La sala civil permanente de la corte suprema de justicia de la república

Con el acompañado; vista la causa en Audiencia Pública de la fecha y producida la votación con
arreglo a ley se emite la siguiente sentencia.

Materia del recurso

Se trata del recurso de casación interpuesto a fojas cuatrocientos noventicinco por Banco
Continental contra la resolución de vista de fojas cuatrocientos ochenticuatro, su fecha cuatro
de octubre del dos mil uno, expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia
de Arequipa, que revoca la sentencia apelada de fojas trescientos cuarentisiete, su fecha
veintisiete de octubre del dos mil y; reformándola declararon fundada la demanda de tercería
de propiedad interpuesta a fojas doce; en consecuencia, excluyeron de la garantía hipotecaria
y posterior ejecución judicial a que se refiere la escritura pública de fecha nueve de junio de
mil novecientos noventitrés, otorgada por don Efraín Lira Ramírez y doña Lourdes Bellido Paco
de Lira a favor del Banco Continental; las construcciones existentes en el terreno ubicado en la
avenida Aviación número trescientos veintiuno –manzana Z– lote ocho del anexo de Zamácola,
distrito de Cerro Colorado, provincia y departamento de Arequipa, por ser de propiedad del
superficiario demandante; y los devolvieron.

Fundamentos por los cuales se ha declarado procedente el recurso

Concedido el recurso de casación a fojas quinientos cinco, fue declarado procedente por este
Supremo Tribunal, mediante resolución de fecha dieciséis de mayo del año en curso, por las
causales previstas en los incisos 1 y 2 del artículo 386 del Código Procesal Civil, relativas a la
aplicación indebida e inaplicación de normas de derecho material.

Considerando

Primero.- Para la primera causal, el impugnante alega la aplicación indebida del artículo 1099
del Código Civil, teniendo en cuenta que es el derecho de propiedad que invoca como
pretensión de su demanda y no la validez de la hipoteca, siendo que este no ha llegado a
sustentar que ha realizado las edificaciones.

Segundo.- Sobre la segunda causal, denuncia la inaplicación de los artículos 1101, 1361 y 132
del acotado Código Sustantivo, estando a que la hipoteca se extiende sobre todas las partes
del bien hipotecado, incluyendo sus accesorios, por lo que al ser los contratos obligatorios
entre las partes, estos deben ejecutarse de acuerdo a lo pactado, siendo además de aplicación
el artículo 2022 del Código Material, al haberse inscrito primero la hipoteca que el derecho de
superficie constituido.

Tercero.- Hay que señalar que mediante escrito de fojas doce, don Efraín Roberto Lira Núñez
interpuso demanda sobre tercería excluyente de propiedad contra Banco Continental, Fideos y
Velas del Sur Sociedad Anónima, don Efraín Lira Ramírez y doña Lourdes Gabriela Bellido Paco
de Lira, alegando ser el propietario del íntegro de las construcciones existentes en el inmueble
de la avenida Aviación número trescientos veintiuno –manzana Z– lote ocho del anexo de
Zamácola, distrito de Cerro Colorado, provincia y departamento de Arequipa. Por cuanto le
han otorgado el derecho de superficie, situación que también es sostenida por los
demandados don Efraín Lira Ramírez y doña Lourdes Bellido de Lira, titulares del predio
materia de controversia y, quienes le otorgan el derecho de superficie al actor. Asimismo, el
demandante señala que la hipoteca constituida a favor del Banco Continental solo se refiere al
terreno del bien materia de litigio, por cuanto únicamente el terreno se encontraba inscrito
cuando se otorgó la hipoteca, pues registralmente no existen la construcciones.

Cuarto.- A fojas cuarentinueve, se aprecia que el Banco Continental absuelve la demanda,

señalando que la hipoteca constituida a su favor es de fecha nueve de junio de mil novecientos
noventitrés, estableciéndose en su cláusula tercera que comprendía las edificaciones
existentes, así como las que pudieran levantarse, por lo que constituirse esta, se valorizó el
inmueble en conjunto por la suma ascendente a doscientos veinticuatro mil seiscientos
veintiséis dólares americanos; que la escritura pública de reconocimiento de derechos del
actor es de fecha seis de abril de mil novecientos noventinueve, luego de las publicaciones
para el remate en el proceso de ejecución de garantías, con lo cual el demandante tenía pleno
conocimiento de que el inmueble sobre el que otorgaban el derecho de superficie se estaba
rematando; cuestionándose por qué el tercerista al conocer de la hipoteca por la publicidad
registral nunca solicitó su nulidad.

