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DOI 10.

1515/jura-2014-0036 Juristische Ausbildung 2014(3): 310–322

Rechtsprechung ÖR
Die aktuelle Entscheidung

PD Dr. Claas Friedrich Germelmann, LL.M. (Cantab.)

Das Wahlrecht von Auslandsdeutschen


im Lichte globaler Kommunikations- und
Aufenthaltsgewohnheiten
Zugleich Besprechung von BVerfG, Beschl. vom 4. 7. 2012, 2 BvC 1/11, 2 BvC 2/11,
BVerfGE 132, 39

Claas Friedrich Germelmann: Der Autor ist Privatdozent an der Dies gilt auch für die jüngste Entscheidung des Bun-
Universität Bayreuth. desverfassungsgerichts zu dem Thema. Im Vergleich zu
der nur drei Wochen später ergangenen weiteren Wahl-
rechtsentscheidung, die das negative Stimmgewicht und
I. Einführung die Zulässigkeit von ausgleichslosen Überhangmandaten
zum Gegenstand hatte3, ist sie nicht nur in der politischen,
Das Wahlrecht von Auslandsdeutschen ist in der verfas- sondern auch in der literarischen Wahrnehmung in den
sungsrechtlichen Diskussion wie auch in der Ausbildungs- Hintergrund getreten4. Selbst die Entscheidung des Bun-
literatur bislang eher selten als Kernproblem des Art. 38 desverfassungsgerichts zum Wahlrecht zum Europapar-
GG bzw. des demokratischen Prinzips der Legitimation lament5 hat in Literatur und Politik deutlich mehr – und
von staatlicher Gewalt durch Wahlen betrachtet worden. nicht ganz zu Unrecht kritische – Reaktionen hervorgeru-
Dies liegt indes weniger in der Tatsache begründet, dass es fen6; so sind sogar kurzzeitig Diskussionen aufgekommen,
sich hierbei um eine dogmatisch vernachlässigbare Frage die grundlegende Fragen des Verhältnisses zwischen Bun-
handelte; im Gegenteil berührt sie einige grundsätzliche desverfassungsgericht und demokratischem Gesetzgeber
Aspekte des demokratischen Wahlrechts. Inwieweit im aufwarfen7.
Ausland lebenden Deutschen das Wahlrecht zum Deut- Gemessen an der literarischen Aufmerksamkeit nimmt
schen Bundestag zusteht, betrifft den Grundsatz der All- sich der hier zu besprechende Beschluss unter den drei
gemeinheit der Wahl, der es verbietet, bestimmte Gruppen wichtigen neueren Entscheidungen des Bundesverfas-
der Bevölkerung von der Ausübung des Wahlrechts aus-
zuschließen1. Das Schattendasein des Problems lässt sich
vielmehr aus der Tatsache erklären, dass die Fälle weniger 3 BVerfGE 131, 316. Dazu etwa Morlok, NVwZ 2012, 1116; Groh, DVBl.
2012, 1064; Haug, ZParl 2012, 658; Krüper, JURA 2013, 1147.
zahlreich sind und weniger prominent in der aktuellen
4 S. beispielhaft den Beitrag von Ipsen, DVBl. 2013, 265, der sich trotz
Diskussion stehen als die gleichsam umgekehrte politisch des weiter gefassten Titels nur mit Fragen der Überhangmandate und
stark umstrittene Frage der Möglichkeiten eines Wahl- des negativen Stimmgewichts sowie der Entscheidung BVerfGE 131,
rechts für Ausländer2. 316 befasst. Eine Besprechung der Entscheidung BVerfGE 132, 39
findet sich etwa bei Felten, DÖV 2013, 466.
5 BVerfGE 129, 300.
6 Sehr krit. zu der Entscheidung etwa Schönberger, JZ 2012, 80;
1 BVerfGE 28, 220, 225; 36, 139, 141; 58, 202, 205; Zippelius/Würten- Grzeszick, EuR 2012, 667; Eilert, DVBl. 2012, 234; zust. hingegen Eh-
berger, Deutsches Staatsrecht, 32. Aufl. 2008, § 39 Rn. 2. Näher Breuer,
  lers, ZG 2012, 188; Morlok, JZ 2012, 76; Roßner, NVwZ 2012, 22.
Verfassungsrechtliche Anforderungen an das Wahlrecht der Aus- 7 So ist insbesondere diskutiert worden, ob die geplante Neuregelung
landsdeutschen, 2001, S. 102 ff., 142 ff., auch mit nuanciert anderen
    durch den Gesetzgeber eine korrekte Umsetzung des Urteils darstelle
Definitionsansätzen. oder ob der (demokratische) Gesetzgebers die über Tenor und tragende
2 Vgl. dazu BVerfGE 83, 37, 50 ff.; 83, 60, 71 ff.; beispielhaft aus
    Entscheidungsgründe hinausgehende voraussichtliche Intention des
jüngerer Zeit Gundel, in: HStR IX, 3. Aufl. 2011, § 198 Rn. 98 ff.; Meyer,
    Gerichts vorab berücksichtigen müsse; s.FAZ Nr. 115 vom 21. 5. 2012,
in: HStR III, 3. Aufl. 2005, § 46 Rn. 6 ff., jeweils m. w. N.; Menzel,
        S. 1 f. Die von dem Bundesverfassungsgericht für verfassungswidrig

Internationales Öffentliches Recht, 2011, S. 423; Schwarz, AÖR 138 erklärte 5%-Sperrklausel wurde nun durch eine 3%-Klausel ersetzt; s.
(2013), 411. § 2 Abs. 7 EuWG n. F. und die Gesetzbegründung BT-Drs. 17/13705.

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sungsgerichts zum Wahlrecht ein wenig wie das Aschen- zung für das Wahlrecht sein kann, keine Stellung; die Ent-
puttel aus. Das erscheint durchaus nicht berechtigt; denn scheidung hierüber wird nach Art. 38 Abs. 3 GG vielmehr
zum einen hat die Frage das Gericht nicht zum ersten Mal dem Gesetzgeber auferlegt11, der in § 12 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2
beschäftigt8. Im Gegenteil spiegelt sich in ihr sowie in BWahlG eine Sesshaftigkeit im Bundesgebiet grundsätz-
ihren Vorgängerentscheidungen in besonderem Maße die lich verlangt12. Ähnlich verfahren auch die Landeswahl-
historische Entwicklung des Wahlrechts von Auslands- gesetze in Hinblick auf die Wahl zu den Landtagen13. Sie
deutschen vor dem Hintergrund der jüngeren deutschen verlangen für die Ausübung des Wahlrechts regelmäßig,
Geschichte von Teilung und Wiedervereinigung. Für das dass der Wahlberechtigte vor dem Wahltag für mehrere
Verständnis wie auch die Einordnung des Problems ist Monate seine (Haupt-)Wohnung oder seinen gewöhnli-
dieses historische Panorama hilfreich. Zum anderen spielt chen Aufenthalt im Land hatte14. Die Begrenzung des
der Ausschluss vom Wahlrecht nicht nur im nationalen Wahlrechts für Auslandsdeutsche besteht damit in unter-
Recht, sondern auch in der aktuellen menschenrecht- schiedlichen Formen bereits seit langem, wobei der Be-
lichen Diskussion auf europäischer Ebene eine nicht unbe- reich durchaus zu den politisch umstritteneren Fragen des
deutende Rolle. Einige jüngere Entscheidungen des Euro- Wahlrechts gehört, nicht nur was die Ausgestaltung, son-
päischen Gerichtshofs für Menschenrechte haben für die dern auch was die grundsätzliche sachliche Berechtigung
Europäische Menschenrechtskonvention Grenzen für den angeht.
kompletten Entzug des Wahlrechts gezogen; in einigen
Fällen hat dies sogar für heftige Reaktionen in den betrof- a) Völkerrechtliche Aspekte
fenen Mitgliedstaaten gesorgt9.
Ein Begründungsansatz für die Begrenzung des Wahl-
rechts von Auslandsdeutschen liegt in völkerrechtlichen
Erwägungen. So wurde immer wieder geltend gemacht,
II. Sachliche und historische dass die Organisation der Stimmenabgabe von im Ausland
Einordnung lebenden Deutschen gegen den völkerrechtlichen Grund-
satz der territorialen Begrenzung staatlicher Souveränität
Die Grundproblematik der Entscheidung besteht in der verstoße, der die Ausübung von hoheitlichen Akten im
Weichenstellung des Gesetzgebers, in welchem Umfang er Ausland verbiete15. Wenngleich die Organisation von Wah-
nicht im Inland ansässigen deutschen Staatsangehörigen
das aktive10 Wahlrecht zum Deutschen Bundestag zu-
gesteht. Dies berührt den Kern des Art. 38 GG ebenso wie 11 BVerfGE 3, 19, 24 f.; 59, 119, 124 f.; 95, 335, 349; Henkel, AöR 99
   

das demokratische Prinzip. Anders als für die in Art. 38 (1974), 1, 4; Schreiber, DÖV 1974, 829, 830.
12 Ausführlich dazu etwa Strelen, in: Schreiber BWahlG, 9. Aufl.  

Abs. 2 GG angeordnete Wahlrechtsbegrenzung hinsicht-


2013, § 12 Rn. 11 ff.

lich des Alters nimmt das Grundgesetz zu der Frage, ob 13 S. etwa StGH Bremen, StGHE 5, 100; ThürVerfGH, NJW 1998,
zusätzlich zum Status als Deutscher im Sinne des Art. 116 525 m. krit. Anm. Schreiber S. 492; ferner auch StGH Bremen, DVBl.
GG auch der Aufenthalt im Bundesgebiet eine Vorausset- 1994, 633. Zum Sesshaftigkeitserfordernis auf Kommunalebene s.
BVerfG, NVwZ 1993, 55, 56.
14 S. etwa Art. 1 Abs. 1 Nr. 2 LWG BY; § 7 Abs. 1 Nr. 2 LWG BW;
8 S. die Entscheidungen BVerfGE 36, 139; 58, 202; BVerfG (K), NJW Art. 39 Abs. 3 VvB und § 1 Abs. 1 Nr. 2 LWG Bln; § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2,
1991, 689; ferner E 5, 2; weitere Rechtsprechungsnachweise bei Blu- Satz 2 BbgLWahlG; § 1 Abs. 1 Nr. 2 BremWahlG; § 6 Abs. 1 Nr. 2 BüWG
menwitz, Wahlrecht für Deutsche in Polen?, 1999, S. 64 ff.; Breuer,
  HH; Art. 73 Abs. 1 HessVerf und § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, Satz 2, Abs. 2
Verfassungsrechtliche Anforderungen an das Wahlrecht der Aus- LWG HE; § 4 Abs. 1 Nr. 2 LKWG MV; § 2 Satz 1 Nr. 2 NLWG; § 1 Nr. 3
landsdeutschen, 2001, S. 100 ff.
  LWG NRW; Art. 75 Abs. 2 und § 2 Abs. 1 Nr. 2 LWG RP; Art. 64 SVerf
9 Ein besonders deutliches Beispiel sind die Reaktionen auf die Ent- und § 8 Abs. 1 Nr. 2 LWG Saarl; § 11 Nr. 2 SächsWahlG; Art. 42 Abs. 2
scheidung des EGMR (GK), 6. 10. 2005, 74025/01, Hirst/Vereinigtes Verf LSA und § 2 Satz 1 Nr. 2 LWG LSA; § 5 Abs. 1 Nr. 2 LWahlG SH;
Königreich (Nr. 2), Slg. 2005-IX, 187, die nicht nur auf der Ebene der § 13 Satz 1 Nr. 2 ThürLWG. Eine Ausnahme von dem Aufenthaltserfor-
Regierung, sondern im Parlament bis in die Opposition hinein für fast dernis ist vereinzelt für dienstlich bedingte Aufenthalte außerhalb
reflexartige Abwehrreaktionen geführt haben; s. die Darstellung bei des Landes bei Angehörigen des öffentlichen Dienstes vorgesehen; s.
Louis, CDE 2012, 7, 8 ff. mit anschaulicher Einordnung in die inner-
  etwa Art. 1 Abs. 2 LWG BY.
staatlichen rechtlichen Rahmenbedingungen. 15 Blumenwitz, Wahlrecht für Deutsche in Polen?, 1999, S. 97 f.;  

