Capa - 10 Anos do CC.

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 REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL

MINISTÉRIO PÚBLICO DA UNIÃO

Procurador-Geral da República
Rodrigo Janot Monteiro de Barros
Diretor-Geral da Escola Superior do Ministério Público da União
Nicolao Dino de Castro e Costa Neto
Diretora-Geral Adjunta da Escola Superior do Ministério Público da União
Ivana Auxiliadora Mendonça Santos

CÂMARA EDITORIAL GERAL

Afonso de Paula Pinheiro Rocha
Procurador do Trabalho — PRT 5ª Região(BA)
Antonio do Passo Cabral
Procurador da República — PR/RJ
Antonio Henrique Graciano Suxberger
Promotor de Justiça — MPDFT
José Antonio Vieira de Freitas Filho
Procurador do Trabalho — PRT 1ª Região (RJ)
Maria Rosynete de Oliveira Lima
Procuradora de Justiça — MPDFT
Otávio Augusto de Castro Bravo
Promotor de Justiça Militar — PJM/RJ
Ricardo de Brito Albuquerque Pontes Freitas
Procurador de Justiça Militar — PJM/Recife
Robério Nunes dos Anjos Filho
Procurador Regional da República — 3ª Região
2013
10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL

Uma publicação da ESMPU

SGAS Av. L2 Sul Quadra 604 Lote 23, 2o andar APRESENTAÇÃO
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Tel.: (61) 3313-5107 — Fax: (61) 3313-5185
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E-mail: <editoracao@escola.mpu.mp.br> A Escola Superior do Ministério Público da União tem a honra de
apresentar ao leitor a presente coletânea de artigos que reúne re-
© Copyright 2013. Todos os direitos autorais reservados. flexões sobre o atual Código Civil brasileiro, a Lei n. 10.406, de 10
de janeiro de 2002, que comemora os seus dez anos de vigência,
SECRETARIA DE ATIVIDADES ACADÊMICAS
Nelson de Sousa Lima
iniciada em 10 de janeiro de 2003.

DIVISÃO DE APOIO DIDÁTICO

Adriana Ribeiro Ferreira
SUPERVISÃO DE PROJETOS EDITORIAIS
Lizandra Nunes Marinho da Costa Barbosa  Código Napoleônico. A partir de então, os valores do individualismo e
PREPARAÇÃO DE ORIGINAIS E REVISÃO DE PROVAS
Aline Paiva de Lucena, Adrielly Gomes de Souza, Davi Silva do Carmo,
Eduarda Lins de Albuquerque Campos, Sandra Maria Telles
NÚCLEO DE PROGRAMAÇÃO VISUAL
Rossele Silveira Curado  Por muito tempo, a âncora real do regime jurídico nacional foi a legis-
PROJETO GRÁFICO, CAPA E DIAGRAMAÇÃO
Clara Farias
As opiniões expressas nos artigos são de exclusiva responsabilidade dos autores.
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)
Biblioteca da Escola Superior do Ministério Público da União
D532 10 anos do código civil : edição comemorativa / Robério Nunes dos Anjos Filho
(Organizador). – Brasília : ESMPU, 2014.
248 p.
ISBN 978-85-88652-64-4
Publicado também em versão eletrônica, ISBN 978-85-88652-65-1
1. Divórcio. 2. Ilícito civil. 3. Direito civil - Brasil - filosofia. 4. Direito civil - Brasil
- aspectos constitucionais. 5. Norma jurídica - operabilidade. 6. Dano moral. 7. Ação
de alimentos. 8. Obrigação alimentar. 9. Abandono de filho - responsabilidade civil.
10. Direito de família. 11. Ministério Público - atribuições. 12. Fundação privada - con-
trole. 13. Abuso do direito. I. Anjos Filho, Robério Nunes dos. ção pragmática pela reunião de normas que têm objetos similares,
CDD 342.101
A proteção jurídica das relações e bens privados foi, por muito tempo,
excessivamente valorizada em nossa cultura jurídica, sobretudo após
a experiência codificadora de 1804, na França, que legou ao mundo o
do liberalismo econômico e social foram plasmados nos códigos civis
nos países da família romano-germânica, sendo o Código Civil brasi-
leiro de 1917 um representante tardio dessa tradição.
lação civil e não a Constituição. A partir de 1988, em conformidade
com novos paradigmas do direito comparado e acompanhando as
mudanças da nossa sociedade nacional, houve uma reordenação da
centralidade de nosso ordenamento jurídico, passando a Lei Maior
a desempenhar, de forma não exclusivamente retórica, a função de
supremacia no sistema normativo. Os esforços de adaptação do
Código Civil aos novos padrões sociais, que já vinham sendo empre-
endidos com a discussão de projetos atualizadores desde a década
de 1970, foram intensificados com o advento da nova Constituição
que, no bojo do Estado Democrático de Direito por ela instituído,
colocou a dignidade da pessoa humana como seu foco principal.
Necessariamente tinha que soçobrar a vetusta legislação civil com
seus paradigmas esmaecidos e incompatíveis com os novos valores
e premissas constitucionais. Essa, contudo, foi uma árdua luta que
só se ultimou em 2002. O novo Código já nasce sem a pretensão
de pautar de forma totalizante a vida do cidadão; é mais uma op-
comungam das mesmas categorias jurídicas e são jungidas por mes-
mos princípios. A Lei n. 10.406 sequencia as orientações adotadas
pelo constituinte, e aí se revitaliza e renasce a sua importância para
a disciplina das relações privadas.
Estudar o novo Código Civil é fundamental para uma resposta ade-
quada a importantes desafios contemporâneos, como a nova con-
figuração das famílias, das relações contratuais, das ilicitudes civis e
de sua reparação, da iniciativa empresarial e de tantos outros temas
que tocam de perto o cotidiano das pessoas, na perspectiva indivi-
dual e coletiva.
A presente coletânea aborda essas questões e também se ocupa
de ideias mais amplas como a própria essência da codificação e
os novos padrões de interpretação. A publicação congrega auto-
res consagradíssimos na doutrina brasileira, que têm dado enorme
contribuição ao estudo do direito civil contemporâneo, bem como
colegas e servidores do Ministério Público da União, que sempre
prestam uma contribuição original a partir da vivência do Direito
como ciência e técnica, e ainda jovens talentos, que merecem o es-
tímulo para que desabrochem plenamente sua vocação acadêmica.
Agradeço, como organizador, a todos os autores, que se dispuseram
a expor suas reflexões acerca de temas tão candentes, na linha da
abertura de um franco diálogo com toda a comunidade acadêmica
brasileira, bem como à Escola Superior do Ministério Público da
União, que, por meio da sua Diretoria e de todos os seus servidores,
tornou possível a concretização desse projeto.
Por fim, faço votos de que o leitor se debruce sobre os artigos que
integram essa obra e possa, por meio deles, aprimorar seus conhe-
cimentos e formar suas próprias convicções.
Robério Nunes dos Anjos Filho
Procurador Regional da República — 3ª Região
SUMÁRIO
APRESENTAÇÃO .... 5
O NOVO DIVÓRCIO E SEUS REFLEXOS NO DIREITO A ALIMENTOS
Rodolfo Pamplona Filho & Luiz Carlos de Assis Júnior .... 11
OS ILÍCITOS CIVIS NA EXPERIÊNCIA JURÍDICA BRASILEIRA
Felipe Peixoto Braga Netto .... 51
ASPECTOS DE ALGUNS PRESSUPOSTOS HISTÓRICO- FILOSÓFICOS
HERMENÊUTICOS PARA O CONTEMPORÂNEO DIRETO CIVIL
BRASILEIRO — ELEMENTOS CONSTITUCIONAIS PARA UMA REFLEXÃO
Luiz Edson Fachin .... 79
O PRINCÍPIO DA OPERABILIDADE NO CÓDIGO CIVIL
Tarcísio Henriques Filho .... 103
O DANO MORAL COLETIVO E A SUA REPARAÇÃO
Xisto Tiago de Medeiros Neto .... 119
OBRIGAÇÕES ALIMENTARES PÓS-DIVÓRCIO:
A ANÁLISE DE SUA LEGALIDADE
Larissa Alves de Brito Zarur .... 153
RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANOS MORAIS
DECORRENTES DE ABANDONO AFETIVO DE FILHO
Anderson Cavichioli .... 175
O MINISTÉRIO PÚBLICO E O VELAMENTO DAS FUNDAÇÕES PRIVADAS
SOB A ÓTICA DO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO DE 2002
Roberto Moreira de Almeida .... 201
ABUSO DO DIREITO — A ATUAL SISTEMÁTICA DO ILÍCITO MATERIAL
Diego Escobar Francisquini ... 221
O NOVO DIVÓRCIO E SEUS
REFLEXOS NO DIREITO A ALIMENTOS

Rodolfo Pamplona Filho

Juiz Titular da 1ª Vara do Trabalho de Salvador-BA. Professor Titular de
Direito Civil e Direito Processual do Trabalho da Universidade Salvador
(UNIFACS). Professor Adjunto da Graduação e Pós-Graduação em Direito
da Universidade Federal da Bahia (UFBA). Coordenador do Curso de
Especialização Lato Sensu em Direito e Processo do Trabalho do Curso
JusPodivm. Membro da Academia Nacional de Direito do Trabalho e da
Academia de Letras Jurídicas da Bahia. Mestre e Doutor em Direito do
Trabalho pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Especialista
em Direito Civil pela Fundação Faculdade de Direito da Bahia.

Luiz Carlos de Assis Júnior

Advogado. Professor Substituto de Direito Processual Civil da UFBA;
Professor de Direito Civil da Universidade Salvador (UNIFACS). Mestre em
Relações Sociais e Novos Direitos pela Universidade Federal da Bahia (UFBA).
 SUMÁRIO
1 Introdução
2 Considerações históricas do
novo divórcio no Brasil
3 A extinção da separação judicial
4 A supressão da discussão da
culpa nas relações de família
5 Os reflexos do novo divórcio
no direito a alimentos
6 Conclusões
1 INTRODUÇÃO
Por meio deste artigo, visa-se investigar os reflexos do novo divór-
cio no Brasil — inaugurado pela Emenda Constitucional n. 66/2010
— no direito a alimentos. Inicialmente, cumpre advertir que o objeto
de investigação é limitado aos alimentos entre os cônjuges, sendo
induvidoso que o regime do dever alimentar dos pais para com os fi-
lhos e entre parentes permanece inalterado com a referida emenda.
No primeiro tópico, faz-se breve análise dos fatos históricos, desde
o período pré-republicano, que resultaram na atual forma de dis-
solução do vínculo matrimonial, o divórcio verdadeiramente direto
e incondicionado.
Em seguida, a pesquisa aponta para a supressão da separação ju-
dicial no Brasil, como decorrência da imediata eficácia das normas
constitucionais. A Emenda Constitucional n. 66/2010 alterou o art.
226, § 6˚, suprimindo a expressão após prévia separação judicial, de
modo que o divórcio passou a prescindir desse requisito e, conse-
quentemente, todas as normas infraconstitucionais acerca da sepa-
ração judicial restaram revogadas pela alteração constitucional.
Essa conclusão é muito importante para se entender o ponto se-
guinte do artigo, em que se verifica a supressão da discussão da culpa
nas relações de família. Trata-se de decorrência lógica da revogação
da separação judicial e artigos correlatos, uma vez que a culpa sem-
pre vinha atrelada à separação judicial e questões colaterais.
10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 11
Finalmente, tomando como premissa a supressão da separação ju-
dicial do ordenamento jurídico e a extinção da discussão da culpa
nas relações de família — que compõem a face do novo divórcio
— passa-se à última parte do artigo, na qual se investigam as con-
sequências disso para o direito a alimentos entre cônjuges. Dentre
as questões abordadas, destacam-se o fundamento do direito a ali-
mentos, os parâmetros objetivos com base nos quais devem ser fi-
xados os alimentos e a renunciabilidade desse direito.
2 CONSIDERAÇÕES HISTÓRICAS
DO NOVO DIVÓRCIO NO BRASIL
Para entender os reflexos do atual regime jurídico do divórcio em
matéria de alimentos, faz-se imprescindível, ainda que brevemente,
a análise dos fatos históricos que desencadearam na mais recente
forma de extinção do vínculo matrimonial no Brasil, após a Emenda
Constitucional n. 66/2010.
Historicamente, o casamento sempre sofreu influência da re-
ligião, qualquer que seja ela. Essa influência é percebida no or-
denamento de cada país direta ou indiretamente, a depender da
institucionalização da religião ou de seu estado laico. Dada sua
influência na história da civilização humana, a Igreja Católica é es-
pecialmente lembrada em se tratando de constituição e dissolu-
ção do vínculo matrimonial.
Sob o prisma católico, o casamento tem origem na união cele-
brada por Deus entre Adão e Eva1, em razão da inviabilidade da
vida solitária, sentida pelo homem e reconhecida pela divindade.
Como algo criado por Deus, o casamento seria sagrado e sua dis-
solução jamais poderia ocorrer pelas mãos do homem. Por isso
mesmo, o casamento foi usualmente um ato religioso, apenas se
incorporando aos atos civis após a ascensão do Estado em rela-
ção à Igreja.
12 10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL
No Brasil, o casamento se tornou um ato civil a partir de 1889, após
a Proclamação da República e a separação entre Estado e Igreja2.
Isso, porém, não suprimiu a influência da Igreja na legislação pátria,
uma vez que, por longos anos, o casamento permaneceu como um
ato indissolúvel e, só em 1977, passou-se a admitir o divórcio no
Brasil.
Yussef Said Cahali3 assinala que nos primeiros séculos do Cristianismo
o divórcio e a separação foram consentidos, mas a Igreja desde logo
reagiu para suprimi-los, sob o manto da parábola não separe o ho-
mem o que Deus uniu. A partir do século VIII, a tese da indissolubi-
lidade do vínculo matrimonial passou a ser defendida com vigor e,
no século XVII, o divórcio foi definitivamente proibido: a unidade e
a indissolubilidade do matrimônio passariam a ser compreendidas
como características ínsitas ao casamento4.
Em razão da ascensão histórica do poder espiritual sobre o poder
temporal, até 1861 o casamento era regulado apenas pela Igreja,
de modo que os não católicos restavam desamparados em rela-
ção ao matrimônio. Com a edição do Decreto 1.1445, naquele ano,
o Estado brasileiro passou a regular os casamentos não católicos,
dando-lhes efeitos civis, mas ainda assim lhes estendia o princípio
da indissolubilidade do vínculo, permitindo apenas a separação dos
corpos com a manutenção vincular. Esse decreto marcou o início do
fim do monopólio do casamento pela Igreja.
Já em 1890, após a laicização do Estado brasileiro, poder secular
avocou para si o domínio sobre a regulação do casamento ao pro-
mulgar o Decreto 181/18906, que previa em seu artigo 1˚ que “o
casamento civil, único válido [...], precederá sempre às cerimônias
religiosas de qualquer culto” sob pena de o ministro de confissão
que celebrá-lo ser punido com seis meses de prisão e multa.
Apesar do rompimento do Estado com a Igreja em 1889, a influên-
cia dos dogmas católicos sobre o ordenamento brasileiro sempre foi
notória. Tentou-se em 1893, em 1896, em 1899 e em 1900 a apro-
vação de projetos legislativos de divórcio vincular, mas em nenhuma
dessas tentativas se obteve sucesso7.
10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 13
Na fase de elaboração e discussão do Código Civil de 1916 a ma-
téria foi amplamente debatida, com defensores fervorosos tanto da
criação do divórcio ao lado da mera separação, como da manuten-
ção apenas desta. Ao final, “prevaleceu a orientação ditada pela tra-
dição cristã do nosso povo8”, com a permanência da separação de
corpos, que tinha como causas taxativas o adultério, a tentativa de
morte, sevícia ou injúria grave e abandono voluntário do lar conjugal
por dois anos contínuos. Para designar essa separação, foi introdu-
zida a palavra desquite no ordenamento jurídico brasileiro.
O desquite não punha fim ao vínculo matrimonial, mas tão somente
à sociedade conjugal, autorizando a separação dos corpos e pondo
termo ao regime de bens. O casamento não estava ao arbítrio dos
cônjuges, mas do Estado: era à sustentação deste que aquele servia,
por isso, se o casal se separasse, passariam os cônjuges a estarem
não-quites com o Estado, ou seja, desquites.
A indissolubilidade do vínculo matrimonial perdurou por longo
tempo, e contou, inclusive, com a constitucionalização da proteção
da família. Essa constitucionalização da proteção da família veio no
artigo 1449 da Constituição de 1934, que solidificou o princípio da
indissolubilidade do vínculo matrimonial. No mesmo sentido, foram
as constituições de 1937, artigo 12410, de 1946, artigo 16311, e de
1967, artigo 167, § 1˚12.
Relata Yussef Cahali13 que durante a vigência da Constituição de
1946 se tentou ferrenhamente modificar o ordenamento para a in-
trodução do divórcio. Recorreu-se, inclusive, ao divórcio disfarçado,
“consistente na incompatibilidade invencível entre os cônjuges, com
prova de que, após decorridos cinco anos da decretação ou homo-
logação do desquite, o casal não restabelecera a vida conjugal”. Mas
a indissolubilidade prevaleceria até o ano de 1977, tendo sido neces-
sária verdadeira manobra política para que pudesse ser instituído o
divórcio.
Em abril de 1977, após decretar recesso parlamentar com base no
AI 5, o Executivo promulgou a EC n. 8/1977, que reduziu o quorum
necessário para a aprovação de emendas constitucionais de dois
14 10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL
terços para a maioria dos congressistas. Assim, os adeptos do di-
vórcio apresentaram nova Proposta de Emenda Constitucional, que
culminou na EC n. 9/1977, aprovada em primeira sessão por 219
votos e em sessão final por 226 votos14.
Com isso, a dissolução do matrimônio passou a ser permitida nos
casos previstos em lei, condicionada à prévia separação judicial15,
por mais de três anos, ou separação de fato caso o casal tivesse
mais de cinco anos de separação na data da entrada em vigor da EC
n. 9/1977, conforme regulamentação dada pela Lei n. 6.515/1977,
conhecida como a lei do divórcio. Esta lei também aboliu a palavra
desquite16 e acolheu a designação de separação para a mera disso-
lução da sociedade conjugal. Essa lei, proclamou Áurea Pimentel
Pereira, constituiu “verdadeiro avanço de uma sociedade aberta e
compreensiva, que já não podia continuar convivendo com [...] a ine-
xistência, em nossa legislação, de solução adequada para os irrever-
síveis problemas de divergências conjugais”17.
Ao contrário de previsões pessimistas por parte dos opositores do
divórcio, a família não se extinguiu e tampouco mergulhou no vão
da promiscuidade. A lei demonstrou que a sociedade brasileira já era
madura o bastante para fomentar as relações familiares realmente
sólidas e desfazer as relações inviáveis, mas a real dissolução do vín-
culo em vida ainda estava condicionada à prévia separação judicial
por mais de três anos, e não poderia se fazer a conversão desta em
divórcio, nos termos do art. 31 da Lei n. 6.515/1977, sem a decisão
definitiva sobre a partilha de bens18.
Em seguida, a promulgação da Constituição Federal de 1988 pro-
moveu alterações dignas de nota em matéria de separação e divór-
cio. Aliás, em todo o direito de família, a começar pela própria desig-
nação da disciplina, que passou a ser chamada de direito das famílias
nas academias. A Constituição de 1988 consagrou uma miscelânea
de espécies familiares, desde o tradicional núcleo familiar à família
monoparental, sempre fundadas no afeto.
Em sede de separação e divórcio, a CF/1988 inovou com a institui-
ção daquela forma de divórcio que ficou conhecida como divórcio
10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 15
direto19. Até então, o divórcio direto era figura excepcionalmente
permitida no art. 40 da Lei n. 6.515/1977, que dispunha que no caso
de separação de fato há mais de cinco anos, iniciada antes da data
de 28 de junho de 1977, a ação de divórcio poderia ser promovida20.
Após a CF/1988, portanto, passaram a coexistir o divórcio direto, que
poderia ser requerido após dois anos de separação de fato e inde-
pendentemente de imputação de culpa, e o divórcio por conversão,
que poderia ser requerido após um ano do trânsito em julgado da
decisão de separação judicial.
Desde a promulgação do Código Civil de 1916, foram marcan-
tes as mudanças ocorridas em sede de direito de família, espe-
cialmente no que tange ao divórcio e à separação. O conceito de
família para realização de fins estatais foi pela realização da pessoa,
pois a pessoa constitui família para a sua felicidade e não para a
felicidade do Estado.
Nesse passo, vê-se que o regime jurídico da separação e do divórcio
constituía óbice para a busca da felicidade não apenas em razão dos
prazos impostos, mas também devido às amarras travadas pela ne-
cessidade de se discutir culpa como elemento de fixação dos efeitos
colaterais da separação ou do divórcio. Entre esses efeitos, estão
os alimentos, que eram tradicionalmente fixados em razão da culpa.
Finalmente, em 2010, foi aprovada a Emenda Constitucional n. 66,
que deu nova redação ao § 6˚ do art. 226 da Constituição Federal
de 1988, suprimindo a separação judicial e qualquer lapso temporal
como pressuposto para o divórcio. Com espetacular clareza e bre-
vidade, a Constituição passou a prescrever que “o casamento civil
pode ser dissolvido pelo divórcio”.
Interessante notar que quando da promulgação da primeira lei do di-
vórcio no Brasil, a Lei n. 6.515/1977, os antidivorcistas disseminaram
a idéia de que se essa lei fosse aprovada, nenhum casamento resta-
ria no país. Isso não ocorreu. O que se observa é que a sociedade
brasileira é madura para decidir sua própria vida, e as pessoas não se
separam ou divorciam apenas porque existem esses institutos.
16 10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL
O novo divórcio — verdadeiro divórcio direto — é um inequívoco di-
reito potestativo21: não está sujeito a restrições temporais e nem mo-
rais. O regime jurídico22 do novo divórcio revolucionou o direito de
família ao romper com antigos dogmas, o que implica na necessária
releitura de alguns elementos que eram correntes nas separações.
Para este artigo, interessa entender qual a atual situação jurídica da
culpa como elemento para fixação da obrigação alimentar entre os
divorciandos.
3 A EXTINÇÃO DA SEPARAÇÃO JUDICIAL
O Código Civil de 2002 regula a dissolução da sociedade conjugal
a partir do artigo 1.57123, elencando a separação judicial entre as
formas de dissolução. O pedido de separação judicial, por sua vez,
estaria sempre vinculado à imputação de culpa. Diante disso, é se
questionar: após a Emenda Constitucional n. 66, que suprimiu a se-
paração judicial como pressuposto para o divórcio na Constituição
Federal, a separação judicial continua a existir?
Para responder a essa indagação, é preciso fazer uma breve incur-
são no campo da constitucionalização do Direito Civil. Trata-se de
fenômeno que tem como marco a II Guerra Mundial, quando se pas-
sou a estudar o direito como instrumento de eficácia social.
Antes disso, o Código Civil24 funcionou como a constituição das re-
lações privadas, pois era tido como única fonte de direito entre os
particulares. Seus pilares, família, contrato e propriedade, eram ca-
racterizados, respectivamente, pela submissão ao poder do marido,
pela força de lei da vontade e pelo direito absoluto de propriedade.
Isso constituía a experiência de um passado a ser conservado25.
O caráter central do Código Civil resta abalado depois da percep-
ção de sua insuficiência para solucionar os complexos conflitos so-
10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 17
ciais surgidos a partir da I Guerra Mundial26. Recorde-se que os mol-
des sob os quais se materializou o Código de 1916 consumaram o
darwinismo jurídico27, sem espaço para justiça social, e, após o marco
histórico da I Guerra Mundial, a mudança seria inevitável.
Iniciou-se, então, um movimento intervencionista28 — por meio de
leis esparsas e da própria Constituição — nas relações privadas, o
chamado Estado Social. Inicialmente tímido, não alterou substan-
cialmente a centralidade do Código Civil de 1916; mas, a partir
da década de trinta, a legislação esparsa já não era excepcional e
passou a dividir considerável espaço jurídico com o Código Civil.
Não se tratava, ainda, da efetiva constitucionalização do direito,
dado que o Código Civil permanecia como referência retroalimen-
tar das leis esparsas.
No Brasil, a efetiva constitucionalização do direito, com a unifica-
ção do sistema em torno da Constituição, começa após a promul-
gação da Constituição Federal de 1988. Em março de 1992, na
aula inaugural da Faculdade de Direito da Universidade do Estado
do Rio de Janeiro, Gustavo Tepedino defendeu ser necessário “bus-
car a unidade do sistema, deslocando para a tábua axiológica da
Constituição da República o ponto de referência antes localizado
no Código Civil”29.
Este é o espírito da constitucionalização, pelo que Paulo Lôbo, refle-
tindo à luz de um sistema uno, afirmou que “a mudança de atitude
é substancial: deve o jurista interpretar o Código Civil segundo a
Constituição, e não a Constituição segundo o Código, como ocorria
com freqüência”30.
Em razão dessa nova sistemática, o Código Civil passa a ser mais
um dos tantos satélites legislativos em órbita no entorno da
Constituição, ou seja, o Código Civil não possui autonomia valorativa
frente à Constituição31, mas, deve estar — assim como as demais leis
especiais — axiologicamente em consonância com a Carta Magna.
Isso decorre da força normativa da Constituição32, uma vez que ela
possui o poder de modificação da realidade, sendo a sua força nor-
mativa proporcional à convicção sobre a sua inviolabilidade.
18 10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL
E quais os reflexos da constitucionalização do Direito Civil para o
regime jurídico de dissolução do vínculo matrimonial?
Antes da EC n. 66/2010, o divórcio era precedido de separação, ju-
dicial ou de fato. Aquilo que se denominava divórcio direto dependia
de prévia separação de fato há mais de dois anos, enquanto o divór-
cio por conversão dependia da anterior separação judicial por mais
de um ano. Com a promulgação da emenda, o regime de dissolução
do vínculo matrimonial necessariamente sofre sua incidência e, in-
questionavelmente, muda, pois o divórcio deixa de ser precedido
de separação judicial: nasce o divórcio verdadeiramente direto, que
independe de qualquer condição temporal.
A modificação do § 6˚ do art. 226 da Constituição Federal foi ex-
tremamente significativa, não podendo ser ignorada, razão por que
cabe ao pesquisador do direito identificar os rumos dos institutos
jurídicos que sofreram seu reflexo, e aos tribunais, assentar as diver-
sas interpretações que surgirem. Trata-se de um efeito necessário
decorrente da constitucionalização do Direito Civil.
O instituto da separação judicial não encontra outra sorte, senão
a de sua supressão do ordenamento. Essa é a conclusão a que se
chega também quando investigada a mens legis. Na proposta original,
a EC n. 66/2010 teria a seguinte redação: “o casamento civil pode
dissolvido pelo divórcio consensual ou litigioso, na forma da lei”.
A justificativa da proposta esclarecia o infortúnio de se manter a du-
plicidade artificial entre dissolução da sociedade conjugal e dissolu-
ção do casamento, razão por que impunha a unificação, no divórcio,
de todas as hipóteses de separação dos cônjuges. Com essa ideia, a
proposta foi aprovada na Câmara dos Deputados, mas a expressão
na forma da lei foi suprimida, e não poderia ser diferente, afinal, se
a finalidade era extinguir os prazos para a concessão do divórcio, o
poder constituinte derivado não poderia deixar margens para que
lei infraconstitucional pudesse normatizar em sentido contrário.
De mais a mais, as normas que regem as relações de família não são
rígidas, sobretudo porque existem as uniões estáveis, elevadas ao
10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 19
patamar do casamento civil e que podem ser desfeitas ao alvedrio
dos companheiros. Aliás, é se pensar que, se a união estável se equi-
para ao casamento para todos os efeitos, o contrário não pode ser
diferente, constituindo mais uma razão para que seja facilitada tanto
a sua constituição como a sua desconstituição.
O trâmite da proposta que resultou na EC n. 66/2010 reforça a
conclusão de que a separação judicial restou definitivamente supri-
mida. Importante notar, ainda, que o próprio cabeçalho da Emenda
Constitucional n. 66/2010 — que, apesar de ter natureza explicativa,
não pode deixar de ser levado em conta neste momento de transi-
ção — também é no sentido de que a separação judicial resta supri-
mida do ordenamento, veja-se:
EMENDA CONSTITUCIONAL N. 66, DE
13 DE JULHO DE 2010.
Dá nova redação ao § 6˚ do art. 226 da Constituição
Federal, que dispõe sobre a dissolubilidade do casamento
civil pelo divórcio, suprimindo o requisito de prévia
separação judicial por mais de 1 (um) ano ou de comprovada
separação de fato por mais de 2 (dois) anos33.
A doutrina34 35 também não destoa desse raciocínio. Maria Berenice
Dias é incisiva no sentido de que
desapareceu toda e qualquer restrição para a concessão
do divórcio, que cabe ser concedido sem prévia separação
judicial e sem a necessidade de implementos de prazos
[bem assim], foram derrogados todos os dispositivos da
legislação infraconstitucional referentes ao tema36.
Em plena sintonia com esta interpretação, Rodrigo da Cunha
Pereira37 explica que, ao excluir qualquer referência à separação ju-
dicial, a Constituição Federal aboliu não só os prazos, mas qualquer
outro requisito para a concessão do divórcio, sobretudo diante da
força normativa da Constituição. Paulo Lôbo Neto também é pela
imediata incidência da Emenda Constitucional ao expressar que “a
Constituição deixou de tutelar a separação judicial”38.
20 10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL
Por todas as considerações acima, é inarredável a conclusão de que
o divórcio, após a Emenda Constitucional n. 66, imprescinde de
qualquer requisito temporal, ou seja, trata-se de divórcio verdadei-
ramente direto.
4 A SUPRESSÃO DA DISCUSSÃO DA
CULPA NAS RELAÇÕES DE FAMÍLIA
Visto que a separação judicial restou definitivamente suprimida do
ordenamento jurídico brasileiro, resta saber se a dissolução do vín-
culo e seus efeitos colaterais ainda comportam seja travada discus-
são em torno da culpa.
A culpa é historicamente responsável pelo desfecho de muitas ma-
térias submetidas ao crivo do Direito, especialmente na responsabi-
lidade civil e no direito de família. Em se tratando de culpa, a doutrina
corriqueiramente remete o estudioso ao direito romano, porque ali
estaria a sua origem, mais especificamente na Lex Aquilia, como se
o conceito de culpa tivesse saltado do direito romano para o sé-
culo XIX, quando passou a ser introduzida nos códigos oitocentistas.
Ocorre que isso não é suficiente para explicar como a culpa ganhou
contornos morais e se espraiou, inclusive, pelo direito de família.
Investigando as origens do termo responsável, Michel Villey39 dá im-
portantes contribuições acerca de como a culpa foi introduzida no
direito clássico com tamanha carga moral. Explica o autor que, após
a baixa do Império Romano pelos bárbaros, a ordem social da Europa
passou ao comando daqueles que pregavam a obediência à lei moral
divina, ao argumento de que a intenção subjetiva de cada homem
era julgada por Deus, porque “Deus sonda os rins e o coração” 40.
No entanto, continua o autor 41, como o homem está obrigado a
conviver com seus semelhantes, a partir do século XVI, o jurista do
direito natural passa a prescrever as condutas devidas por cada um
10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 21
na lei temperada pela moral cristã. Partindo de preceitos morais,
cada um passa a ser responsável diante do foro pessoal por suas
condutas, mas a responsabilidade pelas consequências estaria con-
dicionada à culpa.
Tendo em vista que, no Brasil, o casamento esteve sob o monopó-
lio da Igreja até o final do século XIX, os dogmas cristãos42 — entre
eles, a culpa — estavam enraizados nos institutos da família quando
da promulgação do Código Civil de 1916. Somado a isso, a influ-
ência francesa sobre o legislador brasileiro levou à introdução da
culpa no Código Civil de 1916, que ganhou especial destaque no
regime do desquite.
Uma vez que prevalecia a indissolubilidade do casamento, e que só
respondia por seus atos aquele que agisse com culpa, o desquite es-
tava condicionado à prova, pelo outro cônjuge, de uma das condutas
culposas elencadas no art. 31743 do CC/1916, bem assim, os alimentos
só seriam devidos ao cônjuge não-culpado44, de modo que o cônjuge
culpado era sancionado com a subtração do direito aos alimentos.
Ao ser promulgada, a Lei n. 6.515/1977 suprimiu aquele rol de con-
dutas culposas do art. 317 do CC/1916 e condicionou a separação
judicial à insuportabilidade da vida em comum45, conceito verdadeira-
mente indeterminado que abrangia, inclusive, as causas antes previs-
tas no art. 317 do antigo Código Civil. Na mesma esteira normativa
do Código Civil de 1916, a Lei n. 6.515/1977 imputava a obrigação
alimentar ao cônjuge que desse causa à separação, isto é, ao cônjuge
considerado culpado caberia o dever de prestar alimentos46 e não
teria direito aos alimentos caso necessitasse. Desta forma, as maté-
rias de separação judicial e fixação de alimentos estavam inequivoca-
mente envolvidas pela discussão acerca da culpa na Lei n. 6.515/1977.
No Código Civil de 2002 não foi diferente. O novo codex resgatou
o rol de causas da separação47 do CC/1916, porém, deixou claro
tratar-se de rol meramente exemplificativo48 ao prescrever que o
juiz poderia considerar outros fatos que tornassem evidente a im-
possibilidade da vida em comum. Na sistemática da separação judi-
cial litigiosa, um dos cônjuges deveria imputar ao outro qualquer ato
22 10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL
que importasse em grave violação dos deveres do casamento, o que
necessariamente implicava na desgastante discussão da culpa.
Ao contrário da Lei n. 6.515/1977 e do CC/1916, o Código Civil
de 2002 mitigou a punição para o cônjuge reputado culpado pela
falência do casamento. Antes, o cônjuge culpado não tinha direito
algum à pensão alimentícia49, mas o novo codex limitou os efeitos
punitivos da culpa na fixação dos alimentos ao criar obrigação ali-
mentar para o cônjuge não culpado limitada aos alimentos naturais,
o indispensável à sobrevivência do cônjuge culpado.
No entanto, enquanto se exigia prova de culpa para a separação judicial
litigiosa, o divórcio direto após dois anos de separação de fato dispen-
sava qualquer discussão acerca da culpa, conforme a antiga redação do
art. 226, § 6˚, da CF/1988 e atual redação do art. 1.580 do Código Civil.
Se a dissolução do vínculo matrimonial dispensava prova de culpa, por
que exigi-la para a mera dissolução da sociedade conjugal?
A verdade é que a culpa está sendo progressivamente desprotago-
nizada do palco das dissoluções matrimoniais, é o que se denota da
análise de alguns precedentes do Superior Tribunal de Justiça en-
volvendo culpa nas relações de família no decorrer da década de
1990 até os dias atuais. Antes do Código Civil de 2002 — mesmo
após a promulgação da Constituição Federal de 1988 — o apego à
culpa era evidente, e até questões processuais eram invocadas para
sustentá-la. Se um dos cônjuges ajuizasse ação pedindo separação
judicial com base na culpa do outro, a Corte Federal não admitia a
conversão da separação-sanção50 em separação sem-culpa, ainda
que culpa alguma restasse provada no decorrer da instrução pro-
cessual51, ou seja, se a demanda se iniciou fundada em culpa, era em
torno da culpa que ela deveria ser resolvida.
Após a promulgação do Código Civil de 2002, esse entendimento
foi flexibilizado para permitir, ainda que a ação estivesse fundada na
culpa, a decretação da separação judicial com base na mera insu-
portabilidade da vida em comum52. Diferentemente do que ocorria
antes da entrada em vigor do CC/2002, passou-se a entender que
a decretação da separação sem-culpa não implicaria julgamento
10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 23
diverso do pedido. Em decorrência dessa flexibilização, ao juiz se
conferiu autonomia para decidir pela separação sempre que iden-
tificasse fatos que evidenciassem a insustentabilidade da vida em
comum, mesmo que o pedido inicial atribuísse culpa exclusiva ao réu
e inexistisse reconvenção53, ou seja, a culpa vinha paulatinamente
perdendo prestígio.
Também não se pode desconsiderar a Constituição Federal de 1988
como marco para o desprestígio da culpa nas relações de família.
Muitas leis infraconstitucionais foram alteradas para se adequarem à
CF/1988 — que originariamente instituiu o divórcio sem causa para
os cônjuges separados de fato há mais de dois anos —, de modo que
a antiga lei do divórcio, Lei n. 6.515/1977, teve seu art. 4054 modifi-
cado, passando a prever tão somente o decurso do tempo — e não
mais sua cumulação com a culpa — como requisito para o fim do
vínculo matrimonial. Logo, se a prova da culpa não era exigida para
a decretação do divórcio, por que seria necessária sua prova para o
rompimento da sociedade conjugal? Essa têmpera levou o Superior
Tribunal de Justiça a decidir que “não há mais que se cogitar, pelo
menos não necessariamente, da análise da causa da separação
(‘culpa’) para efeito de decretação do divórcio direto, sendo bas-
tante o requisito da separação de fato por dois anos consecutivos”55.
Com isso, mesmo nos casos em que os cônjuges imputavam culpa
reciprocamente por meio da ação de separação e da reconvenção,
o Superior Tribunal de Justiça passou a admitir que o juiz decre-
tasse a separação sem imputação de causa a qualquer das partes56,
isto é, sem os inconvenientes que a investigação da culpa normal-
mente acarretava.
Estas considerações permitem concluir que a culpa está intima-
mente vinculada à separação, estão em simbiose, como principal e
acessório herdados dos dogmas da Igreja. Logo, em tendo a sepa-
ração judicial sido suprimida do ordenamento jurídico brasileiro em
decorrência do novo divórcio instituído pela Emenda Constitucional
n. 66/2010, é de se concluir que a culpa seguiu a mesma sorte, quer
dizer, não há mais espaço no direito brasileiro para se discutir culpa
nas relações de família, inclusive no que tange ao direito a alimentos.
24 10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL
5 OS REFLEXOS DO NOVO DIVÓRCIO
NO DIREITO A ALIMENTOS
A palavra alimento, segundo Pontes de Miranda, comporta dupla signi-
ficação, “na linguagem comum significa o que serve à subsistência ani-
mal; juridicamente, os alimentos compreendem tudo o que é necessá-
rio ao sustento, à habitação, à roupa, [...] ao tratamento de moléstias”57.
Tradicionalmente, os alimentos são classificados em duas espécies,
naturais e civis. A primeira, necessarium vitae, “corresponde à alimen-
tação, despesas médicas, vestuários e habitação, e a necessarium
personae, [civis], corresponde às despesas destinadas ao aspecto
intelectual e moral”58. Com base no artigo 1.687 do Código Civil
de 1916, Pontes de Miranda59 já advertia que essa distinção não
tinha razão de ser, pois que por alimentos se deveria considerar
o sustento, a cura, o vestuário e a casa, além da educação, se o
alimentando fosse menor. Não obstante, o Código Civil de 2002
adotou a distinção para fixar o direito a alimentos do cônjuge con-
siderado culpado pela dissolução da sociedade conjugal, dispondo
que “se o cônjuge declarado culpado vier a necessitar de alimen-
tos, e não tiver parentes em condições de prestá-los, nem aptidão
para o trabalho, o outro cônjuge será obrigado a assegurá-los, fi-
xando o juiz o valor indispensável à sobrevivência.” (art. 1.704, pa-
rágrafo único, CC/2002).
A obrigação alimentar deriva do parentesco60, da responsabilidade
civil — no caso dos alimentos indenizatórios —, da convenção entre
as partes61 ou do dever de mútua assistência. O direito a alimentos
decorrente do dever de mútua assistência está para a dissolução da
sociedade conjugal, não se confundindo com o direito a alimentos
derivado do parentesco. Por isso, o regime jurídico da culpa previsto
no art. 1.704, parágrafo único, do Código Civil de 2002, incidiria
apenas nos alimentos resultantes da mútua assistência conjugal.
Ainda assim, a incidência deste dispositivo na fixação de alimen-
tos conjugais já vinha sofrendo restrições, conforme orientação
do Superior Tribunal de Justiça. No julgamento do Recurso em
10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 25
Mandado de Segurança n. 2833662, antes da EC n. 66/2010, o STJ
fixou que a investigação da culpa não encontrava espaço na de-
manda em que se buscava obrigar o cônjuge supostamente culpado
a prestar alimentos, porquanto ela apenas poderia influenciar na fi-
xação do quantum devido em favor do cônjuge culpado, mas não em
desfavor do cônjuge apontado como culpado. Logo, nas hipóteses
em que se apontasse como culpado o cônjuge que prestaria alimen-
tos, seria desnecessário provar culpa e o valor dos alimentos teria
de ser arbitrado com fulcro na necessidade de quem pede e nas
possibilidades de quem presta. A decisão teve como parâmetro não
apenas a obrigação alimentar isoladamente, mas levou em conta o
direito constitucional à preservação da intimidade, eis que no caso
havia sido deferida incidentalmente a quebra do sigilo telefônico do
cônjuge supostamente culpado.
Tendo-se concluído nos tópicos anteriores pela supressão da sepa-
ração judicial do ordenamento jurídico brasileiro e, em consequên-
cia, pelo fim da discussão da culpa nas relações de família, entende-
-se mesmo que o parágrafo único do art. 1.704 do Código Civil de
2002 não encontra mais campo de incidência no ordenamento pá-
trio. Ao ser promulgada, a Emenda Constitucional n. 66/2010 insti-
tuiu o divórcio direto, extinguiu a separação judicial e revogou todos
os dispositivos infraconstitucionais que dela decorriam, dentre os
quais se destacam as prescrições que envolvem os efeitos da culpa
na obrigação alimentar entre os cônjuges.
Compreender o novo regime jurídico da obrigação alimentar entre os
cônjuges implica levar em consideração a supressão da culpa nas re-
lações familiares e impõe entender o fundamento do direito conjugal
aos alimentos, a sua renunciabilidade e os parâmetros de sua fixação.
O fundamento dos alimentos conjugais vai além da obrigação civil
de mútua assistência para encontrar bases sólidas na solidariedade
constitucional, necessária à construção de uma sociedade livre, justa
e solidária. É esta a razão de se fixar alimentos, conforme se depre-
ende de orientação da doutrina contemporânea: “a fixação dos ali-
mentos deve obediência a uma perspectiva solidária (CF/1988, art.
3˚), norteada pela cooperação, pela isonomia e pela justiça social”63.
26 10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL
Se o casamento chegou ao seu final, não se deve investigar culpa a
fim de punir o suposto culpado. Certamente, as razões para o fim
da affectio maritalis vão além de uma conduta culposa, e sua dis-
cussão não acarretaria mais que remexer feridas na vida do casal.
Com efeito, a culpa não é óbice para a fixação de alimentos a quem
os pede e deles necessita, não podendo constituir pena para quem
deve prestar e tampouco para quem os pleiteia.
O arbitramento de alimentos deve seguir parâmetros objetivos64,
deverá ser orientado pelo binômio necessidade de quem pleiteia
e possibilidade de quem os presta. Havendo provas nos autos de
ambos os parâmetros, ao juiz não cabe indagar quem foi o res-
ponsável pela ruptura do casamento, mas tão somente fixar o
quantum devido. A culpa já não era fundamento do direito a ali-
mentos conjugais, e agora resta claro que também não constitui
variante para a fixação do encargo alimentar; a culpa se foi com
a separação judicial.
Ainda que fundado cumulativamente na mútua assistência e no de-
ver à solidariedade, o direito conjugal aos alimentos não é absoluto.
Trata-se de direito alimentar que difere dos alimentos decorrentes
do parentesco, o que justifica afirmar que se trata de direito renunci-
ável e limitado aos efeitos do casamento. Deve-se ter em mente que
os efeitos do casamento se iniciam com sua celebração e terminam
com o fim do vínculo matrimonial, quer dizer, a projeção dos efeitos
do casamento para além desse marco é uma exceção cuja eficácia
depende de expressa manifestação dos cônjuges. Extinguindo-se
o vínculo matrimonial, extingue-se também a obrigação alimentar,
salvo na hipótese em que ela tenha sido fixada na sentença que de-
cretou a ruptura do casamento.
Pontes de Miranda já advertia que
no trato das relações jurídicas de que se irradiam
direitos e deveres alimentares devem-se separar,
nitidamente, o que concerne à existência da sociedade
conjugal, o que deriva da relação jurídica de pátrio poder [...]
e o que provém da relação jurídica paternofilial 65.
10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 27
Em sendo assim, explicava o civilista, “não há dever e obrigação
de alimentos entre cônjuges separados judicialmente, nem entre
divorciados, salvo se fixados em sentença ou acordo”66.
No Código Civil de 1916, o Capítulo VII do Título V cuidava dos ali-
mentos e o art. 40467 dispunha que o direito aos alimentos era irre-
nunciável. O art. 396, que inaugurava o referido capítulo, prescrevia
que os parentes tinham obrigação alimentar recíproca, sem men-
cionar os cônjuges, de modo que, conjugados, levavam à conclusão
de que só alimentos decorrentes do parentesco é que não podiam
ser renunciados68.
Contrariando tal raciocínio, o Supremo Tribunal Federal editou
a Súmula n. 379, em 1964, a qual dispunha que “no acordo de
desquite não se admite renúncia aos alimentos, que poderão ser
pleiteados ulteriormente, verificados os pressupostos legais”69.
Na época em que a súmula foi editada, não se permitia o divórcio
no Brasil, apenas a dissolução da sociedade conjugal era admitida,
persistindo, entre outros, o dever de mútua assistência. Nessa
linha, a posição do STF se sustentava unicamente pela persistên-
cia do dever de mútua assistência após a separação judicial, mas
merece ser repensada a partir do divórcio70, que finaliza o vínculo
matrimonial, subsistindo apenas os deveres de sustento, guarda e
educação dos filhos.
Com efeito, após a instituição do divórcio no ordenamento jurídico
brasileiro, com a EC n. 9/1977, o processo de dissolução do casa-
mento passou a admitir duas fases, uma primeira em que se dissolvia
a sociedade conjugal, persistindo o dever de mútua assistência, e
outra na qual se extinguia o vínculo conjugal, colocando fim a to-
dos os deveres entre os cônjuges derivados do casamento. Assim,
questiona-se, tendo havido dispensa dos alimentos quando da se-
paração, deveria o cônjuge ficar vinculado à obrigação conjugal ali-
mentar mesmo após o divórcio, quando nada tivesse sido estipulado
no acordo ou na sentença que o decretou?
A primeira leitura do tratamento dado pelo Código Civil de 2002
aos alimentos pode induzir à conclusão de que o direito a alimentos,
28 10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL
mesmo proveniente do casamento, é irrenunciável. É que, ao con-
trário do antigo Código Civil, o CC/2002 tratou sob única rubrica
— dos alimentos — o direito a alimentos originário do parentesco ou
do casamento, no art. 1.69471, e prescreveu que “pode o credor não
exercer, porém lhe é vedado renunciar o direito a alimentos” (art.
1.707). Dessa forma, devem ser lidos conjuntamente os arts. 1.694,
1.70472 e 1.707, todos do Código Civil de 2002.
O art. 1.694 prescreve caber aos cônjuges pedir alimentos um ao
outro, enquanto o art. 1.704 estende esse direito aos cônjuges se-
parados judicialmente. Cônjuge é qualidade de quem está casado.
Após a dissolução do vínculo matrimonial, deixa-se de ser cônjuge,
passando-se ao estado de ex-cônjuge, de divorciado, não se guar-
dando sequer o estado de cônjuges separados judicialmente, qua-
lificação extraída do art. 1.704 do CC/2002. Não existe o estado
de cônjuge divorciado, ou são cônjuges ou são divorciados. O dever
alimentar existe entre cônjuges ou entre cônjuges separados judi-
cialmente, logo passando ao estado de divorciados — o que gera a
completa extinção do vínculo matrimonial — não persiste a obriga-
ção alimentar. O art. 1.707, que veda a renúncia ao direito a alimen-
tos, ainda que fosse eficaz em relação ao direito a alimentos entre
cônjuges, teria sua eficácia limitada aos cônjuges ou cônjuges sepa-
rados judicialmente. Advindo o divórcio sem ressalva sobre obriga-
ção alimentar entre os ex-cônjuges, nenhum direito alimentar cabe
àquele que o pleitear futuramente. É que a sentença que decretar
o divórcio pode gerar efeitos obrigacionais entre aqueles que não
mais guardam dever de mútua assistência entre si, mas se esse dever
não é fixado em decisão ou pactuado em acordo que pôs fim ao vín-
culo matrimonial, não haverá suporte fático-jurídico para amparar
eventual pretensão alimentar.
Desta feita, uma vez que o casamento fosse dissolvido, após satis-
feitas as condições legais, a nenhum título se poderia impor ao ex-
-cônjuge a obrigação de alimentar outro que, durante o casamento,
deixara de receber pensão alimentícia, se entre os dois não existe
relação de parentesco e também não mais os une o vínculo matri-
monial. O próprio Supremo Tribunal Federal confirmou essa cons-
trução no julgamento do Recurso Extraordinário n. 10462073, e o
10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 29
Superior Tribunal de Justiça o ratificou em todas as oportunidades
nas quais apreciou a matéria74.
Assim, tem-se que, até o advento da Emenda Constitucional
n. 66/2010, o direito a alimentos entre cônjuges era renunciável e,
se houvesse dispensa dos alimentos na separação judicial que fosse
seguida de divórcio silente quanto aos alimentos, nada seria devido
a título alimentar após o fim do vínculo matrimonial.
Após a instituição do novo divórcio pela EC n. 66/2010, com a supres-
são da separação judicial, estão revogados os arts. 1.70275 e 1.70476
do Código Civil de 2002. Persiste o caput do art. 1.694, mas com a
restrição de que, para garantir o direito a alimentos, o cônjuge que
dele necessita deve pleitear sua fixação na sentença que decretar o
divórcio ou a pensão alimentícia deve ser avençada pelos cônjuges.
Caso contrário, uma vez divorciados, não há mais obrigação alimentar
recíproca porque extinto o vínculo matrimonial que a sustentava.
Processualmente, se o cônjuge interessado for autor da ação de di-
vórcio, deverá cumular o pedido de divórcio com o pedido de alimen-
tos, sob pena de sofrer os efeitos da preclusão lógica. Se o cônjuge
interessado for réu, não podendo se opor à decretação do divórcio
— que após a EC n. 66/2010 passa ao patamar de direito potestativo
incondicionado —, restará a ele fazer pedido contraposto para que
sejam os alimentos fixados em sentença ou decairá em seu direito a
alimentos. Em se tratando de divórcio consensual, seja judicial ou ex-
trajudicial, se os cônjuges nada tratarem sobre os alimentos, deverá
ficar subentendida a renúncia tácita recíproca a esse direito.
Verificou-se que não podem persistir dúvidas de que o direito a ali-
mentos decorrente das relações conjugais passa a ser avaliado sob
ótica objetiva após a Emenda Constitucional n. 66/2010. O novo
divórcio promoveu verdadeira revolução no direito de família com
reflexos sobre o direito a alimentos, não que haja regras expressas
nesse sentido, mas se infere novos parâmetros para tratamento da
matéria, como é o caso da supressão da culpa e da necessidade de
se fixar alimentos na sentença ou acordo que põe fim ao vínculo ma-
trimonial, sob pena de não se poder pleitear alimentos futuramente.
30 10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL
O parâmetro de fixação dos alimentos é objetivo, trata-se do binô-
mio necessidade — possibilidade. Não se tratando de matéria a ser
conhecida de ofício, desde que pleiteado, é com base na necessi-
dade de quem pede e na possibilidade de quem presta que o julga-
dor deverá fixar a verba alimentícia.
É justamente essa nova sistemática que confirma a possibilidade de
serem arbitrados alimentos transitórios, se assim impuserem-se as
circunstâncias do caso concreto. O julgador deverá considerar que
cônjuge necessitado é aquele que não pode garantir o padrão de
vida, por meio da atividade que esteja apto a exercer, correspon-
dente ao seu estado social enquanto casado, ao passo que a possi-
bilidade deve ser aferida com base no equilíbrio da manutenção do
padrão do cônjuge que necessita com a do padrão do cônjuge que
prestará alimentos. Se das circunstâncias se extrai que o cônjuge
que pede não tem condições de manutenir o seu padrão social de
imediato, mas há inequívocas variantes que indicam a possibilidade
de fazê-lo dentro de certo prazo, isso deve fundamentar a fixação
dos alimentos a tempo certo. Consideram-se variantes a serem le-
vadas em conta, por exemplo, a idade, a formação, a profissão, a ap-
tidão para o trabalho, o patrimônio decorrente da partilha de bens, a
guarda dos filhos e, inclusive, a boa-fé objetiva, entre outros.
A determinação da obrigação alimentar considera as circunstâncias
do momento do pedido, mas, tendo em vista aquelas variantes, o
julgador deverá fazer uma projeção para avaliar a possibilidade de
mudança das condições que determinaram a prestação. Não será
preciso esperar que os pressupostos que sustentaram a fixação dos
alimentos se modifiquem para que o ex-cônjuge interessado peça a
revisão de sua obrigação, podendo, desde já, ser projetada a proba-
bilidade de que isso aconteça para que os alimentos sejam arbitra-
dos transitoriamente.
O Superior Tribunal de Justiça apreciou recentemente a questão e
firmou precedente pela possibilidade dos alimentos a tempo certo,
sustentando que o condicionamento dos alimentos por determi-
nado lapso temporal “se reveste de fato motivador para que o ali-
mentando busque, efetivamente, sua colocação profissional, sem
10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 31
que permaneça, indefinidamente, à sombra do conforto material
propiciado pelos alimentos que lhe são prestados pelo ex-cônjuge,
outrora provedor do lar”77.
Resta evidenciado, portanto, que o regime do novo divórcio gerou re-
flexos expressivos no direito a alimentos, de um lado, inovando com a
supressão da culpa e, de outro, fortalecendo posições jurisprudenciais
que vêm sendo firmadas acerca da fixação de alimentos e seus limites.
6 CONCLUSÕES
Do quanto até aqui desenvolvido, extraem-se as seguintes conclusões:
I. Na historiografia do casamento no Brasil, percebe-se com fa-
cilidade que os dogmas da Igreja — especialmente da vedação
do divórcio — sempre influenciaram no regime do casamento,
mesmo após o rompimento do Estado com a Igreja em 1889.
Tentou-se, em 1893, em 1896, em 1899 e em 1900, a aprova-
ção de projetos legislativos de divórcio vincular, mas em ne-
nhuma das tentativas se obteve sucesso.
II. No Código Civil de 1916, após ampla discussão sobre o tema,
prevaleceu a indissolubilidade do vínculo matrimonial, possibi-
litando-se apenas a dissolução da sociedade conjugal por meio
do desquite.
III. O divórcio foi introduzido no Brasil em 1977, por meio da Emen-
da Constitucional n. 9/1977, cuja regulamentação se deu na Lei
n. 6.515/1977. A dissolução do matrimônio passou a ser permi-
tida, condicionada à prévia separação judicial por mais de três
anos ou separação de fato, caso o casal tivesse mais de cinco
anos de separação na data da entrada em vigor da EC n. 9/1977.
IV. A promulgação da Constituição Federal de 1988 promoveu im-
portantes alterações em sede de separação e divórcio no Brasil.
32 10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL
Além de instituir o chamado divórcio direto, que dependia de pré-
via separação de fato de dois anos, reduziu o prazo para o divórcio
por conversão, passando a exigir apenas um ano de separação
judicial como requisito para a dissolução do vínculo matrimonial.
V. Em 2010, foi aprovada a Emenda Constitucional n. 66, que deu
nova redação ao § 6˚ do art. 226 da Constituição Federal de
1988, suprimindo a separação judicial e qualquer lapso tempo-
ral como pressuposto para o divórcio.
VI. Dada a força normativa da Constituição, o Código Civil deve
ser interpretado à luz da Constituição, razão pela qual se en-
tende que o divórcio deixa de ser precedido de separação judi-
cial: nasce o divórcio verdadeiramente direto, que independe
de qualquer condição temporal ou de separação judicial prévia,
em razão da supressão desta do ordenamento jurídico pátrio.
VII. No que tange à discussão acerca da culpa nas relações de
família, percebeu-se que a sua eficácia foi progressivamente
sendo restringida na medida em que se prestigiava a dissolu-
ção do vínculo matrimonial: já não se discutia culpa no divórcio
condicionado ao prazo de dois anos de separação de fato.
VIII. A própria jurisprudência já vinha firmando precedentes no sen-
tido de se dispensar discussão em torno da culpa mesmo na
separação. Nos casos em que os cônjuges imputavam culpa
reciprocamente por meio da ação de separação e da recon-
venção, o Superior Tribunal de Justiça passou a admitir que o
juiz decretasse a separação sem imputação de causa a qual-
quer das partes, isto é, sem os inconvenientes que a investiga-
ção da culpa normalmente acarretava.
IX. A culpa sempre esteve intimamente vinculada à separação,
como principal e acessório herdados dos dogmas da Igreja. Em
tendo a separação judicial sido suprimida do ordenamento jurí-
dico brasileiro em decorrência do novo divórcio instituído pela
Emenda Constitucional n. 66/2010, a culpa seguiu a mesma
sorte, quer dizer, não há mais espaço no direito brasileiro para
10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 33
 se discutir culpa nas relações de família, inclusive no que tange
ao direito a alimentos.
X. O direito a alimentos decorrente do dever de mútua assistên-
cia está para a dissolução da sociedade conjugal, não se con-
fundindo com o direito a alimentos derivado do parentesco.
Por isso, o regime jurídico da culpa, previsto no art. 1.704, pa-
rágrafo único, do Código Civil de 2002, incidiria apenas nos
alimentos resultantes da mútua assistência conjugal.
XI. Tendo a discussão acerca da culpa sido suprimida nas relações
de família, entende-se que o parágrafo único do art. 1.704 do
Código Civil de 2002 não encontra mais campo de incidência
no ordenamento pátrio. Ao ser promulgada, a Emenda Consti-
tucional n. 66/2010 instituiu o divórcio direto e revogou todos
os dispositivos infraconstitucionais que dela decorriam, dentre
os quais se destacam as prescrições envolvendo os efeitos da
culpa na obrigação alimentar entre os cônjuges.
XII. Atualmente, entende-se que o fundamento dos alimentos
conjugais vai além da obrigação civil de mútua assistência para
encontrar bases sólidas na solidariedade constitucional, neces-
sária à construção de uma sociedade livre, justa e solidária. Se
o casamento chegou ao seu final, não se deve investigar culpa
a fim de punir o suposto culpado, pois a culpa não é óbice para
a fixação de alimentos a quem os pede e deles necessita, não
podendo constituir pena para quem deve prestar e tampouco
para quem os pleiteia.
XIII. O arbitramento de alimentos deve seguir parâmetros objeti-
vos, deverá ser orientado pelo binômio necessidade de quem
pleiteia e possibilidade de quem os presta. Havendo provas nos
autos de ambos os parâmetros, ao juiz não cabe indagar quem
foi o responsável pela ruptura do casamento, mas tão somente
fixar o quantum devido.
XIV. Ainda que fundado cumulativamente na mútua assistência e no
dever de solidariedade, o direito conjugal aos alimentos não é ab-
34 10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL
soluto. Trata-se de direito alimentar que difere dos alimentos de-
correntes do parentesco, o que justifica afirmar que se trata de
direito renunciável e limitado aos efeitos do casamento. A proje-
ção dos efeitos do casamento para além do seu fim é uma exce-
ção cuja eficácia depende de expressa manifestação dos cônju-
ges. Extinguindo-se o vínculo matrimonial, extingue-se também
a obrigação alimentar, salvo na hipótese em que ela tenha sido
fixada na sentença que decretou a ruptura do casamento.
XV. Uma vez que o casamento seja dissolvido, a nenhum título se
pode impor ao ex-cônjuge a obrigação de alimentar outro, se
entre os dois não existe relação de parentesco e também não
mais os une o vínculo matrimonial.
XVI. Após a instituição do novo divórcio pela EC 66/2010, com a
supressão da separação judicial, estão revogados os arts. 1.702
e 1.704 do Código Civil de 2002. Persiste o caput do art. 1.694,
mas com a restrição de que, para garantir o direito a alimentos,
o cônjuge que dele necessita deve pleitear sua fixação na sen-
tença que decretar o divórcio ou a pensão alimentícia deve ser
avençada pelos cônjuges. Caso contrário, uma vez divorciados,
não há mais obrigação alimentar recíproca porque extinto o
vínculo matrimonial que a sustentava
XVII. Em sendo o parâmetro de fixação dos alimentos objetivo, está
confirmada a possibilidade de serem arbitrados alimentos
transitórios, se assim se impuserem as circunstâncias do caso
concreto. Se das circunstâncias se extrai que o cônjuge que
pede não tem condições de manutenir o seu padrão social de
imediato, mas há inequívocas variantes que indicam a possibili-
dade de fazê-lo dentro de certo prazo, isso deve fundamentar
a fixação dos alimentos a tempo certo.
XVIII. Restou evidenciado que o regime do novo divórcio gerou re-
flexos expressivos no direito a alimentos, de um lado, inovando
com a supressão da culpa e, de outro, fortalecendo posições
jurisprudenciais que vêm sendo firmadas acerca da fixação de
alimentos e seus limites.
10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 35

