aguas comunitarias
con el fin de protegerlas y darles un uso sostenible. Con este objetivo, la DMA
492
deroga varias de las Directivas adoptadas a lo largo de los treinta años anterio-
res y para ello establece unos períodos transitorios de siete y trece años tras su
entrada en vigor, que tuvo lugar el día de su publicación en el DOCE, el 22 de
diciembre de 2000 (las medidas a derogar en estos plazos se recogen en el ar-
tículo 22 de la Directiva marco).
En este sentido, podemos distinguir entre las disposiciones de la Direc-
tiva varias aproximaciones a la gestión de las aguas comunitarias que, en nues-
tra opinión, aún partiendo de distintos puntos de vista, confluyen en la idea
general de globalidad, de integridad de las aguas, que es el centro de esta nor-
ma. En primer lugar, existe una aproximación “ecosistémica” o ecológica12 ya
que el artículo 1.a) habla de prevenir todo deterioro adicional, proteger y me-
jorar el estado de los ecosistemas acuáticos, terrestres y humedales directa-
mente dependientes de los ecosistemas acuáticos. Así, las preocupaciones no
se centran en un uso concreto del agua, o en un tipo concreto de agua (dulce o
salada) sino que se tiene en cuenta una zona amplia de un determinado terri-
torio y se aplican a esa zona las disposiciones medioambientales sin acepción
concreta, en principio (aunque en algunos casos se hagan especificaciones pa-
ra zonas determinadas13) y por ello, el ámbito de aplicación comprende tanto
las aguas superficiales como de las de transición, las aguas costeras y las sub-
terráneas, por lo que constituye una visión novedosa incluso entre las legisla-
ciones nacionales14 que normalmente tratan de forma separada las aguas dul-
ces y las saladas.
Las definiciones de cada uno de los tipos de agua se encuentran clara-
mente especificadas en el artículo 2 de la Directiva, dedicado íntegramente
a esta labor. Respecto a la definición de aguas superficiales hay que señalar
que el concepto de aguas territoriales desaparece del texto definitivo de la
12 La Convención de Nueva York de 1997 sobre el Derecho relativo a los cursos de agua internacionales pa-
ra fines distintos de la navegación, en su artículo 20 trata de la protección y de la preservación de los ecosis-
temas de la manera siguiente: “Los Estados del curso de agua protegerán y preservarán, individual y, cuan-
do proceda, conjuntamente, los ecosistemas de los cursos de agua internacionales”.
13 Por ejemplo, el artículo 4 establece diferentes objetivos medioambientales para las aguas superficiales,
las aguas subterráneas y las zonas protegidas.
14 La legislación española habla de la Gestión Integral del Agua (GIA) y en este concepto se encuentran
recogidas las aguas superficiales pero también las subterráneas (Ley de Aguas de 1985 reforzada a este
respecto por las sucesivas reformas de 1999, 2001 y 2003). A.M. OLSEN señala que la Ley de Aguas de
1985 organiza la gestión de las aguas en torno al concepto de cuenca pero que otras legislaciones de Es-
tados miembros de la Comunidad no tienen en cuenta tal concepto, por lo que la aplicación de la Direc-
tiva será más difícil (vid. A.M. OLSEN, “The new water framework Directive. Prospects for sustainable
water policy for the coming decades”, International Conference Spanish Hydrologic Plan and Sustainable Wa -
ter Management. Environmental aspects, water reuse and desalination; June, 13th - 14th, 2001, Zaragoza
(Spain); http://circe.cps.unizar.es/.)
493
Directiva marco, aunque si se encontraba en los documentos preparatorios15;

aparece casi exclusivamente en la definición de las aguas superficiales y
continentales, pero es un concepto clave; en todo caso son aguas marinas, lo
que está claro si acudimos al Convenio de Naciones Unidas sobre el Dere-
cho del Mar, firmado en Montego Bay el 10 de diciembre de 198216 que de-
fine las dimensiones del mar territorial de un Estado haciendo referencia a
un concepto utilizado por la Directiva: la línea de base, que normalmente es
la línea de bajamar a lo largo de la costa, tal y como aparece fijada en las car-
tas reconocidas oficialmente por cada Estado ribereño17.
Respecto de las aguas costeras, hay que señalar que esto es una inno-
vación de esta Directiva y una de las razones de tal inclusión es que, en pri-
mer lugar, como ya hemos reiterado, el principio de integración juega un
importante papel en esta norma comunitaria y, en segundo lugar, había al-
gunas delegaciones especialmente interesadas en que las aguas saladas es-
tuvieran dentro del campo de aplicación de esta Directiva, con el objeto de
cubrir las obligaciones recogidas en los acuerdos internacionales18.
15 La Comisión dejó constancia de sus reservas sobre esta supresión ( vid. Informe de situación del CO-
REPER al Consejo, Bruselas, 17 de marzo de 1998, Expediente interinstitucional nº 97/0067 (SYN), nota
1, p. 5). En nuestra opinión es importante señalar que los redactores de la Directiva, en ocasiones, incu-
rrieron en algunos errores que pueden llevar a confusión, como el hecho de que en algunas ocasiones se
hable de forma separada de aguas territoriales y marinas, como si fueran diferentes. Esto sucede en los
documentos de trabajo pero pasa al texto definitivo en el artículo 1, en su penúltimo guión, cuando in-
dica que la Directiva intentará contribuir, entre otras cosas, a “proteger las aguas territoriales y mari-
nas...”. Concretamente, la Comisión, en los documentos de trabajo, señalaba que prefería no suprimir la
noción de aguas territoriales pero mantener así mismo, la noción de aguas marinas, por lo que la Presi-
dencia del momento sugirió que se adaptase la definición de ”aguas superficiales” si finalmente las
“aguas territoriales” se suprimían de la Directiva, cosa que, como sabemos, no ocurrió (vid. Informe de
situación del COREPER al Consejo, Bruselas, 17 de marzo de 1998, Expediente interinstitucional nº
97/0067 (SYN), nota 5, p. 8) .
16 Los artículos 2 y ss. se ocupan de fijar el régimen jurídico del mar territorial, su anchura, su límite
exterior, etc.
17 Esta necesidad de acudir a conceptos del Derecho internacional por parte del Derecho comunitario apo-
ya la idea de que el Derecho comunitario es Derecho internacional (Vid. en este sentido S. SALINAS ALCE-
GA y C. TIRADO ROBLES, Adaptablidad y fragmentación del Derecho internacional: la crisis de la sectorialización,
Monografías del Real Instituto de Estudios Europeos, nº 2, 1999, especialmente pp. 186 y ss., donde nos de-
tenemos en el análisis iniciado ya antes por autores como I. DAUDET, J. BOULOUIS, B. DE WITTE o B. SIM-
MA, de lo que concluyen que el alcance de la autonomía del ordenamiento jurídico comunitario respecto
del Derecho internacional conduce a concluir que el primero no es un ordenamiento totalmente separado
del segundo sino que más bien su relación es la de un ordenamiento particular, con rasgos específicos, en-
marcado en otro más general).
18 Son concretamente las delegaciones de Dinamarca, Suecia y Finlandia, además de la Comisión, quie-
nes hacen hincapié en esta idea en los debates (vid. Informe de situación del COREPER al Consejo, Br u-
selas, 17 de marzo de 1998, Expediente interinstitucional nº 97/0067 (SYN), nota 1, p. 4). Por contra, pa-
ra España la inclusión de las aguas costeras va a implicar problemas en la transposición de la norma co-
munitaria, ya que nuestro ordenamiento interno regula de forma claramente separada las aguas saladas
(Ley de Costas) y las aguas dulces (Ley de Aguas), como veremos más detalladamente después.
494
En cuanto a las aguas subterráneas, la definición no planteó ningún pro-

blema en las negociaciones y la que se estableció en los documentos de traba-
jo pasa sin cambios al texto definitivo19. Sin embargo, hay que hacer notar que
las aguas subterráneas no son siempre unidades fácilmente identificables, ni
siquiera en la Directiva queda clara su pertenencia o no al concepto de cuenca
hidrográfica que luego trataremos20.
Así, el campo de aplicación de esta Directiva es mucho más amplio que
el de otras normas comunitarias sobre gestión del agua, ya que incluye el me-
dio marino y las aguas dulces, como acabamos de constatar. En este sentido,
aparece la noción de masa de agua, que servirá para ayudar a disociar los dis-
tintos elementos del medio acuático21, incluyendo todos los recursos hídricos
disponibles en el territorio comunitario, no sólo los naturales, sino también los
creados por la actividad humana de modo artificial, lo que añade otro elemen-
to novedoso al campo de aplicación de la Directiva marco, puesto que hasta el
momento las Directivas de aguas se habían ocupado de masas de agua de ori-
gen natural22.
En todo caso, podemos decir que es una visión novedosa de la gestión
de las aguas, incluso desde el punto de vista de las legislaciones nacionales de
los diferentes Estados miembros que, en general, trataban separadamente las
aguas dulces y las saladas, cosa que ocurría, por ejemplo, en la legislación es-
pañola.
2. Los conceptos de cuenca hidrográfica y de demarcación hidrográfica
El concepto de “cuenca hidrográfica” comprende todos los elementos de