10 Das passive Wahlrecht ist seit dem BWahlG 1956 weitgehend vom Breuer, Verfassungsrechtliche Anforderungen an das Wahlrecht der
aktiven Wahlrecht entkoppelt; seine Voraussetzungen finden sich Auslandsdeutschen, 2001, S. 189 ff. Hinzu kam das allerdings nur

heute in § 15 BWahlG. Zur Beziehung der beiden Rechte Breuer, Ver- bedingt eigenständige Bedeutung besitzende Argument, dass durch
fassungsrechtliche Anforderungen an das Wahlrecht der Auslands- die Ermöglichung der Ausübung des Wahlrechts für Auslandsdeut-
deutschen, 2001, S. 251 ff.
  sche auch »der Wahlkampf in das Ausland getragen werde«, was

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len durchaus ein hoheitliches Handeln darstellt, erscheint haftigkeit zielt hierbei vornehmlich darauf ab, die Teil-
es jedoch zweifelhaft, ob das moderne Völkerrecht ein der- nahme der Wahlberechtigten am politischen Prozess
art rigides Verständnis von ausschließlicher staatlicher im Heimatstaat, der dortigen politischen Kommunikation
Souveränität vertritt16 und auch die Ermöglichung der und der Verbundenheit und Vertrautheit mit dem politi-
Stimmabgabe ausländischer Staatsangehöriger in den schen Prozess des Heimatlandes sicherzustellen21. Da-
Konsulaten des Heimatstaates im Aufnahmestaat verbie- neben spielt auch die Verhinderung der doppelten Aus-
tet17. In jedem Falle kann dieser Aspekt allein die Begren- übung des Wahlrechts eine Rolle22.
zung des Wahlrechts von Auslandsdeutschen nicht tragen, An der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit dieses tra-
da er die – wohl zahlenmäßig weit überwiegenden – Fälle ditionellen Kriteriums wird im Grundsatz nicht gezweifelt;
außer Betracht lässt, in denen aus Sicht des konkreten auch vom Bundesverfassungsgericht wird es als grund-
Aufnahmestaates einer Stimmabgabe oder aber der Durch- sätzlich berechtigte verfassungsrechtliche Erwägung ak-
führung einer Briefwahl keine Bedenken entgegen- zeptiert23. Zuweilen findet sich die Kurzbezeichnung des
gebracht werden18. Dementsprechend sieht auch die große »Aktivbürgers«24, die freilich nicht viel mehr als ein
Mehrzahl zumindest der europäischen Staaten – freilich Schlagwort ohne konkreten verfassungsrechtlichen Gehalt
unter unterschiedlichen Bedingungen – ein Wahlrecht für darstellt. Die Begrenzung des aktiven Wahlrechts auf Per-
im Ausland lebende Staatsangehörige vor19. sonen, die im Staatsgebiet sesshaft sind, hat damit eine
Tradition, die sich nicht nur in der Geschichte des Bundes-
wahlgesetzes widerspiegelt, sondern sich auch durch
b) Staatsrechtliche Hintergründe deutsche Wahlgesetze früherer Epochen zieht25.

Entscheidend ist vielmehr ein staatsrechtlicher Aspekt,


nämlich die Frage, inwieweit das Wahlrecht eine demokra-
tische Repräsentation von Staatsangehörigen, deren Be- 6. Aufl. 2012, Art. 38 Rn. 23. Sie haben in der heutigen Zeit immer

ziehungen zu ihrem Heimatstaat und seiner politischen ausgefeilterer Informationstechniken auch deutlich an Bedeutung
Ordnung sich wegen eines dauerhaften Aufenthalts im verloren. Für eine Anknüpfung an den Aufenthalt aus wahltech-
nischen Gründen hingegen weiterhin Strelen, in Schreiber, BWahlG,
Ausland möglicherweise abgeschwächt haben, ermögli-
9. Aufl. 2013, § 12 Rn. 29.

chen will oder einschränken darf20. Das Kriterium der Sess- 21 BVerfG (K), NJW 1991, 689, 690; ThürVerfGH, NJW 1998, 525, 526;
Morlok, in: Dreier, GG, 2. Aufl. 2006, Art. 38 Rn. 70; Menzel, Interna-

tionales Öffentliches Recht, 2011, S. 426; Henkel, AöR 99 (1974), 1, 8 f.


wiederum mit dem Territorialitätsprinzip unvereinbar sei; s. etwa 22 Morlok, in: Dreier, GG, 2. Aufl. 2006, Art. 38 Rn. 70. Nur bedingt

Schreiber, DÖV 1974, 829, 834. Allgemein zur territorialen Begrenzung als Abgrenzungskriterium taugt die Betroffenheit von den politischen
der staatlichen Souveränität im Sinne einer »jurisdiction to enforce« Entscheidungen; in diesem Sinne aber wohl Menzel, Internationales
s. den »Lotus«-Fall des StIGH, 7. 9. 1927, Series A no. 70, S. 1, 18 f.;   Öffentliches Recht, 2011, S. 426. Denn diese kann allein eine Wahl-
ferner die Entscheidung des Schiedsrichters Max Huber im »Island of berechtigung nicht stützen, wie das Beispiel der nicht wahlberechtig-
Palmas«-Fall, RIAA 1928, 829, 838 f.; ausführlich Akehurst, 46 BYIL
  ten Ausländer zeigt; s. in diesem Sinne auch BVerfGE 83, 37, 52; zust.
(1972–1973), 145 ff.; Oxman, Jurisdiction of States, in: Wolfrum (Hrsg.),
  Breuer, Verfassungsrechtliche Anforderungen an das Wahlrecht der
Max Planck Encyclopedia of Public International Law, 2012, Rn. 1 ff.,  Auslandsdeutschen, 2001, S. 172, 174.
13 ff.; ferner auch Shaw, International Law, 6. Aufl. 2008, S. 650 f.;
      23 BVerfGE 36, 139, 142; 58, 202, 205; BVerfG (K), NJW 1991, 689, 690;
Ohler, Die Kollisionsordnung des Allgemeinen Verwaltungsrechts, ThürVerfGH, NJW 1998, 525, 526; implizit auch bereits BVerfGE 5, 2
2005, S. 329; (5 f.); zust. Badura, in: BK, Anh. z. Art. 38: BWahlG, Rn. 10 a. E.; Klein,
   

16 S. etwa allgemein Kamminga, Extraterritoriality, in: Wolfrum in: Maunz/Dürig, GG, Art. 38 Rn. 92; Achterberg/Schulte, in: von Man-
(Hrsg.), Max Planck Encyclopedia of Public International Law, 2012, goldt/Klein/Starck, GG, 6. Aufl. 2010, Art. 38 Abs. 1 Rn. 120; Magiera,

Rn. 4. in: Sachs, GG, 6. Aufl. 2011, Art. 38 Rn. 81; Morlok, in: Dreier, GG,

17 Vgl. in diesem Sinne und ohne völkerrechtliche Bedenken jeden- 2. Aufl. 2006, Art. 38 Rn. 70; Kretschmer, in: Schmidt-Bleibtreu/Hof-

falls gegen die Organisation einer Briefwahl auch schon Henkel, AöR mann/Hopfauf, GG, 12. Aufl. 2011, Art. 38 Rn. 13; Schreiber, in: Berli-

99 (1974), 1, 30 f.; Schreiber, DÖV 1974, 829, 834 f.; a. A. Breuer, Ver-
      ner Kommentar, Art. 38 Rn. 61; Martens, JR 1974, 189, 192; Brenner,
fassungsrechtliche Anforderungen an das Wahlrecht der Auslands- AöR 116 (1991), 537, 576; Menzel, Internationales Öffentliches Recht,
deutschen, 2001, S. 192. 2011, S. 426.
18 Dies gilt insbesondere für die Europaratsstaaten; s. dazu Blumen- 24 So BVerfG (K), NJW 1991, 689, 690; ferner auch Schreiber, DÖV
witz, Wahlrecht für Deutsche in Polen?, 1999, S. 99 f.   1974, 829, 833; näher zur Begrifflichkeit Breuer, Verfassungsrecht-
19 Vgl. EGMR (GK), 15. 3. 2012, 42202/07, Sitaropoulos und Giakou- liche Anforderungen an das Wahlrecht der Auslandsdeutschen, 2001,
mopoulos/Griechenland, §§ 32 ff.  S. 147.
20 Organisatorisch-technische Schwierigkeiten bei der Abwicklung 25 S. den Abriss in BVerfGE 36, 139, 142; 58, 202, 205; ausführlicher
der Wahl allein konnten nie einen kompletten Ausschluss des Wahl- historischer Überblick bei Breuer, Verfassungsrechtliche Anforderun-
rechts rechtfertigen. So zu Recht Trute, in: von Münch/Kunig, GGK, gen an das Wahlrecht der Auslandsdeutschen, 2001, S. 27 ff.  

