Bovino, Alberto, “Un modelo nada primitivo: el enjuiciamiento penal de la Alta Edad Media”,

en Anitua, Gabriel I. y Tedesco, Ignacio F., La cultura penal, Editores del Puerto, Buenos
Aires, 2009.

Un modelo nada primitivo: el enjuiciamiento penal

de la Alta Edad Media
Alberto Bovino*

I. Introducción
I. La importancia del estudio histórico en el análisis del desarrollo y transfor-
mación del derecho es fundamental. Éste permite realizar una evaluación de los
diversos papeles que los distintos elementos, instituciones, prácticas y operadores
de todo sistema de administración de justicia penal han desempeñado a través de
la historia del procedimiento y, especialmente, de las consecuencias que la partici-
pación de estos últimos ha generado, y del significado político-criminal que esa
participación ha tenido1.
Para expresarlo sintéticamente, coincidimos con las palabras de Bianchi:
“Another important feature in this book is the use of historical and cross-time analysis.
Changes in systems of crime control do not just appear out of the blue. History is important
in order to check up on the rights time to change”2.
El estudio histórico del desarrollo de las instituciones del derecho penal y del
derecho procesal penal permite, de esta manera, comprender de modo más preciso
el sentido político-criminal de los procesos que ubican o reubican a los actores del
procedimiento en el ámbito de la administración de justicia penal, como también el
sentido de la posición que los intervinentes ocupan en cada uno de estos procesos
en relación a los demás y, consecuentemente, el significado que adquiere en distin-
tos momentos históricos y para diferentes sistemas jurídicos, la persecución penal.
II. Desde el origen y establecimiento del derecho penal estatal que conocemos
y que que coincide, históricamente –de modo claro en el caso del derecho penal
de tradición europea continental–, con la aparición y consolidación de los Estados
nacionales como forma política3, ha existido –y existe– una relación conflictiva
entre la administración de justicia penal y los actores que intervienen en ella4.

* Profesor adjunto regular del Departamento de Derecho Penal y Criminología (Universidad de

Buenos Aires).
1 Cf. Vélez Mariconde, Alfredo, Derecho procesal penal, 3ª ed., t. I, Lerner, Buenos Aires, 1969, ps.
19 y ss.; Maier, Julio B. J., Derecho procesal penal, 2ª ed., t. I, Del Puerto, Buenos Aires, 1996, ps. 259 y
ss.
2 Bianchi, Hernán, Justice as Sanctuary. Toward and new suystem of crime control, Indiana Uni-
versity Press, Bloomington-Indianapolis, 1994, p. xi.
3 Cf. Langbein, John, Torture and the Law of Proof: Europe and England in the Ancien Regime,
University of Chicago Press, Chicago-Londres, 1976; Maier, Derecho procesal penal, 2ª ed., t. I, ps. 314
y siguientes.
4 Cf. Christie, Nils, “Los conflictos como pertenencia” y Maier, “La víctima y el sistema penal”,
en AA.VV., De los delitos y de las víctimas, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1992. 165
 No debemos dejar de lado la observación de Bianchi en relación al análisis
histórico de las instituciones jurídicas: el “anacronismo” (anachronism). Él defi-
ne el anacronismo como la tendencia a realizar reconstrucciones erróneas de la
historia, atribuyendo nuestros propios esquemas actuales de pensamiento, prác-
ticas y estructuras sociales a períodos históricos a los cuales no pueden haber
pertenecido5.
En este sentido, el autor citado señala como ejemplo típico de anacronismo la
consideración de muchos estudiosos del modelo de control social represivo pro-
pio del Estado moderno como algo similar a un fenómeno natural de existencia
atemporal. Afortunadamente, aun los juristas y criminólogos han reconocido, por
ejemplo, la brevísima historia de la institución carcelaria, y la imposibilidad de asi-
milar el modelo de control social represivo actual al control social anterior a la
consolidación de los Estados nacionales6.

II. La Antigüedad
II. 1. El mundo antiguo
I. En este punto, dedicado al derecho griego y romano, resulta interesante res-
catar algunos aspectos centrales de contacto que ambos sistemas compartieron
con sistemas jurídicos de culturas absolutamente diferentes que los precedieron, y
que parecen representar una constante del derecho penal de la Antigüedad.
En primer término, las formas procesales del mundo antiguo fueron de corte
claramente acusatorio. Tanto el derecho del pueblo babilónico, como el del pue-
blo hebreo7, así como el del derecho griego y romano, entre otros, se caracteriza-
ron por estructurar un procedimiento de aplicación de la ley penal sustantiva de
carácter netamente acusatorio8.
Esta constante se dio en la Antigüedad independientemente de la centraliza-
ción de la organización política –v. gr., la Babilonia de Hammurabi– y del hecho
de que los pueblos de la época dominaran la cultura escrita.
II. El segundo aspecto que las culturas antiguas compartieron fue la clara divi-
sión entre delitos públicos y delitos privados. A pesar del hecho de que ambas
categorías hallaran su punto de contacto en ser consideradas como graves infrac-
ciones a las normas legales o consuetudinarias –y como tales, definidas como
hechos delictivos–, lo cierto es que se distinguía entre aquellas infracciones que