un sistema hidrográfico y que está en la base de acuerdos internacionales de
19 “Todas las aguas que se encuentran bajo la superficie del suelo en la zona de saturación y en contac-
to directo con el suelo y el subsuelo”. Hay que tener en cuenta que ya existía una regulación anterior en
materia de aguas subterráneas, específicamente relativa a su contaminación por determinadas sustan-
cias peligrosas (Directiva 80/68/CEE de 17 de diciembre de 1979) que ha sido ya sustituida por una nue-
va Directiva en el año 2006.
20 A pesar de lo señalado, la solución de la cuenca hidrográfica, según la Comunicación de la Comisión
sobre las aguas en la Comunidad (en el ya citado COM (96) 59 final, de 21 de febrero de 1996), parece la
más lógica para los acuíferos subterráneos.
21 Según el artículo 2, que contiene las definiciones de la Directiva, las masas de agua pueden ser “ma -
sas de agua artificial, masa de agua muy modificada, masa de agua superficial, masa de agua subterrá-
nea”. Es decir, la “masa de agua” como concepto global contiene todos los elementos de un ecosistema
acuático, que se subdividen, para la Directiva, dependiendo de las exigencias medioambientales a apli-
car, como veremos.
22 Vid. en este sentido las directivas comunitarias adoptadas desde 1975, de carácter sectorial, a las que
hemos hecho referencia anteriormente. La masa de agua artificial se define en el artículo 2.8º de la Direc-
tiva como “una masa de agua superficial creada por la actividad humana”.
495
carácter sectorial como el Tratado del río Níger de 1964, el Tratado sobre la
cuenca del río Senegal de 1975 o el Tratado sobre la cuenca del Río de la Plata
de 1969. Es un concepto, sin embargo, criticado por la Comisión de Derecho
Internacional y por los Estados miembros de Naciones Unidas en los trabajos
de codificación sobre la Convención de Nueva York de 199723.
La Directiva también incluye la definición de «subcuenca» que, lógica-
mente, será una parte de una cuenca, cuyo final será un punto de un curso de
agua, generalmente un lago o una confluencia de ríos -hay que recordar que la
cuenca hidrográfica se caracterizaba por terminar en el mar “por una única de-
sembocadura, estuario o delta”-, por lo que la distinción entre cuenca y sub-
cuenca es muy clara.
Hemos señalado antes que lo que no queda tan claro en la Directiva es
la pertenencia o no de las aguas subterráneas al concepto de “cuenca hidro-
gráfica”. El problema es que en su definición no parece excluirse a las aguas
subterráneas ya que habla de “superficie de terreno” en general, aunque di-
cha definición se centre en “la escorrentía superficial”, pero cuando la Direc-
tiva define la demarcación hidrográfica, concepto que después trataremos, se
refiere a las “cuencas hidrográficas vecinas y las aguas subterráneas y coste-
ras asociadas”, lo que parece excluir de la cuenca hidrográfica dichas aguas
subterráneas. En nuestra opinión, como la unidad de gestión es, más que la
cuenca hidrográfica, la demarcación hidrográfica, lo que importa es que den-
tro de la demarcación hidrográfica sí que se incluyen las aguas subterráneas
(y las costeras) asociadas y, por tanto, a todas ellas se aplican las disposicio-
nes de la Directiva24. Por su parte, la pertenencia o no de las aguas subterrá-
neas a la cuenca hidrográfica es, más bien, una cuestión teórica, ya que en los
programas de medidas se especifican las distintas obligaciones de los Esta-
dos miembros dependiendo de que las aguas sean subterráneas, superficia-
23 Ya que la existencia de cuencas hidrográficas limita la soberanía de los Estados ribereños, por lo que
no es un concepto querido por ellos, que suelen buscar expresiones menos limitativas de la soberanía co-
mo, por ejemplo, los conceptos de cuenca fluvial o de cuenca integrada, entre otros. El primer informe del
rapporteur SCHWEBEL a la CDI en materia de cursos de agua internacionales evoca la “cuenca hidrográ-
fica internacional” y también hace referencia al “sistema de un curso de agua internacional”, que com-
prende elementos hidrográficos tales como los ríos, los lagos, los canales, los glaciares y las aguas subte-
rráneas, que constituyen una unidad situada al menos en el territorio de dos Estados (Ann. C.D.I. 1980-II,
2ª parte, p. 107). El concepto de cuenca hidrográfica se cita por parte del TIJ en el asunto sobre el río Oder
(1929) y el de cuenca integrada en la sentencia arbitral sobre el lago Lanoux (1957).
24 Aeste respecto señala A. EMBID IRUJO (“Los nuevos Estatutos de autonomía y el reparto de competen-
cias sobre el agua y las obras hidráulicas entre el Estado y las Comunidades Autónomas”, XII Jornadas de
Derecho de Aguas. Agua y territorio, 8 y 9 de marzo de 2007, Zaragoza, p. 27) que las aguas subterráneas sólo
surgen en el contexto de la definición de demarcación hidrográfica y no de la cuenca, lo que se ha traslada-
do al artículo 16 del Texto Refundido de la Ley de Aguas española.
496
les o zonas protegidas, por lo que su régimen es distinto por el tipo de aguas
que son, y no por su pertenencia o no a la cuenca hidrográfica25.
El artículo 5 de la Directiva hace referencia al concepto de demarcación
hidrográfica, unidad sobre la que se producirá el estudio de impacto ambien-
tal y el análisis económico del uso del agua, mientras que el artículo 3 seña-
la la obligación de cada uno de los Estados miembros de especificar las cuen-
cas hidrográficas situadas en su territorio nacional e incluirlas en demarca-
ciones hidrográficas, junto con las aguas subterráneas y costeras correspon-
dientes. También en este caso la norma que analizamos toma una zona am-
plia de terreno que no incluye solamente las aguas, ya que para cada demar-
cación se indicaran en su perímetro los diversos elementos que la componen,
señalando la demarcación hidrográfica como unidad de planificación y ges-
tión de las aguas, lo que se producirá sobre una unidad básica que es la cuen-
ca hidrográfica.
Así, la Directiva en su artículo 3 habla de tres tipos de cuencas e impo-
ne distintas obligaciones a los Estados miembros dependiendo de su ubica-
ción:
- Las cuencas que podemos denominar internas, situadas en el territorio
nacional de un Estado miembro, deben ser incluidas en demarcaciones hidro-
gráficas. Cada Estado deberá tomar las disposiciones administrativas apropia-
das para la aplicación de las reglas de la Directiva en el seno de cada demarca-
ción hidrográfica situada en el interior de su territorio, incluso para las aguas
territoriales o internas de un Estado miembro, la norma obliga a los Estados a
tener en cuenta las disposiciones comunitarias, puesto que las aguas concerni-
das en estas disposiciones son aguas comunitarias. Para las aguas subterráneas
y costeras la solución es la de la demarcación más próxima o la más apropia-
da, en el caso de que no correspondan totalmente a ninguna cuenca hidrográ-
fica en particular.
- Las cuencas interestatales e intracomunitarias requieren la coordina-

ción de las obligaciones de los Estados miembros concernidos configurando
demarcaciones hidrográficas internacionales, en el seno de las cuales deberán
tomarse las disposiciones administrativas adecuadas para la aplicación de las
normas de la Directiva. Se abre la posibilidad de utilizar los acuerdos interna-
25 Para un estudio detallado del concepto de cuenca, no sólo en la Directiva sino en la tramitación anterior
vid. la ponencia de A. LACALLE MARCOS, “Impacto de la Directiva marco comunitaria y territorio”, XII
Jornadas de Derecho de aguas. Agua y territorio, 8 y 9 de marzo de 2007, Zaragoza, pp. 4 y ss.
497
cionales ya existentes para la coordinación de estas demarcaciones hidrográfi-

cas internacionales y además, al ser territorios de dos o más Estados miembros
los implicados, la Comisión, a petición de los Estados, podrá intervenir para
facilitar la inclusión de las diferentes cuencas en una demarcación internacio-
nal y para facilitar el establecimiento de los programas de medidas.
- Respecto del último tipo de cuencas, las internacionales propiamen-

te dichas, que se encuentran en parte en el territorio de la Comunidad y en
parte fuera de él, la gestión se asigna a los Estados concernidos, sean miem-
bros o no miembros. Sin embargo, para los Estados miembros se da la obli-
gación, que no existe para los no miembros, de asegurar la aplicación de las
reglas de la Directiva en su territorio nacional; para la parte de la cuenca que
no se encuentre en territorio comunitario, los Estados miembros “soportan”
una obligación adicional, que consiste en esforzarse “por establecer una
coordinación adecuada con los Estados no miembros concernidos, con el fin
de lograr los objetivos de la presente Directiva en toda la demarcación hi-
drográfica”.
Es ésta una dimensión internacional de la que otras normas comuni-
tarias carecen y que ha hecho señalar a algunos internacionalistas que esta
norma es una solución regional a la gestión del agua en el nivel internacio-
nal26.
3. Los instrumentos de gestión de las aguas
A partir del marco geográfico fijado en la directiva que acabamos de

señalar, los Estados deben poner en marcha los instrumentos dados por la
Directiva, que son los siguientes: los planes de gestión de demarcación hi-
drográfica (artículo 13), los programas de medidas (artículo 11), los progra-
mas de seguimiento (artículo 8) y los registros de zonas protegidas (artícu-
lo 6).
Por otra parte, los Estados deben tener en cuenta el planteamiento
combinado respecto de las fuentes puntuales y difusas de contaminación
26 Vid. En este sentido G. REICHERT, “The European Community’s Water Framework Directive… “, op.
cit., p. 431, donde el autor señala que es esencial en este aspecto tener en cuenta que las instituciones comu-
nitarias, en contraste con lo que pasa en el Derecho internacional, no se encuentran limitadas por las fron-
teras entre los Estados miembros.
498
(artículo 10). Pero además, y según el artículo 16, existen estrategias genera-
les de lucha contra la contaminación del agua y de prevención y control, co-
mo lo indica el artículo 17 sobre la contaminación de las aguas subterráneas.
Por tanto, la Directiva construye un sistema compuesto por dos tipos
de instrumentos para la buena gestión de las aguas en el territorio comuni-
tario, estableciendo para cada uno de ellos funciones muy específicas, que
podrían clasificarse de la forma siguiente:
- los documentos de información (los planes de gestión de demarca-

ción hidrográfica, los programas de medidas, los programas de seguimien-
to y los registros de zonas protegidas), y
- los mecanismos de seguimiento para el buen estado de las aguas co-

munitarias (el planteamiento combinado y las estrategias de lucha, de pre-
vención y de control).
El plan de gestión es el documento de referencia para una buena or-
ganización del agua y se habrán de distinguir planes para la demarcación
nacional, para la intracomunitaria y para la internacional, como ya hemos
señalado antes. Su contenido se encuentra recogido en el anexo VII y apare-
ce como un resumen del Derecho y de los usos relativos al agua en cada de-
marcación. Comporta once elementos que podemos agrupar en cuatro rú-
bricas principales27: un estado de los recursos y de los medios acuáticos (que
comprende un análisis de sus características, un estudio de las incidencias
de la actividad humana sobre el estado de las aguas superficiales y subte-
rráneas, y un análisis económico del uso del agua), un conjunto de resúme-
nes relativos al conjunto de los medios y medidas tomados para alcanzar los
distintos objetivos de la Directiva, la identificación de las autoridades com-
petentes y la información relativa a las diversas medidas de control. Esta lis-
ta de once elementos no es limitativa ya que, los Estados pueden añadir
otros, pero tienen obligación de publicar y actualizar sus planes.
Los programas de medidas son documentos que deben tener en cuen-
ta los análisis previstos de tipo económico y científico. Imponen sus medi-
das en cada demarcación pero distinguen medidas de base, que son exigen-
cias mínimas que se encuentran recogidas en el artículo 11.3º y son el resul-
27 Vid. B. DROBENKO, “Directive eau: un cadre en trompe-oeil?” , Revue Européenne de droit de l’envi -
ronnement, nº 4, 2000, p. 391 y ss.
499
tado de un conjunto de Directivas aplicables hasta ahora en el ámbito del