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aa) Das Wohnsitzkriterium zu Zeiten der deutsch- ren34. Mit der Zeit lässt sich eine immer stärkere Abschwä-
deutschen Teilung chung der Maßgeblichkeit und Wirkkraft dieses Kriteriums
Gerade in den Zeiten der deutsch-deutschen Teilung kam beobachten.
der Einschränkung des Wahlrechts auf im Bundesgebiet In der historischen Entwicklung unterscheiden sich
ansässige Personen eine nicht unerhebliche Bedeutung verschiedene Fallkonstellationen: So bildeten seit der Wei-
zu26. Denn die Bundesrepublik hielt über die Zeit der Tei- marer Zeit35 insbesondere die deutschen Beamten und An-
lung hinweg unverändert an dem Dogma einer einheitli- gehörigen des öffentlichen Dienstes, die dienstlich im Aus-
chen deutschen Staatsangehörigkeit nach Maßgabe des land tätig sind, zusammen mit ihren Familien und ihrem
Reichs- und Staatsangehörigkeitsgesetzes (RuStAG) von Hauspersonal eine vom Sesshaftigkeitserfordernis befreite
1913 fest27, was zur Folge hatte, dass ein alleiniges Abstel- Gruppe. Den Grund bildete die dienstliche Veranlassung
len auf die Staatsangehörigkeit als maßgebliche Voraus- ihrer Abwesenheit vom Bundesgebiet, die es dem Staat
setzung für das Wahlrecht sämtlichen in der DDR lebenden unmöglich machte, hierauf eine Beschränkung des Wahl-
Deutschen das Wahlrecht zum Deutschen Bundestag rechts zu gründen36. Allerdings war diese Privilegierung
eingeräumt hätte. Dass dies aufgrund der politischen Son- dieser bestimmten Gruppe von Auslandsdeutschen vor
dersituation völkerrechtlich zwar nicht angreifbar28, poli- dem Hintergrund der Allgemeinheit der Wahl nicht un-
tisch aber ersichtlich ausgeschlossen war, liegt auf der umstritten37, zumal der Gesetzgeber – mit Billigung des
Hand: Zu groß war die Gefahr einer gezielten politischen Bundesverfassungsgerichts38 – deutsche Beamten interna-
Einflussnahme29. Aus diesem Grunde akzeptierte das Bun- tionaler Organisationen von dem Sesshaftigkeitserforder-
desverfassungsgericht auch schon früh die grundsätzliche nis nicht befreite, da diese nicht der deutschen Interessen-
verfassungsrechtliche Zulässigkeit des Sesshaftigkeitskri- vertretung im Ausland zugeordnet seien. Besonders
teriums, das bereits die ersten Bundeswahlgesetze von umstritten war dabei die Situation der Beamten deutscher
194930, 195331 und 195632 vorsahen33. Staatsangehörigkeit bei den Europäischen Gemeinschaf-
ten39.
Eine weitere Gruppe, die später in den Genuss der
bb) Privilegierungen durch Ausnahmen vom Kriterium Befreiung vom Sesshaftigkeitserfordernis kam, bildeten
der Sesshaftigkeit diejenigen Auslandsdeutschen, die auf dem Gebiet des
Das Sesshaftigkeitskriterium wurde jedoch nie in seiner
reinen Form durchgeführt, sondern unterlag stets mehr
oder weniger weitgehenden Durchbrechungen, die regel- 34 Vgl. anschaulich die Darstellung bei Henkel, AöR 99 (1974), 1, 3 f.;  

mäßig Gegenstand politischer Auseinandersetzungen wa- Lübbe, ZParl 1977, 439 ff.; Schreiber, DÖV 1974, 829, 831 ff. Zur politi-
   

schen Debatte der damaligen Zeit zusammenfassend Breuer, Verfas-


sungsrechtliche Anforderungen an das Wahlrecht der Auslandsdeut-
schen, 2001, S. 67 ff.

35 § 11 Abs. 2 ReichswahlG i.d.F.d. Neubek. vom 6. 3. 1924, RGBl. I


26 Besonders deutlich der Fall BVerfGE 5, 2, 6 ff.; ferner auch Henkel,
  S. 159, ber. S. 172; s. dazu Henkel, AöR 99 (1974), 1, 10. Später ent-
AöR 99 (1974), 1, 2; Schreiber, DÖV 1974, 829, 834; Breuer, Verfas- sprechend etwa § 1 Abs. 3 BWahlG 1953, § 12 Abs. 2 BWahlG 1956.
sungsrechtliche Anforderungen an das Wahlrecht der Auslandsdeut- S. auch BVerfGE 58, 202, 205 f.; für das passive Wahlrecht BVerfGE 5,

schen, 2001, S. 85. 2, 5 f.


27 S. BVerwGE 66, 277, 284; Henkel, AöR 99 (1974), 1, 2. Dies ging so 36 So ausdrücklich BVerfGE 36, 139, 143 f.; krit. Martens, JR 1974, 189,

weit, dass das Bundesverfassungsgericht in seinem Teso-Beschluss E 192, der den zwingenden Konnex zwischen dienstlicher Veranlassung
77, 137, 148 ff. (entgegen dem BVerwG, a. a. O.) aufgrund des Wieder-
      der Auslandstätigkeit und Privilegierung beim Wahlrecht verneint.
vereinigungsgebots des Grundgesetzes ausdrücklich mit dem Erwerb Ebenso krit. Meyer, in: HStR III, 3. Aufl. 2005, § 46 Rn. 5 Fn. 18.

der DDR-Staatsangehörigkeit automatisch auch den Erwerb der Differenzierend Henkel, AöR 99 (1974), 1, 16 f.  

Staatsangehörigkeit nach dem RuStAG anerkannte; dazu etwa Hof- 37 Dezidiert dagegen Meyer, in: HStR III, 3. Aufl. 2005, § 46 Rn. 5

mann, ZaöRV 49 (1989), 257. unter dem Aspekt der Gleichheit der Wahl; ebenfalls Breuer, Verfas-
28 Vgl. in diesem Zusammenhang entsprechend BVerfGE 77, 137, sungsrechtliche Anforderungen an das Wahlrecht der Auslandsdeut-
153 ff. für das Staatsangehörigkeitsrecht.
  schen, 2001, S. 228, 230. Schreiber, in: Berliner Kommentar, Art. 38
29 Blumenwitz, Wahlrecht für Deutsche in Polen?, 1999, S. 75. Rn. 61 hält sie hingegen für eine verfassungskonforme Ausgestaltung
30 BGBl. S. 21. des Sesshaftigkeitserfordernisses. Vgl. auch Kroppenstedt/Würzber-
31 BGBl. I S. 470. ger, VerwArch. 73 (1982), 311, 314 f.  

32 BGBl. I S. 383. 38 BVerfGE 58, 202, 206 f.; krit. Stern, Staatsrecht I, 2. Aufl. 1984, § 10
   

33 Zur Entwicklung Strelen, in: Schreiber, BWahlG, 9. Aufl. 2013, § 12


  II 3a.
Rn. 22, Einf. Rn. 58 ff.; Breuer, Verfassungsrechtliche Anforderungen
  39 S. insbesondere Henkel, AöR 99 (1974), 1, 11 ff. Für eine Erweite-

an das Wahlrecht der Auslandsdeutschen, 2001, S. 58 ff. mit Doku-


  rung auf europäische Beamte deutscher Staatsangehörigkeit schon
mentation S. 265 ff.
  BVerfGE 58, 202, 207 f. 

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Europarates ansässig waren40. Bei ihr ging der Gesetzgeber grundsätzliche Kehrtwende von einem nach Wählergrup-
davon aus, dass wegen der engen wechselseitigen Verbun- pen ausdifferenzierten System hin zu einer allgemeinen,
denheit der Mitgliedstaaten dieser internationalen Organi- stark pauschalisierenden Regelung vor47. Diese veränderte
sation und ihren gemeinsamen politischen Wertvorstel- durch ihre Ausgestaltung freilich nur teilweise die Situati-
lungen der Bezug der Auslandsdeutschen zum politischen on der bisher privilegierten Personengruppen48.
System der Bundesrepublik weiterhin hinreichend eng sei,
um ihnen das Wahlrecht zuzugestehen41. Das Bundesver-
fassungsgericht akzeptierte auch diese Differenzierung42, III. Die Kernaussagen der
wenngleich auch sie politisch durchaus umstritten war43.
Sie entschärfte aber jedenfalls den Streit um das Wahlrecht
Entscheidung des
der EG- bzw. später EU-Beamten. Bundesverfassungsgerichts
In den Änderungen des Bundeswahlgesetzes von
200844 wurden das Auslandswahlrecht erneut erweitert45; Diese Regelung49 erklärte das Bundesverfassungsgericht
statt einer differenzierenden Lösung nach Personengrup- in seinem Beschluss vom 4. Juli 2012 wegen Verstoßes
pen sah der Gesetzgeber in § 12 Abs. 2 Satz 1 BWahlG nun gegen den Grundsatz der Allgemeinheit der Wahl für
eine einheitliche Regelung vor, die allen im Ausland le- mit dem Grundgesetz unvereinbar und nichtig50, wobei
benden Deutschen das Wahlrecht unter der Bedingung es gleichzeitig der Typisierungs- und Pauschalisierungs-
zuerkannte, dass sie für einen Zeitraum von mindestens befugnis des Gesetzgebers enge Grenzen setzte.
drei Monaten ununterbrochen im Bundesgebiet ansässig
gewesen waren46. Damit nahm der Gesetzgeber eine
1. Sachverhalt und tragende
Entscheidungsgründe
40 Zur seinerzeitigen Gesetzesänderung Schreiber, NJW 1985, 1433,
1434 f.; ferner auch Schild, NJW 1985, 3056.

Grundlage der Entscheidung war eine Wahlprüfungs-
41 Vgl. Schreiber, NJW 1985, 1433, 1435. Sie mussten nicht die für die beschwerde gemäß Art. 41 Abs. 2 GG, §§ 13 Nr. 3, 48
übrigen Auslandsdeutschen geltenden Wegzugsfristen einhalten.
BVerfGG zweier in Belgien geborener deutscher Staats-
Zwischenzeitlich bestand damit eine sehr ausdifferenzierte Regelung,
die im Gebiet des Europarates lebenden Deutschen ein unbegrenztes
angehöriger, die nach dem Bundeswahlgesetz nicht wahl-
Wahlrecht einräumte und es bei allen übrigen Auslandsdeutschen berechtigt waren, weil sie zu keinem Zeitpunkt für einen
nur für eine Frist von zunächst zehn und später 25 Jahren nach dem ununterbrochenen Zeitraum von mindestens drei Monaten
Wegzug gewährte. Zu diesem Kombinationsmodell aus sog. »Europa- im Bundesgebiet gelebt hatten. Sie erfüllten damit nicht
ratslösung« und »Fristenlösung« s. Strelen, in Schreiber, BWahlG,
9. Aufl. 2013, § 12 Rn. 24; s. auch Schreiber, DÖV 1974, 829, 833;

Blumenwitz, Wahlrecht für Deutsche in Polen?, 1999, S. 42 ff.; Breuer,


  drei Monate ununterbrochen in der Bundesrepublik Deutschland eine
Verfassungsrechtliche Anforderungen an das Wahlrecht der Aus- Wohnung innegehabt oder sich sonst gewöhnlich aufgehalten ha-
landsdeutschen, 2001, S. 223 ff. Durch die in der Folgezeit erhebliche
  ben.«
Vergrößerung und daraus resultierende erhöhte Heterogenität des 47 Strelen, in: Schreiber, BWahlG, 9. Aufl. 2013, § 12 Rn. 24; s. auch

