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offrirent aux milieux d'affaires des procédures mieux adaptées aux règlements des litiges
internationaux que le recours aux juridictions internes. Par conséquent beaucoup de litiges
commerciaux internationaux se terminent par un arbitrage. Le recours à l'arbitrage international est
une technique ancienne, ce qui explique l'existence de plusieurs conventions internationales, les deux
principales étant :
L'arbitrage international, est le mode ordinaire de règlement des litiges, notamment par le recours à
des organismes internationaux, chambres de commerce internationales ou centre international pour
le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI), dans la limite des compétences de
ces institutions.
La clause compromissoire
« Attendu que la clause compromissoire convenue par les parties dans leur contrat du
premier juillet 1919 est valable, aux termes de l'article 529 du Dahir de procédure civile ;
Attendu, en effet, que si les parties ont formé le contrat à Tanger, ce contrat devait recevoir
son exécution dans la zone française du protectorat au Maroc, zone dans laquelle les parties
avaient leur centre d'affaires commun, d'où il apparaît qu'elles ont entendu se référer au
Dahir de procédure civile ; qu'aux termes de l'article 13 du Dahir sur la condition civile des
français et des étrangers, la loi à laquelle les parties ont entendu expressément ou
tacitement se référer est applicable à leurs conventions ; Mais attendu que la clause
compromissoire qui crée une obligation exceptionnelle aux parties, doit recevoir une
interprétation stricte (...) ; que les demandes tendant à la résolution du contrat pour des
motifs divers n'ont pas été prévues explicitement dans la clause compromissoire ; qu'elles
échappent donc à la compétence d'un tribunal arbitral27 » Il s'infère donc de cet arrêt, qui
n'a conclu à l'incompétence des arbitres qu'après avoir constaté que le litige soumis aux
juges étatiques n'avait pas été visé par la clause d'arbitrage, que les juridictions marocaines
opéraient, durant l'époque coloniale, une juste et stricte application de l'ancien article 529
du Dahir de procédure civile, admettant ainsi la validité de la clause compromissoire28.
Précisons à cet égard que la consécration de cette validité s'est poursuivie après
l'indépendance, que ce soit sur le plan législatif ou jurisprudentiel.
Aux termes de l'article 317 CPC, la clause d'arbitrage doit, d'un côté, être stipulée par écrit
de façon non équivoque et, d'un autre côté, désigner le ou les arbitres ou, à tout le moins,
prévoir les modalités de leur désignation.
La première exigence que le législateur a pris bien soin d'ériger en condition de validité de la
clause compromissoire, réside dans l'existence d'un écrit non équivoque renfermant la
volonté des parties à cet égard. Il convient donc, en premier lieu, d'identifier les fondements
et justifications de cette exigence, puis de définir les formes que cet écrit est susceptible
d'emprunter, et ce avant de mettre en lumière les différentes implications du madère « non
équivoque » de l'écrit.
La législation marocaine octroie à l'écrit une fonction solennelle. Aussi, toute violation à cet
égard est susceptible d'entraîner la nullité de la clause compromissoire. Les dispositions
inhérentes à la clause d'arbitrage ont toujours formulé l'exigence qu'elle emprunte la forme
d'un écrit, La raison en est manifestement le souhait du législateur que les parties soient
certaines de bien mesurer les conséquences d'un tel accord, et qu'elles n'aientaucun doute
de bien vouloir recourir à l’arbitrage, dans la mesure où, d'une part, ce dernier les prive d'un
droit fondamental, en l'occurrence la saisine de la justice étatique, et où, d'autre part, le
'litige ne revêt qu'un caractère éventuel, d'où l'impossibilité d'en déterminer, de manière
exacte et précise, l'ampleur et les répercussions. Aux fins d'apprécier l'importance de
l'exigence d'un écrit, il suffit de signaler que la clause devait être rédigée manuellement.
Cette condition existait en effet sous l'empire de l'ancienne réglementation relative à
l'arbitrage. Conformément à cette exigence légale, il avait été décidé qu'une clause
compromissoire écrite à la machine et que les parties n'avaient pas spécialement
approuvée, était réputée non écrite. Le Tribunal de première instance de Casablanca avait
en effet rendu un jugement dont voici la teneur : « Attendu que le Dahir de procédure civile
marocain ajoutant au Code de procédure civile français qui ne réglementait que l'arbitrage,
bien qu'en fait la clause compromissoire fut validée en certains cas par la jurisprudence, l'a
rendue licite par les dispositions de l'alinéa 2 de l'article 529 ; Attendu que le Dahir du 5
octobre 1928 a également ajouté à ce premier texte des alinéas 3,4 et 5 de telle sorte que
l'article 529 du Dahir de procédure civile est actuellement rédigé de la façon suivante :
L`article 529 : (...) les parties peuvent également mais seulement dans les contrats ayant
trait à des actes de commerce, désigner ces arbitres à l'avance dans la convention elle-
même; Est nulle toute désignation d'arbitres faite dans ces conditions, dans un contrat
purement civil, la clause compromissoire restant valable pour le surplus ; La clause
compromissoire visée aux deux alinéas ci-dessus, doit être écrite à la main et spécialement
approuvée par les parties, à peine de nullité (...)' ; Attendu que ces dispositions législatives
s'analysent ainsi : - La désignation des arbitres à l'avance et dans la convention elle-même :
a) est possible en matière commerciale (al. 3) ; b) est nulle en matière civile (al. 4) ; - La
clause compromissoire doit à peine de nullité être écrite à la main et spécialement
approuvée par les parties (al. 5) ; Qu'il y a lieu de rechercher si les mots `la clause
compromissoire' de l'alinéa 5 auxquels s'ajoutent 'visée aux deux alinéas ci-dessus'
concernent la clause compromissoire en général, codifiée par l'alinéa 2, ou seulement la
clause compromissoire particulière, visée. aux alinéas 3 et 4 à savoir la désignation des
arbitres à l'avance et par la convention elle-même ; Attendu que si cette deuxième
hypothèse était retenue l'on ne s'expliquerait pas pour quelle raison le législateur aurait
estimé nécessaire, dans le cas où la désignation des arbitres serait faite dans un contrat civil,
de prescrire par l'alinéa 5 la rédaction 34 manuelle de cette clause spéciale, alors qu'en
vertu de l'alinéa 4, sa nullité a lieu de plein droit, quelle que soit la forme, dactylographiée,
imprimée ou manuelle où elle est rédigée ; Qu’il faut donc en déduire que les règles de
forme édictées par l'alinéa 5 s'appliquent à la partie de la clause compromissoire qui reste
valable, c'est-à-dire à la disposition contractuelle qui prévoit le recours à l'arbitrage ;
Attendu en réalité qu'il s'est vraisemblablement produit lors de la rédaction des trois
nouveaux alinéas de l'article 529 du Dahir de procédure civile une erreur de place ; Que
l'alinéa 5 ne se conçoit que rapproché de l'alinéa 2 et qu'il était destiné à compléter les mots
'la clause compromissoire' concernant l'ensemble même de la convention d'arbitrage et non
la clause particulière de désignation des arbitres ; Qu'il y a lieu de souligner, en faveur de
cette interprétation, la méfiance originelle de la jurisprudence à l'égard de la clause de style
contenue dans nombre de contrats ; Que le but du législateur marocain a été d'attirer
l'attention des parties sur la gravité de la clause compromissoire, en voulant qu'elles
l'écrivent manuellement et qu'elles l'approuvent spécialement ; Attendu en l'espèce que
l'article 12 du contrat relatif à la procédure d'arbitrage a été écrit à la machine, n'a pas été
approuvé par les parties spécialement et constitue la clause de style type ; Qu'ainsi il doit
être réputé non écrit »30 . Ce jugement n'était point un cas isolé puisque les juridictions
marocaines étaient constantes à ériger la rédaction manuelle de la clause compromissoire
en condition de validité. Signalons, à titre d'exemple, une décision datant également de la
période du protectorat, qui avait statué comme suit: « Attendu que la clause
compromissoire, visée par l'article 529 du Dahir de procédure civile, n'a pas été écrite à la
main ainsi que le prescrit ledit article à peine de nullité ; Qu'au surplus, la sentence arbitrale
a été déposée au greffe le 10 avril 1953, soit bien 'après l'expiration du délai de trois mois
prévu par le dernier alinéa de l'article 529 susvisé ; Attendu que ces faits entraînent la nullité
de l'acte qualifié jugement arbitral conformément aux dispositions de l'article 543 du Dahir
de procédure civile31 ». 30 TPI Casablanca, 6 nov. 1952, préc. 35 56. Cette exigence
formulée par l'article 529 précité avait été maintenue par le Dahir du 28 septembre 1974. En
effet, l'article 307 de ce dahir avait tout d'abord exigé que le compromis d'arbitrage soit
passé par écrit, puis l'article 309 avait érigé l'approbation spéciale de la clause
compromissoire ainsi que sa rédaction manuelle en condition de validité. Cette règle a
connu son apogée lorsque la Cour suprême, dans un arrêt rendu en date du 4 octobre
200032, a considéré que l'exigence du caractère manuscrit de la clause compromissoire;
ainsi que l'obligation d'apposer sa signature aux côtés de ladite clause, relevaient de l'ordre
public, et que le défaut de réponse au moyen tiré de la méconnaissance des règles précitées
constituait un défaut de motifs justifiant la cassation. L'on peut ainsi lire sous la plume des
magistrats de la Haute juridiction : « Attendu que la clause compromissoire est insérée dans
le contrat de vente, lequel est considéré comme un acte de commerce dans la mesure où il a
pour objet la cession d'actions entre deux sociétés commerciales ; Que l’article 309 du Code
de procédure civile dispose dans son second alinéa qu'à peine de nullité, la clause
compromissoire doit être rédigée à la main et approuvée spécialement par les contractants ;
Mais attendu que la clause compromissoire insérée dans le contrat précité n'a pas été
établie manuellement, mais à la machine, et que la signature des parties n'a pas été apposée
aux côtés de ladite clause ; Que le juge de l'exequatur détenait tous les éléments pour
relever la nullité de la clause compromissoire et ce, en vertu de l'article 321 du Code de
procédure civile qui enjoint au juge de l'exequatur de s'assurer de la conformité de la
sentence à l'ordre public ; Que la cour d'appel, qui n'a pas répondu au moyen tiré du
caractère non manuscrit de la clause compromissoire, a donc implicitement rejeté ce
moyen, d'où il suit que l'arrêt attaqué est entaché de défaut de motifs, et encourt de ce fait
la cassation ». 57. Cette conception exagérément formaliste de la clause compromissoire a
subi les foudres de la doctrine, dans la mesure où il est difficile de respecter ces conditions
dans le cadre des relations entre partenaires économiques. En effet, l'obligation que la
clause compromissoire soit rédigée manuellement et qu'elle soit spécialement approuvée
paraît inconcevable eu égard à la rapidité qui caractérise le monde des affaires. Il ne saurait
être toléré, au sein de celui-ci, que la conclusion des transactions soit retardée par un
formalisme excessif, ou que la résolution des litiges soit entravée par des incidents soulevés
par des parties Malveillantes — visant à annuler des clauses compromissoire, prétexte pris
de ce qu'elles ne seraient pas manuscrites. 31 TPI Oujda, 6 nov. 1953, GTM 1144 du 10
février 1954, p. 23 32 CS com., 4 oct. 2000, rev. Al Ichaa, n° 27, 2003, p. 193. 36 58. Certains
auteurs ont relevé, à juste titre, que même les contours de cette exigence n'avaient pas été
clarifiés par le législateur. En effet, « la mention manuscrite devait-elle être effectuée par
chacun des contractants, ce qui serait d'une redondance ubuesque, ou bien la rédaction à la
main de la clause compromissoire par l'une des parties était-elle suffisante pour satisfaire
aux exigences de forme posées par l'ancienne loi ?33 ». 59. Il convient de saluer à ce propos