agua28 o relativas a actividades susceptibles de tener un impacto sobre los
recursos o medios acuáticos, y medidas complementarias, según los térmi-
nos del artículo 11.4º de la Directiva, que son de dos órdenes: unas se diri-
gen a reforzar el dispositivo resultante de las medidas de base (Anexo VI.B),
y las segundas constituyen medios reforzados para alcanzar los objetivos de
la Directiva o para permitir la aplicación de los acuerdos internacionales a
que hace referencia la propia Directiva y que ya han sido señalados.
Los programas de seguimiento tienen como objetivo, según el artículo
8.1º de la Directiva «obtener una visión general coherente y completa del es-
tado de las aguas en cada demarcación hidrográfica» y se ocupan de las
aguas subterráneas, superficiales y de las zonas protegidas. El procedimien-
to de seguimiento se describe en el artículo 21, que crea un Comité de regla-
mentación29 que debe adoptar su reglamento interno. Hay que añadir que el
objetivo del «buen estado de las aguas» debe definirse por el Comité según
el Anexo V, y esto ha sido criticado en los diferentes sectores concernidos
porque habrá de esperarse a que el Comité comience su trabajo para conocer
el contenido exacto del concepto «buen estado de las aguas».
Finalmente, en lo que hace referencia a los instrumentos de información,
podemos encontrar registros de zonas protegidas en cada demarcación hidro-
gráfica (puede haber una o varias zonas protegidas en cada demarcación) con
todas las medidas específicas de protección de los diversos recursos y medios.
Se trata del conjunto de zonas resultantes de la aplicación de algunas Directi-
28 Concretamente, la Directiva 96/61/CE relativa a la prevención y al control integrados de la contami-

nación, la Directiva 91/271/CEE sobre el tratamiento de las aguas residuales urbanas, la Directiva
91/676/CEE relativa a la protección de las aguas contra la contaminación producida por nitratos utili-
zados en la agricultura, la Directiva 82/176/CEE sobre vertidos de mercurio, la Directiva 83/513/CEE
sobre los vertidos de cadmio, la Directiva 84/156/CEE relativa al mercurio, la Directiva 84/491/CEE re-
lativa a los vertidos de hexaclorociclohexano y la Directiva 86/280/CEE relativa a los vertidos de sus-
tancias peligrosas, las mencionadas en la parte A del Anexo VI, etc. la Lista, comos se puede comprobar,
es amplísima, lo que hace que el conjunto de exigencias mínimas a tener en cuenta sea de un gran volu -
men.
29 En cuanto a este Comité, la Directiva hace referencia a la Decisión 1999/468/CE. La Decisión «Comito-
logía» que deroga a la Decisión de 13 de julio de 1987. La comitología es un procedimiento complejo de De-
recho comunitario que puede explicarse diciendo que el Consejo tiene la obligación jurídica de atribuir sus
poderes de ejecución a la Comisión pero puede condicionar dicha atribución a ciertas modalidades de con-
trol o seguimiento: comités intergubernamentales para las medidas de gestión (comités consultivos o de
gestión) y de reglamentación para las medidas generales. El Comité del artículo 21 es intergubernamental
de reglamentación y estará compuesto de funcionarios de los Estados miembros y presidido por un repre-
sentante de la Comisión. El Gobierno del Reino Unido consideraba a este Comité, al menos durante el pe-
ríodo de negociaciones, como una aplicación incorrecta del principio de comitología y una erosión de la so-
beranía nacional y, así, el Departamento de Medio Ambiente británico presentó un Memorandum a la Pro-
puesta de Directiva marco COM (97) 49 final (vid. D. MATTHEWS, “The Framework Directive on Commu-
nity Water Policy: ANew Approach for EC Environmental Law”, YEL 17 (1997), p. 199).
500
vas sectoriales en el ámbito del agua que forman un conjunto amplio consti-
tuido por las zonas designadas para la captación de agua destinada al consu-
mo humano, las zonas designadas para la protección de las especies acuáticas
significativas desde el punto de vista económico, las masas de agua de uso re-
creativo, las zonas sensibles en lo que a nutrientes respecta, según las Directi-
vas 91/676/CEE y 91/271/CEE, y las zonas designadas para la protección de
hábitats y especies, incluidos los puntos Natura 200030.
Respecto a los mecanismos de seguimiento, la Directiva establece un sis-
tema de monitorización o control de las demarcaciones y cuencas hidrográfi-
cas respecto del que se puede decir lo siguiente: entre las disposiciones de la
Directiva que se ocupan de la contaminación del agua, el artículo 10 indica la
necesidad de un planteamiento combinado para las fuentes puntuales y para
las fuentes difusas de contaminación. Esto se define en el artículo 2.36º y en el
punto 40 del preámbulo y se puede explicar diciendo que como es necesario
controlar los vertidos que se produzcan en las aguas superficiales, los Estados
deben establecer controles de emisión o de valores límite de emisión, aplican-
do el principio de corrección de los atentados al medio ambiente preferente-
mente en la fuente.
Tanto para las fuentes difusas como para las puntuales, los controles que
deben establecerse incluirán las mejores prácticas medioambientales, así como
las indicadas ya en legislación anterior, como las Directivas 96/61/CEE,
91/271/CEE, 91/676/CEE, las Directivas enumeradas en el artículo 16 de la
Directiva marco, además de las Directivas citadas en el Anexo IX y toda la le-
gislación comunitaria pertinente. También existe la posibilidad de instaurar
condiciones más estrictas según el párrafo 3º del artículo 10 de la Directiva
marco.
La Directiva señala un planteamiento combinado flexible impuesto por
la Comisión (valores límite de emisión y normas de calidad medioambiental)
y no claramente determinado en la Directiva, porque no se fijan exactamente
estos valores límites, sino que se coordinan para todos los Estados miembros
tomando como referencia varias Directivas existentes pero dejando a los Esta-
dos la aplicación y/o la puesta en marcha de acuerdo al principio de subsidia-
riedad. Este planteamiento combinado debe traducirse en los programas de
30 Esta lista de lo que debe considerarse zona protegida se encuentra en el Anexo IV de la Directiva, al que
hace referencia el artículo 6 y que señala que el resumen que debe hacerse constar en relación con estas zo-
nas en el plan hidrológico de cuenca deberá incluir mapas indicativos de la ubicación de cada una de las zo-
nas protegidas y una descripción de la legislación comunitaria, nacional y local aplicable y conforme a la
cual cada zona se ha convertido en zona protegida.
501
medidas: el artículo 11 relativo a los programas de medidas señala que las me-
didas enumeradas en el artículo 10 son medidas de base, es decir, exigencias
mínimas. Este planteamiento combinado es fruto de la superación de la expe-
riencia legislativa anterior ya que, como hemos señalado anteriormente, la di-
cotomía típica de la política de aguas anterior a la Directiva entre la fijación de
valores límite de emisión y la fijación de objetivos de calidad no conducía a
buenos resultados.
La Directiva contiene también estrategias de lucha contra la contamina-
ción en general, a las que hace referencia el artículo 16: este es un ejemplo muy
claro del carácter de “marco” de la Directiva que estudiamos y de la necesidad
subsiguiente de desarrollo legislativo tanto comunitario como nacional. En
efecto, esta disposición indica la obligación del Parlamento y del Consejo de
adoptar medidas específicas contra la contaminación del agua por ciertos con-
taminantes o grupos de contaminantes que presentan un riesgo significativo
para el medio ambiente acuático, especialmente para la extracción de agua po-
table. Este mecanismo se articula mediante propuestas de la Comisión para re-
ducir progresivamente o para detener o suprimir progresivamente los verti-
dos, las emisiones y las pérdidas. Para ello, la Comisión someterá una lista que
fije las sustancias prioritarias31.
Finalmente, en lo relativo a las estrategias de control, el artículo 17 indi-
ca las que previenen y controlan la contaminación de las aguas subterráneas.
El procedimiento es el mismo que el recogido en el artículo 16, la propuesta de
la Comisión de las medidas específicas deberá cumplir el objetivo del buen es-
tado químico de las aguas subterráneas tal y como se define en el artículo
4.1º.b) y en el punto 25 del preámbulo32. Las medidas propuestas por la Comi-
sión deben incluirse en los programas de medidas citados.
Para terminar, hay que señalar que es paradójico que a partir de un es-
tado de cosas admitido como preocupante, las medidas impuestas a los Esta-
dos no produzcan todos los efectos mas que en plazos muy dilatados, como in-
dica la Directiva. En efecto, aunque el plazo de transposición para los Estados
31 El Anexo X de la Directiva se fija para esta función pero en el momento en que se adoptó la Directiva to-
davía estaba vacío de contenido, laguna que se colmó, como ya hemos indicado anteriormente, con la adop-
ción de la Decisión 2455/2001/CE, de 20 de noviembre de 2001, del Parlamento y del Consejo por la que se
aprueba la lista de sustancias prioritarias en el ámbito de la política de aguas, por la que se modifica la Di-
rectiva 2000/60/CE (DOCE L331, de 15 de diciembre de 2001). El artículo 19 de la Directiva marco prevé
un mecanismo de actualización de las propuestas, de las medidas y de las estrategias derivadas del artícu-
lo 16 por el cual la Comisión presenta un plan indicativo al Comité de reglamentación creado por el artícu-
lo 21.
32 Vid. el cuadro 2.3.2 del Anexo V.
502
es relativamente corto (pues terminó el 22 de diciembre de 2003) teniendo en

cuenta la dificultad que presenta esta legislación y todas las implicaciones en
el resto de la actuación de las autoridades comunitarias y nacionales, se puede
considerar que los plazos de puesta en marcha de las disposiciones de esta Di-
rectiva son bastante amplios; solamente como ejemplo, la operatividad de los
programas de seguimiento del estado de las aguas podrá posponerse hasta
seis años después de la entrada en vigor de la Directiva, o sea, hasta el 22 de
diciembre de 2006; la polémica recuperación de los costes relacionados con los
servicios del agua puede retrasarse hasta el año 2010; para lograr un buen es-
tado de las aguas superficiales, un buen potencial ecológico y químico de las
aguas muy modificadas o artificiales, un buen estado de las aguas subterrá-
neas y el cumplimiento de los objetivos en relación con las zonas protegidas,
la perspectiva es de quince años desde la entrada en vigor de la Directiva, es
decir, hasta el 22 de diciembre de 2015, con posibles prórrogas en casos concre-
tos33.
La amplitud de estos plazos es una muestra de la dificultad de lograr los
objetivos de la Directiva con un calendario coordinado y este procedimiento
parece difícilmente compatible con las situaciones de necesidad de interven-
ción rápida que generan los problemas de agua34. Por ello, esta Directiva ha si-
do criticada en diversos ámbitos ya que el cumplimiento de los objetivos me-
dioambientales se puede posponer hasta 27 años tras la entrada en vigor.
4. Los objetivos medioambientales para la gestión de las aguas comunita-

rias:
El artículo 4 de la Directiva señala que al poner en práctica los progra-

mas de medidas regulados en los planes hidrológicos de cuenca los Estados
miembros estarán obligados a aplicar las medidas señaladas en la norma co-
33 Los señalados en el artículo 4.4º de la propia Directiva.