Europarats sah der Bundesgesetzgeber des Wahlrechtsänderungs- die Gesetzesbegründung, BT-Drs. 16/7461, S. 16.
gesetzes von 2008 diese Voraussetzung als nicht mehr in hinreichen- 48 Deutsche Beamte im Ausland werden regelmäßig das Sesshaftig-
dem Maße erfüllt an; s. die Gesetzesbegründung, BT-Drs. 16/7461, keitserfordernis erfüllen. Änderungen bestehen lediglich im Bereich
S. 16; ferner Schreiber, DVBl. 1999, 345, 348 f., der die Bedenken nicht
  der auf dem Gebiet des Europarats ansässigen Deutschen, wie der Fall
für durchschlagend hält. des Bundesverfassungsgerichts zeigt.
42 BVerfG (K), NJW 1991, 689, 690. 49 Die Abs. 2 und 3 des § 12 BWahlG wurden vom Bundesverfas-
43 Vgl. dagegen etwa Meyer, in: HStR III, 3. Aufl. 2005, § 46 Rn. 5;
  sungsgericht nicht für verfassungswidrig und nichtig erklärt. Sie lau-
Menzel, Internationales Öffentliches Recht, 2011, S. 426; Lübbe, ZParl ten: »Als Wohnung oder gewöhnlicher Aufenthalt im Sinne von Satz 1
1977, 439, 443 ff.
  gilt auch eine frühere Wohnung oder ein früherer Aufenthalt in dem
44 BGBl. I S. 394. in Artikel 3 des Einigungsvertrages genannten Gebiet. Bei Rückkehr
45 Zust. Magiera, in: Sachs, GG, 6. Aufl. 2011, Art. 38 Rn. 82; Morlok,
  eines nach Satz 1 Wahlberechtigten in die Bundesrepublik Deutsch-
in: Dreier, GG, 2. Aufl. 2006, Art. 38 Rn. 70; Kretschmer, in: Schmidt-
  land gilt die Dreimonatsfrist des Absatzes 1 Nr. 2 nicht.«
Bleibtreu/Hofmann/Hopfauf, GG, 12. Aufl. 2011, Art. 38 Rn. 13.
  50 Nach dem Wortlaut des § 31 Abs. 2 BVerfGG kommt der Entschei-
46 Die Bestimmung, die die Bedingungen für das aktive Wahlrecht dung im Wahlprüfungsverfahren zwar keine Gesetzeskraft zu; gleich-
von im Ausland lebenden Deutschen festlegt, lautete: »Wahlberech- wohl ist ihre Entscheidungsformel ausdrücklich unter Verweis auf
tigt sind bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen auch diejeni- § 31 Abs. 2 BVerfGG mit Gesetzeskraft im BGBl. 2012 I S. 1769 ver-
gen Deutschen im Sinne des Artikels 116 Abs. 1 des Grundgesetzes, öffentlicht. Näher zum Anwendungsbereich des § 31 Abs. 2 BVerfGG
die am Wahltag außerhalb der Bundesrepublik Deutschland leben, Bethge, in: Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/ders., BVerfGG, § 31
sofern sie nach dem 23. Mai 1949 und vor ihrem Fortzug mindestens Rn. 122 ff.

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Rechtsprechung ÖR – Claas Friedrich Germelmann: Das Wahlrecht von Auslandsdeutschen 315

die Voraussetzungen des § 12 Abs. 2 Satz 1 BWahlG in der zip, Ausnahmen von dem Grundsatz der Allgemeinheit der
bis zur Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts gel- Wahl vorzusehen57.
tenden Fassung. Die Wahlprüfungsbeschwerde hatte – In einem zweiten Schritt betont das Bundesverfas-
wie dies bei diesem Rechtsbehelf angesichts der strengen sungsgericht die gleichwohl bestehenden Grenzen, die der
Voraussetzungen bezüglich der Auswirkungen auf die Gesetzgeber bei der Konkretisierung dieser prinzipiell zu-
Mandatsverteilung regelmäßig der Fall ist51 – trotz der lässigen Einschränkungen des Wahlrechts zu beachten
Nichtigerklärung der Norm52 in der Sache keinen Erfolg53. habe. Zwar sei es ihm gestattet, durch Typisierung Grup-
Die Entscheidungsgründe des Bundesverfassungs- pen zu bilden, deren Ausschluss vom Wahlrecht aus Grün-
gerichts gehen in zwei Schritten vor, wobei auf die Bestim- den fehlender demokratischer Kommunikation gerechtfer-
mung der tatsächlichen Grenzen der gesetzgeberischen Ge- tigt sei; ähnlich wie bei sonstigen Gleichheitsfragen sei der
staltungsfreiräume entscheidendes Gewicht gelegt wird. Gesetzgeber keineswegs verpflichtet, eine schematische
So erkennt das Gericht im Ausgangspunkt an, dass der Gleichheit oder eine Einzelfallabwägung zu garantieren.
Grundsatz der Allgemeinheit der Wahl keine absolute Gel- Trotz der grundsätzlichen Typisierungsbefugnis des Ge-
tung beanspruchen kann, sondern die Befugnis und Auf- setzgebers nimmt das Bundesverfassungsgericht jedoch
gabe des Gesetzgebers besteht, ihn mit anderen verfas- für sich in Anspruch, die Typenbildung des Gesetzgebers
sungsrechtlich verankerten Rechtsgütern in Ausgleich zu auf ihre Sachgerechtigkeit zu kontrollieren. Dies geschieht
bringen54. Das im Fall der im Ausland ansässigen Deut- vor dem Hintergrund des Umstands, dass jede sachwidrige
schen einschlägige Verfassungsgut erblickt es – dem Typisierung gleichzeitig auch eine sachwidrige Beein-
Wahlrecht inhärent – in seiner demokratischen Funktion trächtigung des Grundsatzes der Allgemeinheit der Wahl
bei der Willensbildung des Volkes55. Aus dieser folge, dass bedeuten kann. Dies bewegt sich im Rahmen der gängigen
zwischen den Wahlberechtigten und den Gewählten ein Rechtsprechung etwa im Bereich des allgemeinen Gleich-
steter Dialog bestehen müsse. Dies wiederum bedinge die heitssatzes58, was auch deshalb nahe liegt, weil der Grund-
Notwendigkeit einer idealerweise dauerhaft bestehenden satz der Allgemeinheit der Wahl letztlich eine spezielle
oder zumindest möglichen Kommunikation56. Wo diese Ausprägung des allgemeinen Gleichheitssatzes darstellt59
nicht gewährleistet sei, gestatte es das demokratische Prin- und ebenso mit dem Grundsatz der Gleichheit der Wahl in
Beziehung steht60.
Den derart formulierten Anforderungen genügte nach
51 Näher aus jüngerer Zeit Schreiber, DVBl. 2010, 609 ff. Vorausset-

Ansicht des Gerichts die der Entscheidung zugrunde lie-
zung für einen Erfolg der Wahlprüfungsbeschwerde ist eine mögliche gende Ausgestaltung des Wahlrechts nicht. Es stellt inso-
Beeinflussung der Mandatsverteilung; s. näher Pestalozza, Verfas- fern weniger die gesetzgeberische Einschätzung in Frage,
sungsprozessrecht, 3. Aufl. 1991, § 5 Rn. 5; Schmidt-Bleibtreu, in:

dass das Erfordernis eines mindestens dreimonatigen Auf-


Maunz/ders./Klein/Bethge, BVerfGG, § 48 Rn. 40, jeweils m. w. N.
   

enthalts im Inland das Ziel demokratischer Kommunikati-


52 Eine ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung des Bundesverfas-
sungsgerichts zur Nichtigerklärung ist im Rahmen der Wahlprüfungs- on fördern könne, indem es eine »Vertrautheit mit dem
beschwerde nicht vorhanden; gleichwohl nimmt das Gericht diese [inländischen] politischen System« begründe61. Jedoch
Befugnis – wie auch hier – für sich in Anspruch; s. zuvor bereits in sieht es in der unterschiedlichen Behandlung verschiede-
Bezug auf ein Landeswahlgesetz BVerfGE 34, 81; in Bezug auf das
Europawahlgesetz E 129, 300; zust. Schreiber, DVBl. 2010, 609, 615;
wohl auch Sachs, JuS 2013, 376; dagegen etwa Pestalozza, Verfas-
sungsprozessrecht, 3. Aufl. 1991, § 5 Rn. 6; Schmidt-Bleibtreu, in:
  57 BVerfG, a. a. O., Tz. 41. Das Gericht führt hier als Beispiel die
   

Maunz/ders./Klein/Bethge, BVerfGG, § 13 Rn. 6. Lediglich für verfas- Wahlrechtsbegrenzung durch ein Mindestalter (Art. 38 Abs. 2 GG, § 12
sungswidrig erklärt hat das BVerfG (E 121, 266, 315 ff.) die Vorschriften
  Abs. 1 Nr. 1 BWahlG) an.
des BWahlG zu den Überhangmandaten und Effekten des negativen 58 Hier sind dem Gesetzgeber Typisierungen für die Regelung von
Stimmgewichts im Jahr 2008; freilich hat es dem Gesetzgeber seiner- Massenerscheinungen gestattet; vgl. beispielsweise BVerfGE 9, 20,
zeit unter Fristsetzung einen Neuregelungsauftrag erteilt. 32; 13, 331, 341; 17, 1, 23; 22, 100, 103; 77, 308, 338; 96, 1, 6 f.; 99, 280,

53 S. zur prozessualen Einkleidung die Entscheidungsbesprechung 290.


von Schoch, JK 2/13, GG, Art. 38 I 1/24; allgemein zu der Rechtsschutz- 59 Besonders deutlich BVerfGE 99, 1, 10; vgl. zuvor bereits E 28, 220,
form Pestalozza, Verfassungsprozessrecht, 3. Aufl. 1991, § 5; Schlaich/
  225; 36, 139, 141. S. auch Achterberg/Schulte, in: von Mangoldt/Klein/
Korioth, Das Bundesverfassungsgericht, 9. Aufl. 2012, Rn. 343 ff.
    Starck, GG, 6. Aufl. 2010, Art. 38 Abs. 1 Rn. 120; Magiera, in: Sachs,

54 Allgemein für die Wahlrechtsgrundsätze in diesem Sinne bereits GG, 6. Aufl. 2011, Art. 38 Rn. 79; Schreiber, in: Berliner Kommentar,

BVerfGE 3, 19, 24; 59, 119, 124. Art. 38 Rn. 59; Stern, Staatsrecht I, 2. Aufl. 1984, § 10 II 3a.

55 Dies stellt letztlich eine besondere Ausprägung des Demokratie- 60 Vgl. Breuer, Verfassungsrechtliche Anforderungen an das Wahl-
prinzips nach Art. 20 Abs. 1 GG dar; s. Schoch, JK 2/13, GG, Art. 38 I 1/ recht der Auslandsdeutschen, 2001, S. 88 f. (nur »gradueller« Unter-

24. schied zwischen beiden Wahlrechtsgrundsätzen).