la position d'un mouvement jurisprudentiel qui a nettement contribué à atténuer les effets
pervers de l'exigence du caractère manuscrit de la clause compromissoire. L'application de
ces dispositions anachroniques a ainsi été confinée au seul cas où les arbitres auraient été
désignés à l'avance, à l'exclusion donc, en raisonnant a contrario, de l'éventualité où les
parties se seraient contentées d'insérer une clause prévoyant de soumettre tout différend à
naître à la procédure d'arbitrage, mais sans désigner la ou les personnes auxquelles le
pouvoir de trancher le litige est dévolu. Il a en effet été jugé comme suit : « Attendu que les
dispositions qui exigent que la clause compromissoire soit écrite à la main et spécialement
approuvée par les parties ne sont applicables que dans le cas où un ou plusieurs arbitres
auraient été désignés à l'avance dans la convention d'arbitrage même ; que c'est là la portée
réelle des prescriptions de l'article 309, alinéa 2 du Code de procédure civile34 ». 60. La loi
08-05 a par la suite confirmé la nécessité d'établir la clause compromissoire par écrit, eu
égard aux effets contraignants que celle-ci génère à l'égard des contractants. L'article 317
CPC, inséré en vertu de ladite loi, prescrit ainsi que « la clause d'arbitrage doit être stipulée
par écrit, sans équivoque, dans la convention principale ou dans un document auquel celle-ci
se réfère ». Toutefois, aucune disposition légale n'a exigé que la rédaction de la clause soit
manuscrite. La majorité de la doctrine est d'avis que le législateur marocain s'est inspiré à
cet égard dû droit français de l'arbitrage qui édicte la même règle au sein de l'article 1443 du
Code de procédure civile, à savoir l'exigence d'un écrit sans pour autant imposer la rédaction
manuelle. 61. Signalons par ailleurs que si l'exigence du caractère manuscrit de la clause
compromissoire soulevait plusieurs difficultés en matière d'arbitrage interne, la situation
s'avérait bien plus délicate en matière internationale. En effet, le Code de procédure civile
ne comportait aucune disposition spécifique à l'arbitrage international. Aussi la doctrine et
la jurisprudence étaient-elles déchirées entre l'application des dispositions excessivement
formalistes qui régissaient l'arbitrage interne, et les prescriptions à vocation internationale,
notamment l'article II de la Convention de New York qui n'exige pas que la clause
compromissoire soit rédigée manuellement. 33 K. ZAHER, Le nouveau droit marocain de
l’arbitrage interne et international, RMDE, N° 3, 2010, p. 30. 34 CA Casablanca, 21 juin 1983,
GTM n.s., n° 51, 1987, p. 109, V. en ce sens également, CA Kénitra, 24 févr. 2003, rev. Al
Ichâa, 27, 2003, p. 265. 37 62. La revue de la pratique judiciaire révèle que la jurisprudence
marocaine était encline à privilégier la seconde 'option puisqu'elle avait, à maintes reprises,
rejeté les arguments des partisans du formalisme qui régnait en matière d'arbitrage interne,
et avait consacré le principe selon lequel la validité de la clause compromissoire en .matière
internationale n'était nullement conditionnée par le respect de certaines exigences — telles
le caractère manuscrit de la clause compromissoire — propres aux conventions arbitrales
conclues dans le cadre de l'arbitrage interne. 63. A titre d'illustration de cette position de la
jurisprudence marocaine, il paraît utile de reproduire les principaux attendus d'une décision
qui a affirmé cette règle : « Attendu qu'en l'espèce, le contrat du 15 mai 1980 prévoit
l'arbitrage de l'Association du sucre à Londres, conformément aux normes régissant les
contrats du sucre jaune, telles qu'elles sont prévues par le contrat ; que c'est ladite
association qui désigne les arbitres en application de l'article 405 de son règlement ; Que par
ailleurs, l'article II de la Convention de New York ratifiée par le Maroc en vertu du Dahir du
19 février 1960, ne pose pas une règle de renvoi, contrairement à la Convention européenne
de Genève du 21 avril 1961 sur l'arbitrage commercial international ; qu'il édicte plutôt une
pure règle de fond qui considère la clause d'arbitrage régulière dès lors qu'elle est établie
par écrit ; qu'il n'exige nullement que celle-ci soit manuscrite déroge ainsi aux dispositions
de l'article 309, alinéa 2 du Code de procédure civile qui a été repris de l'ancien Dahir sur la
procédure civile (articles 527 et 537) ; Que l'absence d'une règle de renvoi dans la
Convention de New York tend à éviter les inconvénients qui peuvent surgir du conflit de lois
quant à la nature de l'écrit (...) ; Que dès lors qu'en l'espèce il s'agit d'un arbitrage
international, il y a lieu d'écarter le moyen tiré de la violation des dispositions de l'article
309, alinéa 2 du Code de procédure civile35 ». Nous ne pouvons que saluer la jurisprudence
marocaine qui a devancé le législateur36 , libérant ainsi la clause compromissoire d'un
formalisme qui la décrédibilisait et la rendait source de difficulté, plutôt que facteur de
simplicité et de célérité. 64. Les rédacteurs de la loi 08-05 ont par la suite entériné cette
construction jurisprudentielle. En effet, les dispositions régissant l'arbitrage international
n'ont pas érigé le caractère manuscrit de la clause compromissoire en condition de validité
de celle-ci. A la vérité, l'écrit lui-même n'a pas été explicitement imposé ; il est toutefois
indirectement requis puisque l'article 327-47 CPC, de même que l'article IV de la Convention
de New York, exigent, pour faire droit à la demande d'exequatur, de joindre à cette requête
la minute de la sentence 35 CA Casablanca, 21 juin 1983, RMD, n° 17, avril-mai-juin 1988, p.
117. 36 V. en ce sens, CAC Casablanca, 17 juill. 2007, rapporté par M. B0UNJA et N.
ALLAOUAH, L’arbitrage commercial au regard de la jurisprudence marocaine, Spartel, 2014,
p. 237. 38 arbitrale et l'original de la convention d'arbitrage, ou une copie de ces documents
réunissant les conditions requises pour leur authenticité.
b- La forme de l’écrit
74. La rédaction de la clause compromissoire doit être claire et concise, et ce pour éviter
toute confusion ou ambiguïté quant à la portée exacte de ladite clause, ce qui serait
susceptible de nuire au déroulement serein de l'instance arbitrale, ou de remettre en
question l'arbitrabilité même du litige. En effet, ce doute sur la conformité de la clause à la
volonté réelle des parties risque de réduire à néant l'ensemble de la procédure
d'arbitrage47, et ne pourra être totalement dissipé par le tribunal arbitral - notamment en
cas de défaut d'exécution amiable —, mais subsistera jusqu'à ce qu'une décision judiciaire
définitive confirme que les arbitres n'ont pas outrepassé les limites de la mission qui leur
avait été confiée. Qui plus est, il -n'est guère souhaitable ni recommandé de s'en remettre
totalement à un pouvoir d'appréciation qui pourrait s'avérer subjectif, ou à tout le moins
infondé. En effet, il n'est pas exclu que le tribunal — arbitral ou étatique — fasse accueil à
une interprétation prônée par le conseil d'une 46 CS com., 30 déc. 1998, GTM n.s., n° 84,
septembre-octobre 2000, p. 153. 47 Si toutefois certaines procédures et voies de droit -
telles que l'exception d'incompétence et. le recours en annulation - sont savamment
exploitées. 42 partie, interprétation qui, pour être ingénieuse, n'en demeurerait pas moins
erronée. Les flottements jurisprudentiels fréquemment relevés dans la pratique judiciaire
attestent de l'ampleur de ce risque. Il est dès lors fortement conseillé de rédiger la clause
compromissoire de manière suffisamment large pour couvrir les différents types de litiges
susceptibles de survenir48. Des formules empreintes de souplesse et de généralité
présentent ainsi « l'avantage d'éviter, sur le fondement de l'autonomie de la volonté, une
application trop rigoureuse de la disposition déplorée49 ». A défaut de formulation
appropriée de la clause compromissoire, le champ de celle-ci fera l'objet d'interprétation,
laquelle risque fort d'être restrictive50 car on ne saurait interpréter généreusement la
volonté des parties sans risquer de la dénaturer, d'où l'utilité d'exposer la tendance
jurisprudentielle à cet égard. Il paraît également opportun de s'attacher à l'analyse des
différentes implications juridiques d'une déficience rédactionnelle qui pourrait, de prime
abord, être perçue comme un cas d'école, mais qui s'observe de plus en plus en pratique, et
donne même lieu à une jurisprudence féconde l'insertion de clauses combinées.
- L’interprétation stricte 75. Il est très fréquent que la clause compromissoire énumère une
série de cas d'application, mais ne fasse pas mention de certaines éventualités. La question
qui est alors soulevée est la suivante : cette omission était-elle volontaire, ce qui pourrait
notamment être déduit du fait que l'énumération n'est relayée par aucune stipulation
générale ? Ou s'agit-il d'un simple oubli, d'une formulation maladroite qui ne reflète
aucunement l'intention des rédacteurs de la clause précitée ? Il y a alors matière à
interprétation. Mais comment interpréter51 ? 76. D'éminents auteurs52 enjoignent à ce
sujet de prôner une lecture restrictive, et soutiennent que « le principe d'interprétation
stricte trouve sa justification dans le caractère exceptionnel de la compétence arbitrale qui
peut se définir comme ce qui est soustrait à la compétence normale des juridictions
étatiques ». Ils précisent toutefois que cette interprétation ne doit pas conduire à des
«absurdités », en excluant ce qui est d'évidence en amont ou en aval des litiges soumis de
manière explicite à l'arbitrage. 48 V. en ce sens, D. VIDAL (manuels), Droit français de
l’arbitrage commercial international, éd. Gualino, 2004, p. 109. 49 N. NAJJAR, op. cit., p. 125.
50 Cette position est par ailleurs confortée par la formulation (le certaines dispositions
spéciales, telles l'article 35 du Code des assurances, lequel prescrit que la clause
compromissoire est nulle si elle n'a pas été « expressément» approuvée par l'assuré lors de
la souscription. Certains auteurs estiment à cet égard que cette sanction ne s'applique qu'à
la clause précitée, à l'exclusion donc du compromis auquel cet article ne fait nullement
référence (M. EL HINI, La protection juridique et judiciaire de l'assuré face aux clauses
abusives, RDM, n° 9-10, 2010, p. 85). 51 D. VIDAL, op. cit., p. 111. 52 Ch. GAVALDA et C.-L. de
LEYSSAC, L'arbitrage, Dalloz, 1993, p. 65. 43 77. Quant à la jurisprudence française, celle-ci
privilégie, à l'approche restrictive de l'interprétation, la recherche de la volonté réelle des
parties. Ceci ressort à titre d'exemple de l'arrêt suivant de la Cour d'appel de Paris qui a
estimé que la maladresse d'expression peut et doit être contournée ou dépassée pour tenir
compte de la véritable intention des parties. Ainsi, « une clause ambigüe doit être
interprétée en utilisant le principe de bonne foi qui implique de rechercher la volonté réelle
des parties au-delà du sens littéral des termes, et de ne pas permettre à l'une d'elles de se
soustraire à des engagements librement consentis mais exprimés de manière maladroite53
». La même juridiction a confirmé sa jurisprudence constante à cet égard, et ce à l'occasion
d'une autre espèce où l'interprétation de la clause compromissoire était nécessaire. Elle a en
effet décidé comme suit : « Considérant que la justice contractuelle et la justice étatique
constituent deux possibilités également offertes aux parties pour le règlement de leurs
différends ; que la compétence arbitrale n'est pas une exception à la compétence des
juridictions étatiques ; que la seule interprétation qu'il convient de donner aux conventions
d'arbitrage est celle qui est conforme à la volonté des parties54 ». 78. La jurisprudence de la
Cour de cassation française se situe dans le droit fil des décisions précédentes. La Haute
juridiction a ainsi considéré que « la Cour d'appel a pu, procédant à l'interprétation d'une
clause compromissoire, souverainement décider par la recherche de la commune intention
des parties permettant d'assurer l'efficacité de la convention d'arbitrage, que les
contractants avaient entendu soumettre leur litige à la Chambre d'arbitrage de Paris55 ». 79.