34 Sin embargo, hay autores que opinan que estos plazos son demasiado apremiantes, como indica el Pro-
yecto Iberaqua, del Instituto Internacional de Derecho y Medio Ambiente, en su estudio “Aplicación de la
Directiva Marco del Agua y Convenio Hispano-Luso de 1998 en las cuencas hidrográficas compartidas” (ju-
nio, 2002, p. 18, que puede ser consultado en http://iberaqua.com), donde se señala que las tareas que mar-
ca la Directiva no están organizadas en una secuencia de fases consecutivas, en la que cada tarea debe com-
pletarse antes de poder comenzar con la siguiente, por contra, el hecho de que los plazos sean apremiantes
hace que varias tareas deban llevarse a cabo de forma simultánea. En nuestra opinión, en cambio, el hecho
de que algunas tareas deban realizarse de manera simultánea se debe a que son complementarias, no al he-
cho de que sean plazos apremiantes.
503
munitaria distinguiendo si se trata de aguas superficiales, aguas subterráneas

o zonas protegidas.
Sin perjuicio de los acuerdos internacionales pertinentes35, respecto de
las aguas superficiales, el objetivo es prevenir el deterioro del estado de todas
las masas de agua superficial y para ello los Estados miembros habrán de pro-
teger, mejorar y regenerar todas las masas de agua de este tipo, con el objeto
de que en quince años tras la entrada en vigor de la Directiva se consiga alcan-
zar un buen estado de esta agua; además, y respecto de las aguas superficiales
de carácter artificial y muy modificadas, los Estados miembros se comprome-
ten a protegerlas y mejorarlas, esta vez con el objetivo, también en quince años
tras la entrada en vigor de la Directiva, de lograr un buen potencial ecológico
y un buen estado químico. Por último, los Estados deberán reducir progresi-
vamente la contaminación e interrumpir o suprimir gradualmente los verti-
dos, las emisiones y las pérdidas de sustancias prioritarias.
35 Estos acuerdos se mencionan en el artículo 1 de la Directiva y se incluyen aquí los dedicados a prevenir
y erradicar la contaminación en el medio marino comunitario: respecto del Mar Mediterráneo, la Decisión
77/585/CEE permite a la Comunidad adherirse al Convenio para la protección del Mar Mediterráneo con-
tra la contaminación (Convenio de Barcelona) así como al Protocolo sobre la prevención de la contamina-
ción del Mar Mediterráneo causada por los vertidos desde buques y aeronaves. Estos dos instrumentos per-
siguen, junto con los protocolos a las que la Comunidad se ha adherido posteriormente (mediante las Deci-
siones 81/420/CEE, 83/101/CEE y 84/132/CEE), limitar la contaminación en la región mediterránea. Am-
bos instrumentos fueron firmados en 1976 por todos los Estados miembros (Grecia, España, Francia e Italia)
y países terceros ribereños del Mar Mediterráneo (21 países en total). En 1999, el Consejo adoptó una serie
de decisiones sobre las modificaciones del Convenio, de dos de sus protocolos y de un nuevo protocolo re-
lativo a las áreas especialmente protegidas y a la diversidad biológica en el Mediterráneo. Por otra parte, la
Comunidad suscribió en el año 2002 el decimosexto Protocolo al Convenio de Barcelona, al que se adhirió
mediante la Decisión 2004/575/CE del Consejo. Respecto al Mar Báltico, la Decisión 94/156/CE del Con-
sejo de 21 de febrero de 1994 relativa a la adhesión de la Comunidad al Convenio sobre la protección del
medio marino de la zona del mar Báltico (Convenio de Helsinki de 1974) y la Decisión 94/157/CE del Con-
sejo de 21 de febrero de 1994 relativa a la celebración en nombre de la Comunidad del Convenio sobre pro-
tección del medio marino de la zona del mar Báltico (Convenio de Helsinki revisado - 1992), las dos en DO-
CE L73, de 16 de marzo de 1994, permiten a la Comunidad adherirse al Convenio sobre la protección del
medio marino en la zona del mar Báltico (Convenio de Helsinki). El objetivo de este Convenio, firmado en
marzo de 1974 por todos los Estados ribereños del mar Báltico (Dinamarca, Alemania, Suecia, Estonia, Fin-
landia, Letonia, Lituania, Polonia y Rusia) es reducir la contaminación de la zona del mar Báltico causada
por los vertidos procedentes de las evacuaciones de ríos, estuarios, desagües y canalizaciones o debida a
descargas y actividades habituales de los buques, así como a agentes contaminantes arrastrados por el aire.
El Convenio entró en vigor en 1980. Finalmente, respecto del Nordeste Atlántico, la Decisión 98/249/CE del
Consejo, de 7 de octubre de 1997, relativa a la firma en nombre de la Comunidad del Convenio sobre la pro-
tección del medio marítimo del Nordeste Atlántico (Convenio de París) convierte a la Comunidad en Parte
contratante del Convenio sobre protección del medio marítimo del Nordeste Atlántico, firmado en París el
22 de septiembre de 1992. Posteriormente se adoptaron las Decisiones OSPAR 1 a 5 que actualizan, derogan
o matizan las disposiciones de este Convenio. Por último, se adoptó la Decisión 2000/340/CE del Consejo,
de 8 de mayo de 2000, relativa a la aprobación en nombre de la Comunidad del nuevo anexo V del Conve-
nio sobre la protección del medio marino del Nordeste Atlántico, relativo a la protección y conservación de
los ecosistemas y la diversidad biológica de la zona marítima y el apéndice 3 correspondiente (DOCE L118,
de 8 de mayo de 2000).
504
Respecto de las aguas subterráneas, los Estados miembros se compro-

meten a evitar o limitar la entrada de contaminantes y evitar el deterioro de to-
das estas masas de agua, garantizando un equilibrio entre la extracción y la ali-
mentación, también para garantizar en el plazo antes señalado de quince años
un buen estado de esta agua. Además, deberán aplicar las medidas necesarias
para invertir toda tendencia significativa y sostenida de aumento de la concen-
tración de cualquier contaminante debida a consecuencias de la actividad hu-
mana.
Por último, respecto de las zonas protegidas se fija igualmente el pla-
zo máximo de quince años tras la entrada en vigor de la Directiva para el
cumplimiento de todas las normas y objetivos señalados por la legislación
comunitaria que haya establecido cada una de las zonas.
La regla para el logro de los objetivos es que si en una misma masa de
agua se han establecido más de uno de los objetivos señalados, se aplicará
el más riguroso. En cambio, los plazos podrán prorrogarse para el logro de
los objetivos siempre que no haya nuevos deterioros y cumpliendo las con-
diciones establecidas en el apartado 4 del artículo 4 que estudiamos ahora.
Este deterioro de las masas de agua que pueda producirse no se considera-
rá infracción de la Directiva si se debe a causas naturales o de fuerza mayor
(graves inundaciones o sequías prolongadas). En conclusión, respecto al lo-
gro de los objetivos ambientales la Directiva no fija obligaciones concretas
para los Estados que éstos deban cumplir siempre, sino que en muchas oca-
siones la Directiva señala que los Estados “tratarán de lograr” o bien que
“buscarán de manera progresiva”, etc. lo que hace de estas obligaciones una
especie de soft law o “derecho blando”, muy utilizado actualmente en el De-
recho internacional medioambiental.
5. La aplicación atenuada del principio “quien contamina, paga”
Este tradicional principio medioambiental desarrollado en el marco

de la OCDE e incorporado a varios instrumentos internacionales, aparece en
el Derecho comunitario ya desde el I Programa de acción medioambiental y
se puede explicar diciendo que su objetivo es resarcir por los daños ya cau-
sados y que no se han podido evitar y será el responsable de la contamina-
ción el que debe soportar el coste de las medidas necesarias para eliminarla
o para reducirla hasta un nivel aceptable según los estándares de calidad
505
ambiental adoptados, con ello, se evita que la política medioambiental se