NOTAS
1. CARVALHO NETO, 2007. p. 27.
2. CARVALHO NETO, 2007. p. 28.
3. CAHALI, 2000, p. 27-28.
4. Para amenizar os infortúnios que naturalmente decorrem de qualquer relação
obrigatória entre duas pessoas, permitiu-se a separação dos corpos, isto é,
faticamente, o casal se separava, mas o matrimônio permanecia. Atualmente,
o Código Canônico consente a separação perpétua e a separação temporária.
Enquanto a separação perpétua decorre do adultério, que deve ser certo, não
consentido nem perdoado e nem compensado pelo cônjuge traído, quaisquer
outras causas apenas podem ensejar a separação temporária, que perdura
enquanto durar sua causa. (CAHALI, 2000, p. 28)
5. Decreto n. 1.144/1861. “Art. 1º Os efeitos civis dos casamentos celebrados na
forma das Leis do Império serão extensivos: 1º Aos casamentos de pessoas
que professarem Religião diferente da do Estado celebrados fora do Império
segundo os ritos ou as Leis a que os contraentes estejam sujeito. 2º Aos casa-
mentos de pessoas que professarem Religião diferente da do Estado cele-
brados no Império, antes da publicação da presente Lei segundo o costume
ou as prescrições das Religiões respectivas, provadas por certidões nas quais
verifique-se a celebração do ato religioso. 3º Aos casamentos de pessoas que
professarem Religião diferente da do Estado, que da data da presente Lei em
diante forem celebrados no Império, segundo o costume ou as prescrições
das Religiões respectivas, contanto que a celebração do ato religioso seja
provado pelo competente registro, e na forma que determinado for em Regu-
lamento [...]”. (CARVALHO NETO, 2007. p. 37)
6. Decreto n. 1.181/1890. “Art. 1º O casamento civil, único válido nos termos do
art. 108 do Decreto 181 de 24 de janeiro ultimo, precederá sempre às cerimô-
nias religiosas de qualquer culto, com que desejem solenizá-los os nubentes.
Art. 2º O ministro de qualquer confissão, que celebrar as cerimônias religiosas
do casamento antes do ato civil, será punido com seis meses de prisão e multa
correspondente à metade do tempo [...]”. (CARVALHO NETO, 2007. p. 38).
7. CAHALI, 2000. p. 41.
8. CAHALI, 2000 p. 41-42.
9. Constituição de 1934. Art 144 — A família, constituída pelo casamento indis-
solúvel, está sob a proteção especial do Estado. Parágrafo único — A lei civil
determinará os casos de desquite e de anulação de casamento, havendo
sempre recurso ex officio, com efeito suspensivo. Disponível em: <http://www.
planalto.gov.br/>. Acesso em: 23 fev. 2010.
36 10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL
10. Constituição de 1937. Art 124 — A família, constituída pelo casamento indis-
solúvel, está sob a proteção especial do Estado. Às famílias numerosas serão
atribuídas compensações na proporção dos seus encargos. Disponível em:
<www.planalto.gov.br>. Acesso em: 23 fev. 2010.
11. Constituição de 1946. Art 163 — A família é constituída pelo casamento de
vínculo indissolúvel e terá direito à proteção especial do Estado. Disponível
em: <www.planalto.gov.br>. Acesso em: 23 fev 2010.
12. Constituição de 1967. Art 167 — A família é constituída pelo casamento e terá
direito à proteção dos Poderes Públicos. § 1º — O casamento é indissolúvel.
Disponível em: <www.planalto.gov.br>. Acesso em: 23 fev 2010.
13. CAHALI, 2000, p. 42.
14. CAHALI, 2000, p. 43.
15. Por curiosidade, é oportuna a passagem de Roberto Ruggiero acerca da
separação no Código Civil italiano, quando ainda não era permitido o divórcio
naquele ordenamento: “O nosso código regula o estado de separação, base-
ando-se em dois conceitos fundamentais. Um é que por ela não há suspensão
de todos os deveres conjugais, mas apenas daqueles que são mais irreconciliá-
veis com a inimizade criada entre os cônjuges, isto é, o dever da coabitação, da
recíproca dedicação sexual, da assistência mútua”. (RUGGIERO, 1999. p. 249)
16. A palavra desquite, no entanto, estava bastante enraizada, afinal, de criação
brasileira, e, por isso, a mudança foi bastante criticada por parcela autorizada
da doutrina (Cf. MONTEIRO, 1989; RODRIGUES, 1978). Contudo, conforme
aduz Inácio de Carvalho Neto, o abandono do termo desquite teve um obje-
tivo maior, retirar a carga pejorativa da separação judicial, a fim de que infor-
masse nada mais que um estado civil. (CARVALHO NETO, 2007. p. 93)
17. PEREIRA, 1989. p.13.
18. “A conversão da separação judicial em divórcio está sujeita a duas condições:
sentença de separação judicial e decisão definitiva sobre a partilha de bens.
Não tendo sido feito o inventário e existindo, ainda, bens não partilhados no
esboço de partilha homologado, carece o autor de ação. Interpretação do art.
31 da Lei 6.515/1977. Provimento da Apelação” (AC. un. 1ª C. Cível, de 12-11-81.
Apel. Cível 18.362, Capital. Reg. em 4-1-82. Rel. Des. Pedro Américo. Ementá-
rio do TJRJ Ano 4, n. 5.106, PP. 129/130). (PEREIRA, 1989. p. 119).
19. Esse divórcio direto estava previsto na segunda parte do art. 226 da CF/1988:
“Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. [...]
§ 6º — O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia sepa-
ração judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada
separação de fato por mais de dois anos.” Não obstante, o divórcio verdadei-
ramente direto foi inaugurado com a Emenda Constitucional n. 66/2010, nas
linhas seguintes.
10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 37
20. O artigo 40 da Lei 6.515 (“no caso de separação de fato, com início anterior
a 28 de junho de 1977, e desde que completados 5 (cinco) anos, poderá ser
promovida ação de divórcio, na qual se deverão provar o decurso do tempo
da separação e a sua causa”) gerou fortes controvérsias frente ao artigo 2˚ da
Emenda Constitucional n. 9/77 (“a separação, de que trata o §1˚ do art. 175 da
Constituição, poderá ser de fato, devidamente comprovada em juízo, e pelo
prazo de cinco anos, se for anterior à data desta Emenda”). Uma corrente
defendia os cinco anos de separação de fato de que tratou a EC 9/77 deve-
riam estar completos antes do dia 28 de junho de 1977, mas prevaleceu a
segunda corrente, segundo a qual apenas se exigia que os cinco anos de sepa-
ração de fato tivessem tido início antes daquela data. (Cf. PEREIRA, Áurea
Pimentel. Divórcio e separação judicial: comentários à Lei 6.515/1977 à luz da
Constituição de 1988. 2.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1989. p. 143-149).
21. Neste sentido, cita-se obra “O novo divórcio”, de Pablo Stolze Gagliano e
Rodolfo Pamplona Filho, que foi a primeira publicação em livro sobre o novo
divórcio no Brasil: “desapareceu, igualmente, o requisito temporal para o divór-
cio, que passou a ser exclusivamente direto, tanto o por mútuo consentimento
quanto o litigioso. [...] É o reconhecimento do divórcio como o simples exercício
de um direito potestativo” (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2010. p. 43).
22. Não há espaço neste artigo para maiores divagações acerca do regime jurí-
dico do novo divórcio, uma vez que seu objeto de estudo se restringe à análise
histórica do divórcio no Brasil, mas não se poderia deixar de consignar alguns
dispositivos do Código Civil que tiveram sua eficácia imediatamente prejudi-
cada com a promulgação da Emenda Constitucional n. 66: art. 1.571, III; art.
1.572; art. 1.573; art. 1.574; art. 1.575; art. 1.576; art. 1.577; art. 1.578; art. 1.580;
art. 1.702; e art. 1.704.
23. CC. Art. 1.571. A sociedade conjugal termina: I — pela morte de um dos cônju-
ges; II — pela nulidade ou anulação do casamento; III — pela separação judicial;
IV — pelo divórcio.
24. Fala-se em Código Civil em sentido geral, abrangendo o Código Civil napole-
ônico e todas as codificações oitocentistas. Acerca da influência do Código
Civil francês na confecção do Código Civil brasileiro de 1916, Gustavo Tepe-
dino contextuliza: “O Código Civil, bem se sabe, é fruto das doutrinas individu-
alista e voluntarista que, consagradas pelo Código de Napoleão e incorpora-
das pelas codificações do século XIX, inspiraram o legislador brasileiro quando,
na virada do século, redigiu o nosso Código Civil de 1916. Àquela altura, o valor
fundamental era o indivíduo”. TEPEDINO, 1999. p. 2.
25. Orlando Gomes retrata muito bem essa cultura conservadora presente no
legislado de 1916, pois, conforme lembra, restou conservado o marido como
chefe de família, competindo-lhe, inclusive, autorizar profissão da mulher;
manteve-se a propriedade como valor absoluto e foi reconhecida força de lei
à vontade das partes nas relações contratuais. GOMES, 2006. p. 8 e 15.
38 10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL
26. Com o fim da primeira guerra mundial, a situação econômica da Europa foi
abalada, e os impactos na economia brasileira foram inevitáveis. O Brasil
era agrário e dependia da exportação dos produtos agrícolas para os países
europeus; em contrapartida, o Brasil importava produtos industrializados da
Europa. Esse fluxo, se não cessou, diminuiu drasticamente e abalou os pilares
sociais e econômicos brasileiros, forçando o país a iniciar sua industrialização
tardia, além de abrir caminho para o Estado Social brasileiro.
27. LÔBO, 1999. p. 101.
28. TEPEDINO, 1999, p. 5-8.
29. TEPEDINO, 1999, p. 13.
30. LÔBO, 1999, p. 100.
31. Vem a calhar o duplo sentido de constitucionalização do Código Civil relatado
por Eugênio Facchini Neto: “No primeiro deles, trata-se da descrição do fato
de que vários institutos que tipicamente eram tratados apenas nos códigos
privados passaram a serem disciplinados também nas constituições contem-
porâneas [...]. Na segunda acepção [...] o fenômeno vem sendo objeto de
pesquisa e discussão apenas em tempos mais recentes, estando ligado às aqui-
sições culturais da hermenêutica contemporânea, tais como força normativa
dos princípios, [...] à interpretação conforme a Constituição etc.”. FACCHINI
NETO In SARLET, 2006. p. 37-40.
32. Acerca da força normativa da Constituição, deve-se recordar a seguinte
passagem de Konrad Hesse: “A Constituição jurídica não configura apenas a
expressão de uma dada realidade. Graças ao elemento normativo, ela ordena e
conforma a realidade política e social. [...] A Constituição jurídica logra conferir
forma e modificação à realidade. Ela logra despertar “a força que reside na
natureza das coisas”, tornando-a ativa. Ela própria converte-se em força ativa
que influi e determina a realidade política e social. Essa força impõe-se de forma
tanto mais efetiva quanto mais ampla for a convicção sobre a inviolabilidade da
Constituição, quanto mais forte mostrar-se essa convicção entre os principais
responsáveis pela vida constitucional. Portanto, a intensidade da força norma-
tiva da Constituição apresenta-se, em primeiro plano, como uma questão de
vontade normativa, de vontade de Constituição.” HESSE, 1991. p. 24.
33. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/>. Acesso em: 8 dez. 2010.
34. Registre-se a existência de uma corrente minoritária que insiste na persistência da
separação judicial, mesmo após sua supressão da Constituição Federal de 1988.
Em geral, essa posição ignora a força normativa da Constituição e seu status de
fundamento de validade e eficácia das normas infraconstitucionais, afastando-se
completamente do processo histórico de constitucionalização do direito. Assim,
Romualdo Baptista dos Santos defende que casamento e divórcio são institutos
10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 39
 de direito civil, que devem ser tratados no ambiente legislativo próprio, qual seja,
no Código Civil e na legislação correlata. SANTOS, Romualdo Baptista. A Emenda
Constitucional n. 66/2010: necessidade de reforma da legislação infraconstitu-
cional. Disponível em: <http://direitoemperspectiva.blogspot.com/>. Acesso em:
8 dez 2010. Luiz Felipe Brasil Santos também discorda da posição defendida neste
artigo, asseverando que “a eliminação da referência constitucional aos requisitos
para a obtenção do divórcio não significa que aquelas condicionantes tenham
sido automaticamente abolidas, mas apenas que, deixando de constar no texto da
Constituição, e subsistindo exclusivamente na lei ordinária (Código Civil) [...], está
agora aberta a porta para que esta seja modificada”. SANTOS, Luiz Felipe Brasil.
Emenda do divórcio: cedo para comemorar. Disponível em: <http://ibdfam.org.
br/?artigos&artigo=648>. Acesso em: 8 dez. 2010.
35. Os autores que subscrevem este artigo também já tiveram a oportunidade de
se pronunciar pelo fim da separação judicial: GAGLIANO; PAMPLONA FILHO,
2010; ASSIS JÚNIOR., 2009/2010, p. 16-31.
36. DIAS, Maria Berenice. Divórcio já: comentários à emenda constitucional 66,
de 13 de julho de 2010. São Paulo: RT, 2010. p. 36. Antes da EC n. 66, a autora
já havia manifestado sua opinião acerca separação judicial, oportunidade em
que afirmou ser “imperioso que se reconheça ser de todo inútil, desgastante
e oneroso, não só para o casal mas também para o Poder Judiciário”. DIAS,
Maria Berenice. Da separação e do divórcio. In: DIAS, Maria Berenice (Coord.).
Direito de família e o novo Código Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. p. 66.
37. PEREIRA, 2010. p. 28.
38. LÔBO, Paulo Luiz Netto. Divórcio: alteração constitucional e suas conse-
quências. Disponível em: <http://www.editoramagister.com/doutrina_ler.
php?id=773>. Acesso em: 8 dez. 2010.
39. VILLEY, 2005.
40. VILLEY, p. 143.
41. VILLEY, p. 144 e ss.
42. Ainda hoje, o Código de Direito Canônico prescreve, em seu artigo 1141 (Can.  48. A doutrina é unânime no sentido de que o rol das causas de separação judicial
1141 A marriage that is ratum et consummatum can be dissolved by no human
power and by no cause, except death), que um casamento consumado não
pode ser dissolvido, a não ser pela morte, enquanto o artigo 1151 (Can.  1151
Spouses have the duty and right to preserve conjugal living unless a legitimate
cause excuses them) prevê que a preservação da vida conjugal é, além de um
dever, um direito dos cônjuges. Em seu artigo 1152, § 1, dispõe que o cônjuge
não culpado apenas terá o direito de suspender a vida conjugal se, expressa
ou tacitamente, não perdoar o cônjuge adúltero (Can.  1152 § 1. Although it
is earnestly recommended that a spouse, moved by Christian charity and
concerned for the good of the family, not refuse forgiveness to an adulte-
40 10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL
rous partner and not disrupt conjugal life, nevertheless, if the spouse did not
condone the fault of the other expressly or tacitly, the spouse has the right to
sever conjugal living unless the spouse consented to the adultery, gave cause
for it, or also committed adultery) Disponível em: <http://www.vatican.va/
archive/ENG1104/_INDEX.HTM>. Acesso em: 16 dez. 2010.
43. Salvo na hipótese de desquite consensual, ele só poderia ser requerido com
base numa das hipóteses elencadas pelo artigo 317 do Código Civil de 1916:
“Art. 317. A ação de desquite só se pode fundar em algum dos seguintes moti-
vos: I. Adultério; II. Tentativa de morte; III. Sevícia, ou injúria grave. IV. Aban-
dono voluntário do lar conjugal, durante dois anos contínuos”.
44. O art. 320 do Código Civil de 1916 prescrevia que apenas a mulher inocente
teria direito aos alimentos, in verbis: “no desquite judicial, sendo a mulher
inocente e pobre, prestar-lhe-á o marido a pensão alimentícia que o juiz fixar”.
Neste sentido, Orlando Gomes esclarecia que não teria “direito a alimentos a
mulher separada que levou vida desonesta e na velhice se tornou necessitada,
miserável” (GOMES, 2000. p. 439). Corroborando a afirmação, o Supremo
Tribunal Federal, no RE n. 26956, decidiu que o cônjuge julgado culpado não
tem direito a pensão alimentícia: “Pensão alimentar; não tem direito a ela o
cônjuge que, no desquite litigioso, é julgado culpado”. STF — 1ª T. — RE 26956
— Rel. Min. Nelson Hungria — j. 20.1.1959.
45. Lei n. 6.515/1977. Art 5º — A separação judicial pode ser pedida por um só dos
cônjuges quando imputar ao outro conduta desonrosa ou qualquer ato que
importe em grave violação dos deveres do casamento e tornem insuportável
a vida em comum.
46. Lei n. 6.515/1977. Art 19 — O cônjuge responsável pela separação judicial pres-
tará ao outro, se dela necessitar, a pensão que o juiz fixar.
47. CC/2002. Art. 1.573. Podem caracterizar a impossibilidade da comunhão de
vida a ocorrência de algum dos seguintes motivos: I — adultério; II — tenta-
tiva de morte; III — sevícia ou injúria grave; IV — abandono voluntário do lar
conjugal, durante um ano contínuo; V — condenação por crime infamante;
VI — conduta desonrosa.
previsto no art. 1.573 é meramente exemplificativo. Cf. FARIAS; ROSENVALD,
2010. p. 369. GONÇALVES, 2010. p. 229.
49. Mesmo se fosse reconhecida culpa recíproca, a sanção incidiria, mas desta
vez para obstar o direito de qualquer dos cônjuges aos alimentos, conforme
se denota do seguinte julgado do STJ: “Se reconhecida, na instância ordinária,
culpa recíproca dos cônjuges, o marido não está obrigado a prestar alimentos”.
(STJ — T3 - REsp 306060 — Rel. Ministro ARI PARGENDLER - DJ 29.10.2001
p. 204). A doutrina ratifica essa conclusão ao afirmar que, nas separações
judiciais, “se ambos [os cônjuges] forem culpados, nenhum deles fará jus à
10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 41
 verba alimentícia”, ressalvado o necessário à subsistência após o CC/2002.
GONÇALVES, 2010. p. 227.
50. Carlos Roberto Gonçalves (2010) explica que a separação-sanção é aquela
em que “um dos cônjuges atribui culpa ao outro (na modalidade de grave infra-
ção dos deveres conjugais), aplicando-se sanções ao culpado”.
51. Por todos, confira-se: “I — Na linha de entendimento da jurisprudência e da
doutrina (cf. por todos, Teresa Celina Arruda Alvim Wambier), se não demons-
trada a prova da culpa do cônjuge, e for esse o fundamento do pedido de sepa-
ração, improcede a pretensão. II — Consoante a melhor doutrina, na qual se
encontra o magistério de Yussef Said Cahali, ‘é vedada a transmutação do pedido
de separação judicial por culpa em separação judicial sem culpa, e vice-versa,
uma vez que são diversos os fundamentos de fato e de direito (causas jurídicas
e causas legais) dos dois institutos; o procedimento judicial que se disponha a
tais conversões recíprocas, para alem de violentar a vontade do demandante
consubstanciada no pedido inicial, afronta o principio da imutabilidade do
libelo; a diversidade de natureza jurídica da separação-remédio e da separa-
ção-sanção afasta qualquer argumento que se pretenda deduzir no sentido de
que as causas de um poderiam estar implícitas nas causas do outro’”. (STJ — T4
- REsp 62322 — Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira - DJ 10.11.1997 p. 57768).
Esse entendimento perdurou por bastante tempo no âmbito do Superior
Tribunal de Justiça, uma vez que ainda no ano de 2002 era vedada a conver-
são do pedido de separação-sanção em separação-remédio: Inadmissível a
conversão do pedido de separação judicial por culpa para separação sem
culpa, tendo em vista a diversidade da causa de pedir. Precedente. (STJ —
T4 - AgRg no REsp 222830 — Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior — DJ
26.8.2002 p. 224)
52. STJ — T3 - REsp 466329 — Re. Ministra Nancy Andrigh — DJ 11.10.2004 p. 314.
53. A despeito de o pedido inicial atribuir culpa exclusiva à ré e de inexistir recon-
venção, ainda que não comprovada tal culpabilidade, é possível ao Julgador levar
em consideração outros fatos que tornem evidente a insustentabilidade da
vida em comum e, diante disso, decretar a separação judicial do casal. (STJ — 2ª
Seção - EREsp 466329 — Rel. Ministro Barros Monteiro - DJ 1º 2. 2006, p. 427)
54. A redação originária do art. 40 da Lei n. 6.515/1977 era a seguintes: “Art 40
— No caso de separação de fato, com início anterior a 28 de junho de 1977, e
desde que completados 5 (cinco) anos, poderá ser promovida ação de divór-
cio, na qual se deverão provar o decurso do tempo da separação e a sua causa.”
Em 1989, foi alterada pela Lei 7.841/89 e passou a ser a seguinte: “Art. 40. No
caso de separação de fato, e desde que completados 2 (dois) anos consecuti-
vos, poderá ser promovida ação de divórcio, na qual deverá ser comprovado
decurso do tempo da separação”.
55. STJ — T4 - REsp 40020 — Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira — DJ
2.10.1995 p. 32366.
42 10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL
56. A ementa do acórdão prolatado no Recurso Especial 467184 é bastante eluci-
dativa: “Evidenciada a insuportabilidade da vida em comum, e manifestado por
ambos os cônjuges, pela ação e reconvenção, o propósito de se separa-
rem, o mais conveniente é reconhecer esse fato e decretar a separação, sem
imputação da causa a qualquer das partes” (STJ — T4 — REsp 467184 — Rel.
Ministro Ruy Rosado de Aguiar — DJ 17.2.2003 p. 302).
57. MIRANDA, 2000. p. 253.
58. NEVES, 2002. p. 591-592. Pontes de Miranda também define os alimentos natu-
rais e os alimentos civis: “a) alimentos naturais são os estritamente exigidos para
a mantença da vida; b) civis, os que se taxam segundo os haveres do alimentante
e a qualidade e situações do alimentado”. MIRANDA, 2000. p. 253.
59. MIRANDA, 2000. p. 253. O artigo 1.687 do Código Civil de 1916 tinha a
seguinte redação: “Art. 1.687.  O legado de alimentos abrange o sustento, a
cura, o vestuário e a casa, enquanto o legatário viver, além da educação, se
ele for menor.”
60. Márcia Cristina Neves (2002, p. 589) traz a seguinte nota acerca da origem da
obrigação alimentar decorrente do parentesco: “A obrigação alimentar devida
por parentesco não existia no período arcaico e no republicano, pois o pater
familias comandava todos os direitos dos membros da família, até mesmo os
de vida e de morte. Foi com o surgimento do Império que ocorreu o desenvol-
vimento da obrigação alimentar entre parentes. O direito a alimentos passou
a ser recíproco entre os ascendentes e descendentes na família legítima e
entre pai e descendentes na família ilegítima, além da obrigação que os irmãos
e cônjuges possuíam em prestar alimentos. Para que fosse possível o paga-
mento desses alimentos era necessário estarem presentes os seguintes pres-
supostos: o estado de miserabilidade de quem necessitava da pensão; a falta
de capacidade deste em se sustentar sozinho; e a existência de um parente
rico”.
61. CC/2002. “Art. 803. Pode uma pessoa, pelo contrato de constituição de
renda, obrigar-se para com outra a uma prestação periódica, a título gratuito”.
62. STJ — T4 — RMS 28336 — Rel. Ministro João Otávio de Noronha - DJe
6.4.2009.
63. FARIAS; ROSENVALD, 2010. p. 376.
64. O Código Civil Argentino, em seu art. 209, dispõe que, independentemente
da declaração da culpa na sentença de separação, o cônjuge que não gozar de
recursos próprios e nem de condições para buscá-los, tem o direito de reque-
rer ao outro que lhe preste o necessário para sua subsistência. A necessidade
e o montante são aferidos levando-se em conta três critérios, a idade e estado
de saúde dos cônjuges, a dedicação e cuidado aos filhos por quem detém sua
guarda e a qualificação para o mercado de trabalho.
10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 43
65. MIRANDA, 2000 p. 258.
66. Idem. Ibidem.
67. CC/1916. “Art. 404. Pode-se deixar de exercer, mas não se pode renunciar o
direito a alimentos”.
68. Neste sentido, Pontes de Miranda: “Em verdade, só os parentes é que não
podem renunciar ao direito a alimentos. Outra não pode ser a exegese do art.
404 do Código Civil brasileiro. Não se pode dar a esse artigo interpretação
literal. Com efeito, trata o art. 404 do Código Civil de dívida alimentar iure
sanguinis, e não de alimentos entre cônjuges, tanto assim que está colocado
no capítulo VII do título V, inscrito sob a rubrica — Das relações de parentesco
— ao passo que o art. 318, que se ocupa do desquite, por mútuo consentimento,
dos cônjuges que forem casados por mais de dois anos, está colocado no capí-
tulo I do título IV, inscrito sob a rubrica — Da dissolução da sociedade conjugal
e da proteção da pessoa dos filhos”. MIRANDA, 2000, p. 258-259. Concor-
dando, Washington de Barros Monteiro (1989, p. 291) dizia ser “verdade que a
mulher casada tem direito a alimentos do outro cônjuge, não sendo ela, entre-
tanto, parente, ou afim, do marido. Mas essa obrigação alimentar repousa em
outro fundamento legal, pois, citado Capítulo VII diz respeito aos parentes
apenas; trata-se do disposto no art. 233 do Código Civil [de 1916]”.
69. Ainda assim, Washington de Barros Monteiro (1989, p. 296) insistia na possi-
bilidade da renúncia: “Nos processos de separação consensual [...] torna-se
comum a inserção de cláusula pela qual fica o marido dispensado de pensionar
a mulher. Essa estipulação é perfeitamente válida, pois a mulher não é parente
do marido e a ela não se aplica, por conseguinte, citado art. 404, que regula,
tão somente os alimentos devidos em razão do parentesco. [...] Pactuada,
porém, a desistência, não pode reclamá-los posteriormente”.
70. O próprio Supremo Tribunal Federal afastou a incidência da súmula 379, deci-
dindo pela renunciabilidade do direito a alimentos derivado do casamento:
“Alimentos. Conversão de desquite em divórcio, sem ressalva de obrigação do
ex-marido a prestar alimentos à ex-mulher. Nessa situação, vigorante o estado
de divorciados, não cabe invocar o art. 404, do CCB [1916], se pretender a
ex-mulher obter alimentos de seu ex-marido. No caso, à época do divórcio,
o marido estava dispensado de prestar alimentos, diante de modificação de
cláusula do desquite, ocorrida havia alguns anos. Improcedência das alegações
de negativa de vigência do art. 404, do CCB, e de contrariedade à súmula 379.
Recurso extraordinário não provido” (STF — 1ª Turma — RE 104620 — Rel. Min.
Néri da Silveira - DJ 29-08-1986).
71. CC/2002. Art. 1.694. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir
uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatí-
vel com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua
educação.
44 10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL
72. CC/2002. Art. 1.704. Se um dos cônjuges separados judicialmente vier a
necessitar de alimentos, será o outro obrigado a prestá-los mediante pensão
a ser fixada pelo juiz, caso não tenha sido declarado culpado na ação de sepa-
ração judicial.
73. STF — 1ª Turma — RE 104620 — Rel. Min. Néri da Silveira - DJ 29-08-1986
74. “Renunciado o cônjuge a alimentos, em acordo de separação, por dispor de
meio para manter-se, a cláusula é válida e eficaz, não podendo mais preten-
der seja pensionado” (STJ — T3 - REsp. 9286 — Rel. Min. Eduardo Ribeiro — j.
28.10.1991); “A jurisprudência, inclusive a do Pretório Excelso, assentou ser
admissível a renúncia ou dispensa a alimentos por parte da mulher se esta
possuir bens ou rendas que lhe garantam a subsistência, até porque, alimen-
tos irrenunciáveis, assim os são em razão do parentesco (iure sanquinis) que é
qualificação permanente e os direitos que deles resultam nem sempre podem
ser afastados por convenção ou acordo. No casamento, ao contrario, o dever
de alimentos cessa, cessada a convivência dos cônjuges” (STJ — T3 — REsp.
95267 — Rel. Min. Waldemar Zveiter — j. 27.10.1997); “Os alimentos devidos
ao ex-cônjuge, uma vez dissolvida a convivência matrimonial e renuncia-
dos aqueles em processo de separação consensual, não mais poderão ser
revitalizados” (STJ — T4 — REsp. 70630 — Rel. Min. Aldir Passarinho Junior
— j. 21.9.2000); “Se há dispensa mútua entre os cônjuges quanto à prestação
alimentícia e na conversão da separação consensual em divórcio não se faz
nenhuma ressalva quanto a essa parcela, não pode um dos ex-cônjuges,
posteriormente, postular alimentos, dado que já definitivamente dissolvido
qualquer vínculo existente entre eles. Precedentes iterativos desta Corte. (STJ
— T4 — REsp. 199427 — Rel. Min. Fernando Gonçalves — j. 9.3.2004).
75. CC/2002. “Art. 1.702. Na separação judicial litigiosa, sendo um dos cônjuges
inocente e desprovido de recursos, prestar-lhe-á o outro a pensão alimentícia
que o juiz fixar, obedecidos os critérios estabelecidos no art. 1.694”.
76. CC/2002. “Art. 1.704. Se um dos cônjuges separados judicialmente vier a
necessitar de alimentos, será o outro obrigado a prestá-los mediante pensão a
ser fixada pelo juiz, caso não tenha sido declarado culpado na ação de separa-
ção judicial. Parágrafo único. Se o cônjuge declarado culpado vier a necessitar
de alimentos, e não tiver parentes em condições de prestá-los, nem aptidão
para o trabalho, o outro cônjuge será obrigado a assegurá-los, fixando o juiz o
valor indispensável à sobrevivência”.
77. PROCESSO CIVIL E DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. ALIMENTOS. AÇÃO DE SEPA-
RAÇÃO JUDICIAL LITIGIOSA. IMPUTAÇÃO DE CULPA. VIOLAÇÃO DOS
DEVERES DO CASAMENTO. PRESUNÇÃO DE PERDÃO TÁCITO. ALIMEN-
TOS TRANSITÓRIOS. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. [...] 2. A boa-fé objetiva
deve guiar as relações familiares, como um manancial criador de deveres jurí-
dicos de cunho preponderantemente ético e coerente. 3. De acordo com os
arts. 1.694 e 1.695 do CC/2002, a obrigação de prestar alimentos está condi-
10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 45
 cionada à permanência dos seguintes pressupostos: (I) o vínculo de parentesco,
ou conjugal ou convivencial; (II) a necessidade e a incapacidade do alimen-
tando de sustentar a si próprio; (III) a possibilidade do alimentante de fornecer
alimentos. 4. O fosso fático entre a lei e o contexto social impõe ao Juiz detida
análise de todas as circunstâncias e peculiaridades passíveis de visualização
ou de intelecção no processo, para a imprescindível aferição da capacidade
ou não de autossustento daquele que pleiteia alimentos, notadamente em se
tratando de obrigação alimentar entre ex-cônjuges ou ex-compaheiros. Disso
decorre a existência ou não da presunção da necessidade de alimentos. 5. A
realidade social vivenciada pelo casal ao longo da união deve ser fator deter-
minante para a fixação dos alimentos. Mesmo que se mitigue a regra inserta
no art. 1.694 do CC/2002, de que os alimentos devidos, na hipótese, são aque-
les compatíveis com a condição social do alimentando, não se pode albergar
o descompasso entre o status usufruído na constância do casamento ou da
união estável e aquele que será propiciado pela atividade laborativa possível.
6. A obrigação de prestar alimentos transitórios — a tempo certo — é cabível,
em regra, quando o alimentando é pessoa com idade, condições e formação
profissional compatíveis com uma provável inserção no mercado de trabalho,
necessitando dos alimentos apenas até que atinja sua autonomia financeira,
momento em que se emancipará da tutela do alimentante — outrora provedor
do lar —, que será então liberado da obrigação, a qual se extinguirá automa-
ticamente. [...] 8. Recurso especial parcialmente provido. (STJ — T3 — REsp.
1025769 — Rel. Min. Nancy Andrighi — DJe. 1º. 9.2010)
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“responsável” (1977). Trad. André Rodrigues
Corrêa. Revista DireitoGV, v.1, n.1, maio 2005. Procurador da República em Minas Gerais.
 SUMÁRIO
1 O ambiente metodológico das
codificações e a ilicitude civil
2 Heterogeneidade valorativa
e complexidade social
3 A unidade lógica dos ilícitos civis
4 Construindo paradigmas
diferenciados de proteção
1 O AMBIENTE METODOLÓGICO DAS
CODIFICAÇÕES E A ILICITUDE CIVIL
É comum o exagero ao se comentar as novas legislações. Isso, de
algum modo, aconteceu cerca de dez anos atrás, quando surgiu o
Código Civil de 2002. Esse exagero pode se apresentar de várias for-
mas: apego demasiado à letra da nova lei, numa reverência religiosa
às suas disposições; niilismo, que nada vê de aproveitável e tudo quer
destruir; e superdimensionamento das mudanças, potencializando,
cegamente, certas alterações, como se fossem a reinvenção da roda.
É prudente, portanto, evitar excessos. Até porque, como afirmou
certa vez um escritor, o novo não é sinônimo de qualidade teórica.
O autenticamente novo é um fiel depositário da tradição.
Ninguém desconhece que os juristas, com o seu conservadorismo
inteligente, não se sentem confortáveis com o novo. Há, muitas ve-
zes, um remodelamento cosmético dos sistemas teóricos conheci-
dos, mantendo-se, no essencial, as mesmas convicções formadas
em outros contextos sociais. Tal estado de coisas é particularmente
visível nos ilícitos civis. Há, de fato, uma tendência em rearrumar
velhas e gastas categorias, ofuscando a real renovação, que está em
curso no direito civil contemporâneo.
Não havendo possibilidade de desenvolver, neste artigo, as
múltiplas conexões de sentido que os ilícitos ensejam, se pers-
10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 51
pectivados à luz de valores constitucionais, limitaremos nossas
ponderações a dois pontos básicos: a) a crítica ao paradigma clás-
sico, que insiste em identificar a ilicitude civil à responsabilidade civil;
b) a substituição, na análise dos casos, da função repressiva à função
preventiva, em tema de ilícitos civis.
No que tange ao item a, cabe referir que um dos mais notórios mal-
-entendidos, em matéria de ilicitude civil, é a exaltação desproposi-
tada da indenização ou reparação, como se apenas elas figurassem
no palco dos efeitos por eles — ilícitos — produzidos.
Tal identificação — ilicitude civil e responsabilidade civil — não é ver-
dadeira. A responsabilidade civil — cabe sempre repetir — é efeito
de certos ilícitos civis, não de todos. Existem, portanto, ilícitos ci-
vis que não produzem, como eficácia, o dever de indenizar. Nada,
nesses termos, autoriza uma abordagem conjunta e monolítica, que
obscureça as diferenças significativas existentes.
Não há, nessa perspectiva, fundamento teórico para tratar, de
forma indistinta, ilícitos e responsabilidade civil. Seria o mesmo,
mal comparando, que confundir uma fábrica produtora de um
largo espectro de produtos com apenas uma de suas produções.
A nosso sentir, tal postura empobrece, inexplicavelmente, o con-
texto dos ilícitos, reduzindo o gênero ao estudo dos efeitos de uma
de suas espécies.
Em Direito Civil, os ilícitos, em geral, são os fatos jurídicos dos quais
decorre o dever de indenizar. Quem, culposamente, causa dano a
outrem, comete ato ilícito e deverá repará-los (Código Civil, art.
186). Quem excede manifestamente os limites impostos pelo fim
econômico ou social do direito, pela boa-fé ou pelos bons costumes
(Código Civil, art. 187) também pratica ato ilícito, e a consequência,
em ambos os casos, é a obrigação de repará-los.
Os ilícitos apresentam, como eficácia preponderante no direito ci-
vil, o dever de reparar os danos causados. O Código Civil vigente
reconheceu essa realidade e definiu no art. 927: “Aquele que, por
ato ilícito (arts. 186 e 187) causar dano a outrem, fica obrigado a
52 10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL
repará-lo”. Portanto, os ilícitos civis, causando danos, obrigam quem
os provocou a repará-los.
Como já tivemos oportunidade de explicar em outra ocasião, exis-
tem outros efeitos, além do dever de indenizar, que podem resultar
dos ilícitos civis1. Aliás, essas outras espécies — para além do ilícito
clássico, produtor do dever de indenizar — não são propriamente
novidades em nosso direito positivo. No nosso Código de 1916, os
ilícitos já não ostentavam apenas a eficácia indenizante. Essa foi uma
falha de perspectiva advinda do apego ao literalismo do Código.
Existiam então — como ainda hoje existem — ilícitos cujos efeitos
consistem em autorizações ou que implicam a perda de direitos em
relação a quem os praticou.
Não se pode cair na tentação fácil de classificar, como espécie única,
a espécie mais visível, ou a mais frequente. Ainda que a maioria dos
ilícitos civis importe em dever de indenizar, isso, por certo, não pode
servir de escusa para lançar as demais espécies para debaixo do ta-
pete. Se a eficácia indenizante não exaure o espectro das eficácias
possíveis, está evidenciada a inconveniência do critério clássico.
É interessante, portanto, sob o prisma teórico, mostrar que não
existe uma relação necessária entre os ilícitos civis e o dever de in-
denizar. Apenas para exemplificar, a ingratidão do donatário é um
ilícito civil cujo efeito consiste, exatamente, na possibilidade, que o
ordenamento faculta ao doador, de revogar a doação, se assim lhe
aprouver (art. 557, CC/2002; art. 1.183, CC/1916). Trata-se, por-
tanto, da uma autorização como efeito de um ilícito.
Os ilícitos civis também podem dar ensejo à perda de direitos e de-
mais categorias de eficácia. Por exemplo, o herdeiro que sonegar
bens, não os levando à colação, perde o direito que sobre eles pu-
desse ter (art. 1.992, CC/2002; art. 1.780, CC/1916). Quer dizer:
perde-se um direito como efeito de um ato ilícito.
Enfim, é apenas uma demonstração, sumária e singela, de que os
efeitos possíveis são múltiplos, não se resumem a uma eficácia única.
É equivocada a leitura tradicional, que vincula, de modo absoluto,
10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 53
os ilícitos civis a uma eficácia monolítica, ofuscando as ricas pos-
sibilidades que o sistema jurídico, adequadamente compreendido,
oferece. A doutrina ainda hesita em admiti-los, negando a realidade
que emerge do próprio direito legislado. Contudo, entre a negação
de um fenômeno e a sua inexistência, há uma distância considerável.
Além do mais, e ingressando no item b, o senso comum teórico
confere aos ilícitos uma eficácia puramente repressiva, posterior ao
dano, que não é adequada à proteção dos chamados novos direitos,
os direitos extrapatrimoniais. Tal visão, tradutora de uma concepção
monetarista dos direitos, não há de ter uma acolhida confortável
entre nós. Não podemos nos dar por felizes, atualmente, em con-
ceber, para os direitos da personalidade, uma tutela repressiva, cuja
sanção só se faça sentir depois das violações ocorridas.
O direito não pode, no século XXI, sob nossa complacência, igualar,
em termos de proteção jurídica, a pessoa humana e a propriedade.
Por incrível que pareça, a tradição do nosso direito é diferenciar es-
ses bens — a pessoa humana e a propriedade —, mas diferenciar —
pasmem — para assegurar uma proteção distinta para a propriedade.
No Direito Civil, só tínhamos tutela preventiva para o patrimônio,
com o interdito proibitório e a nunciação de obra nova, remédios
que protegem a posse e a propriedade.
E a pessoa humana? Não tínhamos, no Direito Civil, uma figura se-
melhante ao mandado de segurança, que pudesse ser manejado
de forma preventiva. Quer dizer, tínhamos no Projeto do Código
do Consumidor, mas foi objeto de veto presidencial. O Código
Civil prevê, no art. 12, a chamada tutela inibitória, oportunizando a
concessão de uma tutela preventiva quando agredido o direito da
personalidade.
No entanto, mais à frente, o Código insiste na vinculação, equivo-
cada, da ilicitude à reparação. O art. 927 traz a seguinte redação:
“Aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, é obrigado a re-
pará-lo”. O artigo tem dois inconvenientes. O primeiro é fazer supor
que apenas o ilícito dá ensejo à reparação, o que não é verdadeiro.
Os atos praticados em legítima defesa e em estado de necessidade
54 10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL
também podem obrigar a reparar, e não são ilícitos. O outro incon-
veniente — esse mais grave — é a insistência na reparação como o
único efeito possível que pode resultar de um ilícito civil.
Essa vinculação — da ilicitude à reparação — não é correta. E não é
correta por várias razões, algumas das quais já foram mencionadas.
Mas há outra. É que a reparação, por sua própria definição, é poste-
rior ao ilícito, vem depois de já ocorrido o dano. E para os novos di-
reitos, os chamados direitos extrapatrimoniais, essa forma de tutela
não é a mais adequada.
E por que não é a mais adequada? Porque ela não impede a agres-
são, a violação ao bem jurídico. Ela apenas procura, depois que a
agressão aconteceu, recompor, com dinheiro ou com bens, aquela
esfera jurídica atingida. O ilícito civil, hoje, deve ser perspectivado
não só como representante do dever de indenizar mas também,
fundamentalmente, como a categoria que possibilita uma atuação
reativa do sistema para evitar a agressão aos valores, aos princípios
e às normas protegidos pelo direito. Por razões metodológicas, ana-
lisaremos, inicialmente, a dimensão interpretativa do Direito Civil
e seus reflexos na codificação do Direito. Voltaremos, depois, ao
tema esboçado nesta introdução, concluindo o argumento inicial.
2 HETEROGENEIDADE VALORATIVA
E COMPLEXIDADE SOCIAL
Cabe frisar que os códigos, grosso modo, perfazem o marco da es-
tabilidade e permanência na experiência jurídica. Firmaram-se como
modo de legislar numa época em que a segurança era o valor-fim do
ordenamento. Talvez por isso, a metodologia a eles associada seja her-
meneuticamente pobre2. As codificações, pelas conexões lógicas que
propiciam, oportunizam surgir um tipo de pensamento marcado por
nexos formais e conceituais, que afastam, como promiscuidade teó-
rica, as concepções mais arejadas, mais sensíveis às sugestões sociais3.
10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 55
A questão, que deve prefaciar as discussões relativas ao Código
Civil brasileiro, é fundamentalmente metodológica: como ocorre
sua inserção no Direito Civil nacional? O Código é um instrumento
prestante para veicular os valores e princípios constitucionais? Em
que medida o Direito Civil é atingido, em sua essência, pelo ad-
vento de um Código?
O ambiente contemporâneo mal disfarça uma certa desconfiança,
um certo estranhamento com a figura dos códigos4. Seria perti-
nente regular, mediante grandes leis, relações sociais tão caracte-
risticamente instáveis? Ou, por outro lado, a codificação seria um
instrumento próprio dos séculos passados, anacrônico no século
vinte e um, e antitético à chamada pós-modernidade?
Atualmente, mercê das opções valorativas básicas delineadas pela
Constituição, nenhuma lei pode estabelecer uma nova ordem de va-
lores significativamente distinta da já existente até seu advento. Em
relação aos códigos civis, é bem modesto o seu papel, se compa-
rado com a função de centralidade que puderam ostentar durante
séculos. Seus conteúdos normativos não podem, portanto, senão
densificar, em regras, as normas que já estão potencialmente dis-
postas em forma de princípios, na Constituição.
Questão interessante, e correlata à referida, é a inserção do novo
Código num sistema jurídico avesso a centralismos, refratário à dis-
ciplina das relações privadas num único instrumento normativo. O
Código resgataria, em certo sentido, a centralidade perdida? Seria
essa, em alguma dimensão, a sua proposta?
Parece incorporada ao aparato conceitual dos civilistas a crença
de que tanto mais avançada será uma lei quanto maior for sua po-
tencialidade em exprimir a normativa constitucional5. O Código do
Consumidor, nesse sentido, foi louvado não apenas por seus valores
intrínsecos mas também pela forma com que traduziu, em sede le-
gislativa, valores consignados na Constituição.
As posições jurídicas — antes absolutas no auge do individualismo —
são crescentemente moduladas. O proprietário, para o ser legitima-
mente, deve considerar os interesses do não proprietário; o credor,
56 10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL
os do devedor; o fornecedor, os do consumidor; e assim sucessiva e
reciprocamente. Lorenzetti (1998, p. 83) menciona a passagem do
“sujeito isolado” para o “sujeito situado”.
O paroxismo voluntarista conduziu a desvios e a injustiças intole-
ráveis para a mentalidade contemporânea. O pensamento clássico
olvidou, conscientemente ou não, que a liberdade jurídica, sem a
correspondente liberdade econômica, não passa de pura quimera6.
Os juristas tardaram a perceber que a autonomia da vontade é um
valor político, antes de ser um valor jurídico7.
Os valores éticos penetram nas brechas dos seculares institutos civis, dis-
solvendo-lhes, pouco a pouco, o excessivo teor patrimonialista e relativi-
zando-lhes, progressivamente, o destacado acento formal. Há uma clara
passagem, nos dias que correm, do técnico ao ético. A beleza formal das
construções conceituais, patrimônio indiscutível da pandectística, teve
seu espaço e importância, mas seria francamente despropositado que
nós, ainda hoje, nos detivéssemos a discutir filigranas formais e não con-
teúdos materiais. O direito não perdeu sua dimensão técnica, apenas
acrescentou a ela outras dimensões, de maior importância.
3 A UNIDADE LÓGICA DOS ILÍCITOS CIVIS
Cabe, neste tópico, contextualizar os ilícitos civis na experiência ju-
rídica brasileira. É forçoso constatar, inicialmente, que o ilícito não
se desenvolveu, gerando monografias e discussões, como os atos
lícitos de ordem civil. Estes atingiram notável grau de refinamento
teórico, suscitando e resolvendo questões que surgiam do aprofun-
damento dos debates. Tamanha foi a dimensão do fenômeno, que
o nosso Código Civil revogado definiu ato jurídico como ato lícito,
eclipsando, totalmente, a categoria dos ilícitos, como ato jurídico
gerador de efeitos civis.
Construiu-se, destarte, em relação aos lícitos, vigorosa doutrina,
que perpassou, durante décadas, a história do direito civil. Baseada,
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fundamentalmente, na autonomia privada, estabeleceu terem as
pessoas uma esfera de condução dos próprios interesses ao abrigo
de ingerências estranhas e que poderiam, contratando, preencher
esse branco deixado pelas normas.
Trata-se, obviamente, de concepção de forte inspiração liberal, sem
falar que a noção de autonomia privada sofre sérios ataques, com o
surgimento de estudos demonstrando sua inadequação com as re-
lações contratuais contemporâneas, massificadas e impessoais, que
distam, progressivamente, do esquema clássico8.
Mas é significativo sublinhar o exaustivo trabalho havido, por um
lado, de construção de conceitos e categorias tendentes a explicar
a realidade dos atos lícitos, e, por outro, a preocupação quase ine-
xistente com os atos ilícitos, que, paralelamente aos lícitos, povoam
o mundo civil.
Os ilícitos sempre se mantiveram à margem, como questão menor,
relegados a um plano secundário, quando muito. Não houve, absolu-
tamente, a construção de um estatuto teórico, tal como existe com os
lícitos, nem uma unidade lógica de pensamento. As referências, sem-
pre genéricas, em livros também genéricos, limitavam-se, na maioria
dos casos, a repetir os pressupostos do ilícito indenizante, reforçando
falsos conceitos, como culpa e dano, que sempre foram erigidos à
condição de pressupostos necessários à definição da ilicitude civil.
A análise da jurisprudência não conduziu a doutrina brasileira a uma
teorização acerca dos ilícitos. Sem embargo de quase um século
de vigência do nosso Código Civil de 1916, as análises mantiveram-
-se basicamente as mesmas, desde o início do século passado até o
início do atual. O panorama teórico dos ilícitos, grosso modo, apre-
senta-se como uma vasta coleção de fatos empíricos apenas frou-
xamente ligados pela teoria.
Sociologicamente, é possível relacionar, não sem apontar o caráter
precário e aproximativo dessas ponderações, a ausência de apro-
fundamento teórico na matéria com a definição de ato ilícito, pe-
remptória e supostamente definitiva, do Código Civil de 1916, ou
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seja, a doutrina, em conformidade com os padrões metodológicos
então reinantes, não avançou na análise, guardando, ao revés, uma
atitude de profunda reverência com o conceito legal, como se ele
realmente esgotasse a sistemática jurídica pertinente à espécie.
Houve, portanto, uma paralisação teórica, um ambiente teorica-
mente morno, sem discussões significativas. Aliás, a matéria sempre
se ressentiu de grave desvio de perspectiva, consistente em tratar
dos ilícitos em conjunto com a responsabilidade civil. É preciso frisar
que os temas pertinentes à responsabilidade não guardam necessá-
ria relação com os temas relativos aos ilícitos civis9.
Algo semelhante, mutatis mutandis, ocorre no direito inglês, em que
a constatação do tort dá ensejo à ação de indenização. Se a ação ou
omissão é reputada ilícita, é pertinente a reparação. Não existe, no
entanto, uma doutrina sistemática; os casos formam a teoria. Aliás,
o sistema jurídico inglês é conhecido por não dar muita importân-
cia à teorização, sendo infenso a construções meramente abstratas,
sem relações com os casos reais levados a juízo.
É preciso, entretanto, ressaltar que nem todos os casos de inde-
nização decorrem de ilícitos. Tal ponderação é ponto pacífico em
doutrina10. Desde os casos clássicos de legítima defesa, estado de
necessidade e exercício regular de direito, passando por outras hi-
póteses, em que a contrariedade ao direito é pré-excluída11, o ilícito
não se forma, por ausência do sinete da contrariedade ao direito,
ainda que persista o dever de indenizar.
Uma das mais conhecidas associações que se faz a respeito dos ilí-
citos refere-se aos efeitos por eles produzidos. De fato, sempre que
se pensa em ilícito civil, relaciona-se, quase que intuitivamente, o
dever de indenizar como eficácia naturalmente produzida. Essa é
uma ideia que nasceu, muito provavelmente, conforme observamos
há pouco, da definição de ilícito do Código Civil de 1916, que rela-
cionou, de forma peremptória, ilícito ao dever de indenizar como
eficácia supostamente única: “Art. 159. Aquele que, por ação ou
omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou
causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano”.
10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 59
Tal disposição, que praticamente exaure o Título “Dos Atos Ilícitos”
do Código Civil de 1916, sempre foi lida como se esgotasse as
possibilidades de ilícitos no campo do Direito Civil. No entanto, in-
vestigando o ordenamento, a doutrina poderia concluir que, não
obstante a letra do Código, ilícitos existiam que não participavam
daquela definição legal. Não foi esse, contudo, o procedimento
adotado. Houve certa mudez doutrinária, possivelmente nascida da
convicção de que a opção do legislador estaria acertada. Aliás, a
posição doutrinária quanto aos ilícitos civis foi, desde o advento do
Código Civil, extremamente restritiva, sempre se entendendo que a
matéria iniciava-se e findava-se com a análise do ilícito cujo efeito é
a responsabilidade civil (Código Civil de 1916, art. 159).
Bem sintomática dessa crença foi a postura de Clóvis Beviláqua. O
ilustre jurista, quando das discussões para a feitura do nosso Código
Civil de 1916, pugnava contra a inclusão legislativa dos ilícitos num
título único, ao argumento que lhes faltava “a necessária amplitude
conceitual” (BEVILÁQUA, 1976). Tal posição — que restou vencida
quando da redação do Código — reflete bem a mentalidade dos ju-
ristas a respeito da matéria, que não foi sequer encarada como um
problema que merecesse cogitação teórica.
O Código Civil de 2002 referiu -se aos atos ilícitos por intermédio de
duas cláusulas gerais. O art. 186 prescreve: “Aquele que, por ação ou
omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar
dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito” 12.
O art. 187 tem a seguinte redação: “Também comete ato ilícito o
titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os
limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou
pelos bons costumes”. Consagrou-se, com esse dispositivo, a teoria
do abuso de direito, velha conhecida da jurisprudência, cuja carac-
terização como ilícito, todavia, era polêmica.
Em livro que publicamos ainda antes da vigência do Código Civil
de 2002, defendemos a contrariedade ao direito de tais atos, aos
quais chamamos, todavia, de “ilícitos funcionais”13. Ponderamos em
outra ocasião que atualmente, mercê da força, no direito atual, das
60 10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL
diretrizes constitucionais pertinentes, é algo fora de dúvida que a
utilização de um direito não pode se prestar a fins opostos àqueles
que orientaram seu nascimento, tampouco podem colidir com prin-
cípios maiores, se em choque.
O art. 187 está informado pela ideia de relatividade dos direitos. Isto
é, os direitos flexibilizam-se mutuamente; não há direito isolado, mas
dentro do corpo social, onde outros direitos convivem. Pontes de
Miranda observou que “repugna à consciência moderna a ilimita-
bilidade no exercício do direito; já não nos servem mais as fórmulas
absolutas do direito romano”(PONTES DE MIRANDA, 1966, p. 62).
O Código Civil, mais adiante, no art. 927, estatui: “Aquele que, por ato
ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-
-lo”. É fácil perceber que o Código Civil de 2002, se interpretado li-
teralmente, conduz à conclusão de que a única eficácia possível, de-
rivada dos ilícitos civis, é a obrigação de indenizar os danos causados.
Dissemos que o ilícito civil sempre aparece mesclado com a respon-
sabilidade civil. Nunca, pelo menos ao que nos conste, surgiu a pre-
ocupação, em pesquisas monográficas, de teorizar o tema, como
classe autônoma e de inegável importância de fatos jurídicos. São
comuns, destarte, ponderações no sentido da absoluta indissociabi-
lidade entre os atos ilícitos civis e a responsabilidade civil14.
Nessa concepção — que chamaremos, por brevidade, de clássica
— o ilícito é pensado e tratado, sempre e sem exceção, como um
apêndice da responsabilidade civil. Não haveria, para os que perfi-
lham semelhante concepção, razão maior para diferenciação, por-
quanto, segundo raciocinam, o ilícito produz sempre, como eficácia,
a responsabilidade civil, de modo que estudando esta estaremos,
com vantagem, estudando aquele, ainda que nem toda responsabi-
lidade civil advenha de atos ilícitos.
Talvez a confusão se explique pela identificação entre o gênero
— os ilícitos civis — e uma espécie — o ato ilícito indenizante15 .
Sempre que se falava no tema, invocava-se essa espécie, e tudo
que fosse característica sua atribuía-se, em descabida generaliza-
10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 61

