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Una propuesta para la defensa jurídica

de niños internados: el modelo INFAJUS

Francisco Estrada V.
Director Ejecutivo
Corporación INFAJUS, Infancia, familia y justicia

1
UNA PROPUESTA PARA LA DEFENSA JURÍDICA DE NIÑOS INTERNADOS:
EL MODELO INFAJUS

Edición electrónica

© Es propiedad del autor:

Francisco Estrada Vásquez

1ª Edición, Noviembre 2019

Citación sugerida:

Estrada, Francisco (2019). Una propuesta para la defensa jurídica de niños internados: el
modelo INFAJUS. Santiago: Infajus

2
Esta publicación contó con el financiamiento y apoyo de la Fundación San Carlos de Maipo.

El presente estudio no habría sido posible sin el generoso compromiso y aporte de la


abogada Sol Vespa Testa.

3
Índice

I. INTRODUCCIÓN
1. Planteamiento del problema
2. Problemas actuales
2.1. Problemas de funcionamiento
2.2. Problemas de diseño normativo
2.3. Problemas del estudio del Consejo Nacional de Infancia
3. Piloto INFAJUS
4. Derecho a defensa técnica de niños en sistema residencial

II. COMPONENTES DEL MODELO


1. Estándares de actuación
2. Inducción previa y Capacitación permanente
2.1. Definición de competencias
2.2. Inducción
2.3. Capacitación
3. Gestión de casos
4. Monitoreo y control de fidelidad de diseño
5. Gestión del conocimiento

III. ROL DEL ABOGADO


1. Interés manifiesto versus interés superior
2. Funciones del abogado del niño
2.1. Función de cautela de garantías
2.2. Función de control del sistema
2.3. Función de coordinación o de apoyo a la coordinación
2.4. Función multi foro

IV. ENFOQUES TEÓRICOS A LA BASE


1. El Modelo Ecológico de Urie Bronfenbrenner
4
2. La Teoría del Apego de Bowlby
3. El enfoque del cuidado informado sobre el trauma
4. El enfoque de fortalezas o de competencias
5. El enfoque de derechos
6. El enfoque de género
7. El enfoque intercultural
8. El enfoque sistémico familiar
9. La Teoría del Desarrollo

V. TEMAS CRÍTICOS
1. Formas jurídicas de construir la relación abogado y niño internado
2. ¿Puede un adolescente designar abogado en procedimiento proteccional?
3. Oportunidad procesal para la designación de curador ad litem
4. El abogado como custodio de la relación directa y regular en caso de separación del niño
de sus padres
5. Deberes mínimos de un curador ad litem y abandono material de defensa
6. La actuación en contextos de riesgo de violencia institucional

VI. CONCLUSIONES

REFERENCIAS

ANEXOS

Anexo 1. Bibliografía sobre visitas y reunificación


Anexo 2. Checklist para entrevista de abogado a niños
Anexo 3. Ficha de cronovulneración
Anexo 4. 50 preguntas basadas en el enfoque de fortalezas
Anexo 5. Propuesta de protocolo ante agresión sexual al interior de un centro

5
“Una abogada que representaba a James, de siete años, discutía las opciones de James con él
durante largo tiempo. Ella le explicó que tenía varias opciones sobre dónde podría vivir: algunas
con su familia extendida, en hogares de guarda, y otras; en todo esto, ella se tomaba todo el tiempo
para discutir las posibles consecuencias de cada una de sus elecciones. James participaba
activamente en la conversación y no tenía problemas para seguir lo esencial de la conversación. Al
final, la abogada le preguntó a James qué opción le gustaría que fuera ella a proponer. Él le dijo:
"Creo que me gustaría vivir contigo.””
(Buss 1996)

“- ¿Y usted, qué puede hacer por mí?”


(niño de residencia a abogado)

Dentro del Acuerdo Nacional por la Infancia (2018), el compromiso N° 41 es la


representación jurídica de niños, niñas y adolescentes del sistema proteccional, del
siguiente modo:

41. Expandir sustancialmente el programa de representación jurídica especializada para


niños, niñas y adolescentes; el cual ya se encuentra implementando el Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos, de modo de mejorarlo para que los niños, niñas y
adolescentes cuenten con abogados (más que con postulantes1) y, además, para agilizar la
tramitación de causas judiciales y especializar su defensa. De este modo se garantizará la
asistencia jurídica durante este gobierno para todos los niños y niñas bajo cuidado
residencial.

Y es que sobre todo post crisis Sename del 2016, la idea de que un niño internado tiene
derecho a contar con un abogado se instaló en el programa de gobierno del candidato
vencedor, en el estudio del Hogar de Cristo (2018) sobre nuevo modelo de residencias y
en diversos seminarios y espacios de debate.
Fue también parte del diagnóstico que realizó la Mesa Técnica de Infancia de la
Fundación San Carlos de Maipo de donde surgió la idea de un piloto que nos permitiera
recoger datos, contrastar literatura con la realidad actual del sistema, para así formular
un modelo de defensa jurídica de niños, niñas y adolescentes internados que presentar
luego al debate público.

1
Los postulantes son egresados de la carrera de Derecho que conforme lo establece el artículo 523 N° 5
del Código Orgánico de Tribunales deben hacer su práctica profesional por seis meses en alguna de las
cuatro Corporaciones de Asistencia Judicial existentes en el país como requisito para recibir su título de
abogado por la Corte Suprema.

