WR - Interes Superior Nino2003 PDF

ÂGES y SANTÉ y SOCIÉTÉ
El interés Superior
del Niño
Del Análisis literal

al
Alcance Filosófico
Jean Zermatten
Informe de trabajo
3-2003
El interés Superior
del Niño
Del Análisis literal

al
Alcance Filosófico
Jean Zermatten
Informe de trabajo
3-2003
El interés superior del niño
ÍNDICE
1. Introdución 2
1.1 Désarrollo del interés por el niño en el siglo XX 2

1.2 Del interés por el niño al interés superior del niño 3
2. El interés superior del niño, tal como definido por la CDE 4
2.1 Generalidades 4
2.2 Análisis literal 5
2.3 El interés del niño y los otros artículos de la CDE 8
2.4 El bién del niño y el interés superior del niño 10
3. El interés superior del niño, funciones y características 10
3.1 Funciones 10
3.2 Características 11
3.3 Tentativas de objetivación de la noción 13
3.4 Hacia una definición 15
4. El interés superior del niño, fuente de inspiración legislativa 16
4.1 Generalidades 16
4.2 La Participación/ las Estructuras 17
4.3 La Promoción/ las Estratégias 18
A. Informar sobre el estatuto del niño 18
B. Coordinar la acción 19
C. Realizar una política para los niños 20
D. Ofrecer medios financieros 21
5. El interés superior del niño, alcance filosófico 21
5.1 La Antiguedad 22
5.2 El Siglo de las Luces 23
5.3 El interés por el niño y el interés de la familia 25
5.4 Del advenimiento del individualismo al interés del niño 26
6. Conclusión 27
1
1. Introdución
Hoy en día, el niño se sitúa en el centro de todas nuestras preocupaciones y su lugar en
la sociedad no se discute. Esto no significa, desgraciadamente que el niño reciba toda la
debida protección, ni que no sea maltratado. Lo que quiero decir con esto, es que él
existe en calidad de niño y que, en nuestras sociedades occidentales, en todo caso,
aunque también en muchas culturas, él es un ser que representa una gran parte de
nuestras esperanzas, de nuestras nostalgias, de nuestros temores. El focaliza a la vez los
sentimientos de amor (amor filial) y de miedo (por su porvenir), ya que se trata de un
ser vulnerable y precario, que no está todavía completamente realizado aunque, por
quién nosotros fundamos ya tantas esperanzas y en quién, a menudo, proyectamos
nuestros proprios sueños o a través de quién soñamos realizarnos...
Sin embargo, esto no ha sido siempre así y se puede decir que el interés que le damos al
niño es una noción mas bién moderna, nacida en los siglos XVII y XVIII, cuando han
empezado a calmarse las grandes hambres y la mortalidad infantil severa que reinaban
para considerar que el niño no era solamente un riesgo o una carga, sino que constituía
o podía constituir también una fuente de esperanza. Toda la Antiguedad y la Edad
Media han sido más bién épocas maltratantes para el infante del hombre, que no estaba
considerado que como un adulto en miniatura, es decir un ser sin finalizar, frágil y
débil.
1.1 Désarrollo del interés por el niño en el siglo XX
El siglo XX ha sido un siglo de afirmación progresiva del nuevo puesto del niño en la
sociedad y si se consideran los aconteciminetos históricos que han jalonado la historia
de la infancia, nos damos cuenta de que nos hemos preocupado más y más del niño
como persona digna de interés, hasta el punto de que se han orientado las políticas de
educación, de cuidados o incluso económicas (y de marketing) más hacia el niño y sus
necesidades, hasta preceder a sus deseos.
Pensemos aquí en ciertos acontecimientos históricos del siglo XX que ilustran este
interés1,2:
1903: el primer oso de peluche, Teddy Bear
1907: principio del escutismo (Baden Powell)
1912: bebé Cadum hace su entrada en la publicidad
1921: primera vacunación de un niño en Francia (tuberculosis)
1937: Blanca Nieves: 1er largo metraje para los niños
1959: 1eros pañales: revolución en la higiene y comodidad de los niños
1978: 1er nacimiento "medical o in vitro" (Louise Brown)
1
Fuentes: Journal La Croix, 2 avril 1996
2
Ver igualmente: Les grands Evénements de l'Histoire des Enfants, Larousse, 1995
2
1979: el parlamento de los niños (Schiltigen)
1.2 Del interés por el niño al interés superior del niño
Esta evolución de los acontecimientos se traduce también en una evolución del derecho
y en el desarrollo durante este mismo siglo XX de nuevos instrumentos jurídicos:
1924: la declaración llamada de Ginebra
1948: la Declaración de los derechos del Hombre
1959: la Declaración de los derechos del Niño
1989: la CONVENTION de las Naciones Unidas relativa a los derechos del niño.
Para no alargar, aunque habría un estudio muy interesante que hacer para poner en
paralelo los acontecimientos acaecidos durante el siglo XX y el desarrollo de los
instrumentos jurídicos consagrados a los niños, digamos que el apogeo de este interés
por el niño desemboca en la novedosa posición de este, consagrada por la Convención
que sitúa al niño en la situación de un objeto de protección al mismo tiempo que de un
sujeto de derecho. Es esta situación de sujeto de derecho la que va a obligar a una
modificación importante en las mentalidades, en las leyes nacionales y en los
instrumentos internacionales.
Este nuevo estatuto, que no es sencillo en sí mismo y que es, bajo mi punto de vista
revolucionario, puesto que opera una verdadera revolución en la manera de considerar
al niño y que acarrea una modificación importante de los dispositivos legislativos
existentes, en la mayoría de los Estados, justifica igualmente la introducción de un
nuevo concepto jurídico: "el interés del niño."
Se ha pasado del interés por el niño a la necesidad de inventar un instrumento de

medida que se llama el interés del niño.
Hasta entonces, en las codificaciones modernas, digamos desde el final del siglo XIX,
los textos jurídicos relativos a los niños eran sobretodo textos con miras de protección:
en nuestro país, en Suiza, se les ha protegido primeramente contra el trabajo3 y no es
sino recientemente que se ha pensado a protegerles contra otras formas de abuso o que
se les ha dado el estatuto de víctima4. Para llegar a hablar de una noción como es el
bién del niño, ha sido necesario esperar la revisión del derecho de la filiación al
principio de los años setenta5 para ver introducido, relativamente a la adopción, la
necesidad de que "...el establecimiento del vínculo de filiación sirve al bién del
niño..."6, mientras que hasta entonces era suficiente que se asegurara de que "...la
adopción no era perjudicial para él...".
3
Loi fédérale sur le travail dans les fabriques, 01.04.1918
4
Así con la introducción de la Loi fédérale sur l'aide aux victimes d'infractions (LAVI) du 4 octobre
1991
5
Loi fédérale du 25 juin 1976 révisant le droit de la filiation
6
CCS, art. 264
3
El matiz es de talla: de una definición negativa: no hacer daño al niño, se ha llegado a

una prescripción positiva: asegurarse del bién del niño.
Continuando en Suiza, no es sino por la reforma del derecho del divorcio que se tiene
en cuenta la nueva posición del niño en la ley suiza, con la consagración de la
necesidad de oir la palabra del niño7,8 y del principio del bién del niño9. Pienso que en
otros paises se podría seguir probablemente la misma evolución.
Se puede decir pues, que la evolución de la ley ha seguido la evolución de las

costumbres y se ha adaptado al concepto "del niño nuevo" tal como está definido por la
Convention y tal como está reconocido a nivel universal.
Tratándose del concepto en sí mismo del interés del niño, "el interés superior del
niño" es una alocución que ha entrado en la historia jurídica de la humanidad de
manera muy reciente, primero bajo la noción de "bién del niño", después en su forma
actual del "interés superior del niño" por la cosagración que le ha dado la CDE al art. 3.
Es por tanto, un concepto jurídico muy moderno, que apenas ha sido objeto de estudios
de manera global, ya que el contenido permanece bastante impreciso y las funciones
son múltiples. Es en consecuencia más examinado respecto a un punto preciso o
explicado por la jurisprudencia, que verdaderamente explicado de manera sistemática.
Abstracto, él debe "...permitir al derecho adaptarse a las exigencias concretas de la
vida..."10
En este estudio, voy a examinar el interés superior del niño en 4 partes:
1. El interés superior del niño, tal como está definido por la Convention, la
noción y lo que yo llamo el análisis literal.
2. El interés del niño y sus funciones en el contexto de las relaciones entre
los individuos.
3. El interés del niño, el contenido programador y la perspectiva política.
4. El interés del niño, el alcance filosófico.
2. El interés superior del niño, tal como definido por la CDE
2.1 Generalidades
En la Convención de las Naciones Unidas relativa a los derechos del niño, existen
algunos artículos fundamentales que fijan los principios ineludibles, primordiales y que
rigen la aplicación de toda la Convención. Se indica generalmente que los artículos 1 al
5 de la CDE son artículos "umbrella", es decir que cubren todas las demás
disposiciones.
En el marco de este estudio, no niego esta concepción, aunque quisiera sobretodo poner
en relación trés artículos que me parecen a la vez fundar y justificar la noción de niño
7
Loi fédérale du 26 juin 1998 révisant le droit du divorce
8
CCS, art. 133 al. 2 et 144 al. 2
9
CCS, art. 133 al. 3
10
PICHONNAZ P., Le bien de l'enfant et les secondes familles (familles recomposées), in Le Bien de
l'enfant, Verlag Ruegger, Zürich/Chur, 2003, p. 163
4
sujeto de derecho y que no pueden leerse (ni comprenderse) sin estar vinculados los
unos a los otros. Quisiera hablar del artículo 2 (no discrimininación o principio de
igualdad entre los niños), del artículo 3 (el interés superior del niño) y del artículo 12
(la audición/la palabra del niño). Estas disposiciones son como pivotes alrededor de las
cuales se articulan todos los derechos enunciados por los otros artículos del texto.
En efecto, sólo se pueden considerar los derechos de la Convención si todos los niños
independientemente de toda consideración de raza, de color, de sexo, de lengua, de
religión o de opinión política... pueden disfrutarlos. No se puede introducir, para
establecer la medida según la cual estos derechos debe ser aplicados, que el criterio del
interés superior del niño. Y no se puede preveer, para conocer la opinión del niño, otra
fórmula que la de oirle tan pronto como sea capaz de discernimiento.
Se comprende bién entonces que sin disposiciones bisagras, la Convención no sería