S'agissant de la jurisprudence marocaine, il y a lieu de signaler à titre liminaire que celleci
consacre le pouvoir des arbitres de procéder à l'interprétation, voire à la requalification du
contrat conclu par les litigants. Ceci transparaît clairement à la lumière d'une espèce où le
tribunal arbitral avait considéré que le contrat liant les parties était en vérité un contrat de
vente sous condition suspensive, à savoir le paiement du prix par l'acheteur. Les arbitres ont
de ce fait décidé que le recours à l'arbitrage était abusif et ont condamné le demandeur à
verser au défendeur — qui avait présenté une demande reconventionnelle — des
dommages et intérêts, en sus du paiement des frais d'arbitrage. Ce dernier a par la suite
obtenu une ordonnance d'exequatur, laquelle a été infirmée par la cour d'appel sous
prétexte que les arbitres — en interprétant et en requalifiant le contrat — ont outrepassé
les limites fixées par la convention d'arbitrage. 53 CA Paris, 7 févr. 2002, Rev. Arb., 2002, p.
412, note Ph. Fouchard. 54 CA Paris, 13 févr. 2003, Rev. Arb., 2004, p. 317, obs. J.-B. Racine,
rapporté également par F. NAMMOUR, p.245. 55 Cass. Fr. civ. 1re, 28 mai 2002, Rev. Arb.,
2002, p. 788. 44 La Cour suprême a censuré cet arrêt, estimant que les arbitres détiennent le
pouvoir d'interpréter le contrat liant les parties et de lui donner la qualification juridique
appropriée56 . La décision précitée ne doit toutefois pas faire illusion. On ne saurait en
inférer que la jurisprudence marocaine se montre libérale dans l'interprétation de la clause
compromissoire lorsque le champ de cette dernière n'est pas soigneusement délimité. Bien
au contraire, les juges marocains se montrent enclins à privilégier une lecture restrictive de
ladite clause. Cette position n'est guère récente. Elle date en effet de la période du
protectorat puisque 'la Cour d'appel de Rabat a affirmé, en date du 13 décembre 1922, que
« la clause compromissoire qui crée une obligation exceptionnelle aux parties, doit recevoir
une interprétation stricte ». En application de cette règle, elle a considéré que si, à l'occasion
d'un contrat de louage de services, l'employeur et l'employé ont convenu de soumettre à
l'arbitrage tous les différends à naître de l'exécution de leur contrat, il doit être décidé que
le procès né de la rupture de celui-ci par l'employeur échappe à la «compétence
exceptionnelle » des arbitres, « dès lors que les demandes tendant à la résolution du contrat
pour des motifs divers n'ont pas été prévues explicitement dans la clause compromissoire»
57 . Bien des décennies plus tard, la Cour d'appel de Casablanca a rendu un arrêt qui a
adopté la même position à l'occasion d'une espèce aux contours quasi similaires à ceux
ayant donné lieu à la décision ci-dessus rapportée. Il y a ainsi été décidé comme suit : «
Attendu que les arbitres tiennent leurs pouvoirs de la volonté commune des parties
exprimée dans la clause compromissoire, et qu'ils ne peuvent transgresser le champ fixé par
'cette clause ; Que leur compétence est donc limitée à un litige précis que les parties ont
entendu soumettre à la procédure d'arbitrage ; Qu'en l'espèce, la clause compromissoire
insérée dans le contrai de vente stipule que tout litige ayant trait à l'interprétation et à
l'exécution des contrats conclus entre les parties doit être réglé par voie d'arbitrage
conformément aux dispositions de l'article 307 du Code, de procédure civile ; Qu'il s'ensuit
que les pouvoirs des arbitres sont confinés dans les limites précitées et qu'ils ne peuvent
sous aucun prétexte trancher d'autres points, tels que la nullité, l'annulation ou la résolution
des contrats, sous peine de violation des stipulations contenues dans la clause
compromissoire ; Qu'il ressort de la sentence arbitrale que les arbitres ont tranché les litiges
relatifs à la résolution des contrats qui lient les parties, et aux sommes dues à l'intimée à
raison de cette résolution ; 56 CS com., 8 mars 2006, REMADAE, n° 17-18, janvier-juin 2011,
p. 214 ; GTM n.s., n° 122, septembre-octobre 2009, p. 101. 57 CA Rabat, 13 déc. 1922, préc.
45 Que les arbitres ont de ce fait dépassé les limites des pouvoirs à eux conférés ; Qu'en
conséquence, la demande d'exequatur n'apparaît pas justifiée ; qu'il y a donc lieu d'infirmer
l'ordonnance entreprise(…) »58 . Les deux arrêts précités ne représentent nullement des cas
isolés puisque la jurisprudence constante des juridictions du fond s'inscrit dans le droit fil de
ces décisions. En date du 9 février 2010, la Cour d'appel de commerce de Casablanca a en
effet statué carme suit : « Attendu que la clause 14 du contrat qui lie les parties stipule que
tous les litiges relatifs à l'interprétation et à 1 'exécution dudit contrat doivent être tranchés
par trois arbitres ; Qu'il est évident que l'arbitre tient ses pouvoirs du contrat qui renferme la
clause compromissoire ; Que les parties se doivent de rédiger la convention d'arbitrage de
façon précise, et ceci afin que ladite convention joue pleinement son rôle dans le règlement
des litiges ; Que l'arbitre est lié par la volonté des parties quant aux litiges dont il peut
connaître, et n'est donc admis à statuer que sur les différends visés par la convention
d'arbitrage, sans qu'il lui soit permis d'outrepasser ces limites ; Et attendu par ailleurs que la
clause compromissoire, dans le cas d'espèce, fixe les pouvoirs des arbitres dans le fait de
trancher les litiges relatifs à l'interprétation et à l'exécution du contrat ; qu'il s'ensuit que le
champ de ladite clause ne s'étend pas au règlement des litiges afférents à la rescision ou à
l'annulation du contrat, ou aux réparations dues de ce chef ; Qu'en tranchant les litiges
précités, l'arbitre a statué en dehors des limites fixées par la convention d'arbitrage ; que sa
sentence a donc violé l'ordre public (...) ; qu'il convient de ce fait d'infirmer l'ordonnance
d'exequatur »59 . 80. Un autre arrêt, rendu par la même juridiction 60, illustre cette
tendance restrictive. Dans l'espèce qui lui était soumise, la clause compromissoire
mentionnait l'obligation de trancher, par Voie d'arbitrage, les litiges relatifs à l'interprétation
et à l'exécution du contrat de vente d'un terrain. Le vendeur n'ayant pas remis à l'acquéreur
les documents administratifs requis pour pouvoir entamer les travaux de construction d'un
lotissement, tel que cela avait été prévu dans le contrat, celui-ci a donc présenté au tribunal
arbitral une requête tendant à condamner le vendeur au paiement d'indemnités et
d'intérêts de retard, et à lui ordonner d'effectuer toutes les formalités requises aux fins
d'obtenir les documents précités. 58 CA Casablanca, 2 avr. 1999, doss. civ. n° 8184/98,
inédit. 59 CAC Casablanca, 9 févr. 2010, doss. n° 5116/2009/4, rapp. par O. AZOUGGAR et A.
EL ALAMI, op. cit., p. 168. 60 CAC Casablanca, 29 janv. 2010, doss. n° 3767/2009/11, rapp.
par O. AZOUGGAR et A. EL ALAMI, op. cit., p. 120. 46 La Cour d'appel de commerce de
Casablanca, après avoir relevé que l'arbitrage était une voie purement exceptionnelle de
règlement des litiges, en a déduit que les clauses qui prévoient ce mode de solution des
différends doivent recevoir une interprétation stricte, et qu'il n'est par conséquent pas
permis au tribunal arbitral de trancher des points litigieux relatifs à des actes et faits qui se
sont produits postérieurement au transfert de propriété, notamment lorsque cela nécessite
de se prononcer sur le bien-fondé de décisions administratives. Il convient par ailleurs de
préciser que la Cour de cassation est, pour l'ensemble, favorable à cette approche
restrictive. Elle accrédite ainsi la démarche entreprise par les juridictions du fond, lesquelles
partent du principe que les termes de la clause compromissoire doivent être entendus
restrictivement, puis développent, sur cette base, un raisonnement qui les mène à
considérer que si ladite clause stipule que les litiges relatifs à l'interprétation et à l'exécution
du contrat doivent être soumis à l'arbitrage, le tribunal arbitral n'a pas compétence pour
trancher le différend relatif à la rescision dudit contrat ou aux indemnités dues à ce titre.
L'on peut ainsi lire sous la plume des magistrats de la Haute juridiction : « Attendu que la
clause compromissoire doit recevoir une interprétation stricte (...) en raison du fait que
l'arbitrage constitue une dérogation au principe général qui réside dans l'obligation de
recourir aux tribunaux étatiques pour trancher les litiges nés entre les parties ; qu'il est par
ailleurs constant que l'exception au principe ne peut être entendue de manière libérale(…) ;
Que l'arbitre tient son pouvoir de la volonté des parties exprimée dans le contrat contenant
la clause compromissoire ; qu'il est de ce fait lié par les termes de la convention des parties
et ne saurait trancher que les litiges visés par la clause précitée (...) ; Que la clause
d'arbitrage stipule que les arbitres ont le pouvoir de statuer sur les litiges relatifs à
l'interprétation et à l'exécution du contrat ; Qu'en conséquence, le champ de la clause
compromissoire ne couvre nullement les litiges ayant trait à la rescision ou à la nullité du
contrat (...) ; qu'en statuant sur ce qui précède, les arbitres ont dépassé les limites de la
mission dont ils ont été investis en vertu de la clause compromissoire »61 . 81. Une autre
décision, relativement récente, a consacré cette jurisprudence. Il y a- en effet été décidé que
« l'arbitrage étant un moyen exceptionnel de résolution des es, -sa portée est confinée dans
les limites fixées par la volonté des parties dans la clause compromissoire ou le compromis
d'arbitrage, lesquels peuvent être interprétés par la juridiction du fond au regard des
éléments que celle-ci considère comme reflétant l'intention des parties (...) sans que cela
soit soumis au contrôle de la Cour suprême, sauf en ce qui a trait à la motivation (...). 61 C5
com., 26 mars 2008, doss. n° 697/3/2/2006, rapp. par O. AZOUGGAR et A. EL ALAMI, op. cit.,
p. 48. 47 Est légalement fondé et parfaitement motivé, l'arrêt de la cour d'appel qui a
confirmé l'ordonnance ayant refusé de revêtir la sentence arbitrale de l'exequatur au motif
que l'arbitre a outrepassé les limites de la compétence qui lui a été octroyée en vertu de la
clause compromissoire, et ceci en prononçant la résolution du contrat sans que cette faculté
ait été stipulée clans ladite clause, laquelle s'est uniquement limitée à autoriser le recours à
l'arbitrage concernant les litiges résultant de l'interprétation et de l'application du contrat
(...) ; qu'il n'appartient pas à l'arbitre d'interpréter libéralement la clause précitée puisque
l'arbitrage n'est qu'une exception au principe de l'obligation de recourir aux juridictions
étatiques (...) »62 . 82. Cette tendance restrictive a subi les foudres de la doctrine.