5 Cf. Bianchi, Justice as Sanctuary, p. 9.

6 Cf. Melossi, Darío y Pavarini, Massimo, Cárcel y fábrica. Los orígenes del sistema penitenciario,
Alberto Bovino

Siglo XXI, México, 1980; Maier, Julio B. J., “Entre la inquisición y la composición”, en Derecho Penal,
n° 2, Juris, Rosario, 1993.
7 Cf., por ejemplo, Ábalos, Raúl W., Derecho procesal penal, t. I, Jurídica Cuyo, Mendoza, 1993,
ps. 386 y siguientes.
8 Cf. Maier, Derecho procesal penal, t. I, ps. 269 y ss.; Vélez Mariconde, Derecho procesal penal,
166 t. I, ps. 25 y siguientes.
afectaban a valores o bienes compartidos por toda la comunidad, e infracciones
que sólo afectaban a una o más víctimas individualizables9.
Esta división acarreaba dos importantes consecuencias. En primer lugar, el
régimen de persecución penal variaba según se tratara de delitos públicos o de
ofensas privadas. Sólo en los supuestos de delitos públicos intervenía como acu-
sador un representante de la comunidad política permanente u ocasional. En los
demás casos, operaba la venganza o la persecución privada10.
En los supuestos de delitos privados la compensación era la regla, el con-
flicto tendía a ser resuelto a través de diversas formas de conciliación o compo-
sición entre las partes. Si atendemos al derecho hebreo, podemos concluir que se
trataba de un sistema sumamente cuidadoso en la aplicación de sanciones de
carácter represivo, y que el procedimiento estaba estructurado de modo tal de
morigerar la intervención represiva. Esto es, en síntesis, mucho más elogioso que
lo que se puede predicar de la justicia penal del Estado de derecho actual. Así, se
señalan las siguientes circunstancias propias del derecho hebreo de la Antigüe-
dad: a) el proceso era acusatorio y contradictorio, con las partes en igualdad de
condiciones; b) el imputado no podía ser condenado sobre la base de la declara-
ción de un solo testigo; c) existían una serie de normas tendientes a evitar el error
judicial; d) los jueces podían variar su voto de condena a absolución, pero no en
sentido inverso; e) sólo los veredictos condenatorios eran pasibles de ser revisa-
dos, f) la pena solía consistir en el resarcimiento del daño material causado; y g) la
causa podía ser reabierta hasta momentos antes de la ejecución de la sentencia11.

II. 2. El derecho griego

I. En el apogeo ateniense se distinguieron dos tipos de delitos: los públicos y
los privados. En cuanto a estos últimos, se consideraba que “no herían más que un
interés particular, de modo que la acción era ejercida por el ofendido, o sus padres,
o tutor, o su amo, y se extinguía mediante transacción o desistimiento”12.
Ello significa que en el contexto de los delitos privados regía un sistema acu-
satorio material que se estructuraba alrededor de la acción penal privada. No ocu-
rría lo mismo, en cambio, con los delitos de acción pública, respecto de los cuales
si bien también regía un sistema acusatorio material –como regla13–, éste se fun-
daba sobre la base de la acción popular.
Enjuiciamiento penal en la Alta Edad Media

9 Cf. Ábalos, Derecho procesal penal, t. I, ps. 388 y 391; Maier, Derecho procesal penal, t. I, ps.
269 y 273; Vélez Mariconde, Derecho procesal penal, t. I, ps. 27 y 33.
10 En estos casos, se mezclaba, en el sistema de sanciones, la imposición de un castigo –que varia-
ba entre la pena de muerte y los tormentos, al destierro–, la venganza privada o la reparación del daño
u otra forma de composición. Ello sucedía, por ejemplo, en Babilonia, Siria e Israel (cf. Zaffaroni, E.,
Tratado de derecho penal, t. I, Ediar, Buenos Aires, 1982, ps. 325 y ss.; Ábalos, Derecho procesal penal,
t. I, ps. 386 y ss.).
11 Cf. Ábalos, Derecho procesal penal, t. I, cit., ps. 394 y siguiente.
12 Vélez Mariconde, Derecho procesal penal, t. I, p. 27.
13 Dice Vélez Mariconde (ibídem): “Pero la acusación de los delitos públicos no quedaba exclusi-
vamente en manos de los ciudadanos. Los Thesmotetas podían denunciar ante la Asamblea del pueblo
o el Senado algunos atentados que ponían en peligro la ciudad misma, y tales organismos nombraban
entonces el ciudadano que debía encargarse de acusar”. 167
 Plutarco señaló que Solón, arconte de Atenas, en la década del 590 a.C.:
“advirtiendo que todavía convenía dar más auxilio a toda la flaqueza de la plebe, conce-
dió indistintamente a todos el poder de presentar querella en nombre del que hubiese sido
agraviado; porque herido que fuese cualquiera, o perjudicado o ultrajado, tenía derecho el que
podía o quería de citar o perseguir en juicio al ofensor: acostumbrando así el legislador a los
ciudadanos a sentirse y dolerse unos por otros como miembros de un mismo cuerpo”14.

También sostuvo que Solón, a la pregunta acerca de “¿Cuál es la ciudad mejor

regida?”, contestó: “Aquella en que persiguen a los insolentes, no menos que los
ofendidos, los que no han recibido ofensa”15. Tal respuesta contiene todo un pro-
grama político-criminal, y, especialmente, una noción de ilicitud. El alcance del
programa y del concepto de ilicitud dependerá, en este contexto, de la amplitud
con que se definan los delitos públicos.
En este sentido, un sistema tal resultaba perfectamente acorde con ciertas
necesidades de centralización y “oficialidad” en el programa de persecución
penal. De allí que la Asamblea del Pueblo podía actuar –si bien excepcionalmen-
te–, “para juzgar, en interés de la República, delitos políticos muy graves. Era con-
vocada por un arconte, no estaba sometida a formalidad alguna y el acusado no
tenía garantías. La gravedad del hecho justificaba este notable defecto”16.
El análisis histórico indica que siempre se acudió a la justificación del interés
público para atribuir poder persecutorio a órganos dependientes del poder políti-
co que actuaban con notables ventajas sobre las personas sometidas a persecución
penal.
II. Entre los diversos tribunales que funcionaron a lo largo de la historia de la
democracia griega, podemos mencionar:
– El Areópago: “el más antiguo y célebre tribunal de Atenas (…) Originaria-
mente, este tribunal tuvo una amplia jurisdicción, la que con posterioridad fue res-
tringida”17. Su competencia se redujo, entre otros motivos, por la creación del
Helión18.
– Los Efetas: tribunal de 51 jueces y su competencia se limitaba a homicidios
no dolosos19.
– El tribunal de los Heliastas (también llamado Helión): el principal tribunal
de la democracia ateniense, ejercía la competencia común20. Estaba “compuesto
por gran número de personas, variable según los casos (de 500 hasta 6.000 cuan-
do todas sus secciones se unían para el juicio)…”21.

14 Plutarco, Vidas paralelas, citado por Maier, Derecho procesal penal, t. I., p. 270.
15 Ibídem.
16 Vélez Mariconde, Derecho procesal penal, t. I, cit., p. 26. Maier señala: “la Asamblea del Pue-
blo dejaba de lado las formas y garantías del procedimiento común en aras de la importancia política del
Alberto Bovino

problema” (Derecho procesal penal, t. I., p. 271).