56 BVerfGE 132, 39, Tz. 39 f.
  61 BVerfGE 132, 39, Tz. 47.

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316 Rechtsprechung ÖR – Claas Friedrich Germelmann: Das Wahlrecht von Auslandsdeutschen

ner Gruppen von Auslandsdeutschen eine unzulässige sche. Sie betont gleichwohl weiterhin die Eignung des
Diskriminierung, die die gesamte Regelung verfassungs- Kriteriums des dreimonatigen Aufenthalts, um die für die
widrig mache. Aus seiner Sicht sei nämlich ein mindestens Ausübung des Wahlrechts nötige Verbundenheit zum
dreimonatiger Aufenthalt keineswegs das einzige und deutschen Staat zu manifestieren66. Weniger Bedeutung
auch nicht das allein geeignete Mittel, um eine Kommuni- misst sie hingegen dem Kommunikationserfordernis bei,
kation im demokratischen Sinne sicherzustellen. Die Un- auf welches die Senatsmehrheit entscheidend abstellt, da
gleichbehandlung zwischen einerseits den Auslandsdeut- sie die sachliche Rechtfertigung des Wahlrechts weniger
schen, die zu einem beliebigen Zeitpunkt – auch bevor sie in ihm als in einem demokratischen »Verantwortungs-
überhaupt volljährig und wahlberechtigt waren – das zusammenhang« sieht67. Dementsprechend billigt sie dem
Sesshaftigkeitserfordernis erfüllt haben, und andererseits Gesetzgeber auch eine weitergehende Typisierungsbefug-
den Grenzgängern, die sich regelmäßig in der Bundesrepu- nis zu und spannt die Grenzen für eine verfassungsgericht-
blik aufhielten, ohne jedoch jemals ununterbrochen dort liche Kontrolle weiter68.
gelebt zu haben62, führt es als ein Beispiel für die Sachwid-
rigkeit der Regelung an63. Diese mache aus seiner Sicht die
gesetzgeberische Typisierung insgesamt unzutreffend und IV. Bewertung und dogmatische
damit vor dem Grundsatz der Allgemeinheit des Wahl-
rechts nicht rechtfertigungsfähig. Stattdessen machte das
Einordnung in den
Gericht konkrete eigene Verbesserungsvorschläge wie die verfassungsrechtlichen Rahmen
Einführung einer Fortzugsfrist oder eines Mindestalters,
auf die sich die Zeit des Aufenthaltes beziehen sollte64. Die Entscheidung ist vor dem Hintergrund der bisherigen
Neben diesen grundsätzlichen Erwägungen betont Literatur in ihrem Ergebnis zumindest nicht ohne weiteres
das Gericht ferner, dass auch das Interesse an der Ver- zu erwarten gewesen. Denn die überwiegende Meinung
meidung einer grundlegenden Änderung der Wählerstruk- ging – meist ohne nähere Begründung69 oder aber unter
tur durch die erweiterte Einbeziehung von Auslandsdeut- bloßem Verweis auf die gesetzgeberische Entscheidungs-
schen die Beschränkung der Allgemeinheit der Wahl nicht und Gestaltungsfreiheit – von einer Verfassungsmäßigkeit
rechtfertigen könne65. der Begrenzung des Wahlrechts aus70. Eine verbotene Dis-
kriminierung aus politischen Gründen71, die die All-
gemeinheit der Wahl insbesondere im Auge hat, wird in
2. Das Sondervotum dem Sesshaftigkeitskriterium regelmäßig zu Recht nicht
gesehen72. Bedenken wurden nur selten erhoben73; sie
Das Sondervotum der Richterin Lübbe-Wolff teilt weder gründeten sich einerseits auf grundsätzliche Zweifel an
das Ergebnis der Verfassungswidrigkeit noch die Begrün- der Aussagekraft des Kriteriums der Verbundenheit mit
dung. Sie erkennt in den veränderten Lebensgewohnhei- dem Heimatland und seiner Bedeutung für die Teilnahme
ten, insbesondere den verbesserten Kommunikationsmög-
lichkeiten und der erhöhten Mobilität, Gründe für eine
Anpassung wahlrechtlicher Regelungen für Auslandsdeut- 66 Sondervotum, a. a. O., Tz. 70 ff.
     

67 Sondervotum, a. a. O., Tz. 73. Ähnl. Pabel, in: Festschrift Raschau-


   

er, Wien 2013, S. 421, 433; Felten, DÖV 2013, 466, 473 ff.

68 Sondervotum, a. a. O., Tz. 74 ff.


     

62 Für eine Einbeziehung dieser Gruppe in die Privilegierung bereits 69 Zusammenstellung von Begründungsansätzen bei Breuer, Verfas-
Lübbe, ZParl 1977, 439, 445 ff.   sungsrechtliche Anforderungen an das Wahlrecht der Auslandsdeut-
63 BVerfG, a. a. O., Tz. 52 ff. Der Prüfungsmaßstab passt sich dabei in
      schen, 2001, S. 110 ff.

die in etlichen jüngeren Entscheidungen vorzufindende Argumentati- 70 So etwa Badura, in: BK, Anh. z. Art. 38: BWahlG, Rn. 10 a. E.;  

onslinie des Bundesverfassungsgerichts ein, die dem Gesetzgeber Klein, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 38 Rn. 92; Morlok, in: Dreier, GG,
eine innere Kohärenz der Durchführung seiner Grundentscheidungen 2. Aufl. 2006, Art. 38 Rn. 70; auch Magiera, in: Sachs, GG, 6. Aufl.
   

auferlegt; s. etwa aus dem Bereich des Steuerrechts BVerfGE 105, 73, 2011, Art. 38 Rn. 81 (»weitgehend auch gegenwärtig noch«); wohl
125 f.; 107, 27, 46 f.; 116, 164, 180; 117, 1, 30 f.; 122, 210, 230 ff.; 123, 111,
        ebenfalls Schreiber, in: Berliner Kommentar, Art. 38 Rn. 61; krit. aus
120 ff.; allgemein Payandeh, AöR 136 (2011), 578; vgl. in diesem Sinne
  verfassungspolitischer Sicht ders., BWahlG, 8. Aufl. 2009, § 12 Rn. 26.

hier auch Sachs, JuS 2013, 376, 377. 71 Stern, Staatsrecht I, 2. Aufl. 1984, § 10 II 3 a stellt insbesondere auf
   

64 BVerfGE 132, 39, Tz. 54. Letzteres soll der Sicherstellung der Ein- Gründe des Art. 3 Abs. 3 GG ab.
sichtsfähigkeit dienen, die Voraussetzung für die Begründung einer 72 Badura, in: BK, Anh. z. Art. 38: BWahlG, Rn. 10 a. E.  

Kommunikationsmöglichkeit ist, an die ihrerseits dann während des 73 So etwa Meyer, in: HStR III, 3. Aufl. 2005, § 46 Rn. 5 mit dem

Aufenthalts im Ausland angeknüpft werden kann. »Vorwurf der Willkür«. Vgl. etwa auch Pieroth, in: Jarass/ders., GG,
65 BVerfG, a. a. O., Tz. 58 ff.
      12. Aufl. 2012, Art. 38 Rn. 20: die Anforderungen seien »zu streng«.

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am demokratischen Legitimationsprozess74, andererseits 1. Die sachliche Eignung des


auf die Änderung der tatsächlichen Möglichkeiten der Teil- Sesshaftigkeitskriteriums
nahme an der politischen Kommunikation im Wandel der
Zeit75. Es erscheint in der Tat zweifelhaft, ob der dreimona-
Die Entscheidung fügt sich auch nur in Teilen in die tige Aufenthalt zu einem beliebigen Zeitpunkt das Ziel
bisherige Wahlrechtsrechtsprechung des Bundesverfas- einer effektiven demokratischen Kommunikation sichern
sungsgerichts ein. Seine Ausführungen zur grundsätzli- kann79. Ausdruck der Bekundung eines Interesses an der
chen Einschränkbarkeit der Allgemeinheit des Wahlrechts deutschen Politik sind jedenfalls auch die Beantragung
entsprechen der gängigen Dogmatik. Neu ist hingegen die der Wahlunterlagen und das Wählen selbst80. Ob ein mög-
ausführliche Begründung über die Notwendigkeit demo- licherweise lange zurückliegender Aufenthalt von der
kratischer Kommunikation76 sowie die Strenge, mit der das Dauer eines Vierteljahres tatsächlich eine derart enge Be-
Gericht die gesetzgeberischen Wertentscheidungen kon- ziehung zum deutschen Staat begründet, dass hieran eine
trolliert. Sie weicht insoweit von früheren Entscheidungen aktive Anteilnahme am deutschen politischen Geschehen
ab, die das Kriterium der Sesshaftigkeit noch als verfas- auch für die Zukunft anknüpfen kann, liegt keineswegs
sungsmäßig akzeptiert und dem Gesetzgeber trotz bereits auf der Hand.
angedeuteter Bedenken77 weitergehende Spielräume ein- Diese Kritik an der Eignung des Erfordernisses einer
geräumt hatten78. pauschalen und nur kurzen Sesshaftigkeit leuchtet auch in
Bei der dogmatischen Bewertung ist es zweckmäßig, der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts auf,
mehrere Fragen zu unterscheiden: Die erste und offen- wenn es dem Gesetzgeber weitere Möglichkeiten der Ziel-
sichtlichste besteht danach darin, ob das Kriterium der erreichung als mindestens gleichwertig oder wenigstens
Sesshaftigkeit überhaupt eine tragfähige Begrenzung für zusätzlich erforderlich vorhält81. Allerdings zieht das Ge-
eine Einschränkung der Allgemeinheit der Wahl darstellt. richt in seiner Entscheidung nicht die letzte Konsequenz
Die zweite Frage betrifft bejahendenfalls die Reichweite und verzichtet darauf, die generelle Eignung des Sesshaf-
der Ausgestaltungsfreiheit durch den Gesetzgeber und die tigkeitskriteriums zur Begründung eines kommunikativen
Definition verfassungsrechtlicher Grenzen, die durch das Näheverhältnisses ausdrücklich zu verneinen82. Dies hätte
Bundesverfassungsgericht kontrolliert werden können. eine grundsätzlichere Rechtsprechungsänderung bedeu-
Mit der Abgrenzung zwischen verfassungsrechtlich zwin- tet und möglicherweise als zu offenkundiger Eingriff in die
genden Grenzen und Spielräumen der Verfassungspolitik gesetzgeberischen Gestaltungsspielräume wahrgenom-
ist letztlich die allgemeine Frage nach dem Verhältnis von men werden können; gleichwohl kann man in der Sache
Bundesverfassungsgericht und Gesetzgeber berührt. Ein
letzter Aspekt ist die Einordnung der verfassungsgericht-
lichen Entscheidung in den internationalen menschen-
rechtlichen Kontext und namentlich sein Verhältnis zur 79 Zweifelnd etwa Felten, DÖV 2013, 466, 474 f., der durch sie allen-

Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Men- falls eine allgemeine Verbindung zum Staat begründet sieht. Auch
schenrechte. das noch in der Entscheidung BVerfGE 5, 2 relevante Bedenken einer
in politischen Extremsituationen nicht steuerbaren unlauteren Ein-
flussnahme auf die innerstaatlichen politischen Verhältnisse durch
koordinierte Aktionen aus dem Ausland ist nach dem Fall der Mauer
74 In diese Richtung Meyer, in: HStR III, 3. Aufl. 2005, § 46 Rn. 2 Fn. 7
  obsolet; vgl. auch Blumenwitz, Wahlrecht für Deutsche in Polen?,
mit dem Argument, dass die Wahl »zukunfts- und nicht vergangen- 1999, S. 76.
heitsorientiert« sei. 80 Vgl. in diesem Sinne Meyer, in: HStR III, 3. Aufl. 2005, § 46 Rn. 5;

75 So etwa Breuer, Verfassungsrechtliche Anforderungen an das zust. Pabel, in: Festschrift Raschauer, Wien 2013, S. 421, 437. Ferner
Wahlrecht der Auslandsdeutschen, 2001, S. 180 ff.; Trute, in: von
  Schreiber, DÖV 1974, 829, 833, der gleichsam umgekehrt das Integra-
Münch/Kunig, GGK, 6. Aufl. 2012, Art. 38 Rn. 23. Vgl. auch Morlok, in:
  tionspotenzial des Wahlvorgangs für Auslandsdeutsche im Verhält-
Dreier, GG, 2. Aufl. 2006, Art. 38 Rn. 70; ferner Menzel, Internationa-
  nis zu ihrer alten Heimat betont.
les Öffentliches Recht, 2011, S. 426; in der Tendenz auch – allerdings 81 S. etwa BVerfGE 132, 39, Tz. 50: »Das erklärte Ziel des Gesetz-
ohne eigentliche Entscheidung – Kretschmer, in: Schmidt-Bleibtreu/ gebers […] kann allein mit dem Erfordernis … nicht erreicht werden«.
Hofmann/Hopfauf, GG, 12. Aufl. 2011, Art. 38 Rn. 13.
  82 Im Gegenteil bezeichnet es die gesetzgeberische Wertung
76 S. aber auch bereits die Anklänge in BVerfG (K), NJW 1991, 689, zunächst als »nachvollziehbar«, BVerfG, a. a. O., Tz. 48. Es betont die
   

690. Krit. und mit stärkerer Betonung des Legitimationsaspekts Pabel, Untauglichkeit dieses Kriteriums nur in Bezug auf andere Nähever-
in: Festschrift Raschauer, Wien 2013, S. 421, 433; Felten, DÖV 2013, hältnisse wie das Verhältnis zwischen den politischen Einflussnah-
466, 473 ff.
  memöglichkeiten durch das Wahlrecht und dem Bestehen von (Steu-
77 S. BVerfGE 58, 202, 206 ff. bezüglich der EU-Beamten.
  erzahlungs- etc.) Pflichten durch die Unterworfenheit des Wählers
78 So BVerfG (K), NJW 1991, 689, 690. unter die Hoheitsgewalt des Staates; s. BVerfG, a. a. O., Tz. 45.
   