D'aucuns63 soutiennent ainsi que la résolution du contrat est étroitement liée à
l'interprétation et à l'exécution de celui-ci. Le non-respect d'une obligation contractuelle ne
peut logiquement être dissocié de son exécution dans la mesure où cette violation réside
soit dans un retard ou un défaut d'exécution de l'obligation contractée, soit dans une
mauvaise exécution ou une exécution partielle. Il s'ensuit que les différends relatifs à la
résolution des relations contractuelles, ou aux indemnités dues à raison du préjudice qui en
découle, sont intimement liés à l'exécution de l'obligation. Les tenants de cette position, à
laquelle nous souscrivons, avancent également que les tribunaux ne devraient pas adopter
une lecture restrictive des termes de la clause compromissoire. Ils estiment qu'il faudrait
faire le départ entre compromis et clause compromissoire : tandis que dans le cadre du
premier, les contours du litige sont parfaitement fixés et clairs lors de sa rédaction, la
situation est tout autre en ce qui a trait à la clause compromissoire, laquelle est
nécessairement empreinte de généralité puisque le litige n'est pas encore né et qu'il est
malaisé de prévoir tous les différends susceptibles de survenir. Il convient donc d'adopter
une interprétation libérale de la clause d'arbitrage dans le but- de lever le voile sur la portée
obscure de certains termes qui y auraient été utilisés, et ceci parle biais de la recherche de
l'intention commune des parties64. En effet, « si l'on ne peut se livrer à une extension du
litige soumis aux arbitres, on ne doit pas le restreindre au point de le défigurer »65 . 83.
Signalons enfin que cette jurisprudence, encline à privilégier une lecture restrictive de la
clause compromissoire, n'est point unanime. Une approche diamétralement opposée a été
adoptée à l'occasion d'une espèce dont il paraît édifiant d'exposer les contours. 62 CS com.,
28 janv. 2010, Revue de la Jurisprudence Civile, n° 4, 2011, p. 201 ; BACS, Chambre
commerciale, Partie V, 2010, p. 41 ; rev. Rihab Al Mahakim, n° 7, août 2010, p. 116. 63 J.
AGOURAM, La restriction, par la jurisprudence marocaine, du principe de l'autonomie de la
volonté dans le domaine de l'arbitrage, note sous CAC Casablanca, 31 mars 2006, rev. Rihab
Al Mahalcim, n° 8, octobre 2010, pp. 181-187. 64 Ibid. 65 Ch. GAVALDA et C.-L. de LEYSSAC,
op. cit., p. 65. 48 Une société bénéficiaire d'un contrat de licence d'une marque commerciale
avait procédé à l'enregistrement de celle-ci, en son nom, à l'Office de la propriété
industrielle à Tanger. Une action en radiation ayant été introduite par les titulaires de la
marque, la société défenderesse a excipé de l'existence d'une clause compromissoire et a de
ce fait requis du tribunal de prononcer l'irrecevabilité de la demande. Les juges du premier
degré, auxquels les conseillers de la cour d'appel ont emboîté le pas; ont considéré que le
champ des litiges pouvant faire l'objet d'arbitrage a été restreint, par la clause
compromissoire, aux différends découlant de l'exécution du contrat précité. Prônant une
interprétation stricte à cet égard, ils ont estimé que ladite clause ne couvrait pas le cas qui
leur était soumis, et ont donc tranché le fond du litige qui leur avait été déféré par le
demandeur. 84. La Cour suprême a censuré l'arrêt d'appel, estimant notamment que tout
différend résultant de l'application du contrat de licence d'exploitation devait être soumis à
l'arbitrage, et que la fin de non-recevoir tirée de l'existence d'une convention d'arbitrage
était parfaitement fondée et aurait dû, par conséquent, être accueillie66 . Cette décision
revêt une importance significative puisque la Cour suprême s'est enfin détachée de son
approche restrictive au profit de la recherche de la commune intention des parties. La Haute
juridiction aurait pu ainsi considérer que la mise en œuvre des clauses contractuelles ne
nécessitait pas l'enregistrement de la marque au nom du licencié et que, partant, les litiges
qui en découlaient ne concernaient point l'exécution du contrat et devaient de ce fait être
tranchés par les tribunaux étatiques. Il n'en fut rien. Nous saluons cette position et espérons
qu'elle constituera l'amorce d'une jurisprudence favorable à une conception libérale qui se
soucierait plus de la volonté réelle des parties que de la lettre de stipulations contractuelles
rédigées, manifestement, de manière maladroite.
Le cas des causes combinées : 85. La volonté des parties de régler tout litige à naître par voie
d'arbitrage n'est pas toujours exprimée de façon claire et non équivoque. Ceci est souvent
dû à une rédaction défectueuse de la clause compromissoire, mais la source de la difficulté
réside parfois ailleurs : il se peut que les parties décident, par le biais d'une clause
contractuelle, de recourir à la procédure d'arbitrage pour résoudre tout litige éventuel, et
conviennent, dans le même temps au sein d'une ou d'autres clauses, que la compétence
pour trancher les litiges qui pourraient survenir appartient au tribunal étatique. Ces
stipulations ont reçu de la part de la doctrine la qualification de « clauses combinées »
puisque les parties combinent, dans une même clause ou dans des clauses différentes, la
soumission à l'arbitrage et la désignation d'u.ne juridiction étatique67 . 66 CS com., 30 janv.
2008, GTM n.s., n° 117, novembre-décembre 2008, p. 164. 67 V. pour plus de détails à ce
sujet, Ph. FOUCHARD., E. GAILLARD et B. GOLDMAN, op. cit., p. 290. 49 86. La revue de la
jurisprudence française révèle que le traitement de cette contradiction apparente entre une
clause compromissoire et une clause attributive de juridiction se traduit par une inclinaison
à faire prévaloir la première sur la seconde68 . A titre d'exemple, dans le cadre d'une espèce
où un contrat contenait les deux clauses précitées, la première stipulant qu'en cas de litige,
ce seraient les « tribunaux de Paris » qui auraient à connaître, la seconde donnant «
compétence à des arbitres en cas de litige relatif à l'interprétation ou à l'exécution des
présentes conventions », la Cour d'appel de Paris a estimé que la première de ces clauses «
ne peut être interprétée que comme une attribution de compétence territoriale, convenue à
titre subsidiaire de la convention d'arbitrage pour le cas où le tribunal arbitral ne pourrait
pas statuer »69 . 87. Quant à la jurisprudence marocaine, celle-ci tranche cette difficulté au
regard des circonstances inhérentes à chaque espèce. Autrement dit, il n'y a pas de règle
préétablie, mais une recherche de l'intention réelle des parties. S'il apparaît aux juges que
ces dernières ont manifestement exprimé le désir de soustraire l'examen du litige aux
juridictions étatiques, ils concluent à l'irrecevabilité de la requête qui leur est soumise. Il faut
reconnaître aux magistrats marocains leur professionnalisme à cet égard puisqu'ils n'ont pas
d'idée préconçue vis-à-vis des arbitres et ne perçoivent pas ces derniers comme des intrus
qui s'approprient indûment leurs prérogatives. La pratique judiciaire révèle en effet que les
juridictions marocaines n'hésitent pas à enjoindre aux parties de porter le litige devant les
arbitres, et ce malgré la présence d'une clause qui leur attribue compétence, dès lors que
l'examen des circonstances de l'espèce et des différentes clauses du contrat fait ressortir
que les parties ont souhaité recourir à l'institution d'arbitrage. Ceci résulte à titre d'exemple
de l'arrêt de la Cour d'appel de commerce de Casablanca, rendu en date du 12 janvier 2010,
dans lequel celle-ci a statué comme suit : « Attendu qu'il s'infère de la clause (...) que
l'intention des parties a été de conférer à un tribunal arbitral la compétence pour trancher
les litiges nés du contrat ou relatifs à son interprétation ; que le fait de citer le tribunal de
commerce ne change en rien l'accord précité puisque les parties ont fixé les frais d'arbitrage
et les honoraires des arbitres ; Que si l'intention des parties avait été de soumettre le
différend aux juridictions étatiques, il n'y aurait eu nul besoin de fixer le montant des
honoraires, les juges ne recevant aucune rémunération de la part des parties ; qu'il s'ensuit
que le litige doit être soumis à la procédure d'arbitrage (...) »70 . 68 Ibid. 69 CA Paris, 29 nov.
1991, Rev. Arb., 1993, p. 617, note L. Aynès, rapporté également et commenté par Ph.
FOUCHARD, E. GAILLARD et B. GOLDMAN, op. cit., p. 290. 70 CAC Casablanca, 12 janv. 2010,
Boss. n° 666/2009/4, rapp. par O. AZOUGGAR et A. EL ALAMI, op. ° cit., p. 27. 50 Se situant
dans la même ligne jurisprudentielle, le Président du Tribunal de commerce de Casablanca a
rendu une ordonnance dans laquelle il a estimé que malgré la présence, aux côtés de la
clause compromissoire, d'une stipulation contractuelle attribuant compétence aux
juridictions étatiques, «la comparution du représentant de la défenderesse de même que
son avocat devant le tribunal arbitral, et la présentation d'une requête en paiement, puis
l'échange de mémoires durant l'instance arbitrale, sont autant d'éléments qui démontrent
que les parties ont souhaité régler le différend qui les oppose par voie d'arbitrage »71 . 88. Il
convient toutefois de relever que les juridictions marocaines ne font pas toujours Une juste
application du pouvoir d'appréciation qui leur est dévolu dans le cadre de la recherche de la
véritable intention des parties. Ceci transparaît clairement à la lecture d'un arrêt de la Cour
d'appel de commerce de Casablanca du 20 mars 2007, dont il semble utile d'exposer les
principaux Motifs : «Attendu qu'il ressort du contrat, précisément de l'article 19 dont
l'appelant se prévaut pour démontrer l'existence d'une clause compromissoire, que le
premier paragraphe a fixé les modalités de désignation de l'arbitre, puis que le second
paragraphe a stipulé qu'il n'est pas admis d'intenter d'action à l'encontre de l'assureur avant
que le tribunal arbitral ait rendu sa sentence, et que l'assuré est déchu de ses droits s'il ne
saisit pas la juridiction étatique dans le délai de trois mois à compter de la date de reddition
de la sentence ou du rejet de sa demande ; Qu'il apparaît donc à la lecture de l'article précité
que celui-ci a fixé des délais pour introduire une instance judiciaire, et ce après avoir fait
référence à l'arbitrage , qu'il s'ensuit qu'il n'a pas permis que la décision arbitrale tranche le
litige de façon catégorique, mais qu'il a réservé aux parties la possibilité de recourir aux
juridictions étatiques ; Que l'intention des parties a donc été de tenter de régler le litige à
l'amiable ou par le biais de la médiation d'arbitres qui seront ultérieurement désignés, et ce
avant de soumettre le litige aux juges ; Qu'en l'absence de la volonté des parties de conférer
aux arbitres le pouvoir de trancher le différend, et eu égard au défaut de caractère
contraignant de la sentence, l'existence de la clause compromissoire, au sens juridique du
terme, n'est pas caractérisée ; qu'il s'ensuit que la décision rendue par les arbitres ne petit
recevoir la qualification de sentence arbitrale ; qu'elle ne saurait, en conséquence, être
revêtue de l'exequatur »72 . 89. Cet arrêt a été censuré par la Cour suprême, laquelle a jugé
que la qualification opérée par la juridiction d'appel était manifestement contraire à
l'intention des parties. Ainsi, après avoir rappelé le principe selon lequel il n'y a pas lieu à
interprétation lorsque les termes de la convention sont clairs, la Haute juridiction a relevé
que l'article 19 du contrat liant les parties 71 Trib. com. Casablanca ord. réf., 24 déc. 2008,
doss. n° 2069/01/2008, rapp. par O. AZOUGGAR et A. EL ALAMI, op. cit., p. 28. 72 CAC
Casablanca, 20 mars 2007, doss. 435610614, rapp. par M. BOUNJA et N. ALLAOUAH, op. cit.,
p. 249, 51 fait expressément référence au règlement du litige par voie d'arbitrage, et qu'en
estimant qu'il s'agissait d'une clause de médiation, la cour d'appel a dénaturé le sens des
stipulations contractuelles, ce qui justifie la cassation de sa décision73 . 90. Signalons par
ailleurs une position médiane adoptée par la jurisprudence marocaine, qui consiste à donner
effet aux deux clauses, et ceci en attribuant compétence aussi bien au tribunal arbitral qu'a
la juridiction étatique, chacun dans un champ bien dessiné, lorsque la portée des deux
clauses s'y prête bien évidemment. Il paraît utile de citer à cet égard, à seule fin
d'illustration, l'arrêt rendu par la Cour suprême en date du 26 mars 2008 qui a décidé que «
si l'article 26 du contrat qui lie les parties stipule que tout litige découlant de l'interprétation
et de l'exécution des clauses dudit contrat devra être soumis à l'arbitrage, il n'en demeure
pas moins que l'article 21 du même contrat a attribué la compétence pour trancher tout
litige résultant de ce dernier aux autorités judiciaires marocaines compétentes ; qu'il s'ensuit
que la compétence du tribunal arbitral a été limitée, de manière expresse, au seul règlement
des litiges relatifs à l'interprétation et à l'exécution du contrat, et que tout autre différend
relève de la compétence des autorités judiciaires officielles»74 . 91. Soulignons enfin que
lorsqu'il ne paraît pas possible de concilier la clause d'arbitrage et celle attribuant
compétence aux juridictions étatiques, un mouvement jurisprudentiel préconise de faire
application de l'article 464 DOC qui dispose : « Les clauses des actes doivent être
interprétées les unes par les autres, en donnant à chacune le sens qui résulte de l'acte entier
; lorsque les clauses sont inconciliables entre elles, on s'en tient à la dernière dans l'ordre de
l'écriture ». A titre d'exemple, dans l'espèce ayant donné lieu à la décision ci-dessus
rapportée, le Tribunal de commerce de Casablanca75 avait adopté la règle précitée, et
décidé de donner effet à la clause postérieure (l'article 26), laquelle enjoignait de régler le
litige par voie d'arbitrageLa désignation des arbitres ou la détermination des modalités de
constitution du tribunal arbitral : 92. L'article 317 CPC dispose : «A peine de nullité : (...) La
clause d'arbitrage doit, soit désigner le ou les arbitres, soit prévoir les modalités de leur
désignation ». Il y a lieu de souligner à titre liminaire que la désignation des arbitres dans la
clause compromissoire revêt une importance pratique majeure. Elle permet en effet de faire
échec à toute manœuvre dilatoire à laquelle pourrait se livrer une partie mal intentionnée
qui voudrait retarder la procédure d'arbitrage en s'abstenant d'effectuer les formalités qui
lui incombent en 73 CS com., 3 déc. 2008, doss. n° 851/3/2007, rapp. par M. BOUNJA et N.
