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Son los otorgados con las formalidades que la ley establece, en presencia de un
oficial público a quien la ley le confiere la facultad de autorizarlo”, para darle autenticidad;
sin embargo, el hecho de que tenga valor de instrumento público no lo convierto en tal,
dentro de los cuales tenemos:
Instrumentos públicos notariales.-
Es aquel documento público autorizado por un notario, con las formalidades de ley
a fin de darle el valor legal para asegurar eficazmente sus efectos jurídicos, dentro de los
límites de su competencia, cuya característica fundamental es la autenticidad, pero esto
no garantiza que todo se encuentre dotado de fe pública.
Una primera clasificación de los instrumentos, para efectos del Derecho notarial, es
1243).
Los primeros son aquellos que se documentan en el protocolo del notario, esto
es, en su archivo cronológico, numerado y foliado de instrumentos, los cuales son
objeto de conservación y custodia por parte del notario. Para la mejor doctrina, solamente
estos son, propiamente, instrumentos públicos.
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protocolares, las actas y demás certificaciones que se sobreponen al instrumento, y
que no se conservan en el protocolo.
Para tal efecto, debe tenerse en cuenta que la intervención notarial puede
referirse solo a la comprobación de un hecho de la realidad material o fenomenológica (por
ejemplo: el estado de una cosa), en cuyo contenido el instrumento que lo contiene es
típicamente un acta que narra una circunstancia, objeto de apreciación sensorial por el
notario; en cambio, si la intervención notarial implica la recepción de una declaración de
voluntad, en la que las partes consienten sobre un determinado acto jurídico y
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disponen de sus intereses, entonces el instrumento que lo contiene será una escritura
pública, en cuyo caso deberá identificarse a las partes, verificarse que estas actúen con
capacidad, libertad y conocimiento; recibir su declaración de voluntad, y finalmente
comprobar su conformidad.
También, menciona que la Ley del Notariado admite esta fundamental diferencia,
pues el artículo 51 define la escritura pública como todo instrumento notarial protocolar que
contiene uno o más actos jurídicos. Al contrario y en principio, las actas -que son mera
comprobación de hechos- no se documentan a través de escrituras públicas y, por ende,
son instrumentos extra-protocolares. Sin embargo, esta armonía lógica no se sigue al pie
de la letra, pues existen otras consideraciones que el legislador ha tomado en cuenta.
Por otro lado, Cuba señala que la Ley del Notariado clasifica a los instrumentos
públicos notariales, en:
- Protocolares: tienen condiciones necesarias para revestir calidad de
documento notarial en las diferentes clases que admiten los originales producidos en el
protocolo, se trata de cuestión de existencia y no de persistencia (P. 104).
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El valor probatorio de un instrumento notarial es pleno según la totalidad de las
leyes procesales, pero este valor está asistido de una presunción juris tantum, o sea, que
admite prueba en contrario.
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formalidades de ley, en ejercicio de sus funciones y dentro los límites de su
competencia, en consecuencia se trata de documentos que tienen fe originaria (P. 105).
3.1.3. Protocolo notarial
Etimológicamente la palabra protocolo, proviene del latín protocollum que
significa la primera hoja pegada o encolada. Pero, Escriche (2001), considera que la
palabra protocolo proviene de la voz griega protos, que significa: “lo que está primero en
su línea y de la voz latina collium o collatio, que significa comparación o cotejo”. Es el
libro registro numerado, sellado o rubricado que lleva el notario (P. 113).
Para Borda, (citado por Cuba, 2006), este está compuesto de los instrumentos
públicos o privados protocolizados, que son incorporados por orden del Juez compe- tente,
previo reconocimiento, en el último caso, de las firmas que lo suscriben o comprobación
de su autenticidad (P. 115).
