ESCUELA DE POSGRADO

Maestría en Derecho de la Empresa

AUTOR: Wilson Bernardo López Jara.

Las fallas regulatorias por “Desplazamiento” y “Escalamiento” son efectos inherentes a

toda regulación de tipo comando y control. No existe manera de que el regulador pueda
evitar su aparición. Opine al respecto, utilizando literatura sobre el tema y ejemplos
concretos.

Cuando se habla de fallas en el mercado se refiere a una situación en la que el

mercado por sí solo no organiza la producción ni distribuye los recursos eficientemente
(OECD,2013), siendo una de las motivaciones para que el estado intervenga y regule;
aunque no siempre estas fallas necesitan ser reguladas; según SUMAR, antes de
recomendar acciones de gobierno para corregir fallas del mercado, uno debe considerar,
si las políticas que el gobierno llevará a cabo empeorarán, antes que mejorar los
resultados. (Súmar, 2012). Si estas políticas públicas, empeoran o se generan efectos
no deseados por la sociedad, según Baldwin estaremos frente a “fallas regulatorias”
(citado por Ochoa, 2018). Estas fallas regulatorias o lo que Gabrovsky llamo “variedades
de regulación contraproducente” pueden ser entre otras: el escalamiento y
desplazamiento, las que resultan de toda regulación de tipo comando y control, de
carácter coercitivo, en la que se identifican como tareas principales del agente regulador
la formulación de la norma, el cumplimiento de la norma (enforcement) y la aplicación
de sanciones (Alza, 2011).
Si bien la intención de regular, tiene como objetivo minimizar el riesgo, muchas veces
terminan agravando el mal. Así tenemos, por ejemplo que existe fallas regulatorias por
escalamiento, cuando el estado en el 2018, regulo el incremento del 25% la tasa del
impuesto selectivo del consumo para las bebidas azucaradas, con ello se pretendía
reducir el riesgo de obesidad, ya que al subir el precio de estas bebidas, menos
personas la consumirían; sin embargo no se tomó en cuenta el estudio realizado por
Ritter, quien señalo que en nuestro país, no hay acceso al agua potable para los más
pobres, por lo que las gaseosas constituyen un alternativa de consumo. Al incrementar
el impuesto, ocasionaría que se deje de consumir bebidas gaseosas, por lo que
aumentaría el consumo de agua contaminada y a la vez incrementaría las atenciones
médicas por casos de diarrea. Así mismo determino que la disminución del 10% en el
precio de bebidas gaseosas, reduce la prevalencia de diarrea en un 22% en estas
familias pobres (Ritter, 2015).
Respecto a la falla regulatorio por desplazamiento, tenemos por ejemplo la ley que
regula el plástico de un solo uso y los recipientes o envases descartables, cuya finalidad
es evitar la afectación en la salud humana y el ambiente, por la contaminación, que
genera la basura marina plástica, fluvial y lacustre; es así que a partir del año 2021, se
prohibirá la fabricación de bolsas plásticas, sorbetes y tecnopor; por lo que, las industrias
que se dedican a su fabricación, tendrán como opción trasladarse a los países que si
permitan su fabricación, migrando el riesgo de contaminación. No debemos perder de
vista que esta norma afecta a las empresas que fabrican plásticos, podría generar
despedidos de personal, además se verán en la necesidad de cambiar de actividad
económica o tendrán que desplazarse a otros lugares donde permitan la fabricación de
plásticos.
Otro ejemplo de regulación contraproducente por desplazamiento, es cuando el
problema para un área de política se resuelve, pero se crea un problema para otra área
de política. Por ejemplo, mejorar los resultados para el medio ambiente, pueden afectar
la salud y la seguridad humana, resolviendo así los problemas en un dominio de política
de medio ambiente, pero que causa problemas en la política de salud (Daskalova, 2018).
Así también se generó una falla regulatoria por desplazamiento, cuando se reguló la
prohibición de la venta de kerosene, dado que era un insumo químico usado para la
elaboración de droga, si bien fue una política de lucha contra el narcotráfico; esto
ocasionó, que muchas personas de escasos recursos económicos, utilicen como
sustituto las briquetas de carbón, las mismas que representaron problemas en la salud,
afectando así la política de salud pública.

