LA IMPORTANCIA DEL NOTARIO EN LA CONTRATACIÓN PRIVADA

COMO TERCERO DE CONFIANZA

“El Notario tiene que estar

continuamente tratando de
incardinar en el ordenamiento
jurídico nuevas figuras, nuevas
necesidades de las partes,
caminando por trochas no
recorridas y tratando de que esto
sea algo asumido por el
ordenamiento positivo”.
Poveda Díaz, J.

El ser humano, como individuo, se relaciona y se distribuye en determinados

grupos de personas, cada uno con mayor o menor tamaño, pero siempre
procurando confirmar su propia existencia y actos en la esfera social.

En consecuencia, así como la existencia del y del grupo o grupos es un hecho

inconfundible, también lo es la de la interacción necesaria entre unos y otros, es
decir, las relaciones que se generan por la convivencia o contacto físico o virtual,
entre individuos y grupos, en lo privado y en lo público, nacional e internacional
transitando en un segundo, de lo local o particular a lo global o universal,
especialmente por los avances científicos y tecnológicos.
Es dentro de este proceso evolutivo y con este enfoque que se presenta el
análisis de la institución del “notariado latino” como una de las tantas pero
eficientes herramientas para promover y mantener un punto de equilibrio entre
la tensión natural en la relación "individuo-grupo", y facilitar el camino progresivo
en la evolución de la conciencia individual y colectiva que conduzca a un mejor
nivel de civilidad, al entender al Notario corno un tercero de confianza,
depositada en él por los ciudadanos, las empresas y el Estado, exponiendo
algunas de las razones sociales, jurídicas y económicas de ello1.

Para ello, toda relación o acuerdo de voluntades requiere estar basada,

primordialmente, en la confianza, entendiéndola no solo como la seguridad en
uno mismo, sino también en el otro, y también la seguridad que da la previsión o
visualización de diferentes escenarios que pueden rebasar la confianza en uno
núsn1o o en el otro, pues no dependen de la voluntad ni de uno ni del otro. En

1
VILLALOBOS PÉREZ, .Jesús, "El notario como institución jurídica", en Revista Podium Notarial, núm. 32,
diciembre 2005, pp. 32 y 33.
otras palabras, confianza es la esperanza que se tiene en una persona o cosa
dentro de una relación para alcanzar un objetivo.

La característica más llamativa de esta figura en nuestro sistema Romano

Germánico es la de establecer una relación de confianza y fe pública con los
interesados, teniendo en cuenta los atributos de la publicidad, la autenticidad, la
seguridad y la legalidad. La fe pública es la garantía que el Estado da en el
sentido de que los hechos que interesan al derecho son verdaderos y auténticos.
Lo anterior, por cuanto en la realidad social existen una serie de hechos y actos
con relevancia jurídica que si bien no todos los ciudadanos pueden presenciar,
deben ser creídos y aceptados como verdad oficial. Para que un agente pueda
dar fe pública, el hecho acto debe ser evidente para el fedatario, es decir
presenciado o percibido por él. Asimismo, el hecho histórico debe constar
documentalmente para su conservación en el tiempo, transformándose así en un
hecho narrado bajo el punto de vista del Notario.

Si bien la figura del notariado puede tener matices propios de una determinada
sociedad, los caracteres de la función pública notarial tiene un conjunto de
características que identifican y distinguen de otro tipo de profesionales, y que,
en términos generales son los siguientes2:

- Jurídica, por cuanto, se encuentra regulado en la norma vigente.

- Precautoria, ya que protege los intereses de las demás personas; de manera
que, no existan conflictos entre las partes.
- Imparcial, el notario es un tercero que protege los intereses de ambas partes.
Así una de las partes le requiera sus servicios; este debe proteger a ambas
por igual.
- Pública, es decir, desempeña una función pública a cargo de particulares.
- Técnica, porque tiene utiliza los medios adecuados para desarrollar su
función.