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La forma y manera de llevar el protocolo es confiado al notario como profesional
del derecho, en garantía complementaria de autenticidad durante los términos establecidos
en cada país. Por ejemplo, en Argentina el notario puede conservarlo hasta dos años o
más, salvo las respectivas disposiciones de cada provincia, para luego pasar al archivo de
protocolos creado para tal fin. En España, los notarios por ejemplo, conservan dichos
protocolos hasta veinticinco años. Durante el tiempo de conservación el notario es
responsable por dicha custodia, debe mantener el secreto profesional y exhibir los
protocolos solo a los otorgantes de los actos jurídicos por él autorizados, a sus sucesores
y a pedido de ciertas autoridades, tales como un juez cuando las cir- cunstancias lo exijan,
respectivamente. Salvo en casos de fuerza mayor o en circunstancias especiales
determinadas por las leyes que rigen la materia, serán extraídos de las escribanías.
Jorge Llambias, considera que un requisito para la incorporación a un protocolo notarial,
es la escritura de protocolización del acta res- pectiva.
Hoy en día, la organización jurídica de nuestro país, confirma que los protocolos
notariales son propiedad del Estado.
Cuba Ovalle menciona que el protocolo notarial en el Perú está formado por una
colección ordenada de registros. Ahora bien, un registro, es un cuerpo organizado
compuesto de cincuenta fojas ordenadas correlativamente según su numeración, con la
formalidad y solemnidad de estar cada registro autorizado antes de su utilización, bajo
responsabilidad del notario, mediante un sello y firma puestos en la primera foja por un
miembro de la Junta Directiva del Colegio de Notarios, designado por el Decano, con
conocimiento de la Junta Directiva.
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3.1.3.1. Registros del protocolo notarial
El protocolo notarial está formado por los siguientes registros, cada uno de
los cuales se ordena y empasta en forma separada:
De escrituras públicas.
De testamentos.
De protestos.
De actas de transferencia de bienes muebles registrables.
De actas y escrituras de procedimientos no contenciosos.
De instrumentos protocolares denominados de constitución de garantía
mobiliaria y otras afectaciones sobre bienes muebles (art. 32 de la ley
28677 y Reglamento aprobado por DS 012-2006-JUS),
Otros que la ley determine.
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protocolización en que se incorporan los documentos. La finalidad de la protocolización,
no es otra que la custodia y conservación de estos documentos en el archivo del notario,
quien luego de ello podrá expedir copias o traslados (P. 1245 -1246).
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interesado, los instrumentos extra-protocolares son susceptibles de incorporarse al
protocolo notarial.
Así mismo, la ley peruana no establece en forma definida la diferencia entre el acta
notarial y la escritura pública. El acta es más formal que sustancial; así las actas se utilizan
para los diversos actos en que el notario tiene que dar fe fuera de la escritura, es decir su
ámbito es mayor que el de las escrituras.
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Previsto en el Art. 51 de la Ley del Notariado, se considera que la escritura
pública es todo documento matriz incorporado al protocolo notarial, autorizado por el
notario, que contiene uno o ms actos jurídicos (Cuba, 2006).
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b) Estructura:
Así también, Cuba, agrega que la técnica documental tiene como principal
contenido el estudio de la estructura interna de los documentos, lo cual significa la
distribución y combinación de las distintas partes que integran su composición o texto. El
manejo fluido de la estructura interna pone de manifiesto la habilidad para combinar los
distintos elementos que plantea cada documento en su individualidad. Esta división en
partes posibilita estudiar en forma separada cada una de ellas, con lo cual se logra
mayor precisión y detalle en el análisis.
Por su parte, Etchegaray (2003), propone la siguiente estructura interna:
Comparecencia: en el que se expresa lugar, fecha, nombre de notario,
personas que comparecen, datos personales; el juicio de capacidad
notarial y la fe de conocimiento.
Intervención: el notario deja constancia de que los comparecientes actúan
por sí (en nombre propio) o en representación de otros.
Exposición - estipulación: las partes exponen el negocio, mediante
cláusulas numeradas, debiendo ir de lo esencial a lo accesorio.
Constancias Notariales: se incluyen las constancias de tipo fiscal y
administrativo que las leyes impongan, cerrándose el instrumento con la
mención de que ha sido leído, el consiguiente otorgamiento y firma de los
intervinientes ante el notario.