Consideramos que se puede evitar la aparición de estas fallas regulatorias, siguiendo

como ejemplo a los Estados Unidos, en donde se adoptó un sistema general de
supervisión múltiple y de frenos y contrapesos; así también se podría evitar
asegurando que la voz de aquellos cuyos intereses fueron lesionados por las fallas
regulatoria, estén ampliamente representados en las estructuras de regulación (Stiglitz,
2010). Para ello será necesario, que en la regulación, participen los directamente
involucrados como: el estado, la sociedad, las empresas y los consumidores, a fin de
que su voz sea escucha, para ello se debe implementar mecanismos donde se puedan
plasmar sus comentarios, y los mismos sean tomados en cuenta al momento de regular.
Además, el estado deber regular cuando sea estrictamente necesario y basándose en
evidencias, con datos estadísticos que la sustenten, no basándose solo en medidas
populistas, ni el copiar modelos de la legislación extranjera, como es el caso de la “ley
de octógonos”, en la que se copió el modelo chileno. Así también cuando se reguló
sobre el control de concentraciones empresariales, a raíz de la concentración en el
mercado farmacéutico, se reguló por recomendaciones de la OECD, sin evidencia,
basándose en supuestos y futuras predicciones, que podrían afectar el mercado, como
un posible abuso de posición de dominio.
También consideramos que se podría evitar la aparición de fallas, si el estado regula,
con normas de calidad regulatoria y que como bien indica ALZA se distingan con 3
cualidades: transparencia, accesibilidad y congruencia (Alza, 2011). Es necesario
analizar el costo-beneficio pero para los involucrados en la regulación y no solo para el
estado. Para ello, será necesario seguir la recomendación de la OECD que indica que
se debe realizar dos análisis: un análisis del impacto regulatorio (AIR) y un análisis de
calidad regulatoria (ACR), posteriormente debería realizarse el test de proporcionalidad,
la misma que implica revisar que la norma no transgreda la constitución, que sea idónea
es decir que cumpla su fin, que sea necesaria, aquí se analiza si existe alguna norma
que pueda lograr el mismo fin, pero que sea menos lesiva para logar el mismo fin, y por
último se analiza la proporcionalidad en sentido estricto, en donde la afectación a los
derechos o intereses que suponga la medida sea razonable en comparación a los
beneficios que se espera obtener de ella (MINJUS,2017). Y por último consideramos
que se debe realizar un seguimiento a las normas, para determinar si alcanzaron su
objetivo y el bienestar social.
Referencia Bibliográfica.
 Alza, C. (2011). ¿Qué se entiende por Regulación? Enfoques y equivocidad.
Revista de Derecho Administrativo, (10), 318.
 Daskalova, V. (2018). Regulación contraproducente? La mala aventura de la UE
en la regulación de las prácticas comerciales desleales en la cadena de
suministro de alimentos. Recuperado de:
https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3255435.

 Grabosky, P. (1995). Counterproductive Regulation. International Journal of the

Sociology of Law, 23, 348.
 Ochoa, F. (2018). Fallas Regulatorias: Aprendiendo de los errores. Recuperado
de http://blog.pucp.edu.pe/blog/mregulacionsp/2018/02/08/fallas-
regulatoriasaprendiendo-de-los-errores/.
 Ritter, P. (2015). Soda Consumption in the Tropics: The Trade-Off between
Obesity and Diarrhea in Developing Countries. Recuperado de
https://editorialexpress.com/cgi-
bin/conference/download.cgi?db_name=NEUDC2015&paper_id=288.
 Stiglitz, J. (2010). Regulación y fallas. Revista de Economía Institucional, 12 (23),
22.
 Súmar, O. (2012). Cinco errores frecuentes en la justificación de proyectos
legislativos: una perspectiva económica. Revista de Derecho, (62), 30.
 OECD. (2013). Recuperado de: https://www.oecd.org/gov/regulatory-
policy/Sesi%C3%B3n-1.2-Presentations.pdf.
 Ministerio de Justicia (2017). Recuperado de: https://www.minjus.gob.pe/wp-
content/uploads/2018/02/GU%C3%8DA-sobre-el-an%C3%A1lisis-de-impacto-
regulatorio.pdf.