ção, à classe, ao gênero ilícito. E como essa espécie é geradora de
responsabilidade civil, nasceu outra identificação: ilícito civil é igual
a responsabilidade civil.
No entanto, a experiência jurídica moderna desmente tal identifi-
cação entre ilícito e responsabilidade civil. Não é possível, teorica-
mente, manter a tradicional associação16. Primeiro, responsabilidade
civil é efeito, não é causa. Seu isolamento temático induz a certas
análises equivocadas, que ofuscam o fato jurídico, lícito ou ilícito,
originado do dever de indenizar. Depois, uma abordagem restrita à
responsabilidade civil necessariamente oblitera as eficácias não in-
denizantes dos ilícitos civis.
Seria, mutatis mutandis, o mesmo que confundir uma fábrica, pro-
dutora de um largo espectro de produtos, com apenas uma de suas
produções. A nosso sentir, tal postura empobrece, inexplicavel-
mente, o contexto dos ilícitos, reduzindo o gênero ao estudo dos
efeitos de uma de suas espécies.
No direito dos oitocentos, cujo paradigma legislativo foi tão bem tradu-
zido pelo nosso Código Civil de 1916, os ilícitos já não ostentavam ape-
nas a eficácia indenizante. Essa foi uma falha de perspectiva advinda
do apego ao literalismo do Código. Existiam então — como ainda hoje
existem — ilícitos com efeitos que consistiam em autorizações, ou ilíci-
tos que implicavam perda de direitos em relação a quem os praticou.
Por outro lado, o dever de indenizar pode resultar de ato lícito. Esse
dever, quando resultante de ato praticado em estado de necessi-
dade, não importa em resultante de ato ilícito, porquanto a contra-
riedade ao direito foi pré-excluída. Assim, “há indenizabilidade — ex-
cepcionalmente, é certo — que não resulta da ilicitude. Reparam-se
danos que se causaram sem que os atos, de que resultaram, sejam
ilícitos” (PONTES DE MIRANDA, 1966, p. 197).
O estado de necessidade foi previsto no art. 188 do Código Civil:
Não constituem atos ilícitos: II — a deterioração ou destruição da
coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente.
62 10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL
Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente
quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não
excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo.
Decidiu, a propósito, o STJ:
A empresa cujo preposto, buscando evitar atropelamento,
procede a manobra evasiva que culmina no abalroamento de
outro veículo, causando danos, responde civilmente pela sua
reparação, ainda que não se configura, na espécie, a ilicitude do
ato, praticado em estado de necessidade (STJ, REsp. 124.527,
rel. min. Aldir Passarinho Júnior, 4a Turma, DJ 5 jun. 2000).
O ato praticado em estado de necessidade, embora lícito (Código
Civil, art. 188, II), obriga a indenizar (Código Civil, art. 929)17. Ainda
que a maioria dos ilícitos civis importe em dever de indenizar, isso,
decerto, não pode servir como escusa para que se lance as de-
mais espécies para debaixo do tapete. Se a eficácia indenizante não
exaure o espectro das eficácias possíveis dos ilícitos civis, está evi-
denciada a inconveniência do critério clássico.
É interessante, portanto, sob o prisma teórico, mostrar que não
existe uma relação necessária entre os ilícitos civis e o dever de in-
denizar. Esse dever, bem vistas as coisas, representa a eficácia de
uma espécie de ilícito — o ilícito indenizante —, sem que possa ser
tido, contudo, como propriedade exclusiva sua, mercê da possibili-
dade de surgir como eficácia produzida por um ato lícito.
Em outra oportunidade elaboramos divisão dos ilícitos civis com
base em três critérios. Escrevemos na ocasião:
Se afirmamos, até aqui, que o ilícito civil é uma classe com várias
espécies, compondo um gênero rico e matizado, cabe arrolar as
hipóteses, de molde a propiciar uma visão integral do que se fala.
Vale dizer que as três propostas de classificação que esboçamos
(a partir do suporte fáctico abstrato, dos efeitos produzidos e dos
limites subjetivos de eficácia) porque fundadas em critérios de
análise distintos, não são excludentes, isto é, nada impede — antes
tudo sugere — que um mesmo fato jurídico seja categorizado
simultaneamente nos três planos (BRAGA NETTO, 2002, p. 89).
10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 63
Contudo, por razões de espaço, nos limitaremos, neste artigo, a uma
das classificações propostas: aquela relativa aos efeitos produzidos. Por
isso, pela necessidade de exaurir os ilícitos civis encontráveis, julgamos
imprescindível categorizá-los também tendo por norte a eficácia, pois
somente assim teremos uma visão completa e integral do problema.
Nossa proposta é separar a eficácia com a seguinte pergunta: qual
o efeito que esse ilícito produz? E, com base nisso, traçar um quadro
com as modalidades possíveis de eficácia que podem dimanar de
um ilícito civil, de jeito a fornecer um material teórico que esgote os
esquemas de eficácia existentes.
Assim, sob o aspecto da eficácia, os atos ilícitos no direito civil po-
dem ser classificados em:
a. Ilícito indenizante: é todo ilícito cujo efeito é o dever de indenizar.
Não importa o ato que está como pressuposto normativo. Se o
efeito é reparar, in natura ou in pecunia, o ato ilícito praticado,
estaremos diante de um ilícito indenizante.
b. Ilícito caducificante: é todo ilícito cujo efeito é a perda de um
direito. Também aqui não importam os dados de fatos aos quais o
legislador imputou tal eficácia. Importa, para os termos presen-
tes, que se tenha a perda de um direito como efeito de um ato
ilícito. Sendo assim, teremos um ilícito caducificante.
c. Ilícito invalidante: é todo ilícito cujo efeito é a invalidade. Se o or-
denamento dispôs que a reação pelo ato ilícito dar-se-ia pela ne-
gação dos efeitos que o ato normalmente produziria, em virtude
da invalidade, o ato é invalidante, o que engloba tanto a nulidade
quanto a anulabilidade.
d. Ilícito autorizante: é todo ilícito cujo efeito é uma autorização. As-
sim, em razão do ato ilícito, o sistema autoriza que a parte preju-
dicada pratique determinado ato, geralmente em detrimento do
ofensor.
Importa analisar, levemente, cada uma das espécies, em ordem a
potencializar-lhes o significado.
64 10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL
Ilícito indenizante — É o ilícito que produz como eficácia o dever de
indenizar. Ressalte-se, porém, que, no dever de indenizar, pode estar
compreendido o dever de ressarcir, que, aliás, deve ser priorizado18.
Denota, de qualquer sorte, o dever do agressor de recompor a es-
fera jurídica do agredido. É tão conhecido e tão comum que nos dis-
pensaremos de maiores referências a propósito (Código Civil, arts.
186 e 187 c/c art. 927).
Digamos que alguém, por negligência (míope, resolveu dirigir
mesmo tendo esquecido os óculos em casa), provoque dano (co-
lide com veículo alheio). Deverá, como consequência, indenizar
os prejuízos causados. Haverá, no caso, um ilícito (Código Civil,
art. 186), cuja consequência será a responsabilidade civil (Código
Civil, art. 927).
Ilícito caducificante — No ilícito caducificante, o sistema relaciona
ao ilícito a perda de um direito. Aliás, mais propriamente, a perda de
qualquer categoria de eficácia19. Assim, decorre do ilícito, de modo
direito e imediato, a perda de um direito.
Estatui, a propósito, o Código Civil, art. 1.638:
Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que: I —
castigar imoderadamente o filho; II — deixar o filho em abandono; III
— praticar atos contrários à moral e aos bons costumes; IV — incidir,
reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.
Assim, o pai (ou a mãe) que espanque o filho pode perder o poder
familiar. Se a mãe de recém-nascido castiga imoderadamente o fi-
lho, poderá perder o poder familiar sobre ele. Trata-se, na espécie,
de um ilícito civil, sem prejuízo do ilícito penal porventura caracteri-
zado (lembremos que, se o efeito — perda do poder familiar — é civil,
o fato jurídico que originou esse efeito também o é. Sem prejuízo,
repita-se, de o fato configurar, simultaneamente, suporte fático de
ilícito penal).
Os ilícitos civis — cabe insistir — podem dar ensejo à perda de di-
reitos ou outras categorias de eficácia. Apenas para exemplificar, o
10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 65
herdeiro que sonegar bens, não os levando à colação, perde o
direito que sobre eles pudesse ter (Código Civil, art. 1.992: “O
herdeiro que sonegar bens da herança, não os descrevendo no
inventário quando estejam em seu poder, ou, com o seu conheci-
mento, no de outrem, ou que os omitir na colação, a que os deva
levar, ou que deixar de restituí-los, perderá o direito que sobre
eles lhe caiba”), quer dizer, a perda de um direito como efeito de
um ilícito civil.
Suponhamos que alguém tenha recebido um apartamento, doado
por seu pai. Deverá, em seu inventário, declarar que recebeu tal do-
ação, levando o bem à colação (para compensação com os demais
irmãos, por exemplo). Se omitir, escondendo o bem, perderá o di-
reito sobre ele. Trata-se da clássica sanção dos sonegados. O con-
traente que pratica ato proibido pelo conteúdo do contrato pode
perder certos direitos, como o direito à resolução, o direito à posse
de determinado bem, etc. Tal perda não decorrerá de um ato invá-
lido, mas apenas de um ilícito ao qual o sistema imputa, diretamente,
a perda de um direito, mercê do ato praticado.
Ilícito autorizante — É o ilícito cujo efeito consiste na autorização,
facultada pelo sistema, ao ofendido, para praticar, ou não, a seu cri-
tério, determinado ato. No ilícito autorizante, o ordenamento lhe
relaciona uma autorização, que sem ele não existiria. Nasce, des-
tarte, para o ofendido, a possibilidade de praticar certo ato, como
efeito do ato ilícito.
É interessante, portanto, sob o prisma teórico, mostrar que não
existe uma relação necessária entre os ilícitos civis e o dever de in-
denizar. Apenas para exemplificar, a ingratidão do donatário é um
ilícito civil cujo efeito consiste, exatamente, na possibilidade, que o
ordenamento faculta ao doador, de revogar a doação, se assim lhe
aprouver (Código Civil, art. 557: “Podem ser revogadas por ingrati-
dão as doações: I — se o donatário atentou contra a vida do doador
ou cometeu crime de homicídio doloso contra ele; II — se cometeu
contra ele ofensa física; III — se o injuriou gravemente ou o calu-
niou; IV — se, podendo ministrá-los, recusou ao doador os alimentos
de que este necessitava”). Trata-se, portanto, de uma autorização
66 10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL
como efeito de ilícito. Qual o ilícito? A ingratidão do donatário. Qual
o efeito? A possibilidade da revogação da doação.
Imaginemos que alguém doe uma fazenda para seu afilhado. O afi-
lhado (donatário), porém, é ingrato para com o doador (conceito de
ingratidão de acordo com a lei civil). O Código Civil autoriza o doa-
dor, nesse caso, a revogar, caso deseje, a doação válida e formalizada.
Essa possibilidade de revogar a doação — autorização — só existe
porque o ilícito foi praticado. Sem o ilícito ela inexistiria. É mais uma
demonstração de que os efeitos dos ilícitos civis são múltiplos, não
se resumem a uma eficácia única.
Formulemos outra hipótese. Uma pessoa tem seu sítio invadido
por desconhecidos. Poderá, caso queira, expulsar à força os inva-
sores, desde que o faça logo e sem excessos. Trata-se de um dos
poucos casos de exceção ao monopólio estatal no uso da força,
ao lado da legítima defesa. Pontes de Miranda lê tais casos como
hipóteses de justiça de mão-própria.
O Código Civil, no art. 1.210, § 1º, regula a situação descrita: “O
possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se
por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa,
ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção,
ou restituição da posse”. Trata-se, novamente, de uma autorização
(expulsar os invasores) que o Código Civil disponibiliza a quem so-
fre um ilícito civil (no caso, teve sua propriedade invadida).
Ilícito invalidante — A grande questão que aqui se põe não é tanto
identificar os inválidos, mas caracterizá-los como lícitos ou ilíci-
tos. A doutrina tradicional, mercê da identificação do ilícito civil
com uma de suas espécies, afastou, sem maiores discussões, os
inválidos da seara ilícita. Assim, no Direito Civil, salvo em tópicas
manifestações, os inválidos são considerados lícitos, ainda que por
exclusão.
Há autores, contudo, que distam dessa orientação. Pontes de
Miranda (1954, p. 202) inclina-se em enxergar nos inválidos atos
10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 67
ilícitos. Marcos Bernardes de Mello (1991, p. 199) os tem como in-
questionavelmente ilícitos. Paulo Luiz Netto Lobo (1991, p. 158), de
igual modo, também assim os categoriza.
De fato, as sanções, em Direito Civil, não se resumem ao ressarci-
mento, à reparação ou à indenização. Desde que se perceba, com
clareza, essa realidade, que emerge do próprio direito legislado, é
possível dimensionar, com mais exatidão, os atos inválidos. E, por
conseguinte, verificar-lhes o caráter ilícito. Os efeitos dos ilícitos
civis podem assumir, simplesmente, o caráter negativo, ou seja: o
sistema inibe o ato de produzir efeitos, ou alguns deles. É preciso,
nesse ponto, firmar uma premissa: invalidade é sanção20. É uma san-
ção atípica, se nos ativermos ao senso comum de que sanção, em
Direito Civil, corresponde, fundamentalmente, à reparação dos da-
nos causados, mormente pecuniários.
Não há, de fato, razão jurídica a secundar a peremptória exclusão dos
inválidos da seara dos ilícitos civis, ou seja, a tese tradicional pugna pela
conformidade ao direito de atos forjados à base de dolo, coação etc.
Imagine-se que poderoso fazendeiro, desejando obter a terra de
modesto colono, ameaça-lhe (“ou você me vende a terra por tanto,
ou sua filha talvez não retorne da escola esse mês”). O colono, sen-
tindo-se em perigo, realiza a venda. Estaremos diante de um ato
lícito? Naturalmente não. Dispõe, a propósito, o Código Civil, art.
151: “A coação, para viciar a declaração de vontade, há de ser tal
que incuta ao paciente fundado temor de dano iminente e consi-
derável à sua pessoa, à sua família ou aos bens”. O artigo seguinte
dispõe: “Art. 152. No apreciar a coação, ter-se-ão em conta o sexo,
a idade, a condição, a saúde, o temperamento do paciente e todas
as demais circunstâncias que possam influir na gravidade dela”. Mais
adiante, o Código Civil, no art. 178, dispõe: “É de quatro anos o
prazo de decadência para pleitear-se a anulação do negócio jurídico,
contado: I — no caso de coação, do dia em que ela cessar”.
Com efeito, como defender o caráter lícito de um contrato em cujo
firmamento um dos contraentes foi coagido? A coação é causa de
anulação do negócio (Código Civil, art. 171, II). Não há razão jurídica
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para postular a conformidade ao direito de um ato tal. Eles são con-
trários ao direito, e, como tais, ilícitos.
Cabe lembrar que o dualismo lícito/ilícito esgota, sob o prisma da
conformidade ou contrariedade ao direito, as possibilidades de
categorização dos atos jurídicos. Destarte, o que não for lícito
será ilícito e vice-versa. Portanto, os que perfilham a tese de que
somente são ilícitos os atos cujo efeito é a indenização aceitam,
de modo oblíquo, a conformidade ao direito de atos realizados
por pessoas coagidas ou contratos firmados com objetos ilícitos,
por exemplo.
Os atos inválidos funcionam, por vezes, como uma espécie de rede
de segurança, impedindo a eficácia indesejada pelo sistema jurídico.
Nos inválidos apenas ocorre a negativa da produção dos efeitos do
ato ilícito realizado, sem que se perca direito já integrante do pa-
trimônio jurídico (caducificantes), sem que surja autorização para
praticar um ato (autorizantes), ou sem que surja, necessariamente, o
dever de indenizar (indenizantes).
4 CONSTRUINDO PARADIGMAS
DIFERENCIADOS DE PROTEÇÃO
Concluindo a exposição — e tendo presente a advertência de Hegel
de que o excesso de argumento prejudica a causa —, cabe lembrar
que todo sistema jurídico tem de lidar com a violação de suas nor-
mas. Estabelecer, juridicamente, padrões de conduta importa em
prever, naturalmente, modelos de comportamento que distem des-
ses padrões. O ilícito, nesse sentido, é uma reação, juridicamente
organizada, do sistema jurídico contra a conduta que viola seus va-
lores, princípios e regras.
O ilícito civil, hoje em dia, deve ser perspectivado não só como re-
presentante do dever de indenizar mas também, fundamentalmente,
10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 69
como a categoria que possibilita uma atuação reativa do sistema
para evitar a continuação ou a repetição das agressões aos valores
e princípios protegidos pelo direito.
Amplia-se, assim, o espectro dos ilícitos civis, com a possibilidade de
que eles defluam da violação a princípios, sem a tipologia fechada
que caracteriza o direito penal. Sustenta-se serem os ilícitos civis
abertos, no sentido de que princípios, e não apenas regras, podem
servir de base material para sua configuração.
Defende-se que a responsabilidade civil é efeito de uma espécie
de ilícito, e não do gênero ilícito civil. Postula-se a existência de
outras eficácias, igualmente existentes, que decorrem de ilícitos
civis. As sanções civis, desse modo, não se resumem no dever de
indenizar ou ressarcir, podendo também compreender: a) a auto-
rização para a prática de certos atos pelo ofendido; b) a perda de
certas situações jurídicas (direitos, pretensões e ações); ou c) a
neutralização da eficácia jurídica (não produção dos efeitos jurídi-
cos como sanção).
Essa percepção naturalmente conduz a uma notável ampliação da
função dos ilícitos no sistema jurídico. De fato, um entendimento
meramente estático dos ilícitos, a partir de certas propriedades
abstratamente postas, não se concilia com um sistema jurídico fun-
dado em valores e princípios, cujas bases são essencialmente axio-
lógicas, e não puramente lógico-formais (Constituição da República,
art. 1º, III; art. 3º, I e III).
Os novos padrões de conduta, na esfera civil, são iluminados por va-
lores, tais como a dignidade da pessoa humana, justiça social, igual-
dade substancial, solidariedade, entre outros. Não existe mais uma
rígida tipologia de condutas possíveis e condutas vedadas. Não, pelo
menos, na órbita civil. As ações permitidas e as ações repudiadas
são definidas em razão dos condicionamentos históricos, recebendo
substancial influência de outros setores sociais, que penetram no
sistema jurídico por meio dos princípios, que, por sua vez, carecem
de concretização mediadora.
70 10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL
O ilícito civil, se perspectivado em termos contemporâneos, ostenta
uma permeabilidade aos valores inédita aos olhos clássicos. Possui
uma mobilidade que lhe permite transitar pelo sistema jurídico in-
corporando referências axiológicas e as traduzindo em sanções, em
ordem a assegurar, de forma aberta e plural, a preponderância dos
valores fundamentais no sistema do Direito Civil.
O Direito Civil sempre ostentou um rico aparato conceitual, cuja
transmissão, de geração em geração, se dava sem parênteses críticos.
Tínhamos, nessa visão, uma sagrada herança que à nova geração não
era dado discutir, mas reverenciar e aplicar. Seria intelectualmente
suicida desprezar, em nome do novo, o notável legado clássico. O que
se busca, naturalmente, é reler as velhas e sólidas categorias sob no-
vas luzes, tradutoras de novos valores e novas necessidades.
Embora pudéssemos arrolar múltiplos casos em abono a tais linhas
gerais, cremos que não acrescentaria muito, em substância, àquilo
que já pontuamos. O que parece relevante, em estreita conexão
com o tema proposto, é otimizar os mecanismos preventivos de tu-
tela — desafio árduo, para cujo implemento a jurisprudência desem-
penhará notável função. Cecília Meirelles constatou, já há algumas
décadas, que o supérfluo se tornou tão imprescindível que perde-
mos de vista o verdadeiramente essencial.
A construção de uma sociedade mais justa e solidária não se faz ape-
nas imputando aos danos reparações monetárias. É fundamental
ampliar os espaços de exercício da dignidade — na família, nos con-
tratos, na empresa ou em quaisquer relações subjetivas que proje-
tem efeitos jurídicos. Cabe aos civilistas abandonar a postura neutra
— claramente envelhecida e historicamente gasta — e estabelecer,
à luz da Constituição, paradigmas diferenciados de defesa, otimi-
zando proteção àquelas formas de contrato, de propriedade, de
união familiar, que melhor realizem os valores constantes em nossa
ordem constitucional. Enfim, deve-se buscar modelos que opera-
cionalizem a realização dos valores existenciais, em detrimento, ha-
vendo choque, dos valores patrimoniais. É essa sua grande tarefa,
nessas primeiras décadas do século XXI.
10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 71
 NOTAS
1. A doutrina nacional, em sua amplíssima maioria, identifica ilícito civil com respon-
sabilidade civil. Imagina, portanto, que ilícitos civis são aqueles previstos no
Código Civil (arts. 186 e 187), cujo efeito é, sempre e apenas, o dever de indenizar
(art. 927). Tal visão, segundo cremos, é parcial e não dá conta da realidade do
mundo jurídico. Na verdade, bem vistas as coisas, os ilícitos civis perfazem um rico
gênero, variado e multiforme, cujos contornos não aceitam a tradução dogmática
oferecida pela doutrina clássica, ainda hoje repetida nas novas edições.
Pontes de Miranda, com a antevisão que o distinguia, percebeu, antes de todos,
que os ilícitos civis são um gênero com múltiplas espécies, cada uma delas
com requisitos e efeitos diferenciados. Marcos Bernardes de Mello, em sua
Teoria do Fato Jurídico — trilogia que adquiriu, por seus méritos, lugar entre os
clássicos da literatura jurídica nacional —, sistematizou e problematizou, rela-
tivamente aos ilícitos, a obra de Pontes, ocupando a parte final do primeiro
volume — Teoria do fato jurídico (Plano da Existência). Propusemos, em outra
oportunidade — Teoria dos ilícitos civis. Belo Horizonte: Del Rey, 2003 —, uma
nova abordagem do tema, fundada, precipuamente, na classificação à luz de
três critérios distintos (suporte fático abstrato; relação jurídica violada; efeitos
produzidos).
2. Pontes de Miranda constatou a inércia mental que costuma acometer os juris-
tas frente às novas codificações: “As codificações ossificam, dão rigeza oficial
e arquitetônica às leis. O primeiro pendor dos comentadores é para a exegese
literal, ou a distribuição das regras em proposições coerentes, lógicas, que
nunca se podem atacar entre si, nem, sequer, premir”. (Tratado de Direito
Privado, Rio de Janeiro: Borsoi, 1966, t. LIII, p. 70). Menezes Cordeiro, em pers-
pectiva semelhante, pondera: “As codificações, essencialmente redutoras e
simplificadoras, provocam, num primeiro momento, atitudes positivistas.
Trata-se de uma conjunção facilmente demonstrada na França pós-1804, na
Alemanha pós-1900 e em Portugal pós-1966”. (Os dilemas da ciência do direito
no final do século XX, prefácio à obra de Claus Wilhelm Canaris, Pensamento
sistemático e conceito de sistema na ciência do direito. Lisboa: Calouste
Gulbenkian, 1996, p. XIII).
3. Cf. REIS, 1997, p. 124.
4. “O racionalismo marca, assim, a ciência jurídica moderna, cuja nota específica
é a exatidão. Sua realização máxima são os códigos e as constituições: razão,
direito e política. O pensamento sistemático invade a ordem jurídica”.
(AMARAL, F. Racionalidade e sistema no direito civil brasileiro. Revista de
Direito Civil. jan./mar. 1993, ano 17, n. 63, p. 45-56, p.47).
72 10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL
5. MONATERI, 1999, p. 24-25.
6. DE LA PUNETE Y LAVALE, 1988, p. 10.
7. REIG, 1957, p. 126.
8. LÔBO, 1983, p. 128.
9. Mesmo numa perspectiva puramente ressarcitória e oposta à por nós adotada
neste artigo, é possível perceber a tendência ao abandono da categoria clás-
sica do ilícito extracontratual em oposição ao ilícito contratual, em favor de
uma nova figura, de maior abrangência, denominada, por Grant Gilmore, de
contort (The Death of Contract. Columbus: Ohio State University Press, 1974).
10. Expressiva a ponderação de Orizombo Nonato: “Contudo é possível, diante
deles, afirmar, como o egrégio Clóvis, que a idéia de dano ressarcível é, em
nosso direito, mais ampla do que a de ato ilícito”. (apud. SILVA, W.M. Respon-
sabilidade sem culpa. São Paulo: Saraiva, 1974, p. 69).
11. Pontes de Miranda dá exemplo eloquente, no caso do que vendeu penicilina
a ser entregue e, tendo havido grande desastre, a empregou nos feridos, não
podendo adimplir, no dia, o contrato. Haveria, em tese, ilícito relativo, pela
violação da relação contratual. Na espécie, no entanto, isso não ocorre,
porquanto a contrariedade ao direito, essencial ao ilícito, foi pré-excluída
pelo estado de necessidade. (PONTES DE MIRANDA, F. C. Tratado de Direito
Privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1954, t. II, p. 229).
12. De toda sorte, e sem embargo das críticas que se lhe possam ser feitas — no
sentido de pretender esgotar o conceito de ilícito civil —, é certo que o art.
159 do Código Civil revogado (inspirador do art. 186 do atual Código Civil)
é superior aos modelos legislativos existentes à época de sua edição. Aliás, o
próprio BGB, tido como uma codificação tecnicamente escorreita, inseriu o
ilícito civil na parte especial, no direito das obrigações, e não na parte geral,
como fizeram os códigos civis brasileiros. Outrossim, o BGB optou (§ 823)
por uma descrição tarifada dos bens jurídicos que, violados, ensejariam ilícitos,
numa técnica inferior àquela adotada pelos códigos civis brasileiros, que se
valeram de cláusulas gerais (art. 159, CC/1916; art. 186 e 187, CC/2002).
13. BRAGA NETTO, 2002, p. 116-123.
14. GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 1987, p. 417.
15. Pontes de Miranda prefere o termo ato ilícito em sentido estrito, ou delito
civil (Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1954, t. II, p. 213).
10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 73
 Essa expressão, contudo, não nos serve, porquanto abrange, em seus limites LÔBO, P.L.N. Condições gerais dos contratos e
conceituais, a culpa e o dano, fatores estranhos à eficácia. cláusulas abusivas. São Paulo: Saraiva, 1991.

16. Pontes de Miranda (1954 p. 201), escrevendo em meados do século
passado, já consignava: “há mais atos ilícitos ou contrários a direito que os
atos ilícitos de que provém obrigação de indenizar”. Aliás, ainda antes, em
1928, no seu livro Fontes e evolução do direito civil brasileiro (ed. Pimenta de
Mello), Pontes já intuía que os ilícitos não se esgotavam no dever de inde-
nizar. Assim, ao esboçar a classificação dos fatos jurídicos adotada pelo
Código Civil, bipartia os ilícitos em delitos e outros ilícitos, que não fossem
delitos (p. 176).
17. BRAGA NETTO, 2008.
18. Curioso é que Pontes de Miranda já houvera assentado a existência, no Brasil,
do princípio da primazia da reparação in natura. Hoje, por intermédio do art.
461 do Código de Processo Civil e art. 84 do Código do Consumidor, deve ser
buscada, em linha de princípio, a tutela específica da obrigação. Não sendo
possível, o resultado prático equivalente. Somente em último caso, as perdas
e danos.
LORENZETI, R.L. Fundamentos do Direito Privado. Trad.
Vera Maria Jacob de Fradera. São Paulo: RT, 1998.
MELLO, M.B. Teoria do fato jurídico. São Paulo: Saraiva, 1991.
MONATERI, P.G. Pensarei l Diritto Civile. Torino: Giappichelli, 1999.
PONTES DE MIRANDA, F.C. Tratado de direito privado.
Rio de Janeiro: Borsoi, 1954, T. II.
. F.C. Tratado de direito privado. Rio
de Janeiro: Borsoi, 1966, T. LIII.
RIEG, A. Le role de la volonté dans la formation de l`acte
juridique d`après lês doctrines allemandes du XIX siècle.
Archives de Philosophie du Droit. Prais: Sirey, 1957, t. 4.

19. Partindo da premissa, forte em Pontes de Miranda, de que a relação jurídica

está no plano da eficácia, integrada, no seu esquema integral, por direitos e
deveres, pretensões e obrigações, ações e situação de acionado (ação de
direito material) e exceção e situação de exceptuado.

20. PONTES DE MIRANDA, F.C. 1966, p. 104.

REFERÊNCIAS

BEVILÁQUA, C. O código civil comentado. Rio de Janeiro: Rio, 1976.

BRAGA NETTO, F.P. Teoria dos ilícitos civis. Belo Horizonte: Del Rey, 2002.

. F.P. Responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, 2008.

DE LA PUENTE Y LAVALE, M. Nuevas tendencias en la contratación

moderna. Revista Peruana de Derecho de la Empresa, n. 3, Lima, 1988.

74 10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 75

ASPECTOS DE ALGUNS PRESSUPOSTOS
HISTÓRICO-FILOSÓFICOS HERMENÊUTICOS
PARA O CONTEMPORÂNEO DIRETO CIVIL
BRASILEIRO − ELEMENTOS CONSTITUCIONAIS
PARA UMA REFLEXÃO

Luiz Edson Fachin

Professor Titular de Direito Civil da Faculdade de Direito da Universidade
Federal do Paraná (UFPR). Mestre e doutor em Direito das Relações Sociais
pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP); pós-doutorado
no Canadá pelo Ministério das Relações Exteriores do Canadá. Membro do
Instituto dos Advogados Brasileiros (IAB), do Instituto dos Advogados do
Paraná (IAP); membro da Academia Paranaense de Letras Jurídicas (APLJ) e
da Academia Brasileira de Direito Constitucional. Atuou como colaborador no
Senado Federal na elaboração do novo Código Civil brasileiro.
Membro da Associação Andrès Bello de juristas franco-latino-americanos.
 SUMÁRIO
1 Notas introdutórias
2 Crise da razão ocidental: breves apontamentos
3 A pré-compreensão de Gadamer:
o magistério de Heidegger
4 A filosofia hermenêutica de Gadamer
5 Hermenêutica jurídica: um fenômeno cultural
atrelado à existência de um sistema aberto
5.1 A abertura semântica do sistema jurídico:
uma questão de princípio
5.2 O Direito como um sistema dialeticamente
aberto
6 Hermenêutica civil-constitucional
7 À guisa de compreensão
1 NOTAS INTRODUTÓRIAS1
Impende fazer algumas aclarações iniciais. Apre(e)nder a abran-
gência e o significado de hermenêutica está para além de relacioná-
-la à acepção semiológica de pura e simples interpretação de signos
ou à concepção jurídica de conjunto de regras e princípios interpre-
tativos. Não se pode reduzir, etimologicamente, tal apreensão ao
radical de herméneutikê como a “arte de interpretar” relacionada
tão somente ao estudo gramatical e retórico.
Tal complexidade evidencia, por si só, os limites iniciais do presente
exame, claramente assumidos desde este preâmbulo. Ademais,
tempo e espaço delimitam saberes e contextos.
Faz-se necessário partir da chamada crise da razão ocidental e de
suas diferentes fontes, que refutaram o humanismo clássico, o ali-
cerce da racionalidade até então vigente, a fim de se saber quais
linhas de pensamento despontaram no início do século XX e em
qual delas melhor se encaixa a chamada filosofia hermenêutica.
Isso feito, e em certa medida pautando-se pelo que se pode haurir
nesse campo das teorizações de Hans-Georg Gadamer, investi-
gar-se-á o fenômeno hermenêutico aplicado à ordenação sistemá-
tica do Direito, buscando-se problematizar as possibilidades quer
de restringir a hermenêutica a cânones científicos determináveis,
10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 79
quer de reduzir no sistema jurídico a hermenêutica apenas a ter vez
quando do surgimento de uma “lacuna normativa”, e quer ainda de
equivaler hermenêutica à interpretação, implicando ou não equivo-
cidade elementar.
Por derradeiro, nos limites deste exame, tem sentido investigar em
que medida isso pode contribuir para uma hermenêutica jurídica
diferenciada, ligada à percepção civil-constitucionalista de índole
prospectiva, cujo devir encontra-se orientado pela aletheia de con-
ceitos e relações jurídicas submetidos à contraprova histórica da
concretude, visando sempre à promoção do ser como humano de
necessidade e liberdade, constituído dialeticamente por intermédio
de sua própria ação.
Anima o presente estudo, com base em alavanca histórica e determi-
nado estímulo filosófico, sustentar a constitucionalização prospec-
tiva de uma hermenêutica emancipatória do Direito Civil brasileiro.
2 CRISE DA RAZÃO OCIDENTAL:
BREVES APONTAMENTOS
Se da superação de um dado paradigma da cognoscibilidade fez-se
premente o renascimento da scientia clássica no século XVI, rom-
pendo-se definitivamente com a mentalidade medieval, não menos
verdade é o fato de que a promoção desse conhecimento lastreou
o desenvolvimento da racionalidade moderna, levando à ebulição
política, que já se sagrava, de algum modo, no plano econômico e
social; a manutenção dos privilégios da nobreza, já no apagar das
luzes do século XVIII, não mais se fazia possível. Revolucionou-se,
pois, não apenas uma sociedade mas uma cultura e, por que não,
uma certa racionalidade.
Um determinado conceito de metafísica clássica que outrora havia
sido resgatado e lapidado sob o método cartesiano, que pela ló-
80 10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL
gica matemática chegou à existência do ser pelo pensar2, passa por
uma forte turbulência, a qual pode ser apreendida como processo
crítico de constante questionamento e (des)construção, cujo de-
siderato não poderá ser outro senão aquele que tem sua síntese
numa revolução epistêmica.
Como se sabe dos fundamentos elementares, Comte deixou seu le-
gado à ciência pela elaboração do método científico positivista3, que
buscava observar e explicar os fenômenos isoladamente conside-
rados, incluindo os fatos sociais. Nesse caso, o Direito foi cientifica-
mente concebido na busca pela regulamentação dos fatos sociais,
por aquilo que se denominou de Estado, que elaboraria leis abstra-
tas para prever e orientar as pessoas segundo um juízo de dever ser
das condutas humanas. Os fatos se tornam gerais e abstratos com-
pondo as leis e, do estudo destas, inaugurar-se-ia, pois, uma nova
ciência, que desvinculou fato e norma, tomando esta por objeto.
O quadro não era linear nem imóvel. A exemplo, criticando a con-
formação social do século XIX, Nietzsche colheu de sua externa-
lidade política, cultural e organizacional a vontade de poder — uma
necessidade histórico-psicológica do existir humano que visa “im-
primir no devir o caráter de ser” (2008, p. 316). Escancara-se, pois,
a contradição intramuros não apenas da coisa em si mas do próprio
sujeito racional (2008, p. 291).
Além de colocar em xeque a própria concepção de sujeito racio-
nal, Nietzsche procede a uma crítica feroz da moral e da própria
formação cultural da sociedade, suscitando que os significados e
os valores vigentes na sociedade são relativos e mutáveis, fruto de
sua própria historicidade, inexistindo, assim, uma verdade absoluta
(1992, p. 172-175).
Há mais ainda nesse quadro de ebulições, notadamente no campo
da filosofia. Assim, Marx, influenciado em boa medida pelo ma-
terialismo de Feuerbach e pela dialética de Hegel, elaborou um
método novo, diferente daqueles até então existentes para o es-
tudo das ciências sociais, o materialismo histórico-dialético. Por
meio deste método, dedicou-se ao estudo das relações sociais e
10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 81