El Notario es, pues, la persona encargada de dar fe de cuanto acto se realiza

ante su presencia en todo sistema jurídico de origen romano germánico. La ley
peruana lo define como el profesional del derecho que está autorizado para dar
fe de los actos y contratos que ante él se celebran, para ello formaliza la voluntad
de los otorgantes, redactando los instrumentos a los que confiere autenticidad,
conserva los originales y expide los traslados correspondientes.

En este sentido, el Tribunal Constitucional peruano reconoce que el Notario es

un profesional del Derecho que, en forma imparcial e independiente, ejerce una
función pública consistente en autenticar, redactar, conservar y reproducir los

2
LAFERRIERI, A. (2003). CURSO DE DERECHO NOTARIAL. BUENOS AIRES. Pág. 35.
documentos, así como asesorar de manera imparcial a quienes soliciten su
intervención, incluyéndose la certificación de hechos3.

Así, el Notario dota de fe pública y seguridad jurídica a los actos y negocios

jurídicos que ante él se celebren.

La certeza legal de los efectos jurídicos que producen las relaciones

contractuales celebrado entre las personas, sean jurídicas o privadas, en materia
notarial se encuentra basada en una serie de mecanismos que la ley impone a
los notarios. Se exige que los instrumentos públicos protocolares y extra
protocolares cumplan con determinados mecanismos de seguridad, que a su vez
el notario deberá tener la habilidad y pericia para identificar a las personas,
elaborar técnicamente los instrumentos, así como capacidad para cotejar y
comprobar que sean las partes contratantes a fin de evitar suplantaciones y
fraudes.

Incluso, en resguardo de la seguridad jurídica, por el carácter de nuestro sistema

notarial, la Ley obliga determinada infraestructura y medios para el cumplimiento
de la función, como computadores, software, internet, lectora de huellas
biométricas, etc.; además, dicha seguridad se puede deducir del conjunto de
normas notariales, desde el proceso de selección, que puede ser quizás materia
de cuestionamiento, así como las competencias que se le atribuyen, tanto en el
ámbito del ejercicio de su función como hasta la de carácter territorial de la
misma.

A fin de brindar seguridad jurídica y conformar correctamente un instrumento

jurídico, el notario requiere de mucha información, misma que obtiene de
distintas dependencias de gobierno; esto sirve para aligerarles a las mismas, ya
que no es lo mismo atender a cien personas que a una que actúa por cuenta de
otras cien.

De igual forma, a los particulares les evita una serie de trámites que implican un
desperdicio de tiempo para obtener la documentación previa y necesaria para
realizar los actos o contratos que requieren. Además, en general la población
ignora la manera y los lugares donde se tramita toda la información, a lo que se
le suma la necesidad de revisarla e interpretarla y validarla. El Notario no es un
simple gestor de la documentación, puesto que al tramitarla puede dar avisos de
la operación que va a realizar, lo que se traduce en protección de las partes.
Adicionalmente, revisa dicha documentación y puede pedirle correcciones a las
dependencias que la emitieron, lo que equivale a facilitar a los particulares
concluir sus operaciones, ya que el notario conoce el formato, el costo y la
tramitología de los documentos necesarios para cada instrumento. Esta actividad

3
EXPS. ACUMS. N.os 0001/0003-2003-AI/TC,LIMA, COLEGIOS DE NOTARIOS DE LOS DISTRITOS
NOTARIALES DE LIMA, CALLAO Y AREQUIPA
es otro valor agregado del notario, quien no solo recibe la voluntad de
particulares, la interpreta y redacta un documento que conserva, sino que realiza
toda la tramitación previa y posterior para que su instrumento produzca su efecto
adecuado.

Ante ello, el Notario tiene la responsabilidad de velar no solo por la legalidad de

la celebración del negocio jurídico y de la elaboración de documentos, sino
también de emanar seguridad a los solicitantes con respecto al negocio que
desean celebran, explicar a detalle y de manera clara y precisa los aspectos
técnicos del negocio que pretenden poner en marcha, procurando guiar a la parte
que presente más dificultades en desenvolverse cómodamente en el proceso.

