AUTOS: "LUCCA LUIS DAVID C/ETCHEVERRY TOMAS BERNARDO Y

OTROS S/ ORDINARIO"

JURISDICCIÓN: C. DEL URUGUAY - EXPTE. Nº 10.301 - AÑO: 2018.-

///CUERDO:

En la ciudad de Concepción del Uruguay, Provincia de Entre

Ríos, a los doce días del mes de diciembre de 2018, reunidos en el Salón de

Acuerdos de la Excma. Cámara de Apelaciones los miembros de la Sala en

lo Civil y Comercial, señores Carlos F. Tepsich, Nelson D. Alú, Jorge A.

Pirovani para conocer del recurso deducido en los autos "LUCCA LUIS

DAVID C/ ETCHEVERRY TOMAS BERNARDO Y OTROS S/

ORDINARIO" respecto de la sentencia de fojas 276/281 vto.; de

conformidad al sorteo de ley oportunamente realizado, (art. 260 del CPCC),

la votación deberá efectuarse en el siguiente orden: Sres. Vocales Dres.

TEPSICH, ALÚ, PIROVANI.

Estudiados los autos la Sala planteó las siguientes cuestiones a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia de fojas 276/281 vto.

apelada, en lo que ha sido materia de agravios?

¿Cómo deben imponerse las costas?

A la primera cuestión propuesta el Sr. Vocal Dr.

Tepsich, dijo:

I. Que, viene apelada la sentencia definitiva de la instancia

precedente por la que se hizo lugar parcialmente a la demanda por

indemnización de daños y perjuicios promovida por Luis David Lucca contra

Tomas Bernardo Etcheverry -hoy sus herederos- y María Julieta Ponce

Correa, condenando in solidum a éstos y a la aseguradora Río Uruguay

Cooperativa de Seguros Limitada, en concepto de incapacidad sobreviniente

y daño moral al pago de la suma de noventa y siete mil cuatrocientos tres

con 46/100 ($97.403,46), con más intereses calculados conforme tasa

activa del Banco de la Nación Argentina desde la fecha del siniestro y hasta

su efectivo pago, con costas.

Contra dicho pronunciamiento se alza la parte demandada y la

citada en garantía, e interpone recurso de apelación -f.286-, el que es

fundado con el memorial agregado a fojas 302/306 -no habiendo sido

objeto de réplica-.

II. Que, la parte accionada cuestiona la causalidad siniestral

establecida en el fallo, concluyendo que la culpa recae exclusivamente en el

actor; y se agravia, subsidiariamente, de la extensión de las

indemnizaciones reconocidas por incapacidad sobreviniente y daño moral, y

por la imposición de costas.

Critica la falta de ponderación del juez de grado de la impericia del actor, al

conducir una moto de alta cilindrada (150 cc), con gran poder de

aceleración, en exceso de velocidad -doble al permitido-, y sin contar con el

carnet de conductor habilitante. Destaca lo informado por el perito

mecánico Ing. Rossini en el pto. 8 de su dictamen (f. 225 vto.) respecto de

la impericia del actor.

Cuestiona que el juez a quo no se apartara del informe pericial

médico -el que califica de infundado y contradictorio-, y se agravia del

porcentaje de incapacidad sobreviniente reconocido.

Entiende que la sentencia es violatoria del principio de

congruencia, por fallar ultra petita, lo que le genera al actor un

enriquecimiento incausado.

Se agravia de que en la fórmula utilizada para la

determinación de la incapacidad se tome, como base para el cálculo, el

capital al valor vigente al momento de la sentencia -siendo que el actor

carecía de actividad lucrativa-; y que luego se le apliquen intereses (TABN)

desde el momento del hecho, por entender que la citada fórmula ya tiene

contemplado el componente inflacionario.

III. Que, ingresando a tratar las cuestiones que son materia

de recurso, comienzo por señalar que no todas las circunstancias que

preceden a un daño tienen igual importancia y, en estos casos,

precisamente, la cuestión a resolver consiste en determinar si la ocurrencia

del daño era de esperar en la esfera del curso normal de los

acontecimientos o si, por el contrario, queda fuera de este posible cálculo

(arts. 901/902, Cód. Civil; art. 7, CCCN).