17 Vélez Mariconde, Derecho procesal penal, t. I, p. 26.
18 Cf. Maier, Derecho procesal penal, t. I., p. 270.
19 Cf. Vélez Mariconde, Derecho procesal penal, t. I, p. 26.
20 Ibídem.
168 21 Maier, Derecho procesal penal, t. I., p. 271.
 En los delitos públicos, existía un sistema de persecución asentado sobre la
base de la acción penal popular. Lo positivo del sistema consistía en que el ciuda-
dano que hacía las veces de acusador asumía responsabilidad personal por su
empresa:
“Además, el acusador asumía una grave responsabilidad: así como en caso de condena
recibía una parte de los bienes que se le confiscaban al delincuente, en caso de absolución era
objeto de graves penas, cuya magnitud dependía de los votos emitidos en uno u otro sentido
por los miembros del tribunal. Sólo quedaba exento de pena si la quinta parte de los jueces
estimaba que la acusación tenía fundamento”22.

Por supuesto, cuando con el arribo de la Inquisición el Estado se apropió del

poder de castigar, la responsabilidad del acusador desapareció.
III. El procedimiento era sencillo y justo. Como regla, el acusado gozaba de
libertad hasta la realización del juicio público23. El procedimiento común comen-
zaba con el control de la imputación por parte de un arconte, quien también se
ocupaba de garantizar que el acusador no abandonaría la persecución. Iniciado el
juicio público de manera prácticamente inmediata luego de la comparecencia de
acusador y acusado, se producía la prueba testimonial, y tanto a los esclavos como
a los hombres libres se los podía someter a tortura durante su declaración. Tam-
bién se practicaban algunas ordalías o juicios de Dios.
Terminado el juicio, luego de los alegatos, el tribunal popular decidía inme-
diatamente sobre la culpabilidad o inocencia. En caso de inocencia, se analizaba la
conducta del acusador. En caso de culpabilidad, se realizaba una nueva votación
para resolver acerca de la pena. La decisión del tribunal, como órgano depositario
de la soberanía, era irrecurrible24.
En síntesis, el sistema griego contaba con las notas características del proce-
dimiento acusatorio material que rigió hasta el advenimiento de la Inquisición: a)
la jurisdicción era ejercida por tribunales populares; b) el acusador era un particu-
lar que respondía por su conducta; c) no existía una etapa formalizada de investi-
gación; d) antes del juicio, la libertad del imputado era la regla; e) el juicio era un
debate público y contradictorio entre ambas partes, que se enfrentaban en igual-
dad de condiciones; f) la decisión del tribunal era inimpugnable, como expresión
de una decisión de soberanía popular.
Enjuiciamiento penal en la Alta Edad Media

II. 3. El procedimiento romano

II. 3. A. El origen
Roma, en concordancia con su evolución histórico-política, atravesó por las
más diversas formas de enjuiciamiento penal. La época de la Monarquía se carac-

22 Vélez Mariconde, Derecho procesal penal, t. I, cit., ps. 27 y siguiente.

23 Bastaba para ello que asegurara su comparecencia al juicio “por intermedio de tres ciudadanos
(…) salvo raros casos de traición o conspiración” (Maier, Derecho procesal penal, t. I, p. 270).
24 Cf. Maier, Derecho procesal penal, t. I, ps. 271 y ss.; Vélez Mariconde, Derecho procesal penal,
t. I, ps. 28 y siguiente. 169
 terizó por el ejercicio de la jurisdicción criminal por el Rey o por ciertos funcio-
narios que los representaban: los duumviri.
Como no podía ser de otra manera en un régimen político autoritario, el pro-
cedimiento penal reflejaba los valores de la organización política. La indagación es
el centro de un proceso a cargo de un funcionario; la defensa sólo puede ser ejer-
cida si se cuenta con autorización expresa para ello; la privación de libertad antici-
pada es la regla, y depende de la voluntad discrecional de funcionario. El inicio y
la suerte de la indagación dependen del puro arbitrio del funcionario. No había
reglas formales que organizaran el procedimiento25.
La provocatio ad populum, con el tiempo –y según se discute–, aparece como
la primera forma de limitación popular al ejercicio arbitrario del poder real26.

II. 3. B. La accusatio o iudicium publicum

I. Luego de diversos avatares históricos, la República romana logró organizar
el procedimiento común que actualmente es tomado por muchos grandes juristas
como modelo de racionalidad y respeto por los derechos de las partes:

“El procedimiento acusatorio romano, único sometido a reglas y principios jurídicos que
reemplazaban la arbitrariedad para dar paso a la seguridad y equidad, tiene su pilar funda-
mental en el sistema característico que adoptó para regular la función requirente en el proce-
dimiento penal. Este procedimiento fue denominado iudicium publicum, quaestio o accusa-
tio. Se repetía el esquema fundamental de este tipo de enjuiciamiento, cuyo eje central era un
debate oral y público del cual emergía el fundamento de la decisión del tribunal”27.

En este procedimiento, la jurisdicción estaba atribuida a tribunales populares.

Sin embargo, el proceso de selección de jurados dista de merecer el calificativo de
populares. En efecto, tal como señala Vélez Mariconde:

“Al comienzo, los iudices iurati que componen el tribunal popular son elegidos entre los
senadores; pero más tarde adquieren ese derecho los caballeros y los tribunos del tesoro. Hay
siempre una limitación, derivada de las condiciones morales, sociales y económicas de los ciu-
dadanos (…) Más bien que popular, era un jurado de ciudadanos ilustres”28.

La acción también fue estructurada como acción popular. Dado que se con-
sideraba un deber cívico que acarreaba prestigio a la función de acusar en casos de
delitos públicos, había reglas para establecer qué ciudadano lo haría. Como en el
derecho griego, el acusador era responsable por su conducta procesal:

25 Cf. Maier, Derecho procesal penal, t. I, ps. 274 y ss.; Vélez Mariconde, Derecho procesal penal,
Alberto Bovino

t. I, p. 35.
26 Cf. Maier, Derecho procesal penal, t. I, p. 275; Vélez Mariconde, Derecho procesal penal, t. I,
ps. 35 y siguiente.
27 Maier, Derecho procesal penal, t. I, p. 282.
28 Vélez Mariconde, Derecho procesal penal, t. I, p. 37. Cf., también, Maier, Derecho procesal
170 penal, t. I, ps. 277 y siguientes.
 “Una consecuencia lógica del régimen era la responsabilidad que asumía el acusador,
moral ante la sociedad y jurídica ante el reo: así como en caso de éxito recibía una recompen-
sa por el servicio prestado a la comunidad (parte de la multa o la confiscación impuestas), si
el juicio le era adverso debía pagar una multa o podía ser enjuiciado en seguida por calum-
nia”29.