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318 Rechtsprechung ÖR – Claas Friedrich Germelmann: Das Wahlrecht von Auslandsdeutschen

zweifeln, ob eine derartige Offenheit nicht wünschenswert chendes Gewicht haben, um die Einschränkung zu recht-
gewesen wäre. fertigen. Häufig wird aber ohnedies die Funktionsfähigkeit
des demokratischen Systems insgesamt hinter den gesetz-
geberischen Maßnahmen stehen; das Bundesverfassungs-
2. Verfassungsrechtliche Grenzen gericht spricht insofern häufig von der »Integration bei der
und verfassungsgerichtliche politischen Willensbildung des Volkes«88. Das ebenfalls
Kontrollbefugnisse zuweilen zur Begründung angeführte Kriterium einer lan-
gen Tradition entsprechender Einschränkungen89 kann
Es erscheint nämlich zweifelhaft, ob sich die in der Ent- hingegen nur bedingt herangezogen werden: Sofern die
scheidung gewählte Begründung tatsächlich als weniger traditionelle Einschränkung ihrerseits weiterhin einem
einschneidend für die Befugnisse des Gesetzgebers dar- verfassungsrechtlichen Ziel dient, begegnet sie keinen
stellt. Zwar ist es nicht leicht, die beiden Ebenen der ver- Bedenken90. Allein eine lange Praxis kann jedoch die
fassungsrechtlichen Bewertung einerseits und der verfas- rechtliche Bewertung nicht gegen Änderungen der Lebens-
sungspolitischen Sicht andererseits auseinanderzuhalten; wirklichkeit des demokratischen Systems immunisieren.
nur für die erstere besteht jedoch eine verfassungsgericht- Anderenfalls könnten im modernen Staat sachfremde
liche Kontrollbefugnis83. Die verfassungsrechtliche Frage Wahlrechtsbeschränkungen bestehen bleiben, was letzt-
kann weder losgelöst von tatsächlichen Gegebenheiten lich an die Grundlagen der demokratischen Repräsentati-
noch von Wertungen beantwortet werden. Beide Bereiche on selbst rühren kann. Gerade weil es sich bei dem Wahl-
sind potentielle Einfallstore für rechtspolitische Argumen- recht um die Ausübung eines zentralen demokratischen
te. Dies zeigt sich nicht nur in der Begründung des Ge- Rechts handelt, ist eine Anpassung der Beschränkungen
richts, sondern auch in den zahlreichen Änderungen des an die tatsächlichen Veränderungen nötig91, was wiede-
Wahlrechts für Auslandsdeutsche, die es zuvor in der Re- rum dem Gesetzgeber eine gewisse Beobachtungs- und
gel akzeptiert hatte84. Reaktionspflicht auferlegt92.
Trotz der Gestaltungsspielräume, die dem Gesetzgeber Freilich muss sich auch bei der Anerkennung von
von Art. 38 Abs. 3 GG ausdrücklich zugewiesen sind85, Gestaltungsspielräumen die gesetzliche Regelung an der
folgt aus der Binnensystematik der Norm, dass er die zulässigen Zielrichtung der Einschränkung ausrichten.
Wahlrechtsgrundsätze des Art. 38 Abs. 1 GG, u. a. der All-   Dies ist eine verfassungsrechtliche Frage, die ohne wei-
gemeinheit der Wahl, nur begrenzt einschränken darf. teres gerichtlicher Kontrolle unterliegt. Entscheidend ist
Dies ist nur bei »zwingenden Gründen« zulässig86. Diese allein, inwieweit dem Gesetzgeber in Bezug auf die Ziel-
müssen sich überdies grundsätzlich auf eine verfassungs- erreichung eine Einschätzungsprärogative zukommt und
rechtliche Basis stützen können87, damit sie ein hinrei-
Rn. 21; Schoch, JK 2/13, GG, Art. 38 I 1/24. Auch die Rechtsprechung
des Bundesverfassungsgerichts ist in diesem Sinne zu verstehen; s.
83 Vgl. ausdrücklich etwa BVerfGE 6, 84, 94; 51, 222, 238; 59, 119, 125; etwa BVerfGE 95, 408, 418; 121, 266, 297 f.; 124, 1, 19; BVerfG (K), NVwZ

95, 335, 354; 124, 1, 20. Differenzierend auch Breuer, Verfassungs- 1997, 1207.
rechtliche Anforderungen an das Wahlrecht der Auslandsdeutschen, 88 BVerfGE 6, 84, 93; 51, 222, 236; 95, 408, 418; allgemein zu an-
2001, S. 178 (Kontrollbefugnis nur der Sachverhaltsfeststellungen, erkannten zwingenden Gründen Schreiber, in: Berliner Kommentar,
nicht der -bewertungen des Gesetzgebers). Art. 38 Rn. 53.
84 S. oben die Nachw. Fn. 33 ff.   89 Vgl. in diesem Sinne etwa BVerfGE 36, 139, 142; krit. dazu Breuer,
85 BVerfGE 3, 19, 24 f.; 59, 119, 124; 95, 335, 349; Schreiber, in:
  Verfassungsrechtliche Anforderungen an das Wahlrecht der Aus-
Berliner Kommentar, Art. 38 Rn. 51. landsdeutschen, 2001, S. 94 ff.

86 So die gängige Formulierung des Bundesverfassungsgerichts; s. 90 Vgl. auch Blumenwitz, Wahlrecht für Deutsche in Polen?, 1999,
etwa BVerfGE 28, 220, 225; 36, 139, 141; 95, 408, 418; 121, 266, 297 f.;   S. 77.
124, 1, 19 f.; ferner auch E 71, 81, 96; 82, 322, 338; 99, 69, 78; BVerfG
  91 So ausdrücklich und zu Recht Magiera, in: Sachs, GG, 6. Aufl.  

(K), NVwZ 1997, 1207; ThürVerfGH, NJW 1998, 525 (526 f.); Pieroth, in:
  2011, Art. 38 Rn. 82. Entsprechend auch die Erwägungen in BVerfGE
Jarass/ders., GG, 12. Aufl. 2012, Art. 38 Rn. 18 ff.; Magiera, in: Sachs,
    58, 202, 207 f., bezüglich der seinerzeit (1970er/1980er Jahre) umstrit-

GG, 6. Aufl. 2011, Art. 38 Rn. 81; Schreiber, in: Berliner Kommentar,


  tenen Frage der Ausdehnung der Auslandsprivilegierung auf europäi-
Art. 38 Rn. 53; ders., DÖV 1974, 829, 831; Stern, Staatsrecht I, 2. Aufl.
  sche Beamte mit deutscher Staatsangehörigkeit vor dem Hintergrund
1984, § 10 II 3 a; näher auch Breuer, Verfassungsrechtliche Anfor-
  der europäischen Integration. Heute ist diese Frage freilich obsolet.
derungen an das Wahlrecht der Auslandsdeutschen, 2001, S. 88 ff.,   92 Vgl. ausdrücklich (für die Ausgestaltung der Briefwahl) BVerfGE
103 ff.
  59, 119, 127. Ein Beispiel ist die – nun ihrerseits für verfassungswidrig
87 So die überwiegende Literatur; s. etwa Breuer, Verfassungsrecht- erklärte – Wahlrechtsänderung von 2008, in der der Gesetzgeber das
liche Anforderungen an das Wahlrecht der Auslandsdeutschen, 2001, Europaratskriterium für nicht mehr tragfähig hielt; s. die Gesetzes-
S. 156 ff.; Trute, in: von Münch/Kunig, GGK, 6. Aufl. 2012, Art. 38
    begründung, BT-Drs. 16/7461, S. 16.

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Rechtsprechung ÖR – Claas Friedrich Germelmann: Das Wahlrecht von Auslandsdeutschen 319

wie eng das Bundesverfassungsgericht die diesbezügli- gründe für eine Begrenzung aus der Hand. Der Einfluss
chen gesetzgeberischen Spielräume umhegen darf. Inso- der tatsächlichen Veränderungen wird überdies an der
fern weckt der Beschluss des Bundesverfassungsgerichts historischen Entwicklung der Wahlrechtsnovellen deut-
in der Tat Zweifel, da das Gericht zwar die Eignung des lich, die gegenüber einem Wahlrecht von Auslandsdeut-
Sesshaftigkeitskriteriums an sich nur sehr pauschal über- schen zu Recht immer großzügiger geworden sind97. Hin-
prüft, hingegen eine sehr penible Prüfung der konkreten zu kann im Einzelfall ein Einfluss von grundrechtlichen
Ausgestaltung vornimmt, indem es innerhalb der vom Wertungen kommen, wenn etwa der Aufenthaltsort durch
Gesetzgeber gebildeten Typisierungen, die Anforderun- die in Art. 6 Abs. 1 GG besonders geschützten Institute
gen an die Sesshaftigkeit definieren, weitere Untergrup- Ehe und Familie bestimmt wird98.
pen identifiziert und diese – obgleich ausdrücklich nicht In der Sache spricht danach einiges dafür, den Gesetz-
näher quantifiziert – als hinreichend prägend betrachtet, geber in Fragen des Wahlrechts an engere verfassungs-
um die gesetzgeberisch gebildete Gruppe als zu hetero- rechtliche Vorgaben zu binden, als das bisher vertreten
gen und damit zu wenig aussagekräftig zu sanktionie- wurde. Diese folgen aber weniger aus Fallgruppenbildun-
ren93. gen und -vergleichen als vielmehr aus dem tatsächlichen
Dieser Begründungsansatz weist in zweierlei Hinsicht Wandel der Verhältnisse, die der Gesetzgeber nicht igno-
Schwächen auf. Zum einen erscheint angesichts der ho- rieren darf. Trägt er ihnen in ausreichendem Maße Rech-
hen Prüfungsdichte in Bezug auf die Ausgestaltung der nung, müssen für verfassungspolitische Wertungen seine
Wahlrechtsbegrenzung die Betonung des gesetzgeberi- durch Art. 38 Abs. 3 GG vorgesehenen Entscheidungs-
schen Gestaltungsspielraums fast wie ein Lippenbekennt- spielräume respektiert werden99.
nis. Zum anderen treten die eigentlichen sachlichen
Gründe, die gegen das Sesshaftigkeitserfordernis spre-
chen, nicht deutlich hervor. Sie liegen in tatsächlichen 3. Die international-menschenrechtliche
Änderungen der Lebens- und Kommunikationsgewohn- Ebene
heiten, die Rückwirkungen auf Gestaltungsbefugnisse
des Gesetzgebers haben und so rechtliche Relevanz erlan- Das Wahlrecht zu den staatlichen Parlamenten ist zudem
gen. Ein für das Auslandswahlrecht besonders bedeut- lange nicht mehr eine ausschließliche Domäne der natio-
samer Aspekt sind die veränderten Kommunikations- und nalen Verfassungsgerichte. Im Gegenteil existieren mehre-
Aufenthaltsgepflogenheiten. Ist es heute kaum mehr pro- re Entscheidungen des EGMR, die sich ausdrücklich mit
blematisch, über moderne Kommunikationsmittel auch dieser Materie befassen, da auch Art. 3 des (Ersten) Zusatz-
aus dem Ausland heraus die Beziehung zum Heimatstaat
aufrechtzuerhalten und aktiv am politischen Dialog
97 S. etwa beispielhaft die Gesetzesbegründung in BT-Drs. 16/7461,
im Inland teilzunehmen94, muss der Gesetzgeber auch
S. 16.
dies bei der Ausgestaltung des Wahlrechts in den Blick 98 Vgl. ThürVerfGH, NJW 1998, 525 (527 f.); a. A. mit Blick auf den
   