El asesoramiento profesional es de suma importancia en la contratación privada,

teniendo conocimiento de las connotaciones de determinadas cláusulas en los
contratos de adhesión, es fundamental para los consumidores. Pero también lo
será para las empresas que poseen portales a través de los cuales ofrecen sus
productos o servicios, muchas veces sin una adecuada formulación de los
términos legales del sitio, o peor aún, copiándolo de otro sitio similar, podría
generar un desequilibrio en su funcionamiento llevándola a la pérdida de
utilidades e incluso al fracaso comercial.

Por ejemplo, en una solicitud de divorcio existe una serie de requisitos

generales, así como el costo del trámite con el fin de crear una relación jurídica
válida. Para ello es necesario que el Notario deba darse a entender con claridad
sobre las particularidades de los requisitos y del procedimiento en sí mismo para
que, de esta manera, se cumpla redactar el documento respectivo, pues cuando
este adolece de falta de certeza y seguridad jurídica, y la relación jurídica que
contiene también adolece de lo mismo, poniéndose en entredicho desde el
propio documento en una fecha determinada, así como la forma de expresión de
voluntad de las partes contratantes mediante su respectiva firma.

Y, por supuesto, también se pone en entredicho la propia relación jurídica corno

tal, por no haber intervenido un tercero neutral e imparcial, que garantice o sea
un control de la legalidad de la relación jurídica creada dentro de determinado
sistema normativo.

Por el contrario, cuando con un enfoque de un sistema normativo preventivo

(forma que caracteriza el sistema notarial latino) , que resulta más eficiente por
su economía procesal, un tercero neutral e imparcial, cuya actividad y
participación están previstas en Ley, se hace cargo tanto de la creación como de
la evidencia documental de la relación jurídica, desde el inicio existe certeza y
seguridad jurídicas tanto por lo que se refiere al documento creado por ese
tercero como a la relación jurídica que se contiene en él, respecto de la cual
dicho tercero se cercioró de verificar o controlar la legalidad de la misma dentro
de un sistema jurídico determinado.
Ahora bien, generalmente las relaciones jurídicas creadas entre los individuos
llegan a buen término por sí mismas. En adición, cuando desde el nacimiento de
las mismas interviene un tercero neutral, imparcial y perito en Derecho, se
aumentan considerablemente las probabilidades de éxito, porque la relación se
generó con conocimiento de la Ley, la misma consta en un documento auténtico,
con fuerza probatoria y tanto el documento como la relación jurídica contenida
en él, gozan de certeza y seguridad jurídicas, lo cual se traduce,
preventivamente, en la disminución de controversias entre los individuos,
generando paz y estabilidad en el orden social.

Sin embargo, excepcionalmente cualquier relación jurídica puede no llegar a

buen término, momento a posterior en el cual necesariamente entra en acción el
sistema jurídico en su enfoque correctivo, para redireccionarla y llevarla a buen
término. En dicho caso siempre será mejor, por cuestiones de eficiencia y
celeridad estar en presencia de una relación jurídica contenida en un documento
creado por un tercero neutral, imparcial y ducho en el Derecho como lo es el
Notario, conferido de facultades para otorgar fe pública a fin de que no haya duda
mayor de que en su creación se aplicó la Ley, de que el documento es auténtico
con suficiente fuerza para, de ser necesario, convertirse en elemento probatorio,
con certeza y seguridad jurídicas.

La fe pública impuesta a los actos notariales, coadyuvan a la seguridad jurídica

y a la certeza, tanto en los instrumentos cuanto a las relaciones de derecho que
nacen, se desarrollan o expiran por medio de ellos. Los efectos de dicha fe, se
sustentan además en la objetiva imparcialidad del escribano. A través de su
actuar, la ley otorgar perdurabilidad a los actos jurídicas, documentados a través
de las escrituras públicas4.