Pero el control de la responsabilidad del acusador no se fundaba solamente en

proteger a los ciudadanos de acusaciones injustas –fundamento esencial de las
medidas de contracautela en nuestro moderno procedimiento de derecho priva-
do–, sino, además, en poseer cierto control en la política cuasipública de persecu-
ción penal que caracteriza a la acción popular en un sistema acusatorio material.
Tal como explica Maier, en el proceso romano se sancionaban tres tipos de con-
ducta procesal del acusador:
a) Cuando se desistía infundadamente de la acusación se incurría en tergiver-
satio, pero era una sanción leve. De todas maneras, la sanción incentivaba la con-
tinuación de la persecución iniciada y reducía el poder dispositivo sustantivo pro-
pio del acusador en un sistema acusatorio material.
b) La sanción más grave correspondía al acuerdo doloso con el acusado para
hacer fracasar la persecución (prevaricatio), pero en este supuesto, el fallo absolu-
torio no impedía que un tercer acusador persiguiera nuevamente al absuelto.
c) La falsa acusación era sancionada como calumnia cuando el caso termina-
ba en absolución y el acusador conocía la falsedad de la imputación30.
Por supuesto, no gozaban de tal derecho las mujeres –romanas o no–, los
extranjeros no romanos, los libertos, los esclavos, los menores31, y probablemen-
te otras personas que fueran calificadas de manera negativa por la elite de ciuda-
danos ilustres que actuaban como juzgadores.
Vélez Mariconde sintetiza el núcleo del procedimiento común republicano
del siguiente modo:
“En el último siglo de la República (VII de la era romana) y por obra de diversas leyes,
las quaestiones perpetuae se convierten en el procedimiento ordinario: las delegaciones del
pueblo o del senado fueron realmente fecundas en sus consecuencias, dando vida al sistema
acusatorio en su mayor esplendor, para gloria imperecedera del derecho penal romano. La jus-
ticia es administrada entonces por un jurado popular; a base de una acusación de cualquier ciu-
dadano; por un procedimiento oral, público y contradictorio”32.
Enjuiciamiento penal en la Alta Edad Media

III. El iudicium publicum o accusatio, entre otras circunstancias, se caracteri-

zó por ser un procedimiento regulado legalmente. Luego de haberse integrado el
tribunal por los jurados, que podían ser recusados por ambas partes, se cumplía
con los siguientes pasos:
– El pretenso acusador solicitaba a un pretor su pretensión de perseguir

29 Vélez Mariconde, Derecho procesal penal, t. I, p. 39.

30 Cf. Maier, Derecho procesal penal, t. I, p. 281.
31 Ídem, p. 277.
32 Vélez Mariconde, Derecho procesal penal, t. I, p. 37. 171
 penalmente detallando la acción que se deseaba ejercer y contra quién. Además de
resolver sobre la admisibilidad, el pretor debía decidir qué acusador intervendría
en el supuesto de varios pretendientes.
– El acusador presentaba su acusación en un documento denominado nomi-
nis delatio, en la cual constaban los fundamentos fácticos y normativos de la impu-
tación.
– Existía una investigación preliminar preparatoria a cargo del acusador, que
ejercía facultades que le reconocían las leyes o los magistrados.
– El centro del procedimiento era el iudicium publicum, debate oral y públi-
co del cual surgían las bases para la decisión final.
– Frente a un tribunal imparcial e inactivo, se enfrentaban acusador y acusa-
do, se discutía y se producía la prueba –v. gr., testigos, declaración bajo tortura,
documental, laudatores (testigos de carácter)–.
– La decisión podía terminar en absolución, condena o non liquet, en cuyo
caso se reenviaba a nuevo debate.
– También como en el derecho griego, la regla era la libertad del acusado hasta
el juicio33.

II. 4. Breves conclusiones

I. La primera conclusión a la que podemos arribar consiste en el hecho de que
se debe reconocer que con la caída del Imperio Romano de Occidente poco sería
lo que habríamos de innovar en sistemas de enjuiciamiento penal –con excepción
de la irrupción de la Inquisición–.
Todos los elementos característicos de los modelos históricos y normativos
del procedimiento penal tuvieron vigencia y aplicación práctica en la Antigüedad.
Al menos hasta los desarrollos del derecho moderno, nada nuevo se ha inven-
tado que no haya sido parte del ordenamiento vigente en la Babilonia de Hammu-
rabi, en el Israel de la Antigüedad, en la República Romana o en la Grecia Clásica.
II. La segunda conclusión a la que es posible arribar es la de reconocer que
ninguno de los sistemas de enjuiciamiento analizados se adecuaban a una organi-
zación igualitaria y democrática del poder político. Centralizado o no, el poder
político en la Antigüedad se hallaba en cabeza de grupos minoritarios que, para
comenzar, excluían sin razón legítima alguna a la mitad de los seres humanos –las
mujeres–, a los no ciudadanos, a las personas que no eran libres y a demás estig-
matizados por diversas circunstancias.
Esto se manifiesta de dos maneras. En primer término, tanto en la democra-
cia ateniense –v. gr., la Asamblea del Pueblo– como en el derecho romano –v. gr.,
la cognitio–, la administración de justicia penal requirió de cierta válvula de esca-
pe cuando se trataba de hechos ilícitos que afectaban las mismas bases del poder
político –v. gr., disminución del nivel de garantías; injerencia estatal en la persecu-
Alberto Bovino

ción–. Un ejemplo de esta tensión entre derecho penal al servicio del Estado o de
los ciudadanos se halla en los avatares del procedimiento contra Catilina. A fines
de la República, un político intentó un alzamiento contra el poder político, que

33 Cf. Maier, Derecho procesal penal, t. I, ps. 282 y ss.; Vélez Mariconde, Derecho procesal penal,
172 t. I, ps. 37 y siguientes.
 “tuvo que transformar el acto desesperado de un político ambicioso y fracasado en la
conjura largamente planeada de un delincuente manifiesto. Con esa brutal manipulación el
Catilinia histórico tuvo que quedarse en el camino. En su lugar apareció el arquetipo de un
conspirador, el representante evidente de la sociedad de su época, el símbolo del mal que había
llegado a dominar a ella”34.