eficaz, se arriesgaría a ser discriminatoria y no ofrecería que una vana enumeración de
derechos, como una lista de pretenciones, sin darse los medios de aplicación.
Nos interesamos hoy a una de estas cerraduras que permiten introducir la llave para
hacer girar el mecanismo de aplicación de la CDE; sin embargo, este artículo, aunque
sea objeto de un analisis por sí mismo, debe estar siempre comprendido como estando
relacionado a los otros dos artículos precitados (2 y 12).
El artículo 3 cf.1 CDE funda el principio del interés superior del niño:
"En todas las decisiones que conciernen a los niños, que sean el hecho de
instituciones públicas o privadas de protección sociale, de los tribunales, de las
autoridades administrativas o de los órganos legislativos, el interés superior del
niño debe ser una consideración primordial."
2.2 Análisis literal
Esta disposición, si se analiza en su conjunto, no muestra ninguna explicación

particular sobre la manera de aplicarla, ni fija ningún deber particular, ni tampoco
enuncia reglas precisas. Ella establece un principio11.
"El interés superior del niño debe ser una consideración primordial."
Intentemos ver un poco más claro, analizando los elementos de este artículo.
"En todas las decisiones que conciernen a los niños."
En este parte de la frase, se observa primeramente la utilización del plural (children)

que se puede oponer al singular "...interest of the child." Desde el punto de vista
gramatical, esta claro que el legislador ha querido que, en sus intervenciones que atañen
todos los niños, se applique sistemáticamente el criterio general del interés del niño
como unidad de apreciación de la decisión que se deba pronunciar. El empleo del
singular hubiera sido más restrictivo.
11
Verschraegen B., Die Kinderrechtekonvention, Manz Verlag Wien, 1996, p.5
5
"En todas las decisiones" es también un concepto muy general que define, a nuestra
manera de ver, todas las intervenciones que se hagan con respecto a los niños. Se
advierte aquí una ligera divergencia entre la versión francesa (dans toutes les
decisions/en todas las decisiones) y la version anglaise (official actions), el calificativo
inglés "official" tiene el mérito de clarificar el alcance de la intervención: debe venir de
una autoridad (judicial, administrativa o legislativa) y no de una autoridad privada
(padres). ¿Se propone entonces con el artículo 3 el hecho de no interferir en la esfera
parental (las decisiones familiares) en favor de la obligación de la aplicación del
principio del interés superior del niño? Se puede cuestionar legítimamamente si esta
redacción es oportuna, porque nos parece que en las intervenciones familiares, el
mismo principio debería intervenir como medio para medir la decisión. A nuestro
parecer, el legislador, por respeto al principio establecido al artículo 5 CDE, no ha
querido entrar en la esfera familiar para subrayar la responsabilidad de los padres; y
conservar con este gran principio general, la oportunidad de ser admitido por todos.
Pero esto no excluye en ningún caso la aplicación del principio del interés superior del
niño en las situaciones domésticas, esto debiera ser evidente. No se comprendería, en
efecto, que sólo fueran obligadas las autoridades por el principio y que las familias no
lo fueran; el principio general se applica y cubre las situaciones particulares. La
respuesta a esta interrogación se encuentra por otra parte ciertamente en el artículo 18
cf. 1 CDE que impone como "guía" para educar al niño y asegurar su desarrollo
armonioso, seguir el principio del interés superior del niño12.
"que sean el hecho de instituciones publicas o privadas de protección social, de los

tribunales, de las autoridades administrativas o de los órganos legislativos:" se
comprende bién aquí que la autoridades judiciales y administrativas deben, en todas sus
decisiones, aplicar este principio. Es el criterio al que deben someter los casos que
recurren a sus decisiones. Esta parte de la frase funda pues una obligación13 para los
Estados de examinar, en todas las decisiones que se administren relativas al niño, si el
interés superior del niño está garantizado; aunque no sea un derecho atribuído de
manera subjetiva, al menos que sea una garantía ofrecida a los niños.
Lo que es muy interesante en esta parte de la frase es, con respecto al proyecto del texto
de 198114, que se haya añadido el término "organos legislativos." Esta adjunción tiene
una importancia capital: significa que, cuando se establece una ley, el Estado nacional,
regional, cantonal, municipal, debe verificar que se tenga en cuenta a los niños (the
children) y que su interés superior esté preservado. Es pués por estas dos palabras
(organos legislativos), que toda la dimensión política o macro societal, se introduce en
la Convención. El interés superior del niño toma una función nueva: sirve a establecer,
en un programa legislativo, lo que es bueno para el niño y lo que no lo es. ¡El interés
superior del niño viene a aclarar la política! ¿No es esto también una revolución?
"las instituciones públicas o privadas de proteción sociale" significa la voluntad del
legislador para someter todo el sector de intervención en favor de la infancia, a la
obligación de respectar este principio. Aunque la cuestión no haya sido verdaderamente
formulada por los órganos del estado (los servicios oficiales de la proteción de la
12
DOEK J.E., Social-Political aspects of a child's best interest, in Le Bien de l'enfant, op. cité, p. 303.
13
FLAMMER A., Wer weiss dann, wann das Kind (ganzheitlich) wohl ist?, in Le Bien de l'enfant,
op.cité,
p. 45 ss.
14
Citado por Philip ALSTON, The best interest principle: towards a reconciliation culture and human
rights, in Philip ALSTON, The best interest of the Child, Clarendon Press Oxford, 1944, p. 10
6
infancia, las instituciones del estado, aunque también la escuela y los servicios
sanitarios), sin embargo la precisión de una aplicación al sector privado no será inutil.
Se conoce la importancia histórica de las organizaciones privadas de ayuda a la
infancia; se conocen los servicios que rinden las innombrables asociaciones,
fundaciones, ONG haciendose cargo de los niños (nutrición, escolaridad, cuidados,
reinserción); pero se sabe también que ciertos movimientos profesan unas ideologías de
tipo sectario, utilizan los niños a fines perjudiciales a sus derechos y a sus intereses.
Parece pués necesario someter igualmente todo el sector privado a este principio del
interés superior del niño.
"el interés superior": subrayemos primero el singular de esta alucoción, mientras que la
versión inglesa utiliza el plural (interests). Esta alocución es utilizada, a nuestro
parecer, como una expresión general vinculada a la noción del "interés del niño". ¿Se
debe acordar una importancia particular al calificativo "superior" (best)? Se han hecho
algunas críticas concerniendo la utilización de este superlativo, infiriendo que el
"interés superior" (the best interests) significaba que en cualquier circunstancia, el
interés del niño debía primar sobre cualquier otro interés, ya que "mejor" ("superior"
según la traducción francesa). Con una interpretación tan literal, se haría del niño un ser
de excepción que, desde el momento en el que se encontrara en interferencia con otras
personas no niños ou otros cuerpos sociales, tendría forzosamente siempre razón15. No
se puede apoyar esta posición ya que si se pone otra vez en relación el artículo 3 cf. 1
con el artículo 5 por ejemplo, se comprende bién que el niño no es una persona
individualizada al extremo, sino que permanece una persona miembro de su familia y
miembro de la comunidad, en todos los casos futuro ciudadano, con lo cual parte
integrante del Estado.
"Interés " y "superior" juntamente, quieren simplemente decir que lo que debe ser
observado es el "bienestar" del niño, tal como ha sido definido varias veces por la
Convención, en particular en el preámbulo16 y en la cifra 2 del artículo 3 CDE. Se
puede, por otra parte, leer las cifras 2 y 3 del artículo 3 CDE como suministrando la
explicación del "best interest" ya que:
cf. 2: Los Estados deben tomar todas las medidas legislativas y administrativas propias
a asegurar la protección y el cuidado necesarios al bienestar del niño, en el respeto de
la familia.
cf.3: Los Estados deben controlar el buén funcionamiento de los servicios e

instituciones que reciban o tomen al cargo a los niños.
"debe ser una consideración primordial". Esta noción general del interés superior no es
suficiente por sí misma, debe además imponerse como regla del criterio de aplicación.
Es el objetivo de esta parte de la frase: acordar al interés superior del niño el valor de
una consideración primordial.
¿Qué significa esta expresión? Si se vuelve a hacer un análisis literal, uno se da cuenta
de que la legislación habla de "una consideración general" (a primary consideration) y
no de "la consideración primordial". Todo está en el matiz.
15
THERY I., Nouveaux droits de l'enfant, la potion magique? in Esprit, mars-avril 1994
16
Ver Preámbulo CDE, parrafos 5 y 10, en particular
7
Este matiz, en efecto, significa que en una situación dada en la que la autoridad
(judicial, administrativa o política) debe tomar una decisión, debe acordar una
importancia particular al interés superior del niño, aunque este interés no va a
aventajarle sistemáticamente sobre todos los otros intereses (de los padres, de los otros
niños, de los adultos, del Estado).
¿Este artículo "una" utilizado en lugar de "la"debilita el principio?
A nuestro parecer no lo debilita, sino que le otorga su sitio justo, puesto que establece
la obligación de considerar en todas las decisiones oficiales el interés superior del niño;
el hecho de examinar este principio, no es cuestión de una elección sino de una
obligación.
Mas tarde, este criterio compite con otros criterios que tienen también un valor. Es la
existencia de varios intereses en presencia que induce al elemento niño a ser
considerado y a llegar a ser uno de los criterios en la evaluación de los intereses
eventualmente divergentes.
El hecho de no dar sistemáticamente la razón al niño es un factor de equilibrio: No sería

