Las conductas que tipifican el delito de lavado de activos, los actos de

conversión, transferencia, ocultamiento y tenencia. Algo similar ocurre con la

calificación jurídica que otorgan jueces y fiscales a los actos que son
judicializados como prácticas de lavado de activos, lo cual afecta el principio de
legalidad no pocos analistas y operadores de justicia proponen, --pese a notorias
diferencias ---que es posible la asimilación o extrapolación mutua, operativa y
legal de tales comportamientos típicos. Esta pragmática visión, que aparece
compartir entre otros Caro Goria, es incorrecta y no toma en cuenta un
antecedente esencial, cual es que tales conductas no han sido descritas en su
sentido coloquial o equivalente a su núcleo connotativo en el lenguaje ordinario,
sino que ellas fueron construidas desde la convención de Viena, luego de
externas discusiones, con un sentido figurado de compatibilidad y representativo
del proceso del lavado de activos y de sus etapas dinámicas de realización. Por
consiguiente pues, el intérprete, dogmático o judicial, no debe obviar de su
análisis tal factor histórico. El jurista, por tanto, para mejor entender y razonar
correctamente las características, diferencias y límites de cada conducta que se
consigna por la ley, deberá, antes, ubicar de modo abstracto o concreto qué lugar
ocupa ella (por oportunidad, modalidad, finalidad y efectos) en la ejecución de
un proceso de lavado de activos. Lo mismo, pero en una dimensión práctica,
deberá realizar el operador jurídico (abogado, fiscal o juez) antes de optar por
adscribir una calificación jurídica específica a los actos imputados que integran
el contenido factico de un caso concreto, por lo que también tendrá que
identificar qué rol y significado tienen tales prácticas y sucesos en una operación
material y no meramente formal de lavado de activos, la hermenéutica, pues, del
lavado de activos no es por su propia naturaleza convencional o estrictamente
jurídica; en ella deben involucrase también el uso de categorías, conceptos y
abstracciones de naturaleza criminológica y criminalística. La estructura y
características propias del lavado de activos obligan a que su análisis no sea
tradicional que se aplica en la explicación de un delito de robo o de receptación
patrimonial. Persistir en tales enfoques reduce la dimensión dogmática que
corresponde a estos delitos y puede favorecer su impunidad.
Es de señalar, sin embargo, que no hay limitación legal para que ambos actos
criminalizados en el artículo 1 del decreto legislativo 1106, puedan ser realizados
por el mismo agente o por agentes distintos en momentos sucesivos. No
obstante, es menester destacar que para las exigencias de tipicidad del delito
será suficiente que el sujeto activo realice, cuando menos, uno de los
comportamientos señalados. Sin embargo, cabe precisar que según las
tipologías conocidas del lavado de activos, así como por las características y
dinámica que adjudican este delito en su primera etapas de realización, resulta
ser frecuente que quien conviene también trasfiera los activos de procedencia
ilícita.
La misma legislación peruana no excluye, pues, que el autor del delito puede
serlo también aquel que intervino en la comisión del delito precedente, siempre
que ejecute actos posteriores de movilización, transformación u ocultamiento de
los activos ilícitos generados por su conducta delictiva previa. Esto último ha sido
destacado con mayor claridad por el párrafo in fine del artículo 10 que
expresamente señala: “también podrá ser considerado autor del delito y por tanto
sujeto de investigación y juzgamiento por lavado de activos, quien ejecuto o
participo en las actividades criminales generadoras del dinero, bienes, efectos o
ganancias”. La punibilidad de los actos de auto lavado fue también precisada en
el fundamento jurídico 14 de acuerdo plenario N° 3-2010/CJ-116 de las salas
penales de la corté suprema del 16 de noviembre de 2010; “el legislador peruano
no excluye de la condición potencial de autor a los implicados, autores o
participes, del delito que genero el capital ilícito que es objeto de posteriores
operaciones de lavado de activos. La clásica noción de agotamiento no excluye
la configuración de un delito de lavado de activos y no es compatible con la
aludida dinámica funcional o el modus operandi de tal ilícito”. Por lo demás
jurisprudencia reciente de la corte suprema de justicia ha ratificado plenamente
tal posición. Al respecto Manjon Cabeza Olmeda, comentando igualmente la
posibilidad legal en España del auto blanqueó, destaca que en tales casos cabria
sustentar la presencia de un concurso real de delitos: “al tipificarse ahora
expresamente el auto blanqueó, el riesgo de negar la posibilidad de castigo (y
con ello de concurso con el delito subyacente) parece conjurado”. Por lo demás
como ha destacado Díaz Maroto y Villarejo, al evaluar las tendencias
jurisprudenciales hispánicas al respecto, no hay en estos casos ninguna
“infracción del principio del non bis in ídem. En definitiva, el delito de blanqueo
de capitales es un delito autónomo de aquel al que se vinculan los capítulos
objeto de actividad específicamente tipificada en el artículo 301 del código
penal”.