propugnou que a conformação social dos indivíduos estratificados
em classes era resultado histórico das relações de produção e de
exploração praticadas pelo homem “nas relações materiais da vida”
(1982, p. 530). Depreende-se, assim, um cenário de clara confor-
mação do Direito dentro do sistema econômico.
Ponderou Marx que as relações tidas em sociedade estavam na
infraestrutura de um sistema cuja superestrutura estava ordenada à
manutenção dessas relações de exploração por meio de aparatos
tanto materiais como ideológicos. Nesse sentido, os valores disse-
minados socialmente por meio da religião e da moral condicionam
ideologicamente o pensamento do homem, alienando-o e esca-
moteando as relações de exploração historicamente estabeleci-
das, conduzindo a uma “compreensão invertida dessa história ou à
abstração total dela” (MARX, 2007, p. 36).
Desse modo, sem embargo de uma síntese reducionista, é possí-
vel afirmar, para os fins deste ensaio, que da crítica à metafísica
clássica levada a cabo pelo positivismo de Comte, pelo niilismo
de Nietzsche e pelo materialismo histórico-dialético de Marx
emergiram diferentes posicionamentos no início do século XX, a
saber: a) provinda da noção de ordem e progresso trazida pela ci-
ência positiva e pelo método científico, surgiu a Escola Positivista
do Direito, que teve por expoente Hans Kelsen; b) das críticas
marxistas, sobreveio a Escola de Frankfurt, marcadamente pre-
ocupada com o aspecto social do homem e com as relações
de exploração, manifestando, inclusive, especial interesse pela
arte e pela técnica em uma perspectiva crítica; c) das críticas de
Nietzsche, sobreveio a Filosofia Existencialista, cujo pensamento
foi fortemente influenciado pela fenomenologia de Husserl e do
qual o estudo buscou a compreensão do homem em si, a respeito
de como ele se coloca no mundo e quais eram os seus anseios
pessoais, existenciais.
Tal sucinta apreensão fornece, nos seus limites, os primeiros pilares
para assentar a presente reflexão.
82 10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL
3 A PRÉ-COMPREENSÃO DE GADAMER:
O MAGISTÉRIO DE HEIDEGGER
Tomando-se por base a contextualização antes levada a efeito,
chega-se ao pensamento de Martin Heidegger. Centrando sua fi-
losofia acerca do ser, afirma que na modernidade houve um esque-
cimento do ser em prol do ente. Para ele, haveria uma diferença
ontológica entre ser e ente, uma vez que, enquanto o ser conforma
uma questão estritamente humana, o ente diz respeito apenas à
base material do ser, ou seja, o ente é apenas um meio para que o
ser se desenvolva.
Desse modo, Heidegger critica a ciência moderna — podendo-se
assim definir aquela desenvolvida com base no método cartesiano —
justamente por investigar o ente em detrimento do ser, colocando-o
como objeto a ser entendido e estudado de acordo com sua exter-
nalidade (HEIDEGGER, 2005, p. 78).
Partindo do problema do ser, Heidegger sustenta que a questão da
existência humana precede o pensar (existo, logo penso), confor-
mando aquilo que ele define por das Sein (ser-aí) (2005, p. 149). O
homem, assim, não é um sujeito, mas o conjunto homem-mundo
em um dado tempo; o homem apenas existe se no mundo e se nele
estiver inserto em um dado tempo.
Passemos em revista algumas ideias elementares, suficientes quan-
tum satis para a análise em desenvolvimento.
Ser, portanto, é um problema temporal, e não puramente espacial.
Concebido em um todo que abarca o ente e, por conseguinte, o
espaço, o ser tem uma dimensão histórica, segundo a qual o ho-
mem se coloca na história por meio da linguagem (maneira pela qual
pretende cultivar o ser) (HEIDEGGER, 2005, p. 219-220). O ser se
manifesta pela cultura, cultivada pela linguagem, que se apresenta
como uma questão aberta, inclausurável, uma vez que a linguagem
fenomenológica preenche-se pela intuição, “remonta as experiên-
10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 83
cias de pensamento relativas ao mundo da vida que estão sedimen-
tadas na linguagem, que originariamente também residiam à base da
conceptualidade da tradição” (GADAMER, 2009, p. 27).
A hermenêutica, para Heidegger, compreende a interpretação do
objeto ente pela pré-concepção do intérprete ser, que só existe
enquanto tal em um dado tempo. Assim, a hermenêutica se revela
como fenômeno da existência do ser, que abarca ontologicamente
a totalidade por traduzir o universo ente pela compreensão do su-
jeito ser.
Essa percepção vai resultar em relevante segmento do pensamento
contemporâneo, como se verá.
4 A FILOSOFIA HERMENÊUTICA DE GADAMER
É nesse contexto, especialmente embasada nos ensinamentos
de Heidegger, que Gadamer passa a desenvolver sua base her-
menêutica, definindo-a como um processo que está para além
do puro e simples interpretar, pois transcende o texto escrito,
compondo um colóquio dialético entre leitor e texto. Segundo
Gadamer, isso ocorre porque a hermenêutica sintetiza um pro-
cesso inerente ao saber humano e que tem por escopo uma pré-
-compreensão ligada à existência humana e às suas experiências
(1997, p. 403).
Avancemos um pouco mais nessa direção intentando-nos manter
fiel à afirmação de que todo saber humano tem uma pré-compre-
ensão porque não se pode desvincular a interpretação do ser, do
intérprete enquanto pessoa humana inserida em um dado contexto
histórico, social, econômico e linguístico, e que guarda consigo um
arcabouço de saberes que irão influenciar tanto a sua análise quanto
a própria maneira de expressar a sua interpretação (GADAMER,
1997, p. 403). Desse modo, segundo Lenio Streck, a “linguagem [é] a
84 10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL
casa do ser, onde a linguagem não é simplesmente objeto, e sim ho-
rizonte aberto e estruturado. Daí que, para Gadamer, ter um mundo
é ter uma linguagem” (2000, p. 166).
Para o autor, o intérprete deve estar disposto a dialogar com o texto
para que, na proporção dessa abertura, componha-se um plexo dia-
lético entre aquilo que é lido e o que é pré-concebido, firmando-se,
então, uma nova (e única) compreensão, que substituirá (ou não) os
pré-conceitos por conceitos novos e mais adequados (1997, p. 43).
O fenômeno hermenêutico deixa, portanto, de ser percepção, pas-
sando a ser compreensão.
Nesse sentido, a hermenêutica conforma um fenômeno interpreta-
tivo enquanto compreensão do ser, e não um método que orienta a
interpretação genérica visando à obtenção de uma dada verdade.
Restringir, desse modo, a hermenêutica aos cânones objetivos e fe-
chados da ciência, implica reduzir-lhe a abrangência, limitar-lhe o di-
álogo para com o texto e, por consequência, torná-la menos dúctil,
barrando o seu potencial transformador e emancipatório enquanto
compreensão do próprio sujeito.
Eis aí, pois, um primeiro passo do exame em desenvolvimento.
Impende, agora, desdobrar tais delineamentos.
5 HERMENÊUTICA JURÍDICA: UM
FENÔMENO CULTURAL ATRELADO À
EXISTÊNCIA DE UM SISTEMA ABERTO
Tendo-se em mente essa concepção gadameriana de hermenêutica
— segundo a qual a interpretação é a compreensão do fenômeno pelo
ser que já lhe tem uma dada pré-compreensão, decorrente de sua
conformação espaço-temporal, e não um método hábil à constata-
ção de uma verdade —, passar-se-á à hermenêutica jurídica.
10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 85
Inicialmente, impende destacar que a ideia de pré-compreensão é
comungada por aqueles que desenvolvem no Direito uma teoria
hermenêutica crítica, pautada num sistema jurídico aberto. Entre
nós, a teoria constitucional de Luis Roberto Barroso (1996, p. 1),
por exemplo, afirma: “toda interpretação é produto de uma época,
de uma conjuntura que abrange os fatos, as circunstâncias do intér-
prete e, evidentemente o imaginário de cada um”. A lição advém de
Canaris (1996, p. 54), que sustentava:
a apreensão hermenêutica da realidade — para o caso, da realidade
jurídica — só é possível porque o sujeito cognoscente conhece de
antemão a linguagem em jogo e o alcance da instrumentação nela
usada. Há, pois, todo um conjunto de pré-estruturas do saber, a
que se poderá chamar o pré-entendimento das matérias.
Dito isso, para que seja possível a interpretação jurídica, deve-se
reduzir a objetividade possível do Direito ao conjunto de possibili-
dades interpretativas da norma. Deduzir, entretanto, essas possibi-
lidades interpretativas da norma não é tarefa fácil, quiçá possível,
especialmente porque não se pode desprezar a real dimensão da
própria hermenêutica.
Tamanha é a dificuldade de objetivar o conjunto de possibilidades inter-
pretativas que Karl Larenz (1997, p. 282), após afirmar que “interpretar
é uma actividade de mediação pela qual o intérprete compreende o
sentido de um texto que se lhe tinha deparado como problemático”,
assevera, em outro capítulo de seu livro, que não ser sentido de fácil
determinação, uma vez que o “seu significado possível oscila dentro
de uma larga faixa e que pode ser diferente segundo as circunstâncias,
a relação objectiva e o contexto do discurso” (IBIDEM, p. 139).
Se fechado e hermético for o sistema, o rol de possiblidades inter-
pretativas mostrar-se-á insuficiente à complexidade fática da ques-
tão sob análise, conduzindo à injustiça. E se aberto for, duas ponde-
rações são possíveis.
Em primeiro lugar, o sistema pode revelar-se aberto àquilo que ele
não pôde abarcar, dando-se azo a uma lacuna a ser colmatada por
critérios hermenêuticos4. Em segundo lugar, um sistema pode-se
86 10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL
revelar aberto por uma hermenêutica dialética, que submete pere-
nemente as regras aos preceitos constitucionais e à contraprova da
realidade, tornando quase impossível a predeterminação do conjunto
de possibilidades interpretativas.
Para Lenio Streck (2000, p. 98), a tese das lacunas existe para sus-
tentar o Direito reproduzido de maneira circular e controlada, o que
implicaria afirmar ser o ordenamento dinamicamente autopoiético,
ou seja, que se reproduz por meio de sua autorreferência5.
Por sua vez, a segunda tese deriva de uma concepção tanto mais
complexa, que será adiante exposta, logo após uma breve investiga-
ção do sistema jurídico e da revolução hermenêutica levada a cabo na
década de 1970.
Desse modo, para melhor se investigar o fenômeno hermenêutico,
se faz necessária uma breve incursão à concepção de sistema e à sua
estrutura, que restou recentemente modificada pelas teorias princi-
piológicas do Direito.
Como se depreende, até este passo cumpre o estudo uma apro-
ximação de pressupostos à luz de um debate central no Direito
contemporâneo.
5.1 A abertura semântica do sistema
jurídico: uma questão de princípio
Tal qual afirmamos em outra oportunidade, Tércio Sampaio Ferraz
Jr. (1976), notadamente influenciado pela teoria luhmanniana, partiu
do anseio de Emil Lask pela integração do Direito para traçar a im-
portância da sistematização da Ciência Jurídica, que tem na globali-
dade o seu fim último. Para ele, o sistema jurídico fundar-se-ia sobre
a) o repertório de elementos que o integram; b) a estrutura que o
organiza; e c) a unidade que lhe confere coerência interna.
Dentro dessa filosofia, os princípios são pensados intrassistemica-
mente, conferindo ao sistema jurídico o aporte, a unidade e a coe-
10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 87
rência necessários, de forma que todas as demais regras (elemen-
tos) estruturar-se-iam sobre eles. Essa é, entretanto, uma relação
apenas entre normas, deixando-se de lado o poder normativo dos
fatos. Tal horizonte amputou possibilidades e fez emergir relevantes
cenários renovados.
Com a virada hermenêutica do final da década de 19706, marcada
pela valorização da Filosofia do Direito, conferiu-se abertura se-
mântica ao Direito, passando-se a valorizar a heterogeneidade so-
cial, a força criativa dos fatos e o pluralismo jurídico, cuja síntese
normativa somente se revelou possível pela reestruturação da
concepção dos princípios.
Abre-se aqui uma especial atenção aos princípios.
Inicialmente preocupado em traçar uma crítica ao positivismo sis-
têmico (general attack on Positivism), Dworkin (1977, p. 43) classifi-
cou as normas como gênero do qual derivam as espécies princípios
e regras. Estas seriam aplicáveis segundo o método do tudo ou nada
(all-or-nothing) — sendo válida, a regra seria aplicável, do contrário,
não —, enquanto aqueles necessitariam de um método de ponde-
ração, segundo o qual seria necessário avaliar o peso dos princípios
colidentes (dimention of weight) para aplicá-los corretamente. Nesse
caso, os princípios em choque seriam igualmente válidos, mas não
igualmente aplicáveis (DWORKIN, 2002).
Amparado quiçá em alguma medida nas teorizações de Dworkin,
Robert Alexy (1988, p. 139-151) afirmou que os princípios seriam
verdadeiros mandados de otimização, os quais deveriam atuar con-
junta e paralelamente às regras, de forma a concretizar, por meio
delas, sempre que possível, as suas finalidades intrínsecas, po-
dendo, assim, variar de acordo com as vicissitudes do caso con-
creto. Vale mencionar que, para Alexy, regras são necessárias, haja
vista o modelo exclusivamente principiológico (Prinzipien-Modell
des Rechtssystems) conduzir à inoperabilidade prática do próprio
ordenamento, que seria incapaz de concretizar in casu aquilo que
ele próprio propõe.
88 10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL
Desse modo, Dworkin e Alexy possibilitaram a abertura semântica
do Direito ao acolher e sustentar que os próprios princípios funda-
mentadores deste também podem entrar em choque, devendo-se
ponderá-los de acordo com o caso concreto. Tal proceder, como se
sabe, não é imune à controvérsia.
Para essa abertura semântica, de qualquer modo, necessária se faz a
compreensão do Direito como um sistema aberto, e não mais como
um sistema fechado de normas, segundo previa a lógica positivista.
É necessário, nada obstante, compreender os reflexos dessa ordem
de ideias para o Direito Privado.
5.2 O Direito como um sistema
dialeticamente aberto
No caminho traçado, as linhas dos pressupostos buscados reme-
tem a Claus-Wilhelm Canaris ao afirmar que a concepção de Direito
como sistema possibilita sua unidade, sendo esta não apenas um
pressuposto positivista de validade das normas hierarquicamente
arranjadas mas a verdadeira constatação do princípio da igualdade,
o qual é inerente à ideia de justiça material (1996, p. 18). Nesse con-
texto, Canaris concebe a hermenêutica como a doutrina hábil a es-
tabelecer critérios de objetivação dos valores que atuam com papel
decisivo dentro do ordenamento jurídico (1996, p. 33).
O autor afirma ser necessária a adequação valorativa dos conceitos
jurídicos pelos princípios do sistema, o que implica afirmar que sobre
conceitos fechados incide uma valoração segundo a ordem princi-
piológica, possibilitando-se a abertura do sistema e, por consequên-
cia, a manutenção de sua unidade (1998, p. 80).
Tal sentido teve (e tem) larga repercussão e acolhimento. Nesse sen-
tido está Ricardo Luis Lorenzetti (1988, p. 80), para quem “o Direito
não é um sistema meramente dedutivo, [mas] sim um sistema dialético,
orientado ao problema, é uma recopilação de pontos de vista sobre o
problema em permanente movimento; é aberto e pragmático”7.
10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 89
Juarez Freitas afirma que, após a constatação da complexidade do
fenômeno jurídico, convém ao Direito ser tido como um sistema
aberto, “potencialmente contraditório, normativa e axiologicamente”
(2010, p. 51), cuja melhor significação se traduz pelo desvendar
do alcance de cada um de seus preceitos normativos hierarquica-
mente estabelecidos num todo aberto, visando sempre à “resolu-
ção eficiente e eficaz dos conflitos individuais e coletivos”(2010, p.
82). Daí porque “ou a interpretação jurídica é sistemática ou não é
interpretação”(FREITAS, 2010, p. 65).
Nesse ponto, o autor se refere à ordem dialética que deve per-
passar a hermenêutica jurídica, cuja solução não se conforma num
único brocardo nem pode ser reduzida a uma fórmula, mostrando-
-se sempre aberta àquilo que emana da sociedade e a fundamenta
axiologicamente.
Celso Ribeiro Bastos traduziu, a seu turno, a interpretação jurídica
como fenômeno cultural e lembrou-nos do óbvio, mas que não ra-
ramente é esquecido quando da aplicação da norma: que o Direito
é apenas um subsistema, dotado de certa autonomia didática, de um
todo mais genérico, qual seja, o sistema social (2002, p. 19).
Desse modo, pode-se verificar que o Direito é um sistema aberto,
mas não só. É um sistema dialeticamente aberto, a ser compreendido
por meio de uma hermenêutica crítica, que submete perenemente
as regras aos preceitos constitucionais, destacando-se o princípio
da dignidade da pessoa humana, e à contraprova da realidade.
Assim, a crescente importância da filosofia e a vertiginosa valoriza-
ção dos princípios não tardaram a correr a hermenêutica civilista e
a rapidamente ganhar força e voz, sendo, talvez, a mais expressiva
a de Pietro Perlingieri. Dentro do Direito Civil, não seria exagero
considerar essa reviravolta hermenêutica verdadeira Virada de
Copérnico.
Não se trata de herança nem mesmo de legado; nada obstante, uma
linha que beneplacita, de algum modo, sem reducionismos da teoria
constitucional, um olhar diferenciado, como se expõe.
90 10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL
6 HERMENÊUTICA CIVIL-CONSTITUCIONAL
Perlingieri foi um dos precursores da intitulada constitucionalização do
Direito Civil, que buscou, nos princípios e valores constitucionais, de-
mocraticamente erigidos, a (re)significação dos institutos do Direito
Civil, promovendo a chamada repersonalização do direito privado, a
qual deslocou o foco jurídico do patrimônio para a pessoa em si.
Nesse sentido, mais do que interpretar harmonicamente as leis cons-
titucionais e infraconstitucionais, a compatibilização do Código
Civil e das demais leis com a Constituição Federal compreende
hoje uma “teoria da interpretação inspirada no personalismo e
na preeminência da justiça sobre a letra dos textos”8, cuja con-
tribuição sintetiza uma dupla tentativa: de superar o tecnicismo
positivista e de relê-lo criticamente, à luz de experiências práti-
cas e culturais.
A essa tentativa dúplice há de se acrescentar um dever que está
para além dos cânones hermenêuticos rigidamente concebidos,
compondo um dever de práxis, de aplicação prática dos princípios
e das normas constitucionais, cujos limites transcendem ao mero
raciocínio silogístico de subsunção para compor uma lógica inversa,
segundo a qual o fato informa a norma, e não o contrário9.
Tomando-se por base a hermenêutica de Gadamer, quando um
juiz interpreta uma norma — que, geral como é, “não pode conter
em si a realidade prática com toda sua correção” (1997, p. 473) —,
adaptando-a aos anseios de um novo tempo, ele está a resolver um
problema prático, o que não significa que sua hermenêutica é ar-
bitrária ou relativa. Pautando-se em Aristóteles, Gadamer (1997,
p. 472-473) afirma que
o justo também parece estar determinado num sentido
absoluto, pois está formulado nas leis e contido nas
regras gerais de comportamento da ética, que apesar
de não estarem codificadas, mesmo assim têm uma
determinação precisa e uma vinculação geral.
10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 91
No Brasil, especial destaque e relevo têm a obra e o pensamento de
Gustavo Tepedino nessa direção apontada.
Aceitar que o ordenamento sempre conformará uma contradição
em potencial, como concebem Lorenzetti e Juarez Freitas, exige
uma “consciência crítica e dialética para com a realidade (...), [cuja]
centralidade do valor da pessoa impõe reler as relações econômi-
cas e, sobretudo, aquelas macroeconômicas” (PERLINGIERI, 2008,
p. 57). Verifica-se, pois, ser essa a consciência necessária para uma
hermenêutica crítica do Direito, uma vez que “o papel do conheci-
mento não é somente a interpretação do mundo, mas também a sua
transformação” (BARROSO, 2003, p. 14).
Perlingieri chama a atenção ao dinamismo e à complexidade do
Direito e de seu conteúdo, afirmando que a sensibilidade jurídica, for-
mada no seio do próprio direito positivo, porém, arrimada em valo-
res sociais, é o maior contributo do Direito Civil Constitucionalizado
à doutrina hermenêutica, pois a apropriação desta sensibilidade se
traduz na aquisição de um instrumento lógico e com argumentos
para utilizar não mecânica e repetitivamente, mas conhecendo os
seus fundamentos culturais e as consequências também sócio-eco-
nômicas de sua aplicação (2008, p. 59).
Essa dinamicidade representa o eterno embate entre teoria e práxis,
o qual, à visão de Gadamer, devido ao suposto objetivo dogmático
da teoria, também contribuiu para que a hermenêutica jurídica se
separasse do conjunto de uma teoria da compreensão (1997, p. 483).
Destarte, leis, tratados, convenções, decretos e regulamentos de-
vem ser conhecidos pelo jurista não apenas em sua literalidade, mas
sob uma hermenêutica aprofundada, funcionalizada e aplicativa,
guiada pelo axioma da promoção da dignidade da pessoa humana
na permanente dialética entre a norma e o fato, entre o formal e o
social, cujo resultado, ainda que imprevisível, resulta na constante
reinvenção e renovação do direito.
Ignorar a realidade no estudo do Direito é negar a própria ciência ju-
rídica, uma vez que esta não se encerra em um conjunto de regras
92 10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL
e princípios interconectados. O Direito compõe-se de uma fun-
ção ordenadora para formar a estrutura de um todo maior, de-
nominado estrutura social ou realidade normativa (PERLINGIERI,
2008, p. 170). Nesse sentido, “é indispensável que tanto o direito
quanto a sua teorização não percam jamais o sentido da realidade”
(AZEVEDO, 1989, p. 54).
Àqueles que acusam essa hermenêutica de arbitrária e frágil por
não guardar um método único ou regras que melhor a definam,
conferindo-se, assim, maior previsibilidade ao destinatário da norma,
responde-se que o Direito não corresponde ao clássico conceito de
ciência, assim como a hermenêutica não é o método por esta usado,
uma vez que, se assim o fosse, a lei seria, antes da interpretação,
destituída de qualquer sentido, significado ou significante, confor-
mando tão somente um objeto, quando, na verdade, ela própria já é
fruto de uma dada compreensão.
Embora se afirme que o Direito pertence à superestrutura da socie-
dade, reproduzindo as relações de dominação existentes na história
social, inolvidável é o fato de que o Direito tem origem plúrima, que
não se limita à fonte da qual emanam as leis. Nesse sentido “o di-
reito é estrutura da sociedade, força promocional transformadora,
[sendo que] entre direito e ciências sociais não há reprodução mecâ-
nica, mas dialética contínua” (PELINGIERI, 2008, p. 172-173). Assim,
o Direito está na sociedade sem nela se esgotar em pura e simples
normatividade.
Reconhecer as necessidades do presente e incorporar ao Direito
aquilo que a sociedade e a cultura têm para lhe oferecer ainda no
plano hermenêutico, independentemente de qualquer apreensão
legislativa, conforma, como já dito, um dever de práxis, o qual, na
atividade do jurista, implica a adequação da lei genérica e abstrata
às necessidades do presente e do caso sob análise.
Esse processo hermenêutico de adequação da lei às necessidades
hodiernas não se revela arbitrário na filosofia gadameriana porque
é pensado no ser inserto em um dado tempo e lugar, o que acaba
por circunscrever sua compreensão e sua interpretação ao conhe-
10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 93
cimento e ao reconhecimento de um sentido vigente (GADAMER,
1997, p. 487). Há, pois, uma intermediação jurídica entre lei e fato
presente por um intérprete que não elege arbitrariamente determi-
nado ponto de vista, pelo contrário, este já lhe é dado anteriormente
(GADAMER, 1997, p. 488). Além do que, as normas de vinculação
ética, conforme já explicitado, têm vinculação geral e determinação
precisa.
Para Perlingieri, esse ponto de vista, essa visão de mundo é um con-
ceito plúrimo, que se apresenta ao sujeito pela sua própria cultura,
compreendendo os valores éticos, morais, religiosos e econômicos
que decorrem da vida em comunidade, à qual o jurista não será es-
tranho ou indiferente quando aplicar as normas codificadas, uma
vez que dela ele não poderá se livrar (2008, p. 197).
Nesse sentido, espera-se que a lei vincule todos por igual, mas, no
caso de aplicação, de concretização da lei, cabe ao juiz a complemen-
tação produtiva do direito por meio de uma ponderação justa do con-
junto que lhe foi apresentado (GADAMER, 1997, p. 189).
Destarte, como a constituição do Direito se dá gradativa e dialeti-
camente, abarcando leis elaboradas em momentos histórico-ideo-
lógicos bastante distintos, busca-se uma hermenêutica crítica, que
conceba no Direito a complexidade da vida, interpretando-o com
base em seus princípios e valores fundamentais; uma hermenêutica
não adstrita à formalidade, mas alargada pela substancialidade do
ser humano e de sua dignidade.
No tocante à conformação da hermenêutica, filiamo-nos à crítica
de Lenio Streck, que propôs a eliminação do “caráter de ferramenta
da Constituição” (2000, p. 287), uma vez que esta não é ferramenta,
mas verdadeira constituinte.
A Constituição deixa, assim, de ser vista apenas como um texto legal
dotado de maior hierarquia para ser algo mais: passa a ser também
um “modo de olhar e interpretar todos os demais ramos do Direito”
(BARROSO, 2003, p. 44). Gustavo Tepedino afirma que a herme-
nêutica civil-constitucional permite o revigoramento do Direito
94 10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL
Civil, aproximando-o da realidade e, com isso, conferindo-lhe efi-
cácia social (2004, p. 21). Com efeito, em nosso modo de ver, aí se
insere a metodologia constitucional do Direito Civil.
7 À GUISA DE COMPREENSÃO
Como a hermenêutica está para além do puro e simples interpretar,
uma vez que transcende o que está escrito, compondo um coló-
quio dialético entre leitor e texto, premente se faz sua construção
em um sistema dialeticamente aberto, que submeta perenemente as
normas aos preceitos constitucionais e à contraprova da realidade.
Desse modo, é possível afirmar que a hermenêutica conforma um
fenômeno interpretativo enquanto compreensão do ser, ou seja, ob-
jetivar a hermenêutica e reduzi-la a método interpretativo implica
diminuir-lhe a abrangência, limitar-lhe o diálogo para com o texto e,
por consequência, tornar-lhe menos dúctil, barrando o seu potencial
transformador e emancipatório como compreensão do próprio sujeito.
Tendo por pressupostos essas compreensões, verifica-se que a maior
contribuição trazida ao Direito por uma hermenêutica diferenciada
pode ser a consciência crítica e dialética para com a realidade de
uma hermenêutica que não é somente a interpretação do mundo
mas também a sua transformação pelo próprio sujeito que nele está
inserto. É assim que a permanente dialética entre a norma e o fato
resulta na constante reinvenção e renovação do Direito.
Àqueles que acusam essa hermenêutica de arbitrária e frágil, impende
fazer-se três afirmações: a) o Direito não corresponde ao clássico
conceito de ciência nem a hermenêutica ao método, uma vez que, se
assim o fosse, a lei seria, antes da interpretação, destituída de qual-
quer sentido, significante ou significado, conformando tão somente
um objeto, quando, na verdade, ela própria já é fruto de uma dada
compreensão; b) o intérprete está inserto em um dado tempo e lugar, o
que acaba por circunscrever a sua compreensão e a sua interpretação
10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 95
ao conhecimento e ao reconhecimento de um sentido vigente; e c) as
regras gerais de comportamento ético, mesmo que não expressas,
têm uma determinação precisa e uma vinculação geral.
Reconhecer aquilo que a sociedade e a cultura têm para oferecer
ao Direito, o que inclui também o plano hermenêutico, independen-
temente de qualquer apreensão legislativa, conforma um dever de
práxis, segundo o qual é necessária a adequação da lei genérica às
necessidades do presente e do caso sob análise.
Considerar, assim, o fato um elemento fenomenológico informador
do ordenamento jurídico importa reler a própria hermenêutica ju-
rídica — a qual não pode ser vista separadamente de uma teoria da
compreensão, como se dela diferisse — para que se possa levar em
conta não apenas a norma, o que inclui a própria Constituição, mas
também a própria ação legítima do sujeito concreto como consti-
tuinte de sua própria personalidade e da história daqueles com quem
dialeticamente se relaciona.
É somente por meio da hermenêutica como compreensão e ação
constitutiva do próprio sujeito que se alcançará a imperiosa sensibili-
dade jurídica à reinvenção e renovação do Direito, reconhecendo-se
as necessidades do presente e conformando-lhe um modo de olhar
socialmente eficaz.
É nessa via que sustentamos uma principiologia axiológica de índole
constitucional, fundada numa dimensão prospectiva da constitucio-
nalização do Direito. São esses alguns dos aspectos que o presente
ensaio traz à colação para debate.
NOTAS
1. O autor registra o agradecimento ao pesquisador Felipe Frank, acadêmico de
Direito da UFPR, pela contribuição com as pesquisas que encetaram os contor-
nos do presente estudo.
96 10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL
2. DESCARTES, 2011.
3. Para citar o básico: COMTE, Auguste. Curso de filosofia positiva. In: Os pensa-
dores. São Paulo: Abril Cultural, 1978. p. 3.
4. Esses critérios referem-se à hermenêutica enquanto método, o que não é
objeto do presente trabalho, entretanto seguem aqui arroladas as diferentes
técnicas interpretativas mencionadas por Lenio Streck: “a) remissão aos usos
acadêmicos da linguagem (metodo gramatical); b) apelo ao espírito do legis-
lador (método exegético); c) apelo ao espírito do povo; apelo à necessidade
(método histórico); d) explicitação dos componentes sistemáticos e lógicos
do direito positivo (método dogmático); e) análise de outros sistemas jurídicos
(método comparativo); f) idealização sistêmica do real em busca da adaptabi-
lidade social (método da escola científica francesa); g) análise sistêmica dos
fatos (método do positivismo sociológico); h) interpretação a partir da busca
da certeza decisória (método da escola do direito livre); i) interpretação a partir
dos fins (método teleológico); j) análise lingüística a partir dos contextos de uso
(método do positivismo fático); l) compreensão valorativa da conduta através
da análise empirico-dialética (egologia); m) produção de conclusões dialéticas a
partir de lugares (método tópico-retórico).” STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica
jurídica e(m) crise. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p. 98.
5. Ibidem, p. 91.
6. BARRETO, 2006. p. 395.
7. LORENZETTI, 1998. p. 80.
8. PERLINGIERI, 2008(b). p. 54.
9. Perlingieri afirma que a força de emancipação da praxe como tal se revela pelo
direito material (em oposição ao direito formal), pela supremacia da Constitui-
ção material, pelos “atos que têm força de lei”. PERLINGIERI, 2008 (b), p. 55.
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10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 99
O PRINCÍPIO DA OPERABILIDADE
NO CÓDIGO CIVIL

Tarcísio Henriques Filho

Procurador da República em Minas Gerais.
Mestre em Direito Ambiental.
 SUMÁRIO
1 Considerações iniciais
2 Aspectos relevantes da “operabilidade”
das normas jurídicas
3 A operabilidade e o atendimento da
“finalidade social” da norma
4 Finalidade social e operabilidade
5 Considerações finais
1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS
A aplicação da lei sempre foi um dos momentos mais complexos
do Direito.
Se acrescentarmos a esta questão o problema da perspectiva com
que as regras jurídicas são entendidas, teremos uma clara noção
da importância do trabalho interpretativo em busca da desejada
efetividade das regras jurídicas.
A efetividade da disposição normativa, em linhas gerais, depende
essencialmente do resultado deste momento da aplicação da lei.
Depende do trabalho interpretativo, e nele sobreleva a utilização
e a compreensão adequada dos valores jurídicos, sobremodo dos
constitucionais. Esses valores, de fato, balizam e dão sentido às
regras jurídicas.
No trabalho de interpretação, muitos doutrinadores têm enfati-
zado a importância dos paradigmas valorativos utilizados na elabo-
ração do novo Código Civil.
Esses paradigmas, principalmente o da operabilidade, promo-
vem uma revolução no processo de definição do sentido da
norma jurídica.
É essa ênfase que buscamos no desenvolvimento deste trabalho.
10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 103
 2 ASPECTOS RELEVANTES DA “OPERABILIDADE”
DAS NORMAS JURÍDICAS
Com a entrada em vigor do novo Código Civil, no dia 10 de janeiro
de 2002, muitos autores passaram a buscar a compreensão de suas
regras por meio da identificação de seus princípios filosóficos.
Assim, por todos, as considerações do Professor Miguel Reale (apud
NADER, 2003, p. 47):
[...] a nova codificação inspirou-se em três princípios
filosóficos: o de socialidade1, o de eticidade2 e o de
operabilidade3 . A trama normativa seria o desenvolvimento
de tais princípios fundamentais, que estariam na imediatidade
da consciência, secundados, naturalmente, por vários
outros de menor generalidade. [grifos do original]
A ideia de operabilidade, adotada no novo Código Civil, se presta
como fundamento à aplicação adequada de todas as regras jurídi-
cas, e pode servir para viabilizar uma maior efetividade dos crité-
rios para avaliação das questões submetidas à avaliação dos juristas.
Na exposição de motivos do novo Código Civil, relacionando as
diretrizes estabelecidas pelo Ministério da Justiça quando da de-
signação da comissão de juristas que redigiu o projeto inicial, fez-
-se constar expressamente que uma das diretrizes observadas no
trabalho foi
[...]
p) Dar ao Anteprojeto antes um sentido operacional do
que conceitual, procurando configurar os modelos
jurídicos à luz do princípio da realizabilidade, em função
das forças sociais operantes no País, para atuarem como
instrumentos de paz social e de desenvolvimento.
A partir desta diretriz, se constrói o sentido de operabilidade.
104 10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL
Eis o que diz Reale (apud NADER, 2003, p. 48) sobre o princípio da
operabilidade:
[...] por princípio da operabilidade considerou a Comissão a
necessidade de as disposições alcançarem realizabilidade, ou
seja, efetividade, condição essencial das normas jurídicas que
são feitas para serem aplicadas. [grifos do original]
Rosenvald, com propriedade, aponta que a Constituição Federal de
1988 levou à necessidade de se buscar, no âmbito da legislação civil,
referenciais diferentes daqueles que balizavam o ordenamento jurí-
dico anterior.
Para ele, neste sentido, o novo Código Civil se afastou “dos valores
(patrimonialismo e individualismo) que marcaram significativamente”
o Código de 1916, abandonando tais valores e estabelecendo “três
paradigmas a serem perseguidos: a socialidade, a eticidade e a ope-
rabilidade” (ROSENVALD; FARIAS, 2009, p. 19)4 .
Especificamente sobre a operabilidade, ressaltando a ligação do
Código Civil de 1916 com uma “ideologia marcadamente individu-
alista”, que dava enorme preponderância à questão patrimonial, já
que ela “apreciava cada integrante de uma relação jurídica como um
abstrato sujeito de direitos patrimoniais”, Rosenvald e Farias (2009,
p. 27-28) destacam o seguinte:
[...] Não havia João ou Maria, mas o contratante, o proprietário,
o cônjuge; todos pessoas neutras e indiferentes, [...]: o
Direito Civil ignorava as particularidades de cada pessoa,
tratando a todos como se fossem rigorosamente iguais. A
norma, enfim, aplicava-se genericamente a quem quer que se
titularizasse em uma determinada situação patrimonial.
O Código Civil de 2002 guarda outras pretensões. Afinado
com a centralidade do ser humano no ordenamento
jurídico constitucional, pretende demonstrar que, de
forma subjacente ao indivíduo abstrato dos códigos
liberais, existe uma pessoa concreta, [...].
10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 105
 O objetivo atual do ordenamento jurídico é alcançar a pessoa
como destinatária direta da norma, verificando-se
a ‘ética da situação’, na conhecida acepção de Karl
Larenz. As desigualdades materiais e o contexto
real da pessoa serão decisivos para que a sentença
consiga ‘dar a cada um o que é seu’. [...].
As novas normas perdem em estética, mas ganham em
efetividade, pois adquirem o atributo cirúrgico da precisão.
O direito não existe para ficar nas alturas das abstrações,
mas sim para ser executado, com praticidade.
O Código Civil deseja afastar toda a forma de conceituação
estéril, que não revele efetividade. [...].
A diretriz [...] da operabilidade [...] Propugna [...] por
rápidas formas de solucionar pretensões, bem como
por meios que evitem a eternização de incertezas e
conflitos. [...] o magistrado será um homem do seu tempo
e meio. Caberá a ele a valoração do fato, mediante
ponderação das características dos seus artistas e a
natureza da atividade econômica desempenhada.
Estas palavras dão uma conformação distinta para a operabilidade,
mas não negam a importância da diferente e distinta perspectiva
dada à norma civil.
De fato, afastando-se da perspectiva anterior, ou seja, aquela patri-
monialista e excessivamente individualista, alcançamos ou viabiliza-
mos a aplicabilidade ampliada dos valores constitucionais.
A importância desta consequência, ou seja, a “efetividade” e apli-
cação das regras jurídicas, é tamanha que é preciso estruturar de
modo adequado a compreensão deste princípio.
Os conteúdos jurídicos das regras, e mesmo dos princípios, como
são normalmente estipulados nas leis, neste sentido, só teriam “rea-
lizabilidade”, só teriam “efetividade”, só produziriam os efeitos alme-
106 10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL
jados pelo legislador se seus parâmetros, se seus critérios estiverem
suficientemente estruturados em “disposições” “realizáveis”.
De outro modo, como sustentamos, o interesse maior por trás da
fixação do sentido de operabilidade se relaciona estritamente à ade-
quada contextualização dos bens e interesses tratados pela disposi-
ção jurídica, de modo que eles só se tornam efetivamente tutelados
se sua fixação se der de forma a permitir que o administrador ou o
próprio operador do direito considere, na aplicação da regra, diante
de uma situação concreta, a realidade na qual se encarta a situação
de fato posta para seu exame ou avaliação e os efeitos jurídicos de-
sejados pelo legislador.
É este o sentido da ideia de operabilidade.
Especificando melhor esta ideia, Ehrhardt Júnior (2009, p. 104)
aduz que os autores do projeto do Código Civil de 2002 se depa-
raram com as dificuldades criadas pelo “exacerbado tecnicismo” de
alguns institutos jurídicos do Código Civil de 1916.
De forma clara, tais disposições tecnicistas já sinalizavam para a im-
portância da ideia de assegurar a “realizabilidade, ou [...], efetividade,
condição essencial das normas jurídicas que são feitas para serem
aplicadas”, como com propriedade leciona Reale, na passagem
acima transcrita.
Diante desta constatação, os autores do novo Código Civil, como
apontado por Reale, buscaram retirar dos institutos inseridos no
novo código este “tecnicismo”, ampliando com isto o campo de atu-
ação dos Juízes. Eis o que afirma, sobre a questão, Ehrhardt (2009,
p. 104-105):
Para facilitar a adequação da nova codificação aos desafios
que envolvem o disciplinamento de questões bioéticas
(reprogenética humana, por exemplo) e temas relativos ao
direito eletrônico e aos aspectos do mundo digital, evitando
que ao longo dos anos seus dispositivos percam eficácia social,
fez-se opção por não regular no Código [...] matérias polêmicas
10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 107
 ou de alta complexidade, cuja discussão ainda é incipiente.
Com os avanços dos estudos de tais questões, certamente
elas serão objeto de um estatuto jurídico próprio.
Anote-se ainda a opção por conformar um sistema lastreado
em cláusulas gerais, que permite a constante incorporação
de soluções aos novos problemas de uma sociedade em
constante mutação e evolução. Alberto Gosson Jorge Júnior
esclarece, citando Karl Engisch, que tais dispositivos seriam um
contraponto às normas casuísticas, em face da generalidade e
abrangência de seus enunciados normativos, que por si sós não
propiciam critérios para a determinação de seu significado.
[...] Renzo Gama Soares ressalta que as cláusulas gerais contêm
preceitos vagos no antecedente (necessidade, grave dano,
obrigação excessivamente onerosa, prestação manifestamente
desproporcional...), não apresentando uma solução para o juiz, a
quem competirá construir uma solução adequada às peculiaridades
do caso concreto. Neste particular, difeririam dos conceitos
jurídicos indeterminados, pois nestes casos, quando preenchidos,
a solução legal já estaria preestabelecida no próprio dispositivo, já
que nesta categoria não exerce o juiz qualquer função criadora.
Tem-se, pois, com as cláusulas gerais um antídoto à tipicidade
que tradicionalmente caracteriza as normas casuísticas dos
códigos e que ao longo dos anos vêm perdendo sua eficácia social
(efetividade). Nas cláusulas gerais, exerce o juiz verdadeira função
criadora, pois os conceitos não são apenas vagos no antecedente,
mas também no consequente do dispositivo normativo. [...]. Esse é
o substrato que orienta a atuação dos aplicadores do direito.
O mesmo autor ainda relembra a observação feita pelos doutrina-
dores Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery sobre a im-
portância desta “técnica legislativa”: “a técnica legislativa moderna
se dá por meio de conceitos legais indeterminados e cláusulas ge-
rais, que dão mobilidade ao sistema, flexibilizando a rigidez dos insti-
tutos jurídicos e dos regramentos do direito positivo”. (EHRHARDT,
2009, p. 105).
Vale, como síntese do até aqui estabelecido, transcrever a observa-
ção de Ehrhardt (2009, p. 104-105) no ponto em que faz a distin-
108 10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL
ção entre as normas “casuísticas” e aquelas estipuladas por cláusulas
gerais, e as vantagens desta última opção legislativa: “a opção por
conformar um sistema lastreado em cláusulas gerais, [...] permite a
constante incorporação de soluções aos novos problemas de uma
sociedade em constante mutação e evolução”.
Todas essas considerações estão expressamente inseridas no texto
da exposição de motivos do novo Código Civil, elaborado pelo coor-
denador da comissão de juristas, o já citado Professor Miguel Reale.
Vale transcrever as palavras do ilustre professor:
Tal compreensão dinâmica do que deva ser um Código implica
uma atitude de natureza operacional, sem quebra do rigor
conceitual, no sentido de se preferir sempre configurar os
modelos jurídicos com amplitude de repertório, de modo a
possibilitar a sua adaptação às esperadas mudanças sociais,
graças ao trabalho criador da Hermenêutica, que nenhum
jurista bem informado há de considerar tarefa passiva e
subordinada. Daí o cuidado em salvaguardar, nas distintas
partes do Código, o sentido plástico e operacional das
normas, conforme inicialmente assente como pressuposto
metodológico comum, fazendo-se, para tal fim, as modificações
e acréscimos que o confronto dos textos revela.
O que se tem em vista é, em suma, uma estrutura normativa
concreta, isto é, destituída de qualquer apego a meros
valores formais e abstratos. Esse objetivo de concretude
impõe soluções que deixam margem ao juiz e à doutrina, com
frequente apelo a conceitos integradores da compreensão
ética, tal como os de boa-fé, equidade, probidade, finalidade
social do direito, equivalência de prestações etc., o que talvez
não seja do agrado dos partidários de uma concepção mecânica
ou naturalística do Direito, mas este é incompatível com leis
rígidas de tipo físico-matemático. A ‘exigência de concreção’
surge exatamente da contingência insuperável de permanente
adequação dos modelos jurídicos aos fatos sociais ‘in fieri’.
Fica evidente aí o sentido atribuído à necessária operabilidade das
normas jurídicas.
10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 109
A partir das considerações feitas, podemos asseverar que a op-
ção antitecnicista acaba por viabilizar a própria efetividade do
ordenamento jurídico e assegura sua perfeita sintonia com a evo-
lução social.
Lembrando aqui a lição do Professor Paulo Neves de Carvalho, que
em sala de aula afirmava que “o direito que não serve à vida não serve”,
é mais adequado estruturar a regra por meio de cláusulas abertas, o
que permitiria a solução mais efetiva dos problemas sociais subme-
tidos à avaliação dos operadores do direito.
3 A OPERABILIDADE E O ATENDIMENTO
DA “FINALIDADE SOCIAL” DA NORMA
Como restou evidenciado, a operabilidade não tem outra feição se-
não a do escopo social a ser perseguido pelo exegeta, no trabalho
necessário de interpretação da norma. Com efeito, já nos idos de
1916 tinha o legislador preocupação com o excesso de tipicidade
nas normas jurídicas postas no Código Civil, tanto que fez consignar,
na chamada Lei de Introdução ao Código Civil, a necessidade de se
buscar, na aplicação da lei, a sua finalidade social.
O Decreto-Lei n. 4.657, de 1942, cuja edição se deu após a entrada
em vigor do Código Civil de 1916, destinava-se apenas a estabe-
lecer parâmetros de aplicação do mencionado Código de 1916 e
trazia em seu artigo 5º a seguinte disposição normativa: “Art. 5º Na
aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e
às exigências do bem comum.”
Com o advento da Constituição de 1988, a nova Ordem Cons-
titucional incorporou inúmeros valores sociais, os quais, guindados
ao nível de Direitos Fundamentais, passaram necessariamente a
nortear o legislador e os aplicadores do Direito, no sentido de que,
em sua missão de informar e conformar o conteúdo dos atos nor-
110 10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL
mativos, considerassem o Direito não só como um instrumento
de pacificação social, mas como um instrumento de proteção dos
valores sociais, como um instrumento de agregação social, como
instrumento de efetiva realização destes valores sociais.
Esse pensamento acabou por fazer realidade normativa o que, com
a Carta de 1988, vinha sendo observado na prática.
De fato, a finalidade social e o bem comum, que, no ordenamento
infraconstitucional de então, deveriam ser considerados apenas na
exegese do Código Civil, passaram a ser parâmetro de observância
obrigatória na exegese de todas as normas de Direito com a edição
da Lei n. 12.376, de 30 de dezembro de 2010.
A Lei n. 12.376/2010, cujo texto alterou a própria ementa do
Decreto-Lei n. 4.657/1942, passou a tratá-lo não mais como Lei de
Introdução ao Código Civil, mas como Lei de Introdução às Normas
do Direito. Com isso, o escopo social, que deveria ser buscado sem-
pre que se pretendesse dar concreticidade às normas privadas, tam-
bém passou a nortear o exegeta na aplicação de toda e qualquer
norma de Direito, legal ou infralegal.
4 FINALIDADE SOCIAL E OPERABILIDADE
Dessa forma, ante as considerações acima, podemos afirmar que a
operabilidade, cujo conteúdo não é outro senão o da busca da fina-
lidade social da norma, passou a informar também as autoridades
responsáveis pela edição de outras normas, não só as normas que
disciplinam as relações privadas.
A ideia de operabilidade, como vimos, viabiliza uma aplicação da
norma jurídica mais adequada. Ela assegura contexto mais ade-
quado a partir do qual seu aplicador possa considerar a realidade do
caso concreto no momento da aplicação da lei.
10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 111
Podemos fundamentar esta afirmação também na Constituição
Federal.
De fato, a própria Constituição Federal reconhece a diferença
de realidade econômica entre as várias regiões da República
Federativa do Brasil, e dispõe, em capítulo reservado ao tra-
tamento da Ordem Econômica, especificadamente no seu
artigo 174, § 1º, que “a lei estabelecerá as diretrizes e bases do
planejamento do desenvolvimento nacional equilibrado, o qual in-
corporará e compatibilizará os planos nacionais e regionais de
desenvolvimento”[grifo nosso].
A mesma ideia se vê normativamente materializada no artigo 3º,
III, da Carta da República, cujo dispositivo prevê como objetivo
da República Federativa do Brasil a redução das desigualdades
regionais.
Note-se que a Constituição Federal, ao gravar a República
Federativa do Brasil com o objetivo de reduzir as desigualda-
des regionais, ampliou o espectro normativo do artigo 5º do
Decreto-Lei n. 4.657/1942, de modo a não considerar apenas o
juiz como destinatário da letra desse dispositivo mas também o
próprio administrador e os demais aplicadores do direito. Para
além, devem também o próprio legislador e o administrador pú-
blico ter como norte de aplicação da norma o interesse social
e o bem comum, o que iniludivelmente traz ínsito o escopo da
promoção da igualdade substancial posto no artigo 3º, III, da
Constituição Federal, e respeita o sentido jurídico do princípio
da operabilidade.
Parece-nos incompatível com a ideia de se dispensar tratamento
desigual a realidades economicamente desiguais que, para espa-
ços sociais que ostentem grandes diferenças econômicas, sejam
dadas às disposições normativas, no momento da aplicação das
regras jurídicas, sentidos semelhantes.
Como sustentamos, no momento da precisão do sentido da norma
jurídica deve o aplicador se atentar para a operabilidade da lei, de
112 10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL
modo a alcançar uma sintonia mais fina e efetiva com os interesses
sociais que levaram à normatização dos fatos sociais.
No caso da disposição constitucional do art. 3º, inciso III, verdadei-
ramente não se alcançaria o escopo de redução das desigualda-
des se não se considerassem as desigualdades entre as realidades
distintas e as efetivas condições socioeconômicas dessas regiões.
É, pois, mais adequado estruturar as disposições normativas atra-
vés de disposições estruturadas sob a forma de cláusulas gerais,
cuja redação permita ao administrador avaliar as especificidades
de cada espaço posto para a sua apreciação, de modo a permitir
uma mais adequada efetividade da disposição legal.
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Diante de uma dada situação concreta, apresentada ou promovida
uma ação judicial, mais do que valorar o próprio fato litigioso, os ope-
radores do direito devem valorar a norma jurídica.
Há muito ultrapassamos o período histórico em que formalizada-
mente se atribuía efeito às disposições legais.
Há muito deixamos para trás a aplicação avalorativa e automática
da regra. Tornou-se, em virtude até mesmo do desenvolvimento da
própria sociedade, importante vincular a aplicação da lei a uma nova
perspectiva, na qual se possa extrair toda a desejada efetividade das
disposições legais.
Por isso, sustentamos, com Reale, o necessário trabalho interpre-
tativo de busca da “realizabilidade, ou [...], efetividade” das normas
jurídicas, o que só se pode alcançar com o emprego de uma nova
perspectiva do direito, como estruturado e conformado com nova
legislação civil.
10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 113
 NOTAS
1. Este princípio, segundo REALE, importa no acolhimento da “prevalência do
coletivo sobre o individual”, sendo “o sentido social [...] uma das característi-
cas mais marcantes do Projeto, em contraste com o sentido individualista que
condiciona[va] o Código Civil” anterior (apud NADER, 2003, p. 47).
um sistema aberto e poroso, capaz de captar o universo axiológico que lhe
fornece substrato” e isso “permite que os valores sedimentados na sociedade
possam penetrar no Direito Privado, de forma que o ordenamento jurídico
mantenha a sua eficácia social e possa solucionar problemas inexistentes ao
tempo da edição do Código Civil” (op. cit., p. 24-26). O sentido do terceiro
paradigma, ou seja, a operabilidade, encontra-se mencionado no texto.

2. A aplicação desse princípio levou à rejeição “[d]o exagerado formalismo do

Código de 1916, que disciplinava as matérias apenas com regras expressas, não
recorrendo senão eventualmente aos princípios de boa-fé, equidade, justa REFERÊNCIAS
causa. Com a nova ordem, a pretensão é a de conferir maior poder ao juiz de
fundar a sua decisão em valores éticos” (ibid., p. 47).
EHRHARDT JUNIOR, Marcos. Direito civil — LICC e
3. O sentido desse princípio é o objetivo principal deste artigo. parte geral. v. 1. Salvador: JusPodivm, 2009.

4. Sobre os dois primeiros paradigmas, os autores aduzem, sobre a socialidade, NADER, Paulo. Curso de direito civil — Parte
o seguinte: “[...] os ordenamentos jurídicos posteriores à Segunda Guerra Geral. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
Mundial perceberam que a todo o direito subjetivo deverá necessariamente
corresponder uma função social. [...] O ordenamento [...] concede a alguém ROSENVALD, Nelson; FARIAS, Cristiano Chaves de. Direito
um direito subjetivo para que satisfaça um interesse próprio, mas com a condi- civil — teoria geral. 8. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
ção de que a satisfação individual não lese as expectativas coletivas que lhe
rodeiam. Todo poder de agir é concedido à pessoa, para que seja realizada uma
finalidade social; caso contrário, a atividade individual falecerá de legitimidade
[...]. Todo poder é concedido para a satisfação de um dever. [...]. Em suma, pode-
-se abstrair e encontrar o paradigma da socialidade na atuação irretocável de
uma orquestra. Cada membro da orquestra porta o seu instrumento, cada qual
com uma finalidade. O maestro deverá reger sem a vaidade de sobrepor-se
aos músicos, mas apenas para encaminhar a perfeita execução da harmonia,
cujos limites encontram-se na partitura. Traduzindo: o Estado está a serviço
da pessoa, ele existe para possibilitar as nossas relações, através da constru-
ção de princípios jurídicos éticos. Em contrapartida, cada uma de nós deverá
atuar em solidariedade e cooperação com os semelhantes. [...] A socialidade,
ou função (fim) social, consiste exatamente na manutenção de uma relação
de cooperação entre os partícipes de cada relação jurídica, bem como entre
eles e a sociedade, com o propósito de que seja possível, ao seu término, a
consecução do bem (fim) comum da relação jurídica. Exemplos de socialidade
podem ser percebidos no Código Civil de 2002 nos arts. 421 (função social do
contrato) e 1.228 (função social da propriedade), [...]” (ROSENVALD; FARIAS,
2009, p. 19-23). Sobre a eticidade, os mesmos autores asseveram que, por não
se poder “restringir o Direito àquilo que for prescrito pelo legislador”, como
pretendiam os positivistas, devemos reconhecer que “o Direito é uma técnica
a serviço de uma ética”. A eticidade penetra assim a legislação civil “através de
técnicas das cláusulas gerais, transformando-se o ordenamento privado em

114 10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 115

O DANO MORAL COLETIVO
E A SUA REPARAÇÃO

Xisto Tiago de Medeiros Neto

Procurador Regional do Trabalho. Mestre em Direito Constitucional
e Especialista em Direito Público e em Direito do Trabalho.
Professor da UFRN (graduação e pós-graduação) e da Escola
Superior do Ministério Público da União (ESMPU).
 SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO

1 Introdução A vida em uma sociedade complexa e multifacetada como a atual

torna imprescindível o desenvolvimento de um regime de respon-
2 Caracterização sabilidade civil que possua aptidão e força para prevenir e reparar,
amplamente, as variadas modalidades de danos decorrentes de
3 Conceito condutas antijurídicas, que atingem os campos de interesse patri-
monial e moral dos indivíduos e da coletividade, esta considerada
4 Fundamento legal em seu todo ou em parcelas representadas por categorias, classes
ou grupos de pessoas.
5 Prova
O alargamento da proteção jurídica à esfera moral ou extrapatri-
6 Hipóteses de incidência monial dos indivíduos e também à seara dos interesses de dimensão
coletiva veio a significar destacado e necessário passo no processo
7 Reparação de valorização e tutela dos direitos fundamentais.
7.1 Noções essenciais
7.2 A preponderância da função sancionatória A revelação de novos direitos atende à necessidade do integral res-
7.3 O valor da condenação peito à pessoa humana, em toda a extensão dos seus interesses fun-
damentais, dos seus legítimos valores e das suas variadas maneiras
8 Análise crítica da decisão do STJ proclamada de ser em sociedade: individualmente considerada ou reconhecida
no Recurso Especial n. 598.281/2006 como integrante de coletividades diversas. Essa proteção jurídica
apresenta-se ampla, albergando as diversas formas em que se pos-
9 Conclusão sam configurar aqueles direitos fundamentais, passíveis de serem
enquadrados, pois, na variada moldura dos interesses pessoais, dos
interesses coletivos, dos interesses difusos, dos interesses individu-
ais homogêneos, dos interesses patrimoniais e dos interesses morais.