deseable que el interés del niño fuera superior a cualquier otro interés y lo aventajase
sistemáticamente. Esto fundaría la república de los niños, no en el sentido que Korzak
lo entendía, sino que, en un sentido figurado, en que el niño estaría puesto en un
pedestal17. Una posición tal sería contraria a la finalidad de la protección que se debe a
los niños y provocaría irremediablemente la desaparición de los derechos del niño.
2.3 El interés del niño y los otros artículos de la CDE
El interés superior del niño ha sido promulgado por el art. 3 cf. 1. Esta expresión ha
sido recogida en varios artículos de la Convneción como referencia para tenerla en
cuenta en las situaciones particulares. Se encuentra pues en los siguientes artículos:
-art. 9.
El artículo 9 fija el principio según el cual el niño tiene el derecho de vivir con sus
padres. Esto aparece como un principio muy importante para el niño mismo, así como
para la familia.
En la cifra 1 de este artículo, La CDE admite que una separación del

niño de sus padres es posible mediante una decisión oficial y en la medida en que esta
decisión sea tomada en el respeto del interés superior del niño. Se piensa aquí en las
situaciones en las que el niño es víctima de su familia (abusos de todo tipo, malostratos
activos) o cuando se le abandona a sí mismo (malostratos pasivos).
Igualmente en la cifra 3 del mismo artículo, se propone el principio

según el cual el niño debe mantener relaciones personales y contactos directos con sus
dos padres, salvo que esto fuera contrario al interés superior del niño. Se hace
referencia aquí a situaciones de conflicto abierto entre el niño y uno de sus padres (a
17
FINKIELKRAUT A ., La nouvelle statue de Pavel Morozov, in Le Monde, 09.01.1990
8
veces los dos) o a situaciones idénticas a las descritas en la cifra 1 (relaciones

contraindicadas con el o los padres).
-art. 18.
El artículo 18 establece el principio según el cual los dos padres deben estar implicados
en la educación de los niños; es lo que se llama responsabilidad común en la
educación...
En la cifra 1 de esta disposición, última frase: es el interés superior del

niño que debe guiar esta responsabilidad común.
-art. 20.
El artículo prevee que el niño que está privado de su medio entorno tiene derecho a una
protección y a una ayuda especiales del Estado, en particular a una solución de
remplazaniento (adopción, ingreso o kafalah).
En la cifra 1, se expone el hecho de que al niño, en su propio interés, no

se le pueda dejar en su medio familiar y que en cosecuencia deba recibir esta ayuda del
Estado. Aquí no se habla del interés superior del niño, sino solamente del interés del
niño.
-art. 21.
El artículo 21 de la CDE prevee las situaciones en las que el niño, privado de su medio
familiar, está sometido a la situación de remplazamiento de la adopción (nacional o
internacional). En ese caso, el Estado debe suministrar una ayuda y una protección
especiales y debe vigilar el respeto de los procedimientos instrumentalizados para dar a
esta medida todo su alcance, entre otras cosas evitar el abuso.
En la cifra 1, está claramente indicado que en el momento de cualquier

procedimiento de adopción (elección de los padres que confían el niño en adopción,
elección de los padres adoptantes, recurso a los intermediarios etc...), sea el interés
superior del niño que prime y que determine la mejor solución que se deba tomar.
-art.37.
El artículo 37 trata de los principios generales que deberían presidir la administración

de la justicia de los menores, en particular la exclusión de la tortura, las penas o
tratamientos inhumanos y la interdicción de la pena capital. Aunque, este artículo fija
también las reglas procesales mínimas a respetar por las instancias judiciales, en la
medida de lo posible especializadas en los menores.
En la letra c, se impone que el niño sea tratado con humanidad y que, si

este está privado de libertad, que sea separado de los adultos, excepto si lo contrario se
verificara más adecuado en el interés superior del niño; se piensa aquí en el caso en el
que el niño está encarcelado con uno de sus padres o en el que la madre da a luz
estando detenida.
9
-art. 40.
El artículo 40 es la continuación del artículo 37 en materia de justicia de menores,

aunque va más allá en lo que se refiere a los derechos reconocidos de los niños cuando
estos entran en conflicto con la ley y que ellos comparecen delante de las instancias
judiciales.
La cifra 2, letra b, iii, impone que cuando un niño es oido por una
autoridad oficial, él pueda ser interrogado según las reglas procesales establecidas y con
la presencia de sus padres, a no ser que esto no sea contrario a su interés superior. Se
piensa aquí en las situaciones en las que el niño es víctima de los padres o que está
implicado, con sus padres, por ejemplo, en la comisión de delitos.
Uno se da perfecta cuenta, en la enumeración de estas reglas puntuales citadas aquí

arriba, que el principio del interés superior del niño es un principio general que debe
reinar sobre toda la Convención, pero que se le requiere de manera específica, cuando
se debe justificar la excepción de un derecho que es reconocido al niño, en particular de
un derecho que podría ser calificado de derecho "natural" a mantener relaciones con los
padres. Cuando la elección supone cortar con estas relaciones (la adopción por
ejemplo) o suspenderlas (ingresos, privaciones de libertad); la decisión que se tome
debe respetar siempre este principio. Esto quiere decir que en estas situaciones, el
interés individual del niño prima el interés de la familia (a tener relaciones con su hijo)
o del Estado (a asegurar la estabilidad de las familias).
2.4 El bién del niño y el interés superior del niño
¿Es necesario decir que el bién del niño, el interés del niño y el interés superior del niño
pueden estar considerados como alocuciones sinónimas? Ciertas personas lo creen.
Analizando literalmente la CDE, se puede probablemente decir que el interés del niño y
el interés superior del niño son alocuciones cuyo contenido es el mismo. El calificativo
superior debe posiblemente estar considerado como un superlativo de alcance
declarativo y no de alcance restrictivo. Sin embargo, el bién del niño se separa del
interés del niño, en el sentido en que constituye un estado ideal para alcanzar (el bién
moral, físico y social de cada niño).
En consecuencia, se puede decir que si el bién del niño es el bienestar del niño del que
habla el preámbulo de la Convención, el interés superior del niño es el instrumento
jurídico concebido por la Convención, que tiende a alcanzar este estado idealizado y
que funda la garantía del niño en que se tenga en cuenta su interés de manera
sistemática.
Esta distinción será explicada en el punto siguiente, describiendo la función del

concepto y intentando, al final, una definición.
3. El interés superior del niño, funciones y características
3.1 Funciones
Se puede decir que la noción del interés del niño, tal como está definida en la CDE,
aunque también por ejemplo en la Convencion de la Haya sobre la adopción
10
internacionale, es una noción que tiene dos funciones "clásicas" el de controlar y el de

encontrar una solución (criterio de control y criterio de solución)18.
• Criterio de control: el interés superior del niño sirve aquí para velar a que el
ejercicio de derechos y obligaciones respecto de los niños sea correctamente
efectuado. Es todo el dominio de la protección de la infancia que está
concernida por este aspecto de control.
• Criterio de solución: en el sentido en el que la noción misma del interés del niño
debe intervenir para ayudar a las personas que deben tomar decisiones hacia los
niños a elegir la buena solución. Esta es la que será elegida puesto que es "en el
interés del niño". Es "la pasarela indispensable entre el derecho y la realidad
psicológica"19.
3.2 Características
La noción del interés superior del niño reviste varias características:
1. Contrariamente a la mayoría de los artículos de la Convención, el art. 3 cf. 1 no

constituye un derecho subjetivo como tal; sino que instituye un principio de
interpretación que debe ser utilizado en todas las formas de intervención con
respecto a los niños y que confiere una garantía a los niños de que su suerte será
examinada conformemente a ese principio de interpretación.
2. Esta disposición impone sin embargo una obligación a los Estados: la de tomar en
cuenta el interés superior del Estado desde que una decisión oficial debe ser
tomada.
3. Este artículo 3 cf. 1 no puede ser estudiado separadamente. Pertenece a un todo
(la Convención de los Derechos del Niño) y funda un nuevo estatuto: el niño
sujeto de derecho. Esta dependencia confiere a este concepto una dimensión
particular, en particular si se le enlaza al principio de no-discriminación (art. 2
CDE) y a la obligación de tomar en cuenta la palabra del niño (art. 12 CDE).
4. El concepto del interés superior del niño es un concepto jurídico indeterminado
que debe ser precisado por la práctica y que debería serlo por las reglas de
aplicación. La jurisprudencia va también, partiendo del estudio de casos, a aportar
soluciones aplicables a otras situaciones o al conjunto de grupos de niños. Se
debe confiar en quién debe decidir20. Como en su tiempo, el concepto de criterio
de discernimento (código criminal revolucionario de 1791) había también sido
precisado por su criterios y por la jurisprudencia.
5. El criterio del interés superior del niño relativo al tiempo y al espacio: al tiempo
ya que él es dependiente de conocimientos científicos sobre la infancia y sobre la
preeminencia de una teoría dada en un momento determinado; relativo al espacio,
18
FULCHIRON H. De l'intérêt de l'enfant aux droits de l'enfant in Une Convention, plusieurs regards.
Les droits de l'enfant entre théorie et pratique, IDE, Sion, 1997, p. 30 ss
19
PICHONNAZ P., artículo citado, p. 163 (2.1)
20
Van BUEREN G. The international Law on the rights of the child, Martins Nijhoff Publishers, The
Hague, 1998, p. 46
11
ya que este criterio debería tomar en cuenta las normas válidas en un país dado o
en una región dada21.
6. La noción de largo plazo22 debería ser una noción que permitiera afirmar mejor
que lo visado en la aplicación del interés superior del niño no es la situación hic y
nunc, sino más bién la situación del niño, en la perspectiva de su futuro. Por
definición, el niño evoluciona; en consecuencia, su interés debería separarse de la
ley del "todo enseguida", para privilegiar una visión de futuro. En el momento en
el que se escuche al niño sobre sus aspiraciones en el marco del artículo 12 CDE,
hay que estar atento a este aspecto de exploración.
7. La noción del criterio del niño es evolutiva, ya que efectivamente los avances del
conocimiento continuan y que no han pasado más de 13 años después de la
adopción de la Convención. La doctrina y la jurisprudencia deberían por lo tanto
ayudar a desarrollar mucho esta noción.
8. El criterio del interés del niño es subjetivo en un doble nivel. "Se trata en primer
lugar de una subjetividad colectiva, la de una sociedad dada, en un momento dado
de su historia, que tiene una imagen del interés del niño: educación del niño en tal
o tal religión por ejemplo o la denegación de todo "el exceso" de la práctica
religiosa,... Se podría tomar como ejemplo la asistencia educativa y los "modos"
que ha podido conocer (que se trate del mismo tipo de medidas que tomar o de la
denegación de toda pena de prisión, casi "evidente" ayer pero que comienza hoy a
ser contestada... en el nombre del interés del niño")23.
9. Subjetividad personal
El interés del niño está también marcado por una subjetividad personal que se
manifiesta en un triple nivel.
• Subjetividad en primer lugar de los padres: ¿qué padre no pretende actuar en
el interés del niño aunque parezca empujado por consideraciones sobretodo
egoistas? (los jueces de divorcio lo saben muy bien).
• Subjetividad del niño igualmente: el problema surgió en particular cuando se

