ADMINISTRATIVO 1 – FINAL

(cat 1)
BOLILLA 1
ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA. DERECHO ADMINISTRATIVO.
RÉGIMEN EXORBITANTE.
1) FUNCIONES DEL ESTADO Y ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA.

1. 1. Las funciones del Estado y la doctrina de separación de poderes: su

significado actual.

Esta doctrina reconoce su origen en Francia, a raíz de la obra de

MONTESQUIEU titulada “El Espíritu de las leyes”.

La doctrina constituye un alegato contra la concentración del poder a favor

de los derechos individuales, hallándose fundamentalmente orientada a la
separación entre los Órganos Ejecutivo y Legislativo. Parte de reconocer que
todo órgano que ejerce poder tiende naturalmente a abusar de él, por lo cual
se hace necesario imponer un sistema de “FRENOS Y CONTRAPESOS” sobre la
base de la asignación de porciones de poder estatal a diferentes órganos,
suponiendo que el equilibrio resultante entre esas fuerzas debe asegurar
naturalmente la libertad del hombre.

Se ha dicho que esta doctrina procura la adjudicación de cada una de las

funciones del Estado a órganos distintos y separados, dotándolos de
independencia orgánica, pero lo cierto es que la separación de funciones
(desde un punto de vista material) ni siquiera existe en aquellos países que han
pretendido aplicar la doctrina en su modo más estricto.

¿Qué ocurre en la realidad? ¿Cuál es el sentido actual de la teoría? El

valor de esta tesis consiste, fundamentalmente, en los principios de
coordinación, equilibrio y especialización que la nutren. Por lo tanto, sin
apartarse del objeto esencial de la concepción (que es evitar la
concentración indebida de poder en un solo órgano), ella puede ajustarse a
las exigencias históricas graduando la competencia asignada a cada órgano
en función de los requerimientos de colaboración, control y especialización
funcional.

1. 2. La función administrativa: distintas concepciones. Criterio resultante

del ordenamiento jurídico.

A partir de la acepción estrictamente orgánica o subjetiva de la AP como el

complejo de órganos y sujetos cuadrados en el P.E., cabe referirse a ella con
alcance y sentido funcional.

Concepciones SUBJETIVAS U ORGÁNICAS: dentro de esta corriente se

hallan las tendencias que consideran a la función administrativa como toda o

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la mayor parte de la actividad que realiza el P.E. y los órganos y sujetos que
actúan en su esfera.

Sostiene que a cada órgano le corresponde una determinada función.

Si bien hubo quienes en principio sostuvieron que “administración” era toda la

actividad que desarrollaba el P.E., la doctrina actualmente partidaria de la
concepción subjetiva considera que aquélla constituye un sector o zona de la
actividad que despliega el P.E.

Criterio OBJETIVO O MATERIAL: estas concepciones tienen en común el

reconocimiento de actividades materialmente administrativas no sólo en el
P.E., sino también en los órganos legislativo y judicial.

No tiene en cuanta al órgano sino a la materia, es decir, el contenido del acto.

Sostiene que en algunos casos, todos los órganos cumplen funciones de los
demás órganos.

Criterio MIXTO O RESIDUAL: sostiene que administración es toda aquella

actividad que resta luego de excluir a la legislación y a la función
jurisdiccional.

Sostiene que como la función administrativa no se realiza por ningún otro

órgano en forma excluyente, y dado que no le reconoce un contenido propio
que la tipifique, ella debe definirse como toda actividad que realizan los
órganos legislativos y jurisdiccionales, excluidos respectivamente los hechos y
los actos materialmente legislativos y jurisdiccionales.

1. 3. Las funciones legislativa y jurisdiccional de la AP: problemática;

doctrina y jurisprudencia.

1. Función LEGISLATIVA: es la actividad del E que se expresa a través de

normas generales, abstractas, impersonales, imperativas y obligatorias;
sancionadas por el órgano y conforme al procedimiento previsto en la
CN.

2. Función JURISDICCIONAL: es la actividad del E, que con fuerza de

verdad legal, resuelve controversias entre partes a través de un órgano
imparcial e independiente.

3. Función ADMINISTRATIVA:

- Criterio Orgánico: es aquella actividad que realiza el órgano

ejecutivo y sus entes dependientes.
- Criterio Sustancial: es la actividad concreta y práctica de la
administración que tiende al bien común y satisface necesidades
de la realidad; es decir, que todos los órganos realizan función
administrativa.
- El criterio mixto critica al criterio sustancial: diciendo que según
este último se llega a la conclusión de que todos los órganos del
estado realizan todas las funciones materialmente, lo cual resulta

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 peligroso, dado que todos los órganos realizarían las tres
funciones. Este criterio afirma que:

Poder Ejecutivo Poder Legislativo Poder Judicial

Función Judicial P.E. ∴ F.J. P.L. ∴ F.J P.J. = F.J.
Función Legislativa P.E. ∴ F.L. P.L. = F.L. P.J. ∴ F.L
Función Administrativa P.E. = F.A. P.L. = F.A. P.J. = F.A.

En Conclusion:

Órgano Ejecutivo Órgano Legislativo Órgano Judicial

Función Administrativa Función Administrativa Función Administrativa
Función Legislativa Función Judicial

Si se parte de la adopción del CRITERIO MATERIAL para realizar el deslinde de

las funciones estatales y se abandona correlativamente el elemento orgánico
como nota distintiva de la actividad adm., el reconocimiento del ejercicio de
las funciones legislativa y jurisdiccional por órganos de la AP es una obligada
consecuencia.

La FUNCIÓN LEGISLATIVA DE LA ADMINISTRACIÓN. La actividad

reglamentaria es de sustancia normativa o legislativa – el concepto de la
actividad legislativa, definido como aquella que traduce el dictado de normas
jurídicas, que tienen como característica propia su alcance general y su
obligatoriedad, constitutiva de una situación impersonal y objetiva para los
administrados a quienes las normas van dirigidas, es el que cuenta con una
explicación más lógica y realista. En este sentido, los diversos reglamentos que
se emiten en el ámbito del PE constituyen el ejercicio de funciones que, desde
el punto de vista material, no se diferencian de las leyes generales que
sanciona el Congreso, no obstante estas poseen una jerarquía superior.

Pero no sólo el PE tiene reconocido la potestad reglamentaria, pues ésta es

también una potestad que, en menor medida, ejerce el PJ.

La FUNCIÓN JURISDICCIONAL DE LA ADMINISTRACIÓN – debemos

analizar algunas teorías:

o Teorías Positivas: afirman que la AP ejerce función jurisdiccional. Bielsa:

la jurisdicción se puede tomar en dos sentidos: la ejerce el poder judicial
porque comprende contiendas entre partes, pero también la ejerce la
administración en ciertos supuestos, como por Ej. cuando resuelve un
recurso de revocatoria.

o Teorías Negativas: afirman que la administración publica no ejerce

función jurisdiccional porque en nuestro ordenamiento jurídico hay dos
obstáculos que son los Arts. 18 y 109 CN. La AP no es un órgano
independiente e imparcial, sino que es parte en la controversia y no
puede resolver con fuerza de verdad legal justamente por su calidad de
parte (Gordillo).

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 o Teoría Ecléctica: en principio, la administración no ejerce función
jurisdiccional puesto que la CN o se lo permite, excepto en el supuesto
en que la ley le da la opción al administrado de elegir entre la vía
administrativa o la vía judicial (Diez).

El principio de organización republicana de división de poderes (art. 1 CN)

establece que el PJ será ejercido por la CSJN y los demás tribunales inferiores,
imponiendo, correlativamente, la prohibición al Presidente de ejercer
funciones judiciales, aún durante el estado de sitio. Por otro lado, establece
también el principio liberal de defensa en juicio de la persona y los derechos
(art. 18 CN).

Estos 2 principios exigen que esta potestad jurisdiccional sea ejercida, en

principio, sólo por los órganos integrantes del PJ.

Pero la realidad indica que por más que se niegue en el plano teórico la
posibilidad de que determinados entes u órganos administrativos ejerzan
funciones jurisdiccionales, lo cierto es que la realidad legislativa y
jurisprudencial impone su reconocimiento y obliga a diferenciar el acto
jurisdiccional de la Adm. del acto administrativo, cuyo régimen jurídico es
sustancialmente distinto.

La cuestión no estriba, entonces, en pretender una asimilación estricta entre el

acto jurisdiccional de la AP y el acto que emana de los jueces. Lo esencial es
distinguir, en este caso, si en el ámbito del PE coexisten funciones
materialmente distintas, con regímenes jurídicos también diferentes.

La CSJN fijó claramente su posición a partir de 1960 con el Fallo “FERNÁNDEZ

ARIAS C/ POGGIO, aceptando, en principio, que era un dato de la realidad la
existencia de numerosos organismos administrativos que desarrollaban
funciones materialmente jurisdiccionales. Sin embargo, para su
constitucionalidad exigió 2 condiciones ineludibles, con sustento en el art. 18
CN:

- QUE EXISTA CONTROL JUDICIAL POSTERIOR AL ACTO

ADMINISTRATIVO JURISDICCIONAL;

- QUE ESE CONTROL DE LOS JUECES SOBRE LA ADMINISTRACIÓN SEA

SUFICIENTE, esto es, pleno, para revisar no sólo el derecho sino
también los hechos.

¿Qué significa “control judicial suficiente”?

• reconocimiento a los litigantes del derecho a interponer recurso ante los

jueces ordinarios: los actos de la AP no hacen “cosa juzgada”, y
siempre está abierta la posibilidad de su revisión por un juez.

• negación a los tribunales administrativos de la potestad de dictar

resoluciones finales en cuanto a los hechos y derechos controvertidos,
con excepción de los supuestos en que, existiendo opción legal, los

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 interesados hubieran elegido la vía administrativa, privándose
voluntariamente de la judicial.

2) EL DERECHO ADMINISTRATIVO.

2. 1. Origen y evolución histórica. El Estado de Policía: caracterización;

la doctrina del Fisco. El Estado de Derecho: los sistemas jurídicos
continental europeo y anglosajón. El principio de separación de
poderes y la interpretación francesa: el Consejo de Estado francés.

El derecho administrativo ha llegado a su actual estado de evolución

doctrinaria, legislativa y jurisprudencial a través de un proceso de acumulación
y adaptación de técnicas e instituciones provenientes de diversos períodos
históricos.

En esta materia, el cambio de las circunstancias históricas ejerce una

preponderante influencia sobre los fines de las instituciones del Estado, que
van sufriendo un proceso de constante adaptación a las necesidades
públicas.

Origen. El ESTADO DE POLICÍA.

Durante la Edad Moderna, se afianzó con toda su intensidad la concepción

del “Estado de Policía”, basada en la necesidad de concertar y consolidar el
poder del príncipe, como reacción contra la desmembración y disminución
del poder que se operó en el transcurso de la E. Media.

En dicho período, la supremacía del príncipe lo facultaba a ejercer sobre los

administrados el poder necesario a fin de procurar el orden público y el
bienestar general.

Este sistema consagró un poder ilimitado. Esencialmente, durante el estado de

policía no había una división de funciones y el poder concentraba todas las
funciones estatales en una persona (Absolutismo). Las notas esenciales del
Estado de Policía son:

- las personas no eran sujetos de derecho, eran objetos;

- no existía una relación jurídica diferencial entre el E y los particulares;
- el soberano es fuente de todas las normas jurídicas, de obligatoria
observancia para los súbditos;
- el gobernante no está sujeto a la norma;
- los súbditos carecen de derechos subjetivos frente a la autoridad
pública;
- no existen tribunales independientes para juzgar los actos del soberano;
- en el gobernante reside la soberanía;
- ejerce su poder en nombre de Dios.

Al no existir un derecho objetivo que se impusiera como obligatorio al

gobernante, mal podría hablarse de “derecho administrativo” en esta primera
etapa.

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Sobre el final de este período, el régimen fue atenuado a través de la TEORÍA
DEL FISCO:

- se distingue entre la CORONA (que tiene poder pero no patrimonio), y el

FISCO (sin poder, pero con patrimonio);

- los ACTOS DE PODER provenían de la Corona, que seguía siendo

indemandable, en tanto los ACTOS DE DERECHO PRIVADO se imputaban
al Fisco, que podía ser demandado por los particulares.

El ESTADO DE DERECHO.
Como dijimos anteriormente, en el estado de policía no existía una relación
jurídica diferencial entre el estado y los particulares. Recién cuando surge el
estado de derecho aparece esta relación y surgen los derechos subjetivos de
los particulares frente al E.

El estado de derecho se caracteriza por:

- la división de funciones;
- la sujeción del estado a la legalidad;
- y el respeto por los derechos individuales (el estado esta sujeto a la ley).

El estado de derecho Parte de la Revolución Francesa, cambia la relación del

estado con los particulares y es aquí donde nace el derecho administrativo.

El estado de derecho, en su significado actual, no es interpretado de una

manera uniforme en todos los países: las diferencias se basan en cuestiones
políticas, económicas y culturales.

En el derecho francés, el estado de derecho fue interpretado desde un

prisma democrático y de un régimen parlamentario. Se interpreto a la
división de poderes como compartimientos separados absolutamente;
se concibió a la función administrativa desde dos puntos de vista: 1)
Función Administrativa y 2) Función Judicial (controla judicialmente –
sistema de control judicial de tribunales administrativos).

En el derecho de EE.UU. no existe una división absoluta de órganos y

funciones, sino que hay una vinculación o coordinación entre estos
órganos. El poder judicial controla la actividad administrativa del poder
ejecutivo (sistema justicialista – se fundamenta en el Art. 109 CN).

MODELOS DE SUJECIÓN AL ESTADO DE DERECHO.

o ATENUADA: ver “doctrina del Fisco” en la etapa del Estado de Policía.

o PLENA: sistema del rule of law; sistema del régimen administrativo;

régimen mixto de ARGENTINA.

LA ETAPA DEL “RÉGIMEN ADMINISTRATIVO”.

El régimen administrativo se operó en el período comprendido entre el período
comprendido entre el fin de la Revolución Francesa y el Segundo Imperio.