ALLAOUAHI, op. cit., p. 45. 74 CS com., 26 mars 2008, doss. n° 697/3/2/2006, préc. 75 Trib.
com. Casablanca, 9 déc. 2003, rapp. par M. BOUNJA et N. ALLAOUAH, op. cit., p. 492. 52 vue
de constituer le tribunal arbitral, ou en contestant la régularité de la procédure mise en
œuvre à cet effet par la partie adverse, d'où l'intérêt de prévoir, à défaut de désignation des
arbitres, les modalités relatives à la constitution du tribunal arbitral. Il convient donc de
s'attacher en premier lieu à définir les effets que le défaut de désignation est susceptible de
produire, puis de faire état des incidences de la désignation équivoque, et enfin d'identifier
les conditions essentielles propres à la personne que la ou les parties souhaitent désigner
comme arbitre. a- Le défaut de la désignation des arbitres : 93. Il paraît utile de signaler,
d'emblée, qu'en matière d'arbitrage international, le défaut de désignation des arbitres dans
la clause compromissoire ne saurait affecter la validité de cette dernière. La raison en est
que l'article 327-41 CPC n'a pas érigé cette désignation en obligation, et s'est uniquement
contenté d'en accorder la faculté aux parties76 . 94. La clause qui ne précise en rien les
modalités de désignation des arbitres, ni directement, ni par référence à un règlement ou à
une institution d'arbitrage, qualifiée de clause blanche»77 , est donc valable en matière
internationale. 95. S'agissant de l'arbitrage interne, la revue des décisions ayant fait l'objet
de publication fait ressortir que les juridictions marocaines sont divisées quant aux effets
découlant du défaut de désignation des arbitres dans la clause compromissoire. 96. Un
courant jurisprudentiel estime ainsi que cette omission conduit à ôter tout effet à ladite
clause78 . A seule fin d'illustrer, nous citerons une ordonnance émanant du Président du
Tribunal de commerce de Rabat dans laquelle celui-ci a statué comme suit : « Vu la requête
introductive d'instance déposée en date du 26 novembre 1998 dans laquelle monsieur Y.B.A.
a exposé qu'il avait conclu avec la société S. un contrat renfermant une clause aux termes de
laquelle les parties convenaient de régler tout différend à naître en ayant recours à des
arbitres désignés par leurs soins ; Qu'un litige est survenu entre les parties et que monsieur
Y.B.A. a demandé à la société S. de désigner ses arbitres et de se présenter au bureau du
conseil du demandeur en vue de mettre en œuvre la procédure d'arbitrage, mais que ladite
société s'est abstenue de le faire ; 76 Cet article dispose en effet que « la convention
d'arbitrage peut, directement ou par référence à un règlement d'arbitrage, désigner le ou les
arbitres ou prévoir les modalités de leur désignation ». V. en ce sens également, K. ZAHER,
art. prés., p. 68 : « La désignation des arbitres par la convention d'arbitrage est donc une
simple faculté en matière d'arbitrage international ». 77 Ph..FOUCHARD, E. GAILLARD et B.
GOLDMAN, op. cit., p. 287. 78 En particulier lorsque nulle précision n'est fournie au sujet des
modalités de désignation des membres du tribunal arbitral. 53 Que le demandeur estime
donc être en droit de requérir du président du tribunal de commerce d'ordonner au greffier
en chef ou à toute personne en tenant lieu, de convoquer les parties à une réunion du
comité d'arbitrage, en sommant ces dernières d'y assister, accompagnées des arbitres
qu'elles auront choisis (...) ; Attendu que le contrat conclu entre les parties comporte une
clause compromissoire ; Que le fait de convenir de trancher le litige par voie d'arbitrage sans
désigner les arbitres constitue un accord subordonné à une condition suspensive ; Qu'il
ressort de l'examen du contrat que les parties sont convenues que tout litige à naître serait
réglé par des arbitres désignés par leurs soins ; Que celles-ci n'ont pu s'accorder quant au
choix des arbitres, ni dans le contrat initial ni dans une convention ultérieure ; Qu'il s'ensuit
que la convention d'arbitrage est sans objet ; Et attendu que les parties ont inséré dans le
contrat une clause selon laquelle, au cas où l'une d'elles refuserait de donner effet à la
clause compromissoire, le litige devrait être soumis au tribunal ; Que les parties se sont donc
réservé la faculté de saisir les juges étatiques en cas de désaccord sur le choix des arbitres ;
Qu'en conséquence, il n'y a pas lieu de faire droit aux prétentions du demandeur»79 .
Consacrant la règle retenue par la décision précitée, la Cour d'appel de Casablanca a estimé,
à l'occasion d'une espèce où elle devait déterminer les incidences juridiques du défaut de
désignation des arbitres, que « s'il est vrai que le contrat contient en son article 7 une clause
compromissoire, les noms des arbitres n'ont toutefois pas été spécifiés ; il s'ensuit qu'il n'est
pas admis de se prévaloir de l'existence d'une convention d'arbitrage, cette dernière n'ayant
pas vocation à s'appliquer puisqu'elle ne remplit pas les conditions requises pour sa
validité»80 . 97. La Cour d'appel de Marrakech a, de son côté, pris le parti de tempérer la
rigueur de ces décisions. Ainsi, tout en affirmant que la nullité est encourue en cas de défaut
de désignation des arbitres, elle a subordonné l'application de cette sanction à certaines
conditions afférentes à la nature du contrat au sein duquel est insérée la clause
compromissoire81. Elle a en effet statué comme suit : 79 Trib. Com. Rabat ord. Prés., 2 déc.
1998, doss. n° 1/1413/98, rev. Al Ichaa, fi° 19, 1999, p. 247. 80 CA Casablanca, 25 avr. 2006,
doss. n° 3634/2005/4, rapp. par O. AZOUGGAR et A. EL ALAMI, op. cit., p.45. 81 CA
Marrakech, 10 avr. 2008, doss. n° 3697/1/2007, rapp. par O. AZOUGGAR et A. EL ALAMI, op.
cit., p. 81. 54 « Attendu que l'intimé fonde sa requête tendant à prononcer la nullité de la
clause compromissoire sur la violation de l'article 308 du Code de procédure civile qui
dispose que le compromis doit, à peine de nullité, désigner l'objet du litige et le nom des
arbitres ; soutient que la clause compromissoire n'a pas désigné les arbitres et doit de ce fait
être déclarée nulle ; Mais attendu que les dispositions de l'article 308 précité, invoquées par
l'intimé, concernent le compromis d'arbitrage, tandis que l'objet de la présente requête a
trait à la nullité de la clause compromissoire ; Que le défaut de désignation des arbitres dans
le contrat renfermant une clause compromissoire n'entraîne la nullité de cette dernière,
conformément à l'article 309 du Code de procédure civile, que lorsque le contrat se rapporte
à un acte de commerce (...) ; Qu'il s'ensuit que la clause compromissoire contenue dans le
compromis de vente est valide et s'impose aux parties »82 . 98. Relevons par ailleurs qu'un
autre courant jurisprudentiel soutient que le défaut de désignation des arbitres n'entraîne
pas la nullité de la clause compromissoire, et ce quelle que soit la nature du contrat dans
lequel elle est insérée. Ceci ressort d'une lecture a contrario de certaines décisions rendues
avant l'entrée en vigueur de la loi 08-05, qui avaient considéré que le caractère manuscrit de
la clause compromissoire n'était obligatoire que si ladite clause contenait d'avance la
désignation des arbitres, et qu'en l'absence de cette désignation la rédaction manuelle
n'était pas requise, concluant ainsi — de manière indirecte — à la validité de la clause
d'arbitrage qui ne désigne pas le nom des arbitres. L'arrêt rendu par la Cour d'appel de
Casablanca en date du 25 juin 1983, qui avait retenu cette solution, ne constituait en vérité
que le couronnement d'une jurisprudence qui remontait à plus de quatre décennies, et ceci
tel qu'il ressort d'une décision de la Cour d'appel de Rabat du 23 avril 1942 dont voici la
teneur : « Attendu qu'à la demande formulée par Hammouch, le Bureau central des
transports et l'Omnium nord-africain ont opposé l'exception d'incompétence tirée de la
clause 13 du contrat ainsi conçue : « Toute difficulté d'interprétation ou d'exécution dérivant
dudit accord sera obligatoirement soumise à l'examen d'arbitres désignés par chacune des
parties intéressées, en conformité des dispositions de l'article 529 du Dahir de procédure
civile » ; Attendu que c'est à tort que Hammouch prétend que cette clause compromissoire
est nulle parce que non écrite à la main ; Attendu, en effet, qu'aux termes de l'article 529 du
Dahir de procédure civile, la clause compromissoire, en matière commerciale, ne doit être
manuscrite et spécialement approuvée 82 Il convient de préciser à cet égard que cette
décision a fait application de l'ancienne réglementation relative à l'arbitrage car le litige avait
été porté devant les juridictions étatiques avant l'entrée en vigueur de la loi 08- 05. 55 par
les parties que si elle contient d'avance la désignation des arbitres, ce qui n'est pas le cas en
l'espèce»83 . 99. Il paraît également utile de mentionner une décision de la Cour d'appel de
Commerce de Casablanca, rendue certes après l'adoption de la loi 08-05, mais qui a fait
application de l'ancienne réglementation relative à l'arbitrage, laquelle gouvernait les faits
de l'espèce qui était soumise à la juridiction précitée. Il y a ainsi été décidé que « le moyen
tiré de la nullité de la clause- compromissoire du fait que cette dernière, qui n'est pas
manuscrite, violerait les dispositions de l'article 309 du Code de procédure civile, n'est guère
probant car l'exigence du caractère manuscrit n'est prévue que dans le cas où les arbitres
seraient désignés d'avance par les parties ; il s'ensuit que la rédaction manuelle n'est pas
requise lorsque les parties ne désignent pas les arbitres et ne prévoient pas les modalités de
leur désignation conformément au Code de procédure civile »84 . La principale raison
invoquée par ce mouvement jurisprudentiel consiste clans le fait que le législateur a permis
de suppléer au défaut de désignation des arbitres par le recours au président du tribunal en
vue de prêter son assistance à la constitution du tribunal arbitral. Le Tribunal de commerce
de Marrakech a ainsi eu à connaître d'une espèce où une partie avait requis la nullité de la
clause compromissoire au motif que celle-ci avait omis de désigner les arbitres. Après avoir
relevé que la clause d'arbitrage avait, au contraire, désigné le maître d'œuvre du projet
comme arbitre, la juridiction précitée a estimé que « même en cas de défaut de désignation,
la clause compromissoire n'est pas entachée de nullité car l'ancien article 309 du Code de
procédure civile — qui régit le litige du fait que le contrat il été conclu avant l’entrée en
vigueur de la nouvelle loi formant Code de l'arbitrage — ainsi que l'article 327-5 du Code de
procédure civile, permettent d'effectuer cette désignation par le président sur demande de
l'une des parties »85 . 100. Il s'infère par ailleurs de ce jugement que la loi 08-05 n'a guère
mis fin à la confusion qui régnait au sein de la jurisprudence. Bien au contraire, elle a semé
encore plus d’ambiguïté en prévoyant des dispositions contraires, sans souci de cohérence.