tomó en cuenta el parecer o los deseos del niño, ya que si el interés del niño
no se reduce a la concepción que tienen los padres, no corresponde tampoco
necesariamente a la imagen que el niño tiene de sí mismo.
• Subjetividad en fín del juez, o de la autoridad administrattiva investida del
poder de toma de decisión, ahora bién cada uno sabe aquí como esta
subjetividad es fuerte (o en todo caso el riesgo de subjetividad), aunque la
decisión pretenda asentarse sobre un análisis"científico de la situación."24
Estas características del interés del niño muestran a la vez la flexibilidad y la riqueza de
este criterio y de sus debilidades. No estando definido de manera precisa, siendo
relativo al tiempo y al espacio y conteniendo una buena dosis de subjetividad, este
concepto podría vaciar el sentido de los derechos del niño, hasta revelarse
contraproducente, es decir privilegiar el interés del Estado o de la familia en detrimento
21
FULCHIRON H.,op.cit.p.36
22
RUMO-JUNGO A., Das Kind und die Scheidung seiner Eltern: ausgewälte Fragen, in le Bien de
l'Enfant, op. cité. p. 156
23
FULCHIRON H., op.cit.p. 36
24
FULCHIRON H., op.cit. p.36
12
del niño. Esto es cierto y las críticas han sido (y continuan siendo) nombrosas contra la
imprecisión del criterio y la ligereza del concepto.
Digamos, en su defensa, que presenta la ventaja de ser amplio y flexible y de poder

adaptarse (relatividad al tiempo y al espacio) a las diferentes culturas, socioeconómicas,
de sistemas jurídicos diferentes. Puede ser admitido en todos los sitios y sirve a todos.
Es " la criada" de la Convención.25
3.3 Tentativas de objetivación de la noción
Para ir más lejos, podría ser útil, a nuestro parecer, que este criterio sea precisado o
completado por reglas de aplicación, elegidas en función de distintos dominios donde el
interés superior del niño debe intervenir.
Varias tentativas han sido realizadas para precisar, completar o para "objetivizar" la
noción del interés superior del niño. Notemos por ejemplo, en Canadá, el proyecto de
modificación del "Divorce Act" que desea que el interés del niño sea juzgado según los
elementos (citados por N.Bala)26:
1. la naturaleza, la estabilidad y la intensidad de la relación entre el niño y cada una de

las personas concernidas en el procedimiento,
2. la naturaleza, la estabilidad y la intensidad de la relación entre el niño y los otros

miembros de la familia donde reside este o implicadas en el momento de los
cuidados o de la educación de el niño,
3. las ocupaciones del niño,
4. la capacidad de cada persona para ofrecer un marco de vida, educación y todos los
cuidados necesarios al niño,
5. los lazos culturales y religiosos del niño,
6. la importancia y las ventajas de una patria potestad conjunta, asegurando una

implicación activa de los dos padres después de la separación,
7. la importancia de las relaciones del niño con sus abuelos o con otros miembros de la
familia,
8. las propuestas de los padres,
9. la capacidad del niño para adaptarse a los puntos de vista de los padres,
10. la capacidad de los padres para facilitar y para asegurar el mantenimiento de una
relación con otros miembros de la familia,
25
ZERMATTEN J. The best interest of the Child in working report Children's rights and Burma, IDE,
2002
26
BALA N. The best interests of the child in post-modern Era: a central paradoxical Concept, in Law
Society of Upper Canada, Special Lectures 2001
13
11. cualquier antecedente mostrando una violencia realizada por uno de los padres
hacia el niño,
12. la exclusión de preferencia liada al sexo de uno de los padres,
13. la voluntad demostrada de cada padre para tomar parte a las sesiones educativas,
14. cualquier otro factor pudiendo influenciar la toma de decisión.
Como se ve, es una larga lista que no es exhaustiva y los 14 elementos que la
componen no parecen haber sido clasificados de manera jerarquizada. Estos puntos de
examen permanecen ampliamente abiertos y no tienen en consecuencia que una
influencia relativa, aunque, tengan el mérito de permitir un acceso más concreto y de
ofrecer un método de trabajo para comprender mejor, in casu, el interés del niño.
Otros paises han efectuado diligencias similares: así Inglaterra relativamente al interés
superior del niño edicta en el "Children Act" de 1984: el juez debe tener en cuenta:27
• la opinión del niño

• sus necesidades físicas, afectivas, educativas
• el efecto sobre él de un cambio
• su edad, sexo y su personalidad
• los males que ya ha padecido o que puede incurrir
• la posibilidad de que cada uno de sus padres responda a sus necesidades.
Estas gestiones parecen sobretodo el hecho de sistemas jurídicos anglosajones y de

numerosos Estados de los Estados Unidos que han tenido la misma práctica. Se trata
segun nuestro punto de vista, de un intento de objetivizar la noción, de comprender los
contornos, de eliminar los riesgos de patinazos o de la apreciación errónea de este
interés del niño y de tranquilizar al mismo tiempo jueces y justiciables. Ciertamente,
estos intentos son imperfectos; sin embargo plantean balizas en un camino
particularmente delicado parece importante. Como es el caso de todas las numerosas
situaciones en las que las decisiones no son dictadas por los magistrados, habituados a
evaluar los intereses a veces divergentes, sino por las instancias administrativas, donde
las personas encargadas de tomar una decisión no están simpre bién preparadas para
este dificil ejercicio.
De otro lado, nos parece necesario también que la noción del interés del niño sea
completada por la noción de predictibilidad, es decir la toma de conciencia del interés
superior del niño no solamente en el momento en el que la decisión debe ser tomada,
sino también en la perspectiva de una evaluación previsible de la situación de las partes
concernidas. Esto parece particularmente importante en un dominio, la infancia, donde
las situaciones por definición evolucionan rápidamente y donde parece ciertamente
necesario actuar en el momento, aunque preservando, tanto como sea posible, el
porvenir.
27
Children Act, citado por el Ministerio de la Justicia de Canadá en su sitio http://Canada.justicde.gc.ca
in Child and Custody Access
14
Además parece indispensable que, en esta materia donde los derechos del niño entran
en conflicto con otros derechos, es decir, donde las apuestas humanas, relacionales,
económicas son importantes, la decisión pueda estar sujeta a revisión. ¿Es quizás
supérfluo decirlo, puesto que se cae por su peso?
3.4 Hacia una definición
Al final del análisis literal de la noción y de la descripción de su función y de sus

características, se puede intentar una definición. Pocos autores se han lanzado en este
ejercicio peligroso, a parte de la Sra Navas Navarro28, ya que la ligereza y la geometría
variable que rodean el concepto rinden la cosa dificil.
Les propongo:
El interés superior del niño es un instrumento jurídico que tiende a asegurar el

bienestar del niño en el plan físico, psíquico y social. Funda una obligación de las
instancias y organizaciones públicas o privadas a examinar si este criterio está
realizado en el momento en el que una decisión debe ser tomada con respecto a un
niño y que representa una garantía para el niño de que su interés a largo plazo
serán tenidos en cuenta. Debe servir de unidad de medida cuando varios intereses
entran en convergencia.
Esta definición es probablemente imperfecta, pero tiene el mérito de resumir lo que ha

sido explicado hasta aquí y de sintetizar el concepto.
Añadamos, para concluir el siguiente elemento: en caso de duda en la dificultad

ejercida para determinar el mejor interés del niño en el momento de conflicto con otros
intereses o de los intereses de otras personas o grupos de personas, seamos lo bastante
humildes para reconocer que esta noción, que no es objetiva, no puede realmente estar
fundada por elementos claros u objetivos y que debe ser suplantada por la noción
contraria del "menor mal". Es en consecuencia esta nueva consideración "Como hacer
el menor daño posible" que remplaza el interés superior del niño y que debería
aventajar la decisión. ¿Es más objetivo? Quizás no lo sea, pero esta via tendría el mérito
de ser ciertamente menos peligrosa.
Esta via no toma en cuenta los dos aspectos que van a ser desarrollados después, es
decir la dimensión macro societal del interés superior del niño que funda la acción
política y la dimensión filisófica.
28
NAVAS NAVARRO S., Le bien et l'intérêt du mineur dans la société interculturelle, in Le Bien de
l'Enfant, op. cit. p. 175 ss
15
4. El interés superior del niño, fuente de inspiración legislativa
4.1 Generalidades
Los derechos del niño, en la concepción contemporánea de la expresión, tales como

resultan del texto fundador, la CDE y los grandes textos internacionales nacidos en el
movimiento, han conducido al niño a una nueva posición.
• la posición de existir como grupo social claramente delimitado entre la edad de 0

y 18 años, aún cuando esta parte del vida sea dividida en pequeña infancia,
infancia, adolescencia y juventud;
• la posición de ya no ser sólamente el destinatario de la atención de la parte de los

adultos, de medidas de protección de la familia o del Estado y de las pretenciones
provistas por los padres, de los organismos públicos o privados; aunque le haya
dado verdaderos derechos que él puede ejercer de manera autónoma y que puede
revindicar;
• esta nueva posición de los niños sujetos de derecho va más allá que el ejercicio de
derechos puesto que postula la participación del niño en la vida de la sociedad.
Es la gran innovación del final del siglo XX: reconocer que el niño es un ser a
parte entera y que tiene algo que decir; su palabra nos interesa y no es
insignificante. Durante mucho tiempo, el niño (infant) ha sido el que no hablaba.
La CDE le ha dado la palabra y nos obliga a escucharle.
Ciertamente, el niño no está todavía reconocido como un ciudadano a parte entera,