Este ha sido y es la parte medular de la función notarial. No hay nada más

trascendente en este sistema, como parte integrante de nuestro ordenamiento
jurídico, que fe pública y la forma; pues todos los actos que realizan las partes,
desde la comprobación de hechos, formalizar la voluntad los otorgantes, redactar
instrumentos, certificar y dar autenticidad, conservar los originales, expedir
traslados, etc., están vinculados a estas funciones. Si bien la Ley hace una
aparente distinción entre la fe y la forma respecto a la comprobación de hechos
y tramitación de asuntos no contenciosos, estas siempre se encuentran
vinculadas e interrelacionadas; pues la expresión de su actuar será representada
a través de instrumentos públicos, ya sean protocolares o extra protocolares.
Como se puede advertir y deducir, el Derecho Notarial realmente es importante
para nuestra sociedad. Las formas y la fe pública se encuentran entrelazadas
con la seguridad que debe proporcionar nuestro sistema jurídico, ello aunado
con una idiosincrasia que no admite otro medio de contratación y de prueba que

4
DELAGRACIA, A. (2005). FE PÚBLICA. Recuperado el 03 de MAYO de 2015, de BLOG NOTARIAL:
http://dnotarial.blogspot.com/2008/05/fe-publica.html
no sea el documento, el instrumento público o la escritura pública, que por
excelencia esta última tiene raigambres históricas de larga trascendencia.

Asimismo, la intervención notarial es importante en lo referente a cuestiones

económicas o patrimoniales de los individuos y grupos y las relaciones que se
generan entre ellos.

Si toda relación entre individuos persigue un determinado objetivo, todo

elemento que abone al aumento de probabilidades para alcanzarlo debe ser
considerado, de preferencia, desde el origen de la relación determinada; y por el
contrario, todo aquel elemento que reste o disminuya las probabilidades de
alcanzar la meta u objetivo debe ser desechado o evitado en el nacimiento y vida
de la propia relación. Ya se mencionó lo importante que resulta para los
individuos o grupos que finalicen o se cumplan satisfactoriamente las relaciones
generadas entre ellos.

Desde el punto de vista económico, son valores reconocidos tanto el de la

eficiencia como el de la eficacia. Por supuesto que la eficacia implica alcanzar el
objetivo de esa relación, ruta crítica o proceso, pero la eficiencia significa
maximizar los pasos dentro del proceso, con el consecuente ahorro de tiempo y
de dinero. Por tanto, la eficiencia también tiene un impacto económico o
patrimonial, puesto que no basta obtener el objetivo, sino alcanzarlo en el menor
número de pasos y con el menor número de recursos, humanos, temporales y
patrimoniales.

Este enfoque económico aplicado a una relación jurídica con la que se pretende
alcanzar un determinado objetivo o finalidad implica que, desde el inicio de la
misma, el proceso o ruta crítica, económicamente hablando, quede lo más claro
posible para lograr la mayor eficiencia en el procedin1iento, lo que significa la
posibilidad de poder visualizar de antemano, el trazo de la operación.

En consecuencia, desde el punto de vista económico y respecto de una

determinada relación jurídica, debería preferirse la trazabilidad de la operación
que aumente la eficiencia en el proceso de la consecución del fin perseguido.
Puede observarse que, para cada una de las partes contratantes en una relación
jurídica, será preferible crearla y documentarla mediante la intervención de un
tercero neutral, imparcial, y conocedor del sistema jurídico, que dote al
documento que la contiene de autenticidad y de fuerza probatoria.
Que le dé a la propia relación, además, el reconocimiento de un control de
legalidad utilizado en su creación, con la suficiente certeza y seguridad jurídicas
que provoquen, en caso de llegar a ello, la fuerza ejecutiva del documento y de
la relación jurídica contenida en él, con la posibilidad real para las partes de
poder medir, desde el inicio de la relación, las probabilidades de éxito en la
consecución del objetivo, así como el grado de eficiencia en el proceso para
conseguirlo, porque desde el principio se pudo visualizar el trazo de la
operación5.

Por ello, el resguardo de las formas así como la intervención del notario, con la
capacidad de medios e instrumentos para garantizar el buen ejercicio de la
función, es relevante. La voluntad de los contratantes debe ser la expresada por
ellos, la que se articule con el ordenamiento jurídico y con el objeto del contrato;
que la manifestación de voluntad se instrumentalice a través de la forma prescrita
por la Ley, bajo los criterios, en el caso de escrituras públicas, de sus contenidos
y partes, debidamente estructurado y que el acto de comparecencia, como hecho
trascendente para identificar a los contratantes cumplan con las exigencias de
control.