Cabe recordar, también, en este denomino, que la criminalización de las
prácticas de auto lavado fue promovida, aunque con mediana claridad, desde el
año 2004 en el texto modificado del artículo 2, inciso 7 del reglamento modelo
de la CICAD-OEA:”La persona que cometa un delito de lavado de activos y una
actividad delictiva grave vinculada al mismo, podrá ser condenada por ambos”.
Ahora bien, como ya se ha mencionado, los actos de conversión y transferencia
guardan relación con las etapas inicial e intermedia del proceso del lavado de
activos. Esto es, con la colocación y la intercalación, respectivamente. Veamos.
Los actos de conversión involucran todas las formas posibles de colocación o
movilización primaria de dinero líquido. Incluso podemos considerar también
dentro de ellos a la recolección del dinero sucio, siempre que la misma la ejecute,
que califica a estos actos de conversión como constitutivos de una etapa
introductoria o de prelavado, las acciones que realiza el sujeto activo persiguen
“liberarse de las especies embarazosas; por ejemplo: una maleta que contiene
un millón de dólares en billetes de 20, suma irrisoria en los mercados de
estupefacientes, pesa 50 kilos…es seguro que grandes cantidades en efectivo
atraerán la atención en los lugares que se efectúen las transacciones
importantes de drogas. Los traficantes cambian de colocación, como pequeñas
ciudades de provincia o aposentos tranquilos, no obstante, quedan excluidos de
los actos de conversión, el transporte o desplazamiento de dinero de origen ilícito
dentro del territorio nacional o su traslado físico hacia el exterior, ya que en la
actualidad tales acciones configuran la conducta punible prevista por el artículo
3.en la materialización de las conductas de conversión de activos se recurre con
una frecuencia, a varias de estructuración y fraccionamiento, como el uso de
“pitufos” con la finalidad de eludir los controles preventivos. El agente, además
realiza pequeñas inversiones en la adquisición de inmuebles o autonomía.
También es común que se convierta el dinero ilícito a través del uso de servicio
como casinos, restaurantes, cambio de denominación circulante o en moneda
extranjera (nuevos soles en dólares o dólares en euros), etc.
Para la doctrina española más caracterizada, una interpretación meramente
gramatical de esta conducta típica permite sostener que por conversión se
comprenden todos los actos propios de un proceso de sustitución de los capitales
ilícitos “a través de diversas operaciones financieras, de inmisión del dinero en
el vínculo económico y financiero”. En ese sentido, Blanco Cordero ha afirmado
lo siguiente. “el elemento fundamental que delimita el contenido de las conductas
de conversión viene dado, por tanto, por el hecho de que han de recaer
directamente sobre el objeto material. Ello hay que entenderlo en el sentido de
que una vez que se realiza la conducta de conversión, el resultado, esto es, el
bien convertido o transformado ha de tener como base el bien originario. Caben
conductas de mutación su supresión, o su transformación sin necesidad de
agregar ni incluir nada. La transformación puede producirse mediante la edición
de otras cosas originarias, de manera que como resultado se obtiene otra
totalmente diferente. Junto a la adición, puede producirse también la supresión
de elementos de la cosa procedente de un delito, de la que resulte otra
totalmente distinta. Por última, quedara abarcada por el ámbito de aplicación del
tipo de conversión la modificación de las cosas. Para asegurar la efectividad del
tipo penal, parece necesario admitir que todas estas acciones puedan ser
realizadas ya mediante el trabajo propio del blanqueador”. Cabe señalar que los
autores nacionales siguiendo sus fuentes de información hispánicas otorgan
igual sentido y alcance a los actos de conversión.