dotado de derechos cívicos completos, ni tampoco de una capacidad jurídica ya que
todavía se le define como "incapaz"29. Aunque se admite que él no sea solamente un
infante del hombre y que dispone, si no es de la plena capacidad, al menos de ciertas
capacidades que deben ser reconocidas y tomadas en cuenta.
Para que el que trabaja regularmente con niños, se hace evidente que los niños tienen
recursos importantes, muchas veces subestimados. Las nuevas nociones tales que la
rescisión muestran bién esta facultad que tienen los niños para reaccionar positivamente
frente a solicitaciones peligrosas. Muchas veces es sorprendente ver como el pronóstico
hecho a un cierto niño en el caso de circustancias determinadas, no obstante
fuertemente desfavorables, no desemboca automaticamente en una ecuación exacta y
no corresponde a la crónica de una catástrofe anunciada30,31...
De una manera general -y yo pienso que esto es justo- el niño tiene necesidad de una
protección particular y necesita cuidados apropiados a su edad; claro está que no de una
manera homogénea sino de manera regresiva: las prestaciones y la protección deben ser
masivas en la infancia y deben reducirse al filo de los años del niño, hasta no ser más
que una red tendida, tendida sobre la cuerda del equilibrista para que no se haga
29
DEKEUWER-DEFOSSEZ F., Les droits de l'enfant, Que sais-je, no 852, PUF, Paris 1991, p. 23 ss.
30
MANCIAUX M. La résilience, mythe ou réalité? in Ces enfants qui tiennent le coup. Cyrulnik B (éd),
Hommes et Perspectives, Revigny-sur-Ornain, 2002 (2éme édition), p. 109 ss.
31
CYRULNIK B., Un merveilleux malheur, Odile Jacob, Paris 1999
16
demasiado daño si por desventura cayera. ¡Pero el recorrido sobre el filo debe ser
efectuado por el propio funámbulo, y no por los espectadores!
Esta nueva posición del niño y este derecho a la participación y a la toma en cuenta de
un niño, ser humano como los otros, del que se desea el bién, implica, a mi parecer,
ciertas consecuencias al nivel estructural de la organización de la sociedad y al nivel
estratégico en la definición de las líneas directrices de la política de promoción de la
infancia.
En la continuación del estudio, nos referiremos a la situación en Suiza; una buena

parte de las consideraciones hechas sobre este país podrían probablemente ser utilizadas
por numerosos otros países. En todo cas, los trabajos del Comité de los Derechos del
Niño señalan a menudo los mismos elementos de crítica.
4.2 La Participación/ las Estructuras
En principio, la sociedad debe organizar la manera en la que quiere oir la palabra del
niño y de tenerla en cuenta. Esto concierne
- evidentemente las instancias judiciales en particular en el dominio del derecho

de la familia y del derecho penal. El nuevo derecho del divorcio ha tenido en
cuenta esta obligación en su revisión, disponiendo de la audición del niño32; el
derecho penal en revisión, le deja un sitio importante, en la Ley federal que rige
la condición penal de los menores que las Cámaras federales acaban de
adoptar33 e inspirada de los grandes modelos internacionales34. Aunque se puede
cuestionar si las autoridades de proteción (las autoridades tutelares), a menudo
las primeras concernidas por las relaciones de los niños con los padres, han
adaptado su manera de proceder a las nuevas exigencias planteadas por el art.
12 cf. 1 y 2 CDE (obligación de oir la palabra del niño);
- ¿Son las instancias administrativas conscientes de la obligación que tienen,

cuando una decisión concierne un niño, a proceder a su audición, sea
directamente, sea con un intermediario? Podemos plantearnos la cuestión.
Varios cantones revisan su ley de protección hacia los niños o ya lo han hecho,
por ejemplo Valais35. Aunque a nuestro parecer, queda un enorme trabajo que
cumplir en esta materia.
- No hace falta decir que la escuela- instancia administrativa - se encuentra

fuertemente afectada por estas disposiciones y que, desde los reglamentos
escolares hasta los reglamentos de centro, deben ser adaptados a esta nueva
evidencia.
Aunque el marco legisaltivo federal a nivel constitucional haya sido modificado por la
nueva constitución que ha entrado en vigor 1.1.200036 y que indica al art. 2 que "Ellos
(los niños) ejercen ellos mismos sus derechos en la medida en la que sean capaces de
32
CCS, título cuarto, nueva tenor entrada en vigor 1.1.2000
33
Loi fédérale régissant la condition pénale des mineurs (LFCPM), adoptada el 20.06.2003
34
En particular Règles de Beijing (1985)y las Reglas de la Havane ou RPL (1990)
35
Loi en faveur de la Jeunesse du 11.05.2000. Recueil officiel du Canton du Valais 850.4
36
Constitución federal de la Cofederación suiza del 18 de diciembre de 1999
17
discernimiento", no es menos cierto que existen pocas leyes a nivel cantonal o comunal
que cosagren disposiciones de la participación del niño, en el sentido de organizarla y
promoverla.
4.3 La Promoción/ las Estratégias
Lo que se acaba de pasar en revista concierne el interés del niño a que pueda
expresarse, los medios pues que disponer en el plan estructural, para permitirle ejercer
este derecho de manera satisfactoria.
Pero el interés del niño va mucho más lejos imponiendo que se asegure la promoción de
su participación a través de medidas de incitación, yo diría a través de una política de
promoción del nuevo estatuto del niño.
¿Cómo puede practicarse esto, cúales son las estratégias a desarrollar?
Si se cree a Verhellen, hay tres tendencias actualmente en el movimiento de los

derechos del niño: una tendencia reformista que apunta a imponer un estatuto de
adquisición progresiva de derechos, una tendencia radical que apunta a eliminar la
discriminación hacia los niños (discriminación basada en la edad) y a reconocerles el
pleno ejercicio de derechos cívicos y civiles z una tendencia pragmática que apunta a
reconocer a los niños todos los derechos, salvo los que fueran enumerados
exaustivamente37.
Con toda claridad, el niño, a nuestro parecer, no puede ser titular de todos los derechos
y la excusa de la edad debe beneficiarle, ya que reconocerle todos los derechos sería
como reconocerle también todas las obligaciones y una plena responsabilidad. Se iría
entonces contra sus intereses en una nueva fórmula que diría "Más derechos = más
obligaciones = plena responsabilidad = menos protección ". No creo que el interés del
niño fuera en ese caso ni asegurado, ni garantizado. Nos encontrariamos bajo una lógica
contraria a la Convención.
Si el pleno ejercicio de los derechos del niño parece pues una exageración perjudicial a
sus intereses, no es menos cierto que nos corresponde a nosotros los adultos promover
el nuevo estatuto del niño y permitirle participar efectivamente a la vida social.
Esto quiere decir:
A. Informar sobre el estatuto del niño
La CDE prevee en su artículo 43 cf. 1 que los Estados se comprometen a hacer

reconocer la Convención y su contenido. Para mí, esta información debe alcanzar
varios públicos:
• las instancias oficiales y los organismos públicos y privados ocupados de la

aplicación de la CDE,
• los ciudadanos en general,
37
VERHELLEN E., Convention on the rights of the child,. Garant, 2000 (3ème édition), p. 29 ss.
18
• los niños sobretodo porque es de ellos de quién de trata y porque son ellos los
que deberán ejercer los derechos reconocidos y si es posible también los de la
participación.
En este dominio, se puede decir que hay en nuestro país, una neta deficiencia de
informaciones en todos los niveles, aún cuando las numerosas iniciativas puedan ser
bienvenidas. Se deplora sin embargo que la escuela, el vector más importante en la
transmisión de informaciones, no se implique sistemáticamente en este dominio y que
los miembros del cuerpo profesoral no hayan comprendido la importancia de los
derechos del niño, no sólo por los estudiantes, sino por la escuela en general.
Se habla mucho de la participación al derecho de la información: ¿no es este derecho la

expresión misma de la información de los niños sobre sus derechos?
B. Coordinar la acción
Establecer una cordinación de la acción a nivel federal y a nivel cantonal, es una

necesidad urgente. Actualmente se tiene la impresión que las iniciativas van un poco
por todas partes, falta de una reflexión común y de una visión de conjunto.
Así a nivel federal, no se sabe quién hace las cosas, tanto la repartición de tareas es
compleja y sufre de la ausencia de un sólo Departamento u Oficio responsable. Por
ejemplo, los Departamentos concernientes:
• Departamento del Interior, por su Secretaría general, OFAS y la Central por las
cuestiones familiares, la Oficina de la Igualdad, la Oficina federal de la Cultura,
OFS, la Oficina federal de la estadística, la Oficina federal de la Educación y de
las Ciencias,
• Departamento de Asuntos Extrajeros, por la DDC (División humanitaria, Sección
asuntos multilaterales, Sección política y de la investigación, por la División
política IIIa-sección ONU,
• Departamento de la Economía pública, por la SECO (División de asuntos
internacionales) y por la Oficina federal de la formación profesional y de la
tecnología,
• Departamento de la Seguridad por el Oficina federal del Deporte,
• Departamento de Transportes y Comunicaciones por el Oficina federal de la
Comunicación,
• Deapartamento de Justicia y Policía por el Oficina federal de la Justicia, Oficina
federal de la Policía, el Oficio federal de Extranjeros, el Oficina federal de
Refugiados,
• Sin contar con las innumerables comisiones: las cuestiones femeninas, de los
extranjeros, por la juventud, por las cuestiones familiares, por los refugiados,
contra el racismo...
Esta situación ha sido criticada de manera clara por el Comité de derechos del niño en
su examen del primer informe de Suiza38y se han hecho sugestiones a fín de encontrar
una coordinación de toda la política de la infancia en este país. Es muy interesante notar
38
Observaciones finales del Comité de los derechos del niño: Suiza, 13.06.2002 (CRC/C/15/Add. 182),
puntos 11 a 14
19
que el Comité de los derechos del niño se plantea cuestiones, legítimas a nuestro
parecer, sobre las competencias respectivas de la Cofederación, de los cantones y de las
comunas y se interroga por saber si el federaslismo no constituiría un freno al principio
del artículo 2 (no discriminación o igualdad entre los niños)39,40.
Tratándose de las ONG activas en el dominio, se recensa un cierto número (en general
las más importantes) aunque nadie conoce este número, ni la acción real, ni la
implicación (local, regional, nacional o internacional). No existe un repertorio
exhaustivo, con una lista de direcciones ni una base de datos fiable sobre estas
organizaciones, asociaciones, fundaciones u otros grupos más o menos informales. Las
tentativas realizadas hasta este día para regrupar todas estas personas morales en una
estructura jurídica común y para centralizar la información en vista de una acción
concertada han fracasado...
Si la situación no es satisfactoria en el plano federal, no es probablemente tampoco