sufrague con subvenciones o ayudas públicas tanto de la Comunidad como
de los Estados miembros, aunque éstas existan (no sólo ayudas estatales que
contribuyen a la protección del medio ambiente mediante subvenciones, de-
ducciones y otros incentivos fiscales otorgados a las empresas sino también
los recursos financieros que aporta la Comunidad mediante el programa LI-
FE).
El principio se recoge sin ambigüedades en el punto 11 del preámbu-
lo de la Directiva, junto con los demás principios de derecho ambiental, y se
desarrolla en el importante artículo 9. De su lectura se puede decir que la
Directiva pretende que los Estados, de conformidad con este principio, ten-
gan en cuenta la recuperación de los costes de los servicios relacionados con
el agua, incluidos los costes medioambientales y los relativos a los recursos,
garantizando una política de precios que proporcione incentivos a los usua-
rios para la utilización eficiente del recurso y una contribución adecuada de
los diversos usos del agua (industria, hogares y agricultura) a la recupera-
ción de costes de los servicios relacionados con el agua. Hasta aquí se po-
dría decir que la regla es la recuperación íntegra de los costes de las obras a
cargo de los usuarios, pero el problema surge cuando comprobamos que la
Directiva incluye un apartado 4 en este artículo 9 donde se contemplan ex-
cepciones importantísimas a este principio de recuperación de costes: efec-
tivamente, la Directiva indica que los Estados no incumplirán la Directiva si
deciden no aplicar las disposiciones de la Directiva siempre que ello no
comprometa ni los fines ni el logro de los objetivos de dicha norma. De ello
se deberá informar en los planes hidrológicos de cuenca.
Con estas disposiciones, el principio de recuperación íntegra de los
costes se ha suprimido, sobre todo por la presión de España36, aunque, se-
gún señala EMBID IRUJO, sigue recogiéndose un principio de recuperación
de costes atenuado, ya que las excepciones deberán motivarse “adecuada-
36 Efectivamente, esta aproximación atenuada al principio “quien contamina, paga” es la resultante de dos
circunstancias: en primer lugar, que los propios Tratados facultan al Consejo a establecer excepciones a la
aplicación de este principio (artículo 175.5º del TCE) y, en segundo lugar, es fruto de la negociación comuni-
taria ya que, como se puede comprobar, el proyecto de la Comisión presentaba el principio de recuperación
integral de costes (así se deduce por los cambios en la propuesta inicial, recogida en el artículo 12 del Docu-
mento COM (97) 49 final), pero nueve delegaciones (la belga, la danesa, la alemana, la española, la francesa,
la neerlandesa, la portuguesa, la finlandesa y la sueca) presentaron un nuevo texto -cuyo espíritu es final-
mente aceptado-, que tiene en cuenta los efectos sociales y medioambientales, además de los económicos, de
la recuperación de costes, así como las condiciones geográficas y climáticas de la región concernida.
506
mente y no con facilidad, dados los términos utilizados por el precepto, y

cuya apreciación en todo caso, quedará en manos de la Comisión Euro-
pea”37.
En opinión opuesta al autor citado, CARO-PATÓN CARMONA38 si-
guiendo a DELGADO PIQUERAS señala que la redacción final del artículo
9 resulta pragmática, pues consiente a los Estados no aplicar el principio
siempre que no se comprometan los fines de la Directiva y, además, en el ca-
lendario legal se ha marcado el objetivo de que la política para el uso efi-
ciente del agua y la contribución económica adecuada de los usuarios sean
efectivas antes de 2011.
En todo caso, se podría decir que si bien el reconocimiento teórico del
principio es explícito, la puesta en práctica implica ciertos problemas ya que
el artículo 9 conecta el principio “quine contamina, paga” con el de recupe-
ración de costes de los servicios ligados a la utilización del agua pero en nin-
guna disposición de la Directiva se define qué son los costes medioambien-
tales y cuáles los relativos a los recursos, por lo que la aplicación del princi-
pio en esta norma comunitaria se hace de manera atenuada.
Tampoco tienen en cuenta la Directiva las ideas de la Comunicación
de la Comisión de 26 de julio de 2000 sobre política de tarificación y usos
sostenible de los recursos hídricos39, que indicaba que los precios debían es-
tar directamente relacionados con las cantidades de agua utilizadas o con la
contaminación producida para, así, incitar a los usuarios a usar mejor el
agua y a reducir su contaminación. Este punto de vista implicaba a los usua-
rios y esto no se ha tenido en cuenta en el texto de la Directiva.
6. La participación del público
Ya en el preámbulo, la Directiva enfatiza la importancia de la informa-

ción y consulta al público. El artículo 14 de la Directiva instaura, siguiendo
37 Vid. respecto a esta cuestión, A. EMBID IRUJO, “Consideraciones jurídicas generales sobre la Directiva-
marco de aguas, con atención especial a las aguas subterráneas”, Revista interdisciplinar de gestión ambiental,
enero, 2003, p. 5, y, del mismo autor, “Condicionamientos jurídicos de una política de precios del agua”, en
A. EMBID IRUJO (coord.) Precios y mercados del agua, Civitas, 1996, pp. 23 y ss.
38 Vid. I. CARO-PATÓN CARMONA, “La Directiva marco de aguas y su transposición al Derecho espa-
ñol: análisis jurídico general”, Revista Aranzadi de Derecho Ambiental, nº 9, 2006,, pp. 37 y ss.
39 Vid. COM (2000) 477 final.
507
ese espíritu, un procedimiento de información y consulta públicas40 que im-

plica que los documentos de planificación y de gestión de los recursos hídri-
cos son puestos a disposición del público en los diferentes plazos fijados por
la propia norma y esto, tiene como consecuencia el deber para los Estados
miembros y para las instituciones comunitarias de informar, de consultar al
público y de notificarse mutuamente los datos hidrológicos.
Así, para la elaboración de los planes hidrológicos de cuenca los Esta-
dos miembros ponen a disposición del público los documentos necesarios
para que los ciudadanos puedan presentar observaciones por escrito e in-
fluir en la elaboración de los documentos de gestión de la cuenca o cuencas
sitas en su territorio. Por lo que el sistema que instaura la Directiva no es de
simple información de los usuarios, sino también de participación en el pro-
yecto, sin embargo, no se dice qué virtualidad tendrán, ni qué camino segui-
rán las observaciones presentadas por el público. La contrapartida a este de-
recho es la obligación que se impone a los Estados y a las instituciones de la
Unión por parte de la Directiva, de notificar a los otros Estados miembros y
a la Comisión la información relativa a los planes hidrológicos de cuenca
una vez elaborados.
Además, los Estados miembros deben elaborar una serie de documen-
tos que la Directiva exige para la buena gestión de las aguas en cada demar-
cación hidrográfica: los planes de gestión, en primer lugar, que recogen un
resumen del Derecho y de los usos relativos al agua en cada demarcación,
según lo indicado en el artículo 13 y en el anexo VII; en segundo lugar, los
programas de medidas también para cada demarcación, que contienen no
sólo medidas de base sino también medidas complementarias, todas ellas
recogidas en el artículo 11 de la Directiva; en tercer lugar, los programas de
seguimiento, que tienen como objetivo, según el artículo 8.1º de la Directiva
“obtener una visión general coherente y completa del estado de las aguas en
cada demarcación hidrográfica” y, por último, los registros de zonas prote-
gidas, que son zonas resultantes de la aplicación de algunas Directivas sec-
toriales en el ámbito del agua que protegen zonas designadas para la capta-
ción de agua destinada al consumo humano, zonas designadas para la pro-
40 Sobre este particular aspecto de la Directiva marco, vid. A. HARRISON et al., WWF’s Preliminary Com -
ments on Public Participation in the Context of the Water Framework Directive and Integrated River Basin Manage -
ment, WWF European Freshwater Programme ed., 2001, así como el documento del Ministerio de Medio
Ambiente y la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, Mesa de Información y Seguimiento de la
DMA, cuya primera parte se dedica íntegramente a la participación del público en la Directiva y a la expe-
riencia española en este aspecto.
508
tección de las especies acuáticas significativas desde el punto de vista eco-

nómico, masas de agua de uso recreativo, etc.
IV. La Directiva marco en España
El hecho de que la norma que analizamos sea una Directiva hace que
sea necesaria su transposición a la legislación de los Estados miembros41, es
decir, es necesario que los Estados realicen la implementación de las obliga-
ciones contenidas en la Directiva mediante la adopción de normas naciona-
les que concuerden con el contenido de la norma comunitaria. En realidad,
se puede decir que de ello depende el éxito o el fracaso de una norma como
ésta. Además, lógicamente, es una norma que ha influido de manera tras-
cendente en la legislación de aguas de todos los Estados miembros y lo se-
guirá haciendo en los próximos años y, por otra parte, influirá también en la
legislación de los Estados candidatos y de todos los interesados en serlo en
algún momento42.
1. La transposición de la Directiva mediante el artículo 129 de la Ley

de acompañamiento de los Presupuestos Generales del Estado para 2004.
En el caso español, la transposición de la Directiva se produjo con al-
go de retraso y siguiendo un cauce que, en una primera aproximación, po-
dríamos decir, que no sería el pensado para esta obligación estatal43. Concre-
tamente, se produce por medio de un artículo, el 129, de la Ley de medidas
41 Sin embargo, a pesar de que el plazo de transposición terminó el 22 de diciembre de 2003, todavía hay
varios Estados que, o no han cumplido con su obligación de transponer, o bien no han comunicado a la Co-
misión sus normas nacionales de transposición de la Directiva lo que, en todo caso, constituye un incumpli-
miento de las obligaciones ligadas al hecho de ser Estados miembros de las Comunidades: concretamente
no hay información por parte de la Comisión de la transposición de la Directiva marco en Irlanda, Italia, Lu-
xemburgo, Portugal y Suecia.
42 Se debe traer aquí a colación el artículo 49 del TUE que exige, para la adhesión, el respeto de los princi-
pios contenidos en el artículo 6 del mismo TUE y una negociación de las condiciones que incluirá, lógica-
mente, el respeto del acquis communautaire, del acervo comunitario, es decir, no sólo el Derecho comunitario
en sentido estricto, sino también el contenido, los principios y objetivos políticos establecidos en los Trata-
dos, la legislación adoptada en aplicación de los Tratados, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, los ac-
tos adoptados en los pilares intergubernamentales, los convenios internacionales celebrados por la Comu-
nidad o por los Estados miembros entre sí, así como las declaraciones y resoluciones adoptadas en el mar-
co de la Unión.
43 Sobre la transposición en el país vecino puede consultarse el crítico trabajo de B. DROBENKO, “De la
pratique du minimalisme: la transposition de la Directive cadre eau”, Revue juridique de l’environement, nº 3,
2004, pp. 241 y ss.
509
fiscales, administrativas y de orden social, la llamada Ley de acompaña-