10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 119

É evidente que, em face de novos interesses reconhecidos juridica-
mente, a destacar-se os de expressão coletiva, por força da cres-
cente escala de ampliação dos direitos fundamentais, tiveram re-
alce, por consequência, e correspondentemente, novas demandas
e áreas de conflituosidade.
Portanto, ante a efervescência desses novos interesses transin-
dividuais e da correlata visualização de inéditos e graves conflitos
sociais, inequivocamente novas configurações de danos injustos pas-
saram a ter relevância. As coletividades de pessoas, como titulares
desses direitos, alcançaram a possibilidade de, por meios próprios,
especialmente no plano processual, reivindicar proteção e tutela ju-
rídica, principalmente no que tange à reparação das lesões verifica-
das, o que traduz, de maneira clara, a vocação expansiva do sistema
de responsabilidade civil.
O dano, dessa maneira, antes referido a pessoas físicas e jurídicas,
veio a ser reconhecido também em face de grupos, categorias, clas-
ses de pessoas ou mesmo de toda a coletividade, aos quais o ordena-
mento jurídico, explicitamente, em sua atual estruturação, conferiu
a titularidade de direitos e, em decorrência, a prerrogativa jurídica
de obter a sua proteção judicial.
Com efeito, possibilitou-se a reparação de danos injustos infligi-
dos a direitos reconhecidos à coletividade, em suas mais variadas
configurações; reconheceu-se, em outro prisma, a obrigação ju-
rídica de se reparar lesões a bens titularizados por coletividades
de pessoas.
Fez-se imprescindível, assim, estabelecer a reação e a resposta efi-
caz do sistema jurídico decorrentes de situações reveladoras de
condutas que configuram lesão injusta a interesses juridicamente
protegidos, de natureza extrapatrimonial (como o meio ambiente,
o patrimônio histórico e cultural, a saúde, a educação, a probidade
administrativa, a equidade nas relações de consumo, as condições
dignas de trabalho), todos eles titularizados por coletividades, em
suas expressões possíveis (grupos, categorias, classes de pessoas ou
toda a comunidade).
120 10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL
No âmbito da responsabilidade civil, portanto, passaram a ter ex-
pressiva relevância jurídica a tutela e a reparação da categoria deno-
minada, em nosso sistema jurídico, de dano moral coletivo.
2 CARACTERIZAÇÃO
Em nossa realidade, duas ordens principais de fatores, igualmente
relevantes, propiciaram a proteção jurídica a interesses titulariza-
dos por coletividades de pessoas e caracterizados pela natureza
extrapatrimonial.
A primeira delas identifica-se com o movimento de abertura do sis-
tema jurídico visando à plena proteção aos direitos inerentes à per-
sonalidade e também referidos à dignidade humana, em todo o al-
cance possível, a propiciar o surgimento de novos campos de tutela,
a exemplo do reconhecimento do dano moral objetivo, abarcando,
inclusive, a esfera extrapatrimonial peculiar às pessoas jurídicas,
nas hipóteses de ferimento ao direito do nome, à consideração e à
reputação social.
O segundo aspecto estampa-se no fenômeno da coletivização do
direito, com o reconhecimento e a tutela de direitos coletivos e di-
fusos, que é fruto de uma sociedade de massas, de relações e con-
flitos multiformes e amplificados no universo social, geradores de
interesses próprios atinentes a coletividades de pessoas, exigindo
uma estrutura jurídica material e processual adequada à sua defesa.
Assim, a forma de organização da sociedade e o seu desenvol-
vimento resultaram no reconhecimento de valores e interesses
compartilhados pela coletividade (em toda a sua extensão, ou re-
presentada por segmentos menores: grupos, categorias ou classes
de pessoas), cuja tutela, pela relevância social e imprescindibilidade,
passou a ser legítima e juridicamente aceita e possível de reivindica-
ção perante a Justiça.
10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 121
Nessa linha, é acertado dizer que certas condutas antijurídicas atin-
gem injustamente interesses de relevância social titularizados por
certas coletividades, de maneira suficiente a produzir, necessaria-
mente, a reação do sistema jurídico quanto à repressão e ao sancio-
namento de tais atos. É o que se verifica, por exemplo, nos casos de
violação ao direito à preservação do meio ambiente sadio, à conser-
vação do patrimônio histórico e cultural, à garantia da moralidade
pública, ao equilíbrio e à equidade nas relações de consumo, à trans-
parência e à honestidade nas manifestações publicitárias, à justiça e
à boa-fé nas relações de trabalho, à não discriminação das minorias,
ao respeito às diferenças de gênero, raça e religião, à consideração
e à proteção aos grupos de pessoas com deficiência ou com enfer-
midades, de crianças e adolescentes e de idosos.
Esses direitos, protegidos pelo ordenamento jurídico, inegavelmente
inserem-se na órbita dos interesses e valores extrapatrimoniais reco-
nhecidos a uma coletividade. E, sendo assim, qualquer lesão injusta a
eles infligida, dada a sua induvidosa relevância social, impõe desenca-
dear-se a reação do ordenamento jurídico, no plano da responsabili-
zação, mediante a forma específica de reparação do dano ocorrido.
Afirma-se, então, que o reconhecimento do dano moral coletivo e da
imperiosidade da sua adequada reparação traduz a mais importante
vertente evolutiva, na atualidade, do sistema da responsabilidade ci-
vil, em seus contínuos desdobramentos, a significar a extensão do
dano a uma órbita coletiva de direitos, de essência tipicamente ex-
trapatrimonial, não subordinada à esfera subjetiva do sofrimento ou
da dor individual. São direitos que traduzem valores jurídicos funda-
mentais da coletividade, que lhes são próprios, e que refletem, no
horizonte social, o largo alcance da dignidade dos seus membros.
Resta evidente, com efeito, que, toda vez em que se vislumbrar o
ferimento a interesse não patrimonial, do qual é titular determinada
coletividade (em maior ou menor extensão), configurar-se-á dano
passível de reparação, sob a forma adequada a esta realidade jurí-
dica peculiar aos direitos transindividuais, que se traduz em conde-
nação pecuniária arbitrada judicialmente, reversível a fundo especí-
fico, com o objetivo de reconstituição dos bens lesados.
122 10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL
É bem verdade, anote-se, que nesses casos de danos coletivos não se
pode ignorar a recorrente presença de efeitos negativos que o ato le-
sivo porventura venha a produzir, em relação a determinadas coletivi-
dades de pessoas atingidas, apreendidos em dimensão subjetiva, como
a repulsa, o abalo psíquico ou a consternação, entre outras reações.
Todavia, é de absoluta importância ressaltar que a caracterização
do dano moral coletivo não se vincula nem se condiciona direta-
mente à observação ou à demonstração efetiva de tais efeitos
negativos, visto que constituem eles, quando perceptíveis coleti-
vamente, mera consequência do dano produzido pela conduta do
agente, não se apresentando, evidentemente, como pressuposto
para a sua configuração.
Invocando-se a lição da doutrina, tem-se que “a desvinculação da
dor física e psíquica do conceito de dano moral possibilita a cons-
trução teórica da noção de dano moral coletivo, que se caracteriza
pela ofensa a padrões éticos dos indivíduos, considerados em sua
dimensão coletiva” (ANDRADE, 2006, p. 171).
É esse um aspecto relevantíssimo no estudo do dano moral coletivo, a
colocar em destaque a racionalidade e o modelo teórico inerentes à
compreensão adequada da matéria, que, saliente-se, firma-se nos do-
mínios próprios do sistema de tutela jurídica dos direitos transindividu-
ais, a afastar-se, em muitos pontos substanciais, do regime inerente ao
dano moral individual. Nessa seara, pois, incorrerá em equívoco gros-
seiro quem buscar definições e respostas à luz exclusiva das regras re-
gentes das relações privadas individuais, ancorando-se nos conceitos
e na lógica peculiares à concepção teórico-jurídica do dano pessoal. 
A concepção atualizada do dano moral há muito superou a signi-
ficação anteriormente restritiva, de viés semântico, subordinada
ao plano subjetivo da dor ou do sofrimento, posição que resistiu por
longo tempo vinculada à esfera da possibilidade de reparação das
lesões individuais.
Por isso mesmo, a adequada compreensão do dano moral coletivo
não se conjuga diretamente com a ideia de demonstração de ele-
10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 123

mentos como perturbação, aflição, constrangimento ou transtorno
coletivo. Estabelece-se, sim, a sua concepção, de maneira objetiva,
dizendo respeito ao fato que reflete uma violação intolerável de
direitos coletivos e difusos, cuja essência é tipicamente extrapa-
trimonial. Essa violação, com efeito, não podendo ser tolerada ou
contemporizada em um sistema de justiça social ínsito ao regime
democrático, rendeu ensejo à previsão, no ordenamento jurídico,
do meio e da forma necessária e adequada a proporcionar uma re-
paração devida, de maneira a sancionar o ofensor e inibir condutas
ofensivas a tais direitos transindividuais, pela relevância da sua pro-
teção para a sociedade.
Ademais, de acordo com o que já decidiu o Superior Tribunal de Justiça,
o dano extrapatrimonial coletivo prescinde da comprovação de dor,
de sofrimento e de abalo psicológico, suscetíveis de apreciação na
esfera do indivíduo, mas inaplicável aos interesses difusos e coletivos1.
No palco jurisprudencial, anota-se que se consolidaram, hoje, em
todas as instâncias, o reconhecimento do dano moral coletivo e a
imprescindibilidade de sua reparação, nas variadas áreas de identi-
ficação dos interesses transindividuais, como exigência constitucio-
nal do regime de responsabilidade civil, por força da sua ampliação
à tutela dos danos coletivos, expressão marcante dos novos foros
e exigências dos princípios da reparação integral e da justiça social.
E, como exemplos dessa elogiável postura, invocam-se as decisões
paradigmas a seguir indicadas, proferidas pelo Tribunal Superior do
Trabalho e pelo Superior Tribunal de Justiça, em situações de viola-
ção a direitos transindividuais nas quais se identificou a caracteriza-
ção do dano moral coletivo:
RECURSO DE REVISTA. DANO MORAL COLETIVO. REPARAÇÃO.
POSSIBILIDADE. AÇÃO CIVIL PÚBLICA VISANDO OBRIGAÇÃO
NEGATIVA. OFENSA AO VALOR SOCIAL DO TRABALHO.
TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA DE MÃO DE OBRA PARA SERVIÇOS LIGADOS
À ATIVIDADE-FIM DA EMPRESA. A reparação por dano moral coletivo visa
a inibição de conduta ilícita da empresa e atua como caráter pedagógico.
A ação civil pública buscou reverter o comportamento da empresa, com
o fim de coibir a contratação ilícita de mão de obra para serviços ligados
124 10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL
a atividade-fim, por empresa interposta, no ramo da construção, para
prevenir lesão a direitos fundamentais constitucionais, como a dignidade
da pessoa humana e o valor social do trabalho, que atinge a coletividade
como um todo, e possibilita a aplicação de multa a ser revertida ao FAT,
com o fim de coibir a prática e reparar perante a sociedade a conduta
da empresa, servindo como elemento pedagógico de punição.2 3
ADMINISTRATIVO. TRANSPORTE. PASSE LIVRE. IDOSOS. DANO
MORAL COLETIVO. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA
DOR E DE SOFRIMENTO. APLICAÇÃO EXCLUSIVA AO DANO MORAL
INDIVIDUAL. CADASTRAMENTO DE IDOSOS PARA USUFRUTO DE
DIREITO. ILEGALIDADE DA EXIGÊNCIA PELA EMPRESA DE TRANSPORTE.
ART. 39, § 1º, DO ESTATUTO DO IDOSO. LEI 10741/2003.
1. O dano moral coletivo, assim entendido o que é transindividual
e atinge uma classe específica ou não de pessoas, é passível de
comprovação pela presença de prejuízo à imagem e à moral coletiva
dos indivíduos enquanto síntese das individualidades percebidas
como segmento, derivado de uma mesma relação jurídica-base.
2. O dano extrapatrimonial coletivo prescinde da comprovação de dor, de
sofrimento e de abalo psicológico, suscetíveis de apreciação na esfera
do indivíduo, mas inaplicável aos interesses difusos e coletivos.
3. Na espécie, o dano coletivo apontado foi a submissão dos idosos a
procedimento de cadastramento para o gozo de benefício do passe livre,
cujo deslocamento foi custeado pelos interessados, quanto o Estatuto do
Idoso, art. 39, § 1º, exige apenas a apresentação de documento de identidade.
4. Conduta da empresa de viação injurídica se
considerado o sistema normativo.4 5
Em suma, com base nos elementos doutrinários indicados e na
abordagem conferida pela jurisprudência, pode-se elencar como
pressupostos necessários à configuração do dano moral coletivo,
de maneira a ensejar a sua respectiva reparação, a) a conduta an-
tijurídica ativa ou omissiva do agente, pessoa física ou jurídica; b)
a ofensa a interesses jurídicos fundamentais, de natureza extrapa-
trimonial, titularizados por uma determinada coletividade (grupo,
categoria, classe de pessoas ou toda a comunidade); c) a intolera-
bilidade da ilicitude, diante da realidade apreendida e da sua reper-
cussão social; d) o nexo causal observado entre a conduta e o dano
correspondente à violação do interesse coletivo ou difuso.
10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 125
 3 CONCEITO
À vista de todos os aspectos enfocados no plano da caracterização
do dano moral coletivo, autoriza-se, pois, empreender-se a formu-
lação do seu conceito. Nesse passo, adota-se, pela sua pertinência,
o critério objetivo para a conceituação do dano moral coletivo, qual
seja a observação direta de lesão intolerável a direitos transindividuais
titularizados por uma determinada coletividade, desvinculando-se, as-
sim, a sua configuração da obrigatória presença e da constatação de
qualquer elemento referido a efeitos negativos, próprios da esfera da
subjetividade, que venham a ser eventualmente apreendidos no plano
coletivo (sentimento de desapreço; diminuição da estima; sensação
de desvalor, de repulsa, de inferioridade, de menosprezo etc.).
Assim, em conceito atento às linhas atuais de fundamentação da
teoria da responsabilidade civil,  em especial à abertura de com-
preensão que, nesta seara, deve guardar a busca de uma definição,
entende-se que o dano moral coletivo corresponde à lesão injusta e
intolerável a interesses ou direitos titularizados pela coletividade, consi-
derada em seu todo ou em qualquer de suas expressões (grupos, classes
ou categorias de pessoas), os quais se distinguem pela natureza extra-
patrimonial e por refletir valores e bens fundamentais tutelados pelo
sistema jurídico.
4 FUNDAMENTO LEGAL
Com a promulgação da Constituição da República de 1988, descor-
tinou-se um novo horizonte quanto à tutela dos danos morais, parti-
cularmente no que tange à sua feição coletiva. É o que se observa em
face da adoção do princípio fundamental da reparação integral (art.
5º, V e X) — reafirmando a primazia da tutela jurídica em toda a exten-
são e alcance dos danos — e também diante do direcionamento do
amparo jurídico à esfera dos interesses transindividuais, valorizando-se,
126 10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL
pois, destacadamente, a um só tempo, os direitos de natureza cole-
tiva (vejam-se os arts. 6º, 7º, 194, 196, 205, 215, 220, 225 e 227) e os
instrumentos próprios à sua tutela (art. 5º, LXX e LXXIII, e art. 129, III).
É certo afirmar, portanto, que o reconhecimento do dano moral co-
letivo e a possibilidade de sua reparação alcançaram, indiscutivel-
mente, fundamento e respaldo constitucional.
Em seguida, com o advento do Código de Defesa do Consumidor
(CDC), Lei n. 8.078/1990, sedimentou-se, de maneira explícita, no
plano infraconstitucional, a base legal para a tutela efetiva do dano
moral coletivo. Isso se deu pelos seguintes principais motivos: a) em
razão do art. 110 desse Código, que acresceu o inciso IV ao art. 1º
da Lei de Ação Civil Pública (LACP), estendendo a utilização dessa
ação a qualquer outro interesse difuso ou coletivo, por iniciativa de
qualquer dos entes legitimados; b) à vista do parágrafo único do art.
2º do CDC, que equiparou ao consumidor a “coletividade de pes-
soas, ainda que indetermináveis”, para efeito da sua proteção nas
relações em que intervier, reconhecendo-se, legalmente, à coletivi-
dade, como ente despersonalizado, a condição de titular de direitos,
da mesma forma que o consumidor individualmente considerado,
pessoa física ou jurídica6; c) por força da clareza da redação dos
incisos VI e VII do art. 6º desse Estatuto do Consumidor, erigindo
como direitos básicos (VI) a efetiva proteção e reparação de da-
nos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos, e (VII) o
acesso aos órgãos judiciários e administrativos, com vistas à pre-
venção ou à reparação de danos patrimoniais e morais, individuais,
coletivos ou difusos, assegurada a proteção jurídica, administrativa
e técnica aos necessitados.
Posteriormente, com a edição da Lei n. 8.884/1994, conhecida
como Lei Antitruste — que dispôs sobre a prevenção e a repressão
às infrações contra a ordem econômica —, introduziu-se alteração
no caput do art. 1º da Lei de Ação Civil Pública, para o fim de se
incluir no texto legal, explicitamente, as expressões danos morais e
patrimoniais, não mais havendo margem, pela própria literalidade do
dispositivo, para qualquer argumento contrário ao reconhecimento
normativo da possibilidade de reparação do dano moral coletivo, e
10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 127
também reforçando-se a abrangência, a extensão e o universo de
possibilidades das demandas coletivas7.
Evidenciou-se, pois, a certeza de que a coletividade, em qualquer de
suas expressões, é titular de interesses e direitos de natureza extrapatri-
monial — reconhecidos e amparados pelo sistema jurídico —, passíveis
de defesa pelos instrumentos processuais adequados à tutela jurisdi-
cional peculiar a essa seara coletiva, por excelência a ação civil pública.
5 PROVA
O dano moral coletivo, como se pode inferir, é observado in re ipsa,
quer dizer, faz-se perceptível e se verifica em decorrência da con-
duta ilícita, que viola de maneira intolerável interesses de natureza
transindividual. Nesse sentido, não se cogita de prova do prejuízo
para a configuração do dano moral coletivo, considerando que o
dano se evidencia da ocorrência do próprio fato da violação — este
sim (o fato em si) passível de comprovação.
A certeza do dano emerge objetiva e diretamente do evento causa-
dor (ipso facto), o que se faz compreensível nos domínios da lógica.
É que não se pode pretender provar eventuais efeitos da violação
(aspectos como insegurança, transtorno ou abalo coletivo), uma vez
que esses são consequências que têm realidade apreendida com
base no senso comum. Além disso, é importante ressaltar que a per-
cepção desses efeitos negativos pela coletividade não constitui re-
quisito obrigatório para ensejar a responsabilização e a condenação
do agente ao pagamento da parcela correspondente à reparação.
Representa, assim, um verdadeiro contrassenso a tentativa de se
buscar a comprovação do dano moral coletivo em si mesmo, pela
revelação de sensações ou reações negativas auscultadas no uni-
verso interior de determinada coletividade. Esse dano, reitere-se,
pela sua natureza, é observado imediatamente em face da verifi-
128 10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL
cação da conduta ilícita, ofensiva, por si, a valores e interesses jurí-
dicos da coletividade. Daí porque, explicite-se, a demonstração do
dano moral coletivo não enseja prova direta — pela sua própria in-
viabilidade —, sendo suficiente a observação da ocorrência do fato
concretizado. Dessa maneira, efeitos como a sensação de ultraje, in-
segurança, menosprezo ou indignação identificada, eventualmente,
no universo da coletividade, em razão da ocorrência de um fato ilí-
cito, não são nem poderiam ser objeto de prova.
Observa-se, pois, que é suficiente para a configuração do dano
moral coletivo a prova da existência de condutas antijurídicas que
lesam, significativamente, por exemplo, o meio ambiente, o patri-
mônio público e cultural, as categorias de consumidores, as classes
e os grupos de trabalhadores, de pessoas com deficiência, de idosos,
de crianças e adolescentes, de integrantes de determinada religião,
faixa etária ou opção sexual.
O sistema jurídico, assim, exige apenas a prova da ocorrência da
conduta danosa, diante da certeza que emerge de que certos fatos
atingem e lesionam, pela própria existência, a esfera dos interesses
coletivos, referidos a bens e valores de conteúdo extrapatrimonial,
e inerentes, por exemplo, a grupos, classes ou categorias de pes-
soas. Noutras palavras, quando provado o fato, que atinge de forma
intolerável e significativa direitos coletivos (lato sensu), restará evi-
denciado o dano moral coletivo.
O Superior Tribunal de Justiça mantém remansosa jurisprudência
nessa linha de entendimento, sempre a afirmar que a presunção de
existência do dano moral decorre in re ipsa, bastando a constatação
do ato ilícito para concretizar o direito à reparação, e que, assim,
“na concepção moderna da reparação do dano moral prevalece a
orientação de que a responsabilização do agente se opera por força
do simples fato da violação, de modo a tornar-se desnecessária a
prova do prejuízo em concreto”8.
Em igual direção segue o Tribunal Superior do Trabalho, ao decidir
que “a ofensa a direitos transindividuais, que demanda recomposi-
ção, se traduz, objetivamente, na lesão intolerável à ordem jurídica,
10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 129
 que é patrimônio jurídico de toda a coletividade, de modo que sua
configuração independe de lesão subjetiva a cada um dos compo-
nentes da coletividade ou mesmo da verificação de um sentimento
coletivo de desapreço ou repulsa, ou seja, de uma repercussão sub-
jetiva específica”, importando apenas observar, no caso concreto,
“a gravidade da violação infligida pela ré à ordem jurídica”, uma vez
que a coletividade “é tida por moralmente ofendida a partir do fato
objetivo da violação da ordem jurídica”9.
6 HIPÓTESES DE INCIDÊNCIA
É importante destacar, de forma exemplificativa, algumas hipóteses
específicas - e hoje muito recorrentes - em que se observam con-
dutas que geram, induvidosamente, dano moral coletivo, cuja cer-
teza nasce concomitantemente com a própria ocorrência do fato
lesivo. Reitere-se que a adequada concepção do dano moral coletivo
não se vincula aos elementos e à racionalidade que informam a res-
ponsabilidade civil nas relações de cunho individual e privado. Eis as
hipóteses selecionadas pelo critério da maior incidência:
a. veiculação de publicidade enganosa prejudicial aos consu-
midores;
b. comercialização fraudulenta de gêneros alimentícios, com
risco à saúde da população;
c. sonegação de medicamentos e outros produtos essenciais,
com vistas a forçar o aumento do seu preço;
d. fabricação defeituosa de produtos e sua comercialização, em
detrimento da população consumidora;
e. monopolização ou manipulação abusiva de informações, ativida-
des ou serviços, em violação aos interesses da coletividade;
130 10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL
f. destruição ou depredação de bem ambiental, comprometen-
do o equilíbrio do sistema e gerando consequências nefastas
ao bem-estar, à saúde ou à qualidade de vida da comunidade;
g. divulgação de informações ofensivas à honra, à imagem ou à con-
sideração social de certas comunidades ou categorias de pessoas;
h. discriminação em relação ao gênero, à idade, à opção sexual, à
nacionalidade, às pessoas com deficiência e ou enfermas, ou aos
integrantes de determinada classe social, religião ou etnia;
i. dilapidação e utilização indevida do patrimônio e de verbas
públicas, além da prática de atos de improbidade administrativa
com repercussão social;
j. deterioração do patrimônio cultural da comunidade;
k. deficiências, abusos ou irregularidades injustificáveis e intolerá-
veis na prestação de serviços privados e públicos (p. ex., trans-
porte coletivo, limpeza urbana, telecomunicações, assistência à
saúde, educação, crédito e financiamento, seguro, habitação);
l. exploração do trabalho de crianças e adolescentes, em violação
ao princípio constitucional da dignidade humana e da proteção
integral;
m. submissão de grupo de trabalhadores a condições degradantes,
a serviço forçado, em condição análoga à de escravo, ou me-
diante regime de servidão por dívida;
n. manutenção de meio ambiente de trabalho inadequado e des-
cumprimento de normas trabalhistas básicas de segurança e
saúde, em prejuízo à integridade psicofísica dos trabalhadores;
o. prática de discriminação, abuso de poder e assédio moral ou
sexual em detrimento dos trabalhadores;
p. submissão de trabalhadores a situações indignas, humilhantes
10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 131
 e vexatórias, como forma de indução para cumprimento de
metas de produção ou vendas;
q. terceirização ilícita de mão de obra, por meio de empresas
interpostas, cooperativas, associações, organizações não
governamentais ou outras entidades públicas ou privadas,
em violação ao ordenamento jurídico-laboral, no objetivo de
diminuição de custos, ou mesmo de burlar o cumprimento de
direitos trabalhistas;
r. contratação irregular de trabalhadores pela administração pú-
blica direta ou indireta, sem submissão a concurso público, em
violação ao estatuto constitucional;
s. uso de fraude, coação ou dolo para burlar ou sonegar direitos
trabalhistas ou obter vantagens indevidas;
t. criação de obstáculos e ardis para o exercício da liberdade
associativa e sindical, e uso de ameaça e intimidação aos
trabalhadores.
Em todos esses casos, fácil é concluir, produz-se concretamente
lesão significativa a interesses jurídicos extrapatrimoniais ínsitos a
cada uma das coletividades ou grupos afetados, ou à própria socie-
dade considerada como um todo, circunstância emergente do pró-
prio fato ilícito, de responsabilidade do lesante, a merecer a devida
e imprescindível reparação.
7 REPARAÇÃO
7.1 Noções essenciais
É inegável a importância, para a sociedade, da previsão legal e da
certeza quanto a uma condenação efetiva do responsável pela vio-
lação intolerável infligida a interesses transindividuais, referidos a
valores e bens fundamentais de uma dada coletividade, à luz do im-
perativo constitucional de proteção e tutela a tais direitos.
132 10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL
Daí porque, diferentemente da lógica da reparação do dano in-
dividual, em relação aos danos coletivos e difusos enseja-se um
tratamento próprio, específico, no plano da responsabilização
do agente causador, seja quanto à forma pertinente ao procedi-
mento reparatório, seja em relação à função e aos objetivos jurí-
dicos almejados.
Verifica-se facilmente que condutas lesivas a direitos transindividu-
ais, refletindo significativo grau de reprovabilidade social e efeitos
danosos à coletividade, deixariam os seus autores isentos de uma
responsabilização adequada, em que pesem o proveito e as vanta-
gens obtidas com o ilícito, o que seria uma demonstração inaceitá-
vel da vulnerabilidade e da inaptidão do sistema jurídico.
Foi exatamente visando impedir o prevalecimento dessas hipóteses
absurdas e injustas que se estruturou legalmente o mecanismo de
condenação do ofensor em uma parcela pecuniária significativa, de
maneira a atender, preponderantemente, à finalidade sancionatória,
e também preventiva, que informa esse tipo especial de responsabi-
lidade civil, no campo dos direitos coletivos (lato sensu).
Assim, a condenação consistente na imposição de uma parcela pe-
cuniária ao ofensor corresponde à forma de resposta e responsabi-
lização concebida pelo sistema jurídico, equivalente ao que se con-
vencionou chamar de reparação em sede de dano moral coletivo, e
que constitui uma espécie de indenização punitiva.
Não se trata, por lógico, de uma reparação típica, nos moldes do
que se observa em relação aos danos individuais, uma vez que a fun-
ção e o objetivo da condenação aqui versada afastam-se das linhas
básicas que caracterizam o modelo de reparação dos danos pesso-
ais. Está-se a cuidar de uma modalidade peculiar de resposta possível
e eficaz do sistema jurídico, imprescindível à garantia da sua própria
respeitabilidade, e que é direcionada ao ofensor, em face da viola-
ção inaceitável de direitos coletivos de natureza extrapatrimonial.
Portanto, o que se concebe como reparação de dano moral co-
letivo constitui uma espécie de reação jurídica necessária diante
10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 133
da intolerável lesão de direitos transindividuais, guardando espe-
cificidade e congruência com a racionalidade inerente à tutela
desses interesses.
A relevância da previsão legal dessa reparação (arts. 1º, caput, e 13,
da Lei n. 7.347/1985) é facilmente enxergada quando se defronta
com as hipóteses de violação grave a direitos coletivos e difusos,
e se constata que o simples cessar da conduta danosa ilícita ou o
cumprimento, a partir de um dado momento, da obrigação legal até
então descurada deixaria, no rastro do tempo em que se deu a viola-
ção, impune o agente ofensor, sem qualquer meio hábil que pudesse
responsabilizá-lo pela lesão já configurada, ante as consequências
e os efeitos deletérios e prejudiciais até então gerados — na maior
parte das vezes de maneira irreversível —, e o proveito obtido com
a violação, em detrimento dos bens e valores atingidos, titularizados
pela coletividade (meio ambiente, segurança e saúde dos consumi-
dores e trabalhadores, patrimônio cultural e histórico, patrimônio
público, ordem urbanística, ordem econômica, dignidade de grupo
ou categoria de trabalhadores etc.).
No máximo, saliente-se, haveria, em face do lesante, a possibili-
dade de eventuais ações individuais, fragmentadas, caso indeniza-
ções por danos pessoais viessem a ser postuladas judicialmente. E
mais: em tais hipóteses, a ausência ou mesmo a não admissão de
uma forma própria de reparação representaria fator de incentivo
à prática de condutas gravosas e inconcebíveis juridicamente, em
que o ofensor aufere absurda e injusta vantagem pessoal ou eco-
nômica, diante da ilicitude perpetrada, lesionando valores e bens
fundamentais da coletividade.
Essa realidade traduziria, também, um estado de indignação e des-
crédito da coletividade para com o sistema jurídico, e até mesmo
em relação à própria organização estatal, refletindo-se prejudicial-
mente na esfera da segurança e da estabilidade social. É isso, por
exemplo, o que se visualizaria nos casos de exploração de trabalho
escravo e de crianças, de destruição ou deterioração de bem am-
biental ou histórico-cultural em proveito de interesse individual, de
fraude e discriminação nas relações de trabalho e de consumo.
134 10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL
É de se realçar, incisivamente, que, nessas situações que envolvem
interesses e direitos transindividuais, apenas exigir do ofensor o
ajustamento da sua conduta aos ditames legais — algumas vezes, se
for possível, apenas seguido da simples indenização pelos danos ma-
teriais verificados —, refletiria, no plano da responsabilização, uma
resposta débil, sem força dissuasiva alguma ou sancionatória, não
bastante para obstar novas violações, dada a desproporção entre a
gravidade do ilícito, o proveito obtido pelo autor com a sua prática
e a reação insuficiente e frágil do sistema jurídico, a constituir até
mesmo fator de estímulo para o violador da lei.
Isso implicaria, pode-se mesmo dizer, o fenômeno do esvaziamento
ético do sistema de responsabilidade civil, revelando a perda do seu
norte de justiça e dos seus objetivos de pacificação e equilíbrio social.
Dessa maneira, toda lesão intolerável ocasionada a bens e interesses
de latitude coletiva, cuja essência seja extrapatrimonial, impõe uma
espécie de reparação adequada e eficaz a essa peculiar modalidade
de danos, que se efetiva sob a forma de uma condenação em di-
nheiro imposta ao ofensor, em valor que reflita o caráter sanciona-
tório e pedagógico orientado pelo sistema de tutela transindividual.
E assim ocorre como imperativo da evolução da teoria da responsa-
bilidade civil plasmada no Direito brasileiro, que, em sua concepção
atual, de alicerce constitucional, pauta-se pelo princípio da ampla e
integral tutela dos direitos transindividuais.
Deve ser salientada, outrossim, a importância da compreensão da
matéria no âmbito do universo peculiar dos direitos tipicamente
coletivos e da especificidade da reparação do dano extrapatrimo-
nial nessa seara, não se concebendo, pois, em nenhuma hipótese,
restar impune a conduta ilícita praticada, à míngua de qualquer
sancionamento ao ofensor ou resposta justa à coletividade afe-
tada, a gerar descrédito e menoscabo ao ordenamento jurídico,
por força da violação havida, que projeta efeitos danosos à pró-
pria sociedade.
Por isso, é importante repisar, ganha induvidoso relevo para o sis-
tema jurídico a garantia de uma condenação em face do dano moral
10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 135
coletivo, nas hipóteses em que apenas a imposição judicial de uma
abstenção (não fazer), para cessar a conduta danosa, ou mesmo de
realização de algo previsto em lei (fazer) traria para o ofensor uma
situação de evidente conforto e favorecimento, tendo-se em conta
as consequências danosas observadas em decorrência da violação
a interesses e valores de maior expressão na órbita social, se resul-
tasse somente a mera imposição daquelas medidas de conduta.
Na verdade, há condutas antijurídicas lesivas a certas coletividades
ou grupos que, ao mesmo tempo, diante do grau de ilicitude de que
se revestem, projetam efeitos danosos à própria sociedade, assim
vista como comunidade organizada, dotada de valores essenciais
que a moldam e lhe dão sustentação, além de atentar contra o pró-
prio sistema jurídico e seus princípios informadores.
Não é admissível, em suma, que o autor da conduta ilícita, diante do
sistema jurídico — e da lógica de equidade, justiça e razoabilidade
que o orienta —, possa haurir proveito dessas ações ou omissões
lesivas à coletividade ou a determinados grupos de pessoas, delas
se enriquecendo patrimonialmente ou auferindo situações de van-
tagem. Se assim ocorresse, quebrar-se-ia toda a estrutura principio-
lógica que informa e legitima o ordenamento jurídico, resultando no
rompimento da viga mestra que dá suporte à responsabilidade civil,
exatamente refletida em uma legítima reação, pertinente e eficaz,
diante da conduta ilícita danosa, de molde a tornar não estimulante
ou compensadora para o agente e outros potenciais violadores a
reiteração da prática condenada.
A resposta do sistema jurídico não pode, em absoluto, apresentar-se
de maneira compassiva, proporcionando conforto ou ânimo para o
agente violador. É absolutamente ilógico e inconcebível admitir-se
a ocorrência de hipótese em que violar direitos e infligir danos, em
matéria de interesses fundamentais de expressão coletiva, possa
gerar alguma espécie de benefício para o lesante, de um lado, ou de
incentivo para terceiros, de outro. O sistema jurídico (e os respecti-
vos órgãos de justiça, que o interpretam e aplicam as suas normas)
que venha a condescender com essa absurda distorção estará der-
ruído em suas próprias bases e seus princípios.
136 10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL
Destarte, faz-se evidente, à luz da mais simples concepção de justiça,
no âmbito de uma sociedade organizada sob o signo da ordem demo-
crática, que deva ser legitimamente direcionada ao agente ofensor
uma condenação pecuniária adequada, no sentido de lhe fazer sentir
a intolerabilidade manifestada pelo sistema diante da conduta ado-
tada, e dissuadi-lo — e a terceiros — quanto a novas práticas ilícitas.
É imperioso, pois, que o lesante apreenda, pela imposição da par-
cela pecuniária fixada judicialmente, a força da reprovação social e
dos efeitos deletérios decorrentes da sua conduta. Somente assim
é que se poderá atender ao anseio de justiça que deflui do seio
da coletividade; somente assim é que se possibilitará recompor o
equilíbrio social rompido; somente assim a conduta violadora de
direitos essenciais da coletividade não será compensadora para o
ofensor; e somente assim haverá desestímulo, no universo social,
quanto à repetição de condutas de tal jaez, para o bem de toda a
coletividade.
Em síntese, a lesão a interesses coletivos, à vista do nosso orde-
namento jurídico, enseja reação e resposta equivalentes a uma re-
paração adequada à tutela almejada, traduzida essencialmente por
uma condenação pecuniária, a ser arbitradas pelo juiz — orientado
pela função sancionatória e pedagógica dessa responsabilização —,
a qual terá destinação específica em prol da coletividade.
7.2 A preponderância da função sancionatória
À vista das características próprias do dano moral coletivo, a con-
denação pecuniária — prevista como o equivalente a uma espécie
de reparação ou indenização punitiva — apresenta natureza prepon-
derantemente sancionatória, em relação ao ofensor, com pretensão
dissuasória, também, diante de terceiros, a realçar a nota preventiva
da responsabilização.
Essa condenação afasta-se, portanto, da função típica que preva-
lece na seara dos danos morais individuais, em que se confere maior
relevância à finalidade compensatória ou satisfatória da indenização
10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 137
estabelecida em prol de uma ou mais vítimas identificadas, e, secun-
dariamente, visualiza-se a função punitivo-pedagógica.
Assim, é necessário pontuar que, nas hipóteses de configuração de
dano moral coletivo, não há que se falar propriamente em reparação
direta em favor da coletividade, como se se visasse a recompor ou
mesmo a compensar a lesão havida, porque tal situação é inconcebí-
vel no campo dos interesses transindividuais, uma vez que é inviável
alcançar e apreender toda a dimensão e a extensão da lesão cole-
tiva, também não se podendo identificar precisamente os indivíduos
integrantes da coletividade, pela sua indeterminabilidade.
O que se almeja, de maneira primordial, é atender à necessidade de
imposição ao ofensor de uma condenação pecuniária que signifi-
que sancionamento pela prática da conduta ilícita, cuja ocorrência
resultou em benefícios ou vantagem indevida para si, não obstante
a gravidade da violação de direitos fundamentais, circunstância ina-
ceitável para o sistema de justiça.
De forma secundária, no entanto, é possível até mesmo conceber
uma finalidade compensatória indireta em sede de reparação do
dano moral coletivo, considerando que é a coletividade o sujeito
passivo da violação e do respectivo dano e que a parcela da conde-
nação será destinada à reconstituição dos bens lesados. Assim, poder-
-se-ia enxergar, em tal aspecto, a presença de uma compensação,
indiretamente, em favor da própria coletividade, à vista do direcio-
namento que é dado à verba resultante da condenação, recolhida a
um fundo próprio (art. 13 da LACP), ou, como possibilidade alter-
nativa, revertida diretamente a entidades públicas ou privadas, sem
fins lucrativos e de reconhecido valor social, para atuação em favor
da própria coletividade10.
É assim que se apresenta o mecanismo adequado de responsabi-
lização civil que visa a assegurar a tutela necessária nas hipóteses
de violação dos interesses coletivos extrapatrimoniais, e que foi
introduzido, de maneira explícita, em nosso ordenamento jurídico,
segundo se vê das disposições dos arts. 1º e 13 da Lei n. 7.347/1985,
e 6º, VII, e 83 do CDC.
138 10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL
Na jurisprudência, destaca-se a posição do Tribunal Superior do
Trabalho, que tem reafirmado esse aspecto da preponderância da
função sancionatória, consagrando que
nas hipóteses de dano moral coletivo, em face da inegável relevância
de sua reparação, deve ser dada maior ênfase ao caráter punitivo.
Assim, embora não se negue a existência de caráter compensatório
na indenização por dano moral coletivo — já que os seus valores são
destinados ao Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT), e, portanto,
serão destinados à defesa de interesses equivalentes àqueles
que geraram a condenação judicial —, é inevitável reconhecer
que o seu arbitramento deve observar, principalmente, o caráter
sancionatório-pedagógico, de forma a desestimular outras
condutas danosas a interesses coletivos extrapatrimoniais11.
7.3 O valor da condenação
Em se tratando de dano moral coletivo, a reparação adequada, que
se dá nos moldes de uma indenização punitiva, opera-se por meio da
imposição judicial ao ofensor de uma parcela em dinheiro, em medida
que venha a refletir a função sancionatória e pedagógica que informa
a natureza desse procedimento peculiar à tutela dos direitos transin-
dividuais, de maneira a refletir coerência e equidade do sistema de
responsabilização civil, nesse campo específico da sua aplicação.
Assim, o valor da condenação a ser arbitrado pelo juiz, sob o norte
da equidade e do bom senso, deverá observar, em sua expressão,
suficiência para representar sanção eficaz para o agente causador
do dano e, por efeito, força para dissuadir outras condutas danosas
semelhantes.
Faz-se imperativo, ademais, que essa decisão judicial seja motivada,
fundamentando-se em elementos criteriosos quanto à composição
do quantum, como exigência da cláusula constitucional do due pro-
cesso of law, com isso evitando-se a fixação de valores desarrazoa-
dos, para mais ou para menos, em prejuízo ao interesse tutelado e
aos fins almejados pelo próprio sistema jurídico.
10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 139
Pode-se, então, elencar os seguintes aspectos principais a serem le-
vados em conta, pelo órgão judicial, para a quantificação do valor da
condenação em sede de dano moral coletivo: I) a natureza, a gravi-
dade e a repercussão da lesão; II) a situação econômica do ofensor;
III) o proveito obtido com a conduta ilícita; IV) o grau da culpa ou
do dolo, se presentes, e a verificação de reincidência; e V) o grau de
reprovabilidade social da conduta adotada.
8. ANÁLISE CRÍTICA DA DECISÃO DO
STJ PROCLAMADA NO RECURSO
ESPECIAL N. 598.281/2006
A decisão do Recurso Especial em referência12 foi assim ementada:
Processual Civil. Ação Civil Pública. Dano ambiental. Dano moral
coletivo. Necessária vinculação do dano moral à noção de dor,
de sofrimento psíquico, de caráter individual. Incompatibilidade
com a noção de transindividualidade (indeterminabilidade do
sujeito passivo e indivisibilidade da ofensa e da reparação).
Tratou-se do primeiro caso em que aquela Corte Superior enfren-
tou a matéria relativa à condenação por dano moral coletivo, tendo
sido proclamada, equivocadamente, decisão contrária à admissão da
reparação do dano moral coletivo, em hipótese que versou lesão ao
meio ambiente. É o que se demonstra a seguir.
O voto do ministro relator Luiz Fux admitia a possibilidade de repara-
ção e, em consequência, acolhia a condenação por dano moral cole-
tivo, entendendo assim, no caso analisado, caracterizada lesão am-
biental a ensejar essa reparação, fixada no valor total de cem mil reais.
Em seguida, o ministro Teori Albino Zavascki, em seu voto-vista, po-
sicionou-se de maneira contrária à possibilidade de condenação por
dano moral coletivo, conforme estampa a ementa transcrita, argu-
140 10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL
mentando a “necessária vinculação do dano moral à noção de dor, de
sofrimento psíquico, de caráter individual” e a “incompatibilidade com
a noção de transindividualidade”, não ingressando, pois, na análise do
mérito, relativamente à configuração da lesão no caso versado.
A ministra Denise Arruda, na sequência, em seu voto-vista, admitiu
a possibilidade de reparação do dano moral coletivo, porém con-
cluiu que, na situação sob exame, não havia a demonstração efe-
tiva desse dano.
Prosseguindo-se o julgamento com o voto-vista do ministro José
Augusto Delgado, adotou esse magistrado entendimento idêntico
ao do ministro relator Luiz Fux, admitindo a possibilidade de repara-
ção de dano moral coletivo e entendendo configurada essa lesão,
no caso concreto, a ensejar a condenação dos réus.
Por último, o ministro Francisco Falcão votou pela não admissão da
possibilidade de reparação de dano moral coletivo, perfilhando a
mesma tese do ministro Teori Zavascki.
O que se conclui, portanto, da verificação das posições externadas
pelos ministros votantes, é que, no que diz respeito à admissibilidade
da reparação do dano moral coletivo, dos cinco votos proferidos
pelos integrantes da 1ª Turma do STJ, três ministros entenderam
a possibilidade jurídica de condenação por dano moral coletivo
(Luiz Fux, Denise Arruda e José Delgado) e os outros dois ministros
(Teori Zavascki e Francisco Falcão) se posicionaram pela impossibi-
lidade de ocorrer essa reparação. Quanto à caracterização do dano
moral coletivo, no caso apreciado, três ministros não vislumbraram
a sua configuração de dano moral coletivo (Teori Zavascki, Denise
Arruda e Francisco Falcão) e os outros dois ministros (Luiz Fux e
José Delgado) manifestaram o entendimento de que se caracteri-
zou o dano moral coletivo na situação observada.
Em resumo, por três votos a dois, decidiu-se, naquela oportunidade,
pela admissibilidade da reparação de dano moral coletivo. Também
por três votos a dois, decidiu-se pela não caracterização ou prova do
dano moral coletivo no caso examinado.
10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 141
Fácil é verificar, assim, o equívoco flagrante havido na proclamação
do resultado e, o que é mais grave, na redação da ementa do acór-
dão, uma vez que não estão a expressar a verdade do julgamento,
posto que, como demonstrado, a maioria da turma votou pela ad-
missibilidade da reparação de dano moral coletivo, situação não re-
tratada no voto vencedor e também olvidada na ementa adotada.
Diante disso, afirma-se, categoricamente, que a decisão sob enfo-
que não pode constituir precedente do STJ para se defender a im-
possibilidade, em face do ordenamento jurídico, de reparação do
dano moral coletivo. Assim ocorrendo, estar-se-ia a invocar um falso
precedente, pois se trata de indicativo de “posição jurídica da Corte”
não correspondente à decisão colegiada efetivamente havida.
Esse é um primeiro aspecto, relevantíssimo, a se destacar da aná-
lise do texto da decisão. Mas há um outro, igualmente importante.
É que, para se aceitar, por absurdo, a posição indicada na ementa
do acórdão, forçoso também seria reconhecer que a 1ª Turma do
STJ, por tal decisão, incorreu em negativa direta de vigência, por in-
terpretação abstrata, do art. 1º, caput, da Lei n. 7.347/1985 (Lei da
Ação Civil Pública), e do art. 6º, VI e VII, do Código de Defesa do
Consumidor, naquilo que preveem tais dipositivos, literalmente: a
possibilidade de responsabilização por danos morais, no âmbito dos
direitos difusos e coletivos.
Isso caracterizaria, precisamente, hipótese evidente de declaração
implícita de inconstitucionalidade por órgão fracionário de Tribunal,
o que é vedado pelo ordenamento jurídico e motivo de nulidade,
nos moldes proclamados pela Súmula Vinculante n. 10 do Supremo
Tribunal Federal, verbis:
Viola a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97) a decisão
de órgão fracionário de Tribunal que, embora não declare
expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do
Poder Público, afasta a sua incidência no todo ou em parte.
À vista desses pontos, é dever asseverar que a posição verdadeira
adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, por sua 1ª Turma, na de-
142 10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL
cisão aqui destacada, é a de que é admissível a reparação do dano
moral coletivo, apesar de, na situação concreta, não ter vislumbrado
a maioria dos ministros a caracterização do mencionado dano, razão
pela qual foi afastada a condenação pleiteada.
Ademais, abstraída a questão do equívoco na proclamação do re-
sultado do julgamento, faz-se necessário realçar, no que se refere
ao entendimento, em si, retratado pela ementa da decisão, a sua er-
ronia e incongruência, ao proclamar que se exige “uma necessária
vinculação do dano moral à noção de dor, de sofrimento psíquico,
de caráter individual”, e que há “incompatibilidade” do dano moral
“com a noção de transindividualidade”.
Ora, no plano da responsabilidade civil emerge a certeza jurídica de
que o dano moral não se vincula à noção de dor ou de sofrimento
pessoal. Nesse sentido, não é demais pontuar que constitui con-
senso doutrinário, e também posição consagrada pelo próprio STJ,
quanto a que o dano moral não concerne apenas à ofensa refletida
na dor e no sofrimento da pessoa física, havendo, inequivocamente,
interesses jurídicos extrapatrimoniais, referidos também a pessoas
jurídicas e coletividades, que são tutelados pelo ordenamento em vi-
gor, e não estão afetos à área do sentimento pessoal.
Evidencia-se, pois, que a expressão dano moral, diante do princípio
constitucional da ampla e integral reparação dos danos, não tem
o sentido restrito ou confinado, principalmente na área semântica,
aos domínios da dor ou do sofrimento, estando, na realidade, a se
referir a qualquer violação de interesses de caráter extrapatrimo-
nial, inerentes aos bens e valores jurídicos que compõem a esfera
de proteção à dignidade de pessoas físicas e a órbita de tutela das
pessoas jurídicas e das coletividades, segundo é consenso na jurispru-
dência e na doutrina moderna.
Com efeito, a evolução da teoria do dano moral há muito ultrapas-
sou a concepção limitada a elementos exclusivamente subjetivos,
assimilando novos campos de percepção e incidência, vinculados a
outras esferas independentes e alheias às do “sentimento”, que se
ligam a bens e interesses exteriorizados no meio social, traduzindo a
10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 143
evidência da natureza objetiva do dano moral, apartada da “dor” ou
do “sofrimento”.
Dessa maneira é que se consagrou a posição de que até mesmo a
pessoa jurídica — que não possui alma, estado anímico ou elemen-
tos sensitivos — pode sofrer dano moral, em referência ao que se
convencionou denominar de honra objetiva, a revelar a proteção a
bens e direitos extrapatrimoniais em sua consideração exteriorizada
(a honra, o bom nome, a imagem e a reputação social gozada na co-
munidade). O entendimento está cristalizado pela Súmula n. 227 do
próprio Superior Tribunal de Justiça e também na norma do art. 52
introduzida pelo Código Civil de 2002.
Em nosso ordenamento jurídico, portanto, a pessoa física não é a
única a titularizar direitos e interesses de natureza extrapatrimonial,
também se reconhecendo essa titularidade às pessoas jurídicas e,
igualmente, à coletividade, por força da lei, conforme se estampa no
art. 2º, parágrafo único, do CDC; no art. 1º, parágrafo único, da Lei
n. 8.884/1994; e no art. 1º, caput, da Lei n. 7.347/1985, condição
que se positivou, explicitamente, por meio da valorização e do as-
sento constitucional conferidos ao alcance e à proteção jurídica aos
direitos transindividuais, em todas as suas variadas expressões.
Frise-se que os direitos coletivos e difusos apresentam natureza ex-
trapatrimonial, referindo-se, assim, a bens e valores reconhecidos
juridicamente e titularizados pela coletividade, a exemplo do meio
ambiente saudável, do patrimônio cultural, da equidade nas relações
de consumo e do trabalho em condições dignas.
A compreensão do dano moral coletivo não se conjuga com a ideia de
demonstração de elementos como perturbação, aflição, constran-
gimento ou transtorno social, estabelecendo-se, sim, de maneira
objetiva, concernindo à conduta que reflete violação intolerável de
direitos coletivos e difusos, cuja essência é extrapatrimonial. Em ou-
tros termos, a reparação do dano moral coletivo não tem relação
necessária com o reconhecimento e a visualização de “sofrimento”,
“aflição”, “angústia”, “constrangimento” ou “abalo psicofísico” atribu-
ído a uma dada coletividade ou a seus indivíduos integrantes.
144 10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL
A previsão legal da reparação do denominado dano moral coletivo
corresponde, numa visão coerente com a sua verdadeira essência,
a uma específica e adequada reação do sistema jurídico diante da
violação inaceitável a interesses extrapatrimoniais, de latitude co-
letiva (lato sensu), dotados de fundamentalidade e relevância social,
que são tutelados pelo sistema jurídico. E tal reparação se dá sob a
forma de uma condenação em dinheiro imposta ao ofensor, para o
fim de atender, com supremacia, à função sancionatória e preven-
tivo-pedagógica, que, saliente-se, informa com especial realce essa
modalidade peculiar de responsabilização.
Acrescente-se que não se trata, propriamente, de “indenizar” o
dano sofrido pela coletividade ou por seus integrantes, a exemplo
do que se observa no plano dos direitos individuais, mas sim de asse-
gurar uma reparação prevista em lei, com a finalidade prevalecente
de impor uma sanção ao ofensor, como um adequado e eficaz me-
canismo para a tutela dos direitos coletivos e difusos.
Fácil é constatar, dessa forma, que a posição externada na ementa
do acórdão criticado, além de não ter correspondido ao resultado
da votação e do julgamento efetivamente havido, adotou, em seu
conteúdo, premissas incongruentes e destoantes da natureza do
dano moral coletivo, desprezando, assim, os elementos pertinen-
tes e os fundamentos teóricos e metodológicos que o informam,
apegando-se impropriamente, e de maneira exclusiva e distorcida,
a aspectos ínsitos ao dano moral individual, refletindo o equívoco
incorrido, ainda mais com a compreensão ultrapassada e errônea
da lesão extrapatrimonial reduzida à ideia de “dor”, “sentimento” ou
“lesão psíquica”13.
Não foi sem razão que, em acórdãos posteriores, superando o equí-
voco incorrido, adotou o STJ o entendimento correto, consagrando
o reconhecimento jurídico da possibilidade de reparação do dano
moral coletivo (STJ-REsp 1.057.274-RS, 2ª Turma, rel. min. Eliana
Calmon, DJ 26 fev. .2010; REsp 1.221.756-RJ, 3ª Turma, rel. min.
Massami Uyeda, DJ 10 fev. 2012; REsp 1.120.117-AC, 2ª Turma, rel.
min. Eliana Calmon, DJ 19 nov. 2009; REsp 797.963-GO, 3ª Turma, rel.
min. Nancy Andrighi, DJ 7 fev. 2008; REsp 1.203.573-RS, 2ª Turma,
10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 145
rel. min. Humberto Martins, DJ 19 dez. 2011; REsp 1.114.893-MG,
2ª Turma, rel. min. Herman Benjamin, DJ 28 fev. 2012).
9 CONCLUSÃO
É induvidoso que a possibilidade de se conferir uma tutela adequada
aos interesses transindividuais constitui imperativo para a promoção
dos direitos fundamentais, antes limitados à participação política e
às liberdades clássicas, e atualmente compreendendo, como essen-
cial, a garantia efetiva de respeito, realização e reparação, em caso
de dano, aos direitos de natureza individual e coletiva.
Dessa maneira, a ação impositiva, por meio dos mecanismos, instru-
mentos e órgãos competentes, objetivando a efetivação dos direi-
tos, em prol dos indivíduos e das coletividades, na busca do equilí-
brio e do bem-estar social, é o que dá concretude ao conceito de
cidadania, principalmente quando se trata de direitos fundamentais,
status hoje reconhecido constitucionalmente aos direitos ou inte-
resses coletivos e difusos.
A evolução do regime da responsabilidade civil possibilitou a devida
tutela em face de danos a interesses titularizados por determinadas
coletividades, em coerência com a ampla relevância que adquiriu o
princípio da dignidade humana, em suas várias órbitas de projeção,
no âmbito do ordenamento constitucional.
A ordem jurídica, assim, por diretriz explícita da Carta Magna de
1988, assegurou à coletividade a titularidade de direitos e interesses,
cuja violação enseja reação eficaz consubstanciada na possibilidade
de se obter uma reparação adequada, que se viabiliza por meio do
sistema processual coletivo.
Enfim, que, no tempo presente, o reconhecimento e a efetiva re-
paração dos danos morais coletivos, por meio da ação civil pública,
146 10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL
mediante o sancionamento adequado do ofensor, pela condenação
em parcela pecuniária, de molde a também desestimular e preve-
nir novas lesões, em decorrência da ofensa aos valores e bens mais
elevados do agrupamento social, constituiem uma das formas de
alicerçar o Estado Democrático de Direito.
NOTAS
1. STJ-REsp n. 1.057.274-RS, 2ª Turma, rel. min. Eliana Calmon, DJ 26 fev. 2010.
2. TST-RR 572/2005-018-10-00, 6ª Turma, rel. min. Aloysio Corrêa da Veiga, DJ
08 maio 2009.
3. No mesmo sentido: RECURSO DE REVISTA. TRABALHO EM CONDIÇÕES
DEGRADANTES. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL COLETIVO. (...) 2. Não
há como negar, diante dos fatos registrados no acórdão regional, a existên-
cia de violação aos princípios e direitos fundamentais mínimos previstos na
Constituição Federal, haja vista que a submissão de trabalhadores, ainda que
sem vínculo empregatício, a condições de trabalho degradantes e desumanas
repugnam a coletividade e afrontam a honra e a dignidade coletiva dos traba-
lhadores arregimentados pelas primeira e segunda Reclamadas, cuja atitude
empresarial é repudiada pelo ordenamento jurídico. 3. Devido o pagamento
de indenização por danos morais coletivos, haja vista que esta Corte Superior
já pacificou entendimento no sentido de que a coletividade detém interes-
ses de natureza extrapatrimonial, que violados, geram direito à indenização.
TST-RR 98300-57.2006.5.12.0024, 7ª Turma, rel. min. Maria Doralice Novaes,
DJ 27 ago. 2010.
4. STJ-REsp 1.057.274-RS (2008/0104498-1), 2ª Turma, rel. min. Eliana Calmon,
DJ 26 fev. 2010.
5. No mesmo sentido, RECURSO ESPECIAL. DANO MORAL COLETIVO. CABI-
MENTO. ARTIGO 6º, VI, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.
REQUISITOS. RAZOÁVEL SIGNIFICÂNCIA E REPULSA SOCIAL. OCORRÊN-
CIA, NA ESPÉCIE. CONSUMIDORES COM DIFICULDADE DE LOCOMOÇÃO.
EXIGÊNCIA DE SUBIR LANCES DE ESCADAS PARA ATENDIMENTO. MEDIDA
DESPROPORCIONAL E DESGASTANTE. INDENIZAÇÃO. FIXAÇÃO PROPOR-
CIONAL (...). I — A dicção do artigo 6º, VI, do Código de Defesa do Consumidor
10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 147
 é clara ao possibilitar o cabimento de indenização por danos morais aos consu-
midores, tanto de ordem individual quanto coletivamente. II — Todavia, não é
qualquer atentado aos interesses dos consumidores que pode acarretar dano
moral difuso. É preciso que o fato transgressor seja de razoável significância e
desborde os limites da tolerabilidade (...). III — Não é razoável submeter aqueles
que já possuem dificuldades de locomoção, seja pela idade, seja por deficiên-
cia física, ou por causa transitória, à situação desgastante de subir lances de
escadas, exatos 23 degraus, em agência bancária que possui plena capacidade
e condições de propiciar melhor forma de atendimento a tais consumidores.
IV — Indenização moral coletiva fixada de forma proporcional e razoável ao
dano, no importe de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais). REsp 1.221.756-RJ
(2010/0197076-6), 3ª Turma, rel. min. Massami Uyeda, DJ 10 fev. 2012.
12. 1ª Turma, DJ 1 jun. 2006, rel. min. Luiz Fux e Red. para o Acórdão Min. Teori
Albino Zavascki.
13. Não obstante os equívocos aqui apontados em relação à proclamação do
resultado e ao teor da ementa do REsp n. 598.281-MG, lamentavelmente a
1ª Turma do STJ, adotando como fundamento esse falso precedente, veio a
reiterar o entendimento nos seguintes acórdãos: REsp n. 821.891-RS, rel. min.
Luiz Fux, 8 abr. 2008; REsp 971.844-RS, rel. min. Teori Zavascki, 3 dez. 2009;
REsp 1.109.905-PR, rel. min. Hamilton Carvalhido, 14 maio 2010.