Ainsi, après avoir sanctionné de nullité la clause d'arbitrage qui ne désigne pas les sentences
arbitrales et ne prévoit pas les modalités de leur désignation86, la loi précitée, par le biais de
327-5 inséré au sein du Code de procédure civile, a prescrit les formalités à entreprendre en
cas d'inobservation de cette obligation. 101. La conséquence logique susceptible d'être
engendrée par la rédaction critiquable que le législateur a privilégiée, est une éventuelle
contradiction au niveau de la jurisprudence 83 CA Rabat, 3 ème ch., 23 avr. 1942, R.A.C.A.R.,
t. XI, 1941-1942, p. 447 84 CAC Casablanca, 17 mars 2009, doss. n° 1610/2009, rapp. par O.
AZOUGGAR et. A. EL. ALAMI, op. cit., p. 45. 85 Trib. com. Marrakech, 28 sept. 2009, doss. n°
943/4/09, rapp. par O. AZOUGGAR et A. EL ALAMI, op. p. 53 86 Art. 317 CPC. 56 concernant
la validité de la clause compromissoire qui ne remplit pas les conditions prévues par l’article
317 CPC. Certaines juridictions pourraient opter pour l'application de la sanction par l'article
précité, à savoir la nullité, d'autant plus que ce dernier ne prévoit aucune exception, et que
l'article 327-5 CPC ne spécifie aucunement, du moins de manière expresse, que si les
formalités qu'il a prescrites sont accomplies par les parties, la nullité dont fait état 317 CPC
n'est plus encourue. 102. D'autres magistrats pourraient en revanche soutenir que même à
défaut de mention explicite, l'article 327-5 CPC prévoit une dérogation à la règle instituée
par l'article 317 CPC, toute irrégularité à cet égard étant présumée couverte par la conduite
à terme des procédures par l'article 327-5 CPC. Cet imbroglio n'est certainement pas
théorique. A preuve, même si la jurisprudence demeure rare à ce propos, les divergences
jurisprudentielles ont déjà fait leur apparition, augurant une situation intolérable
d'incertitude, source d'insécurité juridique et, d'appréhension vis-à-vis de l'institution
arbitrale dans son ensemble. En effet, comment de simples profanes peuvent-ils avoir
confiance en une institution dont les contours juridiques sont confus à un point tel que des
professionnels chevronnés, en l'occurrence les magistrats, sont en totale contradiction avec
leurs pairs et ne parviennent pas à adopter une position unifiée concernant un point qui, a
priori, ne recèle pas de complexité, et ne devrait pas soulever de difficulté particulière ?
Qu'en sera-t-il lorsqu'il s'agira de démêler l’écheveau, souvent inextricable, des
contradictions entre des lois différentes, ou entre la 1a loi interne et une ou des conventions
internationales, ou encore lorsque le juge devra s’assurer de l'existence des règles
transnationales mises en œuvre par le tribunal arbitral, puis du bien-fondé de cette
démarche eu égard à la convention des parties et au nécessaire respect des droits de la
défense, etc. ? 103. Signalons à propos de l'apparente contradiction entre les articles 317 et
327-5 que le Tribunal de commerce de Marrakech a rendu un jugement dans lequel il a pris
le parti d'appliquer la sanction édictée par l'article 317 CPC. On peut ainsi lire sous la plume
des juges de cette juridiction : « Attendu qu'à la lecture de la clause compromissoire, il
s'avère que celle-ci n'a ni désigné le tribunal arbitral ni prévu les modalités de sa désignation
; que ceci constitue une violation de l'article 317 du Code de procédure civile qui sanctionne
de nullité la clause d'arbitrage qui ne remplit pas la condition précitée »87 . Ce jugement est
d'autant plus révélateur des contradictions qui risquent de faire rage au sein de la
jurisprudence, que la même juridiction avait rendu, quelques mois auparavant, une décision
qui avait adopté l'approche diamétralement opposée, estimant notamment que la nullité ne
saurait être encourue car l'article 327-5 CPC permet aux parties de suppléer à 87 Trib. com.
Marrakech, 17 juin 2010, doss. n° 420/4/10, rapporté par O. AZOUGGAR et A. EL ALAMI, op.
cit., p. 67. 57 l'omission précitée par le biais de la saisine du président du tribunal aux fins de
procéder aux désignations nécessaires. 104. Une solution médiane serait de considérer que
le défaut de désignation des arbitres est couvert par l'accomplissement des formalités
prescrites par l'article 327-5 CPC, mais seulement à la condition qu'aucune des parties
n'excipe de la nullité. Si, au contraire, l'une d'elles conteste la validité de la clause
compromissoire, il conviendra de donner effet à la règle édictée par l'article 317 CPC et
sanctionner la clause compromissoire incomplète. Toutefois, dans un souci de simplification,
et aux fins de se départir de tout formalisme inutilement restrictif, nous nous prononçons en
faveur de la solution à même de favoriser l'essor de l'arbitrage, à savoir la couverture de
l'irrégularité par le recours à l'article 327-5 CPC. Nous enjoignons cependant au législateur
de se saisir de cette question, et prévenir ainsi, par des dispositions claires et cohérentes,
l'imbroglio juridique qui risque d'en découler. b- La désignation équivoque : 105. La
rédaction des stipulations contractuelles n'est pas toujours exempte de critique.
Nombreuses en effet sont les clauses d'arbitrage dont la formulation est loin de présenter
les vertus de précision et de concision, indispensables à la mise en œuvre sereine et efficace
de l'instance arbitrale. Ces déficiences ne consistent pas uniquement dans le défaut de
désignation des arbitres ou de détermination des formalités relatives à cette désignation ; il
demeure possible que les membres du tribunal arbitral soient nommés, mais que la clause
compromissoire soit pathologique, c'est-à-dire qu'elle présente « un vice susceptible de faire
obstacle au déroulement harmonieux de l'arbitrage (..). [Les clauses d'arbitrage] peuvent
désigner l'institution d'arbitrage de manière erronée ou insuffisamment précise. Elles
peuvent prévoir une soumission du litige aux arbitres qui peut sembler facultative, un
mécanisme inopérant de désignation des arbitres en faisant choix d'une institution refusant
cette fonction, ou désigner nommément des individus qui peuvent être décédés au moment
du litige »88 . 106. S'agissant du cas qui nous intéresse tout particulièrement dans le cadre
de la présente étude, à savoir la clause compromissoire contenant une désignation
équivoque des arbitres, la jurisprudence française n'hésite pas à sanctionner ladite clause de
nullité. La Cour d’appel de Paris a ainsi rendu une décision dans laquelle elle a estimé qu' «
est nulle la clause compromissoire qui contient la seule mention d'un tribunal arbitral
siégeant à Paris, mention insuffisante à défaut de précision, soit du nom des arbitres ou
d'une institution arbitrage, soit des modalités de leur désignation »89 . 88 Ph. FOUCHARD, E.
GAILLARD et B. GOLDMAN, op. cit., pp. 283-284. 89 CA Paris, 17 oct. 1991, Société Entreprise
Chagnaud c/ Société Arcole, rapp. par S. CREPIN, Les sentences arbitrales devant le juge
français, Pratique de l'exécution et du contrôle judiciaire depuis les reformes de 1980- 1981,
LGDJ, 1995, p. 208. 58 107. La même position est adoptée par la jurisprudence marocaine.
En atteste, à titre d’exemple, l'arrêt émanant de la Cour d'appel de commerce de Casablanca
en date du 9 février 2001, dont il paraît utile d'exposer les motifs : « Attendu que l'autorité à
laquelle a été dévolue la mission de conduire la procédure d'arbitrage, à savoir la Chambre
de commerce, n'a pas été définie avec précision puisqu’il existe deux Chambres de
commerce au Maroc : la Chambre de commerce internationale et la Chambre de commerce,
d'industrie et de services, cette dernière qui ne dispose pas de règlement de transaction et
d'arbitrage, tel qu'il ressort de l'attestation établie par ses soins en date du 18 novembre
2001, et qui a été versée au dossier ; Et attendu que le défaut de précision qui entache la
désignation de l’arbitre constitue le fondement sur la base duquel l'intimée a saisi les
tribunaux étatiques au lieu de mettre en œuvre la procédure d'arbitrage ; Qu'en effet, la
clause compromissoire est entachée d'un vice affectant sa validité, qu’il s'ensuit que les
juridictions étatiques sont compétentes pour trancher le litige » 90 . c- Les exigences
requises pour accéder au statut d’arbitre : 108. Il convient de signaler d'emblée qu'il est des
personnes qui ne peuvent, pour des considérations d'incompatibilité avec les fonctions
qu'elles exercent, être désignées comme arbores : tel est par exemple le cas des
magistrats91 puisque l'article 15 du Dahir du 11 novembre 1974 formant statut de la
magistrature dispose qu'en dehors de leurs fonctions, les juges n'ont pas le droit d'exercer,
même à titre occasionnel, une autre activité, qu'elle soit ou non rémunérée. 109. Les
juridictions marocaines ont eu à connaître d'une affaire les parties avaient convenu de
soumettre tout litige éventuel à l'arbitrage, non pas d'une personne privée, mais d’une
juridiction étatique. Il ne s'agissait point en l'espèce d'une clause attributive de compétence
à un tribunal étatique, mais bien d'une clause compromissoire désignant ce nier comme
tribunal arbitral. La Cour suprême a rendu à cet égard une décision dans laquelle elle a
affirmé, de façon péremptoire, le principe suivant : «Il n'est pas admis de soumettre le
règlement d'un litige par voie d'arbitrage au Tribunal de commerce [de Casablanca], car la
juridiction commerciale n'est pas une institution d'arbitrage, mais fait partie de la justice
étatique » 92 . 90 CAC Casablanca, 9 févr. 2001, doss. n° 119/2001/13, rapp. par O.