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Características del DERECHO ADMINISTRATIVO CONTINENTAL EUROPEO
(régimen administrativo):

a) La ADM.PCA. posee PRERROGATIVAS DE PODER.

b) ello genera una POSICIÓN DE SUPERIORIDAD respecto de los

administrados, bajo un régimen normativo –diferente al que se aplica a
las relaciones entre éstos- que es el derecho administrativo.

c) Y se encuentra sometida al CONTROL DE UN TRIBUNAL que no pertenece

al PJ.

En cambio, en el SISTEMA ANGLOSAJÓN se encontraba entonces regulado por

una concepción distinta, el “RULE OF LAW”, según el cual:

a) La ADM.PCA. CARECE de prerrogativas de poder.

b) Se encuentra en POSICIÓN DE IGUALDAD respecto de los

administrados, sometida al mismo régimen que éstos.

c) Es JUZGADA POR LOS MISMOS JUECES del PJ que juzgan los actos de los
particulares.

En el caso de nuestro país, el sistema es MIXTO:

- PRERROGATIVAS (sistema del “régimen administrativo”)

- POSICIÓN DE SUPERIORIDAD (idem anterior)
- JUECES COMUNES (sistema del “rule of law”)

EL SISTEMA FRANCÉS DE JURISDICCIÓN ADMINISTRATIVA Y EL CONSEJO DE

ESTADO.

Tras la revolución francesa en 1789, una ley de 1790 prohibió a los magistrados
judiciales inmiscuirse en las funciones propias de la AP, lo cual significa que no
podían controlar la legalidad de su accionar.

Para ello, se invocó explícitamente el principio de separación de poderes de

MONTESQUIEU, aunque se hizo una interpretación heterodoxa del mismo, al
sostenerse que cada poder del E debía ser absolutamente independiente de
los otros, de modo que ninguno pudiera siquiera controlar a los restantes, cada
uno soberano en su esfera.

Pero la realidad fue que se trató de impedir que el PJ tuviese influencia en la

órbita política y legislativa, ya que en dicho poder (los “Parlamentos”)
permanecían aún los estamentos de la nobleza, ideológicamente opuestas al
impulso y acciones revolucionarias.

En principio, los reclamos de los particulares contra el E se planteaban,

únicamente, ante la propia Administración, que resolvía por sí misma lo que
entendía que correspondía.

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Hacia el año 1800, aparece el Consejo de Estado, como órgano de la Adm.
encargado, en una primera etapa, de funciones de asesoramiento a los
funcionarios del PE que debían resolver los reclamos de los particulares. El
Consejo se limitaba a presentar proyecto de resolución de los reclamos, y era
el Jefe de Estado o sus ministros los que dictaban y firmaban el acto que
dirimía el conflicto, en base a aquel proyecto del Consejo.

En 1872, una nueva ley consagra el sistema de “justicia delegada”, donde es el

propio Consejo el que dicta la sentencia resolviendo el caso, ya sin
intervención alguna de la Administración activa.

ACTUALMENTE, el consejo de estado cumple 2 funciones:

1 a partir de 1953 cumple, por una parte, la función jurisdiccional

administrativa de apelación respecto de las sentencias dictadas por los
Tribunales Administrativos locales con competencia general de primer
grado;
2 y, por otro lado, cumple también la función administrativa de
asesoramiento en materia legislativa y reglamentaria, dictaminando en
las consultas que se formulan respecto de proyectos de leyes,
reglamentos, y otros asuntos administrativos, siendo su opinión a veces
obligatoria.

No forma parte del PJ sino del PE, aunque sus miembros gozan de total
independencia en sus decisiones y, si bien no son inamovibles, de hecho
tienen la misma estabilidad que si lo fuesen.

Está presidido por el ministro de justicia e integrado por un vicepresidente, los

presidentes de sección, auditores, consejeros, etc.

2. 2. Definición del Derecho Administrativo. Su contenido como régimen

exorbitante: prerrogativas estatales y garantías individuales.

CASSAGNE: El derecho administrativo es:

o aquella parte del derecho público interno

o que regula la organización y las funciones de sustancia administrativa,

legislativa y jurisdiccional del órgano ejecutor y de las entidades
jurídicamente descentralizadas,

o las funciones administrativas de los restantes órganos que ejercen el

poder del estado (P.L. y P.J.)

o y en general, todas aquellas actividades realizadas por personas

publicas o privadas a quienes el ordenamiento jurídico les atribuye
potestades de poder publico exorbitantes del derecho privado.

Cassagne dice que la esencia básica del derecho administrativo es que

constituye un RÉGIMEN EXORBITANTE respecto del derecho privado, consistente

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en un sistema equilibrado de PRERROGATIVAS ESTATALES Y de GARANTÍAS
INDIVIDUALES.

Estas prerrogativas pueden ser de índole sustancial o de índole procesal, y se

establecieron para que la AP alcance sus cometidos (bien común). Son,
además, irrenunciables.

PRERROGATIVAS de la administración.

Sustanciales: dentro de estas prerrogativas están:

- creación unilateral de vínculos obligacionales a los administrados;

- presunción de legitimidad de los actos administrativos: es decir, que los

actos de la administración se presumen dictados conforme al
ordenamiento jurídico, que actúa dentro del marco de la legalidad.

- principio de ejecutoriedad de los actos administrativos: significa que los

actos que dicta la administración pueden ser ejecutados por ella misma
sin intervención judicial, a menos que la ley disponga lo contrario;

- potestad de dirección y control, de modificación y rescisión contractual,

de sancionar por sí y ante sí en los contratos.

Procesales:

o reclamo administrativo previo: es decir, que no se puede demandar

directamente al Estado, sino que será necesario, en algunos supuestos,
el reclamo administrativo previo de los que se pretende.

o las sentencias tienen efectos declarativos y no obligatorios: es decir,

que el estado determina el cumplimiento de la sentencia

GARANTÍAS para los administrados.

Sustantivas:

- legalidad;
- razonabilidad;
- igualdad;
- garantías del derecho de propiedad: en la expropiación, en los
contratos (mantenimiento de la ecuación económico-financiera); en los
actos administrativos (la estabilidad del acto); la ejecución coactiva de
bienes del administrado debe ser dispuesta, como regla, por la
autoridad judicial.

Adjetivas:

o informalismo procedimental;
o debido proceso adjetivo: derecho a ser oído, a ofrecer y producir
prueba, y a una decisión fundada.

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2. 3. Caracteres del Derecho Administrativo. Método de interpretación.
Codificación: problemas que suscita. Relaciones con otras ramas del
derecho y con disciplinas no jurídicas.

- Es una rama del DERECHO PÚBLICO interno, constituida por normas y

principios, que presenta los siguientes caracteres:
- LOCAL: es un derecho que, en principio, es de naturaleza local y
provincial, sin perjuicio de la facultad del Congreso y del PE de dictar
aquellas leyes y reglamentos que sean consecuencia de las
atribuciones que le hubieran sido expresamente conferidas.

- AUTÓNOMO: constituye una disciplina autónoma que se abastece de su

propio sistema de normas y principios, lo cual no obsta a que recurra al
auxilio de la analogía para cubrir las lagunas en el derecho.

- DINÁMICO: cambia continuamente, ya sea por condiciones políticas,

económicas, sociales, etc. Se trata de un derecho en formación, con
tendencia acentuada a la innovación normativa.

El método de interpretación: LA INTEGRACIÓN NORMATIVA.

En el derecho administrativo, el método de interpretación ha de ser finalista y

realista, teniendo en cuenta las reglas que proporciona la teoría de la
hermenéutica, como criterio auxiliar de interpretación.

De ese modo, en el derecho administrativo adquieren una relevancia peculiar:

- los principios generales del derecho y los que informan el ordenamiento
jurídico administrativo;
- el interés público o bien común que persigue el Estado; y
- el derecho natural o la equidad.

Los ELEMENTOS DE LA HERMENÉUTICA son:

1) el elemento gramatical: es el primer modo de aproximarse a una

norma;
2) el elemento lógico: que procura reconstruir la voluntad del autor de la
norma, tratando de indagar en los motivos que inspiraron la norma y la
ocasión en que fue dictada, para comprender su “espíritu”;
3) el elemento histórico: que procura desentrañar el correcto sentido de la
norma, sobre la base del estudio de los antecedentes históricos de la
institución en juego;
4) el elemento sociológico: que supone la observación y el análisis de los
datos sociales.

CODIFICACIÓN: los problemas que suscita.

El derecho administrativo ofrece, en virtud de la peculiaridad de su

conformación, una resistencia casi natural a ser encerrado y cristalizado en un
cuerpo de normas orgánico, homogéneo y sistemático, como es un Código.

10
Pero ello no obsta a aceptar la posibilidad de una codificación parcial o por
materias, ni aún de una codificación general de los principios fundamentales
de cada una de las instituciones en materia de procedimiento administrativo.

El carácter local que tiene el derecho administrativo argentino impide dicta un

Código administrativo, como legislación común aplicable en todo el país.

Relación del Derecho Administrativo con otras Ramas del Derecho.

Con el Derecho Constitucional: mucho de la CN se aplica al derecho

administrativo, como por Ej. los órganos de control, las funciones del poder
ejecutivo, etc.

Con el Derecho Civil: hay una aplicación supletoria de las normas, como por
Ej. las normas de responsabilidad del estado que se rigen por el código civil;
también en cuanto a las limitaciones y restricciones del código civil impuestas
al dominio, las servidumbres administrativas, etc.

Con el Derecho Penal: guarda estrecha vinculación con el llamado “derecho

penal sustantivo”, en cuanto la administración requiere de la tutela represiva
para asegurar su eficaz y normal funcionamiento, ya que de lo contrario
podría afectarse la existencia misma del Estado.

Falta último punto

Modelos de Estado y Derecho Administrativo. Las modificaciones en el
Derecho Administrativo como consecuencia de los cambios en el rol del
Estado.

11
BOLILLA 2
LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.
1) Las fuentes del Derecho: concepto, clasificaciones.

Concepto: el concepto básico y esencial nos indica que las fuentes del
Derecho son los medios o formas que dan origen al ordenamiento jurídico.

Clasificaciones:

Fuentes reales y formales:

- REALES: son aquellos modos (elementos, factores) que determinan el

contenido de las normas jurídicas, con independencia de los órganos
con competencia para producir disposiciones jurídicas.

- FORMALES: son aquellas que dan origen al ordenamiento y que emanan

de los órganos estatales competentes, a través de un cauce formal
preestablecido mediante el procedimiento previsto por el derecho
positivo.

Fuentes según contribuyan a la producción o al conocimiento del derecho:

- A LA PRODUCCIÓN del derecho: se trata de los modos por los cuales se

crea el derecho (constitución nacional, ley, etc.)

- AL CONOCIMIENTO del derecho: se quiere significar los medios que

permiten conocer el derecho (reglamentos, precedentes
administrativos, etc.)

2) LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO EN PARTICULAR.

CONSTITUCIÓN. Principios y reglas específicas vinculadas con el derecho

administrativo.

La constitución constituye el conjunto de principios y normas supremas del

ordenamiento positivo, cuya jerarquía normativa es siempre superior a la ley y
al reglamento, imponiéndose a todos los actos que dicta la AP.

Por su jerarquía, es la fuente más importante de todo el derecho,

particularmente para el derecho administrativo, cuyos capítulos se nutren en
los principios y las normas constitucionales.

Los principios y reglas que configuran las bases del derecho administrativo son:

- personalidad jurídica del Estado: la concepción del Estado como

persona jurídica se encuentra implícitamente reconocida en el art. 35

12
 CN. En tal carácter, el Estado ejerce potestades y derechos, contrae
obligaciones, impone deberes y cargas.
- las funciones, potestades y cometidos del PE: el art. 99 CN, al prescribir
las funciones, potestades y cometidos del PE, configura una de las
fuentes más ricas del derecho administrativo. De esta norma derivan,
entre otras, las siguientes normas y principios:

1) la jefatura suprema de la nación y la jefatura del gobierno del

cual depende la administración general del país;

2) la potestad de dictar reglamento de ejecución (art. 99 inc. 2);

3) competencia para dictar actos institucionales y actos

administrativos (art. 99 inc. 6, 7 y 10);

4) las relaciones del presidente con el jefe de gabinete, sus ministros

y la competencia de ellos (art. 100 – 107);

5) los derechos y las garantías particulares frente al Estado (arts. 14,

16, 17, 19 y 28).

TRATADOS INTERNACIONALES: previsiones constitucionales. Jerarquía de los

tratados. Delegación de competencias y jurisdicción a organizaciones
supraestatales.

Los tratados son fuentes del derecho administrativo cuando obligan a los
órganos o entidades administrativas a realizar determinada actividad o
cuando contienen disposiciones de derecho administrativo aplicables en el
ámbito interno del país.

Por la reforma de 1994, los tratados celebrados con las naciones extranjeras,
con organismos internacionales y los concordatos suscriptos con la Santa Sede,
tienen una jerarquía superior a las leyes (art. 75 inc. 22 CN).

SI VERSAN SOBRE DERECHOS HUMANOS:

- poseen jerarquía constitucional en las condiciones de su vigencia; y son

complementarios de los derechos y garantías contenidos en la CN si se
trata de los mencionados expresamente en ella.

- o pueden alcanzarla (si no están mencionados) si el PL, luego de

aprobarlos, los incorpora con el voto de las 2/3 partes de todos los
miembros del Congreso.

SI SON TRATADOS DE INTEGRACIÓN: por medio de ellos se delega competencia

y jurisdicción a organizaciones supraestatales (MERCOSUR). Requieren para su
admisión:

- reciprocidad: en cuanto a que sus efectos se proyecten en todos los

estados que lo firman;

13
 - igualdad: en cuanto a la posición de los estados en el seno del ente
supranacional;
- respeto al orden democrático y a los derechos humanos: estas
condiciones resultan exigibles tanto respecto a las cláusulas del tratado
como respecto de las normas internas dictadas dentro de la
organización supranacional;

- ser aprobados por la mayoría absoluta de todos los integrantes de cada

Cámara, si se celebran con naciones latinoamericanas.

SI SE CELEBRAN CON OTROS PAÍSES exigen un doble

procedimiento:

1) declaración de conveniencia por mayoría absoluta de los presentes;

2) y aprobación por mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de

cada cámara.