El fundamento del sistema de la acción popular, especialmente en la Repúbli-

ca romana, no difiere mucho de los fundamentos del principio de oficialidad en la
persecución penal. Sólo que se invierten los papeles: no es necesario que el Esta-
do reemplace al individuo, pues es el ciudadano quien se siente honrado en repre-
sentar a la comunidad en el ámbito de justicia penal.
III. Por otra parte, el panorama ideal del sistema de enjuiciamiento penal acu-
satorio material de los sistemas griego y romano descansaba sobre el régimen polí-
tico. Si el acusador respondía por su conducta procesal era –sólo en parte– porque
en el enjuiciamiento penal se enfrentaban dos ciudadanos con iguales derechos,
dos pares.
Al mismo tiempo que los principios del procedimiento reflejaban la posición
de los ciudadanos en la organización política de las “democracias” de la Antigüe-
dad, su falta de aplicación a quienes no gozaban del estatus de ciudadanos –la
inmensa mayoría de las personas– también dice mucho sobre la posición de estas
personas en el seno de la sociedad política. No olvidemos que el mundo antiguo
–incluidas las civilizaciones griega y romana– se fundó en economías dependien-
tes sustancialmente de la esclavitud.

III. El derecho de la Edad Media

III. 1. Las invasiones y la caída del Imperio
Si bien es difícil establecer con precisión cuándo cae el Imperio Romano y
cuándo comienza la Edad Media, parece adecuado el criterio de “entrar en la Edad
Media (…) por los múltiples senderos que conducen a ella desde el Bajo Impe-
rio”35:
“La crisis del siglo III abrió en la vida del Imperio romano una nueva era que puede
caracterizarse como la época de la disgregación de esa formidable unidad política y cultural
constituida con tanto esfuerzo…”36.
Enjuiciamiento penal en la Alta Edad Media

Desde su caída formal en el siglo V o desde su decadencia material, es la desar-

ticulación de la maquinaria imperial lo que marcará el tránsito de la Antigüedad a
la Edad Media.
Si, como se afirma, el “Occidente medieval nació de las ruinas del mundo
romano…”, “es perfectamente válido considerar que las invasiones bárbaras del

34 Dalheim, Werner, “La necesidad del Estado y el derecho del ciudadano. La conjuración de Cati-
lina (63-62 a.C.)”, en AA.VV., Los grandes procesos de la historia, Crítica, Barcelona, 1993, p. 29.
35 Romero, José Luis, La Edad Media, Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 1994, p. 10.
36 Romero, La Edad Media, p. 13. 173
 siglo V como el acontecimiento que desencadena las transformaciones, les da un
cariz catastrófico y modifica profundamente su aspecto”37.
En este sentido, se ha afirmado que “el feudalismo occidental fue el resultado
específico de una fusión de los legados romano y germánico era ya evidente”, y
que:

“El mundo romano fue conquistado gradualmente desde dentro por los germanos, que
habían penetrado en él pacíficamente durante siglos y habían asimilado su cultura e incluso
asumido frecuentemente su administración, da tal forma que la remoción de su dominio polí-
tico fue simplemente la consecuencia final de un largo proceso de cambio (…) Los germanos
no fueron enemigos que destrozaron o aniquilaron la cultura romana, sino que, por el con-
trario, la conservaron y desarrollaron”38.

Las grandes invasiones y el derrumbe de la organización imperial traen con-

sigo las bases del nuevo orden feudal. Todo el proceso de feudalización del anti-
guo Imperio Romano fue un largo y tortuoso camino de avances, retrocesos, simi-
laridades y diferencias, a pesar de que desde las disciplinas históricas se
acostumbre a unificar la explicación del desarrollo político-social de la Europa
Occidental de la Edad Media como algo único.
Si bien la influencia de los pueblos bárbaros data de siglos anteriores, es a par-
tir de las invasiones del siglo V que se transforma la realidad política de Europa
Occidental:

“A causa de las invasiones, la historia del Imperio de Occidente adquiere –a partir de

mediados del siglo V– una fisonomía radicalmente distinta de la del Imperio de Oriente (…)
El cruce de la frontera del Rin por los pueblos bárbaros que ocupaban la orilla opuesta
del río, en 406, inaugura una nueva época, y poco después verdaderos reinos se erigen en las
comarcas conquistadas”39.

Sin embargo, los pueblos invasores no reemplazaron la organización política

imperial pues, según se afirma, “no eran capaces de sustituirlo por un orden polí-
tico nuevo o coherente”40. Estos pueblos germánicos, al momento de invadir la
Europa Occidental, no habían constituido un Estado territorial duradero y tenían
una organización política más simple. Sin embargo, no debe subestimarse la com-
plejidad de la cultura de los pueblos germánicos:

“Los bárbaros que se instalaron en el siglo V en el Imperio romano no eran esos pueblos
jóvenes y salvajes (…) Habían evolucionado mucho con motivo de sus desplazamientos, a
veces seculares, que les habían proyectado hacia el mundo romano. Habían visto muchas cosas,
habían aprendido mucho y habían retenido no poco. Sus caminos le habían conducido al con-
tacto con culturas y con civilizaciones de las que habían aceptado costumbres, artes y técni-
cas”41.
Alberto Bovino

37 Le Goff, La civilización del Occidente medieval, ps. 21 y 23.

38 Ídem, ps. 127 y siguientes.
39 Romero, La Edad Media, p. 19.
40 Anderson, Transiciones de la antigüedad al feudalismo, p. 111.
174 41 Le Goff, La civilización del Occidente Medieval, p. 27.
 Bajo el nuevo mapa político, habrá de cambiar, junto con el nuevo orden
social, el concepto de lo privado y lo público. Por ello, se afirma:

“A diferencia del romano, que era siempre un «ciudadano» y en toda ocasión se sentía
parte de algo, fuese la sociedad o el Estado, el bárbaro era sólo un «individuo», celosísimo de
su absoluta independencia. No reconocía otro vínculo que el de la palabra libremente
dada…”42.
“De hecho, los historiadores están de acuerdo al respecto: la feudalización traduce una
privatización del poder… Si se lleva la cuestión hasta el límite, podría decirse que en la socie-
dad que se convierte en feudal el área de lo público se recorta, retrocede, y que, al final del
proceso, todo es privado, y la vida privada lo penetra todo”43.