6. Art. 2º [...] Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas,

ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo. REFERÊNCIAS
7. Lei 7.347/85. Art. 1º. Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação
popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados [...]. ANDRADE, André Gustavo Corrêa. Dano moral e
indenização punitiva Rio de Janeiro: Forense, 2006.
8. REsp 196.024-MG, 4ª Turma, rel. min. César Asfor Rocha, DJ 2 ago. 1999. No
mesmo sentido, citam-se também os acórdãos referentes aos seguintes recur- BESSA, Leonardo Roscoe. Dano moral coletivo. In: Revista de
sos: AgRg no AI 470.538-SC, 3ª Turma, rel. min. Castro Filho, 6 nov. 2003; Direito doConsumidor. São Paulo: RT, n. 59, jul./set. 2006.
REsp 442.051-RS, rel. min. Nancy Andrighi, DJ 17 fev. 2003; REsp 389.879-
MG, rel. min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 2 fev. 2002. MEDEIROS NETO, Xisto Tiago. Dano moral
coletivo.3. ed. São Paulo: LTr, 2012.
9. TST-RR 107500-26.2007.5.09.0513, 1ª Turma, rel. min. Vieira de Mello Filho,
DJ 23 set. 2011. Adotando idêntico entendimento, a Corte Superior Traba-
lhista, por sua Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, consagrou a
tese de que, em se tratando de danos morais, e não materiais, a única prova
que deve ser produzida é a do ato ilícito, se presentes os pressupostos legais
para a caracterização da responsabilidade civil, quais sejam, a culpa e o nexo
de causalidade (TST-RR 9891800-65.2004.5.09.0014, 5ª Turma, rel. min.
Emanoel Pereira, DJ 18 jun. 2010).

10. É juridicamente possível a reversão ou o (re)direcionamento da parcela da

condenação para, por exemplo: a) veiculação de campanha educativa rela-
cionada aos direitos violados; b) execução de atividades, obras ou projetos
de cunho social ou comunitário; c) aquisição de bens e serviços em favor de
entidades vinculadas a atividades sociais e de interesse público; d) construção
de equipamentos coletivos; e) realização de cursos de capacitação ou de natu-
reza instrutiva; f) prestação de serviços para a comunidade.

11. TST-RR 110700-17.2003.5.03.0103, 2ª Turma, rel. min. Renato de Lacerda

Paiva, DJ 19 nov. 2010.

148 10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 149

OBRIGAÇÕES ALIMENTARES PÓS-DIVÓRCIO:
A ANÁLISE DE SUA LEGALIDADE

Larissa Alves de Brito Zarur

Graduanda em Direito no Centro de Ensino Unificado de Teresina (CEUT).
 SUMÁRIO
1 Introdução
2 O casamento e a sua dissolução
3 O divórcio com base na Emenda
Constitucional n. 66/2010
4 Legitimidade do ex-cônjuge para
requerer alimentos após o divórcio
e as hipóteses de cabimento
5 Prazo necessário para a propositura
da ação de alimentos pós-divórcio
6 A culpa no quesito alimentos pós-divórcio
7 Considerações finais
1 INTRODUÇÃO
O tema “alimentos” é de extrema relevância no Direito de Família,
visto que tem como foco as obrigações e as responsabilidades exis-
tentes entre pais e filhos, cônjuges ou companheiros, avós (incluindo
os níveis situados acima na árvore genealógica) e netos, bem como
entre outros parentes. No que diz respeito ao significado da expres-
são “alimentos”, esta, do ponto de vista jurídico, possui um campo
de abrangência muito mais amplo que o simples sentido literal da
palavra, pois, além da alimentação em si, inclui a pretensão de ma-
nutenção das condições sociais e morais dos necessitados (também
denominados de credores).
Nesse sentido, este artigo discutirá as mudanças advindas da
Emenda Constitucional n. 66/2010, conceituará os alimentos e mos-
trará a sua importância, bem como sua abrangência do ponto de vista
jurídico e, por fim, discutirá as possibilidades existentes quanto à propo-
situra da ação alimentícia após a decretação do divórcio. Com relação a
esse assunto, ter-se-á como foco a legitimidade para se propor a ação
de alimentos, as suas limitações e os princípios que versam a respeito
do tema, tanto no que diz respeito ao casamento como ao divórcio.
Quanto à importância, este estudo visa demonstrar às pessoas que
constituem a sociedade brasileira que, com a mudança ocasionada
pela referida emenda, elas passaram a possuir maior autonomia
sobre suas vidas, de modo que poderão propor a ação de divórcio
10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 153
 quando bem entenderem, não sendo mais necessário respeitar um
prazo para poderem propor a referida ação. Dessa forma, percebe-
-se que, apesar de o divórcio ser permitido desde a Lei n. 6.515/1977,
ele passa a ser regido por outras normas, fato que será exposto no
decorrer deste artigo.
Ressalte-se, sobretudo, que a metodologia a ser utilizada no presente
artigo será a pesquisa exploratória, de cunho bibliográfico. O método
utilizado para a sua realização será o dedutivo, tendo como fontes de
informações a jurisprudência dos tribunais brasileiros, a Constituição
Federal da República Federativa do Brasil, o Código Civil de 2002, os
Enunciados da III Jornada de Direito Civil e os posicionamentos de
alguns doutrinadores a respeito do assunto em comento.
Por fim, no que diz respeito à temática em questão, há que se des-
tacar que, para que a decretação dos alimentos após o divórcio seja
possível, o casamento deverá ser considerado válido. Para tanto,
aborda-se o casamento, bem como alguns efeitos decorrentes de
sua dissolução, sobre a Emenda Constitucional n. 66/2010, a legiti-
midade e as possibilidades de se requerer a decretação de alimen-
tos após o divórcio, assim como a existência ou não de um prazo
para sua arguição. Além disso, discutir-se-á acerca da manutenção
ou não do quesito culpa no divórcio e a necessidade de uma menor
intervenção do Estado no âmbito familiar.
2 O CASAMENTO E A SUA DISSOLUÇÃO
O casamento é uma das situações que geram obrigações mútuas de
prestar alimentos entre os envolvidos. Segundo o posicionamento
da ilustre jurista Diniz (2011, p. 51), “o casamento é o vínculo jurí-
dico entre o homem e a mulher que visa o auxílio mútuo material e
espiritual, de modo que haja uma integração fisiopsíquica e a consti-
tuição de uma família”. Entretanto, atualmente, parte desse posicio-
namento está ultrapassado, visto que o Supremo Tribunal Federal
(STF) passou a admitir, em sua jurisprudência, que a família não ad-
154 10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL
vém apenas da união entre um homem e uma mulher mas também
de pessoas do mesmo sexo.
Quanto a este posicionamento, pode-se citar um trecho da ADPF
132, in litteris:
ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO
FUNDAMENTAL (ADPF). PERDA PARCIAL DE OBJETO.
RECEBIMENTO, NA PARTE REMANESCENTE, COMO AÇÃO
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. UNIÃO HOMOAFETIVA
E SEU RECONHECIMENTO COMO INSTITUTO JURÍDICO.
CONVERGÊNCIA DE OBJETOS ENTRE AÇÕES DE NATUREZA
ABSTRATA. JULGAMENTO CONJUNTO. Encampação dos
fundamentos da ADPF n. 132-RJ pela ADI n. 4.277-DF, com a
finalidade de conferir “interpretação conforme a Constituição” ao
art. 1.723 do Código Civil. Atendimento das condições da ação.
Diante da análise da ADPF citada, percebe-se que o STF reconheceu
a união estável homoafetiva, indo de encontro ao o que acontece há
algum tempo na sociedade, mas que sempre ocorreu de forma ir-
regular, qual seja a convivência entre pessoas do mesmo sexo como
se fossem uma família.
Voltando à discussão a respeito do casamento, ressalta-se que, du-
rante a vigência do Código Civil de 1916, acreditava-se na indissolu-
bilidade do casamento, visto que ocorria, segundo Rosenvald e Farias
(2010, p. 108), a incorporação da máxima canonista, qual seja: “o que
Deus uniu o homem não separa”, da qual se percebe a forte influên-
cia religiosa nessa união. Nesse contexto, destaca-se a clássica defi-
nição de Clóvis Beviláqua (apud DINIZ, 2011, p. 52), segundo a qual
o casamento é contrato bilateral e solene, pelo qual um
homem e uma mulher se unem indissoluvelmente, legitimando
por ele suas relações sexuais; estabelecendo a mais estreita
comunhão de vida e de interesses e comprometendo-
se a criar e educar a prole que de ambos nascer.
Entretanto, após a Lei n. 6.515, de 26 de dezembro de 1977 (Lei
do Divórcio), tal posicionamento se modificou, pois o casamento
10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 155
deixou de ser indissolúvel, sendo possível sua ruptura pelo divórcio.
Dessa forma, este é o entendimento que rege a Constituição Fe-
deral de 1988, conforme dispõe o seu artigo 226, § 6º, in verbis: “o
casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”. Deve-se destacar,
ainda, que este dispositivo foi incorporado pela Emenda Constitu-
cional n. 66 de 20101.
Conforme os ensinamentos de Gagliano e Pamplona Filho (2011,
p. 542), essa emenda facilitou a implementação do divórcio no
Brasil, pois inovou o ordenamento em dois pontos fundamentais: a
extinção da separação judicial e a extinção da exigência de prazo
de separação de fato para a dissolução do vínculo matrimonial. Por
conseguinte, a separação judicial deixa de ser requisito para conces-
são do divórcio, facilitando, assim, a ruptura do vínculo matrimonial
entre aqueles que não mais suportam a vida em comum. Para que
isso ocorra, ressalte-se, não há mais um período mínimo de separa-
ção de fato, de modo que o divórcio pode ocorrer a qualquer tempo,
seja um dia ou dois anos após a realização do casamento.
No entanto, há questionamentos acerca dessa rápida possibilidade
de propositura da ação de divórcio, tendo em vista que os casais
poderiam agir por impulso emocional, se divorciarem e, posterior-
mente, se arrependerem, não podendo mais reatar a relação, a
não ser casando-se novamente. Diferentemente ocorria antes da
Emenda Constitucional n. 66/2010, quando se fazia necessária, pri-
meiramente, a separação judicial por mais de um ano nos casos ex-
pressos em lei ou a comprovada separação de fato por mais de dois
anos, para que fosse possível dissolver o casamento.
3 O DIVÓRCIO COM BASE NA EMENDA
CONSTITUCIONAL N. 66/2010
A Emenda Constitucional n. 66/2010, também denominada Emenda
do Divórcio, modificou a redação original do art. 226, § 6º, da Lei
156 10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL
Maior, que era a seguinte: “§6º O casamento civil pode ser dissol-
vido pelo divórcio consensual ou litigioso, na forma da lei”. A referida
emenda ocasionou, ainda, a revogação tácita da separação judicial.
Além disso, foi extinto o prazo mínimo para a dissolução do casa-
mento, podendo ocorrer a qualquer tempo, seja um dia, um mês ou
um ano, por exemplo, após o matrimônio.
Na situação jurídica anterior, era possível a ocorrência da separação
judicial,ou seja, apenas a dissolução da sociedade conjugal, em que
seria cabível uma possível reconciliação entre os cônjuges. Por outro
lado, para que ocorresse o divórcio, caracterizado, à época, de “di-
reto”, seria preciso o casal estar separado de fato há mais de dois anos,
sem que houvesse, no correspondente período, possível conciliação.
Por sua vez, após a mudança, o divórcio a ser requerido pelo côn-
juge que esteja interessado no rompimento matrimonial deixa de
se submeter a qualquer requisito temporal. Dessa forma, basta a
simples insatisfação com a vida em comum para se justificar a disso-
lução do vínculo matrimonial por meio do divórcio.
Apesar de não ter ocorrido uma revogação expressa do instituto
da separação judicial, esta foi suprimida do ordenamento jurídico.
No entanto, aplicam-se ao divórcio as mesmas regras que versavam
a respeito da separação judicial, com exceção do lapso temporal
que era exigido e da comprovação da separação de fato ou judicial.
Por conseguinte, apesar de a separação judicial ainda estar prevista
no Código Civil, visto que não houve uma revogação expressa, não
há mais qualquer aplicação no ordenamento jurídico, de modo que,
se as pessoas que estejam separadas judicialmente após a mudança
ocorrida queiram se divorciar, não ocorrerá mais a conversão da se-
paração em divórcio, mas, sim, o divórcio propriamente dito.
Nessa perspectiva, entende-se que o ocorrido de fato foi uma revo-
gação tácita da separação judicial, devendo, a partir daquela, todas
as normas infraconstitucionais se adequarem ao dispositivo consti-
tucional acerca do assunto, entre elas diversos institutos do Direito
de Família, inclusive no que diz respeito aos alimentos.
10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 157
 4 LEGITIMIDADE DO EX-CÔNJUGE PARA
REQUERER ALIMENTOS APÓS O DIVÓRCIO
E AS HIPÓTESES DE CABIMENTO
Consoante o que já foi dito, os alimentos, do ponto de vista jurídico,
envolvem não apenas o alimento em si mas também a condição so-
cial que o cônjuge possuía anteriormente ao divórcio, como o binô-
mio necessidade-possibilidade, o qual sempre deve ser observado
quando se discutir a respeito de pensão alimentícia.
Desse modo, afirma o doutrinador Beviláqua (apud CAHALI, 2006,
p. 16) que “a palavra alimentos tem, em direito, uma acepção téc-
nica, de mais larga extensão do que na linguagem comum pois com-
preende tudo o que é necessário à vida: sustento, habitação, roupa
e tratamento de moléstias”. Nesse sentido, dispõe o ordenamento
jurídico pátrio, precisamente no Código Civil de 2002, art. 1.694,
caput, quanto aos cônjuges, que estes possuem o direito de pedir
alimentos reciprocamente, quando deles necessitarem para manter
a mesma condição social, bem como para atender às necessidades
de sua educação.
Dessa forma, pode-se observar que a prestação alimentícia tem
como uma das características a reciprocidade, pois o devedor dos
dias atuais pode vir a necessitar dos alimentos no futuro, de modo
que passaria a ocupar o polo passivo da questão. Tal afirmação está
prevista no artigo 1.696 do Código Civil de 2002, segundo o qual
o direito de perceber os alimentos é recíproco entre pais e filhos,
sendo, ainda, extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obriga-
ção nos mais próximos em grau, uns em falta de outros.
No que diz respeito ao binômio necessidade-possibilidade, é ne-
cessário que se observem os “dois lados da moeda”, ou seja, a con-
dição financeira do alimentante e a necessidade do alimentado.
Porém, a doutrina moderna, segundo os ensinamentos de Gagliano
e Pamplona Filho (2011, p. 674), prefere denominar tal requisito de
trinômio, visto que é importante levar em consideração três ele-
mentos, quais sejam: necessidade, possibilidade do alimentante e
158 10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL
proporcionalidade e razoabilidade. Isso porque, além de existirem os
dois primeiros, estes devem ocorrer de forma conjunta, a fim de evi-
tar que uma parte se beneficie ou se prejudique além do necessário.
Em outras palavras, segundo o art. 1.695, do Código Civil de 2002,
a prestação alimentícia não pode ser aplicada como uma de punição
ao devedor, de forma que este seja condenado a pagar um valor alto
de prestação alimentícia ao seu dependente, prejudicando o pró-
prio sustento.
Desse modo, se, após o divórcio, um dos ex-cônjuges não puder
nem tiver como se sustentar, ou quando a dissolução da vida ma-
trimonial ocasionar grandes prejuízos a uma das partes, de modo a
modificar sua condição de vida social, serão cabíveis os alimentos.
Estes, por sua vez, podem ser requeridos tanto pelo homem quanto
pela mulher. Isso está em conformidade com o princípio da igual-
dade de direitos e deveres entre ambos os sexos, previsto no art. 5º,
I, da Constituição Federal de 1988. No entanto, se a parte deman-
dante exercer alguma atividade profissional, de modo que possa
sustentar-se, dificilmente terá seu pedido deferido pelo magistrado.
Conforme o exposto, pode-se observar tal posicionamento na se-
guinte jurisprudência do TJ—DF:
48372362 — APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DIVÓRCIO
LITIGIOSO. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA.
NÃO ACOLHIMENTO. PEDIDO DE ALIMENTOS CÔNJUGE.
NECESSIDADE. POSSIBILIDADE. 01. A prova é dirigida ao juiz e
compete a ele aquilatar a necessidade de sua produção ou não,
sem que o indeferimento de uma ou outra pretensão acarrete
cerceamento de defesa. 02. Embora a Lei Civil admita que, com
o divórcio, qualquer um dos cônjuges possa pleitear alimentos,
mostra-se indispensável a comprovação inequívoca da necessidade
dos mesmos, bem como as possibilidades financeiras do obrigado.
03. Preliminar rejeitada. Recurso improvido. Unânime. (TJ-DF;
Rec 2009.09.1.017253-9; Ac. 525.268; Quinta Turma Cível; rel.
des. Romeu Gonzaga Neiva; DJDFTE 12 ago. 2011; p. 108).
Assim, do ponto de vista fático, é perfeitamente possível o defe-
rimento de alimentos à ex-mulher, por exemplo, que passou a vida
10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 159

conjugal inteira apenas trabalhando dentro de casa, ou seja, sendo
“do lar” enquanto o ex-marido era o responsável pelo sustento da
casa, de forma que após a dissolução do casamento aquela não te-
nha como se manter. Tal prestação visaria conceder a ela, no mí-
nimo, um pouco de dignidade.
Entretanto, para que ocorra a referida procedência, outro fator
deve ser conjuntamente levado em conta: a possibilidade de a ex-
-mulher se recolocar no mercado de trabalho. Caso o ex-cônjuge
virago, no momento do rompimento do vínculo matrimonial, possua
idade avançada, considerada, geralmente, como de difícil ingresso
no mercado de trabalho, o juiz poderá concedê-la alimentos pelo
resto da sua vida, desde que ela não se case novamente nem tenha
um companheiro ou concubino, pois isso desvincularia a obrigação
quanto ao ex-cônjuge varão. Tal fato está disposto no art. 1.708, ca-
put, do Código Civil de 2002, in verbis: “Com o casamento, a união
estável ou o concubinato do credor, cessa o dever de prestar ali-
mentos”. Isso não ocorre caso o alimentante contraia matrimônio,
conforme expressa o art. 1.709 do Código Civil de 2002, in verbis:
“O novo casamento do cônjuge devedor não extingue a obrigação
constante da sentença de divórcio”.
Diferentemente ocorreria caso o ex-cônjuge virago, na mesma oca-
sião, fosse jovem e apta a exercer atividade laboral, no entanto, tam-
bém nunca tenha trabalhado “fora de casa”. Nesse caso, ser-lhe-ão
concedidos alimentos transitórios, ou seja, por tempo determinado,
suficiente para que possa começar alguma atividade que lhe pro-
porcione renda, de modo que possa prover seu próprio sustento. O
exposto anteriormente está em conformidade, por exemplo, com a
seguinte jurisprudência, disposta na doutrina de Farias e Rosenvald
(2010, p. 696-697), in litteris:
Alimentos. Mulher jovem, saudável, mas despreparada para o
mercado de trabalho. Pensão temporária destinada a proporcionar-
lhe condições de exercer atividade laboral digna. Se não obstante
jovem e saudável a mulher não está qualificada para ingressar
no mercado de trabalho, mormente por ter o casamento,
contraído em idade muito jovem, a impedido de adquirir uma
160 10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL
profissão definida, deve ser-lhe assegurada pensão por prazo
razoável a fim de se preparar para o exercício de atividade
laboral digna. (TJ/RJ, Ac.2ªCâm.Cív.,ApCív.1998.001.2706,
rel. Des. Sérgio Cavalieri Filho, j.18 jun. 1998).
Ressalte-se que este posicionamento é pacífico nos tribunais. Nessa
perspectiva, pode-se observar, ainda, tal situação no seguinte jul-
gado, citado por Tartuce e Simão (2010, p. 38):
Família. Alimentos entre cônjuges. Prazo. Se, na constância do
casamento, a mulher não dispõe dos meios próprios para prover
o seu sustento e se o seu marido tem capacidade para tanto, não
se pode fixar o dever alimentício pelo prazo de apenas um ano,
apenas porque é jovem e capaz para o trabalho. Recurso conhecido
e provido (STJ, REsp 555.429/RJ, rel. min. Cesar Asfor Rocha, 4ª
Turma, j. 8 jun. 2004, v.u., Boletim AASP 2.413/1.010, abr. 2005).
Por conseguinte, pode-se observar que a fixação de alimentos tran-
sitórios, ou seja, por prazo determinado, tem como finalidade evitar
que o alimentando se aposse daquela vantagem advinda da pensão
alimentícia como um critério desmotivador a ir à busca de algum em-
prego, pois se o pagamento fosse por prazo indeterminado, sempre
estaria sob a sombra daquele que lhe sustentava, desde o matrimônio.
Quanto aos princípios, deve-se ressaltar que, entre os que regem
a prestação alimentícia, está um dos mais importantes princípios
do ordenamento jurídico: o da dignidade da pessoa humana. Isso
se deve ao fato de que sem suprir as necessidades básicas da vida,
bem como sem continuar tendo um padrão de vida que possuía por
muito tempo, após o divórcio, no caso dos ex-cônjuges, não se tem
como ter uma vida digna e decente. Segundo Diniz (2011, p. 613),
tal princípio encontra respaldo jurídico no dispositivo primeiro, III, da
Lei Maior de 1988, o qual cita a dignidade da pessoa humana como
um dos fundamentos da República Federativa do Brasil.
Além desse, pode-se citar também o princípio da solidariedade hu-
mana e econômica que deve existir entre os membros da família
ou os parentes, como assevera Gonçalves (2011, p. 499). Por sua
vez, esse princípio encontra-se previsto no art. 3º, I, da Constituição
10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 161
Federal de 1988, o qual elenca a solidariedade na sociedade como
um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil.
Outra particularidade do divórcio diz respeito à prestação alimentí-
cia a ser suprida ao ex-cônjuge após a ruptura do vínculo matrimo-
nial. Nas palavras de Farias e Rosenvald (2010, p. 694), “a obriga-
ção alimentícia entre os cônjuges decorre da frustração do dever
de mútua assistência e tem o condão de materializar os efeitos im-
postos pelo matrimônio”. Dessa forma, tendo por base o princípio
da mútua assistência entre os consortes, bem como o princípio da
igualdade entre o homem e a mulher, sendo este previsto no art. 5º,
I, da Constituição Federal de 1988, os alimentos são devidos após o
divórcio, quando houver necessidade.
Deve-se ressaltar, sobretudo, que a prestação alimentícia entre os
ex-cônjuges, segundo a doutrina de Farias e Rosenvald (2010, p. 87),
tem como uma das finalidades evitar a ocorrência de violação da
boa-fé objetiva ou princípio da confiança entre aqueles. Pode-se ci-
tar como uma hipótese de tal violação o marido que, na constância
do casamento, pede à esposa que não trabalhe e deixe o sustento da
casa por conta dele. Não obstante, após muitos anos de união, ad-
vém o divórcio, rompendo o vínculo existente entre o casal. Dessa
forma, o ora ex-marido se recusa a prestar assistência à ex-mulher,
ficando a sobrevivência desta à mercê da sorte, visto que ela nunca
trabalhou nem tem mais condições físicas que possibilitem o traba-
lho. Nesse caso, teria direito a perceber os alimentos.
Entretanto, no ordenamento jurídico brasileiro, só são possíveis os
alimentos atuais e futuros, visto que se a pessoa necessitada conse-
guiu sobreviver sem os alimentos pretéritos, não há motivo para a
sua obtenção. Isso ocorre, ressalta-se, em todos os casos de presta-
ção alimentícia, não apenas entre os ex-cônjuges.
Há que se argumentar, ainda, o tocante à pena pelo descumprimento
das obrigações alimentares. Esse requisito também é aplicável a todos
os casos que envolvam alimentos, e encontra-se expresso na Súmula
309 do STJ, nos seguintes termos: “O débito alimentar que autoriza a
prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestações an-
162 10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL
teriores ao ajuizamento da execução e as que se vencerem no curso
do processo”. Dessa forma, pode-se afirmar que, atualmente, essa é a
única situação de prisão civil possível no ordenamento jurídico brasi-
leiro, pois a Súmula Vinculante n. 31 considerou como inconstitucio-
nal a prisão civil decorrente de atitude de depositário infiel.
Por fim, convém afirmar que, no pedido de divórcio, o cônjuge inte-
ressado na ação pode renunciar ou dispensar os alimentos a serem
pagos pelo seu consorte após a dissolução do matrimônio, con-
forme será discutido adiante.
5 PRAZO NECESSÁRIO PARA A PROPOSITURA
DA AÇÃO DE ALIMENTOS PÓS-DIVÓRCIO
A fixação de prestações alimentícias a serem pagas pelo ex-cônjuge
após o divórcio, em que houve dispensa ou renúncia aos alimentos
por um dos consortes, tem sido motivo de divergência jurispruden-
cial, como é possível observar nos seguintes julgados:
DIREITO DE FAMÍLIA - AÇÃO DE ALIMENTOS - EX-CÔNJUGE
- DISPENSA - DIVÓRCIO - ROMPIMENTO DO VÍNCULO
MATRIMONIAL - ILEGITIMIDADE PASSIVA - SENTENÇA MANTIDA.
A partir da decretação do divórcio, inexiste entre os ex-cônjuges
qualquer relação de parentesco, sendo certo que um dos efeitos da
dissolução da sociedade e do vínculo conjugal é, justamente, a extinção
do direito de pleitear alimentos.(TJ/MG, 100240965915400011
MG 1.0024.09.659154-0/001(1), Relator: SILAS VIEIRA, data de
julgamento: 4 fev. 2010, 3ª Câmara Cível, 19 fev. 2010).
CIVIL. ALIMENTOS. DIVÓRCIO CONSENSUAL DISPENSA
MOTIVADA QUE NÃO SE CONFUNDE COM RENÚNCIA.
OBRIGAÇÃO QUE SUBSISTE, COM BASE CONTRATUAL, SE
EXSURGE DOS TERMOS DO ACORDO. A DISPENSA MOTIVADA
DA PENSÃO, POR P ARTE DE UM DOS CÔNJUGES, SEM A
INTENÇÃO DA RENÚNCIA AO DIREITO AOS ALIMENTOS,
NÃO INIBE FUTURA DEMANDA EM QUE VENHAM A SER
RECLAMADOS, SE MODIFICADAS AS CIRCUNSTÂNCIAS. (TJDFT,
10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 163
 98078420058070006 DF 0009807-84.2005.807.0006, Relator:
ANA MARIA DUARTE AMARANTE BRITO, data de julgamento: 21
mar. 2007, 6ª Turma Cível, 19 abr. 2007, DJU p. 104, Seção: 3).
Na análise da jurisprudência supracitada, percebe-se que há magis-
trados que entendem que após o divórcio, rompem-se completa-
mente as obrigações recíprocas que existiam entre o casal, incluindo
as alimentícias. No entanto, prevalece o posicionamento de que se
perde o direito a alimentos posteriores à dissolução do vínculo ma-
trimonial apenas quando há renúncia àqueles, não havendo, assim,
a mínima possibilidade de mudança de tal cláusula. Por outro lado,
quando os cônjuges dispensam alimentos entre si no momento do
divórcio, subsiste a possibilidade de posterior propositura de ação
de alimentos, desde que a situação se modifique consideravelmente
em relação ao autor da referida ação.
Em consonância com tal entendimento está Diniz (2011, p. 375-378),
a qual afirma que, depois de registrada no Registro Público compe-
tente, a sentença do divórcio tem como um dos efeitos a permanên-
cia da “obrigação alimentícia para atender às necessidades de sub-
sistência do ex-consorte (RT, 544:205)”. Diniz (2011, p. 375-378)
afirma, ainda, que “extingue a obrigação do ex-cônjuge devedor, de
prestar alimentos, se houver renúncia (RSTJ, 90:203) ao exercício do
direito de alimentos (CC, art.1.707)”. No que diz respeito ao artigo do
Código Civil citado pela doutrinadora, qual seja: “Art. 1.707. Pode o
credor não exercer, porém, lhe é vedado renunciar o direito a alimen-
tos, sendo o respectivo crédito insuscetível de cessão, compensação
ou penhora”. O mesmo não é aplicável quando as partes envolvidas
na ação são cônjuges que pretendem divorciar-se. Isso porque um
dos consortes pode ter plena capacidade de manter-se pelo próprio
trabalho, podendo, assim, renunciar ou dispensar os alimentos. O ex-
posto anteriormente está em conformidade com o Enunciado 263
aprovado pela III Jornada de Direito Civil, in litteris:
O art. 1.707 do Código Civil não impede seja reconhecida
válida e eficaz a renúncia manifestada por ocasião do divórcio
(direto ou indireto) ou da dissolução da “união estável”. A
irrenunciabilidade do direito a alimentos somente é admitida
enquanto subsista vínculo de Direito de Família.
164 10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL
Dessa forma, tomando por base o enunciado supracitado, conclui-
-se que a situação foge à regra das características dos alimentos,
qual seja a irrenunciabilidade.
Quanto ao limite de tempo para se ingressar com a ação de alimen-
tos na situação em discussão, não há nada expresso na legislação,
exigindo-se apenas que ocorra algum fato relevante que modifique
consideravelmente a situação de um dos divorciados, que este não
tenha parentes que lhe possam prestar assistência (art. 1.704, pará-
grafo único, CC/02), bem como que o requerente não se case no-
vamente, esteja em união estável ou em concubinato com alguém.
Nesse sentido, leciona Tartuce (apud DIAS, 2011, p. 2):
Mesmo findo o matrimônio, perdura o dever de mútua assistência,
permanecendo a obrigação alimentar, após a dissolução do
casamento. Apesar de a lei não admitir tal expressamente, não
pode chegar a conclusão diversa. O dever alimentar cessa somente
pelo novo casamento do beneficiário (art. 1.708). Como só há a
possibilidade de novo matrimônio após o divórcio, está claro que
persiste o encargo mesmo estando os cônjuges divorciados.
Por conseguinte, entende-se que apesar de um casal estar divor-
ciado, persiste a obrigação de assistência mútua em relação aos ali-
mentos, quando houver necessidade deles, perdurando até que o
credor adquira novo matrimônio, união estável ou concubinato com
uma pessoa diversa do alimentante, de modo que este fique desvin-
culado da obrigação. No tocante à culpa na ocasião divórcio, após a
EC n. 66/2010, aquela deixou de ter validade, desaparecendo, inclu-
sive, na seara do direito aos alimentos.
6 A CULPA NO QUESITO
ALIMENTOS PÓS-DIVÓRCIO
A nova redação dada à Constituição Federal de 1988, com a
Emenda do Divórcio, ocasionou a extinção tanto das causas sub-
10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 165

jetivas (culpa) quanto das objetivas (lapso temporal), no que diz
respeito ao divórcio. Não obstante, segundo Gagliano e Pamplona
Filho (2011, p. 580),
a culpa permanecerá em seu âmbito próprio: o das hipóteses
de anulabilidade do casamento, tais como os vícios de
vontade aplicáveis ao casamento, a saber, a coação e o
erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge.
Por conseguinte, afora essas hipóteses em que a culpa subsistirá, o
Estado não poderá mais interferir na vida privada das famílias bra-
sileiras, no que diz respeito à intimidade do casal que pretende se
divorciar, ou, em outras palavras, saber qual o motivo, bem como
quem deu causa ao divórcio.
De igual sorte ocorre quanto à prestação alimentícia. Isso porque
se não é mais cabível discutir a respeito da culpa no momento
da decretação do divórcio, não há, também, motivo para que tal
discussão continue vigorando quanto aos alimentos. Por conse-
guinte, no momento da fixação dos alimentos deve prevalecer
apenas o binômio necessidade-possibilidade, ou seja, deve-se le-
var em consideração apenas a necessidade do credor e a possibili-
dade econômica do devedor. É preciso, ainda, segundo Gagliano e
Pamplona Filho (2011, p. 686), levar em consideração o princípio
da proporcionalidade e razoabilidade, utilizando-se a justa medida
daqueles dois fatores, no momento da decretação dos alimentos.
Desse modo, pode-se verificar o que foi exposto anteriormente na
seguinte jurisprudência:
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE DIVÓRCIO - SENTENÇA
PROLATADA APÓS A EC Nº 66/2010 - EXTINÇÃO DO
VÍNCULO CONJUGAL E REALIZAÇÃO DA PARTILHA
DE BENS - PLEITO DE ALIMENTOS INDEFERIDO POR
ALEGADA INCOMPATIBILIDADE DE PROCEDIMENTO -
INSURGÊNCIA DO VARÃO, QUE AFIRMA TER DEPENDIDO
ECONOMICAMENTE DA EX-ESPOSA NO PERÍODO DE 40
(QUARENTA) ANOS EM QUE PERMANECERAM CASADOS,
NÃO POSSUINDO CONDIÇÕES DE ATUALMENTE PROVER
O SUSTENTO PRÓPRIO - CASAL SEPARADO DE FATO POR
166 10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL
LAPSO SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS - POSSIBILIDADE
DE A VERBA ALIMENTÍCIA SER FIXADA NA AÇÃO DE
DIVÓRCIO - PRECARIEDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO
APRESENTADO NA ESPÉCIE - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO
DO BINÔMIO NECESSIDADE-POSSIBILIDADE - INEXISTÊNCIA
DE CONTROVÉRSIA ACERCA DE QUE O RECORRENTE ERA
QUEM FAZIA AS TAREFAS DOMÉSTICAS E CUIDAVA DA PROLE,
ENQUANTO A CÔNJUGE VIRAGO EXERCIA ATIVIDADE
REMUNERADA - ALEGAÇÃO DA RECORRIDA NO SENTIDO
DE QUE O EX-CONSORTE TRABALHAVA NO COMÉRCIO
INFORMAL DE COISAS E ANIMAIS, AUFERINDO, AINDA,
COM EXCLUSIVIDADE, O FRUTO DA LOCAÇÃO DOS BENS
AMEALHADOS NA CONSTÂNCIA DO CASAMENTO - DÚVIDA
QUANTO AO MEIO DE SUBSISTÊNCIA DO APELANTE NO
PERÍODO DA SEPARAÇÃO DE FATO - PRETENSÃO QUE
DEVE SER RENOVADA EM PROCEDIMENTO AUTÔNOMO,
ACOMPANHADA DA RESPECTIVA PROVA - SENTENÇA
REFORMADA ANTE A VIABILIDADE DA CUMULAÇÃO
DO PEDIDO DE DIVÓRCIO E ALIMENTOS - PLEITO
EXAMINADO EM GRAU RECURSAL, MAS, CONTUDO,
JULGADO IMPROCEDENTE - RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE PROVIDO. Após a alteração promovida pela
Emenda Constitucional 66/2010, o divórcio passou a constituir
rompimento do vínculo da sociedade conjugal independente da
discussão de culpa pelo fim do relacionamento afetivo, dispensando-
se o prévio afastamento dos consortes e, inclusive, anterior
declaração judicial acerca da respectiva dissolução, de modo
que não há impedimento para que, juntamente com a partilha
de bens e definição da guarda dos filhos, seja fixada obrigação
alimentar em benefício do cônjuge que fizer prova do seu estado
de necessidade, desde que igualmente demonstrado que aquele
contra quem se formula o pedido pode responder pelo encargo
sem prejuízo do seu sustento próprio ou de seus familiares. (TJ/
SC, 696740 SC 2011.069674-0, relator: Luiz Fernando Boller,
data de julgamento: 24 fev. 2012, Quarta Câmara de Direito Civil,
data de publicação: Apelação Cível da Capital / Estreito).
Como se pode observar, trata-se de um cônjuge varão que depen-
dia economicamente do cônjuge virago, situação esta incomum no
Brasil, tendo em vista a sociedade ainda ter resquícios de machismo
e patriarcalismo. Dessa forma, após a dissolução do vínculo matri-
10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 167
monial, aquele solicitou judicialmente alimentos a seu favor, inde-
pendentemente de discussão a respeito de culpa, sendo necessário,
somente, a demonstração do binômio necessidade-possibilidade.
Assevera-se que, doutrinariamente, a maioria dos autores defende
que a Emenda do Divórcio revogou tacitamente os dispositivos que
versavam a respeito da culpa no Código Civil de 2002: arts. 1.702 e
1.704. Não obstante, com fulcro no artigo 1.708 do referido código,
se o credor contrair novo matrimônio, união estável, concubinato,
ou mesmo se tiver qualquer procedimento indigno em relação ao
devedor, cessar-se-á seu direito de receber os alimentos.
Quanto aos filhos, deve-se alegar, contudo, que o divórcio não modifi-
cará em nada a prestação alimentícia devida a eles, mantendo, estes, o
direito ao seu recebimento, bem como não se alterará a relação entre
pais e filhos, como encontra-se expresso no art. 1.579 do Código Civil
de 2002, in verbis: “o divórcio não modificará os direitos e deveres
dos pais em relação aos filhos”. Uma das principais justificativas para
isso seria que os filhos não podem ser prejudicados por atos relativos
apenas a seus pais. Em outras palavras, as consequências decorrentes
do divórcio devem atingir apenas os ex-cônjuges, não sendo motivo,
porém, para quebra de vínculos familiares entre pais e filhos.
No contexto do divórcio, deve-se ressaltar que a extinção do pres-
suposto “culpa” na decretação daquele e dos alimentos dele advin-
dos, portanto, tem como uma das finalidades diminuir a interferên-
cia do Estado no âmbito familiar, resguardando, assim, o direito à
intimidade e à privacidade do casal em litígio, não sendo mais neces-
sário expor os motivos do rompimento matrimonial em juízo.
7 CONSIDERAÇÕES FINAIS
No presente artigo pôde-se perceber que os alimentos em ques-
tão não são apenas os alimentos propriamente ditos mas também a
168 10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL
condição social que o ex-cônjuge, autor da ação de alimentos, pos-
suía antes do divórcio. Dessa forma, leva-se em conta o binômio
necessidade-possibilidade. Além disso, tendo por base o princípio
da igualdade entre o homem e a mulher, qualquer deles é parte legí-
tima para propor a referida ação, respeitado o fato de só ser possí-
vel o pedido de alimentos atuais e futuros.
Quanto ao limite temporal existente para se propor a ação alimentí-
cia, a legislação não versa nada a respeito. Dessa forma, será levado
em consideração o binômio citado, qual seja necessidade-possibi-
lidade, observando-se o que foi estabelecido no momento da rup-
tura do vínculo matrimonial, de forma que se os alimentos tiverem
sido apenas dispensados, poderão ser requeridos posteriormente,
quando houver necessidade. O mesmo não acontece se tiver ocor-
rido renúncia, pois os ex-cônjuges já estariam totalmente desvincu-
lados, não mais havendo, assim, assistência mútua entre eles.
Assevera-se, ainda, que a extinção do pressuposto subjetivo teve
como principal finalidade diminuir a intervenção do Estado no âm-
bito familiar, pois a discussão a respeito de quem teria sido o culpado
pelo fim do matrimônio tornava aquela ocasião ainda mais dolorosa
e frustrante para o casal em litígio.
Com isso, pode-se perceber que se deve respeitar a autonomia das
pessoas nas decisões tomadas no decorrer de suas vidas. Sendo assim,
não cabe ao Estado opinar sobre algo que diz respeito apenas a elas.
No mesmo diapasão, não se pode restringir o recebimento de alimen-
tos por aquele que esteja em necessidade, em virtude de garantir o
cumprimento do princípio da dignidade da pessoa humana, garan-
tindo-se, assim, pelo menos, o mínimo necessário para sobreviver.
NOTAS
1. Projeto de Emenda Constitucional n. 28, de 2009, usualmente denominada
“PEC do Divórcio”, projeto sugerido pelo Instituto Brasileiro de Direito de
Família (IBDFAM).
10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 169
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170 10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 171

RESPONSABILIDADE CIVIL POR
DANOS MORAIS DECORRENTES
DE ABANDONO AFETIVO DE FILHO

Anderson Cavichioli
Servidor do Ministério Público da União, graduado pela
Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo.
 SUMÁRIO
1 Introdução
2 A responsabilidade civil no Direito de Família
3 O Direito de Família contemporâneo
e a dignidade da pessoa humana
4 O estado de filiação e a vedação do
tratamento discriminatório
5 Prova do estado de filiação e os
integrantes da relação jurídica
6 Atribuições e deveres decorrentes da
filiação: o conteúdo mínimo do dever
de cuidado dos filhos menores
7 A responsabilidade civil decorrente de
abandono afetivo de filhos menores
8 A posição jurisprudencial do Superior
Tribunal de Justiça sobre o tema
9 Conclusões
1 INTRODUÇÃO
Em decisão, publicada em 10 de maio de 2012, a Terceira Turma
do Superior Tribunal de Justiça reconheceu a responsabilidade civil
decorrente de abandono afetivo de filho, traçando nova diretriz ju-
risprudencial sobre o assunto.
Outros tribunais estaduais, embora em decisões ainda minoritárias,
já haviam proferido decisões com a mesma orientação1. Entretanto,
a importância da decisão proferida no âmbito da Corte Superior de-
corre da missão que lhe fora constitucionalmente atribuída, a saber,
a de uniformizar a interpretação acerca do direito federal, o que
justifica o destaque.
O objetivo do presente estudo é analisar as bases teóricas que le-
varam à mudança de rumos e a possível repercussão da decisão na
atuação futura dos demais órgãos jurisdicionais brasileiros.
2 A RESPONSABILIDADE CIVIL
NO DIREITO DE FAMÍLIA
Sergio Cavalieri Filho2 assim define a responsabilidade civil:
10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 175
 A violação de um dever jurídico configura o ilícito, que, quase
sempre, acarreta dano para outrem, gerando um novo dever
jurídico, qual seja, o de reparar o dano. Há, assim, um dever
jurídico originário, chamado por alguns de primário, cuja
violação gera um dever jurídico sucessivo, também chamado
de secundário, que é o de indenizar o prejuízo.
[...]
Em apertada síntese, responsabilidade civil é um dever jurídico
sucessivo que surge para recompor o dano decorrente
da violação de um dever jurídico originário.
São elementos que configuram a responsabilidade civil: a) a conduta
ilícita, comissiva ou omissiva; b) o dano e c) o nexo de causalidade,
que estabelece o liame entre os dois primeiros.
A questão que se põe no presente estudo é saber se é possível a
configuração da responsabilidade civil na hipótese de abandono
afetivo de filho e, se afirmativa a resposta, em que circunstâncias.
O instituto da responsabilidade civil não é estranho ao Direito de
Família tampouco ao instituto da filiação.
A título exemplificativo, pode-se mencionar a ocultação de paterni-
dade pela mãe, privando o pai do convívio com seu filho, ou mesmo
recusa injustificada de reconhecimento de filho, situações que, a
depender do caso concreto, podem gerar o direito à indenização.
Acerca da responsabilidade civil no Direito de Família discorre Inacio
de Carvalho Neto (2009, p. 19):
No âmbito da família, contudo, também se desenvolvem abusos;
situações anormais, que causam danos. É de Ripert a afirmação de
que o dano que ontem inclinava para o nefasto azar, hoje intenta
encontrar seu autor, e a infactível e conformada resignação
cede espaço para a responsabilidade civil, quer pelo prejuízo
material, quer incida o dano sobre valores imateriais.
Logo, não se pode excluir aprioristicamente a hipótese de responsabi-
lidade civil do âmbito das relações familiares, inclusive no que diz res-
176 10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL
peito à filiação, objeto do presente estudo. Assim, é cabível, em tese,
a responsabilidade civil decorrente de violação dos deveres inerentes
à filiação. Remanesce apenas a indagação: em que circunstâncias?
3 O DIREITO DE FAMÍLIA CONTEMPORÂNEO
E A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
O valor da dignidade da pessoa humana impõe-se como núcleo bá-
sico e informador de todo o ordenamento jurídico e vem expresso
no art. 1º, III, do Texto Maior.
Para Flávia Piovesan (2008, p. 52):
É no valor da dignidade humana que a ordem jurídica encontra
seu próprio sentido, sendo seu ponto de partida e seu ponto
de chegada, na tarefa da interpretação normativa. Consagra-
se, assim, a dignidade humana como verdadeiro superprincípio
a orientar o Direito Internacional e o Direito Interno.
Dessa forma, o superprincípio da dignidade da pessoa humana con-
diciona a interpretação de todo o ordenamento jurídico, principal-
mente dos institutos próprios do Direito de Família, em que se dão
as relações mais sensíveis à natureza humana.
Por essa razão, Águida Arruda Barbosa (2009, p . 2) salienta:
No entanto, foi pela ótica do sentimento que o ser humano
passou a apreender as relações familiares, a partir da década de
60, no pós-guerra, pós-nazismo, enfim, na pós-modernidade,
num movimento de ampla abertura para o conhecimento, daí
buscar fundamento na interdisciplinaridade, valorando-se o
afeto como bem jurídico a ser tutelado pelo Direito.
[...]
O revival ou retour des sentiments foi uma reação em
prol da vivificação dos direitos humanos e dos direitos
10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 177
 da personalidade. Na essência, trata-se, enfim, de um
movimento de permissividade de narrar e comunicar a
emocionalidade no discurso jurídico, impensável na doutrina
norteada pelo racionalismo, na modernidade.
No mesmo sentido, Maria Luiza Póvoa Cruz (2009, p. 228):
Direito de Família contemporâneo: dignidade da pessoa
humana, solidariedade, afeto e cidadania: São esses novos
valores que vêm contribuindo, impulsionando a evolução,
extremamente positiva e humanitária do Direito de Família.
Portanto, indubitável que o Direito de Família deve ser interpretado
de forma a preservar a dignidade da pessoa humana, como vetor
axiológico inarredável.
4 O ESTADO DE FILIAÇÃO E A VEDAÇÃO
DO TRATAMENTO DISCRIMINATÓRIO
O instituto da filiação está previsto nos arts 1.596 a 1.606 do Código
Civil de 2002.
Flávio Tartuce (2011, p. 1110) define a filiação como “a relação jurí-
dica existente entre ascendentes e descendentes de primeiro grau,
ou seja, entre pais e filhos”.
Devido à enorme importância, convém registrar que a Constituição
Federal de 1988 dispôs em seu art. 227, § 6º, que os filhos, havidos
ou não do casamento, ou por adoção, têm os mesmos direitos e
qualificações, vedadas quaisquer designações discriminatórias rela-
tivas à filiação.
Os princípios da dignidade da pessoa humana e o da máxima efe-
tividade dos direitos fundamentais permitem concluir que o men-
cionado dispositivo constitucional veda não apenas o tratamento
178 10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL
discriminatório designativo entre filhos mas todo e qualquer trata-
mento discriminatório em relação ao filho, seja ele único ou não.
Em outros termos, o alcance do comando constitucional não se li-
mita à vedação da discriminação apenas no tocante à designação
do filho (bastardo, adulterino, entre outros termos discriminatórios),
mas a toda e qualquer forma de discriminação em relação ao filho, in-
clusive, no que concerne à origem do vínculo da filiação.
Por isso, pertinente a lição de Cristiano Chaves de Farias e Nelson
Rosenvald (2011, p. 564), que assim se referem ao instituto da filiação:
É que a filiação pode decorrer da carga genética transmitida,
mas, por igual, pode defluir, ainda, da relação convivencial
(do carinho, dos conselhos, dos ensinamentos...) estabelecida
entre as pessoas. E, efetivamente, não é possível determinar
qual desses vínculos se mostra mais forte, sempre
dependendo das circunstâncias concretas.
Assim, sob o ponto de vista técnico-jurídico, a filiação é a relação de
parentesco estabelecida entre pessoas que estão no primeiro grau,
em linha reta entre uma pessoa e aqueles que a geraram ou que a aco-
lheram e criaram, com base no afeto e na solidariedade, almejando o
desenvolvimento da personalidade e a realização pessoal.
Daí ser possível afirmar que a vedação do tratamento discriminatório
em relação aos filhos tem sede constitucional e é ampla e absoluta.
5 PROVA DO ESTADO DE FILIAÇÃO E OS
INTEGRANTES DA RELAÇÃO JURÍDICA
O presente estudo pretende abordar a possibilidade de caracte-
rização da responsabilidade civil por abandono afetivo de filho,
como dito alhures.
10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 179
Logo, pressuposto para a análise do tema é que não haja dúvidas
sobre a filiação.
A prova do estado de filiação ocorre, nos termos do art. 1.603 do
Código Civil, pela certidão do termo de nascimento registrada no
Registro Civil.
O registro de nascimento produz uma presunção de filiação quase
absoluta, pois apenas pode ser invalidado caso se prove que houve
erro ou falsidade. Com isso, a declaração do nascimento do filho é
irrevogável, o que igualmente se aplica aos filhos havidos fora do
casamento (Código Civil, art. 1.609).
Também admite o Código Civil a prova da filiação por qualquer ou-
tro meio admissível em Direito quando houver começo de prova
por escrito, proveniente dos pais, conjunta ou separadamente ou
quando existirem veementes presunções de fatos já certos (Código
Civil, art. 1.605), rol que, à evidência, não é taxativo, bastando lem-
brar do exame pericial (DNA).
É exatamente da redação do art. 1.605 do Código Civil que a dou-
trina extrai a tese da posse de estado de filho, vale dizer, a notorie-
dade e exteriorização de uma relação paterno/materno-fraternal
(CHAVES; ROSENVALD, 2001, p. 569).
Consoante salientam Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald (2011,
p. 570):
O papel preponderante da posse do estado de filho é conferir
juridicidade a uma realidade social, pessoal e afetiva induvidosa,
conferindo, dessa forma, mais direito e mais vida ao Direito.
É reconhecida, pois, a posse do estado de filho como mecanismo de
estabelecimento de filiação, figurando ao lado das demais hipóteses
previstas em lei de estabelecimento do estado de filho.
A tese da posse de estado de filho serve para determinar o vínculo de
filiação por meio do comportamento dispensado no cotidiano, da afe-
tividade. Enfim, caracteriza a paternidade/maternidade socioafetiva.
180 10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL
Portanto, pressuposto do objeto do presente estudo é que a filiação
esteja provada.
Também é preciso definir quem são os integrantes da relação jurí-
dica de filiação para que, posteriormente, seja possível definir quem
pode eventualmente ser responsabilizado pelo descumprimento
dos deveres decorrentes dessa relação.
Na relação de filiação, de um lado, estarão o(s) pai(s) e/ou a(s) mãe(s).
Cabe mencionar que o plural nos termos pai e mãe deve-se à refe-
rência às famílias constituídas de relações homoafetivas.
De outro lado, figurarão os filhos, seja por vínculo biológico, seja por
adoção, seja decorrente da afetividade.
Nesse ponto, é preciso delimitar se o termo “abandono de filho”,
caracterizador de eventual responsabilidade civil, abrange apenas
filhos menores ou, também, os maiores. Vejamos.
O poder familiar pressupõe a menoridade dos filhos, como eviden-
cia o Código Civil em seus arts. 1.630 e 1.634, caput:
Art. 1.630. Os filhos estão sujeitos ao poder
familiar, enquanto menores.
Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à
pessoa dos filhos menores:[...]
Portanto, com o fim da menoridade (Código Civil, art. 5º3), cessa
também o poder familiar e as atribuições e deveres dos pais com
relação aos filhos menores.
Com efeito, tanto o Código Civil quanto o Estatuto da Criança e do
Adolescente reputam que o filho, ao alcançar a maioridade, atingiu
a plenitude de seu desenvolvimento, sendo capaz, por conseguinte,
de seguir seus passos independentemente do auxílio material ou
afetivo dos pais, não havendo falar, assim, em abandono afetivo em
relação aos filhos maiores.
10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 181
A corroborar tal afirmação, com a cessação da menoridade, finda
até mesmo o dever de prestar alimentos aos filhos com base no
poder familiar, embora, consoante registre a jurisprudência pátria, o
dever persista, entretanto com fundamento nas relações de paren-
tesco (Código Civil, art. 1.698), desde que comprovada a necessi-
dade do alimentado. Confira-se:
[...] O advento da maioridade não extingue, de forma
automática, o direito à percepção de alimentos, mas esses
deixam de ser devidos em face do Poder Familiar e passam
a ter fundamento nas relações de parentesco, em que se
exige a prova da necessidade do alimentado4.
Em conclusão, o abandono afetivo de filho caracteriza-se apenas
em relação aos filhos durante a menoridade, o que, todavia, não im-
pede o filho de, ainda que atingida a maioridade, pleitear eventual in-
denização, pois as marcas do abandono afetivo durante o processo
de sua formação o acompanharão por toda sua existência.
Deve ser observado, contudo, o prazo prescricional para o ajuiza-
mento da demanda, dada sua natureza indenizatória e, por conse-
guinte, patrimonial.
Segundo a jurisprudência5, o prazo prescricional é o previsto no ar-
tigo 206, § 3º, V, do Código Civil de 2002, ou seja, três anos conta-
dos da maioridade, observada, ainda, a regra de transição prevista
no art. 2.028 do referido diploma legal.
6 ATRIBUIÇÕES E DEVERES DECORRENTES
DA FILIAÇÃO: O CONTEÚDO MÍNIMO DO
DEVER DE CUIDADO DOS FILHOS MENORES
O instituto da filiação, vedada qualquer forma de discriminação em
relação aos filhos, reprise-se, impõe direitos e deveres a todos os
envolvidos na mencionada relação jurídica.
182 10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL
O Código Civil assim dispõe sobre o tema:
Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:
I. dirigir-lhes a criação e educação;
II. tê-los em sua companhia e guarda;
III. conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;
IV. nomear-lhes tutor por testamento ou documento
autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o
sobrevivo não puder exercer o poder familiar;
V. representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da
vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que
forem partes, suprindo-lhes o consentimento;
VI. reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;
VII. exigir que lhes prestem obediência, respeito e os
serviços próprios de sua idade e condição”.
A disciplina normativa constante do Código Civil, em especial do
art. 1.634 anteriormente mencionado, todavia, não traduziu o im-
pacto que anteriormente se fez sentir no ordenamento pátrio com
a Constituição Federal de 1988, que expressamente dispôs:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar
à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o
direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer,
à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à
liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de
colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação,
exploração, violência, crueldade e opressão.
[...]
§ 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por
adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas
quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.
[...]
10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 183
 Art. 229. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os
filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e
amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.
O Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/1990), por
seu turno, prescreve, in verbis:
Art. 3º A criança e o adolescente gozam de todos os direitos
fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção
integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou
por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de
lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual
e social, em condições de liberdade e de dignidade.
Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e
do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação
dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação,
ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao
respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.
[...]
Art. 5º Nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer
forma de negligência, discriminação, exploração, violência,
crueldade e opressão, punido na forma da lei qualquer atentado,
por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais.
[...]
Art. 15. A criança e o adolescente têm direito à liberdade, ao
respeito e à dignidade como pessoas humanas em processo
de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos
e sociais garantidos na Constituição e nas leis.
[...]
Art. 19. Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado
e educado no seio da sua família e, excepcionalmente, em
família substituta, assegurada a convivência familiar e
comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas
dependentes de substâncias entorpecentes.
[...]
Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação
dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a
obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.”
184 10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL
Trata-se da adoção da doutrina da proteção integral da criança e
do adolescente, vetor interpretativo da legislação civilista acerca do
poder familiar.
Com efeito, a legislação que dispõe sobre a proteção à criança e ao
adolescente reclama a especial atenção que se deve dar aos seus
direitos e interesses.
Portanto, é necessário ter em vista que a análise da legislação acerca
do poder familiar deve ocorrer sob o manto do princípio da prote-
ção integral, o que significa posicionar a criança e o adolescente
como sujeitos de direito e não como objeto do poder familiar.
Pertinente a lição de Paulo Lobo (2009, p. 168):
A concepção da criança como pessoa em formação e sua qualidade de
sujeito de direitos redirecionou a primazia para si, máxime por força do
princípio constitucional da prioridade absoluta (art. 227 da Constituição)
de sua dignidade, de seu respeito e convivência familiar, que não podem
ficar comprometidos com a separação de seus pais.
Os dispositivos constitucionais e infraconstitucionais acima elencados
impõem aos pais diversos deveres e atribuições e compõem o conteúdo
mínimo do que pode ser chamado dever de cuidado dos filhos menores.
Trata-se, na perspectiva da criança e do adolescente como sujeito de di-
reitos, de atribuir-lhes direitos que permitam seu pleno desenvolvimento
sob diversos planos: físico, mental, moral, espiritual, social e afetivo.
7 A RESPONSABILIDADE CIVIL DECORRENTE DE
ABANDONO AFETIVO DE FILHOS MENORES
Como dito anteriormente, o dever de indenizar, como um dever ju-
rídico sucessivo ou secundário, pressupõe a violação de um dever
10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 185