ACUERDOS EJECUTIVOS: son aquellos celebrados por funcionarios del gobierno

que no requieren de la aprobación del congreso porque pertenecen a la
competencia que tiene asignado el PE de tener a su cargo la dirección de las
relaciones internacionales.

LA LEY.

Concepto: la ley es todo acto o norma jurídica que crea, modifica o extingue
un derecho de carácter general y obligatorio (en sentido material); es el acto
emanado del órgano legislativo, conforme a un procedimiento preestablecido
por el ordenamiento positivo (en sentido formal).

Los CARACTERES esenciales de la ley son:

- generalidad: porque regula situaciones abstractas, impersonales y

objetivas que se aplican o pueden aplicarse a toda la comunidad, un
sector o un conjunto de individuos;

- obligatoriedad: hace al cumplimiento de las prescripciones de la ley, en

cuanto el E posee el poder de asegurar que ellas se cumplan, inclusive
apelando a la coacción;

- irretroactividad: la CN establece el principio de irretroactividad en

materia de sanciones administrativas.

CLASIFICACIÓN de las leyes: en nuestro ordenamiento jurídico, las leyes se

clasifican en:

Leyes NACIONALES dictadas por el Congreso Nacional:

- leyes locales: que rigen sólo en el ámbito de la Cap. Federal;
- leyes de derecho común: cuya aplicación se halla a cargo de los
jueces locales y nacionales;

14
 - leyes federales: que regulan materias de ese carácter, atribuidas al
Congreso por la CN, y cuya aplicación compete a los jueces federales.

Leyes CONVENIO: son sancionadas por el Congreso Nacional y aprobadas por

las provincias (ej: ley convenio de coparticipación).

Leyes PROVINCIALES: son aquellas que dictan las legislaturas de cada

provincia, sobre materias que les atribuyen respectivamente sus constituciones
y cuya aplicación compete a los jueces provinciales.

Leyes de la CIUDAD DE BS. As.: son dictadas por la legislatura porteña, y rigen
sólo en la capital federal.

LA POSICIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA FRENTE A LA LEY

INCONSTITUCIONAL.
En principio, la administración esta obligada a cumplir la ley. Sin embargo,
tiene facultades, como persona de derecho publico o privado, y la obligación,
como órgano constitucional, de examinar si son validas dichas leyes; y en caso
de considerarlas inconstitucionales poder ejercer el derecho a veto, plantear
su inconstitucionalidad ante el poder judicial en los casos y bajo los
procedimientos establecidos, o promover su derogación ante el congreso de
la nación.

LA ZONA DE RESERVA LEGAL.

En el sistema de la constitución de 1853/60, si bien el Congreso tenía
competencia ilimitada para el dictado de normas generales, se atribuía al PE
la potestad de reglamentar las leyes mediante los llamados “reglamentos de
ejecución”.

Pero tanto la práctica constitucional, como la jurisprudencia y la mayoría de la

doctrina administrativista, admitieron que, dentro de determinados límites,
podía operarse una quiebra del principio de concentración de la potestad
legislativa en el Congreso.

La situación descripta ha cambiado luego de la reforma constitucional de

1994. por lo pronto, se consagra como regla general la prohibición al Pe de
dictar disposiciones de carácter legislativo (art. 99 inc. 3 CN), y se configura la
reserva legal en 2 sentidos:

1º) al prohibirse la delegación legislativa en el Pe, salvo respecto de materias

determinadas de la Administración o ante situaciones de emergencia pública,
con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases que el Congreso
establezca.

2º) el otro sentido, más preciso, supone que hay materias que no pueden ser
objeto de la potestad reglamentaria de necesidad y urgencia, tales como las
normas que regulan la materia penal, tributaria, electoral, o régimen de
partidos políticos.

15
DECRETOS LEYES: concepto. La cuestión de su vigencia: jurisprudencia de la
CSJN.

En épocas de anormalidad constitucional, el PE ha dictado actos obligatorios

de alcance general sobre materias que debían ser reguladas por ley formal,
mediante instrumentos normativos llamados “decretos-leyes”.

En la realidad histórica de nuestro país, este tipo de instrumento se ha limitado

al proveniente del PE de facto, llegando a reglar materias que formalmente
correspondían a la ley.

El dictado de decretos-leyes se ha justificado en la necesidad de asegurar la

vida del Estado, y su validez ha sido reconocida por la jurisprudencia de la
CSJN, continuando su vigencia aún después de instalado el gobierno de iure,
sin exigirse para ello la ratificación expresa del PE.

LOS REGLAMENTOS.

Concepto: se trata del ACTO UNILATERAL que emite un órgano de la AP,

CREADOR DE NORMAS GENERALES Y OBLIGATORIAS, que REGULAN SITUACIONES
OBJETIVAS E IMPERSONALES (CASSAGNE).

Se trata de una declaración unilateral, dictada en ejercicio de la actividad

administrativa (GORDILLO) o de la actividad materialmente legislativa
(CASSAGNE), que produce efectos de alcance general y obligatorio en forma
directa, regulando por ello situaciones objetivas e impersonales.

Fundamentos.
Respecto de la potestad reglamentaria, encontramos 2 fundamentos:

- fundamento POSITIVO/NORMATIVO: lo encontramos en los arts. 76, 99

incs. 1, 2 y 3, 100 inc. 2, 66 y 113 de la CN.

- fundamento PRÁCTICO: específicamente en lo que respecta a la AP,

ésta se encuentra en mejores condiciones que las que posee el PL para
regular ciertas cuestiones y detalles de ejecución, que exigen
preparación técnica y jurídica, siempre que no se avance sobre la zona
de reserva legal. Las reglamentaciones administrativas requieren rapidez
en su sanción y permanentemente deben actualizarse, siendo los
órganos administrativos los más aptos para ello.

RÉGIMEN JURÍDICO.

Los reglamentos constituyen la fuente más importante de derecho

administrativo, cuantitativamente hablando; con un régimen jurídico diferente
al de los demás actos de la administración que se caracteriza por:

- integran el ordenamiento jurídico o “bloque de legalidad”;

- para su vigencia requieren publicación;

16
 - pueden ser derogados total o parcialmente por la AP cualquier
momento, no siendo afectados por el principio de “estabilidad” de los
actos administrativos;

- están sujetos a las mismas pautas que la ley en cuanto al principio de

irretroactividad;

- se encuentran sometidos a un sistema de revisión administrativa y

jurisdiccional propio;

- poseen rango jerárquico superior al del acto administrativo (porque el

reglamento contiene normas de carácter general y el acto
administrativo normas individuales o concretas), derivado del principio
de legalidad y del principio de inderogabilidad singular de los
reglamentos.

Principio de legalidad: la administración está impedida de modificar o no

cumplir un reglamento cuando dicta un acto particular, a fin de tutelar la
igualdad de tratamiento de los administrados.

PRINCIPIO DE INDEROGABILIDAD SINGULAR DE LOS REGLAMENTOS: significa que

no se los puede dejar de lado para un caso en particular, porque se rompería
con el principio de igualdad ante la ley. Esto no significa que si el mismo
reglamento prevé una excepción en forma general esté violando el principio.

CLASES DE REGLAMENTOS.

Se pueden clasificar:

- por el ÓRGANO QUE LOS DICTA:

1) DECRETOS (presidente o gobernador)

2) RESOLUCIONES (ministros)
3) DISPOSICIONES NORMATIVAS (directores)

- por la JURISDICCIÓN QUE LOS DICTA:

1) NACIONALES
2) PROVINCIALES
3) MUNICIPALES (ver fallo “RIVADEMAR”, que establece que las
municipalidades son autónomas y sus reglamentos tienen carácter
legislativo)

- por su VINCULACIÓN CON LA LEY:

1) EJECUTIVOS, DE EJECUCIÓN O SUBORDINADOS

2) AUTÓNOMOS O INDEPENDIENTES
3) DELEGADOS O DE INTEGRACIÓN
4) DE NECESIDAD Y URGENCIA

17
 DIFERENCIAS
LEY
• Puede ser general o individual.
• Procede del poder legislativo.
• Posee imposibilidad de contenido,
eficacia propia que deriva de la
voluntad general de la
comunidad.
DIFERENCIAS.
ACTO ADMINISTRATIVO.
• Es una decisión concreta, relativa a
un asunto dado que genera,
modifica o extingue un vinculo
jurídico de tipo particular entre el
particular y la repartición.
• Se notifica.
• Tiene sus requisitos en los Arts. 103º
de la ley 7647 y 7º de la ley 19549.
• Puede provenir de cualquier
agente o empleado cualquiera
sea su jerarquía escalafonaria.
• Puede hacer surgir derechos a
favor de los administrados.
• Tiene estabilidad.
18
REGLAMENTO
• Siempre es general.
• En principio, procede del poder
ejecutivo, pero los otros dos
poderes también lo dictan.
• No expresa la voluntad de la
comunidad, sino que es una
organización servicial de la misma
(un instrumento que tiene el
funcionario.
• Esta subordinado a l a ley.
• No puede dejar sin efecto
preceptos legales.
• No puede suplir a la ley.
• Se ejerce en el ámbito que le
permite la ley.
REGLAMENTO.
• Es generalmente fuente esencial
del derecho administrativo.
• Indeterminación de los sujetos a los
cuales se aplica.
• Adquiere eficacia luego de su
publicación.
• Tiene un procedimiento de
elaboración propio (Art. 120º ley
7647).
• Emana de los órganos superiores
de la administración.
• No confieren jamás derechos a
personas, pudiendo no ser
modificados o derogados.
REGLAMENTOS DE EJECUCIÓN O SUBORDINADOS: Noción, fundamento positivo,
límites, leyes reglamentables, autoridad competente. Ultraactividad del
reglamento.

Concepto: Son los que dicta la AP en ejercicio de facultades normativas

propias (art. 99 inc. 2) para asegurar o facilitar la aplicación y ejecución de las
leyes, regulando los detalles necesarios para el cumplimiento de las mismas y
de los fines que se propuso el legislador.

Los requisitos de este tipo de reglamentos son:

- la existencia de una ley previa;
- se dicta el reglamento para su aplicación
- y por ello es norma secundaria de la ley.

En principio, las leyes no requieren ser reglamentadas para su aplicación, salvo

supuestos excepcionales en que subordinan su operatividad a ello. Pero si se
da este último supuesto y el PE no reglamento, entonces el PJ le puede
ordenar que lo haga en un plazo perentorio.

Leyes reglamentables: sólo son reglamentables las LEYES CUYA APLICACIÓN

CORRESPONDE AL P.E.

Este tipo de reglamentos no deben alterar el “espíritu” de la ley. Pero la CSJN

ha interpretado que pueden contrariar la letra de la ley en la medida que con
ello satisfagan de mejor manera los fines de aquélla.

Este tipo de reglamentos no pueden establecer cargas u obligaciones a los

administrados que, por su naturaleza, sólo deben ser dispuestas por ley.

REGLAMENTOS AUTÓNOMOS O INDEPENDIENTES: noción, fundamento positivo.

Materias que comprenden.

Concepto: son aquellos que dicta el poder administrador ejercitando

atribuciones que la CN le confiere en forma directa y exclusiva, sin injerencia
alguna del PL.

Diez extiende el concepto a aquellos que puede dictar la AP en una materia

en la que no exista regulación por ley, siempre que no invada la zona de
reserva de ésta.

Ese conjunto de atribuciones que la CN le confiere directamente a la AP se

denomina por parte de la doctrina “zona de reserva de la Administración”,
ámbito donde aquélla es totalmente independiente del Parlamento. Y tiene
sustento en que el órgano Pe es Jefe de la AP y responsable político de la
misma (art. 99 inc. 1 CN)

Las notas esenciales de estos reglamentos son:

Este tipo de tratados NO NECESITA DE UNA LEY PREVIA;

19

LA ADMINISTRACIÓN ACTÚA REGLANDO ATRIBUCIONES QUE LE SON
OTORGADAS DIRECTAMENTE POR LA CN (organización administrativa,
régimen de recursos, etc.);

Es una NORMA PRIMARIA (por eso es autónoma o independiente).

Límites:
- No alterar el espíritu de las leyes que reglamenta.

- Que no agreguen a las obligaciones legales de los habitantes cargas

que, en razón de su naturaleza o de su importancia, no puedan ser
impuestas sino previa vía administrativa.

¿Qué sucede si el PL sanciona una ley invadiendo esta zona de reserva de la

Administración? Ante este supuesto, debemos mencionar 2 doctrinas
diferentes:

DOCTRINA A: si hay un reglamento, se extingue, pues el Congreso posee

las potestades suficientes para hacer todas las leyes y reglamentos que sean
convenientes para ejercitar los poderes que la Carta Magna le confiere (esta
es la opinión de DROMI, DIEZ, etc.)

DOCTRINA B: la ley es inconstitucional y el PE se encuentra en

condiciones de no aplicar sus disposiciones. Esta es la doctrina que
habitualmente se sigue.

REGLAMENTOS DELEGADOS O DE INTEGRACIÓN: noción, previsiones

constitucionales, requisitos, jurisprudencia de la CSJN.

El punto de partida para referirnos a este tema es que el Congreso no puede

delegar en el PE (o en otras dependencias de la AP) las atribuciones que le
han sido expresa o implícitamente conferidas por la CN (art. 29 CN).

Y por aplicación del principio republicano básico, en la reforma constitucional

de 1994 se prohibió expresamente la delegación legislativa en el PE, salvo en
ciertas materias (materia administrativa y estado de emergencia pública) y
dentro de ciertas condiciones (art. 76 CN):

- materia administrativa: para GORDILLO se refiere a la Administración

interna; BIANCHI opina que habla de administración como “zona
residual”.
- estado de emergencia pública: si no existe una circunstancia
excepcional (en cuyo caso procedería un RNU), entonces estamos ante
un reglamento delegado.

No obstante ello, ya antes de la reforma constitucional, la doctrina y la

jurisprudencia interpretaron que el PL no puede delegar en forma amplia sus
facultades en el PE, sino que sólo puede permitirle dictar ciertas normas pero
siempre dentro de un marco prefijado por el legislador.