Sólo en el primer caso en que el resultado se corresponderá

con la actuación que lo originó, será adecuado a ésta, y por estar en

relación causal con ella tendrá fundamento el deber de indemnizar

("Manzanares Jorge Horacio c/ Leguizamon Osvaldo Lucio y/o quien resulte

responsable-Sumario -Acumulado Nº 734 - Fº 23 - 2007 "La Segunda

Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. c/ Leguizamon Osvaldo Lucio y

otra -Ordinario", sent. del 29-8-2018).

IV. Que, el análisis de las constancias de autos, en

particular la pericial accidentológica producida en autos, me lleva a

descartar que el hecho de que el actor no tuviera carnet habilitante sea

relevante en algún grado a los fines de definir la problemática causal en el

acaecimiento del hecho.

La parte demandada no ha demostrado con elementos

convincentes que la ausencia de carnet para conducir pueda ser

justificadamente considerado aporte causal en el accidente. Lo que

determinó adecuadamente la ocurrencia del siniestro bajo juzgamiento es el

no haber respetado Etcheverry la indicación de "PARE" que marcaba el

cartel que da cuenta el croquis efectuado por la autoridad policial que

intervino -ver f. 4 de la causa penal-. Y, precisamente es esa la razón por la

que no se le puede reprochar a la víctima, que fue embestida, no haber

frenado al arribar a la intersección de las calles, ya que ello resultaría

equivalente a exigir el deber de prever la grave negligencia ajena.

V. Que, en la especie cabe insistir que con arreglo a la norma

que contenía el art. 902 del Cód. Civil (art. 7, CCCN), al conductor que

circula confiando en el acatamiento de las normas de tránsito no es posible

reprocharle no prever lo inaudito, lo imprevisible, lo anormal, lo negligente.

El desenvolvimiento regular del tránsito descansa en una

relación de confianza entre los automovilistas, mediante la cual la acción de

uno depende del convencimiento de que el otro respetará las normas

respectivas, y no resulta justo ni razonable que, como contrapartida de la

transgresión de cualquiera de ellos, se imponga al otro la obligación de

haber evitado las consecuencias dañosas que ocasionó ese obrar

imprudente ( in rebus: "Brem c/ Ibalo", sent. del 1-7-2016; "Maciel Marta

Isabel y otros c/ Migueles Griselda Alejandra y otro s/ Ordinario", sent. del

28-4-2017).

Entonces, no cabe recepcionar el agravio de la aseguradora

citada referido a cuestionar la causalidad en la ocurrencia del accidente

fijada en la instancia anterior.

VI. Que, sí asiste razón a la parte impugnante al cuestionar el

grado de incapacidad fijada por el iudex a quo con base a lo dictaminado

por el informe pericial médico obrante a ff. 206/215 aparece claramente

inconsistente y poco fundado a la hora de determinar incapacidades por

lesiones respecto de las que no se acreditaron secuelas permanentes.

Los jueces no se encuentran obligados por las conclusiones

resultantes de las pruebas científicas puesto que deben valorarlas

libremente y cuando las mismas, hubieren o no sido impugnadas, no son

convictivas de su acierto y corrección, pueden apartarse con una motivación

adecuada y seria ( in rebus: "Alvarez C/ Bedogni", 6-9-2013 y sus citas). El

control del juzgador sobre el correcto empleo de las nociones

técnico-científicas por parte de los peritos se impone siempre dado que en

las sociedades democráticas no se puede renunciar al control de todo

cuanto acontece en el proceso; esto, y no otra cosa, significa la libertad de

valoración que se atribuye al juzgador respecto de la prueba pericial -art.

462 CPCCER-; a su vez, a través de la motivación de la decisión es cómo, a

nivel de los conocimientos comunes y del convencimiento común acerca de

la validez y corrección de los métodos empleados, se lleva adelante el

control de la labor que ha realizado el perito ( in re: "Fernández, Manuel R. y

otra C/ Guichón, José y otros -Indemnización de daños y perjuicios-",

29-8-2018 y sus citas).