miento de los Presupuestos Generales del Estado para el año 200444.
En lo que se refiere al contenido del citado artículo de la Ley nada hay
que objetar en cuanto al cumplimiento de España de su obligación de transpo-
ner la Directiva marco. La nueva Ley se dice que velará por la mejora de la ca-
lidad de las aguas, tanto continentales como costeras (lo que ya se ha señala-
do, es una novedad introducida en la legislación española por el Derecho co-
munitario), para lo que empleará mecanismos como la gestión integral de las
masas de agua, cosa que ya se reflejaba en nuestra legislación hace años.
La nueva Ley va modificando la Ley de Aguas integrando en ella las de-
finiciones básicas de la Directiva, por ejemplo, la de cuenca hidrográfica en el
artículo 16, la de demarcación hidrográfica en el 16 bis, o todos los conceptos
ligados a la gestión de los recursos hídricos, tal y como aparecen en la Directi-
va marco, recogidos en el nuevo artículo 40 bis. Sin embargo, hay algunas de-
finiciones importantes que no aparecen en la nueva Ley como las relativas al
buen estado de las aguas superficiales y subterráneas, el estado ecológico, etc.
Respecto al concepto de demarcación hidrográfica, hay que señalar que
según algunos45, la nueva redacción de la Ley elude la determinación concreta
del mismo, que se deja para normas posteriores, consagrando los límites terri-
toriales de los Organismos de Cuenca; a este respecto, indica FANLO LORAS
que los conceptos de cuenca hidrográfica y de demarcación hidrográfica de la
legislación española y de la Directiva marco tienen un distinto alcance: el de
cuenca hidrográfica en España es polivalente ya que tiene un significado geo-
gráfico o físico, designa un ámbito territorial de planificación hidrográfica y
determina el ámbito de competencias de las Confederaciones Hidrográficas;
sin embargo, el concepto de demarcación hidrográfica de la Directiva marco es
un concepto jurídico-administrativo que integra la cuenca hidrográfica, las
aguas de transición y las aguas costeras46. Esto marca una diferencia clara en-
tre la normativa española y la comunitaria que hubiera requerido una reforma
más específica, puesto que ahora se va a producir un solapamiento entre las
competencias de las Confederaciones Hidrográficas (sobre las cuencas hidro-
gráficas) y las competencias sobre las aguas de transición y costeras, espacios
44 Vid. BOE nº 313, de 31 de diciembre de 2003, concretamente pp. 46955 y ss.

45 Especialmente los Consejeros de Medio Ambiente en las Comunidades Autónomas socialistas (Vid. el
documento al respecto de 20 de febrero de 2004 en www.psoe.es).
46 Vid. A. FANLO LORAS, “La adaptación de la Administración pública española a la Directiva marco co-
munitaria del agua”, Aplicación en España de la Directiva Europea Marco de Aguas, Madrid, Ecoiuris, 2003, pp.
169 y ss.
510
con multiplicidad de competencias administrativas (Demarcaciones de costas,

municipios, Comunidades Autónomas). La determinación de las demarcacio-
nes hidrográficas en España se ha producido recientemente, procurando un es-
tricto cumplimiento del concepto de demarcación tal y como resulta de la Di-
rectiva, teniendo en cuenta que, en España, tal determinación no podía operar-
se en un vacío previo sino que, al contrario, debía respetarse también la estruc-
tura de cuencas hidrográficas consolidada y ajustada a la estructura organiza-
tiva y a la división competencial entre el Estado y las Comunidades autóno-
mas47.
En la nueva redacción, la Ley de Aguas recoge las prescripciones que pa-
ra la planificación hidrológica señala la Directiva, es decir, planes hidrológicos
de cuenca (de los que tratan los artículos 40 y siguientes de la Ley), programas
de medidas (artículos 92 quater) y registros de zonas protegidas (artículo 99
bis), tal y como se recogen en la norma comunitaria que esta Ley transpone.
Por otra parte, se crean nuevos órganos por mandato directo de la Direc-
tiva, por ejemplo, el Consejo del Agua de la demarcación en el artículo 26.3º, a
partir de los actuales Consejos del Agua de las cuencas, aunque incorporando
agentes competentes en materia de aguas costeras y de transición, que no es-
taban comprendidas en la competencia de los anteriores Consejos. Estos Con-
sejos se convierten en el cauce adecuado para la participación pública en los
procesos de planificación hidrológica, con lo que se cumple lo preceptuado por
la Directiva marco en este punto. Los Consejo del Agua están compuestos por
representantes de las administraciones, usuarios y organizaciones de carácter
social o económico y entre sus funciones está la de presentar al Gobierno el
Plan Hidrológico de Cuenca.
Por tanto, se mantiene en esencia el organigrama actual de organismos,
aunque para coordinar la aplicación de las normas protectoras se crea un ór-
gano novedoso, al que hace referencia la propia Directiva marco, llamado Co-
mité de Autoridades competentes, en el artículo 36 bis de la nueva redacción,
que no supondrá, desde luego, ninguna modificación en lo que se refiere a la
distribución de competencias, ya que es un órgano de simple coordinación for-
mado por representantes de las administraciones competentes en materia de
aguas continentales, costeras y de transición que, como se sabe, en España son
distintas.
47 Vid. Real Decreto 125/2007, de 2 de febrero, por el que se fija el ámbito territorial de las demarcaciones hi-
drográficas (BOE de 3 de febrero de 2007).
511
Se introduce como novedad relativa en la Ley de Aguas un artículo 121

bis relativo a la responsabilidad comunitaria: dicha disposición señala que la
Administración pública competente en cada demarcación hidrográfica que in-
cumpla los objetivos comunitarios que para la gestión hidrológica señala la Di-
rectiva y transpone la nueva redacción de la Ley de Aguas, que dé lugar con su
actuación a que España sea demandada por incumplimiento del Derecho co-
munitario deberá asumir la responsabilidad que le sea imputable por tal in-
cumplimiento. A este respecto, hay que decir que la configuración de España
como Estado de estructura compleja debe combinarse con el principio de res-
ponsabilidad del Estado por incumplimiento del Derecho comunitario, sea cual
sea el poder del que emane dicho incumplimiento. La conjunción de ambos ele-
mentos ha dado origen al nacimiento en Derecho español de mecanismos o ins-
trumentos que garantizan el cumplimiento del Derecho comunitario teniendo
en cuenta que si bien la competencia en cuanto a la garantía de ese cumplimien-
to está atribuida al Estado48, ello no puede afectar a la competencia que consti-
tucionalmente deban desarrollar las Comunidades Autónomas49.
Respecto a la forma en que se ha producido la transposición ya se es-
cuchan críticas importantes50, puesto que ésta se ha realizado por medio de
la incorporación en el Senado de las enmiendas introducidas por el Partido
Popular a la Ley de Acompañamiento de los Presupuestos de 2004, lo que se
considera por algunos como inconstitucional51. Es una Ley, la de acompaña-
miento, que podríamos denominar como “cajón de sastre”, donde se aprove-
cha por parte del Gobierno de turno para introducir las iniciativas legislati-
vas que han podido presentarse antes de ese momento, por lo que la inclu-
sión de algunos conceptos de la Directiva se ha hecho sin excesivo cuidado
(por ejemplo, la fecha para alcanzar los objetivos medioambientales en la Di-
rectiva es el 22 de diciembre, mientras que en la Ley española se señala el 31
48 Tal y como ha señalado el Tribunal Constitucional en su sentencia 80/1993, de 8 de marzo, que interpreta el
artículo 93 de la Constitución teniendo en consideración también el contenido del artículo 149.1º.3 de la misma.
49 Vid. Lo que señalan respecto a los mecanismos internos de garantía del cumplimiento de las obliga-
ciones comunitarias M. BERNAD Y ÁLVAREZ DE EULATE, S. SALINAS ALCEGA y C. TIRADO RO-
BLES, Instituciones y Derecho de la Unión Europea, Zaragoza, 2003, pp. 379 y ss., así como D. ORDÓÑEZ
SOLÍS (La ejecución del Derecho comunitario europeo en España, Madrid, 1994, pp. 453 y ss.) así como L.I.
SÁNCHEZ RODRÍGUEZ (“El artículo 93 CE y el bloque de la constitucionalidad: algunos problemas”,
Estudios sobre la Constitución española. Homenaje al Profesor Eduardo García de Enterría, Madrid, 1991, pp.
239 y ss.)
50 Vid. la valoración que sobre la transposición en España hace I. CARO-PATÓN CARMONA, “La Di-
rectiva marco de aguas y su transposición …”, op. cit., pp. 44 y ss.
51 Vid. en este sentido las declaraciones del Consejero de Medio Ambiente de la Generalitat Catalana apa-
recidas en Heraldo de Aragón de 7 de febrero de 2004, p. 6. Además, otras Comunidades Autónomas ma-
nifestaron su intención de presentar recursos de inconstitucionalidad contra esta Ley.
512
de diciembre), se han relegado para desarrollos legislativos ulteriores cues-

tiones fundamentales como la determinación del ámbito territorial de las de-
marcaciones hidrográficas, que se ha hecho recientemente. Objetivamente,
habría que señalar que una Ley de tanta trascendencia como la Ley de
Aguas, en nuestro país, debería haber sido objeto de una reforma más medi-
tada, sobre todo teniendo en cuenta que la Directiva se adoptó hace ya siete
años, y que todos los Estados conocían desde ese momento su obligación de
transponerla al ordenamiento interno. Por otra parte, se ha eludido el infor-
me del Consejo de Estado y del Consejo Económico y Social.
2. Un caso de incumplimiento del Estado: la Ley del Plan Hidrológico Nacional
El 20 de noviembre de 2001 el Gobierno de la Comunidad Autónoma