mejor en el plano cantonal. No se puede decir que no se haga nada; se hace
probablemente mucho, la cuestión es saber que hace cada uno.
C. Realizar una política para los niños
Es también necesario realizar una política para los niños que no sea solamente reactiva
frente a los peligros que les amenazan (política puramente proteccionista), sino también
una política proactiva, es decir que busca realizar las condiciones favorables a la
participación de los niños:
• La más prometedora participación es la que permite a los niños hacer proyectos y

llevarlos a cabo por sí mismos. Esto se ha revelado posible y ha sido
experimentado en numerosos lugares. La intervención de los adultos se limita
pues a facilitar las gestiones o a aconsejar a los jóvenes sobre la manera de
proceder y sobre la busqueda de fondos. A mi parecer, esta forma de participación
debe verdaderamente ser fomentada a nivel legal (ley cantonal) y a nivel
financiero (puesta a disposición de recursos). Es el primer medio para que los
niños participen.
• La segunda etapa es la participación de los niños en la expresión de sus

preocupaciones, inquietudes, necesidades, pero también en su visión de los
acontecimientos. Los niños actuales han nacido con la televisión, con la
interconexión, con móvil; manejan los medios de comunicación y las nuevas
técnicas mejor que nosotros, mostandonos así una nueva faceta de su talento. ¿Por
qué no utilizar esta disponibilidad natural para que puedan intervenir
regularmente, hasta sistemáticamente en los medios de comunicación (periódicos,
radio, TV) no sólamente en las emisiones que les sean consagradas, sino también
en las publicaciones/emisiones regulares? ¿Utopía? si, si se espera que los jóvenes
se manifiesten espontáneamente, no verdaderamente si se suscita su participación
y sobretodo si se les da un verdadero sitio que ocupar y una verdadera palabra.
39
DEI, Commentarios de la sección suiza de DEI sobre el primer informe de Suiza al Comité de NU por
los derechos del niño, Les cahiers des droits de l'enfant, vol. 10, DEI-Suisse Genève, février 2003
40
COLLAUD FRAGNIERE M-C. L'application en Suisse de la CDE, Université de Genève, Faculté de
droit, 18.12.2002
20
• La participación en la escuela es ciertamente un campo interesante, ya que la

escuela es evidentemente el pasaje obligatorio hasta los 15 años y permanece el
lugar de rencuentro de la mayoría de los jóvenes que se dirijen despues a las
escuelas de formación profesional o a los colegios hasta los 18-20 años. Se han
visto numerosas iniciativas en las escuelas en Suiza41. Lo que parece estar más
difundido son los "proyectos de Centro"; es decir los proyectos que construyen
juntos los profesores y los alumnos en un centro escolar determinado, donde cada
uno se compromete a alcanzar objetivos comunes.
La intención que se tiene a largo plazo es la participación política. No lo escondamos,

los intentos de los parlamentos comunales, cantonales, hasta federales de jóvenes no
son concluyentes y reposan más sobre proyectos de adultos que sobre una verdadera
petición de los niños. A la hora actual, esta participación política permanece artificial y
no está adquirida. Lo será, en el momento en que los niños sepan que tienen derechos,
que puedan expresarlos en el dominio familiar, escolar, mediático, antes de querer
exprimirlo en el plan político. Favorezcamos pues su libertad de asociación
(sosteniendo los gupos de jóvenes), su libertad de espresión (preguntándoles su
opinión), su derecho a la información (adaptando una parte de los programas) y, los
jóvenes (niños y adolescentes) se interesarán, por sí mismos, a la política.
D. Ofrecer medios financieros
Es cierto que una política en favor del interés del niño necesita medios humanos,
materiales y logísticos y que esto tiene un coste. Instaurar las condiciones marco que
permitan al niño una expansión de su personalidad supone también una política social
clara, en favor del niño mismo, aunque también de su familia. Una política tal se
traduce por compromisos financieros importantes.
Este punto merecería otros desarrollos, asi como la consideración de que toda la
política económica de una nación tiene consecuencias sobre los niños. La pretención de
esta presentación no va tan lejos.
5. El interés superior del niño, alcance filosófico

Después del estudio positivista para comentar la ley, de haber hecho un análisis
gramatical y jurídico y después de haber esbozado el contenido político o programador
del interés del niño, hagamos un poco de filosofía... parece, en efecto interesante
mostrar commo se ha llegado, en el plano de las ideas y de su justificación, a hacer
avanzar la noción del interés del niño.
Si nos limitamos a la noción del niño, ser vulnerable, bajo la protección total del padre
de familia, clave de la bóveda de todo el sistema de derecho de la familia, no hay
necesidad de explicar lo que significa el interés del niño, ya que estará necesariamente
relacionado con la decisión del pater familias: lo que quiere este último es
necesariamente bueno para su hijo. En efecto, este niño es su propiedad; ¿cómo podría
entonces el padre desear el mal de su bién, tanto más cuanto que este bién está
destinado a asegurar la descendencia? Pero desde el momento en el que se reconoce al
41
Rapport sur la situation des enfants et des adolescents en Suisse, Unicef, section suisse, Zürich, 1999,
p. 107 ss.
21
niño otros derechos que el de tener acceso a los cuidados primarios y el de ser
protegido, es decir el de existir como persona independiente del padre y el de detentar
derechos de participación, hay que explicar bién la evolución del estatuto del niño y
examinar porqué se ha necesitado tener recurso a esta noción.
Quizás que la historia de la evolución de la posición del niño en la sociedad podrá

aclararnos este delicado y muy importante interrogante.
5.1 La Antiguedad
En 1976, una arqueóloga británica sacaba a la luz en Tanzania, las trazas de un niño
joven, sus pasos formaban una pista de 70 metros en el barro endurecido, recubiertas de
cenizas volcánicas; de esto hace 3'600'000 ans... ¿Cúal era el estatuto de este niño en
este momento? ¿o del de Taung, esqueleto de un niño de 6 años encontrado en el Sur de
Africa y muerto hace 2'000'000 años y que ha sido célebre en el mundo ya que él fija
Africa como la cuna de la humanidad? ¿cúal fué su plaza en la familia, en la tribu? Las
trazas de barro y algunos de los huesos no nos han aportado los índices...
No remontemos tan lejos, pero pensemos a Egipto que ha creado las escuelas para los
niños y el primer manual escolar, "le kémit" o a Mesopotamia que ha creado la más
antigua escritura del mundo, para ser enseñada a los niños. Ya se preocupaban
entonces, dos mil años antes de nuestra era, de la suerte de los niños. Esto significa que
la suerte de los niños preocupaba a la sociedad, aunque esto no nos dé sin embargo
muchas indicaciones sobre el estatuto de los niños.
Más cerca de nuestra época, hacia la antiguedad griega y romana es cuando

encontramos las primeras informaciones útiles sobre el estatuto del niño. Para
simplificar, digamos que aunque el niño era objeto de mucha afección y amor, no
existía como individuo. Estaba considerado como un pequeño hombre desprovisto de
palabra (infant = el que no habla)42 y que no podía bastarse a sí mismo, en consecuencia
sin personalidad propia, ya que dependiente completamente de los adultos. A un tal
punto, que su vida no era sagrada, si se piensa a la exposición (abandono del niño)
permitida por el derecho romano.
Según los filósofos griegos y sobretodo Aristóteles, el niño no está verdaderamente
definido, pero es aprehendido por una especie de definición negativa: el que no habla,
el que no trabaja, el que no está terminado. Un poco como hace mucho tiempo en
nuestro régimen penal donde se indicaba que era menor, el que no era mayor, una
especie de définición a contrario. Aristóteles compara el niño a un animal, ya que no
tiene la libertad de obrar según la razón "el alma del niño no difiere por así decirlo del
de los animales"43. Este ser sin posibilidad de autodeterminación obra por lo tanto por
impulsividad según el lenguaje psicológico moderno, por pulsiones.
En consecuencia, este niño, negado de su existencia jurídica y a quién el papel de

persona no le está reconocido, aunque detenga una existencia física, no puede
verdaderamente ser titular de derechos, ni puede mantener relaciones jurídicas, con
otras personas.
42
del verbo latino fari: hablar
43
Ethique à Nicomaque, citado por YOUF D. Penser les droits de l'enfant, PUF, Paris, 2002, p. 10
22
Es abandonado a la buena voluntad del detentador de la patria potestad,

terminología que expresa bién en francés que el padre es todopoderoso. Aristóteles
indica que esta autoridad es real, es decir no limitada. La única virtud que debe guiar al
padre, no es una relación de derecho o de protección, sino la philia (la afección), es
decir esa emoción filial que empuja al padre a amar a su hijo, es una virtud nacida del
derecho natural y no de la obligación impuesta al padre; esta philia es una especie de
espíritu de familia que une los miembros de una misma descendencia. La philia va a
dirigir al padre a querer el bién del niño, ya que este será una prolongación del padre.
Para el hijo, el deber de obediencia es igualmente natural (y no juridicamente fundado)
ya que el padre le ha dado el mejor regalo al niño: la vida.
¿Y la madre? Según Aristóteles, no existen relaciones jurídicas en el seno de una