20
La LEY 25.414 estableció un nuevo ejemplo de la aplicación del art. 76 de la
CN, ya que luego de sentar como principio la prohibición legislativa en el P.E.
nacional, admitió la posibilidad de tal delegación EN MATERIAS DETERMINADAS
DE ADMINISTRACIÓN O DE EMERGENCIA PÚBLICA, CON PLAZO FIJADO PARA SU
EJERCICIO Y DENTRO DE LAS BASES DE LA DELEGACIÓN QUE EL MISMO
CONGRESO ESTABLEZCA.

Para que la delegación sea válida, es necesario:

1) que se trate de materias determinadas;

2) relativas a la administración o a emergencia pública;
3) que exista un plazo fijado para su ejercicio, al final del cual opera
automáticamente la caducidad de la delegación (*).
4) que los reglamentos delegados se dicten dentro de las bases de la
delegación que el Congreso establezca;
5) que se sujeten al control de la Comisión Bicameral Permanente.

(*) la caducidad resultante del vencimiento del plazo por el cual se otorgó el
ejercicio de la facultad delegada no afecta las relaciones jurídicas nacidas
durante la vigencia de la misma, que se mantienen firmes.

En este tipo de reglamentos:

- HAY UNA LEY PREVIA, pero es MUY GENERAL, ESTABLECIENDO PAUTAS

BÁSICAS;

- Dentro de ese marco, EL P.L. DEJA PARA EL P.E. COMPLETAR, PRECISAR O

INTEGRAR LA NORMATIVA LEGAL.

La CSJN distinguió entre lo que es la delegación propiamente dicha y la

delegación impropia:

Delegación PROPIA: cuando una autoridad investida de un poder

determinado hace pasar el ejercicio de ese poder a otra autoridad o persona,
descargándolo sobre ella, como lo sería el delegar lisa y llanamente el poder
para hacer una ley.

Delegación IMPROPIA: en este caso, la delegación no va más allá de conferir

cierta autoridad al PE u otro órgano administrativo a fin de permitirle reglar los
pormenores y detalles necesarios para la ejecución de una ley, situación que
es compatible con la CN.

JURISPRUDENCIA de la CSJN:

Caso DELFINO: “Delfino y Cia.” (1927): en este caso se apelaba una multa
impuesta por prefectura a un buque por arrojar residuos en el agua. Aquí, la
propia ley atribuía la posibilidad de aplicar multas dentro de un máximo y un
mínimo que ella misma señalaba, mientras que el decreto señalaba detalles y
montos.

21
Lo que se discutía en este caso, era la constitucionalidad de la multa y el
reglamento, pues a criterio del accionante, se violaban los Arts. 18, 67 inc. 11º,
12º y 28º y 86 inc. 2º.

La Corte resolvió:
- dijo que “existe delegación cuando la autoridad investida de un poder
determinado, hace pasar el ejercicio de ese poder a otra autoridad o
persona descargándola sobre esta”

- Distingue la delegación para hacer la ley y la de conferir cierta

autoridad al poder ejecutivo o cuerpo administrativo, a fin de reglar los
pormenores y detalles necesarios para la ejecución de aquella. En este
caso, la ley permitía la delegación y a la vez el poder ejecutivo estaba
habilitado para dictar ordenanzas y reglamentos definiendo
pormenores y detalles.

- expresa que estos reglamentos son tan obligatorios para sus habitantes
como si sus disposiciones estuvieran en la ley, siempre y cuando se
encuentren dentro de las limitaciones establecidas en el inc. 2º del Art.
86 CN.

Caso MOUVIEL: se arresta a Mouviel y otros por infracción a los edictos

policiales sobre “desórdenes y escándalos”. Plantean la inconstitucionalidad
de esos reglamentos.

REGLAMENTOS DE NECESIDAD Y URGENCIA: Noción, fundamentos, previsiones

constitucionales, requisitos para su admisibilidad. Jurisprudencia de la CSJN.

Se trata de actos unilaterales de carácter general y abstracto (igual que todo

reglamento) que tienen la particularidad de ser dictados por el PE sobre
materias que constitucionalmente corresponden al PL.

En este caso, no hay ley previa; o si la hay, es modificada. La nueva norma es

dictada a través de un decreto del PE.

Antes de la reforma de 1994 no existía norma constitucional ni legal que los

autorizara. Su admisibilidad era excepcional tanto en doctrina como en
jurisprudencia (ver caso PERALTA)

Con la reforma de 1994, encontramos su FUNDAMENTO POSITIVO en el art. 99

inc. 3 de la CN: la regla general es que el PE no puede en ningún caso, bajo
pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter
legislativo. Pero ese principio no rige si existen CIRCUNSTANCIAS
EXCEPCIONALES que hagan imposible seguir los trámites constitucionales
ordinarios para la sanción de las leyes

LÍMITES.
La reforma, a la par de autorizar su utilización, ha querido establecer una serie
de LÍMITES EXPLÍCITOS a este tipo de reglamentos, entre los cuales podemos
nombrar:

22
 1) la CAUSA HABILITANTE para dictar este tipo de reglamentos:

o debe tratarse de una real emergencia pública en la

sociedad; no basta con invocarla, sino que debe existir
realmente y ser susceptible de comprobación jurisdiccional.
Si ella no existe, o lo que el reglamento resuelve nada tiene
que ver con la emergencia, entonces es inconstitucional;

o la urgencia o emergencia debe ser de tal índole que resulte

imposible su atención siguiendo los trámites constitucionales
ordinarios para la sanción de una ley.

2) Que la ley tenga como fin el bien general.

3) Que su duración sea temporal y limitada a un plazo mínimo e

indispensable.

4) el ÓRGANO habilitado para dictarlos es el PODER EJECUTIVO.

5) la MATERIA LEGISLATIVA HABILITADA: es toda aquella que requiera la

emergencia, excepcto materia PENAL, TRIBUTARIA, S/RÉGIMEN
ELECTORAL Y S/RÉGIMEN DE PARTIDOS POLÍTICOS. Implícitamente
incluimos dentro de las excepciones: el C.Civ., el C.Com., etc.

6) el PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE HABILITACIÓN: además de la

firma del presidente, también es necesaria la refrenda de todos los
Ministros y del Jefe de Gabinete, y en Acuerdo General de Ministros.

7) el PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO de habilitación:

• El Jefe de Gabinete debe comunicar el reglamento dictado dentro de

los 10 días a la Comisión Bicameral Permanente del Congreso.

• Ésta debe producir despacho dentro del mismo plazo y elevarlo al

plenario de cada cámara para su tratamiento expreso.

• Por el art. 82 de la CN NO SE ADMITE LA EXPRESIÓN TÁCITA DE VOLUNTAD

DE LAS CÁMARAS, de modo que, técnicamente, no puede aceptarse
que el silencio del Congreso implique la admisión tácita del decreto.

• Se entiende que el PE carece de derecho de veto sobre lo que resuelva

el Congreso, porque este es juez último –entre ambos poderes- de la
norma dictada y, además, porque tratándose de un procedimiento de
excepción sólo bajo las normas de dicho procedimiento puede
sustentarse su validez, y en ese trámite no está prevista la posibilidad de
veto por el PE.

JURISPRUDENCIA de la CSJN.

Caso PERALTA: a partir de aquí se reconoce la posibilidad de dictar estos

decretos de necesidad y urgencia.

23
 HECHOS: el PE dicta un decreto para enfrentar una grave situación de
emergencia económica, que ordenaba la devolución de los depósitos de más
de 1000$ en bonos. Peralta, que tenía un plazo fijo, vio afectado su derecho
de propiedad por ese decreto, y por ese motivo interpuso una acción de
amparo con el Estado Nacional y el Banco Central, donde pidió la
declaración de inconstitucionalidad del decreto.

En primera instancia se rechaza por no ser una vía idónea y no haber agotado
las otras vías y además porque esta cuestión requería un mayor debate del
que se podía dar en una acción de amparo. Apela ante la Cámara, que hace
lugar al amparo. Se interpone recurso extraordinario federal.
La CSJN dijo que cuando se configura una situación de grave perturbación
económica, social o política, el Estado tiene el derecho (potestad) y el
imperioso deber de adoptar remedios extraordinarios (lícitos) que permitan
combatir con éxito la crisis, asegurando la defensa de la comunidad.

Este fallo es de suma importancia, ya que hasta ese año (1990) no existían
antecedentes en cuanto a los decretos de necesidad y urgencia.

La Corte, fundo su decisión en que existía una situación de grave riesgo social.
Este fallo sienta una ratificación tacita por parte del congreso respecto a este
decreto, ya que no lo derogo ni inicio juicio político al poder ejecutivo, etc.

La corte sostiene la no inconstitucionalidad de este decreto, ya que el mismo

no elimina ni viola los derechos de los ciudadanos, sino que los limita en el
tiempo. No hay derechos absolutos, todos están sujetos a las leyes que
reglamentan su ejercicio.

La Corte dispuso ciertos Requisitos para el Dictado de este tipo de Decretos:

1 Que exista una situación de emergencia tal que obligue al estado a

intervenir.

2 Que la ley tenga como fin el bien general.

3 Que su duración sea temporal y limitada a un plazo mínimo e

indispensable.

4 Imposibilidad de seguir el trámite parlamentario común.

5 No invadir materias vedadas en forma expresa (Art. 94 inc. 3º CN).

6 Pública y notoria situación de grave riesgo social.

7 Razonabilidad de las medidas dispuestas:

• Relación entre los medios y los fines.

• Que no exista otro medio para superar la crisis.
• Proporcionalidad.

24
Caso VERROCHI (1990):

HECHOS: el PE dictó 2 DNU que suprimían las asignaciones familiares a los

trabajadores que ganaban más de 1000$, afectándose de esta manera la
protección integral de la familia.

Verrochi, afectado por la medida, presenta acción de amparo tachando de

inconstitucionales a estos decretos, porque violaban la garantía de la
protección integral de la familia (art. 14 bis. Del Pacto de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales). Además, no existía una situación de
necesidad y urgencia.

1º y 2º instancia le hacen lugar al amparo, por lo que el Fisco interpone recurso

extraordinario federal.

En este fallo, la CSJN resuelve la inconstitucionalidad de los decretos

impugnados porque:

- el PE sólo puede dictar DNU en circunstancias excepcionales, cuando el

Congreso no pueda reunirse por razones de fuerza mayor, o si la
situación es urgente y no se puede esperar al dictado de una ley del
Congreso;
- el PJ debe revisar que existan ciertas circunstancias excepcionales (y en
este caso la Corte cree que no existen y que el Congreso puede
resolver el tema de las asignaciones sancionando una ley).

LÍMITES A LA POTESTAD REGLAMENTARIA EN GENERAL.

Razonabilidad.

Legalidad.

No exceso en la reglamentación (vicio).

OTRAS FUENTES.

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO: son aquellas normas, líneas directrices,

que constituyen la causa y la base del ordenamiento jurídicos, y que tratan de
impedir las arbitrariedades de los poderes públicos (buena fe, moral y buenas
costumbres, pcata sum servanda, etc.)

INSTRUCCIONES DE SERVICIO:

- cuando son de carácter general se llaman CIRCULARES: son órdenes

que los órganos superiores dan a los inferiores para dirigir su actividad.
Su cumplimiento es obligatorio para los órganos subordinados.

REGLAMENTOS DE ORGANIZACIÓN: son los dictados para estructurar los

organismos o entidades del Estado, atribuyéndoles competencia,
delegándoles funciones, creando cargos, etc.

25
CONVENCIONES COLECTIVAS DE TRABAJO: son acuerdos generales entre
asociaciones profesionales de empleados y organizaciones sindicales, para
regular el contrato que rige las relaciones laborales. En general, no son fuente
del derecho administrativo, pero en algunos casos particulares o
excepcionales puede configurar una fuente del ordenamiento jurídico al que
se encuentran sometidos los agentes públicos.

EQUIDAD: constituye el principio de interpretación de las leyes o un principio de

derecho. Es la justicia en el caso concreto.

COSTUMBRE: es el comportamiento constante y uniforme de una comunidad,

que está convencida de que dicho comportamiento responde a una
necesidad jurídica.

Puede ser de 3 tipos:

- secundum legem: derivadas de la ley.

- contra legem: contrarias a la ley.
- praeter legem: materias no reguladas por la ley.

PRECEDENTES ADMINISTRATIVOS: se refiere a conductas o comportamientos

constantes de la administración, de los cuales puede aducirse un beneficio o
daño para los derechos subjetivos o intereses legítimos del administrado. Se
trata de una forma peculiar en que se manifiesta la costumbre en el derecho
administrativo. Cuando tiene una aplicación reiterada por parte de los
órganos del Estado constituye fuente del derecho.

JURISPRUDENCIA: es la forma habitual, constante o uniforme de aplicar el

derecho por parte de los órganos que tienen a su cargo la función
jurisdiccional. Se trata de los criterios concordantes de los jueces en torno a
una determinada cuestión.

DOCTRINA: son los escritos de los juristas, que son una herramienta fundamental
para la formación y la interpretación del sistema jurídico.

PRELACIÓN JERÁRQUICA DE LAS FUENTES:

- CONSTITUCIÓN NACIONAL
- TRATADOS INTERNACIONALES DE DDHH
- TRATADOS DE INTEGRACIÓN
- LEYES
- REGLAMENTOS

26
BOLILLA 3
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.

EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD. Sentido originario. Doctrina de la vinculación

negativa de la Administración: construcción técnica, crítica. Doctrina de la
vinculación positiva: concepto, consecuencias. El sentido actual del principio
de legalidad.

El D.Adm. surge como resultado de las concepciones jurídicas y política

instaladas con la Revolución francesa, a partir de los principios básicos en que
sustentó la implementación del E de derecho:

- soberanía popular;
- división de poderes;
- responsabilidad y demandabilidad del E;
- LEGALIDAD DE OBRAR DE LA ADMINISTRACIÓN.

SENTIDO ORIGINARIO: en su sentido originario, consistió en postular que toda la

actividad del poder administrador queda sujeta a las normas generales –la
ley- que le impone el Parlamento como representante y depositario de la
voluntad general, es decir, del pueblo.