de Aragón acordó presentar ante la Comisión Europea una denuncia por in-
cumplimiento del Derecho comunitario contra la Ley del Plan Hidrológico
Nacional español 52. En la fase previa del procedimiento de adopción de la
Ley, durante el mes de febrero de 2001, el Presidente de la Comunidad Au-
tónoma de Aragón, había visitado en Bruselas a distintas autoridades de la
Comisión para informarles de la situación. La Comunidad Autónoma en-
tiende incumplidas distintas normas comunitarias, tanto de Derecho origi-
nario como de Derecho derivado: el Tratado de la Comunidad Europea, en
su versión adoptada en Amsterdam en 1997 (texto vigente en el momento
de presentar la denuncia), la Directiva 2000/60/CE, por la que se establece
un marco comunitario de actuación en el ámbito de la política de aguas, la
Directiva 79/409/CEE relativa a la conservación de aves silvestres y la Di-
rectiva 92/43/CEE relativa a la conservación de los hábitats naturales y de
la fauna flora silvestres.
Respecto al incumplimiento del Derecho originario, se dice en la denun-
cia que analizamos que el incumplimiento lo es de toda la política medioam-
biental comunitaria, de su espíritu y, concretamente, no se tiene en cuenta el con-
cepto de desarrollo sostenible, básico en esta política comunitaria desde su in-
serción en los Tratados, tal y como hemos señalado anteriormente. Pero nos va-
mos a centrar en el denunciado incumplimiento de la Directiva marco y en pri-
52 Ley 10/2001, de 5 de julio de 2001, BOE nº 161, de 6 de julio de 2001, y corrección de errores en BOE nº
184, de 2 de agosto de 2001.
513
mer lugar, la entidad denunciante indica que el que no se hubiera llegado toda-
vía al final del plazo de transposición de la Directiva marco no permitía en mo-
do alguno que los Estados actuaran con total libertad actuando contra las nor-
mas de la Directiva, al contrario, los Estados tienen la obligación de respetarlas53.
Así, aunque la Directiva 2000/60/CE finalizó su plazo de transposición
el 22 de diciembre de 2003, ello no quiere decir que los Estados miembros no
deban tener en cuenta su contenido hasta esa fecha; por otra parte, hay que te-
ner en cuenta que la Ley del Plan Hidrológico Nacional prevé la realización de
una serie de proyectos técnicos y obras de carácter tan importante que ha sido
imposible, lógicamente, que se completaran antes de la fecha citada.
Según la denuncia presentada, la Ley 10/2001 incumple, en general, el
espíritu de la Directiva de Aguas: se habla concretamente de la “puesta en
marcha de un proceso de ambigüedad calculada, consistente en la práctica por
parte de la Ley 10/2001 de efectuar recepciones meramente terminológicas de
la Directiva 2000/60/CE (...), pero acompañadas de regulaciones sustantivas,
de fondo, en donde puede apreciarse claramente esa evidente incongruencia
en las cuestiones que son realmente importantes, en las directamente relacio-
nadas con la operatividad de la decisión básica de la propia Ley 10/2001, el
trasvase del Ebro”.
En efecto, hay una serie de preceptos en la Ley del Plan Hidrológico pre-
suntamente respetuosos con la Directiva de aguas, pero son preceptos no ope-
rativos, con carácter de principios de compromiso para un futuro incierto, que
son desmentidos por la regulación de fondo de la Ley, cuyo objetivo final es el
trasvase del Ebro, claramente contradictorio con el Derecho comunitario. Ade-
más, se rompe con el principio inspirador de la política comunitaria de aguas
de gestión del agua por cuencas hidrográficas recogido en el artículo 13 de la
Directiva, pero el incumplimiento se puede centrar, concretamente, en tres ar-
tículos de esta Directiva: en primer lugar el artículo 4.1º.b) relativo a los objeti-
vos medioambientales para las aguas subterráneas y además, en segundo y
tercer lugar, los artículos 5 y 9 en relación con el anexo III de la Directiva, rela-
tivos al análisis económico del agua y a la recuperación de costes derivados de
las políticas del agua.
53 “el que se otorgue un determinado plazo para ello (de transposición) no ha llevado al Tribunal a otor-
gar absoluta liberalidad a los Estados para que, durante ese período de tiempo, puedan realizar las ac-
tuaciones que juzguen convenientes, incluso contrarias a las contenidas en la Directiva. (...). Incluso, el
Tribunal de Justicia también ha afirmado que durante el plazo otorgado por la Directiva para su trans-
posición, los tribunales nacionales tienen la obligación de interpretar el Derecho interno vigente de con-
formidad con el contenido de la Directiva (cfr. sobre ello la sentencia de 8 de octubre de 1987, Kolping-
huis Nijmegen, asunto 80/86, apartado 12).”
514
En lo que se refiere al incumplimiento del artículo 4.1º.b) de la Directi-

va, la Ley del Plan Hidrológico, en su artículo 17.1º, apartados b), c) y d), re-
lativa a los usos de las aguas trasvasadas, contiene una regulación que aun-
que externamente parece cumplir con lo preceptuado en la Directiva de
aguas, esencialmente lo que hace es entender que la situación de degrada-
ción en la que se encuentran determinados ecosistemas es algo “natural” y la
forma de solucionarlo, también “natural” es aportar agua proveniente del
Ebro, sin plantearse siquiera la posibilidad de poner freno o límite a las ac-
tuaciones humanas que hayan podido degradar el ecosistema. En relación
con el regadío, lo que pretende hacer la Ley 10/2001 es sanar situaciones am-
bientalmente insostenibles, tolerando la conquista de espacios para el rega-
dío con independencia de que exista agua para el riego y con independencia
de que en ese regadío se haya actuado dentro o fuera de la legalidad, lanzan-
do el peligroso mensaje de que es posible actuar esquilmando recursos natu-
rales, puesto que el Legislador actuará consolidando esa situación ilegal y,
como hace en la propia Ley, ordenando un transporte de agua de 500 kiló-
metros de distancia para salvar el desastre ambiental producido. Por fin, en
lo que se refiere a la utilización prudente y racional de los recursos natura-
les, lo que la norma de la Ley 10/2001 pretende es, de nuevo, convalidar si-
tuaciones contrarias a Derecho, mantener los aprovechamientos que han
causado que determinados acuíferos sean insostenibles, sin luchar contra las
prácticas que han conducido a esta situación. Así, frente al contenido del ar-
tículo 4.1º.b) de la Directiva, que pretende evitar o limitar la entrada de con-
taminantes en las aguas subterráneas, garantizando, además, un equilibrio
entre extracción y alimentación, la Ley 10/2001 no va nunca a la raíz del pro-
blema sino que pretende solucionar los problemas con aportes de agua ex-
ternos, procedentes de un trasvase que implica la realización de obras hi-
dráulicas de gran envergadura54, manteniendo los aprovechamientos que
han causado la degradación de los acuíferos.
54 Señala Pedro ARROJO (vid. “PHN. Tornar las claves del fracaso en argumentos de futuro”, ARROJO
AGUDO, P. y DEL MORALITUARTE, L. (dir.), La Directiva Marco del agua: realidades y futuros, III Congreso
Ibérico sobre Gestión y Planificación del Agua. Ponencias, Sevilla, 13 a 17 de noviembre de 2002, Fundación
Nueva Cultura del Agua, Institución Fernando el Católico de la DPZ, Universidad de Zaragoza y Junta de
Andalucía, 2003, p. 74) que: “El PHN relanza en Aragón el llamado Pacto del Agua, con más de 250.000 ha;
en Navarra, el Canal de Navarra con 50.000 hectáreas; y en Cataluña el Segarra-Garrigues con otras 70.000
ha. Tan descomunales proyectos, en combinación con los requerimientos de regulación de los grandes
trasvases, exigen, por un lado, la construcción de polémicos embalses, que inundarían valles habitados en
el Pirineo Central, y por otro, una detracción consuntiva de 2.600 hm3 /año cuyos efectos sinérgicos, e com-
binación con los de los trasvases, supondrían la definitiva degradación del Delta del Ebro”.
515
En lo que se refiere al incumplimiento de los artículos 5 y 9, en rela-

ción con el Anexo III de la Directiva, es decir, la aplicación del principio de
recuperación de costes de los servicios relacionados con el agua, la Ley de-
nunciada habla de un mal llamado “tributo ecológico” denominado canon
del trasvase, ya que no induce a comportamientos favorables a la utilización
prudente y racional de los recursos naturales (este tributo tiene dos compo-
nentes, el primero de ellos, la cuota ambiental, que no es en absoluto un tri-
buto ecológico, como se pretende; el segundo, la cuota de utilización, que
deja sin resolver la cuestión del reparto de las cantidades a pagar entre los
diferentes usos del agua).
La Comisión ya había iniciado un expediente de oficio sobre esta Ley
española, a la vista de las reacciones de la prensa y de la sociedad civil en
España. Así, la Comisión envió una carta a las autoridades españolas el 6 de
octubre de 2000, cuando la Ley del Plan Hidrológico era todavía un borra-
dor y en ella, los servicios de la Comisión señalan a las autoridades españo-
las su preocupación sobre la posibilidad de que dicha Ley incumpla la legis-
lación comunitaria55 y en relación con este asunto se les advertía de las con-
secuencias del incumplimiento, fundamentalmente en referencia a una po-
sible solicitud de financiación comunitaria de los proyectos necesarios para
llevar a cabo el contenido de la Ley controvertida. Las autoridades españo-
las, fundamentalmente la Representación española ante la Unión Europea y
el Ministerio de Medio Ambiente español continuaron los contactos con la
Comisión56,
Por su parte, el Gobierno de Aragón, con fecha 15 de octubre de 2003,
presenta ante la Comisión una nueva denuncia por incumplimiento contra
España, en este caso por el comportamiento del Estado español tras la adop-
ción de la Ley del Plan Hidrológico Nacional y concretamente por el inco-
rrecto desarrollo del trámite de información pública del Proyecto de trans-
ferencias autorizadas por la Ley del Plan Hidrológico Nacional y el Estudio
de Impacto Ambiental57 y por la ausencia de elaboración y aprobación del
Plan integral del Delta del Ebro, previsto también en la Ley 10/2001. Con-
cretamente en lo que se refiere a la Directiva marco, la denuncia presentada
por el Gobierno de Aragón señala como precepto comunitario incumplido
55 En este momento, lógicamente, la Comisión no hacía ninguna referencia a la Directiva 2000/60/CE, que
todavía no había sido adoptada.
56 Un examen más detallado de estos contactos se encuentra en mi monografía La política del agua en el
marco comunitario, op. cit., pp. 155 y ss.
57 Publicado en el BOE nº 131, de 2 de junio de 2003.
516
el artículo 1 de la Directiva que nos ocupa, concretamente en lo relativo al