familia, no hay sino relaciones nacidas del interés común que el padre representa. No es
necesario dividir la autoridad del padre ni el papel del padre. En consecuencia, la madre
se encuentra en una dependencia si no idéntica, al menos cercana a la del niño.
Esta concepción ha tenido mucha fuerza en los principios del derecho de la familia
durante largo tiempo, donde el hombre es todo a la vez: maestro, marido y padre...
En un tal sistema, es cierto que la noción de derechos del niño no sólo no existe sino
que además es contraria también al concepto de la sociedad y de la familia, ya que el
Estado no se ocupa de la familia y que en la familia sólo prevalece la autoridad del
padre. Ni tan siquiera los derechos del niño a los cuidados de base (alimentación,
educación) están garantizados.
5.2 El Siglo de las Luces
Si el cristianismo ha transformado la visión pagana del mundo, no se puede decir que el

pensamiento medieval haya hecho evolucionar mucho los principios del derecho de la
familia. Toda la Edad Media ha vivido casi en la misma idea que la Antiguedad y en la
posición de que el niño no ha cambiado apenas. El niño permanece un ser sin
personalidad propia, pertenece completamente a su familia y no habla. Desde el
momento en el que puede expresarse, se le introduce en las actividades de los adultos y
ocupará entonces un lugar al lado de los adultos, se le incluye especialmente en las
actividades profesionales de hombres o de mujeres, según su sexo, y va a trabajar. Es
el momento en el que la educación se reliza por medio del aprendizaje, es decir por la
reprodución de los mismos gestos de los adultos. Se conoce muy bién la utilización de
los niños en el trabajo, que ha marcado, desgraciadamente, todo este periodo. Se puede
decir con Philippe Ariès44 que "desde muy pequeñito, se volvía enseguida un hombre
joven, sin pasar por las etapas de la juventud... que se han vuelto los aspectos esenciales
de las sociedades evolucionadas de hoy."
Es pues de manera muy natural que la introducción de la escuela obligatoria (siglo

XVII ) va a invertir esta situación y va a conducir al niño, desde el momento en el que
entra a la escuela, hacia los 7 años, momento en el que puede pasarse de la madre ou de
la nodriza, a separarse de los adultos una gran parte de su tiempo. La escuela se
sustituye pues a la formación a través de la imitación de los adultos. Corolario, los
niños que van la escuela y que más tarde al colegio, van pues a constituir una categoría
44
ARIES, Ph., L'enfant et la vie familiale sous l' Ancien Régime, Seuil, Collection Histoire, 1973, p. 6
23
nueva de niño, entre el infant que no dice nada y el hombre joven. Este giro es bastante
capital ya que consagra un cuerpo, los estudiantes, por los que será bién necesario
encontrar un sitio, un estatuto, reglas y obligaciones y... pocos derechos. Sólo el
derecho de ser instruído podría ser deducido del principio de la escuela obligatoria,
aunque no sé cúantos siglos han sido necesarios para que la obligación sea respetada y
aplicada en todas partes...
Se puede decir que el hecho de la escolarización ha provocado igualmente una

modificación en la mirada de la familia sobre el niño que se ha vuelto escolar o
colegial: citando otra vez Plilippe Ariès" la familia se ha vuelto el lugar de afección
necesaria entre los esposos y entre padres e hijos, lo que no existía antes. Esta afección
se expresa sobretodo en la oportunidad reconocida a la educación... Sentimiento
completamente nuevo, los padres se interesan a los estudios de sus hijos y los siguen
con... solicitud"45. La familia comienza entonces también a cambiar de orientación y no
sólo a estar centrada sobre la actividad del padre y a tomar en consideración, no sólo el
interés del niño en el sentido moderno del término, sino también de su existencia y de
las necesidades propias a él.
Evocar la palabra educación conduce inmediatamente a evocar el primer filósofo que

haya verdaderamente hablado del niño y de su lugar en la sociedad, por el sesgo de la
educación, justamente, este es Jean-Jacques Rousseau, al final del siglo de las Luces.
Para él, el hombre, bueno por naturaleza, ha sido corrompido por la civilización ¿cómo
curarse? la salvación pasa por la educación cuya finalidad es la de acercar al hombre a
su estado natural. Y es esto lo que nos interesa ya que, en todo proceso educativo, hay
que tratar al niño como a un niño, en consecuencia, respetar la naturaleza. La naturaleza
le ha hecho niño y no adulto, o pequeño adulto y, es necesario vivificar la propia
personalidad de este ser teniendo en cuenta los métodos naturales, como la observación
y las lecciones de las cosas, que serán recogidas por el gran pedagogo suizo, Pestalozzi,
por ejemplo. Es en su libro clave sobre la educación "L'Emile", Rousseau elige las
orientaciones determinantes para el estatuto futuro del niño, en particular el
reconocimiento del niño como niño y el respeto de la libertad del niño46.
Rousseau obra pues un cambio fundamental en la concepción del niño; de la negativa

(el niño es el que no es...), propone una definición positiva: el niño es un niño y no un
adulto en miniatura. La infancia no es una caída como lo pensaba Locke, sino un
estado.
Con respecto a la educación, se pasa de la afirmación: "es la educación que da al niño

su personalidad, que le da el sentido de su vida y que le ayuda a devenir lo que él es" a
la afirmación de que el niño dispone, desde su venida al mundo, de un estatuto de
persona y que la educación no hace sino desarrollar este estado natural para formar
mejor su personalidad. "La escuela obligatoria al servicio pues del niño, ser bueno por
naturaleza, no se trata de pervertirle demasiado, sino que se trata de prepararle a asumir
el contrato social".
La posición del niño se modifica pues diametralmente ya que "no debe ser considerado
ni como malogrado, ni reducido a devenir el adulto que lleva en él, debe ser pensado en
relación a la estructura propia de la edad que tiene, a la vez, a su propia lógica y a su
45
ARIES P., op. cit. p. 8
46
RUSS J., Philosophie, Les auteurs, les oeuvres, Bordas, Mémo, Paris 2003, p. 227
24
proprio mundo"47. Esto acarrea pues varias obligaciones con respecto a él: el deber del
respeto a su persona tal que es, el deber a su educación y el deber de preparación a
asumir sus responsabilidades futuras de ciudadano.
Sin fundar los derechos subjetivos en el sentido clásico del termino, esto provoca en
todos los casos obligaciones que incumben a los padres y al Estado. No es todavía el
interés del niño, aunque es un interés muy claro por el niño a que se convierta en un ser
que tenga una existencia propia.
5.3 El interés por el niño y el interés de la familia
Los siglos XIX y primera mitad del XX han estado marcados por un interés importante
por el niño, en particular por la toma de conciencia de la obligación del Estado de
proteger al niño. Esto se acentúa sobretodo por las medidas de protección que las
naciones van a tomar con respecto al trabajo de los niños: niños en las minas, niños en
las hilanderías, niños en las explotaciones agrícolas, niños en las fábricas. Ya que, con
el cominezo de la industrialización, los adultos habían descubierto los beneficios de la
mano de obra infantil. Todo el mundo recuerda la historia de Oliver TWist... y era muy
corriente ver a los niños, desde la edad de 7 años trabajar más de 10 horas cada día. No
es sino a primeros del siglo XIX (ley inglesa del 1802) que se promulga el primer
instrumento jurídico de protección y se tendrá que esperar hasta los años 1970 para ver
la OIT adoptar la primera Convención internacinal sobre el trabajo de los niños48.
Y no es sino a primeros del siglo XX que se pasa a la protección sanitaria oblilgatoria,

en particular con las primeras campañas de vacunación (hacia 1930).
Todo este periodo está sobretodo marcado al nivel del estatuto del niño y de la
concepción que se tiene del niño como niño, miembro de un cuerpo, "de una célula"
según la expresión consagrada, la familia. Familia que el Estado debe igualmente
proteger de los ataques exteriores e interiores. Esa familia encuentra su legitimidad en
el hecho de que el niño es un ser inacabado, físicamente muy frágil (pensemos en la
mortalidad infantil de esta época) e intelectualmente dependiente de los adultos. Las
ideas de Rousseau han preparado el terreno, pero no han dado todavía al niño el
estatuto que sólo encontrará al final del siglo XX.
Las decisiones qeu se toman pues estan edictadass por el interés de la familia y, la
organización familiar continúa fundada sobre la autoridad del padre "jefe de la familia".
Los papeles son conocidos: el padre tiene la autoridad sobre la familia, en consecuencia
sobre su esposa y sus hijos; la madre tiene la autoridad sobre los hijos, pero por
delegación del jefe de la familia. El papel de la familia es el de asegurar la transmisión
de los valores patrimoniales (matrimonio muy amenudo arreglado) y la preparación del
niño a asumir su papel con la descendencia a través de la educación, si es necesario
estricta y conforme al espíritu de la familia (florescencia de colegios privados). La
autoridad del jefe de familia está apoyada por las disposiciones legales que le permiten,
sin ninguna infracción, meter al niño recalcitrante en prisión49...Hay que decir que en la
mayoría de las familias, la situación no se discutía y que el niño admitía la autoridad del
47
YOUF D., op. cit. p. 24
48
Convención 138 del BIT sobre la edad mínima de admisión al empleo, 1973
49
art. 375 et 379 del Código napoleónico (en vigor hasta 1935), citado por MARCELLI D., L'Enfant,
chef de famille, Albin Michel, Paris, 2003, p. 87
25
padre y se sometía; en contrapartida, en lugar de tener la libertad de movimiento y de

pensamiento que dispone el niño contemporáneo, recibía atención y sobretodo
protección, fundamentalmente frente al exterior y tenía derecho a un cierto margen de
maniobra.
El Estado se aprovechaba ampliamente de esta situación de la familia basada en las