AZOUGGAR et A. EL ALANII, op. cit. ; p. 67. 91 Soulignons à cet égard que la jurisprudence
française consacre la validité de la désignation d'un juge pour la mission d'arbitre. Les
tribunaux marocains ont, d'ailleurs, déjà eu à connaître d'une espèce où une demande était
présentée en vue d'accorder l'exequatur à une sentence arbitrale rendue par le Président du
Tribunal de commerce de Marseille. 92 CS com., 19 mai 2011 rev. Série de la jurisprudence,
n° 4, 2013, p. 201. 59 110. Soulignons par ailleurs que le législateur a posé certaines
exigences pour pouvoir accéder au statut d'arbitre. Aux termes de l'article 320 CPC, une
personne morale désignée en tant qu'arbitre, « ne dispose que du pouvoir d'organiser et
d'assurer le bon déroulement de l'arbitrage ». Seules des personnes physiques, jouissant de
leur pleine capacité, sont autorisées à trancher, en leur qualité d'arbitres, les litiges qui
opposeraient des parties. L'article 321 CPC prescrit pour sa part que « les personnes
physiques qui, habituellement ou par profession, exercent des missions d'arbitre, soit de
manière individuelle, soit au sein d'une personne morale dont l'arbitrage est l'un de ses
objets sociaux, doivent en faire la déclaration auprès du procureur général près la cour
d'appel dans le ressort de laquelle elles résident ou dans le ressort de laquelle se trouve le
siège social de la personne morale ». Le procureur général procédera par la suite à
l'inscription de l'intéressé sur la liste des arbitres près la cour d'appel, et ce après avoir opéré
un examen minutieux de la requête, et vérifié notamment que le requérant qui allègue
l'exercice de la mission d'arbitre à titre habituel a fourni la preuve de la véracité de sa
prétention. La note circulaire numéro 12.c.2, émanant du ministre de la justice, a enjoint au
procureur général, lors de la mise en œuvre des dispositions de l'article 321 CPC, de faire
montre de libéralisme dans son appréciation de la valeur probante des pièces que le
requérant lui soumet ; ainsi, tous les moyens de preuve sont recevables, « notamment les
décisions arbitrales produites par le déclarant qui démontrent qu'il exerce habituellement
cette mission»93 . Le procureur général aura également la tâche de s'assurer que le
déclarant remplit la condition posée par l'article 320 CPC, à savoir qu'il n'a «pas fait l'objet
d'une condamnation devenue définitive pour des faits contraires à I 'honneur, à la probité
ou aux bonnes mœurs ou le privant de la capacité d'exercer le commerce ou de l'un de ses
droits civils ». Observons à titre liminaire que cette disposition a exigé le caractère « définitif
» de la condamnation prononcée à l'encontre du requérant. Lorsque la décision de
condamnation pour les faits énumérés par l'article 320 CPC jouit de la force de la chose
jugée, il n'y a pas lieu à difficulté, en ce sens que la demande doit être rejetée par le
procureur général. 111. Quid si la décision de condamnation n'est pas encore devenue
définitive, c'est-à-dire, s'il s'agit uniquement d'un jugement de première instance
condamnant le requérant pour faux témoignage, corruption, escroquerie ou faux et usage
de faux..., ou encore si le jugement de condamnation a été confirmé par la cour d'appel,
mais que l'arrêt de cette dernière a fait l’objet d'un pourvoi en cassation ? La question se
pose donc de savoir si la demande tendant à 93 Il paraît utile de souligner que cette note
circulaire a précisé que l'exigence de faire une déclaration au procureur général pour
accéder au statut d'arbitre ne doit nullement être interprétée comme la défense faite aux
parties de choisir comme arbitre une personne ne figurant pas sur la liste des arbitres agréés
près la cour d'appel. La note précitée prend ainsi bien soin de rappeler que le choix des
arbitres est gouverné par le principe de l'autonomie de la volonté, et que les formalités
édictées par l'article 321 CPC ne visent qu'a faciliter la mission d'assistance à la constitution
du tribunal arbitral, dévolue au président de la juridiction compétente en vertu des articles
327-4 et 327-5 CPC. 60 obtenir le statut d'arbitre sera accueillie, du fait que la décision de
condamnation n'est point définitive, ou si elle sera rejetée sur la base du caractère sérieux
des faits pour lesquels le requérant est poursuivi, qui ont donné lieu de surcroît à une
décision émanant de juges, a priori spécialisés et compétents, qui ont procédé à un examen
méticuleux de tous les éléments de l’affaire, puis ont conclu à la culpabilité certaine de
l'accusé (le requérant), la certitude étant bien évidemment une condition sine qua non pour
prononcer un jugement de condamnation dans la mesure où le doute profite à l'accusé. Il
est extrêmement malaisé de donner une réponse tranchée à cette question, d'autant plus
que les incidences sur la procédure d'arbitrage peuvent être désastreuses. En si l'on fait
droit à la demande présentée par un requérant ayant fait l'objet de condamnation non
définitive et qu'on lui confie la mission d'arbitrer des litiges, puis que la de condamnation
passe en force de chose jugée pendant que l'instance ou les instances arbitrales sont en
cours, ou pis, alors que des sentences viennent d'être rendues, cela pour effet d'avorter
l'arbitrage, dans la mesure où les sentences arbitrales devraient être annulées pour
constitution ou composition irrégulière du tribunal arbitral. 112. Nous estimons pour notre
part que compte tenu de la suspicion légitime qui pèse sur le requérant, et l'atteinte que
cela risque de porter à l'institution d'arbitrage, le statut d'arbitre devrait être refusé à cette
personne. Toutefois, nous sommes conscients que le procureur général ne dispose pas
d'assise textuelle pour rejeter la demande, la lettre de l'article 320 CPC ne s'opposant pas à
ce que tout individu dont la décision de condamnation n'a pas encore acquis la force de la
chose jugée, obtienne le statut d'arbitre et tranche les litiges qui lui seront soumis. Nous
enjoignons donc au procureur général de faire montre de sagacité, et de déployer subtilités
de raisonnement lui permettant de rejeter la demande si le requérant ne satisfait pas à la
moindre exigence légale, fût-elle infime. 113. Nous sommes également d'avis qu'il serait
possible de pallier cette lacune en adoptant une interprétation libérale de l'article 320 CPC,
et ce en recherchant la véritable intention du législateur, sans s'arrêter au sens littéral des
termes. Cette démarche conduira certainement à considérer que si les rédacteurs de la loi
08-05 ont exigé le caractère définitif de la condamnation, cela est principalement dû à la
présomption d'innocence qui s'attache au requérant. Si l'examen de la décision de
condamnation fait donc ressortir que le condamné, qui souhaite accéder au statut d'arbitre,
a avoué les faits qui lui sont reprochés et n'a pas contesté ses aveux en soutenant qu'ils
étaient consécutifs à une torture ou à toute autre forme illégale de pression, exercée par la
police judiciaire notamment, la présomption d'innocence n'aurait plus lieu de jouer dans ce
cas, et la requête du condamné, présentée au procureur général conformément à l'article
321 CPC, devrait être vouée au rejet. 61 B- Les conditions de fond de la clause
compromissoire : 114. Il n'y a pas lieu dans ce paragraphe de traiter de conditions telles que
la capacité, le consentement, la cause ou l'objet, conditions essentielles à la validité de la
clause compromissoire. En revanche, il paraît utile de procéder à l'examen des conditions de
fond inhérentes, de manière spécifique, à la clause compromissoire. L'étude portera donc
essentiellement sur l'identification de la nature des litiges dont le règlement peut être prévu
par l'insertion de clauses d'arbitrage. Il conviendra également de déterminer les conditions
requises pour la validité de ces dernières. A cet égard, trois cas de figure seront envisagés :
la clause compromissoire peut concerner un litige de nature civile, s'attacher au règlement
d'un éventuel différend présentant un aspect commercial, ou être insérée dans le cadre d'un
acte mixte. 1- La clause compromissoire en matière civile : 115. Le droit de l'arbitrage a été
instauré par le Dahir de procédure civile du 12 août 1913, lequel avait réservé le chapitre 15
du titre IV à l'arbitrage. La validité de la clause compromissoire, quand bien même elle serait
relative à un différend de nature civile, a été reconnue depuis l'ère du protectorat, ainsi qu'il
résulte d'une lecture a contrario de l'article 529 du dahir précité, tel que modifié par le Dahir
du 5 octobre 1928. Cette reconnaissance législative n'était pas uniquement l'œuvre de
l'ancien Dahir de procédure civile, mais également du Dahir des obligations et des contrats,
datant lui aussi du 12 août 1913. L'article 894 DOC dispose en effet : « Quelle que soit
l'étendue de ses pouvoirs, le mandataire ne peut, sans l'autorisation expresse du mandant,
déférer serment décisoire, faire un aveu judiciaire, défendre au fond en justice, acquiescer à
un jugement ou s'en désister, compromettre ou transiger (...), le tout sauf les cas
expressément exceptés par la loi ». Il convient par ailleurs de relever que la consécration de
la validité de l'arbitrage en matière civile a aussi été opérée par les juridictions du Royaume
en leur qualité d'autorité judiciaire investie du pouvoir d'interpréter et de mettre en
application les dispositions légales. 116. C'est ainsi que la jurisprudence n'a pas hésité à
limiter l'étendue de la règle édictée par l'alinéa premier de l'article 487 DOC qui prescrit que
« le prix de la vente doit être déterminé. On ne peut en rapporter la détermination à un tiers
ni acheter au prix payé par un tiers, à moins que le prix ne fût connu des contractants ». La
Cour d'appel de Rabat94 a ainsi considéré que la clause figurant au sein d'un contrat de
vente, qui charge des arbitres de déterminer le prix, est parfaitement licite, et ceci en vertu
du principe de l'autonomie de la volonté. 94 CA Rabat, 28 mars 1928, R.A.C.A.R., t. IV, p. 336.
62 La décision précitée ayant principalement trait au contrat de vente, lequel peut être un
acte purement civil ou revêtir un caractère commercial, la question de la validité de la clause
compromissoire insérée dans un contrat de nature civile a continué à se poser. En effet, les
ne souhaitant plus s'en remettre à la discrétion des arbitres n'hésitaient pas à ci- la nullité de
la clause compromissoire chaque fois qu'elle était stipulée dans un civil, arguant notamment
de l'absence de consécration légale expresse. Ce point n'a jamais suscité de difficulté au
niveau de la jurisprudence puisque celle-ci a de tout temps reconnu la validité de la clause
précitée. Il paraît utile de reproduire, à titre d’exemple, les principaux attendus d'un arrêt
rendu par la Cour d'appel de Casablanca en date avril 1942 : «Attendu qu'à la demande
formulée par Hammouch, le Bureau central des transports et l'Omnium nord-africain ont
opposé l'exception d'incompétence tirée de la 13 du contrat, ainsi conçue : 'Toute difficulté
d'interprétation ou d'exécution dérivant dudit accord sera obligatoirement soumise à
l'examen d'arbitres désignés par chacune des intéressées, en conformité des dispositions de
l'article 529 du Dahir de procédure Attendu que c'est à tort que Hammouch prétend que
cette clause compromissoire est nulle parce que non écrite à la main ; Attendu, en effet,
qu'aux termes de l'article 529 du Dahir de procédure civile, la compromissoire, en matière
commerciale, ne doit être manuscrite et spécialement rée par les parties que si elle contient
d'avance la désignation des arbitres, ce qui n’est pas le cas en l'espèce »95 . Il s'infère de cet
arrêt que la clause compromissoire stipulée « en matière commerciale » ne doit
impérativement être rédigée manuellement puis recevoir l'approbation des parties que
lorsqu'elle contient d'avance la désignation des arbitres, mais il en résulte surtout, en ce qui
a trait au sujet qui nous intéresse, que la clause compromissoire qui n’est pas insérée au sein
d'un contrat commercial n'est pas soumise aux mêmes règles, ce qui est en définitive, et en
raisonnant a contrario, une reconnaissance de la possibilité de stipuler des clauses
d'arbitrage dans des matières non commerciales, notamment dans le domaine civil96 .