La ley del notariado (Art. 52°) establece que la estructura interna de la escritura
pública se divida en tres partes introducción, cuerpo y conclusión.
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Según el art. 54° de la Ley del Notariado, la Introducción expresará lo
siguiente:
Son de observancia, asimismo, para este registro, las normas generales de la ley
del notariado en cuanto sean pertinentes. Está normado que el notario debe remitir al
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Colegio, dentro de los primeros ochos das de cada mes, una relación de los testamentos
en escritura pública y cerrados extendidos en el mes anterior, para tal efecto, llevará un
libro de cargos, que será exhibido en toda visita de inspección. Queda prohibido al
notario informar o manifestar el contenido o existencia de los testamentos mientras viva
el testador, salvo que sea a solicitud de este, en cuyo caso el notario podrá expedir el
testimonio o boleta del testamento; sin embargo una vez fallecido, el informe o
manifestación deber hacerse por el notario con la sola presentación del certificado de
defunción del testador. Otorgado el testamento en escritura pública, el notario solicitará
la inscripción del mismo al Registro de Testamentos de la Oficina Registral que
corresponda, mediante parte que contendrá la fecha de su otorgamiento, fojas donde corra
extendido, nombre del notario, del testador y de los testigos, con la constancia de su
suscripción. En caso de revocatoria, indicar en el parte esta circunstancia.
Sus desventajas son en cambio, importantes y notorias. En vida del causante existe
riesgo normal de pérdida o destrucción inherente a cualquier documento y que es mayor
o menor según las precauciones que se tome; pero muerto el testador, no solo existe el
riesgo anterior, sino también el de ocultación maliciosa por quienes lo tienen en su poder
o a su alcance y no desean su efectividad, y el de su apertura prematura e indebida por
quienes no saben que solo puede ser abierto en el procedimiento judicial
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respectivo. A estas contingencias se une el peligro de que en el procedimiento de su
apertura y aprobación judicial y por las rigurosas exigencias del Art. 1232 del Código
Procesal Civil, quienes fueron testigos de su otorgamiento, sea por olvido o por malicia,
al ser examinados por el juez hagan declaraciones, según las cuales no se cumplió
estrictamente con alguna de las formalidades exigidas por la ley, tal como el hecho de no
haber estado presente el testigo en el acto mismo, sino haber firmado posteriormente
(I.I.J., s.f. P. 149).
A las contingencias, anteriormente señaladas, se unen los mayores gastos que este
testamento ocasiona, que no estén limitados, como se ha podido observar, a los de su
otorgamiento, sino que también incluyen los del procedimiento de su apertura judicial y
los no menos importantes referidos a la protocolización notarial del expediente respectivo.
Por estas razones no es recomendable el empleo de esta clase de testamento.
En este registro, refiere se extienden las actas de protesto de los títulos valores.
Pueden llevarse registros por separado para títulos valores distintos, para hacer posible
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su uso en formatos impresos (Vásquez et al. 2006).
Este registro funciona, señala Cuba (2006), por el notario asignando una
numeración correlativa a cada título, según el orden de presentación por parte de los
interesados para los fines de su protesto, observando las formalidades señaladas en la
ley de la materia. Igualmente, en este mismo registro se anotarán los pagos parciales,
negación de firmas en los títulos valores protestados u otras manifestaciones que
deseen dejar constancia las personas a quienes se dirija la notificación del protesto, en
el curso del día de dicha notificación y hasta el día hábil siguiente. Son también de
observancia para el registro de protesto, las normas generales de la Ley del Notariado,
en cuanto sean pertinentes. Se podrán llevar registros por separado para títulos valores
distintos, para hacer posible su uso con formularios impresos; así mismo, se podrán
llevar registros separados para títulos valores sujetos a protesto por falta de aceptación,
por falta de pago y otras obligaciones, expidiendo certificaciones a favor de quienes lo
soliciten (P. 140).
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particular y en otros varios, no ha hecho sino transcribir lo que ya estaba establecido en
la ley que le precede (Decreto Ley N° 26002).