En el nuevo orden, desaparece el concepto de la res publica propio de la cul-

tura romana imperial, y se consolida el dominio de lo privado: “Este desequilibrio
del cuadro es en realidad la historia, de Norte a Sur, de una invasión de lo priva-
do”44. Y esta concepción de los pueblos germánicos producirá consecuencias
sobre el modo de resolver los conflictos penales: “El personalismo de las leyes
reforzaba la fragmentación social y le sustraía todo carácter de universalismo a la
justicia, punto fundamental para la ley romana aplicable a todos los ciudadanos del
Imperio”45.
Si bien se cuestiona la posibilidad de hablar de la oposición público/privado
en la Alta Edad Media, lo cierto es que hay historiadores que aceptan la dicotomía.
Así, se puede resumir el concepto de “privado” como aquello oculto, propio de la
casa de un particular que no debe ser dado a conocer. Por otro lado, una forma
más clara de definir “lo privado” es destacar que es lo que “se opone a lo públi-
co”46.

III. 2. El derecho germánico en la Alta Edad Media

Casi todos los textos que analizan el desarrollo jurídico de la Alta Edad Media
nos hablan de derecho “primitivo”47. El derecho germánico de la época de la pri-
mera invasión barbara, en el siglo V, según Foucault, se asemejaba al derecho griego
arcaico, ya que “los litigios entre los individuos se regían por el juego de la prueba”48:
Enjuiciamiento penal en la Alta Edad Media

42 Montanelli, Indro y Gervaso, Roberto, Historia de la Edad Media, trad. Francisco Alcántara,
Rizzoli, Milán, 1965, p. 31.
43 Duby, George, “Obertura”, en AA.VV., Historia de la vida privada, Taurus, Buenos Aires,
1987, p. 24.
44 Patlagean, E. y Rouche, M., Historia de la vida privada. La Alta Edad Media, Taurus, Buenos
Aires, 1990, p. 13.
45 Ídem, p. 18.
46 Cf. Duby, Poder privado, poder público, p. 19.
47 Cf., por todos, Vélez Mariconde, Derecho procesal penal, t. I, p. 67, quien hace referencia a
“los signos naturales de una justicia primitiva” al analizar el derecho de los invasores bárbaros.
48 Foucault, Michel, La verdad y las formas jurídicas, Gedisa, México, 1988, p. 65. 175
 “La segunda condición era que, una vez introducida la acción penal, cuando un individuo
ya se había declarado víctima y reclamaba reparación a otro, la liquidación judicial se llevara a
cabo como una especie de continuación de la lucha entre los contendientes. Se inicia así una
suerte de guerra particular, individual, y el procedimiento penal será sólo una ritualización de
la lucha entre los individuos (…) El derecho es, pues, una manera reglamentada de hacer la
guerra (…) Estos actos ritualizan el gesto de la venganza y lo caracterizan como venganza
judicial. El derecho es, en consecuencia, la forma ritual de la guerra”49.

Lo que define en mayor medida el procedimiento penal del derecho germáni-

co que se impone en la Europa feudal de Occidente es, probablemente, el régimen
de la acción penal, es decir, cómo se organiza la persecución penal y en manos de
quiénes descansa el poder persecutorio. Así, se ha señalado:
“Desde un punto de vista esquemático, podemos caracterizar el antiguo Derecho Ger-
mánico de la época en que Tácito comienza a analizar a esta curiosa civilización que se extien-
de hasta las puertas del Imperio, del siguiente modo: en primer lugar no hay acción pública,
es decir, no hay nadie que representando a la sociedad, a un grupo, al poder, o a quien lo deten-
te tenga a su cargo acusaciones contra los individuos. Para que hubiese un procedimiento
penal era necesario que hubiese habido daño, que al menos alguien afirmase haber sufrido
daño o se presentase como víctima y que esta presunta víctima designase a su adversario (…)
No había intervención alguna de ningún representante de la autoridad, se trataba de una recla-
mación de un individuo a otro que se desarrollaba con la sola intervención de estos dos per-
sonajes: el que se defiende y el que acusa”50.

La base de la persecución penal descansará, entonces, en la acción privada, es

decir, en el ejercicio de la acción por el ofendido o su familia. Ésta es la mayor dife-
rencia entre el nuevo procedimiento, también acusatorio, y el procedimiento acu-
satorio de la Antigüedad fundado en la acción popular, pues ahora se trata de un
sistema que, si bien conserva las características típicas de las formas acusatorias,
no permite a cualquiera ejercer el poder de reclamar la aplicación del derecho
penal.
Esta redefinición de la acción penal de acción popular a acción privada alcan-
za, de manera indudable, al concepto de ilicitud penal pues, como señala Foucault
correctamente, ésta se funda sobre la noción de daño provocado a un individuo
o grupo de individuos concretos. En el sistema de acción popular, por el contra-
rio, se dejaba entrever una noción de “daño social”, esto es, de acciones de carác-
ter negativo para todo el grupo social.
“En la concepción de la Alta Edad Media los esencial era el daño, lo que había pasado
entre dos individuos: no había falta ni infracción. La falta, el pecado, la culpabilidad moral no
intervenían en absoluto. El problema consistía en saber si hubo ofensa, quién la practicó y si
aquél que pretende haber sufrido la ofensa es capaz de soportar la prueba que propone a su
adversario”51.
Alberto Bovino

Según señala Eslava, el pueblo godo –pueblo germánico que se instaló en el

49 Ídem, ps. 66 y siguientes.

50 Ídem, ps. 65 y siguientes.
176 51 Ídem, p. 83.
territorio español a la disolución del Imperio–, sin distinguir entre infracciones civi-
les y penales, aplicaba un sistema de persecución basado en la acción privada. En
los primeros tiempos, sin embargo, el hecho de cometer una infracción provocaba
que el ofensor sufriera la “pérdida de la paz”. En el caso de los hechos graves, el
ofensor era declarado traydor y perdía toda protección jurídica de la comunidad,
por lo cual cualquier persona podía matarlo; en el caso de hechos menos graves, era
declarado inimicus y sólo quedaba a merced de la venganza del ofendido y sus
parientes52.
Con el tiempo, se admitió que la “pérdida de la paz” fuera compensada
mediante una reparación económica, con lo cual se estableció la composición
como método de solución de los conflictos53. Vélez Mariconde, por su parte, afir-
ma que en la España de los godos:
“El sistema represivo se asentaba en la conocida distinción entre delitos públicos y pri-
vados (…) La persecución y el castigo de los primeros incumbía al clan; y la represión de los
delitos privados (la mayoría) dependía del ofendido o de sus familiares…”54.