En cambio, los actos de transferencia buscan tipificar operaciones de lavado de
activos posteriores a la etapa de colocación. Es decir, todas aquellas que
corresponden a la fase de intercalación o estratificación donde el objetivo del
agente es alejar los capitales o bienes convertidos de su origen ilícito y de su
primera transformación. Como señalan Bauter y Ulman: “en la etapa de
estratificación, se trata de ocultar más el rastros que una los fondos a la actividad
ilícita mediante la acumulación de una serie de complicadas transacciones
financieras… estas transacciones se disfrazar para fundirse con los billones de
dólares de transacción legitimas que se realizan a diario. Para ello, se ocurre con
frecuencia a distintas variantes de “auto prestamos” y “doble facturación”…otras
técnicas de estratificación entrañan la compra de artículos de elevado costo;
dólares, automóviles, aviones, pasajes, que a veces registran a nombre de un
amigo para no vincular al delincuente por la facilidad con que se aceptan dinero
en efectivo. Una vez convertidos en fichas, los fonos parecen ganancias del
juego y se pueden cambiar por cheques contra el banco del casino”. No se trata,
pues, solo de transferencias bancarias sino de toda actividad de transformación
sucesiva y continua de bienes de transferencia se realicen con cobertura o
alcance internacional, pueden, por tanto, practicarse dentro de las fronteras de
un mismo país.
Por consiguiente, no es del todo correcta la apreciación de Bramont Arias Torees
que reduce los actos de transferencia a la mera “remisión de bienes de un lugar
a otro”. En cambio, resulta en su amplitud más cercana al objetivo de la norma,
la posición por Gálvez Villegas quien admite que “en el derecho penal, para este
caso, lo importante es entender la utilización del término de transferencia como
traslado de bienes de una esfera jurídica a otra, al margen de s existe o no el
cambio de la titularidad o poder dominical. Debe precisarse, además, que las
llamadas transferencias electrónicas realizadas entre entidades financieras o
bancarias, nacionales o internaciones, son las principales formas en que se
concreta esta acción típica”,
En consecuencia, pues, conforme al dispositivos que analizamos , constituyen
supuestos típicos de conversión y transferencia todos los actos o negocios
jurídicos, de cualquier clase, aunque siempre transitorios, que involucren la
traslación del dominio, la posesión o la tenencia de dinero, efectos u otra clase
de bienes y ganancias de origen ilícito sea que se realicen a título oneroso o
gratuito. Por consiguiente, el sujeto activo puede invertir capitales, vender,
empeñar, transferir, ceder o suministrar bienes o ganancias, generados directa
o indirectamente por una actividad delictiva. Algunos sistemas penales
latinoamericanos has construidos tipos penales complementarios a los
conversión y transferencia, en los cuales con sumo detalle se describen las
modalidades delictivas empleadas por el agente y en la que se incluyen los actos
de quien fungen como testaferros en las operaciones de lavado de activos. Al
respetó es ilustrativa la fórmula legal empleada por el inciso, del artículo 282 del
código penal nicaragüense de 2008 “quien a sabiendas, o debiendo saber, por
si o por interpósita persona…o suministre información falsa o incompleta a, o ,
de, entidades financieras bancarias o no bancarias, de seguros, bursátiles,
cambiarias, de remesas, comerciales o de cualquier otra naturaleza con la
finalidad de contratar servicios, abrir cuentas activos y otros recursos, cuando
estos provengan o se hayan obtenido de alguna actividad ilícita con el fin de
ocultar o encubrir su origen ilícito”. Similar actitud legislativa observa en el
artículo 255 del código penal panameño de 2007.
2.- actos de ocultamiento y tenencia:
El artículo 2 del decreto legislativo 1106, criminaliza otras modalidades del delito
de lavado de activos que se realizan, mediantes los actos de ocultamiento y
tenencia. La descripción típica contenida en esta disposición es la siguiente.
“El que adquiere, utiliza, guarda, administra, custodia, recibe, oculta o mantiene
en su poder dinero, bienes, efectos o ganancias, cuyo origen ilícito conoce o
debía presumir, con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su
incautación o decomiso, será reprimido con pena privativa de la libertad no
menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento veinte a trescientos
cincuenta días multa”
Su fuente legal es el artículo 2 del texto sustitutorio concordado que redacto la
comisión mixta del congreso en junio de 2002.
Los antecedentes nacionales de esta disposición son el texto original del artículo
1 de la ley 27765 y el artículo 1 del anteproyecto elaborado por la comisión
especial del ministerio de justicia de 2012.
El artículo 1 que comentamos a los estándares internacionales contenidos en los
literales a) ítem y b)ítem i) del inciso 1, del artículo 6 con la convención de las
naciones unidas contra la delincuencia organizada transnacional, de los literales
b) y c) del artículo 1, 1, 1 de la ley modelo de las naciones unidas sobre blanqueo,
decomiso y cooperación internacional en lo relativo al producto del delito, y de
los incisos 2 y 3 del artículo 2 del reglamente modelo sobre delitos de lavado
relacionados con el tráfico ilícito de drogas y otras delitos graves de la CICAD-
OEA.