Por su parte, Gonzales (2012), señala que si las actas de transferencia vehicular
tienen una regulación propia (Arts. 78° al 80° LN) es lógico inferir que estas normas, por
especialidad, son las que deben actuarse en primer lugar; sin embargo estos preceptos
son de carácter muy genérico y se limitan a reconocer la existencia del registro, los actos
que se documentan en él y la autorización para utilizar formatos preimpresos (P. 1294).
Por ello, agrega que esa situación obliga a buscar otro conjunto de normas que
sean aplicables a las actas de transferencia vehicular. En tal caso, encontramos los
preceptos generales para todo tipo de instrumento protocolar y que están contenidos en
los Arts. 36° al 49° L.N. Empero, aquí se regula fundamentalmente cómo se lleva el
registro, cuántas fojas lo comprenden, cuando se forma un tomo, qué ocurre si se pierde,
etc. Por tanto, nada se dice sobre aspectos fundamentales relativos a la elaboración misma
del acta, sus requisitos formales y sustantivos, las exigencias para la intervención de los
sujetos, la declaración de voluntad de las partes, entre otros aspectos.
Nótese que ambos conceptos están vinculados, pero no son sinónimos. El asunto
no contencioso, carente de conflictividad, puede ser conocido por las instancias
judiciales (jurisdicción voluntaria) o administrativas o privadas (municipalidades,
administración pública, notarios). Estos últimos, por la obvia razón de que no ejercen
potestad jurisdiccional, no pueden asumir, ni por analogía, la terminología específica de
"jurisdicción voluntaria”.
En la actualidad, sin embargo, refiere que existe una tendencia mundial creciente
para regresar las competencias no contenciosas a los órganos ajenos a la jurisdicción,
ora desde la perspectiva teórica por negarle naturaleza propia de jurisdicción, ora desde la
perspectiva práctica por la necesidad de aliviar las labores del juez.
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jurisdicción voluntaria, se halla en el Derecho Romano, en el que ya se hacía distingo entre
la jurisdicción contenciosa y la jurisdicción voluntaria. Según sostiene Antonio Fernández
de Bujan, en su obra Jurisdicción Voluntaria en el Derecho Romano, se entiende por
jurisdicción contenciosa, a la que hace referencia a la actividad que el magistrado ejercita
en los procesos civiles y, a partir del siglo III D.C., también abarcaba a los procesos
penales que tienen lugar entre litigantes o intercontendientes. Opuesta a la Jurisdicción
contenciosa, se halla la jurisdicción voluntaria que, como dice el doctor Gutiérrez Alviz en
su Diccionario de Derecho Romano, es aquella en la que el magistrado interviene
sin litigio o conflicto, colaborando en la celebración de un acto o negocio jurídico. En tales
casos deben conjugar las siguientes características: voluntariedad de las partes (no
incluido el magistrado), ausencia de conflicto del intereses entre las partes y
asesoramiento de las mismas. Consideramos, finalmente, que los asuntos no
contenciosos no constituyen una verdadera y propia jurisdicción, pues en ella no está
presente el elemento indispensable del conflicto ni el efecto de la cosa juzgada; por lo que
será conveniente que estos asuntos deben ser fin propio de la labor notarial, que es función
de seguridad jurídica ya que sólo el Estado delega la facultad de ejercerla, con el principal
propósito de servir a la sociedad y descongestionar en forma efectiva la labor del Poder
Judicial (I.I.J., s.f. P. 369- 370).
Por su parte, Gonzales (2012), expone las bases para determinar cuándo una
pretensión es no contenciosa: todo conflicto de intereses, en el cual un sujeto
perfectamente identificado sufre la pérdida de un derecho sin su asentimiento, constituye
el ámbito propio de la jurisdicción, ya que ésta busca poner fin a la controversia a través
del órgano al que la Constitución ha delegado en exclusiva, para tal fin, al Poder Judicial.
Siendo ello así, el notario no puede intervenir en la tramitación de procedimientos de
prescripción adquisitiva, pues ello implica arrogarse el ejercicio de la función
jurisdiccional (P. 1320).