Quinto.- Se aprecia que mediante escritura de fecha seis de abril de mil novecientos
noventinueve, se ha constituido un derecho de superficie de mil novecientos noventinueve, se
ha constituido un derecho de superficie a favor del actor, por el cual de acuerdo al artículo
1030 del Código Civil, goza de las facultades de tener temporalmente las construcciones
levantadas sobre el inmueble de la avenida Aviación número trescientos veintiuno, manzana Z,
lote ocho del anexo de Zamácola, Distrito de Cerro Colorado, provincia y departamento de
Arequipa, toda vez que contra dicha escritura pública no se ha formulado acción alguna que
culmine en buen recaudo, o por lo menos no aparece acreditado así en los autos; en tal
mérito, el demandante goza del atributo de propiedad sobre las construcciones existentes en
el inmueble mencionado. Recuérdese que si bien por regla general la propiedad de un predio
comprende el suelo, el subsuelo y el sobresuelo o como decían los romanos cujus est solum,
hujust est usque ad coelum el usque ad inferos (hasta el cielo y hasta los infiernos),
presumiéndose que lo que se encuentra en ellos pertenece al propietario del suelo: dicha regla
se rompe con el derecho de superficie, en virtud de la cual un tercero denominado
superficiario, se encuentra facultado a tener y mantener en propiedad una construcción
edificada en terreno de otro, por habérselo facultado así justamente el propietario del mismo.

Sexto.- En tal sentido, encontrándose dichas construcciones a punto de ser rematadas, el

superficiario tiene derecho a reclamar vía esta acción se evite tal acto, pues evidentemente
ello le acarrearía un perjuicio económico; siendo deber de los juzgadores resolver el conflicto
de intereses conforme lo dispone el artículo II del Titulo Preliminar del Código Procesal Civil.

Sétimo.- El banco impugnante sostiene que el actor no ha llegado a probar que ha realizado las
construcciones, olvidando que existe un derecho de superficie otorgado por la escritura
pública de fecha seis de abril de mil novecientos noventinueve, por la cual los propietarios del
bien reconocen los derechos del demandante; y considerando ello, es necesario señalar que la
hipoteca constituida a favor del banco no alcanza a las edificaciones efectuadas, por cuanto no
se puede conocer de la citada escritura pública en que se otorga, cuáles serían las edificaciones
que se gravaban o que existían en dicho momento, menos aún si no aparecía inscrita fábrica
alguna en los Registros Públicos, existiendo la prohibición legal de hipotecar bienes futuros
como lo establece el artículo 1106 del Código Civil y conforme ya se ha señalado en las
ejecutorias obrantes en autos, emitidas por esta Sala Suprema; de modo tal que se cumplía
con los requisitos del artículo 1099 del acotado Código Sustantivo.
Octavo.- Asimismo, no contando el Banco recurrente con derechos sobre las construcciones
no puede oponerse en estos autos al derecho constituido a favor del tercerista, quien es
propietario de las construcciones, por haberle transferido su derecho los propietarios del
inmueble, don Efraín Lira Ramírez y doña Lourdes Bellido Paco de Lira, de modo que debe
ampararse la demanda, sin embargo, se deja a salvo cualquier derecho que pudiera
corresponderle al impugnante para que lo haga valer en la vía correspondiente.

Noveno.- Igualmente se ha denunciado también la inaplicación de los artículos 1101, 1361,

1362 y 2022 del Código Civil y; respecto a ello, debemos indicar que si bien la hipoteca se
extiende a las partes integrantes del bien hipotecado y a sus accesorios, tal disposición no
involucra los bienes futuros, como lo son las edificaciones que se efectúen en un terreno, pues
la hipoteca afecta bienes concretos, conocidos, determinados, como así se entiende del
artículo 1100 del acotado Código Sustantivo, que recoge el principio de especialidad de la
hipoteca, según el cual debe individualizarse en el acto de hipoteca el bien o bienes afectados.
Así es, que si bien se determina el terreno, no lo está la obra por realizar que pretendía
incorporarse a la hipoteca mediante la cláusula tercera, y si bien en la hipoteca se alude de
manera genérica a edificaciones existentes, no se conoce cuales son ellas, es decir, no se
encuentra determinado; a lo que debe añadirse que existe la prohibición legal de hipotecar
bienes futuros establecido en el artículo 1106 del mencionado Código Material; de lo cual se
tiene que el Banco no cuenta con derecho de hipoteca sobre las construcciones de modo que
no puede aplicarse lo dispuesto en el artículo 2022 del Código Civil, ni el artículo 1361 del
mismo cuerpo legal, por cuanto el pacto va contra la prohibición expresa de la ley.

Decisión

Por las consideraciones expuestas y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 397 del
Código Procesal Civil. Declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto a fojas
cuatrocientos noventicinco por Banco Continental; en consecuencia, NO CASARON la
resolución de vista de fojas cuatrocientos ochenticuatro, su fecha cuatro de octubre del dos
mil uno, expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa.
CONDENARON al Banco recurrente al pago de las costas y costos originados en la tramitación
del recurso, así como el pago de la multa de ley de una Unidad de Referencia Procesal; en los
seguidos por don Efraín Roberto Lira Núñez, sobre tercería de propiedad. DISPUSIERON la
publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad y los
devolvieron.