La administración está sometida a la ley. La constitución francesa de 1791 ya

señalaba que “no existe en Francia autoridad superior a la de la ley. El rey no
reina más que por ella, y sólo en nombre de la ley puede exigir obediencia.

Además, el PE tiene la función de ejecutar la ley, particularizar sus mandatos a

los casos concretos, limitándolo a actuar en el marco previo trazado por el
legislador a través de la ley, que es expresión directa de la soberanía popular.

DIFERENTES INTERPRETACIONES ACERCA DEL MODO EN QUE LA ADMINISTRACIÓN

QUEDA SUJETA A LA LEY.

EL CRITERIO DE LA VINCULACIÓN NEGATIVA.

Se dijo que, si bien la AP debía actuar ejecutando los mandatos generales de
la ley (aplicación al caso concreto) de la misma manera que un juez aplica la
ley al caso singular, lo cierto es que aquélla goza de ciertos poderes
(potestades discrecionales) donde su libertad de elección y decisión escapa a
toda vinculación o sujeción a la ley.

La AP podría así hacer no sólo aquello que la ley le autorice, sino todo aquello
que no le prohíbe.

La consecuencia es que la legalidad de la Administración, entendida como

un principio de sujeción al ordenamiento jurídico sobre el poder administrador,
operaría sólo en un pequeño sector de la actividad administrativa (el de la
actividad ·reglada”) al margen de la legalidad y, por tanto, del control policial.

27
EL CRITERIO DE LA VINCULACIÓN NEGATIVA.
La reacción de la doctrina contra el anterior criterio parte de la idea de Kelsen
y su pirámide jurídica: el proceso de producción de normas jurídicas es un
proceso de producción legal paulatina a partir de la Ley Fundamental (la CN),
de manera que, en la medida que la Adm. actúa necesariamente insertada
en una fase de ese proceso, no puede funcionar más que ejecutando normas
antecedentes que sirven de cobertura legal a su actuación.

Cada acción administrativa está condicionada por la existencia de una norma

jurídica administrativa que permita tal acción.

Si una acción del poder administrador no puede ser sustentada en una norma
que la prevea, no podrá ser admitida como válida.

En esta concepción no existe, a favor de la Adm., espacio libre o franco de la

ley donde aquélla pueda actuar como un poder ajurídico y libre.

La consecuencia es que la legalidad de la administración opera como

creadora de ésta, delimitadora de sus competencias y determinante, de
manera positiva, de su acción. Toda actuación de la Adm. debe contrastarse
con el orden jurídico, y sólo en la medida que ella pueda derivar de una
norma que la admita podrá tenerse por válida. La regla es que sólo puede
realizar aquello que el ordenamiento le autoriza.

SENTIDO ACTUAL.
El sentido actual del principio de legalidad de la Adm. significa que:

- por una parte, LA LEGALIDAD CONFORMA UN BLOQUE DE NORMAS (no

sólo la ley) AL CUAL QUEDA SUJETO LA ADM., integrado por la CN, las
leyes, los tratados, los reglamentos dictados por la propia Adm. y los
principios generales del derecho. De ahí que alguna doctrina prefiere
denominarlo principio de juridicidad de la administración.

- por otra parte, que LA ADM. ES UNA CREACIÓN DEL DERECHO, no un

poder personal o de hecho como en el E de policía.

- Y que LA EXISTENCIA DE UNA NORMA JURÍDICA PREVIA QUE AUTORICE A

LA ADM. A ACTUAR ES FUNDAMENTO NECESARIO PARA LA VALIDEZ DE
ESAS ACTUACIONES.

- Que ACTÚA NECESARIAMENTE SOMETIDA A LA LEGALIDAD.

- ESA LEGALIDAD SE SOBREPONE A LA ADM.

- LOS ADMINISTRADOS PUEDEN INVOCAR LA LEGALIDAD CONTRA LA ADM.,

en defensa de sus derechos e intereses.

1.2. INTEGRACIÓN DEL BLOQUE DE LEGALIDAD:

o Constitución nacional.
o Tratados internacionales.

28
 o Reglamentos dictados por la propia Adm.
o Principios generales del derecho.

1.3. REGLAS que emanan del principio:

- la legalidad es el ordenamiento jurídico positivo;

- la Adm. actúa dentro de la legalidad y cuando el ordenamiento jurídico

se lo permite;

- la Adm. participa en la formación de la legalidad a través del dictado

de actos generales (reglamentos);

- el acto particular de una autoridad no puede contrariar el acto general

(reglamento) dictado por una autoridad superior;

- el acto particular de una autoridad no puede contrariar el acto general

dictado por la misma autoridad;

- el acto particular de una autoridad no puede contrariar el acto general

dictado por una autoridad inferior dentro de su competencia;

- todo acto administrativo contrario al ordenamiento jurídico positivo es

ilegal;

- la sanción que corresponde al acto ilegal es la nulidad del mismo;

- la ilegalidad de los actos de la Adm. puede enjuiciarse en el ámbito

administrativo (recursos administrativos) o en un proceso judicial
(acciones judiciales);

- la responsabilidad del Estado y sus entidades jurídicas públicas, como la

de sus agentes, garantiza el cumplimiento del principio de legalidad.

29
2. LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS.

2.1. La atribución de potestades administrativas como expresión técnica del

principio de legalidad. Las potestades administrativas: noción, su diferencia
con los derechos subjetivos; caracteres; clases.

El principio de legalidad opera a través de la técnica de atribución de

potestades a la administración, por medio del ordenamiento jurídico. La
legalidad le otorga a la administración POTESTADES, que son medios o poderes
jurídicos necesarios para que ésta pueda alcanzar el interés público.

Dentro del género “poderes jurídicos”, cuyo núcleo común es el de constituir

facultades de querer y actuar, existen 2 especies:

DERECHOS SUBJETIVOS. POTESTADES.

Su origen se encuentra en una (origen) Provienen directamente

relación jurídica concreta (ej: un
contrato).
Su objeto es específico y
determinado.
Consiste en una pretensión
concreta del acreedor.
Y se corresponde con el correlativo
deber del sujeto pasivo de la
relación, que es el sujeto concreto
obligado.
del ordenamiento jurídico.
Su objeto no es específico y
determinado, sino que tiene un
carácter genérico y se refiere a un
ámbito de actuación definido en
grandes líneas.
No consiste en una pretensión
particular, sino en la posibilidad
abstracta de producir ciertos
efectos jurídicos (de donde pueden
surgir, eventualmente, relaciones
jurídicas particulares).

A la potestad no le corresponde
ningún deber, positivo o negativo,
sino una simple sujeción o
sometimiento de otros sujetos a
soportar, eventualmente, los
efectos (ventajosos, desventajosos
o indiferentes) derivados del
ejercicio de esa potestad.

Frente a la potestad no hay sujeto

obligado, sino una situación pasiva
de inercia.

30
CARACTERES de las potestades.
Las potestades son:

1) INALIENABLES, INTRANSMISIBLES, INMODIFICABLES E IRRENUNCIABLES por

el sujeto titular (porque son indisponibles para él, al ser atribuidas
directamente por el ordenamiento jurídico y al margen de su voluntad).
2) IMPRESCRIPTIBLES.
3) PUEDE ESTAR PERMITIDA POR EL ORDENAMIENTO LA DELEGACIÓN DE SU
EJERCICIO (aunque no su titularidad).

2.2. CLASES de potestades y MODOS de atribución de potestades (actividad

reglada y actividad discrecional)

- PRIVADAS: por ejemplo, la patria potestad.

- PÚBLICAS: toda actuación de la Adm. se presenta –de conformidad con

el principio de legalidad- como el ejercicio de un poder jurídico
(potestad) atribuido previamente por el ordenamiento jurídico.

a) Potestad REGLAMENTARIA: es aquella que el ordenamiento le

otorga a la administración para dictar reglamentos.

b) Potestad IMPERATIVA O DE MANDO: es aquella por la cual la

administración puede emitir órdenes y las puede hacer cumplir.

c) Potestad EJECUTIVA O DE GESTIÓN: acude a la posibilidad de que

la administración instaure planes o programas de en marco de su
gestión.

d) Potestad JURISDICCIONAL: apunta a la posibilidad que tiene la

administración de resolver intereses contrapuestos de acuerdo a
derecho.

- REGLADAS: el ordenamiento prevé todas y cada una de las condiciones

de ejercicio de la potestad y las consecuencias jurídicas que ello
apareja.

En este supuesto, la Adm. reduce su actuación a constatar la existencia del

“supuesto de hecho” legalmente definido y a aplicar las consecuencias
jurídicas también previstas en la norma. Se trata de un proceso de pura
aplicación de la ley.

Dentro de esta actividad reglada, debemos distinguir entre:

REGULACIÓN DIRECTA: se refiere a que existe una norma de derecho

administrativo que directamente le determina a la administración que hacer.
Ej. cuando jubilarse.

REGULACIÓN INDIRECTA: es cuando no se trata de una norma de

derecho administrativo, sino de una norma jurídica de otra rama del derecho

31
que también debe respetar la administración a pesar de que no se refiera a
ella. Ej. normas de responsabilidad del Código Civil.

REGULACIÓN RESIDUAL: significa que la regulación comprende a todo el

ordenamiento jurídico y el respeto de la administración por todo el
ordenamiento jurídico, Ej. el principio de razonabilidad (Art. 28CN).

Gordillo dice que es difícil encontrar un acto puramente reglado y un acto

puramente discrecional. Hoy en día, estos actos tienen un poco de cada uno.

- DISCRECIONALES: el ordenamiento puede definir algunas de las

condiciones de ejercicio de una potestad, dejando a la estimación
subjetiva de la Adm. el resto de dichas condiciones, sea en cuanto al
supuesto de hecho, o en cuanto al contenido concreto de la decisión
que se va a adoptar, dentro de los límites jurídicos, o bien ambos
aspectos.

Cuando las potestades son discrecionales, en el proceso de aplicación de la

ley se introduce en uno o varios aspectos la estimación subjetiva de la
administración.

El ordenamiento le otorga a la administración la facultad de elegir entre varias

alternativas, cualquiera de ellas válidas, y es indiferente que elija una u otra,
por lo cual se configura una pluralidad de indiferentes jurídicos.

2.3. El CONTROL JUDICIAL de las potestades administrativas; la REDUCCIÓN DE

LA DISCRECIONALIDAD y los CONCEPTOS JURÍDICOS INDETERMINADOS.

El control del ejercicio de una potestad discrecional puede llevarse a cabo

verificando la regularidad de algunos aspectos:

• LOS HECHOS DETERMINANTES: la real existencia de las condiciones de

hecho a las que la norma sujeta el ejercicio de la potestad de la Adm. y
aún ésta invoca como existentes.

• LOS ELEMENTOS REGLADOS: toda potestad discrecional debe contener

ciertos elementos reglados (NO HAY POTESTADES ABSOLUTAMENTE
DISCRECIONALES):

1) existencia y extensión;
2) competencia del órgano;
3) forma y procedimiento;
4) fin público;
5) fondo (objeto) parcialmente reglado;
6) en ciertos casos, el tiempo (oportunidad).

• LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO: buena fe, igualdad de trato,

razonabilidad.

32
LIMITES A LA ACTIVIDAD DISCRECIONAL:

Razonabilidad: implica que la administración, cuando dicta una decisión,

debe basarse en los hechos que surgen del expediente administrativo. Va a ser
irrazonable la decisión cuando no de fundamentos de derecho, no tenga en
cuenta los hechos acreditados o se funden en hechos o pruebas inexistentes.
Por ello, es necesario que el acto que dicte la administración sea motivado, es
decir, explicitar los hechos y darle su fundamento jurídico.

Proporcionalidad: implica que las medidas que tome la administración deben

ser adecuadas proporcionalmente a los hechos.

Desviación del Poder: se produce cuando el acto dictado por la

administración es realizado para un fin personal o por un favoritismo; o bien
cuando se dicta el acto con un fin administrativo no querido por la ley. Por Ej.:
cuando la administración municipal decide aplicar multas de transito.

Buena Fe: este principio rige fundamentalmente en materia contractual, se

debe ser claro en las ofertas y negociaciones contractuales que realice la
administración.

NO DEBE CONFUNDIRSE este tipo de potestades (“discrecionales”) con

supuestos en los que la norma legal contiene un CONCEPTO JURÍDICO
INDETERMINADO. En estos casos, se trata de una potestad reglada con un
concepto –sólo en principio- indeterminado, que no implica entregar a la
Adm. su libre determinación y que es perfectamente determinable a través de
los elementos de juicio correspondientes.

33
BOLILLA 4
RELACIÓN JURÍDICA ADMINISTRATIVA Y SITUACIONES
JURÍDICAS SUBJETIVAS.

LA RELACIÓN JURÍDICA ADMINISTRATIVA: noción, elementos componentes.

Clases. Relación jurídica y situación jurídica.

LA RELACIÓN JURÍDICA ADMINISTRATIVA

• En sentido general: es la que se establece entre 2 o + sujetos,

reconocida y regulada por el ordenamiento jurídico y que produce
efectos jurídicos.

• En concreto: la que se da entre 2 o + sujetos de derecho, de modo tal

que la situación de poder en que se hala uno de ellos se corresponda
necesariamente con una situación actualizada de deber que pesa
sobre el otro sujeto.

• Las privadas son aquellas establecidas entre sujetos particulares; o entre

éstos y sujetos administrativos, pero regidas total o preponderantemente
por el derecho privado.

• Las públicas o administrativas son las establecidas entre la ADM. PCA. (u

otros sujetos que ejercen prerrogativas públicas) y los particulares o
administrados; o entre sujetos administrativos, y que están regidas total o
preponderantemente por el derecho administrativo

NO DEBE CONFUNDIRSE LA NOCIÓN DE “RELACIÓN JURÍDICA” CON LA DE

“SITUACIÓN JURÍDICA”: esta última se refiere a la ubicación que ocupa cada
parte o sujeto de la relación jurídica, y que puede ser “activa” o “pasiva”.

ELEMENTOS de la relación jurídica administrativa.