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cobran deudas. Todo será posible a condición que el demandado no se oponga, pues en
tal caso el asunto será no contencioso, agrega.
Ahora bien, no solo las acciones de condena (obligaciones de dar o hacer) son
contenciosas, sino también las acciones declarativas, en las que solamente se exige el
reconocimiento o comprobación de un derecho o de una determinada situación jurídica,
como ocurre con el caso típico de la acción declarativa de dominio (o mejor derecho de
propiedad, según la idea que subyace en este término jurídico de corte nacional). En
esta última no se condena a nada, simplemente se dilucida quien es el propietario de un
bien, pero el tema es claramente contencioso pues con ella se fuerza a un sujeto que no
quiso reconocer una cualidad jurídica que es invocada por un tercero. Nadie podrá
sostener con mínima sensatez que los procesos de mejor derecho de propiedad deben
delegarse al notario cuando no hay oposición.
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no. En efecto, ¿cómo puede ser no contencioso un proceso que inviste a un simple
poseedor como propietario en contra de la voluntad del titular actual y que, además, deroga
y cancela el derecho de este último? ¿Cómo puede ser no-contencioso un proceso
que implica cancelar el asiento (derecho inscrito) del antiguo dueño (art. 952°
CC)?
La respuesta es obvia y lo confirma el Derecho Comparado: se trata de un asunto
contencioso, y así ocurre en todos los ordenamientos jurídicos, con alguna excepción
muy particular (Portugal). Nótese que los países que acogen el sistema del Notariado
Latino, siempre han reclamado la asunción de materias jurídicas no-contenciosas, pero
nunca se han manifestado a favor de declarar el derecho de propiedad o de reconocer la
usucapión.
De esos seis casos, para el autor, se han incrementado por leyes especiales, la
separación convencional y divorcio ulterior (Ley N 29227 y su Reglamento aprobado por
Decreto Supremo N 009-2008-JUS), el reconocimiento de unión de hecho y la convocatoria
a Junta obligatoria anual y Junta General (Ley N° 29560, publicada el 16 de julio de 2010).
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se realiza sentando un Acta en el registro y agregando los documentos al final de
tomo donde corre sentada el Acta de Protocolización. Es menester precisar que este
tomo es aquel que se forma por cada diez registros (500 fojas), ordenadas
correlativamente según su numeración; de esta forma es al final del tomo y no a
continuación del Acta de Protocolización. La finalidad de la protocolización no es otra
que la custodia y conservación de estos documentos en el archivo del notario, quien luego
de ello podrá expedir copias o traslados. Es curioso señalar que la protocolización de la
comprobación del testamento ológrafo debe extenderse en el Registro de Escrituras
Públicas y no en el de Testamentos como debiera ocurrir. Asimismo, para que surta
efectos el testamento ológrafo, este debe quedar protocolizado en el plazo de
un año desde la muerte del testador (Artículo 707 del Código Civil). Si bien existen
posturas que interpretan literalmente esta norma en el sentido que el proceso judicial no
contencioso de comprobación de testamento ológrafo y la remisión del expediente para
efecto de protocolización, debe concluirse estrictamente en el plazo de un año de la
muerte del causante; sin embargo en opinión de Gunther Gonzales Barrón, en su
obra Introducción al Derecho Registral y Notarial, esta norma debe entenderse referida
a que el plazo de un año se computa para efectos de la presentación de la demanda
o solicitud ante el juez, luego de lo cual las actuaciones posteriores retrotraen sus efectos
hasta esa fecha. Sostener lo contrario implicaría que la eficacia del testamento ológrafo
quede sujeto a la simple aleatoriedad de la duración del proceso judicial, con la
consiguiente posibilidad de premiar la mala fe de quien dilate el proceso por no convenirle
la comprobación del citado testamento; en tal sentido, la interpretación literal de esa
norma conllevaría a darle valor jurídico a la celeridad o no del aparato judicial y posibilitar
la mala fe de quien pretenda desconocer la última voluntad del causante.
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estar consentida o ejecutoriada o denominación de la entidad que solicita
la protocolización.
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