nehmen, wenn er – in verfassungsrechtlich zulässiger konkreten Fall Schreiber, NJW 1998, 492, 496.
Weise – entscheidend auf die Kommunikationsmöglich- 99 Für das Landesrecht der Wahlen zu den Landtagen, für die Art. 28
keiten als Anknüpfungspunkt für das Auslandswahlrecht Abs. 1 Satz 2 GG die grundgesetzlichen Wahlrechtsgrundsätze als
Leitprinzipien vorgibt, dürfte die Entscheidung indes keine Auswir-
abstellt95. Gleiches gilt für die im Vergleich zu früheren
kungen haben. Da ihnen außer der Ansässigkeit im Land keine ande-
Zeiten aus den unterschiedlichsten Gründen weit globali- ren Differenzierungsmöglichkeiten wie die Staatsangehörigkeit an
sierteren Aufenthaltsgewohnheiten96. Insbesondere diese die Hand gegeben sind, erscheint die Situation zur Wahl zum Bundes-
internationale Dimension nimmt dem Gesetzgeber Sach- tag nicht vergleichbar. Eine eigene Landesstaatsangehörigkeit ist
überhaupt nur in Bayern in Art. 6 BV vorgesehen; das von der Ver-
fassungsnorm vorgesehene Ausführungsgesetz ist indes nie erlassen
93 BVerfGE 132, 39, Tz. 52 f. Krit. hierzu wohl auch Sachs, JuS 2013,
  worden; s. Lindner, in: ders./Möstl/Wolff, BV, 2009, Art. 6 Rn. 1. Das
376, 377. In ähnlicher Richtung auch die grundsätzliche Kritik von Sesshaftigkeitserfordernis, das im Falle des Umzugs vom oder in das
Haug, ZParl 2012, 658, 670 ff. an der Entscheidung BVerfGE 131, 316 zu
  Ausland in gleicher Weise wie bei einem Wohnungswechsel zwischen
Überhangmandaten und negativem Stimmgewicht. den Bundesländern gleichermaßen gilt, ist damit eine unabdingbare
94 Beispiele bei Felten, DÖV 2013, 466, 474. Voraussetzung für die Bestimmung des Wahlvolks und damit des
95 Hieran stößt sich das Sondervotum, das die eigentliche Bedeu- demokratischen Repräsentationsobjekts im Falle der Landtagswah-
tung in der (nicht näher definierten) demokratischen Verantwortung len; s. auch Blumenwitz, Wahlrecht für Deutsche in Polen?, 1999,
als Rückbindung eher als in den Kommunikationsmöglichkeiten S. 67. Keineswegs aber sind die Aufgabe der Landesparlamente und
sieht; s. oben Fn. 67. die Bedeutung des Wahlrechts zu ihnen für den Einzelnen in demo-
96 In diesem Sinne auch Pabel, in: Festschrift Raschauer, Wien 2013, kratischer Hinsicht geringer als das Wahlrecht zum Bundestag zu
S. 421, 437. werten.

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320 Rechtsprechung ÖR – Claas Friedrich Germelmann: Das Wahlrecht von Auslandsdeutschen

protokolls zur EMRK100 das Wahlrecht als Grundrecht ver- deren Konventionsmäßigkeit in Anspruch105. Wegen der
ankert101. Zwar haben nicht alle Entscheidungen politisch Bedeutung des Wahlrechts auch für die Meinungsfreiheit
für vergleichbar heftige Reaktionen gesorgt wie diejenige, nimmt der Gerichtshof eine regelmäßig strenge Prüfung
die die traditionelle britische Regelung, nach der verurteil- der Verhältnismäßigkeit von Einschränkungen des Wahl-
ten Inhaftierten jede Form des Wahlrechts für die Zeit der rechts vor106; ausdrücklich betont er, dass die Einschrän-
Inhaftierung aberkannt wird, für mit den Garantien der kung keinesfalls der Regelfall sein dürfe107. Das Sesshaftig-
EMRK aus Verhältnismäßigkeitsgründen unvereinbar er- keitserfordernis hat er in der Rechtsprechung allerdings
klärt hatte102. Gerade die Frage des Wahlrechts von im Aus- wiederholt vor dem Hintergrund der vermuteten geringe-
land ansässigen Staatsbürgern hat die Rechtsprechung ren Verbundenheit und Vertrautheit mit dem politischen
des Gerichtshofs in jüngerer Zeit wiederholt beschäftigt. Alltagsgeschäft im Heimatstaat sowie der geringeren prak-
Hierbei betonte der Gerichtshof regelmäßig die heraus- tischen Einflussmöglichkeiten, aber auch direkten Betrof-
ragende Bedeutung des Wahlrechts für das demokratische fenheit durch hoheitliche Entscheidungen gebilligt108. Die
System103 und nahm trotz der Anerkennung staatlicher Begründungsansätze ähneln damit strukturell denen des
Gestaltungsspielräume für notwendige Einschränkun- Bundesverfassungsgerichts. Allerdings wählt der EGMR
gen104 ausdrücklich die Letztentscheidungsbefugnis für mit der Verhältnismäßigkeit der Einschränkung einen an-
deren Begründungsgang, der stärker die Sachgründe
selbst als deren Ausgestaltung im Einzelfall in den Blick
100 Im Wortlaut: »Artikel 3 – Recht auf freie Wahlen. Die Hohen nimmt; letztere überlässt er in recht weitgehendem Um-
Vertragsparteien verpflichten sich, in angemessenen Zeitabständen fang der Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers109.
freie und geheime Wahlen unter Bedingungen abzuhalten, welche
die freie Äußerung der Meinung des Volkes bei der Wahl der gesetz-
gebenden Körperschaften gewährleisten.«
101 Der grundrechtliche Gehalt ist trotz des objektiv gefassten Wort- V. Fazit und Ausblick
lauts anerkannt; s. nur EGMR, 2. 3. 1987, Mathieu-Mohin und Cler-
fayt/Belgien, Ser. A vol. 113, § 47; EGMR (GK), 15. 3. 2012, 42202/07, Der Beschluss des Bundesverfassungsgerichts zum Wahl-
Sitaropoulos und Giakoumopoulos/Griechenland, § 63. Zur Entwick- recht von Auslandsdeutschen wirft nach allem mehrere
lung der Spruchpraxis von EKMR und EGMR Breuer, Verfassungs-
verfassungsrechtliche Grundfragen auf, die über den kon-
rechtliche Anforderungen an das Wahlrecht der Auslandsdeutschen,
2001, S. 119 ff.; Blumenwitz, Wahlrecht für Deutsche in Polen?, 1999,

kreten Anlassfall hinausweisen. Denn der Fall der Be-
S. 59 ff. Allerdings ist das Wahlrecht insofern untypisch für die EMRK,

als es kein klassisches Menschenrecht darstellt, sondern an die


Staatsangehörigkeit anknüpft. 105 EGMR (GK), 6. 10. 2005, 74025/01, Hirst/Vereinigtes Königreich
102 EGMR (GK), 6. 10. 2005, 74025/01, Hirst/Vereinigtes Königreich (Nr. 2), Slg. 2005-IX, 187, § 61 ff.; EGMR (GK), 27. 4. 2010, 7/08,

(Nr. 2), Slg. 2005-IX, 187, §§ 76 ff.; ferner EGMR (4. Sektion),
  Tănase/Moldawien, § 161; EGMR (GK), 15. 3. 2012, 42202/07, Sitaro-
23. 11. 2010, 60041/08 und 60054/08, Greens und M. T./Vereinigtes poulos und Giakoumopoulos/Griechenland, §§ 64 f.; EGMR (GK),

Königreich, §§ 76 ff., 110 ff.; s. in diesem Zusammenhang auch EGMR


    22. 5. 2012, 126/05, Scoppola/Italien (Nr. 3), §§ 83 ff.; EGMR (1. Sekti-

(GK), 22. 5. 2012, 126/05, Scoppola/Italien (Nr. 3), §§ 93 ff.; EGMR


  on), 8. 4. 2010, 20201/04, Frodl/Österreich, § 24.
(1. Sektion), 8. 4. 2010, 20201/04, Frodl/Österreich; EGMR (1. Sekti- 106 EGMR (GK), 27. 4. 2010, 7/08, Tănase/Moldawien, §§ 171 ff.;  

on), 4.7.2013, 11157/04 u. 15162/05, Anchugor und Gladkov/Russland. EGMR (GK), 15. 3. 2012, 42202/07, Sitaropoulos und Giakoumopou-
Zu den soweit ersichtlich nur im Vereinigten Königreich besonders los/Griechenland, §§ 64 ff.

scharfen Reaktionen Louis, CDE 2012, 7 (8 ff.); insofern mag eine Rolle
  107 EGMR (GK), 6. 10. 2005, 74025/01, Hirst/Vereinigtes Königreich
spielen, dass Großbritannien der Garantie eines allgemeinen Wahl- (Nr. 2), Slg. 2005-IX, 187, § 59; EGMR (GK), 15. 3. 2012, 42202/07,
rechts auf der Ebene der EMRK schon von Beginn an zurückhaltend Sitaropoulos und Giakoumopoulos/Griechenland, § 67; EGMR (GK),
gegenüberstand; s. Blumenwitz, Wahlrecht für Deutsche in Polen?, 22. 5. 2012, 126/05, Scoppola/Italien (Nr. 3), § 82.
1999, S. 60. 108 Vgl. EGMR (4. Sektion), 7. 9. 1999, 31981/96, Hilbe/Liechtenstein
103 EGMR, 2. 3. 1987, Mathieu-Mohin und Clerfayt/Belgien, Ser. A (Zulässigkeitsentscheidung), Slg. 1999-VI, 453; EGMR (2. Sektion),
vol. 113, § 113; EGMR (GK), 27. 4. 2010, 7/08, Tănase/Moldawien, 11. 1. 2005, 66289/01, Py/Frankreich, Slg. 2005-I, 1, §§ 48 ff.; EGMR (4.