Objetivo: tiene que ver con el objeto de esa relación, que puede consistir en
actos humanos, conductas (omisión, actuación, deber de prestación) o cosas
(bienes de dominio público).

Subjetivo: se debe dar entre 2 sujetos de derecho, uno de los cuales debe ser
la AP; el otro puede ser tanto un particular como un ente estatal.

Normativo: toda relación jurídica tiene su origen en una norma jurídica, y en

este caso es el derecho administrativo.

34
1.2. La relación jurídica administrativa. SITUACIONES JURÍDICAS.

SITUACIÓN JURÍDICA. Concepto: la situación jurídica es la posición o ubicación

que tiene una persona respecto de la norma. En este caso, se refiere a la
posición o ubicación en que se encuentra el particular o administrado.

Las situaciones jurídicas pueden ser:

ACTIVAS, favorables o de ventaja de los administrados, DE PODER:

1) la posibilidad de actuar en un sentido determinado, sin que nadie

pueda oponerse;

2) o de oponerse válidamente al obrar de otro;

3) o la posibilidad de poder exigir que otro sujeto actúe de manera

determinada.

SITUACIONES DE CARÁCTER ACTIVO: criterio tradicional y enfoque unitario.

Análisis.

La DOCTRINA CLÁSICA, tradicional, impuso una triple categorización de

intereses de los que podían ser titulares los administrados, con una consiguiente
distinta protección jurídica de cada categoría.

Los “DERECHOS SUBJETIVOS” (que pueden ser “plenos”, con estabilidad;

o “debilitados”, precarios, por estar condicionados al interés público).

Se trata del interés “directo”, “personal”, y que “pertenece en forma exclusiva

a un administrado”, de que la Administración actúe respecto de él de
determinada manera, cumpla con determinada prestación o
comportamiento previsto legalmente.

Cada administrado tiene derecho a la misma prestación (individualmente)

debida por la Administración (ej: el derecho al sueldo de cada empleado
público).

Tantas prestaciones debe satisfacer la Administración cono titulares de este

interés existan.

Dotado de la máxima protección jurídica, pues el administrado afectado en su

interés personal por la actuación ilegítima puede:

a) reclamar tanto en sede administrativa (recursos) como judicial

(acciones); y

b) reclamar tanto la anulación del acto, como la reparación de los

perjuicios que el mismo le produjo (proceso contencioso administrativo
de plena jurisdicción).

35

Los “INTERESES LEGÍTIMOS” o “DERECHOS REFLEJOS”.

Son también intereses personales, pero que se tienen de manera concurrente

con otros administrados, no individualmente.

La Administración debe su comportamiento o prestación a todos ellos en

conjunto (ej: FRENTISTAS afectados por una calle que corta la municipalidad;
una LICITACIÓN. En una licitación, todas las personas que se presenten tienen
un interés que comparten con los demás en forma concurrente.).

Gozan de una protección jurídica de menor intensidad que la prevista para los
derechos subjetivos, ya que sus titulares pueden reclamar la satisfacción de
este tipo de interés por vía de recursos administrativos, no acciones judiciales. Y
en algunas legislaciones que admiten esta última vía, pueden no obstante
reclamar sólo la anulación del acto de que se trate, pero no los daños y
perjuicios que el mismo haya producido (proceso contencioso administrativo
objetivo o “de anulación”).

Los “INTERESES SIMPLES”.

Coinciden conceptualmente con el “interés general”, esto es, con el interés de

cualquier persona del pueblo, en cuanto a que la Administración se ajuste en
sus comportamientos a la legalidad, que cumplan con lo que las normas
jurídicas le establecen para su actuación.

La misma prestación es debida por la Administración a todos, indistintamente.

No hay interés “personal” y “directo”; ni “exclusivo” ni “concurrente”, sino
“general”; no se encuentra afectada la esfera de los intereses personales,
propios y exclusivos de alguien, sino de la comunidad en general.

Mínima protección, sin recursos administrativos ni acciones judiciales; sólo

resultan susceptibles de “denuncias” ante la autoridad administrativa en
cuanto a la existencia de alguna irregularidad o ilegitimidad cometida por
algún órgano de la Administración.

El anterior Código Cont. Adm. De la Pcia. de Bs. As. (Cod. “Varela”, su autor),
vigente hasta la reforma constitucional de 1994 (art. 166 últ. Párr.) y la sanción
del nuevo Cód. por la ley 12.008, previó la protección plena de los derechos
subjetivos en el proceso contencioso administrativo. Y respecto de los
“intereses legítimos”, una primera interpretación de la SCJBA desechó su
admisión variando su doctrina en 1995, a partir del “caso Rusconi”, en que dio
cabida a la protección jurisdiccional –por acción cont. adm.- a este tipo de
intereses.

La DOCTRINA MODERNA y las legislaciones más recientes tienden a dejar de

lado esta triple categoría de intereses y consecuente diferente protección
jurídica:

o Ya sea previendo que también el titular de un interés legítimo esta

legitimado para accionar judicialmente en su defensa.

36
 o O que puede exigir judicialmente no sólo la anulación del acto ilegal de
la Administración, sino también la indemnización de los daños y
perjuicios que el mismo le aparejó.

El actual C.Cont.Adm. de la Pcia. (LEY 12.008 art. 13) confiere legitimación

activa para demandar a “toda persona que invoque una lesión, afectación o
desconocimiento de sus derechos e intereses tutelados por el ordenamiento
jurídico”; es decir, abandona la triple distinción de la doctrina tradicional,
admitiendo la protección judicial de cualquier interés del que sea titular una o
varias personas, siempre que esté tutelado el mismo por el ordenamiento
jurídico, trátese de un interés colectivo o concurrente. Sólo quedarán excluidos
aquellos intereses que, por coincidir con el interés general, no llegan a
configurar un interés “personal y directo” de un sujeto.

Y dicho Código prevé que el legitimado pueda reclamar tanto la anulación

del acto, como el restablecimiento o reconocimiento del derecho o interés
tutelados, como el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados.

Por otra parte, con la consagración constitucional, tanto en nación como en

provincia, de los “derechos de incidencia colectiva” (art. 43 CN) o “derechos
colectivos” (art. 20 Const. Pcia Bs. As.), también llamados por alguna doctrina
“derechos o intereses difusos”, por la dificultad de identificar a sus titulares; y
caracterizados como aquellos que, sin perjuicio de constituir verdaderos
“derechos” de las personas, se refieren a un bien jurídico esencialmente
indivisible (ej: medio ambiente sano, no contaminado; ecología y cuidado del
hábitat, etc.).

Se admite la legitimación activa para interponer acción de amparo contra

todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares que en forma
actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o
ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por la Constitución, un
tratado o una ley, al afectado, al Defensor del Pueblo y a las Asociaciones
protectoras de ciertos bienes (medio ambiente, competencia, consumidores,
etc.). Ver art. 43 CN.

AMPARO COLECTIVO. Requisitos.

1. Debe haber una controversia judicial (contraposición de intereses entre

el estado y usuarios o consumidores o asociaciones o gremios o colegio
profesional).

2. Debe existir una lesión actual e inminente. También puede ser futura.

El defensor del pueblo también puede promover la acción de amparo

colectivo. Debe representar los intereses de la comunidad, no puede
representar a un sector de la comunidad para ir en contra del otro (por Ej. no
podría promover la acción de amparo con el tema del corralito, la corte
desestimo la legitimación).

- Caso “Municipalidad de Tandil c/ T.A. La Estrella S.A.”.

- Caso “Rusconi”.

37
Caso RUSCONI: En el año 1995 se reconoce el interés legitimo en vía judicial a
partir del caso “Rusconi c/ Municipalidad de La Plata”.

HECHOS: Rusconi promueve una demanda contencioso administrativa en la

que solicita que se anulen una serie de resoluciones de la municipalidad de La
Plata (que no habían hecho lugar a su reclamo), a fin de que se niegue
autorización para ampliar una estación de servicio ubicada en un terreno
lindero al de su propiedad, se retiren los tanques de combustible y las cañerías
allí instalados y se prohíba en ese predio toda actividad comercial.

Se reconoce, a partir de este fallo, la posibilidad de la reclamación del interés

legítimo por vía judicial, además de la posibilidad de la vía administrativa.

Situaciones jurídicas subjetivas, PASIVAS O DESFAVORABLES.

Concepto: Consisten en una limitación a la libertad de querer y obrar del

sujeto titular, exigiéndole un DAR, un HACER o un NO HACER en determinado
sentido.

DEBERES:
- Derivan directamente del ordenamiento jurídico, imponiendo a los
sujetos destinatarios una conducta determinada, en interés general.

- No hay como contraparte un titular de un derecho subjetivo, sino un

poder que garantiza el cumplimiento de ese deber.

- El destinatario no es un sujeto determinado, sino una generalidad de

administrados que resultan alcanzados por la norma creadora del
deber.

Las “CARGAS PÚBLICAS” son distintas, pues se imponen en el interés del propio
sujeto al que van destinadas (vg.: la carga de producir prueba que haga a su
derecho en el proceso).

OBLIGACIONES:
- Se originan dentro de una relación jurídica concreta (vg.: un contrato).

- Frente al obligado hay como contraparte un titular de un derecho

subjetivo, en cuyo beneficio se establece la obligación de que se trate
(no en interés general).

- El destinatario es un sujeto determinado.

38
BOLILLA 5
ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA.
PERSONALIDAD DEL ESTADO Y PERSONALIDAD JURÍDICA PÚBLICA NO ESTATAL.
ÓRGANOS ESTATALES.

1.1. SUJETOS PÚBLICOS. El concepto de persona y su clasificación en el C.Civil.

El concepto de “persona” en el Derecho: Todos los entes con aptitud para

adquirir derechos y contraer obligaciones (art. 30 C.Civ.). Pueden ser:

o DE EXISTENCIA VISIBLE o naturales (arts. 30 y 51 C.Civ.)

o DE EXISTENCIA IDEAL o morales (art. 32 C.Civ.)

1) DE EXISTENCIA IDEAL PROPIAMENTE DICHA o simples asociaciones (art.

46 C.Civ.).

2) PERSONAS JURÍDICAS (arts. 33 y 34 C.Civ.)

PRIVADAS.

PÚBLICAS: Enumeradas en el C.Civ. art. 33 (carácter enunciativo)

ESTATALES:
- satisfacción de fines específicos del Estado;
- capital íntegramente estatal;
- encuadramiento dentro de la organización estatal.

NO ESTATALES:
- generalmente creadas por el Estado;
- fines de interés publico;
- generalmente poseen prerrogativas de poder
público;
- control del Estado sobre el ente;
- sus recursos provienen en general de sus afiliados o
incorporados;
- sus funcionarios y empleados no son agentes
públicos;
- sus actos pueden ser administrativos (ver nuevo
Cód. Cont. Adm. Ley 12.008 + art. 166 CN).

OTRAS: que surgen de la suma de diferentes indicadores:

- creación por el Estado;
- fines públicos o de interés general;
- prerrogativas de poder público;
- control estatal.

39
Personas jurídicas públicas y privadas: criterios de distinción. Personas jurídicas
estatales y no estatales: criterios de distinción. Personas jurídicas públicas no
estatales: caracteres generales. Personas jurídicas privadas del Estado:
problemática. Las personas públicas supranacionales.

PERSONAS JURÍDICAS PÚBLICAS Y PRIVADAS: criterios de distinción.

Creación Estatal del Ente: para poder determinar si la persona es

publica o privada, hay que ver si es o no creada por el estado. Si lo es,
será una persona pública, de lo contrario no lo será.

Critica: la iglesia no es creada por el estado y es persona jurídica pública;

además hay personas jurídicas privadas creadas por el E, como los colegios
profesionales. El criterio por lo tanto, resulta insuficiente.

El Fin Publico: toma en cuenta como personas jurídicas públicas a las

que persiguen un fin publico, de interés publico o de interés general; a
diferencia de las personas jurídicas privadas, que persiguen un fin
particular.

Critica: este criterio también es insuficiente, ya que hay personas jurídicas

privadas que desarrollan actividades con fines públicos, intereses públicos o
intereses generales como ser las fundaciones.

Existencia de Prerrogativas de Poder Publico: el ente, en tanto y en

cuanto desarrolle prerrogativas de poder publico, será estatal; de lo
contrario, será privado. Ej. recaudar contribuciones.

Critica: este criterio es insuficiente, ya que hay entidades públicas que no

desarrollan prerrogativas de poder público, como son las sociedades del
estado, empresas del estado que carecen de estas prerrogativas; y además,
pueden haber personas jurídicas privadas que sí poseen estas prerrogativas,
como por ejemplo, los concesionarios de servicios públicos.

Criterio del Grado de Control Estatal: sostiene que a mayor grado de

control estatal, mayor es la factibilidad de que sea un este estatal; y
contrariamente, a menor grado de control, menor será la posibilidad.

Crítica: El problema de este criterio es que, generalmente, tiene que ser

integrado con alguno de los otros criterios para tomarlo íntegramente.

PERSONAS JURÍDICAS ESTATALES Y NO ESTATALES: criterios de distinción.

De Satisfacción de Fines el Estado: este criterio sostiene que tienen que

concurrir en forma conjunta o separada los siguientes elementos:
• Potestad de imperio ejercida en nombre propio para el cumplimiento
total de su actividad.
• Creación directa del ente por el estado.
• Obligación del ente para con el estado de cumplir sus fines propios.
• Tutela o control del estado sobre el ente a efectos de asegurar que este
cumpla sus fines.

40
 • Satisfacer fines específicos del estado y no fines comerciales o
industriales.

En este criterio, el elemento característico es la finalidad del ente, en virtud de

que las entidades publicas estatales son las que satisfacen fines específicos del
estado.

Capital Estatal: este criterio sostiene que si el capital es íntegramente del

Estado, el ente publico es estatal; si no lo es, hay menos posibilidades de que
sea un ente estatal.

Crítica: este criterio es insuficiente, ya que hay entidades estatales integradas

con capitales privados.

Encuadramiento del ente en la Administración AP: un ente es estatal o no

según este integrado o pertenezca a los cuadros de la administración pública,
conforme a las normas sobre organización administrativa, siempre y cuando
estos entes sean creados por el estado, persigan fines de bien común y gocen
de ciertas prerrogativas de poder publico, además de someterse a un cierto
grado de control estatal.