VII. Que, de la lectura de la pericia practicada por el Dr.

Sañudo se advierte que asigna trascendencia incapacitante de un 4,5 % a la

fractura diafisiaria de peroné, cuando no está acreditado en autos que esa

fuera una lesión que sufriera el actor en el accidente -ver informes de los

médicos forenses en la causa penal (ff. 33 y 42) y la propia reseña que

efectúa el perito bajo el capítulo "ANTECEDENTE DEL TRAUMA" (f. 206)-.

Asimismo, en este contexto también hay que advertir que no

se encuentra explicitado ni justificado en el resultado final (7,4 %) de

incapacidad laborativa que se fija en la sentencia en crisis dado que,

deducido el porcentual asociado a la fractura del peroné y teniendo

presente que un 2% corresponde a la secuela del tobillo, se verifica un

0,9% que no se sabe a qué responde. Y, como corolario de ello, la

indemnización a reconocer por la disminución a la capacidad laborativa debe

ser calculado sobre la base de una afectación de ésta en un 2%.

VIII. Que, tampoco advierto que en autos se genere una

situación de enriquecimiento incausado de la víctima porque en la

determinación del rubro incapacidad sobreviniente se utilice como variable

el Salario Mínimo Vital y Móvil (SMVM) vigente a la fecha de la sentencia.

En cuanto a lo primero, cabe recordar que esta sala tiene

como jurisprudencia consolidada -en consonancia con el criterio

ampliamente mayoritario de todos los tribunales del país y de la Corte

Suprema Nacional- que cuando la víctima resulta disminuida en sus

aptitudes físicas o psíquicas en forma permanente, esta incapacidad debe

ser objeto de reparación pues la integridad física tiene por sí misma un

valor indemnizable, aunque no se haya acreditado la existencia de lucro

cesante ( in re: "Cotto, Domingo Ricardo vs. Vallejos, Carlos Martín s.

Sumario", 02/10/1996). Y, cuando la víctima de las lesiones no tiene

ocupación lucrativa actual, su incapacidad debe apreciarse a partir de la

utilidad que podría obtener mediante el oficio más humilde (CNCiv, Sala G,

3/11/93, LL, 1994-C,50).

IX. Que, en lo que refiere al tema de la época de la

determinación del daño por el juez, la doctrina en general, y también la

jurisprudencia, se inclinan a favor de la tesis que sostiene que la magnitud

del daño debe ser apreciada al dictarse la sentencia definitiva.

La obligación resarcitoria es una deuda de valor, puesto que la

liquidación del quantum indemnizatorio en dinero tiende a restablecer el

"equilibrio patrimonial" roto en razón del perjuicio y ese restablecimiento

debe hacerse en presente y no histórico puesto que lo que interesa es el

valor actual que es lo que representa el perjuicio patrimonial que sufre la

víctima -"...en los casos en que la determ inación del m onto indem nizatorio

tiene lugar por vía de un pronunciam iento judicial, el daño resarcible debe

ser valuado, en principio, al tiem po de la sentencia definitiva, lo cual

im pone efectuar los reajustes que sean del caso teniendo en cuenta,

incluso, la depreciación m onetaria" (Zannoni, Eduardo A., El daño en la

responsabilidad civil, Astrea, 2005, p. 307/309 y sus citas)-.

Este principio se aplica también a la valoración de daños

futuros, como lo es la incapacidad sobreviniente, que no obstante que no

han acaecido, su medida debe ser tasada, liquidada en esta oportunidad de

la sentencia de modo que se atribuya a la víctima una cantidad que tenga

en cuenta el valor correspondiente a aquél que será comprometido con

posterioridad a su dictado.

X. Que, tampoco es atendible el agravio por el que se

denuncia doble imposición, en tanto tal desvirtuación no se configura en

ningún modo en la especie.