Ahora bien, el derecho extranjero el delito que analizamos se encuentra regulado
con características similares en los artículos 4 de la ley orgánica contra la
criminalidad organizada de Venezuela; 261 del código penal alemán; 323 del
código penal colombiano; 301.1 del código penal español; y 1 de la ley 9.61.3
del Brasil.
El artículo 2 del decreto legislativo 1106, también regula un tipo penal alternativo
que comprende varias opciones diferentes de realización típica, igualmente, en
esta disposición se tipifica un delito común donde el sujeto activo puede serlo
cualquier persona, incluyendo el autor o participe del delito precedente que
origino los activos ilícitos. Como se mencionó anteriormente, nuestra legislación
no impide la punibilidad de estos actores, ya que – ellos- pueden, luego de
concluido el proceso del lavado, volver a tener bienes originarios ilegalmente los
mismos bienes sino otros que fueron transformados y son ahora susceptibles
de ser mezclados con el patrimonio de fuente licita de aquellos que poseen o con
los terceros, al estar ya dotados de una apariencia de legitimidad que permite
invertirlos en actividades licitas o simplemente conservarlos o administrarlos. No
es, pues, admisible la oposición que sustenta Gálvez Villegas a la práctica del
auto lavado en esta modalidad propia de la etapa de integración. Según el jurista
sanmarquino: “la diferencia entre este tipo y el anterior, está en que en el
presente artículo, no podrá ser sujeto activo del delito, el propio agente del delito
previo; pues como se ha indicado antes, en estos casos, si fuerte el propio
agent5e quien realiza las conductas típicas de este delito, se tratara únicamente
de los actos copenados, cuyo concurso aparente de normas penales se
resolverá aplicando el principio de consunción. Pues en estos supuestos, por
tratarse de meros actos de disfrute de los beneficio. Pues en estos supuestos,
por tratarse de meros actos de disfrute de los beneficios económicos
provenientes del delito previo, no se produce una incursión de los bienes o
activos en el mercado o sistema económico….y por tanto no realizan una
afectación en bien jurídico protegido por el delito de lavado de activos,
adicionalmente a la afectación del bien jurídico protegido por el delito previo.
Como se precisó anteriormente ese tipo de interpretaciones ha sido rechazado
por la jurisprudencia nacional.
Las conductas típicas que ahora pueden ser realizadas por el sujeto activo son
solamente dos: el ocultamiento y la tenencia aunque se les describe a través de
un amplio número de acciones. En estos casos tampoco encontramos
limitaciones para que un mismo agente, eso sí en momentos secuenciales,
pueda ejecutar ambos comportamientos sobre el delitos de lavado de activos
reportan siempre en esta modalidad delictiva, la intervención sucesiva e
independiente de distintos sujetos.
Los actos de ocultamiento y tenencia son, pues, aquellos que representan en la
legislación penal a la fase final del proceso de lavado de activos. Esta es, la
etapa que conocemos como integración. Se trata, entonces, d conductas que
tiene lugar una vez que los activos adquirido una ficticia apariencia de legalidad,
la que les fue gestada por los actos anteriores de conversión y transferencia.
Esta oportunidad posterior de os delitos que ahora nos toca analizar es también
destaca por Vidales Rodríguez en los términos siguientes” …el hecho de que los
que se oculte sea naturaleza, el origen, la ubicación, el destino, el movimiento o
derechos sobre los bienes o la propiedad de los mismo nos hace pensar que la
conversión, transmisión o adquisición de estos bienes ha tenido lugar en un
momento anterior a la realización de esta conducta y, de este modo, de lo que
se trata ahora es precisamente. Dé ocultar o encubrir la previa sustitución de
unos bienes por otros…
Como se mencionó, la representación típica de los actos de encubrimiento y
tenencia es bastante amplia y casuista. Lo cual se expresa en el uso de hasta
siete verbos típicos. Tal vez hubiera sido suficiente con referirse a la adquisición
recepción o tenencia. A nuestro modo de ver este es un reiterado defecto de
técnica legislativa que se arrastra desde el derogado párrafo segundo del artículo
296-A del código penal. Sin embargo, su presencia en el derecho extranjero es
también frecuente sobre todo en Latinoamérica por influencia de las propuestas
de tipificación que contiene el reglamento modelo de la CICAD-OEA. Ejemplos
de ello los encontramos en la legislación colombiana y mexicana de la materia.