§ 154; EGMR (GK), 15. 3. 2012, 42202/07, Sitaropoulos und Giakoumo- Sektion), 6. 2. 2007, 30158/06, Doyle/Vereinigtes Königreich (Zuläs-
poulos/Griechenland, § 63; EGMR (1. Sektion), 8. 4. 2010, 20201/04, sigkeitsentscheidung.); EGMR (GK), 15. 3. 2012, 42202/07, Sitaropou-
Frodl/Österreich, §§ 22 f.  los und Giakoumopoulos/Griechenland, § 68.
104 Hierbei finden insbesondere auch unterschiedliche politische 109 Vgl. in diesem Sinne wohl EGMR (GK), 15. 3. 2012, 42202/07,
Situationen, Traditionen und Vorverständnisse der Mitgliedstaaten Sitaropoulos und Giakoumopoulos/Griechenland, § 76. S. aber auch
Berücksichtigung; s. EGMR (2. Sektion), 11. 1. 2005, 66289/01, Py/ die eingehende Verhältnismäßigkeitsprüfung in EGMR (GK),
Frankreich, Slg. 2005-I, 1, § 46; Pabel, in: Festschrift Raschauer, Wien 6. 10. 2005, 74025/01, Hirst/Vereinigtes Königreich (Nr. 2), Slg. 2005-
2013, S. 421, 435; allgemein zu den Rechtfertigungsanforderungen IX, 187, §§ 76 ff.; EGMR (GK), 22. 5. 2012, 126/05, Scoppola/Italien

Grabenwarter/dies., Europäische Menschenrechtskonvention, 5. Aufl.  (Nr. 3), §§ 93 ff.; EGMR (1. Sektion), 8. 4. 2010, 20201/04, Frodl/Öster-

2012, § 23 Rn. 114 ff. m. w. N.


      reich, §§ 31 ff.

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schwerdeführer selbst bildete letztlich wohl einen nicht Hindernisse für seine Streichung bestehen jedenfalls
besonders häufigen Ausnahmefall; gerade im Falle von nicht.
Grenzgängern, die im europäischen Kontext von ihrem
Freizügigkeitsrecht Gebrauch machen, wird das Kriterium
des vorherigen Aufenthalts häufig ohnedies erfüllt sein110. 2. Reaktionen des Gesetzgebers auf die
Entscheidung

1. Der Wandel der tatsächlichen Verhältnisse Dennoch hat der Gesetzgeber das Sesshaftigkeitserforder-
als Maßstab für verfassungsrechtliche nis nicht vollends aufgegeben, sondern sich bei der not-
Bewertungen wendig gewordenen Neuregelung des Wahlrechts von
Auslandsdeutschen an den Vorschlägen des Bundesver-
Gleichwohl ist der Beschluss verglichen mit den zuvor fassungsgerichts orientiert. In der neuen Fassung des § 12
ergangenen Entscheidungen in diesem Bereich ein gutes Abs. 2 Satz 1 BWahlG114 übernimmt er sowohl die vom Ge-
Beispiel für die Abhängigkeit verfassungsrechtlicher Be- richt angeregte neue Fristenlösung, die jedoch die bereits
wertungen von tatsächlichen Entwicklungen. In dem Ma- vor 2008 gesetzlich festgeschriebene Zeitspanne von 25
ße, wie sich die Lebensumstände ändern, muss sich auch Jahren seit dem Wegzug wieder aufnimmt115, als auch ein
das Recht anpassen, wenn es seine Regelungszwecke nicht Mindestalter für den Fortzug116. Als Auffangtatbestand be-
verfehlen soll. Der Fall dürfte danach kaum als eine grund- stimmt zudem nunmehr die Nr. 2 der Norm, dass auch auf
sätzliche Kehrtwende in einer Rechtsprechung des Ge- andere, nicht näher definierte Weise eine »persönliche
richts zu werten sein111. Auch wenn der Gang der Begrün- Vertrautheit mit den politischen Verhältnissen in der Bun-
dung im Detail nicht immer zwingend erscheint, desrepublik Deutschland« erworben werden kann, die ih-
entspricht doch das Ergebnis der Bedeutung des Wahl- rerseits das Wahlrecht begründet, wenn der Auslandsdeut-
rechts in der Demokratie. Gesetzliche Einschränkungen sche von den politischen Verhältnissen aktuell auch
müssen hier sehr zurückhaltend sein. Die modernen Kom- »betroffen« ist. Diese Rückbindung an die Idee einer de-
munikationsmöglichkeiten schaffen weitgehende Mög- mokratischen Mitbestimmung nur im Falle aktueller Be-
lichkeiten für eine aktive Beteiligung von Auslandsdeut- troffenheit von politischen Entscheidungen folgt der
schen am politischen Geschehen im Heimatland. Eine
allgemeine Vermutung, dass der, der sich im Ausland auf-
hält, mit dem Staat nicht mehr hinreichend verbunden ist, sen sind; diese Sicht würde das nach wie vor durch Art. 38 GG als
besteht nicht mehr. Man kann daher angesichts der heuti- zentralen Anknüpfungspunkt vorgegebene Merkmal der Staatsange-
gen globalisierten Lebens- und Aufenthaltsgewohnheiten hörigkeit zu stark entwerten. S. zu ihrer Bedeutung als Bezugspunkt
der demokratischen Legitimation BVerfGE 83, 37, 52. A. A. hingegen

das Sesshaftigkeitskriterium insgesamt als untauglich be-


Henkel, AöR 99 (1974), 1, 8 ff., 24; aus verfassungspolitischen Gründen

greifen112. Verfassungsrechtliche113 oder völkerrechtliche dagegen auch Schreiber, DÖV 1974, 829, 831; ders., DVBl. 1999, 345,
348.
114 Im Wortlaut bestimmt § 12 Abs. 2 Satz 1 BWahlG n.F.: »Wahl-
110 So zu Recht auch das Sondervotum der Richterin Lübbe-Wolff, berechtigt sind bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen auch
Tz. 76; krit. hierzu im konkreten Fall Burgorgue-Larsen, AJDA 2012, diejenigen Deutschen im Sinne des Artikels 116 Absatz 1 des Grund-
1726, 1729. gesetzes, die am Wahltag außerhalb der Bundesrepublik Deutschland
111 In diesem Sinne aber offenbar die Einschätzung durch das Son- leben, sofern sie 1. nach Vollendung ihres vierzehnten Lebensjahres
dervotum der Richterin Lübbe-Wolff, Tz. 66. mindestens drei Monate ununterbrochen in der Bundesrepublik
112 Es wurde in der Tat schon früher vereinzelt eine Ausdehnung Deutschland eine Wohnung innegehabt oder sich sonst gewöhnlich
des Wahlrechts auf alle Auslandsdeutschen mit dem durchaus nach- aufgehalten haben und dieser Aufenthalt nicht länger als 25 Jahre
vollziehbaren Argument gefordert, dass sich derjenige, der sich nicht zurückliegt oder 2. aus anderen Gründen persönlich und unmittelbar
interessiere, auch nicht zur Wahl anmelden werde; so Meyer, in: HStR Vertrautheit mit den politischen Verhältnissen in der Bundesrepublik
III, 3. Aufl. 2005, § 46 Rn. 5; jüngst auch wieder unter vergleichendem
  Deutschland erworben haben und von ihnen betroffen sind.«
Blick auf die österreichische Rechtslage Pabel, in: Festschrift Ra- 115 S. die Gesetzesbegründung, BT-Drs. 17/11820, S. 5. Zustimmend
schauer, Wien 2013, S. 421, 437. zur Verfassungsmäßigkeit der damaligen Regelung Breuer, Verfas-
113 Die Tatsache, dass Auslandsdeutsche von den politischen Ent- sungsrechtliche Anforderungen an das Wahlrecht der Auslandsdeut-
scheidungen im Heimatstaat in ihrer aktuellen Situation weniger schen, 2001, S. 239 ff.; verfassungspolitische Zweifel aber bei Schrei-

betroffen sind als die Gebietsansässigen, macht ihren Ausschluss ber, DVBl. 1999, 345, 349.
vom Wahlrecht jedenfalls nicht aus Gleichheitsgründen geboten. An- 116 Für eine Verfassungswidrigkeit der Altersgrenze in der neuen
gesichts der jederzeitigen Rückkehrmöglichkeit und der hohen Regelung mit Blick auf Art. 38 Abs. 2 GG Felten, DÖV 2013, 466, 470 f.

Bedeutung des Wahlrechts als Staatsbürgerrecht lässt sich nicht pau- Zwingend erscheint der Vergleich mit dieser Norm, der die Ausübung
schal sagen, dass sie von der Repräsentation vollständig ausgeschlos- des Wahlrechts direkt betrifft, hingegen keineswegs.

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Grundlinie des Sondervotums. Es steht jedoch zu befürch- ihres Vorliegens wird auf die verwaltungsmäßige Ent-
ten, dass der Tatbestand wegen seiner vagen Formulie- scheidung über die Eintragung in das Wählerverzeichnis
rung und Zielsetzung117 voraussichtlich sachliche Schwie- nach § 16 Abs. 2 BWahlO verlagert. Sicher erfasst sind
rigkeiten begründen wird, ohne dass indes die Grenzen dabei nur die Fälle, in denen Vertrautheit und Betroffen-
des verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgebots bereits heit miteinander einhergehen, etwa weil der Auslands-
überschritten wären118. Weder für das Kriterium der Ver- deutsche zum Zeitpunkt der Eintragung in das Wählerver-
trautheit noch für das der Betroffenheit lassen sich sub- zeichnis regelmäßig, wenn auch nicht dauerhaft i. S. d.
   

sumtionsfähige Definitionen absehen119; die Feststellung Nr. 1 im Heimatstaat aufhältig ist. Ob hingegen mittelbare
Betroffenheiten beispielsweise über familiäre Verbindun-
gen ausreichen, ist unklar; auch sie sollten jedoch wegen
der grundrechtlichen Dimension einbezogen werden. Es
117 Zur Zielsetzung s. die Gesetzesbegründung, BT-Drs. 17/11820,
erscheint nach alldem zweckmäßiger und vor allem
S. 5 f.

118 A. A. Felten, DÖV 2013, 466, 471 ff.


   
rechtssicherer, das Wahlrecht unabhängig von der durch
119 Die Gesetzesbegründung, BT-Drs. 17/11820, S. 5 f. erklärt ledig-

die frühere Sesshaftigkeit implizierten oder der gesondert
lich den Konsum deutschsprachiger Medien ausdrücklich für nicht festgestellten Vertrautheit mit dem Heimatstaat allen Aus-
ausreichend und fasst ansonsten namentlich die Bediensteten von landsdeutschen unterschiedslos zuzugestehen und das Er-
Institutionen, die, wie beispielsweise Kulturinstitute, mit der Bundes-
fordernis der demokratischen Kommunikation auf den
republik besonders verbunden sind, sowie Miglieder deutscher
Parteien und Verbände ins Auge. Er nimmt damit lediglich die Anre-
Wahlvorgang selbst zu beziehen. Aber dies ist freilich eine
gungen des Bundesverfassungsgerichts auf; wesentliche eigene Ge- verfassungspolitische Entscheidung, die der Gesetzgeber
staltungen finden sich nicht. nun anders getroffen hat.

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