Foucault reconoce un par de excepciones al sistema de delitos de acción pri-

vada en sentido estricto, aun en las primeras etapas del derecho germánico55. Lo
que queda claro, de todas maneras, es que la regla consistía en los delitos de acción
privada, en los que solo podía reaccionar el ofendido o sus familiares. El procedi-
miento se llevaba a cabo cuando fracasaba la composición privada y, con el tiem-
po, se estableció la posibilidad de que el ofendido o su familia reclamaran judicial-
mente la reparación económica56.
Las principales notas del procedimiento acusatorio germánico durante los pri-
meros siglos de la Edad Media fueron el derecho de persecución en manos priva-
das; un tribunal integrado por una asamblea popular que sesionaba públicamente;
un juicio oral, público y contradictorio, que consistía en una verdadera lucha por el
derecho entre las partes; la decisión adoptada por el tribunal era inimpugnable57.
Uno de los rasgos con los que se suele identificar al derecho germánico con-
siste en la realización de ordalías o juicios de Dios como mecanismos para decidir
sobre la veracidad de un hecho. Si bien las ordalías fueron de uso común en el pro-
cedimiento germánico, también es cierto que fueron utilizadas antes por los grie-
Enjuiciamiento penal en la Alta Edad Media

52 Cf. Eslava, Juan, Verdugos y torturadores, Temas de Hoy, Madrid, 1992, p. 99.
53 Ídem, p. 100.
54 Vélez Mariconde, Derecho procesal penal, t. I, p. 64.
55 Este autor afirma: “Conocemos sólo dos casos bastante curiosos en que había una especie de
acción pública: la traición y la homosexualidad. En estos casos intervenía la comunidad, que se conside-
raba lesionada, y colectivamente exigía reparación a un individuo” (La verdad y las formas jurídicas, p.
66).
56 Cf. Maier, Derecho procesal penal, t. I, p. 265.
57 Cf. Maier, Derecho procesal penal, t. I, ps. 265 y siguientes. 177
 gos y serían usadas luego por la Inquisición58. Un modo distinto de determinar
cuál de las partes tenía razón consistía en un combate o duelo judicial en el cual la
victoria implicaba el triunfo del derecho59.
De esta breve descripción del enjuiciamiento acusatorio de acción popular y
de acción privada podemos extraer algunas consecuencias. En primer lugar, el
hecho que caracteriza a ambos procedimientos es la necesidad de que algún ciu-
dadano, es decir, alguien ajeno a cualquier órgano del Estado, presente una acusa-
ción para habilitar la intervención del tribunal que habrá de decidir la cuestión
planteada (ne procedat judex ex officio, nemo judex sine actore). Ello implica, ade-
más, que el tribunal sólo puede decidir sobre el caso presentado por el acusador,
que constituye un límite a su intervención.
En el juicio, ambas partes –actor y acusado– se enfrentan en pie de igualdad.
De este modo, a la actividad del acusador se opone la actividad defensiva del impu-
tado, mientras el tribunal actúa como árbitro de la lucha entre las partes. El tribu-
nal sólo ejerce funciones decisorias, propias de la tarea jurisdiccional, y no cumple
ningún papel en la investigación del hecho.
El esquema planteado por el enjuiciamiento acusatorio reconoce al imputa-
do como titular de derechos que se opone a su acusador –también considerado
titular de derechos– en un juicio oral, público y contradictorio, y que obliga a
decidir la cuestión a un tribunal imparcial, con fuerte participación popular, e
impide que sea un órgano estatal quien decida iniciar la persecución penal. El acu-
sador particular, además de comenzar la persecución, define el objeto sometido
al pronunciamiento del tribunal y el contenido de la infracción. El modelo de
enjuiciamiento penal de los “bárbaros”, a diferencia de lo que se cree mayorita-
riamente, antes de representar las prácticas jurídicas de una cultura primitiva
expresa, antes bien, valores y principios estructurales con un alto grado de racio-
nalidad, y un sistema mucho menos violento de resolución de conflictos que lo
que el fin de la Edad Media, con la justificación de racionalizar las prácticas puni-
tivas, habrá de instalar.

III. 3. Características del derecho germánico

Los pueblos germánicos que invadieron la Europa Occidental en la Edad
Media también establecieron un orden político que hoy podríamos calificar como
injusto. El sistema feudal se caracterizaba por su inequidad en términos de desi-
gualdad de derechos:

“Como cada señor podía hacerse de vasallos entre otros menos poderosos que él (…)
Alberto Bovino

58 La Inquisición, por ejemplo, sometía a las acusadas de brujería a la prueba de la flotación. Para
ello, las manos de la acusada eran atadas a sus tobillos, y ésta era arrojada al agua. Si la acusada era bruja,
el agua –como elemento puro– la rechazaba, manteniéndola a flote, y por ello era conducida a la hogue-
ra. Si, en cambio, el agua la aceptaba, era considerada inocente, pero su inocencia le costaba la vida ya
que, de la forma en que era arrojada al agua, era casi imposible que no se ahogase. Cf. Burman, Eduard,
Los secretos de la Inquisición, Roca, México, 1988, p. 183.
178 59 Cf. Maier, Derecho procesal penal, t. I, p. 266.
llegó a crearse un sistema jerárquico que habría de ser una de las características de la sociedad
de la época. Esa jerarquía se establecía dentro de la clase señorial… pero junto a ella se esta-
blecían grados en que se clasificaba el orden sacerdotal y por debajo de ella se situaban las cla-
ses no privilegiadas. Era, pues, la sociedad feudal una organización basada en la desigual-
dad”60.