Respecto a idéntico planteo, en la causa "Solan, María Dolores

Itatí, C/Garín, Eduardo Carlos Ramón y Otra -Ordinario-" (sent. del

31-11-2017), esta sala expresó que el cálculo del capital que establece el

art. 1746 del CCyCN, necesariamente, debe ponderar tanto hacia el pasado

como al futuro respecto de un daño que es definitivo y permanente en la

persona, por lo que en todas las fórmulas matemáticas propuestas al efecto

se deberá utilizar como variable una tasa de interés cuya finalidad no es

otra que la de coadyuvar a obtener en el momento de la sentencia un valor

actual de una renta constante no perpetua. Ese interés no excluye en

absoluto la aplicación de los intereses dispuestos en el art. 1747 del mismo

cuerpo legal, en tanto, estos últimos están destinados a resarcir un daño

diferente al de la incapacidad sobreviviente: el moratorio - "...el prim ero

funciona com o una de las variables a utilizar en el cálculo actuarial con el

que se valúa el daño a la capacidad laborativa de la actora de conform idad

a lo dispuesto en el art. 1746 del C C C N y con el que se busca arribar a un

capital que exprese ese daño patrim onial perm anente a la persona;

m ientras que el segundo constituye el resarcim iento de otro daño: el

m oratorio, esto es, el que provoca el no pago de la indem nización de los

daños de m odo inm ediato a la fecha en que se produjeron"-.

Recientemente, frente a la misma temática, la sala se ha

expedido en "Monsalvo Dania Noemi y Otra c/ Ascaino Roberto y Otros s/

Ordinario", 27-9-2018 y "Ramírez, Ileana Vanesa C/Dupin, Constanza Amira

Agustina y otra S/ Ordinario", 28-9-2018.

XI. Que, en lo que respecta al agravio por la indemnización

fijada por daño moral, no puede aceptarse que el hecho perjudicial sufrido

por el actor no le hubiese provocado una alteración de entidad en la esfera

íntima de éste, en su paz de espíritu y tranquilidad, ni que las lesiones

sufridas no hayan repercutido en su ámbito doméstico, social, cultural y

deportivo.

Se trata de un agravio moral que surge in re ipsa o de los

propios hechos (art. 1744, CCyCN.) y que en observación del principio de

reparación plena debe ser resarcido (art. 19, Const. nac.; art. 1740,

CCyCN.); por lo que, aún teniéndose en cuenta la reducción de la

incapacidad determinada en el Considerando VII, el monto de la condena

fijada en la sentencia en crisis, es razonable y debe ser mantenido (art.

162, CPCC).

XII. Que, en definitiva, me expido por la negativa a la

cuestión propuesta y, en consecuencia, propongo modificar la sentencia

bajo examen reduciendo la indemnización allí fijada para la incapacidad

sobreviniente en la suma de pesos dieciocho mil doscientos diecisiete con

15/100 ($18.217,15).

Que, dicha suma surge de recrear la operación que da cuenta

la fórmula utilizada en la instancia anterior -la que es conforme a la que ha

utilizado esta Alzada a partir del antecedente "Cáceres, Néstor V. c/

Figueredo, Angel D. s/ Indemnización de daños y perjuicios" (sent. del

14-3-2017)-, aplicando el porcentual de incapacidad laborativa determinado

en el Considerando VII. Así, tenemos que: C=A*(1-V elevado a la n)*1/i; y

siendo que: A=remuneración (SMVM) vigente al momento de la sentencia

de 1º instancia= $ 8.860 x 13 (incluye SAC) = $115.180; n=70-19= 51; la

tasa de interés (6%) decimalizada i=0,06;

Vn= 1-1/1,06 elevado a 51 = 1 - 1/19,52536= 1 - 0,051215 = 0,948785.

Subtotal= $ 115.180 x 0,948785 x 16,67 = $ 1.821.715,20.

$ 1.821.715,20 x 2% =$36.434,30.

Capital indemnización por acción civil: $36.434,30 x 50%

Total: $ 18.217,15.