relaciones verticales claramente establecidas y, podía pues, contar con las familias
como organizaciones capaces de ocuparse de las mujeres y de los niños y, no es sino en
el momento de graves disfuncionamientos que el Estado intervenía. No se hablaba
entonces de malostratos (derecho a la corrección ampliamente admitido) ni de incesto
(tabú total). El Estado no se metía en los asuntos familiares y cuando había decisiones
judiciales o administrativas que tomar, se hacía "en el interés de la familia". Esta
situación ha perdurado hasta los años 1960/1970 en los países de Europa occidental.
5.4 Del advenimiento del individualismo al interés del niño
Se puede decir que la segunda mitad del siglo XX ha provocado una ruptura de esta
concepción de la familia, célula intocable, para consagrar el concepto del
individualismo, que confirma el principio de que el hombre es libre y responsable: no
son los vínculos sociales quienes le obligan, sino que es él quién elige los lazos por los
que entiende vincularse. Su realización personal y su "felicidad", aunque se debería de
decir más bién su placer, se han vuelto la finalidad existencial del hombre. Desde
entonces, la autoridad no puede imponerse a él y este la deniega llegando hasta el "esta
prohibido prohibir"50. Esta claro que en un tal contexto, la familia, en el sentido que se
viene de explicar aquí arriba, se ha transformado lentamente y la autoridad del jefe de la
familia se ha disuelto en el nuevo concepto de parentalidad o de patria potestad
compartida.Así también el vínculo matrimonial sobre el que la familia está fundada ha
evolucionado hacia un vínculo de naturaleza contractual, que ha perdido, en gran parte
el aspecto sagrado (lazo con la proteción religiosa acordada por el "sacramento" del
matrimonio), para llegar a ser una unión libremente consentida, basada también, sobre
un alcance de perfección personal y no forzosamente de pareja, unión que puede
desacerse por consentimineto mutual. Las cifras de "separaciones" por tomar la
expresión que se ha vuelto célebre de Irène Théry, son muy claras para demostrar esta
evolución.
Es el psycoanálisis, luego la psycología del desarrollo que han marcado sobretodo el

advenimiento del hombre individual, homo individualis. Hay que evocar por supuesto
la figura de FREUD que ha negado siempre ser un filósofo, pero que a través de su
ocupación médica, ha aportado las respuestas de tipo filosófico a las cuestiones
filosóficas. Freud es el que ha puesto en marcha aquí una parte de este movimiento
hacia el individualismo. No es verdaderamente por casualidad que en el momento en
que la familia aparece como encarnando toda la autoridad, mucho antes del Estado, que
Freud establece el principio de que el individuo tiene derecho a un ideal personal, pero
que este está sometido a los apremios familiares y sociales y que el conflicto surgirá
pués entre este ideal personal (el yo) y las exigencias exteriores (interiorización de las
prohibiciones parentales o el Superego). Cuando el yo no llega a realizarse porque está
50
Eslogan que ha florecido sobre todas las pancartas de mayo del 1968, sin que sea posible atribuirle un
autor...
26
en conflicto con el Superego, se provoca la neurosis51... hay que liberarse entonces de la

familia y del padre, que simboliza la autoridad y la producción del Superego
Se puede decir que el advenimiento del individualismo ha liberado a todos los

miembros de la familia de la autoridad del padre y ha traido los cambios horizontales,
terminando con los cambios verticales en el marco de la familia. Este no es ya sino un
elemento del puzle Estado y no necesariamente el elemento principal.
Esto conduce pues a una evolución muy importante en los modos de transmisión que ya
no se hacen de manera autoritaria, sino de manera participativa, en las actitudes de los
padres hacia los niños, con el efecto perverso de la desaparición o de la castración de
los padres, dónde el objetivo ya no es el de ser una buena familia, sino el de ser buenos
padres y dónde la afirmación definitiva es que los padres no ambicionan que una meta:
la felicidad del niño. Ojala que él sea féliz...
Se comprende pues mucho mejor, en esta evolución de las ideas, como se ha llegado a
la noción del interés del niño. Del niño inexistente, casi animal, pasando por el niño
objeto de interés y sometido a la educación, luego miembro de una familia idealizada,
se llega al niño, persona a parte entera, beneficiando de garantías, de protección y
reconocido como vulnerable, aunque al menos reconocido como indivíduo, igual a
otros individuos y deteniendo derechos a hacer valer a este título.
En esta civilización del individualismo, el niño es pues un indivíduo. No es un

indivíduo superior y su interés no puede ser superior a otros intereses, unque en las
decisiones que se toman con respecto a él, su interés no puede ser olvidado por el hecho
de que es el interés de un niño. Debe ser debidamente tenido en cuenta, tanto más
cuanto que en muchas situaciones, este interés no será defendido cuanto a él mismo,
sino que lo será por los representantes legales o judiciales.
Filosóficamente, hoy se admite que el niño es una persona. Aunque es una persona que
todavía no ha desarrollado la titularidad de todos sus derechos y que debe pues a
menudo hacerlos valer por medio de los adultos. Se ha debido pues inventar un
instrumento jurídico para hacer valer esta posición: es el interés superior del niño.
6. Conclusión
El interés del niño es pues un concepto inconturnable; hay muchos defectos,
imprecisión, subjetividad, relatividad. Aunque hay también enormes cualidades: su
flexibilidad, su adaptabilidad, su riqueza para respetar los contextos jurídicos,
culturales, socioeconómicos completamente diferentes.
Además es determinante
• en el plano factual como criterio de control y de solución;
• en el plano macro societal como criterio que impone las nuevas estructuras para
tener en cuenta este interés y para inspirar una política de promoción del niño.
51
MARCELLI D., op. cit. p. 89
27
En fín, no se puede sacar del contexto de la CDE y debe estar relacionado con otros
derehos, en particular con el del art. 2 (no discriminación) y con el de la palabra del
niño (art. 12) y con la de su participación (art. 14, 15, 16).
Hay con toda claridad, un potencial político, como útil de desarrollo de políticas
preocupadas por los niños, no sólamente en el dominio espécifico de la protección o
del derecho de la familia, sino también en todo el dominio legislativo nuevo del medio
ambiente, por ejemplo.
En fín, esto se explica gracias al desarrollo de las ideas de la Antiguedad a nuestros
días, ideas contemporáneas que han consagrado el advenimiento del niño como persona
a parte entera. Se ha convertido pues en el instrumento necesario para que se aplique
este estatuto moderno.
A pesar de todas las críticas, el criterio del interés superior del niño no ha hecho sino
ganar en importancia; es decir que si se eliminara a causa de sus debilidades, no se
sabría como remplazarlo.
28
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ÂGES y SANTÉ y SOCIÉTÉ

Del Análisis literal

Del Análisis literal

1.1 Désarrollo del interés por el niño en el siglo XX 2

2. El interés superior del niño, tal como definido por la CDE 4

3. El interés superior del niño, funciones y características 10

4. El interés superior del niño, fuente de inspiración legislativa 16

5. El interés superior del niño, alcance filosófico 21

1.1 Désarrollo del interés por el niño en el siglo XX

1903: el primer oso de peluche, Teddy Bear

1907: principio del escutismo (Baden Powell)

1912: bebé Cadum hace su entrada en la publicidad

1921: primera vacunación de un niño en Francia (tuberculosis)

1937: Blanca Nieves: 1er largo metraje para los niños

1959: 1eros pañales: revolución en la higiene y comodidad de los niños

1978: 1er nacimiento "medical o in vitro" (Louise Brown)

1979: el parlamento de los niños (Schiltigen)

1.2 Del interés por el niño al interés superior del niño

1924: la declaración llamada de Ginebra

1948: la Declaración de los derechos del Hombre

1959: la Declaración de los derechos del Niño

Se ha pasado del interés por el niño a la necesidad de inventar un instrumento de

El matiz es de talla: de una definición negativa: no hacer daño al niño, se ha llegado a

Se puede decir pues, que la evolución de la ley ha seguido la evolución de las

En este estudio, voy a examinar el interés superior del niño en 4 partes:

2. El interés superior del niño, tal como definido por la CDE

Se comprende bién entonces que sin disposiciones bisagras, la Convención no sería

2.2 Análisis literal

Esta disposición, si se analiza en su conjunto, no muestra ninguna explicación

"En todas las decisiones que conciernen a los niños."

En este parte de la frase, se observa primeramente la utilización del plural (children)

"que sean el hecho de instituciones publicas o privadas de protección social, de los

cf.3: Los Estados deben controlar el buén funcionamiento de los servicios e

¿Este artículo "una" utilizado en lugar de "la"debilita el principio?

El hecho de no dar sistemáticamente la razón al niño es un factor de equilibrio: No sería

2.3 El interés del niño y los otros artículos de la CDE

En la cifra 1 de este artículo, La CDE admite que una separación del

Igualmente en la cifra 3 del mismo artículo, se propone el principio

veces los dos) o a situaciones idénticas a las descritas en la cifra 1 (relaciones

En la cifra 1 de esta disposición, última frase: es el interés superior del

En la cifra 1, se expone el hecho de que al niño, en su propio interés, no

En la cifra 1, está claramente indicado que en el momento de cualquier

El artículo 37 trata de los principios generales que deberían presidir la administración

En la letra c, se impone que el niño sea tratado con humanidad y que, si

El artículo 40 es la continuación del artículo 37 en materia de justicia de menores,

Uno se da perfecta cuenta, en la enumeración de estas reglas puntuales citadas aquí

2.4 El bién del niño y el interés superior del niño

Esta distinción será explicada en el punto siguiente, describiendo la función del

3. El interés superior del niño, funciones y características

internacionale, es una noción que tiene dos funciones "clásicas" el de controlar y el de

La noción del interés superior del niño reviste varias características:

1. Contrariamente a la mayoría de los artículos de la Convención, el art. 3 cf. 1 no

• Subjetividad del niño igualmente: el problema surgió en particular cuando se

Digamos, en su defensa, que presenta la ventaja de ser amplio y flexible y de poder

3.3 Tentativas de objetivación de la noción

1. la naturaleza, la estabilidad y la intensidad de la relación entre el niño y cada una de

2. la naturaleza, la estabilidad y la intensidad de la relación entre el niño y los otros

3. las ocupaciones del niño,

5. los lazos culturales y religiosos del niño,

6. la importancia y las ventajas de una patria potestad conjunta, asegurando una

8. las propuestas de los padres,

14. cualquier otro factor pudiendo influenciar la toma de decisión.

• la opinión del niño