jurídico originário ou primário, sendo que este, no âmbito do pre-
sente estudo, corresponde ao dever de cuidado dos filhos menores.
Daí ser possível afirmar que a referência à expressão “abandono
afetivo” diz respeito, em verdade, ao malferimento do conteúdo mí-
nimo do dever de cuidado dos filhos menores.
Registre-se, contudo, que a doutrina brasileira não é pacífica quanto
à responsabilidade civil na hipótese de abandono afetivo.
Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald (2011, p. 576-577) ponderam:
A simples violação de um dever decorrente da norma de família
não é idônea, por si só, para a reparação de um eventual dano.
Exatamente por isso, não admitimos que a pura e simples
violação de afeto enseje uma indenização por dano moral.
[...] Afeto, carinho, amor, atenção...são valores espirituais, dedicados
a outrem por absoluta e exclusiva vontade pessoal, não por
imposição jurídica. Reconhecer a indenizabilidade decorrente da
negativa de afeto produziria uma verdadeira patrimonialização
de algo que não possui tal característica econômica.
Em sentido diverso, Maria Berenice Dias (2005, p. 436-405), fa-
zendo referência à paternidade responsável, salienta6:
O distanciamento entre pais e filhos produz sequelas
de ordem emocional e reflexos no seu sadio
desenvolvimento. O sentimento de dor e de abandono
pode deixar reflexos permanentes em sua vida.
[...]
Comprovado que a falta de convívio pode gerar sequelas, a
ponto de comprometer seu desenvolvimento pleno e saudável, a
omissão do pai gera dano moral suscetível de ser indenizado.
[...]
Profunda a reviravolta que produziu, não só na Justiça, mas
nas próprias relações entre pais e filhos, a nova tendência da
186 10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL
jurisprudência que passou a impor ao pai o dever de pagar
indenização, a título de danos morais, ao filho pela falta
de convívio, mesmo que venha atendendo ao pagamento
da pensão alimentícia. Imperioso reconhecer o caráter
pedagógico dessa postura jurisprudencial, despertando
a atenção para o significado do convívio.
No mesmo sentido posiciona-se Maria Celina Bodin de Moraes
(2006, p. 196 -197):
A Constituição e a lei obrigam os genitores a cuidar dos filhos
menores. Em ausência deste cuidado, com prejuízos necessários
à integridade de pessoas a quem o legislador atribuiu prioridade
absoluta, pode haver dano moral a ser reparado.
De fato, a importância paterna, especialmente depois das
conclusões da psicologia moderna, não precisa de mais
comprovações. É notória sua imprescindibilidade — assim como
o é a da figura materna — para a adequada estruturação da
personalidade da criança. Quanto aos pais, tertius non datur: Ou
se tem pais, ou se tem ausência de pais. Quanto este último caso
ocorrer, estará caracterizado um dano moral a ser ressarcido.
E ainda Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka (2006,
p. 141-142):
O dano causado pelo abandono afetivo é antes de tudo um
dano à personalidade do indivíduo. Macula o ser humano
enquanto pessoa, dotada de personalidade, sendo certo que
esta personalidade existe e se manifesta por meio de grupo
familiar, responsável que é por incutir na criança o sentimento de
responsabilidade social, por meio do cumprimento das prescrições,
de forma que ela possa, no futuro, assumir a plena capacidade
de forma juridicamente aceita e socialmente aprovada.
A ausência injustificada do pai origina — em situações
corriqueiras — evidente dor psíquica e consequente prejuízo à
formação da criança, decorrente da falta não só de afeto, mas
do cuidado e da proteção (função psicopedagógica) que a
presença paterna representa na vida do filho, mormente quando
entre eles já se estabeleceu um vínculo de afetividade.
10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 187
O que se percebe é que a divergência doutrinária acerca do tema
assenta-se na dificuldade de estabelecer soluções padronizadas
para casos que podem assumir contornos absolutamente diversos.
Com efeito, não basta a mera omissão de afeto que fatalmente
ocorre por vezes no cotidiano das relações familiares para que se
configure a responsabilidade civil.
Afeto, carinho e atenção são expressões que não podem ser im-
postas como conduta jurídica. Nascem e se exteriorizam de forma
voluntária.
Contudo, quando o abandono afetivo configura violação do con-
teúdo mínimo do dever de cuidado dos filhos menores, a conduta
passa a ser ilícita.
A ilicitude decorre do comportamento negligente com o filho,
impondo-lhe a ausência da figura paterna/materna, causando não
apenas a sensação de abandono mas também e principalmente a
sensação de rejeição, apta a acarretar transtornos à sua conforma-
ção psíquica, comprometendo o direito ao desenvolvimento pleno
e saudável.
Nesse contexto é que se caracterizará o comportamento culposo,
em sua modalidade omissiva, imprescindível à configuração da res-
ponsabilidade civil.
Invoca-se, mais uma vez, a lição de Giselda Maria Fernandes Novaes
Hironaka (2006, p. 143):
Como o caso é de abandono afetivo, com a concomitante
inobservância dos deveres de ordem imaterial atinentes ao
poder familiar, expressão maior da relação paterno/materno-
filial, configurar-se-á culpa em sua modalidade omissiva.
Desta forma, na conduta omissiva do pai ou da mãe (não guardião) es-
tará presente a infração aos deveres jurídicos de assistência imaterial e
proteção que lhes são impostos como decorrência do poder familiar.
188 10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL
Em outras palavras, para que se possa falar em responsabilidade civil
por abandono afetivo, é preciso que ocorra a violação do conteúdo
mínimo do dever de cuidado dos filhos menores, capaz de gerar-
-lhes dano à higidez de seu desenvolvimento físico, mental, moral,
espiritual e social, decorrente (nexo causal) de um comportamento
negligente (conduta culposa na modalidade omissiva), com plena
adequação ao disposto nos arts. 5º, V e X, da Constituição Federal e
186 e 927 do Código Civil .
Alerte-se, porém, que a aferição do comportamento ilícito não pode
ser meramente subjetiva, mas deve ser antes de tudo objetiva, apu-
rada circunstancialmente, merecendo análise de elementos como:
presença, mormente em datas marcantes (como, por exemplo, em
aniversários); contatos presenciais ou não; tratamento dispensado
ao filho; comparações entre o tratamento dado aos demais filhos —
quando existirem —, entre outras circunstâncias.
Deve-se levar em consideração ainda, situações que não caracte-
rizam violação ao dever de cuidado (excludentes de ilicitude), pois
configuradoras da impossibilidade de sua prestação, tais como ado-
ecimento prolongado dos pais, a alienação parental por quem a so-
fra (Lei n. 12.318/2010), limitações financeiras, distância geográ-
fica, entre outras.
O dano pode ser comprovado por laudo formulado por especia-
lista que indique a existência de uma doença psicológica e a vin-
cule, no todo ou em parte, à violação ao dever de cuidado do pai
ou da mãe.
Em suma, deve-se avaliar, em cada caso concreto, se há uma con-
duta ilícita, a ocorrência efetiva de dano e o nexo de causalidade
que os vincula.
Portanto, não se trata de penalizar os infratores por não demonstra-
rem a dose necessária de amor tampouco de monetarizar as relações
afetivas, mas de avaliar, sempre mediante análise criteriosa da situa-
ção concreta submetida à apreciação do Poder Judiciário, a conduta
dos pais em relação a seus filhos no que tange ao dever de cuidado.
10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 189
 8 A POSIÇÃO JURISPRUDENCIAL DO SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIÇA SOBRE O TEMA
Como salientado no início do artigo, o principal objetivo do
estudo é a análise das bases teóricas da decisão proferida no
DJ e de 10 de maio de 2012, no âmbito do Superior Tribunal de
Justiça, representativa de alteração da jurisprudência até então
predominante.
A referida Corte Superior de Justiça negava a possibilidade de res-
ponsabilidade civil no caso de abandono afetivo de filho.
Nesse sentido, o seguinte precedente:
RESPONSABILIDADE CIVIL. ABANDONO MORAL.
REPARAÇÃO. DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE.
1. A indenização por dano moral pressupõe a prática
de ato ilícito, não rendendo ensejo à aplicabilidade da
norma do art. 159 do Código Civil de 1916 o abandono
afetivo, incapaz de reparação pecuniária.
2. Recurso especial conhecido e provido .
No mesmo sentido: STJ, REsp 514.350/SP, 4ª Turma, relator minis-
tro Aldir Passarinho Júnior, DJe de 25 set. 2009.
Vê-se que referida orientação, prevalente na Quarta Turma do
Superior Tribunal de Justiça, negava aprioristicamente a responsa-
bilidade civil nas hipóteses de abandono afetivo de filho.
Entretanto, em decisão recentíssima, a Terceira Turma da mesma
Corte Superior proferiu decisão no sentido da possibilidade de res-
ponsabilidade civil quando o abandono afetivo caracterize violação
ao conteúdo mínimo do dever de cuidado dos filhos.
Pela importância, convém transcrever a ementa do aresto :
190 10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. ABANDONO AFETIVO.
COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. POSSIBILIDADE.
1. Inexistem restrições legais à aplicação das regras concernentes à
responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar
no Direito de Família. 2. O cuidado como valor jurídico objetivo
está incorporado no ordenamento jurídico brasileiro não com essa
expressão, mas com locuções e termos que manifestam suas diversas
desinências, como se observa do art. 227 da CF/88. 3. Comprovar
que a imposição legal de cuidar da prole foi descumprida implica em
se reconhecer a ocorrência de ilicitude civil, sob a forma de omissão.
Isso porque o non facere, que atinge um bem juridicamente tutelado,
leia-se, o necessário dever de criação, educação e companhia — de
cuidado — importa em vulneração da imposição legal, exsurgindo,
daí, a possibilidade de se pleitear compensação por danos morais
por abandono psicológico. 4. Apesar das inúmeras hipóteses que
minimizam a possibilidade de pleno cuidado de um dos genitores em
relação à sua prole, existe um núcleo mínimo de cuidados parentais
que, para além do mero cumprimento da lei, garantam aos filhos,
ao menos quanto à afetividade, condições para uma adequada
formação psicológica e inserção social. 5. A caracterização do
abandono afetivo, a existência de excludentes ou, ainda, fatores
atenuantes — por demandarem revolvimento de matéria fática —
não podem ser objeto de reavaliação na estreita via do recurso
especial. 6. A alteração do valor fixado a título de compensação
por danos morais é possível, em recurso especial, nas hipóteses em
que a quantia estipulada pelo Tribunal de origem revela-se irrisória
ou exagerada. 7. Recurso especial parcialmente provido.
A referida decisão caminhou no sentido de averiguar as particulari-
dades do caso concreto, sem afirmar ou negar aprioristicamente a
possibilidade de responsabilidade civil no caso de abandono afetivo
de filho. Em outras palavras, aferiu-se a ocorrência, no caso parti-
cular, dos elementos da responsabilidade civil, sendo a conclusão no
sentido de haver, na espécie, o dever jurídico sucessivo ou secun-
dário de indenizar, devido à violação do dever jurídico originário ou
primário de cuidar.
Dada a relevância, convém registrar as palavras constantes do voto-
-condutor proferido no julgamento do apelo especial que ora se analisa:
10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 191
 A ideia subjacente é a de que o ser humano precisa, além
do básico para a sua manutenção — alimento, abrigo e
saúde —, também de outros elementos, normalmente
imateriais, igualmente necessários para uma adequada
formação — educação, lazer, regras de conduta, etc.
[...]
Essa percepção do cuidado como tendo valor jurídico já foi,
inclusive, incorporada em nosso ordenamento jurídico, não com
essa expressão, mas com locuções e termos que manifestam suas
diversas desinências, como se observa do art. 227 da CF/88.
[...]
Aqui não se fala ou se discute o amar e, sim, a imposição
biológica e legal de cuidar, que é dever jurídico, corolário da
liberdade das pessoas de gerarem ou adotarem filhos.
[...]
Em suma, amar é faculdade, cuidar é dever.
A comprovação que essa imposição legal foi descumprida implica
por certo, a ocorrência de ilicitude civil, sob a forma de omissão, pois
na hipótese o non facere que atinge um bem juridicamente tutelado,
leia-se, o necessário dever de criação, educação e companhia —
de cuidado — importa em vulneração da imposição legal.
Embora ainda não seja possível afirmar que o aresto cujos excertos
foram transcritos acima represente o entendimento remansoso da
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça acerca do tema, pois
o posicionamento da Quarta Turma do mesmo tribunal aponta para
direção diversa e, considerando-se, ainda, que mesmo o referido
acórdão não fora unânime, é possível antever que outros órgãos
jurisdicionais brasileiros passarão a seguir essa orientação, pois o
precedente é relevante e se coaduna com parcela considerável da
doutrina pátria, consoante demonstrado anteriormente.
192 10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL
9 CONCLUSÕES
I. O instituto da responsabilidade civil não é estranho ao Direito
de Família tampouco ao instituto da filiação. É cabível, em tese,
a responsabilidade civil decorrente de violação aos deveres ine-
rentes à filiação.
II. O superprincípio da dignidade da pessoa humana condiciona
a interpretação de todo o ordenamento, inclusive e principal-
mente dos institutos próprios do Direito de Família, onde se dão
as relações mais sensíveis à natureza humana.
III. Os princípios da dignidade da pessoa humana e o da máxima
efetividade dos direitos fundamentais permitem concluir que
o art. 227, § 6º, da Constituição Federal veda não apenas o
tratamento discriminatório designativo entre filhos mas todo
e qualquer tratamento discriminatório em relação ao filho.
IV. A possibilidade de caracterização da responsabilidade civil por
abandono afetivo de filho pressupõe que não haja dúvidas sobre
a filiação, que deve estar provada.
V. Na relação de filiação, de um lado, estarão o(s) pai(s) e/ou a(s)
mãe(s) (os termos pai e mãe são utilizados no plural para não
olvidar as famílias constituídas a partir de relações homoafeti-
vas). De outro lado, figurarão os filhos menores, seja o vínculo
biológico por adoção, seja decorrente da afetividade.
VI. A maioridade não impede o filho afetivamente negligenciado
de pleitear eventual indenização, pois as marcas do abandono
durante o processo de sua formação o acompanharão por toda
sua existência. Deve-se observar, contudo, o prazo prescricional
trienal, contado da maioridade.
VII. A análise da legislação acerca do poder familiar deve ocorrer
sob o manto do princípio da proteção integral, o que significa
10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 193
 posicionar a criança e o adolescente como sujeitos de direito e
não apenas como objeto do poder familiar.
VIII. As atribuições e deveres decorrentes da filiação previstos na
Constituição Federal, no Código Civil e no Estatuto da Criança
e do Adolescente integram o conteúdo mínimo do dever de
cuidado dos filhos menores. Trata-se, na perspectiva da criança
e do adolescente como sujeitos de direitos, de atribuir-lhes di-
reitos que permitam seu pleno desenvolvimento, sob diversos
planos: físico, mental, moral, espiritual, social e afetivo.
IX. O dever de indenizar, como um dever jurídico sucessivo ou se-
cundário, pressupõe a violação de um dever jurídico originário
ou primário, sendo o último, no presente estudo, o dever de
cuidado dos filhos menores. Caso violado, dará ensejo a even-
tual responsabilidade civil. A referência à expressão “abandono
afetivo” diz respeito, em verdade, ao malferimento do conteú-
do mínimo do dever de cuidado dos filhos menores.
X. A doutrina brasileira não é pacífica quanto à responsabilidade
civil na hipótese de abandono afetivo.
XI. Não basta a mera omissão de afeto para que se configure a res-
ponsabilidade civil. É preciso que o abandono afetivo configure
violação do conteúdo mínimo do dever de cuidado dos filhos
menores.
XII. A ilicitude decorre do comportamento negligente com o filho,
impondo-lhe a ausência da figura paterna/materna apta a acar-
retar transtornos à sua conformação psíquica, comprometen-
do o direito ao desenvolvimento pleno e saudável.
XIII. A aferição do comportamento culposo não pode ser mera-
mente subjetiva, mas deve ser antes de tudo objetiva, apurada
circunstancialmente. Deve-se levar em consideração situações
que não caracterizam violação ao dever de cuidado (excluden-
tes de ilicitude), pois configuradoras da impossibilidade de sua
prestação.
194 10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL
XIV. O dano pode ser comprovado por laudo formulado por espe-
cialista que indique a existência de uma doença psicológica e a
vincule, no todo ou em parte, à violação ao dever de cuidado
do pai ou da mãe.
XV. Deve-se avaliar, em cada caso concreto, se há uma conduta
ilícita, a ocorrência efetiva de dano e o nexo de causalidade que
os vincula.
XVI. Embora ainda não seja possível afirmar que o aresto proferido
pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, que reco-
nheceu a possibilidade de responsabilidade civil por dano moral
decorrente de abandono afetivo de filho, represente o enten-
dimento remansoso da jurisprudência da Corte Superior acer-
ca do tema, é possível antever que outros órgãos jurisdicionais
passarão a seguir referida orientação, que se coaduna com sig-
nificativa parcela da doutrina brasileira.
NOTAS
1. REsp 1.159.242/SP, 3ª Turma, Relatora Ministra Nancy Andrighi, DJe, 10 mai 2012.
Nesse sentido: TJ/RS, Apelação Cível 70021427695, 8ª Câmara Cível, rel. des.
Claudir Fidélis Faccenda, DJ, 7 dez. 2007; TJ/SP, Apelação Cível 9066223-
40.2004.8.26.0000 (994.04.028104-9), 7ª Câmara de Direito Privado B, rel.
des. Daise Fajardo Nogueira Jacot, DJe, 20 jan. 2009; TJ/DFT, Apelação Cível
2009011011482-0 (0078084-31.2009.807.0001), 2ª Turma Cível, rel. des. J J
Costa Carvalho, DJe, 27 abr. 2011.
2. CAVALIERI FILHO, 2005, p. 23-24
3. Art. 5o A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica
habilitada à prática de todos os atos da vida civil.
Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade:
I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instru-
mento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença
10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 195
 do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;
II - pelo casamento;
III - pelo exercício de emprego público efetivo;
famílias comentado: de acordo com o estatuto das famílias
(PLN n. 2.285/07). Belo Horizonte: Del Rey, 2009.
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 2.
ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.

IV - pela colação de grau em curso de ensino superior;
V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de
emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos comple-
tos tenha economia própria.
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Pressuposto,
elementos e limites do dever de indenizar por abandono
afetivo. In: PEREIRA, Tânia da Silva e outro (Coord.). A
ética da convivência familiar e sua efetividade no cotidiano
dos tribunais. Rio de Janeiro: Forense, 2006.

4. STJ, 3ª Turma, REsp 1.218.510/SP, Relatora Ministra Nancy Andrighi, DJe de 3
set. 2011.
5. Nesse sentido: TJ/RS, Apelação Cível 70028673572, 7ª Câmara Cível, rel. des.
Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, DJ, 6 out. 2009 e TJ/SP, Apela-
ção Cível 0060063-16.2008.8.26.0000 (994.08.060063-3), 6ª Câmara de
Direito Privado, rel. des. Roberto Solimene, DJe, 29 jul. 2010.
6. DIAS, 2005, p. 403-405.
LOBO, Paulo. Famílias. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos morais em família?
Conjugalidade, parentalidade e responsabilidade Civil. In: PEREIRA,
Tânia da Silva e outro (Coord.). A ética da convivência familiar e sua
efetividade no cotidiano dos tribunais. Rio de Janeiro: Forense, 2006.
PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos, o princípio da dignidade
humana e a Constituição brasileira de 1988. In: NOVELINO, Marcelo
(Org). Leituras complementares de direito constitucional: direitos
humanos e direitos fundamentais. 3. ed. Salvador: JusPodium, 2008.

TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2011.

REFERÊNCIAS

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In: ALVES, Leonardo Barreto Moreira (Coord. e coautor).
Código das famílias comentado: de acordo com o estatuto das
famílias (PLN n. 2.285/07). Belo Horizonte: Del Rey, 2009.

CARVALHO NETO, Inacio de. Responsabilidade civil

no direito de família. 3. ed. Curitiba: Juruá, 2009.

CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade

civil. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2005.

CHAVES, Cristiano de Farias; ROSENVALD, Nelson. Direito das

famílias. 3. ed. rev. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2011.

CRUZ, Maria Luíza Póvoa. Artigos 1.596 a 1.606 CC. In: ALVES,
Leonardo Barreto Moreira (Coord. e coautor). Código das

196 10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 197

O MINISTÉRIO PÚBLICO E O VELAMENTO
DAS FUNDAÇÕES PRIVADAS SOB A ÓTICA
DO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO DE 2002

Roberto Moreira de Almeida

Membro do Ministério Público Federal perante o Tribunal Regional

Federal em Recife-PE (Procurador Regional da República/5ª Região).
Especialista, mestre e doutorando em Direito. Pós-graduado em
Direito Constitucional pela Universidade Lusíada (Porto/Portugal)
e em Direitos Humanos pela United Nations Interregional Crime
and Justice Resarch (UNICRI) (Turim/Itália). Professor da Escola
Superior do Ministério Público da União (ESMPU), da Escola
Superior do Ministério Público de Pernambuco (ESMAPE), da Escola
Superior do Ministério Público da Paraíba (ESMA/PB) e da Fundação
Escola Superior do Ministério Público da Paraíba (FESMIP/PB).
 SUMÁRIO 1 INTROITO

1 Introito O Ministério Público brasileiro, segundo o caput do art. 127 da

2 As fundações no ordenamento jurídico brasileiro
2.1 Conceito
2.2 Natureza jurídica
2.3 Finalidade
2.4 Criação, alteração dos estatutos e extinção
das fundações
3 Velamento das fundações privadas pelo Ministério
Público no ordenamento jurídico brasileiro
3.1 Legitimidade pelo velamento
3.2 Atribuições de velamento
4 Conclusões
Constituição Federal, foi concebido como sendo a instituição per-
manente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbida da
defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses
sociais e individuais indisponíveis.
Na seara da defesa dos interesses sociais e individuais indisponíveis,
o Código Civil (Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002) atribuiu ao
Parquet a responsabilidade para zelar desde a criação, promover o
velamento e providenciar a extinção das fundações de direito pri-
vado no ordenamento jurídico brasileiro.
É sobre esses importantes papéis desempenhados pelo Ministério
Público como Curador das Fundações, ou seja, como procurador
ou promotor, nos moldes traçados pelo Código Civil, que discorre-
remos no presente ensaio.

2 AS FUNDAÇÕES NO ORDENAMENTO
JURÍDICO BRASILEIRO

2.1 Conceito

De acordo com Clóvis Beviláqua (1955, p.117), as fundações “con-

sistem em complexos de bens dedicados à consecução de certos
fins e, para esse efeito, dotados de personalidade”.

10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 201

Segundo a cátedra de Maria Helena Diniz (2011, p. 270), as funda-
ções particulares “são universalidades de bens personalizados pela
ordem jurídica, em consideração a um fim estipulado pelo institui-
dor, sendo este objetivo imutável e seus órgãos servientes, pois to-
das as resoluções estão delimitadas pelo instituidor”.
Arnold Wald (1992, p.162) nos dá o seguinte conceito: “a fundação
é a destinação de um ou diversos bens para uma obra de interesse
da coletividade ou de determinado grupo ou classe”.
Nas palavras de Carlos Roberto Gonçalves (2007, p. 207), as fun-
dações “constituem um acervo de bens, que recebe personalidade
jurídica para realização de fins determinados, de interesse público,
de modo permanente e estável”.
Conforme lição de Orlando Gomes (1996, p. 192), “a fundação é
pessoa jurídica de tipo especial, pois não se forma pela associação
de pessoas físicas; nem é obra de um conjunto de vontades, mas de
um só; é, em síntese, um patrimônio destinado a um fim”.
As fundações ou estabelecimentos de utilidade pública1, em nosso
pensar, são universalidades de bens (universitas bonorum), dotadas
de personalidade jurídica e destinadas ao cumprimento de determi-
nados fins indicados pelo instituidor.
2.2 Natureza jurídica
As fundações podem ser classificadas em privadas e públicas, a de-
pender, sobretudo, da forma pela qual foram instituídas e das ativi-
dades por elas desempenhadas.
As fundações particulares2, assim como as associações, as socieda-
des, as organizações religiosas, os partidos políticos e as empresas
individuais de responsabilidade limitada, nos termos do art. 44 do
Código Civil, são pessoas jurídicas de direito privado. São instituí-
das por pessoas físicas, por ato inter vivos (escritura pública) ou de
última vontade (causa mortis — testamento público, cerrado ou par-
202 10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL
ticular), bem como por outras entidades privadas, para o desempe-
nho de atividades de caráter social.
As fundações públicas3, por seu turno, são instituídas e mantidas pelo
poder público para o desempenho de uma atividade tipicamente
estatal. Tal qual disposto no inciso XIX do art. 37 da Constituição
Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional n. 19/1998,
são criadas mediante autorização legislativa e dotadas de personali-
dade jurídica de direito público.
Para a verificação da natureza jurídica de uma fundação, se pública
ou privada, há de se perquirir pela presença de dois elementos es-
senciais, isto é, a forma de sua instituição e a atividade que tal en-
tidade desempenha. Nesse diapasão, decidiu o colendo Tribunal
Superior do Trabalho:
EMENTA: RECURSO DE REVISTA. DESERÇÃO DO RECURSO
ORDINÁRIO. FUNDAÇÃO. NATUREZA JURÍDICA.
A natureza jurídica das fundações está diretamente relacionada
à forma de sua criação e às atividades que desenvolve. Embora
ostentem, em qualquer hipótese personalidade jurídica de
Direito Privado, serão públicas as fundações criadas diretamente
por lei específica, não dedicadas à exploração de atividade
econômica, e privadas aquelas instituídas em razão de autorização
específica do Poder Público, na forma da lei. No caso concreto,
encontrando-se revelados nos autos os pressupostos necessários
ao reconhecimento da natureza pública da fundação, não
há como negar-lhe os benefícios elencados no Decreto-lei
779/69. Recurso de revista conhecido e provido (TST, Recurso
de Revista, relator: Lelio Bentes Corrêa, data de julgamento:
6/9/2006, 1ª Turma, data de publicação: DJ 29/9/2006).
2.3 Finalidade
Com o advento do Código Civil de 2002, as fundações particulares
somente poderão ser constituídas para o desempenho de fins reli-
10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 203

giosos, morais, culturais ou de assistência (art. 62, parágrafo único),
ou seja, atividades assistenciais e filantrópicas, ambas de interesse
público. Com efeito, sobre a necessidade de tais pessoas jurídicas
se destinarem sempre a fins nobres e públicos, jamais a interesses
particulares, vaticinou Maria Helena Diniz4: “A fundação deve alme-
jar a consecução de fins nobres, para proporcionar a adaptação à
vida social, a obtenção da cultura, do desenvolvimento intelectual e
o respeito dos valores espirituais, artísticos, materiais ou científicos.
Não pode haver abuso, desvirtuando-se os fins fundacionais para
atender a interesses particulares do instituidor, por exemplo”.
2.4 Criação, alteração dos estatutos
e extinção das fundações
2.4.1 Criação
Segundo reza a parte inicial do caput do art. 45 do Código Civil, inicia
a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a ins-
crição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando
necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo.
Pode-se asseverar, portanto, que duas são as fases para a criação
das pessoas jurídicas particulares em geral: a) primeira fase: elabo-
ração dos atos constitutivos; e b) segunda fase: registro dos atos
constitutivos perante o órgão competente.
As fundações de direito privado, por seu turno, para serem insti-
tuídas, não percorrem apenas duas fases, mas quatro, a saber: a)
primeira fase: ato de dotação ou de instituição; b) segunda fase:
elaboração dos estatutos; c) terceira fase: aprovação do estatuto;
e d) quarta fase: registro. Vejamos, sucintamente, cada um desses
momentos:
◊ Ato de dotação ou de instituição: faz-se necessário, como de-
termina o art. 62 do CC, que o instituidor, por ato inter vivos (por meio
de escritura pública) ou causa mortis (por meio de testamento), reserve
ou destine bens livres (móveis ou imóveis), desembaraçados (sem ônus,
204 10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL
gravames ou encargos) e suficientes5 de seu domínio e indique os fins a
que se destina a entidade fundacional a ser criada, bem como a forma
pela qual deseja que seja administrada.
◊ Elaboração dos estatutos: o estatuto6 da fundação poderá ser edifi-
cado pelo próprio instituidor (elaboração direta) ou por pessoa por
ele designada (elaboração fiduciária)7.
◊ Aprovação do estatuto: caberá ao Ministério Público aprovar o esta-
tuto8 bem como velar pela fundação.
◊ Registro9: somente após o registro dos estatutos perante o Registro
Civil das Pessoas Jurídicas do domicílio em que situada é que passa a
ter a fundação existência legal.
Percorridos rigorosamente todos esses trâmites acima descritos,
ter-se-á por criada uma fundação privada no Brasil.
2.4.2 Alteração dos estatutos
Carlos Alberto Bittar10, fazendo distinção entre o modo de altera-
ção dos estatutos das sociedades civis, das sociedades empresárias
e das associações com o das fundações, lecionou:
Enquanto são as sociedades e associações governadas por
seus sócios ou associados, em consonância com as diretrizes
postas no seu documento constitutivo, mas alteráveis pelo
consenso da maioria, as fundações seguem as diretrizes postas
pela vontade do instituidor, que aos órgãos da instituição cabe
observar, submetendo-se, ademais, a controle estatal.
Outrossim, qualquer alteração do estatuto de uma fundação, não
obstante não poder contrariar a vontade do instituidor, haverá de se
submeter a três requisitos: a) deliberação por dois terços dos gesto-
res e/ou representantes legais; b) não poderá contrariar ou desvirtuar
os fins a que se destina; e c) aprovação pelo Ministério Público ou, em
caso de denegação deste, de suprimento judicial (CC, art. 67, I a III).
10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 205

O Código Civil de 1916, diversamente, não exigia deliberação de
dois terços (maioria qualificada) dos responsáveis por gerir e repre-
sentar a fundação para a alteração de seu estatuto, mas a simples
aquiescência da maioria absoluta dos gestores ou representantes
legais (mais da metade do total).
Hodiernamente, por outro ângulo, de acordo com o art. 68 do
Código Civil de 2002, quando a alteração estatutária fundacional
não houver sido aprovada por votação unânime, os administradores,
ao submeterem o novo estatuto ao órgão do Ministério Público para
aprovação, requererão que se dê ciência à minoria vencida, a qual,
se o quiser, poderá, no prazo de dez dias, impugná-lo.
No que concerne à inalterabilidade dos fins ou objetivos, salvo dis-
posição em contrário fixada pelo próprio instituidor, bem como so-
bre a inalienabilidade dos bens da entidade, mesmo sendo todos os
gestores ou responsáveis legais favoráveis à alteração do estatuto
ou à alienação dos respectivos bens, oportuna a lição de Carlos
Roberto Gonçalves11:
Os fins ou objetivos da fundação não podem, todavia, ser
modificados, nem mesmo pela vontade unânime de seus
dirigentes. São inalteráveis, porque somente o instituidor pode
especificá-los e sua vontade deve ser prestigiada (CC, art. 62).
Não podem aqueles também alienar12, por qualquer forma, os
bens da fundação, que são inalienáveis, porque sua existência é
que assegura a concretização dos fins visados pelo instituidor,
salvo determinação em sentido diferente pelo instituidor.
2.4.3. Extinção
Dispõe o art. 69 do Código Civil, in verbis:
Tornando-se ilícita, impossível ou inútil a finalidade a que visa
a fundação, ou vencido o prazo de sua existência, o órgão do
Ministério Público, ou qualquer interessado, lhe promoverá a
extinção, incorporando-se o seu patrimônio, salvo disposição em
206 10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL
contrário no ato constitutivo, ou no estatuto, em outra fundação,
designada pelo juiz, que se proponha a fim igual ou semelhante.
Destarte, duas são as formas ou casos de extinção de uma funda-
ção: a) quando vencer o prazo de sua existência; e b) quando se tor-
nar ilícita, impossível ou inútil a sua finalidade. Vejamos:
I. fundações instituídas por prazo determinado (raras): serão conside-
radas extintas a partir da implementação do termo final de sua exis-
tência; e
II. fundações criadas por prazo indeterminado (comuns): não havendo
prazo fixado para sua existência, poderão ser extintas quando ilícita,
impossível ou de inútil finalidade.
A extinção da fundação, nos casos mencionados, fica a depender,
todavia, da iniciativa do Ministério Público ou de outro interessado.
Com a decretação judicial da extinção da entidade, há de se incor-
porar o patrimônio apurado, por decisão judicial, a outra fundação
de fim igual ou semelhante, salvo destinação diversa pelo instituidor
no ato constitutivo.
A propósito, acerca da extinção das fundações de direito privado no
Brasil e a destinação de seu patrimônio, bastante lúcidas as palavras
de Caio Mário da Silva Pereira (2006, p. 365):
Decretada a extinção, por sentença, surge a questão do destino de
seu patrimônio, a cuja solução não tem cabida a invocação estrita
dos princípios reguladores do mesmo problema, no que tange às
sociedades ou associações. Em primeiro lugar, manda a lei que
se observe a vontade do instituidor, dando-se aos bens o destino
que por ele tiver sido determinado no ato fundacional. Na falta
de indicação precisa, recorre-se ao disposto no estatuto, que é a
norma de conduta específica da entidade, e, elaborado segundo
as prescrições legais, governa a vida do ente. No silêncio de um e
de outro, o acervo patrimonial será incorporado a alguma outra
fundação, designada pelo juiz, que se proponha a fins iguais ou
semelhantes. Nunca será possível a distribuição ou partilha do
acervo em proveito particular, nem é facultado aos dirigentes ou
10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 207
 à assembleia que deliberou a extinção resolver ao seu alvedrio o
destino do patrimônio. Se não existir outra fundação em condições
de recolher os bens da extinta, a invocação dos princípios gerais
concluirá pela sua vacância, e, tornados então vagos, devolvem-
se à Fazenda estadual como todos os dessa natureza.
3 VELAMENTO DAS FUNDAÇÕES PRIVADAS PELO
MINISTÉRIO PÚBLICO NO ORDENAMENTO
JURÍDICO BRASILEIRO
3.1 Legitimidade pelo velamento
Segundo o dicionário Aulete, velador é quem fiscaliza ou vigia. Nessa
condição, o Código Civil brasileiro, no caput e § 2º do art. 66, reza:
“Art. 66. Velará pelas fundações o Ministério Público do Estado onde
situadas. § 2º. Se estenderem a atividade por mais de um Estado, ca-
berá o encargo, em cada um deles, ao respectivo Ministério Público”.
Vê-se, destarte, que incumbe ao Parquet do estado-membro o ve-
lamento das fundações privadas nos respectivos limites territoriais.
Questão polêmica, contudo, surgiu quanto ao velamento das fun-
dações privadas localizadas no Distrito Federal ou em territórios
federais13. De fato, seria tal mister da alçada do Ministério Público
Federal (MPF) ou do Ministério Público do Distrito Federal e
Territórios (MPDFT)?
O § 1º do art. 66 do CC foi redigido com a seguinte redação: “Se
funcionarem no Distrito Federal, ou em Território, caberá o encargo
ao Ministério Público Federal”.
O Supremo Tribunal Federal, entrementes, quando do julgamento
da ADI n. 2794-8, proposta pela Associação Nacional dos Membros
do Ministério Público (CONAMP), reconheceu a inconstitucionali-
dade do dispositivo supratranscrito e se deliberou pela referida atri-
buição ao MPDFT. A decisão está assim ementada:
208 10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL
EMENTA:
I. ADIn: legitimidade ativa: “entidade de classe de âmbito
nacional” (art. 103, IX, CF): Associação Nacional dos
Membros do Ministério Público - CONAMP
1. Ao julgar, a ADIn 3153-AgR, 12.08.04, Pertence, Inf
STF 356, o plenário do Supremo Tribunal abandonou o
entendimento que excluía as entidades de classe
de segundo grau - as chamadas “associações de
associações” - do rol dos legitimados à ação direta.
2. De qualquer sorte, no novo estatuto da CONAMP - agora
Associação Nacional dos Membros do Ministério Público
- a qualidade de “associados efetivos” ficou adstrita às
pessoas físicas integrantes da categoria -, o que bastaria
a satisfazer a antiga jurisprudência restritiva.
II. ADIn: pertinência temática.
Presença da relação de pertinência temática entre a
finalidade institucional da entidade requerente e a questão
constitucional objeto da ação direta, que diz com a
demarcação entre as atribuições de segmentos do Ministério
Público da União - o Federal e o do Distrito Federal.
III. ADIn: possibilidade jurídica, dado que a
organização e as funções institucionais do Ministério
Público têm assento constitucional.
IV. Atribuições do Ministério Público: matéria não sujeita à
reserva absoluta de lei complementar: improcedência da
alegação de inconstitucionalidade formal do art. 66, caput
e § 1º, do Código Civil (L. 10.406, de 10.1.2002).
1. O art. 128, § 5º, da Constituição, não substantiva
reserva absoluta à lei complementar para conferir
atribuições ao Ministério Público ou a cada um dos seus
ramos, na União ou nos Estados-membros.
2. A tese restritiva é elidida pelo art. 129 da Constituição, que,
depois de enumerar uma série de “funções institucionais do
Ministério Público”, admite que a elas se acresçam a de “exercer
10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 209
 outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis
com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação
judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas”.
3. Trata-se, como acentua a doutrina, de uma “norma
de encerramento”, que, à falta de reclamo explícito de
legislação complementar, admite que leis ordinárias — qual
acontece, de há muito, com as de cunho processual —
possam aditar novas funções às diretamente outorgadas
ao Ministério Público pela Constituição, desde que
compatíveis com as finalidades da instituição e às vedações
de que nelas se incluam “a representação judicial e a
consultoria jurídica das entidades públicas”.
V - Demarcação entre as atribuições de segmentos do
Ministério Público — o Federal e o do Distrito Federal.
Tutela das fundações. Inconstitucionalidade da regra
questionada (§ 1º do art. 66 do Código Civil) —, quando
encarrega o Ministério Público Federal de velar pelas
fundações, “se funcionarem no Distrito Federal”.
1. Não obstante reserve à União organizá-lo e mantê-
lo — é do sistema da Constituição mesma que se infere a
identidade substancial da esfera de atribuições do Ministério
Público do Distrito Federal àquelas confiadas ao MP dos
Estados, que, à semelhança do que ocorre com o Poder
Judiciário, se apura por exclusão das correspondentes ao
Ministério Público Federal, ao do Trabalho e ao Militar.
2. Nesse sistema constitucional de repartição de atribuições
de cada corpo do Ministério Público — que corresponde
substancialmente à distribuição de competência entre Justiças da
União e a dos Estados e do Distrito Federal — a área reservada ao
Ministério Público Federal é coextensiva, mutatis mutandis àquela
da jurisdição da Justiça Federal comum e dos órgãos judiciários
de superposição — o Supremo Tribunal e o Superior Tribunal de
Justiça — como, aliás, já o era sob os regimes anteriores.
3. O critério eleito para definir a atribuição discutida
— funcionar a fundação no Distrito Federal — peca, a
um só tempo, por escassez e por excesso.
4. Por escassez, de um lado, na medida em que há fundações
de direito público, instituídas pela União — e, portanto,
210 10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL
integrantes da Administração Pública Federal e sujeitas,
porque autarquias fundacionais, à jurisdição da Justiça Federal
ordinária, mas que não tem sede no Distrito Federal.
5. Por excesso, na medida em que, por outro lado, a
circunstância de serem sediadas ou funcionarem no Distrito
Federal evidentemente não é bastante nem para incorporá-las
à Administração Pública da União - sejam elas fundações de
direito privado ou fundações públicas, como as instituídas pelo
Distrito Federal -, nem para submetê-las à Justiça Federal.
6. Declarada a inconstitucionalidade do § 1º do art. 66 do Código
Civil, sem prejuízo, da atribuição ao Ministério Público Federal da
veladura pelas fundações federais de direito público, funcionem,
ou não, no Distrito Federal ou nos eventuais Territórios.
Destarte, após a decisão emanada do Pretório Excelso, acima
transcrita, em resumo, caberá: a) aos Ministérios Públicos esta-
duais: o velamento das fundações privadas nos respectivos limi-
tes territoriais do estado-membro; b) ao Ministério Público do
Distrito Federal: velar pelas fundações particulares localizadas
no Distrito Federal ou nos territórios federais eventualmente
criados; e c) ao Ministério Público Federal: a veladura pelas fun-
dações federais de direito público, funcionem, ou não, no Distrito
Federal ou nos territórios.
3.2 Atribuições de velamento
Diversas são as atividades a serem desempenhadas pelo órgão de
execução do Ministério Público, quando do velamento das funda-
ções particulares no ordenamento jurídico brasileiro.
Nesse mister, a título exemplificativo, recomendou o Manual de
Atuação Funcional do Ministério Público Estadual de Minas Gerais
ao procurador/promotor (ESTADO DE MINAS GERAIS, 2008,
1903 — 1924):
a. analisar, antes da lavratura em cartório, as minutas de escritura (ou,
em se tratando de instituição causa mortis, o testamento) e de es-
10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 211
 tatuto, fazendo as sugestões que se fizerem necessárias para a ade-
quação dos aludidos instrumentos aos dispositivos legais;
b. editar resolução ou portaria aprovando, sugerindo alteração ou
negando autorização para registro dos atos constitutivos da ins-
tituição;
c. requisitar ao responsável legal que, após providenciado o registro
em cartório da entidade, remeta certidão de inteiro teor do res-
pectivo ato registral, bem como a comprovação da transferência
dos bens do instituidor em favor da fundação ao Ministério Públi-
co;
d. arquivar a certidão de inteiro teor do ato registral e da comprova-
ção da transferência dos bens do instituidor em prol da entidade
fundacional em pasta própria da promotoria;
e. intervir em todas as demandas judiciais ou extrajudiciais em que
houver interesse de fundação de direito privado;
f. autorizar, propor ou negar modificação estatutária;
g. requisitar, anualmente, a apresentação da prestação de contas
da entidade, que deverá conter: relatório de atividades, cópia de
ata de eleição dos dirigentes e outros documentos que entender
pertinentes;
h. visitar, sempre que entender necessário e ao menos uma vez por
ano, as instalações das fundações sob velamento;
i. manifestar-se acerca da necessidade de alienação, permuta ou
gravame de bens integrantes do acervo patrimonial da fundação;
j. elaborar, em caso de testamento ou em razão de omissão das
pessoas a tanto legitimadas, o estatuto da fundação bem como
realizar as reformas estatutárias supervenientes em decorrência
de modificação legislativa ou no interesse da própria entidade;
212 10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL
k. propor, em juízo ou fora dele, em favor do ente fundacional, pre-
tensão de qualquer natureza, independentemente de provocação
dos administradores; e
l. promover, judicialmente, a extinção da fundação de direito priva-
do, exigindo prestação final de contas e indicando outra entidade
fundacional para absorver o patrimônio, sempre que quedar-se
acéfala, inativa ou não cumprir com suas finalidades e quando não
dispuser de mecanismos para se promover o seu restabelecimen-
to ou se decretar a extinção por via extrajudicial.
Caberá, também ao procurador/promotor, agora por recomenda-
ção de Cezar Fiúza (2000, p. 82), promover “a remoção dos maus
administradores”.
4 CONCLUSÕES
À guisa de conclusões, poderemos asseverar:
a. as fundações são universalidades de bens (universitas bonorum)
dotadas de personalidade jurídica e destinadas ao cumprimento
de determinados fins indicados pelo instituidor;
b. as fundações podem ser classificadas em privadas e públicas, a
depender da forma pela qual foram instituídas e das atividades por
elas desempenhadas;
c. as fundações particulares, instituídas por pessoas físicas, por ato
inter vivos (escritura pública) ou de última vontade (causa mortis
— testamento), são pessoas jurídicas de direito privado. As funda-
ções públicas, criadas mediante autorização legislativa, são pesso-
as jurídicas de direito público. Ambas desempenham atividades de
relevante caráter social;
10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 213
 alteração, aprovação ou reprovação dos estatutos ou modifica-
d. Com o advento do Código Civil de 2002, as fundações particula-
ção destes; na intervenção nas demandas judiciais e extrajudiciais
res somente poderão ser constituídas para o desempenho de fins
em que a entidade fundacional for interessada como autora, ré
religiosos, morais, culturais ou de assistência;
ou terceira interveniente; na requisição da prestação de contas;
no agendamento de visita, sempre que entender necessário e ao
e. são quatro as fases a serem seguidas para se criar uma fundação
menos uma vez por ano, às instalações do ente; na propositura de
privada no ordenamento jurídico brasileiro: I) primeira fase: ato de
demanda de qualquer natureza em favor da entidade, indepen-
dotação ou de instituição; II) segunda fase: elaboração dos esta-
dentemente de provocação dos administradores; na promoção
tutos; III) terceira fase: aprovação do estatuto; e IV) quarta fase:
de medida judicial com o fito de extinguir a fundação, quando se
registro;
tornar inativa ou não cumprir com a sua finalidade; na remoção
dos maus administradores.
f. eventual alteração estatutária haverá de se submeter a três requi-
sitos: I) primeiro requisito: deliberação por dois terços dos ges-
tores e/ou representantes legais; II) segundo requisito: não con-
trariedade ou não desvirtuamento dos fins a que se destina; e III)
terceiro requisito: aprovação pelo Ministério Público ou, em caso
de denegação deste, de suprimento judicial; NOTAS

g. duas são as formas pelas quais uma fundação poderá vir a ser ex-
tinta: I) primeira forma: quando vencer o prazo de sua existência
(fundações instituídas por prazo determinado); e II) segunda for-
ma: quando se tornar ilícita, impossível ou inútil a sua finalidade;
h. o velador, isto é, quem fiscaliza ou vigia as fundações de direito
privado no Brasil desde o nascedouro é o Ministério Público;
1. As fundações são denominadas de “estabelecimentos de utilidade pública” no
sistema jurídico francês.
2. As fundações privadas são criadas por particulares e estão reguladas pelos
arts. 62 a 69 do Código Civil.
3. As fundações públicas não são regidas pelo Código Civil, mas por normas
próprias de Direito Administrativo.

i. incumbe aos Ministérios Públicos estaduais o velamento das fun-
dações privadas nos respectivos limites territoriais do estado-
-membro;
j. cabe ao MPDFT velar pelas fundações privadas localizadas no Dis-
trito Federal e, uma vez criados, nos territórios federais;
k. é obrigação do Ministério Público Federal a veladura pelas fun-
dações federais, funcionem, ou não, no Distrito Federal ou nos
territórios federais;
l. a função de velamento do Curador de Fundações consiste, dentre
outras atividades, na análise dos atos institutivos, na sugestão de
4. DINIZ, 2011, p. 271.
5. Se insuficientes para constituir a fundação, conforme reza o art. 63 do Código
Civil, os bens a ela destinados serão, se de outro modo não dispuser o institui-
dor, incorporados em outra entidade fundacional que se proponha a fim igual
ou semelhante.
6. O estatuto da fundação é uma espécie de lei orgânica da pessoa jurídica. Ele
servirá para orientar o funcionamento da entidade.
7. Aqueles a quem o instituidor cometer a aplicação do patrimônio, em tendo
ciência do encargo, formularão logo, de acordo com as suas bases (art. 62), o
estatuto da fundação projetada, submetendo-o, em seguida, à aprovação da
autoridade competente, com recurso ao juiz (CC, art. 65, caput). Se o estatuto

214 10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 215

 não for elaborado no prazo assinado pelo instituidor, ou, não havendo prazo,
em 180 dias, a incumbência caberá ao Ministério Público (CC, art. 65, pará-
grafo único).
8. Deverá o membro do Ministério Público, tendo identificado que a fundação a
ser instituída possui viabilidade e a documentação apresentada está de acordo
com a lei, editar resolução ou portaria autorizando que se promova o registro
perante o órgão cartorário competente.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil
brasileiro. v.1. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
ESTADO DE MINAS GERAIS. Manual de atuação
funcional. Belo Horizonte: CEAF, 2008.
FIÚZA, César. Direito civil: curso completo.
Belo Horizonte: Del Rey, 2000.