Sin embargo, sus inequidades no pueden servir para que, sin más, se califique
al derecho de la Alta Edad Media como derecho “primitivo”. Luego de describir
los antagonismos entre el derecho romano como derecho de unidad, y los del
derecho germánico como “costumbres primitivas”, Vélez Mariconde destaca la
complicidad de la Iglesia Católica con las autoridades temporales españolas para
conducir a España al advenimiento del majestuoso código de Las Partidas y, con
ello, al derecho inquisitivo61. Además, caracteriza al derecho “bárbaro” del
siguiente modo:

“Esta breve reseña de las instituciones germanas (…) pone de manifiesto los signos natu-
rales de una justicia primitiva: la participación del pueblo en el ejercicio de la jurisdicción; la
necesidad de una acusación previa a todo proceso… el carácter oral y público del juicio; el pre-
dominio de las facultades de las partes (…) la inexistencia de la tortura (…) y la posibilidad de
sustituir el juicio por una composición reveladora del carácter privado de la acción”62.

Si bien la Edad Media se caracterizó por la disgregación de la organización

política romana, no se puede afirmar que la cultura que surge en esa época e
impuesta por los pueblos germánicos era una cultura “primitiva”.
Es cierto que se afirma que la Alta Edad Media recepcionó principios y valo-
res del Imperio Romano. Es cierto que la cultura romana trasvasó la Edad Media
y las sociedades de los invasores bárbaros. Pero también es cierto que la nueva
organización política habría de jugar un papel fundamental en el diseño del mode-
lo de enjuiciamiento penal.
La composición y la acción penal privada sólo resulta posible en pueblos con
estructura política descentralizada. Las ordalías, la pérdida de la paz, la reparación
del daño causado se corresponden con un sistema que antes que primitivo, es
diverso. En este sentido, se ha señalado: “Lo esencial es la incontestable potencia
Enjuiciamiento penal en la Alta Edad Media

creadora de la Edad Media… (Le Goff, 13).

Denominar “primitivos” a los pueblos germánicos es un terrible anacronis-
mo.
¿Quién puede asegurar que para la Europa del siglo V era mejor la organiza-
ción política romana? ¿Quién puede afirmar que un derecho autoritario y mono-
lítico era mejor que un derecho consuetudinario que en vez de concentrar el poder,
lo disgregaba?
Cada paso, cada circunstancia, cada hecho, es analizado por muchos autores en

60 Romero, La Edad Media, p. 51.

61 Cf. Vélez Mariconde, Derecho procesal penal, t. I, ps. 56 y siguientes.
62 Vélez Mariconde, Derecho procesal penal, t. I, ps. 67 y siguientes. 179
 términos de conveniencia o inconveniencia para la formación del Estado. En el camino, se asume sin dis-
cusión alguna que la organización estatal, en la Europa Occidental de los siglos V y posteriores, debía ser
positiva y sinónimo de progreso.
La experiencia del derecho penal que caracterizó la Alta Edad Media es uno de los mejores ejemplos
del poder del derecho al servicio de las personas. No se establecían reglas jurídicas de alcance general para
personas cuyos destinos se desconocía. El derecho se limitaba a regular las relaciones de los vecinos, de quie-
nes interactuaban de manera efectiva en la vida cotidiana.
Mal o bien, las reglas jurídicas eran aplicables hasta donde se podía ver con los propios ojos al prójimo.
En este contexto, un derecho penal reparatorio fue consecuencia material del tipo de relaciones que regula-
ba. Es sabido que en el marco de comunidades pequeñas, donde todos se conocen, la respuesta violenta
del derecho represivo resulta anómala.
Si tenemos que seguir conviviendo con el ofensor una vez “solucionado” o “procesa-
do” el conflicto, surge casi naturalmente la necesidad de buscar una respuesta reparatoria, no
punitiva. Se trata de regular normas básicas de convivencia, no de ejercer rituales violentos por
el puro ánimo de ejercer control sobre el comportamiento de los demás.
La acción privada, por otra parte, parece más saludable para regular un derecho penal de daño que la
acción popular. Ello pues la acción popular permite que a falta de una persona ofendida directamente, inter-
venga un acusador que, aunque privado, representa intereses ajenos a los de quien ha sufrido el daño, esto
es, representa intereses en cierta medida públicos –o sociales, o colectivos–.
Si bien la acción popular evita el ejercicio del poder persecutorio por parte de los órga-
nos del Estado, ella permite que ese poder sea ejercido en nombre de la comunidad, sin inte-
rés alguno por la voluntad de la persona concretamente ofendida. Y es así como se produce
la escisión entre acción penal y daño. Ya no importa si quien ejerce la acción es un órgano del
Estado. Lo que sí importa es que no es la víctima quien tiene la palabra. El acusador popular
torna a la víctima tan intrascendente como el acusador público.
En la medida en que la Asamblea del Ejército, órgano supremo de los tribu-
nales de los pueblos germanos, “entiende en cuestiones de sacrilegio, traición, crí-
menes y actos deshonrosos” y que “expulsa de la comunidad a los delincuentes”
(Atlas, 113) nace un derecho represivo. Y siempre, en la experiencia histórica, ha
quedado un núcleo de delitos sometidos a la persecución pública allá donde la
política no se resigna a carecer de poderes persecutorios y represivos.
Todo lo demás, en cambio, se trata como derecho penal de daño, al quedar sometido a
un régimen de acción privada. La acción privada coloca toda la atención en el daño concreto
sufrido. Si no hay daño, no hay delito y, por lo tanto, no hay ofensor. Sólo si se demuestra la
existencia de un daño se puede discutir quién ha sido el ofensor.
Es por ello que no todo sistema acusatorio, aun material, es lo mismo. El sistema acusa-
torio material de acción popular se asemeja –en cuanto al trato que habrá de brindarse a la
víctima– más al sistema de persecución penal pública inquisitivo/represivo que al sistema acu-
satorio material de acción privada.
En este último, la víctima conserva todo su poder para decidir cuándo hay
daño, en qué consiste el daño y cuál es su magnitud. Al hacerlo, deja fuera de juego
Alberto Bovino

cualquier supuesto interés comunitario o social, esto es, cualquier interés público
–por oposición a “no privado”–.
En conclusión, el derecho de los pueblos “primitivos” es un ejemplo de racio-
nalidad, antes que de barbarie. El derecho de los pueblos germánicos de la Alta
Edad Media ha sido, a nuestro juicio, el más acabado modelo de una justicia penal
180 reparatoria.