L'arrêt précité est loin d'être un cas isolé puisque d'autres décisions se sont prononcées sur
cette question de validité. A titre d'exemple, la Cour suprême97 a rendu en date du 16
janvier 2002 un important arrêt inhérent à la validité de la clause compromissoire en civile.
Elle a 95 CA Rabat, 23 avr. 1942, préc. 96 Cette affirmation est notamment confortée par la
lettre de l'article 529 de l'ancien Dahir de procédure interdisait de désigner les arbitres au
sein des clauses compromissoires insérées dans des contrats civils. 97 CS 16 janv. 2002,
rapp. par A. MESBAHI, L'arbitrage à travers la jurisprudence de la Cour suprême, in La
jurisprudence et l'arbitrage commercial, Colloque organisé à Rabat en date du 5 mars 2004
par la Cour marocaine et la Cour de cassation égyptienne, Série des cahiers de la Cour
suprême, 2005, n° 7, p. 127. 63 ainsi affirmé de façon péremptoire que « la clause
compromissoire est en matière civile de la même manière qu'elle l'est en matière
commerciale »98 . Nous ne pouvons pour notre part que saluer cette jurisprudence,
indéniablement bénéfique à la crédibilité et à l'essor de l'institution arbitrale. 117. Il
convient par ailleurs de signaler que cette position ne fait pas l'unanimité au sein de la
doctrine. Certains auteurs99 se fondent ainsi sur le second alinéa de l'article 308 CPC — qui
dispose que les litiges relevant de la compétence des tribunaux de commerce peuvent faire
l'objet d'une convention d'arbitrage —, pour avancer que les différends de nature civile ne
peuvent être réglés par voie d'arbitrage, dans la mesure où « le législateur a prévu à leur
sujet un autre moyen de résolution des conflits, à savoir la médiation conventionnelle ».
Nous ne pouvons pour notre part souscrire à ce raisonnement qui prend manifestement
appui sur le caractère limitatif de l'article précité ; or, la référence effectuée par ce dernier
n'a pas vocation à être exhaustive, mais revêt un aspect purement indicatif, ainsi que le
démontre l'emploi de l'adverbe «notamment ». 118. Soulignons enfin qu'en France, l'article
2061 du Code civil édictait la nullité de la clause compromissoire, s'il n'était disposé
autrement par la loi. L'arbitrage fut ainsi consacré en tant que catégorie juridique distincte,
et ce de manière négative100 . Cette disposition fut par la suite abrogée et le principe
inversé. En effet, en vertu de la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001, il a été substitué à
l'ancienne rédaction de l'article 2061 du Code civil que « sous réserve des dispositions
législatives particulières, la clause compromissoire est valable dans les contrats conclus à
raison d'une activité professionnelle »101 . En opérant un raisonnement a contrario, la
clause compromissoire n'est pas réputée valable lorsqu'elle figure au sein de contrats civils
qui ne sont pas passés dans le cadre d'une activité professionnelle. 98 Précisons à ce propos
que, tel que cela a été précédemment observé, la jurisprudence marocaine est unanime à
reconnaître la validité de la clause compromissoire insérée en matière de conflits individuels
de travail, et ce en dépit de l'absence de consécration légale expresse. 99 M. TERRAB, La
position de l'arbitrage dans la législation marocaine, rev. Rihah AI Mahakim, n° 3, décembre
2009, p. 49. 100 J. ROBERT, L'arbitrage : droit interne, droit international privé, Dalloz, 5e
éd., 1983, p. 53. 101 Soulignons que la question s'est posée de savoir si une clause
compromissoire, nulle au moment de sa conclusion, pouvait être déclarée valable sur le
fondement du nouvel article 2061 du Code civil. La jurisprudence française a jugé à ce
propos qu'il convenait d' «appliquer immédiatement la loi nouvelle » (CA Orléans, 18 mars
2004, Rev. Arb., 2004, p. 394). 64 2- La clause compromissoire en matière commerciale :
119. L'article 312 CPC dispose que dans le cadre du chapitre relatif à l'arbitrage et à la
médiation conventionnelle, « le président de la juridiction » désigne, sauf précisions
contraires, « le président du tribunal de commerce ». La compétence de principe en matière
d'assistance et d'appui au tribunal arbitral, ainsi qu'en ce qui concerne l'octroi de l'
exequatur aux sentences arbitrales, ayant été expressément dévolue au président de la
juridiction de commerce, il en résulte indubitablement et tout naturellement que la clause
compromissoire stipulée dans le cadre d'une transaction commerciale ne peut qu'être
valable et emporter tous ses effets, et ceci d'autant plus que l'article 308, alinéa 2 du Code
de procédure civile dispose de manière expresse que les litiges relevant de la compétence
des tribunaux de commerce peuvent faire l'objet d'une convention d'arbitrage. Ce
raisonnement est conforté par le fait que la clause compromissoire stipulée en matière civile
demeure incontestablement valide — bien qu'elle ne soit pas expressément reconnue par le
législateur —, en l'absence notamment d'une interdiction légale, et au regard de la
jurisprudence constante des tribunaux du Royaume. Le recours à des textes autres que ceux
régissant l'arbitrage paraît également édifiant pour affirmer la validité de la clause
compromissoire en matière commerciale. Ainsi, l'article 5, alinéa 4 de la loi n° 53-95
instituant des juridictions de commerce prescrit que « les parties pourront convenir de
soumettre les différends ci-dessus énumérés à la procédure d'arbitrage conformément aux
dispositions des articles 306 à 327 du Code de procédure civile ». Nous estimons que la
référence au Code de procédure civile est très significative. Ce renvoi à des dispositions qui
font état de la possibilité d'insérer des clauses compromissoires, consacre en effet la validité
de celles-ci en matière commerciale — bien qu'il n'y soit pas fait référence de manière
expresse —, le fait d'admettre le recours à l'arbitrage de manière générale l'englobant
parfaitement à notre sens. Quant aux litiges que l'alinéa précité a expressément permis de
régler par voie d'arbitrage (en vertu d'un compromis ou d'une clause compromissoire),
l'alinéa premier du même article en fait l'énumération suivante : - ceux relatifs aux contrats
commerciaux102 ; - ceux qui opposent des commerçants à l'occasion de leurs activités
commerciales ; - ceux afférents aux effets de commerce103 ; 102 V. à titre d'exemple, les
articles 334 à 544 du Code de commerce relatifs au nantissement, à l'agence commerciale,
au courtage, à la commission, au crédit bail, aux contrats de transport et aux contrats
bancaires. 103 V. à ce sujet, les articles 159 à 333 du Code de commerce régissant la lettre
de change le billet à ordre le chèque ainsi que les autres moyens de paiement. 65 - ceux qui
surviennent entre associés d'une société commerciale ; - ceux qui naissent à raison de fonds
de commerce104 .
Observons toutefois, tel que cela a été relevé par un auteur105, que l'étendue de la clause
compromissoire en matière commerciale souffre parfois de quelques rections d'ordre
pratique. Il semble ainsi difficile d'insérer une clause compromissoire au sein d'un effet de
commerce. En effet, en s'appuyant sur les articles 159, 232 et 239 du Code de commerce qui
déterminent le contenu de la lettre de change, du billet à ordre et du chèque, et au vu des
modèles préétablis relatifs à ces effets, l'insertion d'une telle clause s'avère malaisée ;
néanmoins, « rien n'empêche de prévoir une clause compromissoire dans un contrat à part
»106. Par ailleurs, la pratique démontre que lorsqu'un effet de commerce est émis, les
parties n'y insèrent pas de clause d'arbitrage, le litige éventuel relatif au défaut de paiement
ne présentant a priori aucun aspect technique ou complexe pour le soustraire à la justice
étatique et le confier à un homme de l'art, et ce d'autant plus qu'il est possible de saisir le
président de la juridiction compétente et obtenir une injonction de payer dans de très brefs
délais, la procédure n'étant pas contradictoire. 3- La clause compromissoire dans les actes
mixtes : 121. En vertu de l'article 5, alinéa 3 de la loi 53-95 instituant des juridictions de
commerce, un commerçant peut convenir avec un non-commerçant d'attribuer compétence
aux juridictions commerciales afin de connaître des litiges qui pourraient les opposer « à
l'occasion de l'exercice de l'une des activités du commerçant ». 122. En opérant un
raisonnement par analogie, un commerçant peut convenir avec un noncommerçant
d'attribuer compétence à un tribunal arbitral, en vertu d'une clause compromissoire, afin de
trancher les différends qui pourraient naître relativement à un contrat conclu dans le cadre
des activités du commerçant. Nous sommes par ailleurs d'avis qu'il n'est point besoin d'avoir
recours à un quelconque raisonnement par analogie pour affirmer la validité de principe de
la clause compromissoire insérée dans un contrat mixte, dans la mesure où nulle interdiction
n'a été édictée par le législateur, que ce soit de manière expresse ou tacite. Une décision
judiciaire, qui remonte à plus de sept décennies107, avait même explicitement admis la
possibilité de recourir à l'arbitrage pour résoudre les litiges opposant des 104 Notamment
ceux relatifs à la validation des congés signifiés conformément au Dahir du 24 mal 1955, et
ceux afférents aux articles 81 à 158 du Code de commerce régissant les contrats portant sur
le fonds de commerce (en l'occurrence la vente, le nantissement, la gérance libre et l'apport
en société d'un fonds de commerce). 105 A. BOUDAHRAIN, L’arbitrage commercial interne
et international au regard du Maroc, Al Madariss, 1999, p. 65. 106 Ibid. 107 Trib. Paix
Casablanca-Nord, 21 déc. 1937, GTM, n° 765, p. 85. 66 commerçants à des non-
commerçants, sans opérer de distinction entre compromis et clause compromissoire. 123. Il
paraît également édifiant de prendre appui sur le dernier alinéa de l'article 5 de la loi 53-95
pour affirmer que le législateur a consacré la validité de l'arbitrage dans le cadre des actes
mixtes (et ce quelle que soit la forme empruntée par la convention d'arbitrage, c'est-àdire
qu'il s'agisse d'un compromis ou d'une clause compromissoire). En effet, cet alinéa autorise
l'arbitrage dans les matières énumérées par l'alinéa premier du même article, sans exiger
que les parties aient la qualité de commerçants. Il suffit donc qu'un non-commerçant paie
une marchandise par le biais d'un effet de commerce pour que le litige découlant du défaut
de provision puisse être réglé par voie d'arbitrage (si toutefois les parties en conviennent
ainsi). Il en va de même concernant les contrats de commerce, tels les contrats de prêt
bancaire, fussent-ils conclus avec des personnes civiles108 . 124. Cette affirmation est
également confortée par l'article 308 CPC qui dispose que «peuvent notamment faire l'objet
d'une convention d'arbitrage les litiges relevant de la compétence des tribunaux de
commerce en application de l'article 5 de la loi n° 53-95 instituant des juridictions de
commerce ». En effet, la généralité qui caractérise cette disposition porte à croire que la
clause compromissoire est valable, et ce quelle que soit la qualité des parties.