El artículo 2 del decreto legislativo 1106 contempla las siguientes modalidades
que de modo concreto vamos a definir en sus alcances operativos:
a. Adquirir, Equivales actos de compra u obtención, siempre onerosa, de la
propiedad y dominio de bienes ya lavados o con el empleo de capital
también lavados. Entendemos que aquí también es posible incluir formas
de permuta, Moscoso Segarra, comentando una norma similar de la
legislación dominicana coincide con la interpretación que hemos formado,
pero, además destaca que “el manual de CICAD, señala con rigor que
solo incluye lo que se alcanza con dinero, ajuste, habilidades u otros
títulos, mas no los que vienes por derecho de herencia. Ahora bien, estas
adquisiciones para calzar en la tipicidad de los artículos 2 del decreto
legislativo 1106, como se ha señalado, deben realizarse siempre con
fondos legitimidad que corresponde a la etapa de integración. Poe
 consiguiente si las adquisiciones se hacen con el producto original del
delito precedente con sus ganancias aun proceso aún en proceso de
transformación, esto es, como actos propios de las etapas de colocación
intercalación corresponderá su adquisición de bienes ya “lavados”
constituye en muchos sistemas jurídicos una modalidad típica básica e
independiente de los actos de ocultamiento y tenencia. Esta variante en
la técnica legislativa empleada en la criminalización de los actos de lavado
de activos, que es admitida por ambos al comparar las legislaciones
europeas sobre la materia, no ha sido asimilada por la legislación peruana
que siempre las ha integrado como modalidades de tenencia.
b. Utilizar, Involucra toda forma de uso directo o indirecto de los bienes
lavados. En estos casos el agente usufructúa el bien cuyo dominio o
propiedad corresponde a un tercero. Como precisa André Luis Callegari,
al referirse a la legislación brasilera, “la utilización es el aprovechamiento,
la aplicación o empleo de los bienes, derechos y valores”.
c. Guardar, se alude con este verbo típico a todo acto externo dirigido a
brindar protección física a los activos “legitimados”. El autor del delito crea
o provee de condiciones materiales adecuadas para la conservación de
la calidad y cantidad de tales bienes. Según Gálvez Villegas, “en el casi
del delito en análisis, guardar, implica cuidar o vigilare los bienes, dinero,
efectos o ganancias, ocultándolos de la identificación por la autoridad, de
las pesquisa o de la averiguaciones que las autoridades realicen sobre
ellos, aun cuando en algunos caso no necesariamente implique vigilancia
sino únicamente su ubicación en un lugar seguro. Para nosotros se
trataría más bien de actos de tenencia y no de ocultamiento, ya que el
agente puede guardar los bienes sin necesidad de ocultarlos. En el
derecho colombiano se utiliza una expresión más ideográfica: reguardar
que los juristas de ese país interpretan como cautelar o prevenir un
posible daño sobre los bienes”.
d. Administrar, Se trata de gestión o conducción de los activos de lavados.
Estamos, pues, ante evidentes actos de tenencia. El agente dirige y
gerencia formalmente el destino de los bienes pero no tiene dominio sobre
los mismo. Es el sujeto caso de testaferro donde se arrienda inmuebles
se suministra a terceros recurso financieros, se invierte o se transfiere
capitales, etc., por disposición o en beneficio de terceros.
e. Custodiar, Este verbo rector alude estrictamente a actos de vigilancia
sobre los bienes que si pueden encontrase ocultos. Se trata,, como bien
anota Salazar Sánchez de prácticas de resguardo y tutela sobre los
bienes ganancias y efecto”. El agente no ejerce sobre ellos dominio ni
posesión sin embargo, sus actos de custodia pueden estar
funcionalmente orientados a preservar materialmente el goce de tales
derechos para terceros. Es la doctrina nacional Bramont Arias Torres
planta una interpretación diferente es la de guardar e incluso mantener en
su poder. Para este autor todas estas fórmulas lingüísticas buscan
expresar “variaciones respeto a la posesión del bien”
f. Recibir. Supone un ato de administración de activos que el receptor
incorpora a su tenencia física, la razón de la entrega de los bienes lavados
 al receptor para basarse en un acto de cesión de dominio o disfrute
gratuito como la donación o de préstamo de uso o arriendo. La recepción,
por consiguiente puede conllevar una tenencia transitoria o permanente
de los bienes es posible, entonces, que sobre recibidos el agente ejecute,
anteriormente, acciones de ocultamiento o que remita los bienes recibidos
y un nuevo receptor.
g. Ocultar. Quizás hubiera bastado con utilizar esta expresión y la tenencia
para cubrir las distintas variantes que el lavado de activos otorga a la
etapa de integración. Lo cual, por lo demás, sería más técnico para una
debida