9. O registro, segundo determina o art. 46 do Código Civil, deverá conter: a) a
denominação, os fins, a sede, o tempo de duração e o fundo social, quando
houver; b) o nome e a individualização dos fundadores ou instituidores, e dos
diretores; c) o modo por que se administra e representa, ativa e passivamente,
judicial e extrajudicialmente; d) se o ato constitutivo é reformável no tocante
à administração, e de que modo; e) se os membros respondem, ou não, subsi-
diariamente, pelas obrigações sociais; e f) as condições de extinção da pessoa
jurídica e o destino do seu patrimônio, nesse caso.
GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil.
12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil
brasileiro. v.1. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de
direito civil. v. 1. Rio de Janeiro: Forense, 2006.

10. BITTAR, 1994, p. 87-88. WALD, Arnold. Curso de direito civil brasileiro:
introdução e parte geral. 7. ed. São Paulo: RT, 1992.
11. GONÇALVES, 2007, p. 211.

12. A eventual alienação de bens das fundações, uma vez comprovada a sua
necessidade, deve ser sempre autorizada judicialmente, ouvido previamente
o Ministério Público (RT, 242:232, RF, 165:265).

13. Após o advento da Constituição Federal de 1988, não há territórios federais

no Brasil. Não obstante, conforme § 2º do art. 18 da Lei Maior, uma vez criados,
integrarão a União e sua criação, transformação em Estado ou reintegração
ao Estado de origem serão reguladas por lei complementar.

REFERÊNCIAS

BEVILÁQUA, Clóvis. Teoria geral do direito civil. 7. ed.

Atualizada por Achilles Beviláqua e Isaías Beviláqua.
Rio de Janeiro: Paulo de Azevedo, 1955.

BITTAR, Carlos Alberto. Curso de direito civil. v.1. Rio

de Janeiro: Forense Universitária, 1994.

216 10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 217

ABUSO DO DIREITO — A ATUAL
SISTEMÁTICA DO ILÍCITO MATERIAL

Diego Escobar Francisquini

Bacharel em Direito pela UFMG. Assessor jurídico da PR-MG.
 SUMÁRIO
1 Introdução
2 Do abuso do direito ou ilicitude material
2.1 Considerações iniciais
2.2 Origem e evolução histórica
2.3 As principais teorias acerca do abuso do
direito
3 Elementos do abuso de direito
segundo o ordenamento pátrio
3.1 Da finalidade econômica ou social
3.2 Da boa-fé
3.3 Dos bons costumes
3.4 Algumas implicações práticas da teoria
do abuso no ordenamento pátrio
4 Conclusão
1 INTRODUÇÃO
O abuso do direito, também conhecido como ilicitude material, indu-
bitavelmente, apresenta-se como um dos principais institutos jurídi-
cos, gerando consequências diversas quando analisado em relação
a cada um dos ramos a que é aplicado. Entretanto, observa-se que
a doutrina civilista, de forma geral, não se preocupou em produzir
um arcabouço teórico exclusivo sobre o tema, normalmente o rele-
gando a mero apêndice da teoria da responsabilidade. Nesse cená-
rio, considerando as constantes modificações que o tema vem so-
frendo, mostra-se de suma importância sua análise pormenorizada.
Para alcançar o objetivo ora proposto, será estudado o conceito de
ilicitude material positivado no art. 187 do Código Civil brasileiro.
Ademais, buscando compreender as modificações trazidas pelo
Código Civil de 2002, serão apresentados os institutos correlatos ao
abuso de direito, bem como seus precedentes históricos e suas inter-
pretações doutrinária e jurisprudencial.
2 DO ABUSO DO DIREITO OU
ILICITUDE MATERIAL
Inicialmente serão analisados os principais aspectos relativos à teo-
ria do abuso do direito, denominada por alguns autores de ilicitude
10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 221
material, considerando a sua evolução histórica, as principais discus-
sões doutrinárias e, por fim, o estágio a que chegou o instituto com
sua positivação no presente Código Civil.
2.1 Considerações iniciais
Advinda da evolução da sociedade moderna, como forma de frear os
excessos ocorridos no exercício dos direitos subjetivos, notadamente
no contexto da eclosão das revoluções burguesas, momento em
que o liberalismo e a autonomia da vontade eram tidos como pilares
quase que inatacáveis do ordenamento jurídico então vigente, a teo-
ria do abuso de direito constituiu-se em um processo de socialização
do direito, estabelecendo fundamentos à repressão aos atos abusivos.
Em outras palavras, coube à presente teoria a missão de equilibrar as
relações sociais, notadamente em casos de sobreposição entre direi-
tos subjetivos de vários indivíduos (MARTINS, 1997, p. 7).
No atual ordenamento civil pátrio, o instituto encontra-se positivado,
entre outros, no art. 187 do Código Civil Brasileiro, segundo o
qual “também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao
exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu
fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”. Da
análise literal do dispositivo em questão, podemos identificar três
parâmetros que o legislador elegeu para fins de delimitação do
exercício de qualquer direito, quais sejam: a) finalidade econômica
ou social; b) boa-fé; e c) bons costumes. Menezes Cordeiro
(2001, p. 661), em comentário a dispositivo praticamente
idêntico, constante no ordenamento jurídico luso, esclarece:
Do enunciado, por dedução, retira-se que a boa fé e os bons
costumes impõem, ou podem impor, limites ao exercício dos direitos
e que estes têm, ou podem ter, um fim social e económico o qual,
por seu turno, limita também, ou pode limitar, o seu exercício. Este
último limite é específico — cada direito tem, ou pode ter o seu fim
social e económico; os dois primeiros são gerais: a boa fé e os bons
costumes não emergem, na fórmula legal, de cada direito em si.
Ainda analisando os elementos caracterizadores do instituto em
questão, a doutrina majoritária defende que a aplicação da teoria
222 10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL
do abuso não se limita aos atos cometidos a título de culpa, ou seja,
adotou-se a concepção objetivista do abuso, segundo a qual, o cri-
tério do abuso não deve ser retirado do plano psicológico do agente,
mas, objetivamente, do desvio de sua finalidade ou função social
(GONÇALVES, 2009, p. 467); (ROSENVALD, 2007, p. 122).
Estipulados, portanto, os pontos básicos a serem abordados, quais
sejam, os elementos caracterizadores do abuso e sua desvinculação
da ideia de culpa em sentido lato, mister se faz uma breve análise do
desenvolvimento histórico do instituto.
2.2 Origem e evolução histórica
O desenvolvimento da doutrina do abuso do direito, longe de estar
inteiramente esgotado, sequer percorreu uma evolução linear. Até
a sua estruturação minimamente satisfatória, o instituto foi sendo
utilizado das mais diferentes formas ao longo do desenvolvimento
jurídico peculiar de cada país.
No âmbito do direito romano, em que pese haver alguns textos indi-
cativos de aplicação pontual de elementos característicos do abuso,
notadamente dos brocados latinos como summum jus, summa inju-
ria (supremo direito, suprema injustiça) e male enim nostro jure uti
non debemus (não devemos fazer mal uso de nosso direito), não há
qualquer forma de sistematização do tema. Ademais, o campo de
incidência desse instituto era extremamente restrito, destacando-
-se, ao contrário, a concepção rigidamente absolutista dos direitos,
com fundamento na máxima nullus videtur dolo facere aqui jure suo
uitur (MARTINS, 1997, p. 12).
No período medieval, apesar de não haver uma evolução signifi-
cativa da teoria do abuso, merece destaque o desenvolvimento de
dois institutos, quais sejam: a) aemulatio; e b) a teoria das imissões. A
aemulatio consiste em se coibir o exercício de um direito, sempre
que não haja qualquer benefício para o seu titular e desde que este
tenha a intenção de prejudicar terceiro. Deve-se destacar que o
conceito de aemulatio já era utilizado no direito romano; no entanto,
10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 223
era restrito às questões relativas ao uso das águas. A contribuição
do direito medieval, sob a influência da moral cristã, foi estendê-lo
a todas as relações de vizinhança. Para a caracterização da emula-
ção, era necessário comprovar-se o elemento subjetivo — animus
nocendi —, o elemento objetivo — ocorrência do dano —, bem como
a inexistência de qualquer benefício para o titular do direito. Na prá-
tica, são patentes as dificuldades enfrentadas para a aplicação da
referida teoria (MARTINS. 1997, p. 20).
Menezes Cordeiro (2001, p. 674) critica a atenção dispensada pelos
juristas modernos ao instituto da aemulatio, sob o argumento de que
não se deve, com base na interpretação de alguns poucos dados
históricos, concluir-se pela existência de uma teoria minimamente
organizada sobre o tema. Para o jurista, a ausência de perspectiva
histórica deforma, com facilidade, a análise do instituto.
A chamada teoria das imissões, por sua vez, busca coibir danos que
extrapolem a normalidade e a utilidade de um determinado direito,
relacionando o conceito de abuso com o conceito de responsabi-
lidade: “trata-se [...] de toda sorte de incômodos que extrapolem
o limite da normalidade e da utilidade. Com isto, a ideia de ilicitude
vai-se alargando e a noção de responsabilidade também”.
Em que pese o desenvolvimento das teorias supracitadas, o abuso do
direito, como instituto autônomo e sistematizado, foi fruto da dou-
trina e da jurisprudência do final dos oitocentos, notadamente em
França, durante a vigência do Código Napoleão, apesar de no citado
código não haver referência expressa ao termo abuso do direito.
O desenvolvimento desse conceito se deu pela dicotomia gerada
pela Codificação francesa da época, influenciada pelos ideais ilumi-
nistas e pautada na autonomia da vontade e no absolutismo dos di-
reitos subjetivos, em constante confronto com os anseios da emer-
gente sociedade industrial pós- Revolução Francesa (CUNHA DE
SÁ, 1973, p. 49 - 50).
Segundo Menezes Cordeiro (2001, p. 671), o termo abuso do di-
reito foi inicialmente utilizado pelo autor belga Laurent, para abarcar
224 10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL
uma gama de situações em que o tribunal francês condenou o réu,
apesar de reconhecer a existência do direito, tendo em vista as ir-
regularidades no exercício desse direito. Vejamos alguns exemplos
elencados por ele e repetidos por quase a totalidade dos autores
que tratam do tema:
[...] as primeiras decisões judiciais do que, mais tarde, na doutrina
e na jurisprudência, viria a ser conhecido por abuso do direito,
datam da fase inicial da vigência do Código Napoleão. Doze
anos volvidos, era condenado o construtor de um forno que, por
carência de precauções, prejudicava um vizinho. Em 1853, numa
decisão universalmente conhecida, condenou-se o proprietário
que construíra uma falsa chaminé, para vedar o dia a uma janela
do vizinho, com quem andava dasavindo. Um ano depois, era
a vez do proprietário que, ao proceder a perfurações no seu
prédio, provocou, por falta de cuidado, desabamentos no do
vizinho. Seguir-se-iam, ainda, numerosas decisões similares, com
relevo para a condenação, em 1913, confirmada pela Cassação,
em 1915, por abuso do direito, do proprietário que erguera,
no seu terreno, um dispositivo dotado de espigões de ferro,
destinado a danificar os dirigíveis construídos pelo vizinho.
Ainda segundo o jurista, uma das principais contribuições da dou-
trina francesa foi realizar a transição da teoria do abuso do direito da
primeira fase de sua evolução, caracterizada por uma análise incon-
sistente e fragmentária, para uma segunda fase, já no contexto da
segunda sistemática das codificações. Ressalte-se que tal transição
não significou uma ruptura ao sistema romano adotado pela codifi-
cação napoleônica. Ao contrário, a coibição do abuso se deu com a
formação de uma espécie de sistema periférico.
Da doutrina francesa, a teoria estendeu-se para outros países da
Europa continental, merecendo destaque o desenvolvimento da
doutrina alemã, que iniciou a chamada terceira sistemática. Para
Cordeiro (2001, p. 686), dois fatores foram essenciais para o distan-
ciamento da teoria alemã: “a inexistência, no pensamento jurídico
alemão, de uma concepção jussubjectiva tão absolutizada como no
francês e a impossibilidade de, nos textos romanos, encontrar uma
base inequívoca para a teoria nova” .
10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 225
Nesta terceira sistemática, buscou-se aplicar parte de textos ro-
manos aos problemas surgidos naquela época. Em outras palavras,
reconduzia-se “ao Corpus Iuris Civilis e aos esquemas do Direito
comum, com ele conexionados, as soluções subscritas para as prá-
ticas abusivas”. Segundo Cunha de Sá (1973. p. 54), o abuso do di-
reito encontrava-se positivado nos §§ 226 e 826 do BGB (Código
Civil Alemão), que dispunham, respectivamente: “o exercício de
um direito é inadmissível quando só pode ter por fim causar dano
a outrem” e “todo aquele que, de um modo chocante para os bons
costumes, causa voluntariamente danos a outrem, fica obrigado pe-
rante este a indenizá-lo do prejuízo causado”.
Nesse contexto, e partindo da regra geral posta nos dispositivos su-
pramencionados, o desenvolvimento de dois institutos merece des-
taque, quais sejam: a exceptio doli e a chicana.
A exceptio doli era utilizada como defesa, após interposição de pro-
cesso judicial, toda vez em que a obrigação resultasse de “qualquer
sugestão ou artifício que alguém empregue com a intenção ou
consciência de induzir ou manter em erro o autor da declaração”
(MENEZES CORDEIRO, 2001, p. 720).
Ressalte-se que a aplicação desse instituto também foi fruto do es-
forço jurisprudencial alemão, tendo em vista que, na feitura do BGB,
sua positivação foi recusada. A proposta seria incluída no § 185a,
possuindo a seguinte redação: “Uma pretensão pode ser afastada
por aquele contra quem é feita valer, quando o fazer valê-la, sob as
circunstâncias do caso, atente contra os bons costumes.” (MENEZES
CORDEIRO, 2001, p. 723).
A chicana, por sua vez, poderia ser avaliada sob duas perspectivas:
em sentido amplo, seria o exercício do direito para prejudicar ou-
trem; em sentido estrito, além do prejuízo do terceiro, seria neces-
sário a ausência de interesse próprio. Foi adotada pelo direito ale-
mão a concepção restrita, dispondo o § 226 do BGB, em sua Parte
Geral: “O exercício de um direito é inadmissível quando ele só possa
ter por escopo infligir um dano a outrem”.
226 10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL
Ressalte-se que a colocação do tema na parte geral estendeu a
proibição aos diversos ramos do Direito privado, sendo, segundo
Menezes Cordeiro (2001, p. 724), aplicado de forma objetiva, sem
qualquer análise de uma possível culpa do exercente do direito. O
grande inconveniente da norma supramencionada foi estabelecer
que o exercício do direito só possa ter por escopo a ocorrência do
dano, o que restringe demasiadamente o seu âmbito de aplicação,
já que é extremamente difícil se conceber um exercício de direito
que não possa ocasionar, ainda que no plano abstrato, outras conse-
quências distintas do dano a outrem.
Por fim, insta ressaltar que a dificuldade de aplicação do instituto da
chicana ocasionou o desenvolvimento da teoria do abuso do direito,
com base nos conceitos de bons costumes e boa-fé. No entanto, tal
desenvolvimento não se deu por um aprofundamento teórico do
tema, outrossim, surgiu da aplicação do direito no caso concreto.
Assim sendo, somente após a consolidação da jurisprudência, bus-
cou-se a cientificação do conceito.
Para alguns autores, atualmente estaríamos diante de uma quarta
fase de evolução da teoria do abuso, que, segundo Ferreira (2006,
p. 20), seria “fruto do desenvolvimento das teorias finalistas, cujas
considerações podem ser alcunhadas de ‘concepções normativo-
-axiológicas’, em que o abuso é avaliado em sua contrariedade ao
elemento valorativo do direito”.
Pelo exposto, e fixadas a doutrina e a jurisprudência francesas como
pioneiras no desenvolvimento da teoria do abuso do direito, sem
ignorar a discordância de alguns autores, analisemos as principais
correntes dogmático-filosóficas ligadas ao tema, nos moldes do
adotado na obra de Cunha de Sá (1973).
2.3 As principais teorias acerca do abuso do direito
Inicialmente, os trabalhos realizados em França buscavam fornecer
subsídios para justificar as decisões proferidas pela jurisprudência
10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 227
francesa. Com isso, pouco importava a coerência de tal doutrina,
bastando explicações puramente ideológicas, sem cunho de cien-
tificidade jurídica, o que Jordão denominou de maquiavelismo jurí-
dico (2006, p. 66), pautado exclusivamente nos interesses sociais
daquela sociedade pós-industrial.
Surgem, nesse contexto, duas correntes acerca da admissibilidade,
ou não, da autonomia da teoria do abuso, conhecidas como afirma-
tivas e negativistas, respectivamente.
Com o desenvolvimento da teoria, a questão acerca de sua au-
tonomia não mais inquietou os estudiosos, passando a interessar-
-lhes o entendimento do abuso e suas implicações práticas, em
detrimento de discussões puramente dogmáticas. Nesse sentido,
podemos dizer que as legislações positivas contemporâneas como
um todo aceitam o abuso do direito como figura jurídica autônoma.
Vejamos, de forma breve, o desenvolvimento dessas teorias.
2.3.1 A impossibilidade de uma teoria do abuso da teoria do abuso, sob o argumento de tratar-se de um fato per-
pela negação dos direitos subjetivos
Considerando o exposto no presente trabalho, é evidente que o
conceito de abuso do direito depende da afirmação acerca da exis-
tência dos direitos subjetivos. Nesse sentido, para os autores que
rechaçam a ideia do jussubjetivismo, seria impossível a concepção
da referida teoria.
Assim defende León Durguit (apud SÁ, 1973, p. 296), para quem
a teoria do abuso é a própria negação da existência de um direito
subjetivo, o qual, segundo o autor francês, em que pese constar em
variadas obras doutrinárias, não existe em lado algum da realidade.
Para ele, agir conforme ao direito não é exercer um direito subjetivo;
no mesmo sentido, praticar um ato cujo objeto seja lícito e o seu fim
ilícito, é violar o direito objetivo, não havendo que se cogitar de um
suposto direito subjetivo.
228 10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL
Segundo Cunha de Sá (1973, p. 298), a tese apresentada não se
sustenta, uma vez que tão somente altera a denominação dos ins-
titutos, sem facilitar a sua aplicação aos casos concretos, “não se
elimina o problema, pois fica por determinar o que o direito ob-
jectivo proíbe e o que permite e se entre o proibido e o permitido
não haverá uma zona intermediária, constituída precisamente pelo
acto abusivo.”
Ademais, ao contrário do defendido por Duguit, admitir o con-
ceito de direito subjetivo não é negar a existência do abuso. Isso
porque o direito subjetivo não concede ao seu titular um poder
supremo e ilimitado, apto a satisfazer exclusivamente a seus inte-
resses particulares em detrimento dos demais indivíduos da re-
lação jurídica.
2.3.2 O caráter metajurídico da teoria do abuso do direito
Alguns autores, entre os quais se destaca Rotondi, embasados nos
ideais estabelecidos pelo positivismo jurídico, defendem a negação
tencente ao âmbito da sociologia e não ao mundo jurídico (CUNHA
DE SÁ, 1973, p. 309 - 310).
Sustenta Rotondi que todo direito subjetivo, no momento de sua
criação, como resultado da vontade soberana de uma determinada
sociedade, é tido como legítimo, lícito, justo e nada reprovável. No
entanto, com o passar do tempo, a concepção de justiça da própria
sociedade vai cambiando, o que torna o fato, anteriormente lícito,
abusivo. Seria, portanto, um mecanismo natural de evolução jurídica
de toda sociedade.
No mesmo sentido é o magistério de Warat (apud SÁ, 1973, p. 313),
para quem um dos elementos caracterizadores do abuso seria uma
espécie de normatividade espontânea ou consciência jurídica da
própria sociedade, definida pelo autor como causa “supra-norma-
tiva” de limitação do sistema positivo.
10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 229
Ressalte-se que, para Rotondi, considerando a sua concepção pura-
mente positivista do direito, a concepção de abuso do direito servi-
ria tão somente para pressionar o legislador a modificar o ordena-
mento positivo. Nesse sentido, impossibilitado estaria o Judiciário
de reconhecer o abuso no caso concreto, sob pena de afronta ao
princípio da separação dos poderes.
Mais uma vez a crítica apresentada nada acrescenta ao desenvolvi-
mento da teoria do abuso. Tal concepção seria fruto do muito ultra-
passado positivismo jurídico dos antigos códigos liberais.
2.3.3 A negação da autonomia do abuso do direito
pela absolutividade dos direitos subjetivos
De acordo com alguns estudiosos, a autonomia dogmática do abuso
é inconcebível, tendo em vista a característica absoluta dos direitos
subjetivos. Para Marcel Planiol (1903, p. 281), a ideia de abuso; de di-
reito era completamente contraditória, uma vez que o conceito de
abuso excluiria o conceito de direito, considerando que “não pode
haver uso abusivo de um direito qualquer, pela razão irrefutável que
um único e mesmo ato não pode ser, ao mesmo tempo, conforme
ao direito e contrário ao direito”.
Ressalte-se que o autor não pretendeu excluir de apreciação os atos
lesivos, defendeu, tão somente, a inexistência de uma autonomia do
abuso em relação ao ilícito. Para ele, todo o ato abusivo, só porque é
ilícito, não é o exercício de um direito (CUNHA DE SÁ, 1973, p. 322).
Em resposta às críticas formuladas por Planiol, outro autor fran-
cês, Louis Josserand, buscou fundamentar a aplicação autônoma
da teoria por meio da diferenciação entre o direito subjetivo e o
direito objetivo. Nesse sentido, o ato abusivo seria conforme ao
direito subjetivo daquele que o exerce e contrário ao direito obje-
tivo, sendo este visto como ordenamento jurídico como um todo.
Cunhou-se, portanto, uma concepção de abuso do direito como
contrário ao direito objetivo.
230 10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL
As críticas formuladas por essa concepção referem-se ao fato de
que todo direito subjetivo nada mais é do que uma parcela do di-
reito objetivo, permanecendo a ilogicidade apontada por Planiol.
Em outras palavras, o direito subjetivo seria a faculdade individual
de agir de acordo com o direito objetivo e de pleitear sua proteção
(GONÇALVES, 2009, p. 6).
Essa também é a crítica formulada por Coutinho de Abreu (2006,
p. 6), para quem é “arrojado garantir a logicidade de um acto ser si-
multaneamente conforme a um direito subjectivo e desconforme
com o direito em geral — sendo certo que é este que prevê ou
reconhece aquele”.
2.3.4 O abuso do direito como a anormalidade
do dano resultante do exercício do direito
A formulação do conceito de abuso foi estabelecida, entre alguns
autores, com base nos prejuízos causados a terceiros. Em outras pa-
lavras, o abuso estaria presente quando os prejuízos causados extra-
polam o resultado normal do exercício do direito subjetivo.
Entre os defensores dessa tese, podemos destacar Savatier, que
identificou o abuso no dano anormal, restringindo a sua aplicação,
por óbvio, somente aos casos suscetíveis de causação de um deter-
minado dano.
Segundo os ensinamentos de Cunha de Sá (1973, p. 352-353):
Considera este autor [Savatier] que o acto abusivo só pode ter
lugar relativamente ao exercício daqueles direitos que estejam
legalmente codificados e cuja natureza própria os torne susceptíveis
de virem a prejudicar outrem — não já, porém, quanto àqueles
cuja natureza não permita de modo algum causar dano a terceiros,
nem quanto aos direitos de que, estando em estreita correlação
com a proteção das liberdades individuais (de pensamento, de
palavra e de publicação, de comércio, de trabalho, de circulação,
10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 231
 de morada), seria próprio acarretar prejuízo a outrem, mas
cujo conteúdo não estivesse legalmente concretizado.
Cunha de Sá critica a presente tese, tendo em vista a dificuldade
em se determinar exatamente quais seriam os danos normais do
exercício de determinado direito, além de reprovar a mudança de
análise do abuso que sairia do exercício do direito e passaria para o
resultado desse abuso.
Para o autor, não se pode dizer que um ato é lícito exclusivamente por
não ter causado nenhum dano, tampouco o abuso do direito poderá
ser reduzido a um dano anormal. Em outras palavras, “o dano só se
converte em ilegítimo quando foi ilegalmente causado e, portanto,
trata-se é de analisar e apreciar o acto causador do dano” (CUNHA
DE SÁ, 1973, p. 356). Nesse sentido, o centro da teoria do abuso
deverá ser o exercício do direito e não as suas consequências.
2.3.5 O abuso do direito como moralidade
que a legalidade postula
Em formulação à resposta da crítica elaborada por Planiol, alguns
autores defendem que a teoria do abuso resultaria da subordinação
da lei positiva aos princípios morais consistentes em não se causar
prejuízos a outrem de forma maldosa. Essa é a posição de Ripert,
para quem, com base na ideia de moralidade no exercício dos direi-
tos, o abuso se limitaria aos fatos aparentemente lícitos, mas prati-
cados com a intenção de prejudicar outrem.
Na mesma linha de raciocínio, Jean Dabin (apud JORDÃO, 2006,
p. 80) defendeu que o abuso se relaciona ao uso de determinado
direito de forma imoral. Com isso, a moral passaria a ter um sta-
tus jurídico de limitação dos direitos subjetivos. Em outras palavras,
“ao lado da legitimidade jurídica (ou juridicidade) existe uma outra
legitimidade dela distinta, a legitimidade moral. E é neste plano ou
perspectiva que o abuso do direito encontrará a sua justificação”
(CUNHA DE SÁ, 1973, p. 386).
232 10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL
Ressalte-se que alguns autores relativizam a análise do efetivo sen-
timento do agente, substituindo-o pela análise do resultado do ato.
Nesse sentido, a inutilidade do ato o tornaria imoral, sem se verificar
o sentimento que o inspirou. (CUNHA DE SÁ. 1973, p. 365)
O grande problema dessa teoria seria a fluidez do conceito de moral,
que, conforme cediço, possui natureza eminentemente individual,
o que confere ao juiz um excesso de poder para decidir no caso
concreto segundo a sua moral pessoal. Ademais, de lege ferenda, a
escolha da moralidade como único parâmetro para configuração
do abuso se deu de forma arbitrária, uma vez que outros princípios
também poderiam ser estabelecidos como parâmetro.
2.3.6 O abuso do direito como exercício em contrariedade
ao espírito do direito subjetivo ou ao fim socialmente
relevante de que tal direito é instrumento
Ultrapassadas todas as correntes até então indicadas, os estudio-
sos começaram a cunhar uma teoria do abuso do direito buscando
suas linhas mestras dentro do próprio direito subjetivo. Segundo
Cunha de Sá (1973, p. 403), o pioneiro dessa corrente foi o francês
Porcherot, que defendeu: “abusa-se do direito próprio quando, per-
manecendo nos seus limites, se visa um fim diferente daquele que
teve em vista o legislador”.
Com base nisso, surge a tese do abuso como violação à função social
do direito subjetivo, sustentada na ideia de que os direitos subjetivos
carregam consigo uma função social que deverá ser observada por
seu titular. Em outras palavras, o abuso do direito seria o desrespeito
à função social do próprio direito subjetivo.
Segundo Josserand, os direitos subjetivos poderiam ser divididos
em três categorias distintas, quais sejam, direitos altruístas, direitos
não causados e direitos de espírito egoísta. Os primeiros estariam in-
timamente ligados ao interesse comum de toda a comunidade. Os
10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 233
não causados, por sua vez, seriam os que poderiam ser exercidos de
modo absoluto, sem possibilidade de fiscalização; enquanto os de
espírito egoísta seriam aqueles cuja própria finalidade seria a satisfa-
ção dos interesses pessoais de seu titular.
Vejamos os comentários de Fernandes de Souza (2005, p. 30):
Josserand, a princípio também sustenta uma posição
objetivista, filiando-se ao ponto de vista da finalidade
social do direito subjetivo. Assim, abusa do seu direito
aquele que o exerce em desrespeito à sua finalidade e
espírito próprios, em contrariedade às regras sociais. Ao
lado dos direitos altruístas, concedidos ao titular para
satisfação de interesses que lhe são exteriores, vislumbra
a existência de outros tantos. Classifica-os como
direitos não causados, prerrogativas de fronteiras bem
estreitas e demarcadas, relativas a direitos abstratos
e peremptórios, que poderiam ser exercidos de modo
absoluto, e direitos de espírito egoísta, categoria composta
por prerrogativas cuja finalidade social seria mesmo a
satisfação dos interesses pessoais do titular do direito.
Ressalte-se que, mesmo para os autores que defendem a tripartição
dos direitos subjetivos, todo e qualquer deles são instituídos pelo
legislador tendo em vista uma finalidade específica, que deverá ser
observada, sob pena de configuração de ilicitude, regra também
aplicável aos direitos egoístas. A diferença, portanto, estaria na aná-
lise da finalidade de cada um dos direitos.
A caracterização do abuso, portanto, dependeria dos seguintes ele-
mentos: a) pessoa titular de um direito e capaz de exercê-lo; b) per-
manência nos limites objetivos traçados de forma mais ou menos
precisa pela lei; c) apontamento numa direção contrária ao indicado
pelo espírito da lei (CUNHA DE SÁ, 1973, p. 419).
Para Jordão, a adoção da referida teoria possui o inconveniente de
reduzir o problema do abuso a questões de cunho exclusivamente
ideológico, além de incluir em seu âmbito uma imensidade de situ-
ações que antes não eram abarcadas pela teoria do abuso. Nesse
234 10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL
sentido, a ideia de função social funcionaria como uma poderosa
“arma” de conteúdo político e não jurídico (JORDÃO, 2006, p. 32).
2.3.7 O abuso do direito como exercício em contrariedade
ao interesse ou à situação de poder ou domínio de
que o direito subjetivo é a expressão jurídica
O abuso do direito como exercício em contrariedade ao interesse
ou à situação de poder ou domínio de que o direito subjetivo é ex-
pressão jurídica surge com a chamada teoria causalista do abuso de
direito. Segundo essa teoria, a tutela legislativa dos direitos estaria li-
gada à verificação de interesses que seriam objetos de um consenso
da comunidade social. Nesse sentido, seria abusivo o exercício de
um determinado direito toda vez que o seu titular desrespeitasse
o interesse ou a situação de poder ou de domínio de que tal direito
é expressão jurídica (CUNHA DE SÁ, 1973, p. 423). Seria preciso,
portanto, buscar quais seriam as causas das opções legislativas e
jurisprudenciais para a análise acerca do abuso.
Em outras palavras, para superar as incongruências constantes na
concepção de abuso de direito como contrário ao direito objetivo,
cunhou-se a ideia de que estaríamos em frente a um conflito de
direitos, sendo necessária a sua ponderação no caso concreto, so-
bressaindo-se aquele mais importante.
Considerando que, em grande parte dos casos, o exercício do di-
reito é gerador de danos, sem qualquer tipo de ilegitimidade, o pro-
blema da referida concepção seria definir quais seriam os direitos
mais importantes no caso concreto. Se essa prevalência é evidente
em alguns casos, em uma infinidade de situações, não haveria qual-
quer critério seguro a ser aplicado, concedendo ao Estado-Juiz uma
discricionariedade imensa na aplicação da teoria. Ademais, nem
sempre o interesse mais elevado tem de ser o mais forte, não sendo
a situação de poder o único fator para decidir sobre a prevalência
de determinado interesse.
10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 235
 2.3.8 O abuso do direito como exercício em
contrariedade à natureza teleológica e
materialmente fundada do direito subjetivo
A presente concepção surge da análise da finalidade da norma
como integrante de sua natureza, e não como elemento externo
a ela. Nas palavras de Cunha de Sá (1973, p. 437), “natureza e tele-
ologia desse direito não constituem, pois, duas realidades distintas,
ainda que fronteiriças, mas partes ou características de um mesmo
todo”. Nesse sentido, o ato abusivo se apresenta toda vez que a con-
duta do agente destoa do sentido teleológico integrante da própria
norma jurídica.
Ressalta Giorgianni que não se está afirmando ser a finalidade do
titular do direito subjetivo a causa do abuso; diferentemente, o que
se deve analisar é o elemento valorativo que no ambiente cultural se
mostra como prevalente. Em outras palavras, é a finalidade da própria
norma que será levada em conta (CUNHA DE SÁ, 1973, p. 438).
2.3.9 O abuso do direito como qualificação jurídica
dogmaticamente autônoma da noção de ilicitude formal
Para sustentar a autonomia do abuso do direito, Cunha de Sá (1973,
p. 476) estabelece, diante de um determinado comportamento, três
hipóteses a serem consideradas, quais sejam:
[...]a) tal comportamento conforma-se quer com a estrutura do
direito subjetivo exercido, isto é, com a sua forma, quer com o
valor normativo que lhe está inerente; b) o comportamento do
titular é, logo em si mesmo, contrário ou disforme da própria
estrutura jurídico-formal do direito subjetivo em causa; c) o
comportamento preenche na sua materialidade, in actu, a forma
do direito subjetivo que se pretende exercer, mas, do mesmo
passo, rebela-se contra o sentido normativo interno de tal
direito, isto é, contra o valor que lhe serve de fundamento.
236 10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL
Diante dessas hipóteses, o autor conclui que, somente no primeiro
caso, estaríamos diante de um ato lícito, que atende tanto aos requi-
sitos formais do direito subjetivo, quanto ao valor que fundamenta
tal direito subjetivo. O segundo caso, por outro lado, caracterizaria
a carência do direito ou a ilicitude, já que não se respeitou a estru-
tura jurídico-formal do direito. No terceiro caso, ao se desrespeitar
o sentido normativo interno do direito subjetivo, ainda que se pre-
encha a sua materialidade, estaremos diante, também, de um caso
de carência de direito que caracterizaria , porém, o abuso de direito.
Nesse sentido, observa-se que o autor defende a ideia de abuso
como valor imanente a um direito subjetivo, dividindo o exercício do
direito em duas esferas distintas: o âmbito formal e o âmbito mate-
rial. O âmbito formal seria aquele imposto pela própria norma que
regulamenta o exercício do direito, seria a sua estrutura formal. O
âmbito material, por sua vez, também chamado de fundamento ob-
jetivo, seria o valor que se pretendeu defender quando da elabora-
ção da norma jurídica.
Consolidado o entendimento acerca da autonomia do abuso do di-
reito, a teoria se desenvolve e ganha destaque entre os civilistas.
Entre esses, podemos destacar o trabalho desenvolvido por Louis
Josserand, Jan Dabin, Michele Giorgianni e Castanheira Neves, to-
dos citados por Cunha de Sá (1973).
Josserand, ocupando-se da questão da responsabilidade, estabelece
que o dano indenizável pode decorrer de atos ilegais, atos ilícitos ou
abusivos e atos excessivos. Os primeiros seriam aqueles praticados
sem direito, em afronta ao direito de outrem, o que resultaria de
uma responsabilidade objetiva, isto é, prescindindo da análise do
elemento subjetivo do agente. Os atos ilícitos ou abusivos seriam o
exercício de um direito, porém com a finalidade de “falsear o espí-
rito da instituição” (CUNHA DE SÁ, 1973, p. 473), dependente do
elemento subjetivo do agente, qual seja, a culpa em sentido lato, o
que caracteriza a responsabilidade subjetiva. O ato excessivo, por
sua vez, seria aquele que, embora fosse legal em si mesmo, pelo seu
fim, provocasse um dano anormal, rompendo o equilíbrio entre os
direitos em jogo.
10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 237
Dabin, partindo da divisão dos direitos subjetivos em direitos-função
e direitos egoístas, estabelece a distinção entre atos formalmente
ilegais e atos abusivos. Os primeiros seriam aqueles que ultrapassam
os limites impostos pelo direito objetivo, aplicando-se indiscrimina-
damente tanto aos direitos-função quanto aos direitos egoístas. Os
atos abusivos, por sua vez, se distinguem dos atos ilícitos exclusiva-
mente por não serem ilegais em todos os aspectos.
Para Giorginanni, as figuras antijurídicas poderiam ser divididas em:
atos formalmente ilegais ou ilícitos e atos abusivos. Os atos ilegais
ou ilícitos seriam aqueles que desrespeitam o comando normativo
que, como norma de dever ser, estabelece determinado compor-
tamento como obrigatório. Para o autor, ao lado dos atos juridica-
mente ilícitos, estariam os atos abusivos, que seriam simultanea-
mente permitidos e proibidos, considerando-se esferas distintas.
Castanheira Neves também estabelece a distinção entre a ilicitude
formal ou ilegalidade e a ilicitude material do direito do direito. No
entanto, para reforçar a ideia de autonomia dogmática do insti-
tuto em relação à ilicitude em si, o autor ressalta a alteração na
perspectiva metodológica para a análise da juridicidade de deter-
minado ato. Em outras palavras, a autonomia da presente teoria
se justifica pois a análise da juridicidade de determinada conduta
deixou de ser realizada exclusivamente pelo método lógico-ideal
de fundamento legal, passando a ter como fundamento um critério
axiológico-normativo.
3 ELEMENTOS DO ABUSO DE DIREITO
SEGUNDO O ORDENAMENTO PÁTRIO
Pelo exposto até o presente momento, acerca do abuso de direito,
restam cristalinas as dificuldades em se definir, de forma minima-
mente segura, os contornos e a aplicação da referida teoria. Isso
porque a infinidade de situações possíveis e a impossibilidade de
238 10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL
se positivar a extensão exata dos direitos subjetivos tornam inviá-
vel uma solução exclusivamente legislativa. Com isso, ganha notada
expressão o papel da jurisprudência, já que o abuso, na maioria das
vezes, é definido tão somente na análise do caso concreto.
Aumentando ainda mais as dificuldades de compreensão do insti-
tuto, segundo os ensinamentos de Carpena (2005, p. 411), a juris-
prudência pátria permanece controversa acerca do conceito de
abuso bem como dos critérios de aferição da abusividade, lançando
mão, na esmagadora maioria das vezes, do conceito de boa-fé para
aplicação da teoria.
Pela análise do art. 187 do Código Civil, segundo o qual “também
comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede
manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou so-
cial, pela boa-fé ou pelos bons costumes”, podemos concluir que,
com o novo Código Civil, a doutrina pátria evoluiu para uma concep-
ção de abuso que retira do próprio direito subjetivo as balizas que
o legitimam. Em outras palavras, os limites do exercício de qualquer
direito são fixados pelo fundamento axiológico ou teleológico da
própria norma jurídica. Nesse sentido, o exercício regular de um di-
reito não se limita aos contornos formais estabelecidos pela norma
posta, ao contrário, deve pautar-se pelos princípios que nortearam
a elaboração dessa norma, atendendo-se à finalidade econômica ou
social, boa-fé e bons costumes.
Ressalte-se, mais uma vez, que a aplicação da teoria em análise
não mais exige a intenção de causar o dano, tendo sido, inclusive,
cunhado, nesse sentido, o Enunciado n. 37 da I Jornada de Direito
Civil do CJF, segundo o qual “a responsabilidade civil decorrente de
abuso do direito independe de culpa e fundamenta-se somente no
critério objetivo-finalístico”.
Analisadas as premissas básicas do abuso, e para a otimização deste
estudo, faremos uma análise estratificada dos elementos que li-
mitam o exercício de um determinado direito subjetivo em nosso
ordenamento jurídico, quais sejam, finalidade econômica ou social,
boa-fé e bons costumes.
10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 239
 3.1 Da finalidade econômica ou social
Conforme já dito, a partir do final do século XIX, buscaram-se me-
canismos aptos a limitar os direitos subjetivos, tidos como absolutos,
principalmente após as revoluções burguesas, desenvolvendo-se o
movimento de funcionalização desses direitos. Nesse sentido, a fun-
ção social e econômica passou a estabelecer os limites de cada um
dos direitos subjetivos. Com isso, será possível a intervenção no âm-
bito da liberdade contratual em benefício do bem comum, de acordo
com os princípios da justiça e da solidariedade (ROSENVALD, 2007,
p. 130 - 131).
Como exemplo de aplicação do conceito em análise, podemos citar
um caso hipotético de um credor, munido de título executivo extra-
judicial, que coage o devedor a realizar uma novação que lhe seja
exageradamente desfavorável, sob a ameaça de executar o referido
título, o que levará o devedor à ruína.
Por fim, devemos ressaltar o aumento de importância da chamada
função social da propriedade, consagrada no texto constitucional,
que visa suprir “necessidades colectivas de produção, de alojamento,
de sustento, de emprego etc., [que] torna cada vez mais inaceitável
e incompreensível que a propriedade possa permanecer infecunda”
(CUNHA DE SÁ, 1973, p. 222), apta a justificar, inclusive, processo
de desapropriação do imóvel.
3.2 Da boa-fé
Considerando que a boa-fé é o princípio de maior densidade signi-
ficativa e doutrinária, seria inviável uma análise muito detalhada do
tema, sendo a proposta do presente trabalho tão somente apresentar
as premissas básicas que envolvem a aplicação do referido conceito.
Segundo os ensinamentos de Rosenvald (2007, p. 75), o desenvol-
vimento do conceito de boa-fé pode ser compreendido com base
na análise dos modelos romano, francês e alemão, respectivamente.
O primeiro, ainda segundo o autor, possuía como característica um
240 10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL
sistema de ações e não de direitos. Por esse sistema, o juiz deveria
sentenciar com base na boa-fé, em controvérsias relativas a negó-
cios jurídicos, nas hipóteses em que não há lei para resolução da lide.
Tal mecanismo ficou conhecido como iudicia bonae fidei.
Após a Idade Média, a boa-fé é positivada no Código Napoleônico
de 1804, sem grandes consequências para o caso concreto, tendo
em vista que o referido Código estava praticamente absolvido pelo
dogma da autonomia da vontade e pela ideia de absolutismo dos di-
reitos subjetivos, como consequência lógica da Revolução Francesa.
Em que pesem os antecedentes apontados, é na Alemanha que o
tema encontra terreno propício para desenvolvimento. Segundo
dispunha o § 242 do BGB de 1900, integrante da Parte Geral do
Código, “o devedor está adstrito a realizar a prestação tal como
exija a boa-fé, com consideração pelos costumes do tráfego”. A in-
terpretação dada ao dispositivo estabeleceu a chamada boa-fé ob-
jetiva, que será analisada adiante.
A boa-fé pode ser compreendida sob duas acepções distintas: a
subjetiva e a objetiva. A primeira relaciona-se com o estado aní-
mico da pessoa, que acredita possuir um direito que na verdade
não existe. Seria uma análise interna do indivíduo que participa
da relação jurídica. Nas palavras de Cunha de Sá, “é essencial-
mente um estado ou situação de espírito, de que se retiram conse-
quências favoráveis. Trata-se de apurar em determinado sujeito
se, numa altura considerada, ele era possuído por uma convicção
de conformidade ao direito” (1973, p. 165). Segundo Menezes
Cordeiro (2001. p. 516), o núcleo conceitual da boa fé subjetiva
poder ser definido da seguinte forma: “A boa fé traduz um es-
tado de ignorância desculpável, no sentido de que, o sujeito tendo
cumprido com os deveres de cuidado imposto pelo caso, ignora
determinadas eventualidades”.
Ressalte-se que o conceito de boa-fé subjetiva é largamente utili-
zado, entre outros, no direito possessório e em matéria de ausência,
situações jurídicas em que a boa-fé subjetiva interfere significativa-
mente em suas consequências.
10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 241

A boa-fé objetiva, erigida a princípio geral, é pautada em uma de-
terminada postura socialmente adequada, segundo os fins estabe-
lecidos pela própria sociedade, que prescinde da análise da situação
subjetiva dos envolvidos no negócio jurídico.
Tendo em vista tratar-se de conceito fluido, a análise da boa-fé obje-
tiva demanda a aplicação de juízos valorativos que evoluem ao longo
do tempo, uma vez que a sociedade está em constante movimento,
elemento que não pode passar despercebido ao aplicador do direito.
Em outras palavras, o que era socialmente adequado há alguns anos
pode não ser hoje, o que obriga o juiz a atentar-se para a evolução
social, sob pena de prejudicar o princípio da boa-fé objetiva.
3.3 Dos bons costumes
O conceito de bons costumes apresenta maiores dificuldades que o
conceito de boa-fé. Isso porque bons costumes são regras de con-
vivência sociais que, na grande maioria das vezes, variam em rela-
ção a cada pessoa. O caráter vago e relacionado à moral dificulta
sua definição de forma minimamente segura. Ademais, a aplicação
dos bons costumes, ao contrário da boa-fé, limita-se à restrição de
comportamentos, não ensejando a obrigação de um agir específico
(LIMA, 2005, p. 13).
Para Cunha de Sá (1973, p. 190), o conceito de bons costumes pode
ser analisado por meio de duas concepções distintas: uma socioló-
gica, preocupada com a opinião socialmente dominante, que aceita
a sua natureza variável e uma outra idealista, de viés filosófico ou
religioso, fundada em ideal divino ou humano, negando a aceitação
de práticas meramente usuais. Ainda segundo o autor, em Portugal,
já no último quarto do século XX, os bons costumes eram ditados
pela moral cristã, o que, ao menos em tese, não poderá ocorrer no
ordenamento pátrio, tendo em vista a secularização adotada pelo
Estado brasileiro. Como exemplo de aplicação dos bons costumes,
o autor apresenta as seguintes situações:
Assim será nulo o contrato pelo qual alguém se obriga a prestar
a outrem os seus serviços durante toda a vida, ou a praticar
242 10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL
certo culto ou a renunciar a certo culto, a tomar uma profissão
determinada ou a deixar para sempre aquela que exerce, ou
nunca exercer aquele que desejaria, ou a habitar toda a vida
em tal cidade ou tal casa. (CUNHA DE SÁ, 1973, p. 195)
Além dos casos apontados, podemos citar, também, como exem-
plos de aplicação dos bons costumes aos negócios jurídicos, a irre-
petibilidade do pagamento das obrigações naturais e a possibilidade
de interdição para os pródigos e ébrios habituais.
3.4 Algumas implicações práticas da teoria
do abuso no ordenamento pátrio
Após desenvolvimento da teoria do abuso do direito, diversos outros
institutos correlatos ganharam força, possibilitando e reforçando a boa-
-fé nas relações sociais, que constitui um dos grandes pilares do Código
Civil de 2002. Entre esses institutos, merecem destaque: exceptio doli, o
venire contra factum proprium, o tu quoque, e a supressio e surrectio.
A exceptio doli, conforme já analisado, é exercida por meio de exceção,
ou seja, em contra-ataque a uma demanda já deflagrada, toda vez que o
titular de um direito subjetivo houver incorrido em dolo. Ressalte-se que,
segundo Menezes Cordeiro, o dolo é analisado no momento da discus-
são sobre o exercício do direito subjetivo, e não quando de sua formação.
(CORDEIRO, 2001, p. 719)
O venire contra factum proprium visa tutelar a confiança entre as par-
tes e aplica-se toda vez que uma delas procede de forma contraditória,
frustrando o direito da outra parte, em confronto com o princípio da
boa-fé e da segurança jurídica. Segundo Menezes Cordeiro, “esse exer-
cício [contraditório] é tido, sem contestação por parte da doutrina que o
conhece, como inadmissível”. (Cordeiro, 2001, p. 742) [grifo nosso]
O tu quoque refere-se à vedação do exercício de um direito subjetivo
obtido com a violação de norma jurídica. Nas palavras de Menezes
Cordeiro, “fere as sensibilidades primárias, ética e jurídica, que uma
pessoa possa desrespeitar um comando e, depois, vir exigir a ou-
trem o seu acatamento”. (Cordeiro, 2001, p. 837)
10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 243
 A supressio caracteriza-se quando o titular de um direito subjetivo,
em alguns casos, deixa de exercer esse direito por um lapso tempo-
ral significativo que o impossibilita de fazê-lo, considerando a boa-
-fé e a confiança entre as partes. Segundo acórdão proferido pelo
Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, “a supressio constitui-se em
limitação ao exercício de direito subjetivo que paralisa a pretensão
em razão do princípio da boa-fé objetiva”1. A surrectio, por sua vez, é
a mesma situação, porém sob a ótica do devedor2 da obrigação. Em
outras palavras, a surrectio é o direito que a parte adquire, em alguns
casos, quando o titular do direito deixa de exigi-lo.
Seria o caso, por exemplo, de um negócio jurídico de trato suces-
sivo, no qual se estipula o pagamento em dinheiro e no domicílio do
credor, mas que o credor aceita, por vários anos, o pagamento em
cheque e no domicílio do devedor. Nesse caso, presume-se que o
credor renunciou ao local e à forma de pagamento.
Ressalte-se que, para configuração dos institutos, é indispensável
que o não exercício do direito crie na contraparte uma expectativa
fundada de que o direito não será mais exigido, o que será analisado
levando-se em conta os ditames da boa-fé e dos costumes do local
da celebração do contrato.
4 CONCLUSÃO
Considerando o que foi produzido até o presente momento, é
possível definirmos alguns conceitos básicos relacionados à teo-
ria do abuso do direito adotada pelo novo Código Civil.
Primeiramente, temos que o abuso do direito, independente-
mente de sua definição como ilícito ou como tertium genus, in-
tegra uma teoria autônoma que demanda o desenvolvimento de
uma metodologia distinta daquela aplicável à análise da ilicitude
formal. Ademais, devemos destacar que o atual estágio de evolu-
244 10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL
ção da teoria exige a análise dos limites do direito subjetivo den-
tro da própria norma jurídica que o estabelece. Tal análise, no en-
tanto, não deve ocorrer de forma isolada; ao contrário, deve ser
realizada de forma sistemática, observando-se todo o ordena-
mento jurídico e, notadamente, os princípios aplicáveis à norma
em questão.
Conforme indicado, o ilícito material seria o exercício de deter-
minado direito em afronta à sua finalidade econômica ou social,
à boa-fé ou aos bons costumes, desrespeitando os pressupostos
teleológicos que integram a própria norma jurídica, sem qualquer
indagação acerca da intenção do agente. Nesse ponto, a grande
inovação da teoria do abuso seria o método de análise do ilícito,
que deixaria de ser puramente a subsunção do fato à norma e
passaria para um exercício hermenêutico mais complexo de aná-
lise teleológica dessa mesma norma, em confronto com todo o
ordenamento jurídico.
Por fim, cabe ressaltar que a grande contribuição do estudo do
instituto do ilícito material é apontar para uma significativa mu-
dança de perspectiva na aplicação do tema, ultrapassando uma
abordagem exclusivamente formal da norma e apontando para
uma análise substancial, permeada de princípios jurídicos que se
amoldam com mais precisão aos anseios sociais, permitindo uma
aplicação mais justa do direito.
NOTAS
1. Ap.Cív. 70001911684. TJRJ, 2ª Câm. Cível, Rel. Maria Isabel de Azevedo
Souza. j. Em 4.12.2000.
2. A palavra “credor” utilizada não se refere à obrigação principal em si. Serve
tão somente para clarificar os conceitos em análise e pode referir-se à parte
ativa ou passiva de ônus secundários, como, por exemplo, o local ou a forma
do pagamento.
10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL 245
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