Siendo la liquidación actualizada de este juicio una operación

aritmética que complementa e integra el contenido de la presente

sentencia, considero necesario dar una respuesta concreta, eficaz, efectiva

e inmediata a los justiciables, liquidando el crédito actualizado a la fecha de

la presente a los fines de brindar un adecuado servicio de justicia ( in re:

"Rosjko Alberto Martin c/ Benitez Timoteo y otros s/ Ordinario", sent. del

26-2-2018), a saber:

Crédito actor reconocido (incapacidad + daño moral) ... $

48.217,15.-

Intereses devengados desde el día del hecho (03-5-2011) a TABN

(189,9235%)................................................................... $

91.575,71.-

Total actualizado al presente.………………………………………… $

139.792,86.-

A esta primera cuestión el Sr. Vocal Dr. Alú, dijo:

Que, adhiere al voto precedente.-

El Sr. Vocal Dr. Jorge Alberto Pirovani, se abstiene de votar

en autos, en virtud de lo previsto en el art.47 de la Ley Orgánica de

Tribunales N° 6902 -Texto Ley 9234/99-.-

A la segunda cuestión el Dr. Tepsich, expresó:

Que, atento al sentido de la conclusión expuesta, y de

conformidad a lo dispuesto en los arts. 68 y 271 del CPCC, las costas de

ambas instancias deben serle impuestas a la parte actora en un 40% y en

un 60% a la parte demandada.

Asimismo, respecto a los emolumentos de los profesionales

intervinientes, me encuentro imposibilitado de establecer los mismos por no

haberse regulado por el Juez de Primera Instancia los honorarios de la

instancia de origen. No obstante ello, atento evidentes razones de economía

procesal y con el objetivo de hacer efectivos en forma inmediata los fines

esenciales que inspiraron el dictado de la ley 7.046 consistentes en

dignificar y jerarquizar las funciones de los abogados y procuradores,

asegurando una íntegra y justa retribución de sus trabajos (cfr. art. 2 ley

7.046), corresponde fijar los honorarios por la tarea cumplida ante el

Tribunal de Alzada, en un porcentaje de los que se establezcan por la labor

de primera instancia, el que estimo en un 45%, encomendando al juez de

grado su cálculo para cuando haga lo propio con aquéllos.

Así Voto.

A esta cuestión el Sr. Vocal Dr. Alú, dijo:

Que, adhiere al voto precedente.

El Sr. Vocal Dr. Jorge Alberto Pirovani, se abstiene de votar

en autos, en virtud de lo previsto en el art. 47 de la Ley Orgánica de

Tribunales N° 6902 -Texto Ley 9234/99-.-

Con lo que terminó el acto quedando acordada la sentencia

siguiente:

DR. TEPSICH

DR. ALU

DR. PIROVANI

Ante mi: DRA. DIECI

SENTENCIA:

Concepción del Uruguay, 12 de diciembre de 2018.

VISTOS:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede,

SE RESUELVE:

1. Hacer lugar al recurso de apelación deducido a foja

286, y modificar la sentencia de fojas 276/281, reduciendo el monto fijado

por incapacidad sobreviniente a la suma de $18.217,15, y en consecuencia,

condenar a los demandados Tomás Bernardo Etcheverry -hoy sus

herederos- y María Julieta Ponce Correa e in solidum a éstos y a la

aseguradora Rio Uruguay Cooperativa de Seguros Ltda. a pagar al actor

Luis David Lucca la suma -actualizada a la fecha de la presente- de pesos

ciento treinta y nueve mil setecientos noventa y dos con 86/100

($139.792,86) en concepto de incapacidad sobreviniente y daño moral.

2. Imponer las costas de ambas instancias a la parte actora

en un 40% y en un 60% a la parte demandada.

3. Fijar los honorarios por la tarea cumplida ante este

Tribunal de Alzada, en el 45% de los que se establezcan por la labor de

primera instancia, encomendando al juez de grado su cálculo para cuando

haga lo propio con aquéllos.

Regístrese, notifíquese y, oportunamente bajen.

DR. TEPSICH

DR. ALU

DR. PIROVANI

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