PERSONAS JURÍDICAS PÚBLICAS NO ESTATALES. Caracteres generales:

• generalmente creadas por el Estado;

• fines de interés publico;
• generalmente poseen prerrogativas de poder público;
• control del Estado sobre el ente;
• sus recursos provienen en general de sus afiliados o incorporados;
• sus funcionarios y empleados no son agentes públicos;
• sus actos pueden ser administrativos (ver nuevo Cód. Cont. Adm. Ley
12.008 + art. 166 CN).

2. ÓRGANOS DEL ESTADO. Teorías sobre la atribución de conductas al Estado.

La teoría del órgano.

La ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA

Derecho de la Organización: es la parte del Derecho Administrativo que regula

la creación de los órganos y entes administrativos, su estructura interna, la
asignación de competencias, las relaciones entre ellos, los procedimientos de
actuación y el control sobre dichos órganos y entes.

Las personas jurídicas PÚBLICAS ESTATALES y sus ÓRGANOS

1) La persona jurídica ESTADO (nación, provincias), dentro del cual el

Poder Ejecutivo es sólo un órgano de dicha persona.

2) Las personas jurídicas ENTES DESCENTRALIZADOS. Pueden ser:

- ENTES AUTÁRQUICOS
- EMPRESAS DEL ESTADO

41
 - SOCIEDADES DEL ESTADO
- S.A. con participación estatal mayoritaria
- SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA

Los ÓRGANOS ADMINISTRATIVOS.

La actuación del Estado y sus entes descentralizados, como “personas
jurídicas”, solo se puede concretar a través de personas físicas. ¿Cuáles son las
razones por las que los actos de estas personas aparecen como voluntad de la
persona jurídica y son imputables a ésta?

Doctrinas provenientes del Derecho Privado:

- Del MANDATO: sostiene que las personas físicas actúan como

mandatarios de la persona jurídica. Esta teoría se reveló insuficiente, en
la medida que ella supone postular que la persona moral pueda
declarar su voluntad de antemano, vale decir, no es aceptada porque
la persona jurídica en sí no tiene voluntad para nombrar a un
mandatario.

- De la REPRESENTACIÓN: esta teoría postula que el funcionario actuaría

como representante legal de la persona jurídica, al igual que lo haría el
representante de un incapaz. La representación también presupone la
existencia de dos voluntades, y en este caso, no hay voluntad por parte
del estado.

La denominada TEORÍA DEL ÓRGANO:

La voluntad es un atributo sólo de las personas físicas;

Al disponerse la organización del Estado se previó que personas físicas
tendrían la tarea de expresar la voluntad de éste;

estas personas son los “órganos de la voluntad” de la persona jurídica;

no son sujetos diferentes, sino que forman parte de ella;

el órgano nace con la persona jurídica, siendo uno de sus elementos
constitutivos. Ambos componen una unidad.

2.2. NOCIÓN DE ÓRGANO: elementos. El agente y el órgano: relaciones; la

relación orgánica y la relación de servicio: concepto, diferencias.

ÓRGANO: elementos.

Elemento objetivo: cada una de las partes o esferas en que se

descompone la organización estatal, las “unidades técnicas” constituidas
por un haz de atribuciones o competencias. El llamado “órgano
institución”.

Elemento subjetivo: las personas físicas a las que se les ha encomendado

ejercer esas competencias. El llamado “órgano individuo”.

42
RELACIÓN ENTRE EL ÓRGANO Y EL ENTE AL CUAL PERTENECE; Y ENTRE EL
ÓRGANO Y LA PERSONA FÍSICA.

El órgano no constituye una persona diferenciada del ente, sino que el órgano
se confunde como parte integrante del mismo. El órgano no tiene derechos y
deberes diferenciados de los entes de que forma parte; su voluntad no es
diferenciable de la voluntad de la organización a la cual pertenece.

La persona física tiene dos voluntades:

o su voluntad en cuanto persona, en cuyo caso puede tener derechos

contrapuestos con el E y se lo considera un sujeto de derecho
diferenciado de aquél;
o y su voluntad orgánica, en cuanto desempeña competencia estatal. En
este caso, el funcionario se subsume dentro del órgano jurídico y en
cuanto titular del mismo, no tiene derechos contrapuestos con él, ni
tampoco tiene una personalidad diferenciada del estado.

Existen dos criterios para saber cuando actúa como órgano del estado y
cuando no:

1. Criterio Subjetivo: toma en cuenta la finalidad perseguida del

funcionario al actuar, es decir, si entendió actuar en calidad de órgano
del estado o privada de este.

2. Criterio Objetivo: prescinde de la motivación psicológica del funcionario

y atiende objetivamente a lo que ha realizado. Este criterio tiene dos
variantes:

Postura adoptada por el Derecho Privado: el funcionario actúa como

órgano del E siempre que haya actuada dentro del límites de sus
atribuciones legales, de las funciones que le corresponden por ley.

Postura adoptada por el Derecho Publico: no debe atenerse a la

apariencia externa del acto o hecho, sino que lo que se tendrá en
cuanta es su reconocimiento exterior como un hecho o un acto
propio de la función atribuida al órgano, haya sido o no ejercida
regularmente.

2.3. RELACIONES INTERORGÁNICAS e INTERADMINISTRATIVAS.

Relaciones inter-orgánicas: Los órganos no son sujetos de derecho careciendo,

por ende, de personalidad jurídica. Esta circunstancia no impide reconocer la
existencia de vínculos jurídicos entre los órganos de una misma persona jurídica
estatal.

Este tipo de relaciones inter-orgánicas es considerada una actividad jurídica

que debe encuadrarse dentro del ordenamiento, observando el principio de
unidad de acción que tiene que caracterizar el obrar de una persona jurídica
pública estatal de que se trate, ya que no cabe, en virtud del mismo, admitir la

43
existencia de voluntades contrapuestas. Son relaciones que se establecen
entre los órganos de un ente.

Las relaciones inter-orgánicas pueden ser:

- de colaboración: propuestas.
- de conflicto: cuestiones de competencia positivas o negativas.
- de jerarquía: órdenes.
- consultiva: dictámenes.
- de control: observaciones del tribunal de cuentas de la nación.

Relaciones inter-administrativas: Se dan entre 2 órganos dotados de

personalidad jurídica.

DISTINGUIR ENTONCES el concepto de órgano:

o DE LOS ENTES (organizaciones dotadas de personalidad jurídica).
o DEL CARGO (que es el lugar o posición que ocupa un individuo dentro
de un órgano).
o DEL OFICIO (que hace referencia al haz de atribuciones o
competencias; es el elemento objetivo del órgano)
o DE LAS RELACIONES INTER-ORGÁNICAS Y DE LAS RELACIONES INTER-
ADMINISTRATIVAS.

2.4. CLASIFICACIONES DE LOS ÓRGANOS ADMINISTRATIVOS.

Según su FUNCIÓN:

ACTIVOS: son aquellos que emiten y ejecutan los actos administrativos,
es decir, ejercen la facultad de crear situaciones jurídicas objetivas o
subjetivas respecto de los administrados, aplicando las normas del
ordenamiento jurídico.

CONSULTIVOS: su función se cumple a través de actos internos o

interorgánicos de asesoramiento a la administración activa. Se trata de
órganos que carecen de facultad decisoria, expresándose a través de
informes, pareceres o dictámenes, que por principio no poseen fuerza
vinculante.

DE CONTROL: realizan una actividad de vigilancia o control sobre los

actos que producen los órganos activos, el cual puede ser previo o
practicarse a posteriori.

Por su ESTRUCTURA

UNIPERSONALES

COLEGIADOS

Por su ORIGEN

CONSTITUCIONALES: son aquellos previstos en la Carta Magna.

LEGALES: son aquellos cuya existencia se debe a una ley, que puede ser
tanto formal como material.

44

REGLAMENTARIOS: en este caso, surgen de un acto administrativo
general, de un reglamento.

Por las COMPETENCIAS ASIGNADAS

GENERALES.

ESPECIALES.

Por la JURISDICCIÓN EN QUE ACTÚAN

CENTRALES.

LOCALES.

45
BOLILLA 6
PRINCIPIOS JURÍDICOS DE LA ORGANIZACIÓN
ADMINISTRATIVA.

1. JERARQUÍA. Conceptos. Relación jerárquica y tutela administrativa:

diferencias. Consecuencias que se derivan de la relación jerárquica.

LOS PRINCIPIOS DE LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA.

Concepto: son las pautas bajo las cuales se ordenan y estructuran los diversos
componentes de la organización y sus relaciones internas y externas.

Entendemos por organización administrativa el conjunto de reglas jurídicas que

determinan la competencia de los entes y órganos que ejercen función
administrativa, sus relaciones jerárquicas, su situación jurídica, cómo se debe
controlar la acción y cómo deben coordinarse en el interés de la unidad del E.

JERARQUÍA.

Concepto: es la RELACIÓN JURÍDICA ADMINISTRATIVA INTERNA por la cual se

atribuye a ciertos ÓRGANOS la POTESTAD DE DAR ÓRDENES Y el correlativo
DEBER DEL RESTO DE OBEDECERLAS. Permite la distinción entre órganos
superiores e inferiores.

Jerarquía (Gordillo): Es una relación jurídico-administrativa interna que

vincula entre sí a los órganos de la administración mediante poderes
subordinados para asegurar la unidad en la acción.

En la actividad legislativa y en la judicial NO HAY VÍNCULO JERÁRQUICO. Los

órganos que integran el PL se vinculan por procedimientos en los cuales no
media subordinación; en los órganos del PJ hay coordinación, no
subordinación.

TUTELA ADMINISTRATIVA: es la que se da entre la administración central y un

ente descentralizado. No hay relación jerárquica, sino que hay una tutela o
control administrativo.

Es una forma de control que se establece entre el titular de la administración y

los diferentes entes descentralizados con personalidad jurídica.

Relación Jerárquica (o jerarquía) y Tutela (o control administrativo):

• Todo órgano administrativo tiene un régimen jerárquico.

• El control administrativo solo existe en la medida que la ley lo establece.
• En la relación de jerarquía, el superior puede analizar el actuar del
inferior, ya sea en su legitimidad, oportunidad, etc.
• En el poder jerárquico, en caso de dudas acerca de las facultades del
superior, se supone que éste tiene facultades para la revisión.

46
 • En el control administrativo, no se presume la atribución de facultades al
sujeto controlante.
• En la relación jerárquica, existe la posibilidad de interponer recursos
(recurrir).
• En el control administrativo, esa facultad recursiva es limitada.

La jerarquía es nota característica de la organización administrativa, y se

expresa por LÍNEAS Y GRADOS.

Líneas: es el conjunto de órganos en sentido vertical, y presupone que el

órgano superior ostenta un mayor poder de decisión y responsabilidad
que el inferior (subordinación).

Grados: es la posición o situación jurídica que cada uno de los órganos

ocupa en esa línea.

Se manifiesta en las atribuciones del superior de:

expedir órdenes, instrucciones y circulares para su cumplimiento por los
órganos inferiores;

controlar la actividad de éstos;

avocarse al conocimiento de cuestiones de competencia entre éstos;

delegar en los órganos inferiores cuestiones de su competencia;

dirimir conflictos de competencia entre órganos inferiores;

en ciertos casos, designar sus autoridades y empleados;

intervenir el órgano inferior, en caso de mal cumplimiento de sus tareas.

El órgano inferior queda sujeto al correlativo DEBER DE OBEDIENCIA, cuyos

alcances no son absolutos:

1. la orden debe emanar del órgano con competencia y dentro de la

misma línea jerárquica;

2. no debe resultar groseramente ilegítimo. Si así resultara:

el inferior debe advertir al superior de la irregularidad;

si este insiste, el inferior queda exento de responsabilidad.

2. COMPETENCIA. Concepto. Competencia y capacidad: diferentes

concepciones. Naturaleza jurídica y caracteres. Fuentes de la competencia.
Clases de competencia. Excepciones al principio de improrrogabilidad de la
competencia.

COMPETENCIA.

2.1. Concepto: Es el CONJUNTO DE ATRIBUCIONES que el bloque de legalidad

confiere a un órgano o ente estatal.
Es la APTITUD LEGAL de un órgano o ente para ser titular de una potestad y
ejercerla.

Se trata de un concepto equivalente al de “capacidad” de las personas en el

Derecho Privado.

47
 Competencia COMO EXCEPCIÓN: existe una diferencia sustancial entre
la capacidad y la competencia:

• En el caso de la primera (capacidad), si bien constituye la regla o

principio general, su ejercicio es facultativo para su titular.

• Respecto de la competencia, su ejercicio puede ser “obligatorio” para

el órgano, en cuyo caso estamos frente a un “deber-facultad”, no un
derecho subjetivo para el órgano.

En el derecho privado, el principio general es la capacidad. En el derecho

público, la competencia tiene que ser establecida expresa o implícitamente
en la ley, por eso se afirma que la competencia es la excepción, siendo la
incompetencia la regla (el postulado de la permisión “expresa”). Siguiendo
con el tema, la competencia de los órganos no se presume, sino que debe
estar otorgada en forma expresa o implícitamente en una norma jurídica, para
que pueda reputarse legalmente existente.

No obstante, este principio queda atenuado con la aplicación de la “doctrina

de la especialidad”, dentro de los fines que han sido fijados al órgano o ente
por el ordenamiento jurídico; se acepta por alguna doctrina la competencia
del órgano mismo para todo aquello que tienda al cumplimiento de esos fines.

La aplicación de esta doctrina para la interpretación de los alcances de la

competencia de entes y órganos no debe entenderse como un retorno al
criterio de la competencia subjetiva. Ello es así porque la especialidad del
órgano de que se trata no va a surgir de su propia voluntad, sino de una norma
objetiva que establezca las finalidades para las cuales el órgano fue creado.

Una vez determinada la especialidad, y dentro de sus límites, la competencia

es la regla. Fuera de esos límites, la competencia es la excepción.