Bajo la óptica de la economía del proceso, el Notario y su fusión contribuyen a

agilizar a la propia relación jurídica, aun cuando todavía no haya llegado a su fin,
ahorrando a los solicitantes de trámites engorrosos y dilataciones de tiempo que
priman en la labor jurisdiccional.
Por el contrario, en la medida que sea desde el inicio poco clara, confusa o
ineficiente, la propia relación jurídica generada ve mermado su valor económico
intrínseco. En una relación de crédito cualquiera, por ejemplo, ésta tendrá un
valor económico intrínseco, gradual y ascendente, dependiendo de si en su
origen la relación jurídica nació de forma meramente verbal, se plasmó en
documento privado o en uno con fuerza probatoria y ejecutiva. Y es que las
probabilidades de éxito de la relación jurídica señalada van de menos a más en
cada uno de los tres supuestos, por lo que será una relación de menos a más
confiable.

Como se puede apreciar, el Derecho Notarial no es una rama aislada ni

desvinculada de otras ramas del derecho. Es más, gran parte de los actos
jurídicos que ingresan al Registro, previamente tienen que pasar por el tamiz del
notario, ser elaborados con las formas prescritas por la ley para que accedan a
esta institución. El valor de las formas es fundamental para ser garantía de los
efectos que se produce con la inscripción.

En materia mercantil, cuando se busca constituir una sociedad, realizar un

aumento o disminución de capital, realizar alguna de las formas de
reorganización societaria, la forma es a través de la escritura pública; cuando

5
"El documento público expedido por el notario contribuye a la eficiencia de las transacciones jurídicas y
económicas y les otorga una incontestable legalidad. Por ello, contiene un valor esencial para la
preservación de la normalidad institucional del país, gracias a este marco y a esta función, el notario
puede, de manera preventiva, asegurar que las consecuencias jurídicas derivadas de los pactos e
intercambios realizados por los particulares se produzcan dentro del sistema de derecho vigente".
TRUEBA BUENFIL, Fernando, "Inauguración del Seminario de actualización fiscal en Toluca, Estado de
México", en Revista de Derecho Notarial Mexicano, núm. 122, 2009, pág. 220.
estas sociedades toman acuerdos, como nombramiento de nuevos directores,
gerentes, apoderados, etc., la forma es la copia certificada notarialmente.

En materia inmobiliaria siempre ha jugado un rol importante, a pesar del carácter

consensual de nuestro sistema jurídico de transferencias de la propiedad. No se
contrata con un simple papel, sino que las partes recurren siempre al Notario
para dotar a su contrato de “fuerza y mayor formalidad”.

Todo tipo de actos vinculados a la propiedad, como compraventas, opción de

compra, donaciones, anticipo de legitima, hipotecas, mutuo, dación en pago,
aporte de bienes, testamentos, sucesiones intestadas, protestos, etc., se
configuran a través de la escritura pública o actas notariales, y cada una de estas
figuras jurídicas son instituciones del derecho civil cuya forma le otorga el
Notario.

Ahora bien, existe también la necesidad vital del individuo de contar con
mecanismos de garantía del cumplimiento de las obligaciones que nacen de las
diferentes relaciones jurídicas en las que interviene. Desde la época en que la
propia persona garantizaba el cumplimiento de la obligación, hasta la época en
la que son las cosas las que garantizan el cumplimiento. Sin embargo, desde
otra perspectiva, podemos hablar de mecanismos de garantía del cumplimiento
de las obligaciones, como todo elemento en una relación jurídica que aumenta
las probabilidades de éxito (es decir, que se alcance el objetivo perseguido).
Desde este punto de vista y conforme lo dicho anteriormente, es evidente que la
intervención de un tercero neutral e imparcial como lo es el Notario en la
conformación de la relación jurídica y del documento que la contiene, con las
demás características ya dichas, se convierte en un elemento que aumenta las
probabilidades de éxito de la propia relación jurídica y, por lo mismo, en un
mecanismo de garantía del cumplimiento de las obligaciones.