principio de prevención ya que el Plan Integral del Delta del Ebro, cuya ela-
boración exige la disposición adicional décima de la Ley del Plan Hidroló-
gico y que debía estar formalizado en julio de 2002, todavía no había sido
objeto de aprobación en las fechas de la denuncia y era un elemento preven-
tivo de los posibles inconvenientes que para el Delta pudiera llevar consigo
el trasvase, pero además, el Plan Integral es un documento de seguimiento
de la situación del Delta, por lo que no es posible realizar un Estudio de Im-
pacto Ambiental del Proyecto de Transferencias sin que se haya dado cum-
plimiento a la condición contenida en la disposición adicional décima de la
Ley que comentamos.
Como consecuencia de estas actuaciones del Gobierno español, el Go-
bierno de Aragón decidió emprender acciones jurídicas contra diez anun-
cios publicados por la Sociedad Estatal “Infraestructuras del Trasvase, S.A.”
(Trasagua) referidos al pretendido trasvase del Ebro58.
La situación descrita dio un giro de 180º cuando a raíz de las eleccio-
nes generales de 14 de marzo de 2004 el Partido Socialista pasa a ocupar el
Gobierno de España, coincidiendo en su color político con el que ocupaba
el Gobierno de la Comunidad Autónoma Aragonesa y, por tanto, coinci-
diendo ambos Gobiernos en sus intereses en torno a la política del agua en
esta Comunidad Autónoma. Así, el Gobierno de la Nación aprueba el 18 de
junio de 2004 el Real Decreto Ley 2/2004, por el que se modifica la Ley del
Plan Hidrológico Nacional, precisamente en los puntos que dieron lugar a
la denuncia del Gobierno de Aragón y a la polémica, derogando los artícu-
los que preveían los trasvases de agua entre el Bajo Ebro y las cuencas cata-
lanas del Júcar y del Segura59.
58 En concreto, se recurrirían las adjudicaciones definitivas de varios contratos de obras correspondientes

a los proyectos de construcción de la infraestructura hidráulica: el del tramo Sifón de Segura-Inicio del acue-
ducto de Campos del Río (en Murcia) y el tramo entre la boca sur del Túnel del Saltador al Camino del Cerro
Minadeo, en Almanzora (Almería). Estos anuncios se publicaron en el BOE el día 19 de febrero. Asimismo,
se recurre la adjudicación definitiva de la dirección de obras, dirección medioambiental y coordinación de
seguridad y salud de cada uno de esos tramos, que se publicó en el BOE el 20 de febrero. Dichas acciones
incluyen el anuncio de licitación para la redacción del proyecto de construcción el llamado "Ramal sur-
estación de bombeo de Cuevas de Vinromá", publicado en el BOE el 5 de febrero. Por último, también se
recurre la licitación para la contratación de la asistencia para la realización del diseño y de las especifica-
ciones de fabricación y montaje de los elementos de regulación del Canal, publicado en el BOE el 3 de
marzo.
59 Vid. BOE de 19 de junio de 2004.
517
V. Valoración final
En nuestra opinión hay que señalar que tras más de treinta años de ac-
tividad legislativa, la política comunitaria de aguas se configura como uno
de los campos más desarrollados de la política de protección del medio am-
biente en el territorio comunitario: en las primeras etapas, la adopción de las
normas no tenía una estrategia clara ni un marco general con directrices úni-
cas, sino que más bien se trataba de solucionar los problemas caso por caso
y, por tanto, las directivas que se adoptaban se centraban en controlar los ni-
veles de contaminación del recurso, estableciendo, por ejemplo, límites má-
ximos de emisión de determinadas sustancias, y, por otra parte, trataban el
agua desde el punto de vista del uso a que estaba destinada; esta situación
queda superada por la adopción de la Directiva marco que se sitúa, a pesar
de que sea susceptible de críticas, como la norma esencial para la construc-
ción de una política de aguas coherente, con objetivos claros, plazos para
cumplirlos y sujetos concernidos claramente establecidos.
Con ello, la Directiva es un ejemplo legislativo de gestión de las aguas
que tiene en cuenta no sólo la dimensión comunitaria de dicha gestión, sino
también, por el hecho de ser una directiva, la dimensión nacional, de afecta-
ción de los poderes públicos y de los particulares de los Estados miembros,
y, por último, la dimensión internacional, puesto que recoge también los ni-
veles de protección establecidos por los Tratados internacionales mediante
un vocabulario, unos principios medioambientales o unos instrumentos de
aplicación reconocidos internacionalmente60. Podemos decir, por tanto que la
política de aguas comunitaria está en fase de construcción pero que cuenta
ya con un bagaje teórico y práctico que la convierten en un régimen legal ori-
ginal, sofisticado y multidimensional que no tiene parangón en el panorama
legislativo actual en materia de aguas.
Apesar del balance general positivo, también es de justicia hacer cons-
tar que la Directiva marco tiene algunos aspectos criticables como los plazos
excesivos que para el logro de sus objetivos se marcan a los Estados miem-
60 Según I. CARO-PATÓN, “La Directiva marco de aguas y su transposición…”, op. cit., p. 54, la Directiva
supone la incorporación de los principios de Derecho internacional de uso equitativo y razonable del agua,
tal y como se recogen en la Carta Europea del Agua del Consejo de Europa de 17 de octubre de 2001, en la
que se señala que este principio exige considerar los factores geográficos, hidrográficos, hidrológicos,
climáticos, ecológicos, las necesidades económicas y sociales de las poblaciones afectadas, los efectos de la
utilización del recurso por los usuarios, la necesidad de conservar y economizar el agua, así como los costes
de las medidas que puedan adoptarse a estos efectos.
518
bros o el hecho de que la participación del público no esté claramente defini-

da en la Directiva, lo que dificulta su aplicación en los Estados miembros.
Finalmente, en lo que se refiere a la aplicación de esta Directiva en Es-
paña, hay que señalar que, en nuestra opinión, es una norma que introduce
novedades importantes, incluso al decir de algunos autores como EMBID
IRUJO770 incorpora un cambio en cuanto a la cultura del agua. Efectivamen-
te, la Directiva implica un cambio en la gestión de los recursos hídricos por
que ésta se hará de manera global, incluyendo todas las aguas y ecosistemas
unidos a ellas, también las aguas saladas; además, hace que los Estados asu-
man la planificación por cuencas y demarcaciones y que reformen los órga-
nos y autoridades que se ocupan de esa gestión.
Aún quedan muchas medidas que tomar para completar la transposi-
ción y varios años para que la aplicación completa pueda llevarse a cabo con
todos sus elementos, pero creo que estamos en el buen camino, habiendo eli-
minado algunos obstáculos como la fallida Ley del Plan Hidrológico Nacio-
nal, cuyas circunstancias hemos comentado.
519
SE TERMINÓ DE IMPRMIR
EN LOS TALLERES GRÁFICOS DE
ZETAEDITORES
2007
EN AGOSTO DE

Derecho y Administracion de Aguas

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Libro Escorihuela final 6/8/07 21:55 Page 3

Los autores expresan su reconocimiento

Alas autoridades de la Universidad de Mendoza

Ala Academia Nacional de Derecho de Córdoba

Ala Academia de Ciencias Sociales de Mendoza.

Homenaje de los autores a la memoria de nuestro Profesor y Maestro

Prof. Dr. JOAQUÍN LÓPEZ

Profesor de la Cátedra de Derecho de Aguas de la Facultad de Ciencias

integrados en el Derecho de Aguas de nuestro país, que nutrió sus raíces en

Miguel Mathus Escorihuela

1. El agua como recurso natural y como integrante

a. Los recursos hídricos y su regulación:

tre los distintos ecosistemas) y coordinado (tratando de favorecer el desarrollo

b. El ciclo hidrológico y sus consecuencias jurídicas.

MIGUEL MATHUS ESCORIHUELA Y CESAR MAGNANI

ción de existencia y nexo vinculante en cualquier sistema ambiental, de allí su

2. El agua como objeto de derecho

a. Naturaleza jurídica del agua en la legislación nacional.

MIGUEL MATHUS ESCORIHUELA Y CESAR MAGNANI

serva como la Ley 6044 de Mendoza ha seguido los postulados de la Agenda

uso ilegítimo configurara el delito de hurto o robo, en tanto que si es consi-

12 Miguel Marienhoff, “Tratado de Derecho Administrativo”, T° VI, ob cit, p. 110.

MIGUEL MATHUS ESCORIHUELA Y CESAR MAGNANI

3. El Derecho de Aguas. Concepto y contenido.

El Derecho de aguas es una rama del Derecho ambiental14, y en razón

a. Régimen de dominio de las aguas.

debe estudiar, también, las restricciones y servidumbres civiles y administra-

b. Normas inherentes a su aprovechamiento.

c. Defensa contra sus efectos nocivos.

d. Regulación de las obras hidráulicas.

MIGUEL MATHUS ESCORIHUELA Y CESAR MAGNANI

objeto la captación, derivación, alumbramiento, conservación, descontami-

4. Funciones del Derecho de Aguas.

La primera función que debe cumplir el derecho de aguas, es la de ser-

nómica, con el propósito de controlar el buen uso, aprovechamiento y con-

MIGUEL MATHUS ESCORIHUELA Y CESAR MAGNANI

de la política de aguas deberán fijarse los principios políticos que regirán la

MIGUEL MATHUS ESCORIHUELA Y CESAR MAGNANI

ternacionales, los ríos internacionales o internacionalizados, y las cuencas

6. Relaciones del derecho de aguas con otras ramas del derecho.

A partir de lo expresado anteriormente, puede relacionarse el conteni-

En la mayoría de los Estados, la Constitución consagra normas relati-

MIGUEL MATHUS ESCORIHUELA Y CESAR MAGNANI

En el Código Civil Argentino encontramos las reglas básicas que infor-

Todo el régimen jurídico aplicable a las aguas que integran el dominio

torialmente autárquica) son institutos básicos del derecho administrativo

En el caso de las aguas públicas, el uso diferencial que se haga de ellas,

La legislación penal de casi todos los Estados, contiene normas relati-

f. Derecho Internacional Público

MIGUEL MATHUS ESCORIHUELA Y CESAR MAGNANI

La relación entre el derecho de aguas y el derecho internacional públi-

Esta rama del derecho estudia las relaciones jurídicas emergentes de la

7. Evolución del derecho de aguas.

El proceso de formación de lo que puede denominarse “Derecho Ar-

nuestro estudio en la etapa de la organización jurídico-política del Estado Ar-

MIGUEL MATHUS ESCORIHUELA Y CESAR MAGNANI

estudios doctrinarios sobre Derecho de Aguas. No eran trabajos orgánicos o

b. La Cuarta Conferencia de Abogados.

En julio de 1936, se reunió en la ciudad de Tucumán la Cuarta Confe-

25 Eleodoro Lobos, “Legislación de Aguas”, en “Anales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales”, T°

cendencia: a) la que declaraba como pertenecientes al dominio público las

MIGUEL MATHUS ESCORIHUELA Y CESAR MAGNANI

diferentes usos del recurso; los problemas de contaminación; la legislación

recursos naturales, Cano estructuró el programa de la materia, cuyo conteni-