2.2. NATURALEZA JURÍDICA: es una obligación para el órgano que la tiene

atribuida como propia. Se trata de un “deber-facultad” del órgano, no un
derecho subjetivo.

CARACTERES de la competencia:

- OBJETIVA: por cuanto surge de una norma que determina la aptitud

legal en base al principio de especialidad.

- OBLIGATORIA: cuando el órgano o ente tenga el deber de efectuar la

actividad, dentro de las atribuciones conferidas.

- IMPRORROGABLE: porque se funda en el interés público.

- IRRENUNCIABLE: perteneciendo al órgano y no a la persona física que lo

integra.

48
2.3. FUENTES de la competencia.
Ya dijimos que la competencia es un conjunto de facultades, atribuciones y
deberes asignados a cada órgano y que deben ejercer obligatoriamente. Esas
facultades, atribuciones y deberes surgen de:

- la CONSTITUCIÓN NACIONAL
- las LEYES
- y los REGLAMENTOS.

2.4. CLASIFICACIÓN de la competencia.

(1) Por MATERIA: significa que las atribuciones se distribuyen de acuerdo a

temas específicos, es decir, según la naturaleza del acto y aplicándose el
principio de especialidad.

Hay incompetencia en razón de la materia cuando:

- el órgano administrativo realiza un acto que corresponde al órgano

judicial o al órgano legislativo;

- una autoridad administrativa, dentro de su misma esfera, realiza un acto

que, en razón de la materia, es competencia de otra autoridad
también administrativa.

(2) Por GRADO o jerarquía: el grado es la posición que ocupa una autoridad
dentro de una organización de tipo jerárquico. Las autoridades de la
administración forman una pirámide, en cuya cúspide se encuentra la
autoridad de máxima jerarquía, y luego se va bajando en forma escalonada a
los demás rangos, hasta llegar a la base de dicha pirámide.

La competencia en razón del grado puede ser centralizada, desconcentrada

o descentralizada.

(3) Por TERRITORIO: esto significa que las atribuciones se distribuyen según zonas
geográficas determinadas. Puede ser nacional, provincial o municipal, y
también corresponder a sectores pequeños, como son los distritos.

(4) Por TIEMPO (permanente, transitoria, accidental): significa que las

atribuciones se distribuyen según el período que duran. Puede ser:

- permanente: en cuyo caso el órgano puede ejercer en cualquier

momento las atribuciones que le han sido otorgadas.
- transitoria: en este supuesto, el órgano ejerce la atribución por un
período determinado de tiempo.
- accidental: en tal supuesto, se ejerce para un acto o supuesto
determinado.

49
2.5. EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE IMPRORROGABILIDAD de la competencia.

En este caso, es necesario referirnos a los supuestos de AVOCACIÓN y

DELEGACIÓN ADMINISTRATIVA, ambas vinculadas a la competencia por razón
del grado.

2.5.1. AVOCACIÓN.
Concepto: Cassagne la define como la asunción por parte del órgano superior
de la competencia para conocer y decidir en un acto o asunto que le
correspondía al inferior por la competencia atribuida al último.

Las notas esenciales son:

o el superior, por sí mismo, sin pedido de parte, decide sustituir al inferior

en el conocimiento y decisión de un asunto para el que éste era
competente.

o deriva de la potestad jerárquica del superior sobre el inferior.

PROCEDENCIA y límites:

- es excepcional.

- sólo procede en el ámbito de la Administración centralizada y

desconcentrada donde rige el principio de jerarquía, pero no respecto
de la descentralizada, en la que no hay relación jerárquica con el P.E.
(no puede aplicarse, por ejemplo, entre entidades descentralizadas y el
jefe de la administración, porque no hay jerarquía sino sólo control).

- siempre que una norma no dispusiere lo contrario (v. art. 3 Ley Proc.
Adm. Nac.).

- siempre que la competencia no hubiese sido atribuida al inferior en

virtud de una idoneidad propia de éste (especialidad técnica) de la
cual carezca el superior

2.5.2. DELEGACIÓN ADMINISTRATIVA.

Concepto: es el acto jurídico a través del cual un órgano superior le transfiere a
un inferior (o de igual jerarquía) su competencia para realizar una actividad
determinada. En este supuesto, no se delega la titularidad de la competencia,
sino el ejercicio de la misma.

Las notas esenciales de la delegación son:

o el órgano superior encarga a otro, inferior, el cumplimiento de tareas

que el ordenamiento le asigna al primero.

o se opera una transferencia sólo del ejercicio de una competencia, cuya

titularidad permanece en el órgano delegante.

o no deriva de la jerarquía.

50
PROCEDENCIA y límites.

- instituto de excepción.

- requiere de una norma (ley, reglamento) que la autorice expresamente,

ya que los titulares de una competencia no pueden disponer de ella
como un derecho propio.

- la norma que la autoriza requiere, a su vez, de otra norma, la que dicta

el órgano delegante disponiendo qué tareas delega y en qué órgano.

- no se puede subdelegar si no existe autorización expresa al respecto.

CLASES de delegación.
Hay 2 especies fundamentales de delegación:

1) delegación LEGISLATIVA: esta es totalmente extraña a la relación

jerárquica, y su estudio compete, fundamentalmente, al derecho
constitucional. Se opera cuando el órgano legislativo delega, dentro de
los límites que le marca la correcta interpretación constitucional, el
ejercicio de facultades en el PE.

2) delegación ADMINISTRATIVA: puede darse o no en el terreno de la

relación jerárquica, y admite, a su vez, 2 subespecies:

delegación INTER-ORGÁNICA: consiste en la transferencia de

facultades de un órgano superior a uno inferior.

delegación ENTRE ENTES PÚBLICOS: la doctrina española postula

la posibilidad de delegación entre el E y los entes locales
reconociendo, no obstante, que tiene escasa aplicación. El
derecho argentino no ha recogido orgánicamente esta figura.

2.5.3 Las Figuras de la suplencia y la sustitución. La intervención. La delegación

de firma. La subdelegación.

SUPLENCIA.
En este caso, no hay transferencia, sino que media un REEMPLAZO TRANSITORIO
del titular del órgano, ya sea por cuestiones legales (vacaciones) o de fuerza
mayor (enfermedad).

La diferencia entre la suplencia y la delegación es que en la primera no existe

propiamente una transferencia de competencia de un órgano a otro, sino que
consiste en una modificación transitoria de la titularidad del órgano, porque el
verdadero titular se halla en la imposibilidad de ejercer la competencia.

SUSTITUCIÓN.
La sustitución se funda en las prerrogativas de control que tiene el órgano
superior sobre el inferior, y procede en supuestos de deficiente administración
o abandono de funciones en que incurra el órgano que es sustituido. Es
necesario que una norma autorice tal sustitución.

51
INTERVENCIÓN.
El control represivo que ejercen los superiores jerárquicos como consecuencia
del poder de vigilancia puede acarrear que aquellos dispongan la
intervención administrativa de un órgano o de una entidad descentralizada.
Este tipo de intervención se distingue de la llamada “intervención política”
(intervención federal a las provincias).

Su procedencia no requiere de una norma expresa, aún cuando se trate de un

poder que emana de la zona de reserva de la administración. Empero, la
decisión de intervenir un órgano o entidad no puede ser arbitraria o
discrecional, debiendo obedecer a causas graves que originen una situación
anormal que no sea posible corregir con el empleo de los medios ordinarios y
propios del poder jerárquico.

DELEGACIÓN DE FIRMA.
No es técnicamente una delegación propiamente dicha, sino que el superior
descarga una porción material de una tarea específica y normalmente
reiterativa. Por ejemplo: se deben visar 3000 expedientes.

Para que proceda se deben dar 2 condiciones:

- actos producidos en serie o en cantidad considerable;

- que el objeto del acto esté predominantemente reglado.

SUBDELEGACIÓN.
Se trata de volver a delegar una función previamente delegada. En este caso,
es necesario decir que no procedería por regla, ya que la delegación es una
excepción; y si hay una norma que la autoriza no estaríamos frente a un
supuesto de delegación, sino de subdelegación.

FALTA PUNTO 2.6. Régimen jurídico nacional y provincial.

3. CENTRALIZACIÓN Y DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA. Concepto.

Descentralización, autonomía y autarquía. La autonomía en la reforma
constitucional de 1994. Caracteres jurídicos de los entes descentralizados.
Clases de descentralización. Órgano competente para crear entes
descentralizados: derecho positivo; la cuestión en doctrina. Ventajas e
inconvenientes de la centralización y descentralización.

3.1. CENTRALIZACIÓN: es una forma de organización administrativa, e implica

que todas las decisiones sean tomadas por un organismo central que es la
administración pública. Se da cuando todas las cuestiones de importancia son
resueltas por las Administración; cuando las facultades decisorias están
reunidas en los órganos superiores de la administración central.

3.2. DESCENTRALIZACIÓN: implica que la competencia se asigna a un nuevo

ente creado por ley, dotándoselo de personalidad jurídica propia, fin
específico determinado, y que dicho ente queda sometido a control estatal.
Este control recibe el nombre de control de tutela o administrativo.

52
En la descentralización, se crea una nueva persona jurídica estatal, frente a la
persona jurídica Estado, a la que se le atribuyen competencias propias. Tiene,
además, Capacidad de autoadministración, de acuerdo a una carta
orgánica que le viene impuesta.

3.4. CLASES DE DESCENTRALIZACIÓN.

• AUTARQUÍA
Es un concepto de índole administrativa; una de las “especies” dentro del
género descentralizaciones administrativas.

• SOBERANÍA
A diferencia del anterior, es un concepto de índole política.
o En el orden externo, significa autodeterminación o independencia.
o En el orden interno, se traduce en el conjunto de poderes o potestades
del Estado sobre las personas y bienes existentes en su territorio.

• AUTONOMÍA
Se trata de un concepto de índole política (“descentralización política”).
Supone la aptitud de un ente de darse su propia carta orgánica –su
constitución- y regirse por ella.

Se traduce un poder de autodeterminación que se ejerce dentro de ciertos

límites impuestos por el poder soberano, reservando poderes frente a éste. (vg.
las Provincias, v. art. 121 CN).

JURISPRUDENCIA: Autonomía y Autarquía.

En el año 1989, con el fallo “Rivademar Ángela c/ Municipalidad de Rosario” la
corte deja establecido el carácter autónomo d los municipios.

• AUTARCIA
Es la autosuficiencia económica de una entidad.

TERRITORIAL.

En este caso, ubicamos las provincias, municipios, y desde la reforma de 1994

la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

CARACTERES de los entes descentralizados.

• personalidad jurídica propia: son sujetos de derecho; pueden adquirir

derechos y contraer obligaciones para cumplir con el fin asignado;
pueden ser actores o demandados; celebrar contratos, etc.

• cuentan con asignación legal de recursos al momento de su creación,

o le permite la ley que los creó que perciban un impuesto.

• son de patrimonio del Estado: los crea, los modifica, los extingue.

53
 • son creados por el Estado: alguna parte de la doctrina entiende que
deben ser creados por ley y otros por decreto del PE. En Argentina
ocurrió de las dos formas.

• están sometidos a control estatal.

• el fin es público.

3.5. ÓRGANOS COMPETENTES PARA CREAR ENTES DESCENTRALIZADOS.

- La Constitución Nacional.
- La Ley (mas común).
- Por Decreto.

Esto es importante en cuento a su subsistencia, debido a que si, por ejemplo,

un ente es creado por la CN, solo podrá desaparecer por una reforma
constitucional.

3.6. VENTAJAS E INCONVENIENTES de la centralización y la descentralización.

Ventajas:

- la unidad de acción en la gestión estatal, al eliminarse las

contradicciones que pueden presentarse en un régimen de
descentralización;

- mejoramiento de las condiciones de prestación de aquellos servicios

públicos que satisfacen una necesidad más general, dividiendo la
retribución entre todos los administrados del país;

- se asegura el cumplimiento y celeridad de las decisiones a través del

control jerárquico y, consecuentemente, de las prerrogativas que
derivan del mismo.

Inconvenientes:

- lleva a un centralismo burocrático, impropio de un régimen político

administrativo, que se traduce en la extensión de un verdadero
formalismo procesal que retarda la acción expeditiva que puede
alcanzarse dentro de la práctica administrativa;

- se dificulta el llamado acceso externo, que consiste en la posibilidad de

que los administrados puedan acceder a la estructura jerárquicamente
centralizada para obtener o brindar información, propiciar decisiones
administrativas e impugnarlas.

4. CONCENTRACIÓN Y DESCONCENTRACIÓN. Concepto. Desconcentración,

descentralización y delegación.

4.1. DESCONCENTRACIÓN: se produce una transferencia permanente de

competencias desde un órgano superior a otro inferior, al que se le atribuyen

54
como propias. El órgano superior deja de ser titular de esas competencias y,
por lo tanto, no es responsable de su ejercicio.

CONCENTRACIÓN: existe cuando la facultad decisoria se agrupa en los

órganos superiores de la administración central, o en los órganos directivos de
las entidades descentralizadas.

4.2. Diferencias con la descentralización y con la delegación:

DESCENTRALIZACIÓN: se crea una nueva persona jurídica estatal, frente a la

persona jurídica Estado, a la que se le atribuyen competencias propias.
Capacidad de autoadministración, de acuerdo a una carta orgánica que le
viene impuesta.

DELEGACIÓN: se produce una transferencia del ejercicio (no de la titularidad)

de competencias determinadas, de un órgano a otro, en forma transitoria. El
delegante es responsable respecto de la manera en que el delegado ejerce
la delegación.

4.3. VENTAJAS E INCONVENIENTES de la concentración y la desconcentración.

Ventajas:

- descongestiona el poder, originando una mayor celeridad en la

resolución de los asuntos administrativos;

- acerca la administración a los administrados, adecuando la actuación

de los órganos a las necesidades que debe satisfacer la acción
administrativa;

Inconvenientes:

- si muchas cuestiones de la misma naturaleza pudieran ser resueltas en

forma conjunta se operaría una mejor racionalización de recursos
humanos y presupuestarios;

- pérdida de la unidad de criterio en la resolución de cuestiones

administrativas, acentuando el favoritismo al dejarse influir por las
condiciones particulares de cada asunto.

55