Entre las prerrogativas del notario se encuentra la de ser expensado de manera

equitativa en los gastos y honorarios que se originen con motivo de su actuación
conforme a un arancel regulado e impuesto por la autoridad, lo cual lo dota de
una sustentabilidad económica que -al menos teóricamente- lo hacen menos
propenso a conductas ilícitas y de parcialidad por necesidad. Pero nuevamente,
si algún notario se "sometiera" a la voluntad de alguna de las partes en
detrimento de la otra, la propia norma jurídica establece una serie de
mecanismos para sancionar y responsabilizar tales conductas, las cuales, por el
principio de matricidad, pueden ser objetivamente comprobables, como por
ejemplo el inicio de un procedimiento disciplinario y hasta un posible cese de la
función.

Otro de esos mecanismos es precisamente el de la libre elección del notario. Al

ser el notarial un servicio que se encuentra circunscrito en el mercado, el mismo
es calificado por los usuarios, por lo que si algún notario tiene malas referencias
-ha sido sancionado por las autoridades, recibido alguna queja o apercibido por
alguna conducta- se verá desacreditado, lo cual repercutirá en la confianza de
los consumidores, quienes optarán por llevar sus asuntos con otro "proveedor"
que cumpla con sus expectativas de seguridad y certeza jurídicas.

Un mecanismo más de los previstos por la Ley son las prohibiciones e

incompatibilidades que tienen por finalidad que la actuación del notario sea
imparcial. Es así que el notario tiene prohibido intervenir en asuntos en los que
tenga interés por sí, su cónyuge o parientes consanguíneos o afines hasta el
cuarto o segundo grados, respectivamente.

La transgresión de estas prohibiciones generaría un conflicto de intereses que

impedirá al notario actuar de forma imparcial, lo que daría lugar al régimen de
responsabilidad funcional.
CONCLUSIONES

La función pública notarial, como una actividad de suma importancia en la vida

social, se concibe como el ejercicio que se concentra básicamente en las
atribuciones de dar fe de los instrumentos que ante el Notario se celebran,
comprobar hechos, y tramitar los asuntos no contenciosos determinados por la
ley, lo cual es el resultado de un largo proceso de adecuación de sus funciones
notariales hasta llegar al punto tal como hoy la conocemos, reconocida no solo
por la ley nacional, sino por la doctrina y la máxima instancia constitucional de la
República.

Existe la necesidad ele generar vínculos de confianza, y entre mayor es el nivel

de conciencia de un individuo en un momento dado, menor será el nivel de
confianza que imprima en sus relaciones y que lo coloca en un punto de equilibrio
respecto de las mismas. Dada la variedad de niveles de conciencia entre los
individuos y entre los grupos, se ha visto la necesidad del reconocimiento de que
sea un tercero, en este caso el Notario, tenga a su cargo la generación,
promoción, fomento y preservación de la confianza en una determinada relación
materializada en un documento.

Para neutralizar el desconocimiento de la Ley propio de la población, por

ignorancia o por falta de comprensión, no obstante, y con independencia de la
participación del abogado, resulta mejor y más eficiente, desde el enfoque de un
sisten1a preventivo y previsor, la participación de un tercero neutral e imparcial
que se haga cargo de la creación de la relación jurídica en beneficio de ambas
partes por igual. Ello con la finalidad de lograr suficiente equilibrio e igualdad
entre las partes contratantes y generar transparencia desde el inicio de la
relación, lo que se traduce en certeza y seguridad jurídicas. Esas características
del tercero deben ser reconocidas por las propias partes, con base en su
previsión en las normas del sistema jurídico dentro del cual se actúa.
El Notario, en calidad de tercero imparcial, no solamente es un observador
neutral, sensible y empático de las diferencias entre las partes contratantes, sino
que además debe ser un conocedor del Derecho y de la Ley.