6
En las páginas que siguen se formula el modelo que emerge de la experiencia de ese
piloto, de la revisión de literatura especializada y del análisis de derecho comparado.
Para ello, en el primer capítulo se efectúa un planteamiento del problema, examinando
los variados problemas del funcionamiento actual de los curadores tradicionales, con
un especial análisis crítico del único estudio nacional sobre el tema, a la época del piloto;
en el capítulo II se presentan los diversos componentes del modelo, con desglose de cada
uno y su justificación; en el tercer capítulo se presenta el rol del abogado del niño y sus
funciones principales; luego, en el cuarto capítulo, se enuncian y explican someramente
un conjunto de conocimientos extra jurídicos indispensables para quien ejerce como
abogado de un niño en un sistema proteccional; finalmente, en el quinto capítulo, se
visitan los actuales temas problemáticos en materia de representación jurídica de niños.

El derecho de un niño, niña o adolescente internado en el sistema proteccional chileno


a un abogado que lo represente adecuadamente, ante los tribunales de familia, penales,
civiles, tribunales superiores, y autoridades administrativas, es una expresión del
derecho fundamental de acceso a la justicia, pero es también un derecho que hace posible
el ejercicio de otros derechos.

Un exhaustivo estudio mundial sobre el acceso a la justicia de niños encuadra este


derecho:

El acceso a la justicia para los niños significa que los niños, o sus respectivos abogados,
cuando corresponda, deben poder usar y confiar en el sistema legal para proteger sus
derechos humanos. El sistema legal debe proporcionar a los niños los medios para obtener
una respuesta rápida, efectiva y justa para proteger sus derechos; los medios para prevenir
y resolver disputas; mecanismos para controlar el abuso de poder; y todo esto debe estar
disponible a través de un proceso transparente, eficiente, responsable y asequible.
La importancia del acceso a la justicia se aplica igualmente a los niños y adultos, sin
embargo, los derechos de los niños en esta área han sido descuidados e ignorados.” (CRIN
2016: 5)

Es de notar que en este estudio Chile aparece en el lugar 96 del ranking mundial en
acceso a la justicia para niños, muy por detrás de Argentina (11), Brasil (14), Bolivia (24)
o Perú (54), por nombrar sólo algunos países de la región.

El panorama mundial es desalentador

La justicia puede ser costosa, pero también es un derecho humano: no se debe impedir
que nadie busque justicia debido a la incapacidad de financiar su caso de su bolsillo. A
pesar del papel central de la asistencia legal y la asistencia legal para la realización de este
derecho, los sistemas de asistencia legal que funcionan con fondos estatales están

7
completamente ausentes en 42 países en todo el mundo, lo que significa que 220 millones
de niños no tienen acceso a asistencia legal gratuita para ningún tipo de acción legal. Los
demás países tienen algún tipo de asistencia legal disponible, a menudo en circunstancias
muy limitadas, mientras que solo 28 ofrecen asistencia legal en todo tipo de casos. Es muy
común limitar la asistencia legal a procedimientos penales o incluso sólo para los más
graves delitos. (CRIN 2016: 29)

Este diagnóstico -que se profundizará en el capítulo 1- es enteramente aplicable a nuestro


país en el campo proteccional donde el derecho a contar con defensa técnica y
especializada sólo es posible en el sistema penal juvenil, donde incluso la Ley N° 20.084
-en una formulación no exenta de problemas- procura explicitar el contenido de la
especialización en el artículo 29.2

Artículo 29.- Especialización de la justicia penal para adolescentes. Los jueces de garantía,
los jueces del tribunal de juicio oral en lo penal, así como los fiscales adjuntos y los
defensores penales públicos que intervengan en las causas de adolescentes, deberán estar
capacitados en los estudios e información criminológica vinculada a la ocurrencia de estas
infracciones, en la Convención de los Derechos del Niño, en las características y
especificidades de la etapa adolescente y en el sistema de ejecución de sanciones
establecido en esta misma ley.

No obstante, todo fiscal, defensor o juez con competencia en materias criminales se


encuentra habilitado para intervenir, en el marco de sus competencias, si,
excepcionalmente, por circunstancias derivadas del sistema de distribución del trabajo,
ello fuere necesario.

Ya en el DS N° 730, de 1996, Reglamento de Casas de Menores, se contemplaba como


deber de estas instituciones que niños y jóvenes “accedan pronta y oportunamente a

2
Se encuentra en discusión legislativa, en primer trámite constitucional, el proyecto de ley que crea un
nuevo Nacional de Reinserción Social Juvenil (Boletín N° 11.174-07) y que incluye en una de sus partes
-quizá la más relevante en cantidad de artículos y en sustancia normativa- una serie de modificaciones
significativas a la Ley N° 20.084. Incorpora un nuevo artículo 29 ter que en sus incisos 2° y 3° dispone:
“Asimismo, los fiscales y defensores de que trata el inciso primero del artículo precedente no podrán
desempeñar las funciones ahí establecidas sin haber obtenido las acreditaciones y la formación que
garantice un conocimiento especializado de los aspectos particulares que tiene la responsabilidad penal
de que trata la presente ley.
El perfeccionamiento y capacitación de que trata el presente artículo deberá comprender, como
mínimo, los contenidos de la ley N° 20.084, su reglamento, jurisprudencia relevante y la normativa
internacional afín; la normativa institucional del Servicio de Reinserción Social Juvenil. Incluirá además
las referencias necesarias comprender los caracteres de las principales teorías explicativas del
comportamiento delictivo juvenil que cuenten con evidencia empírica y del desarrollo evolutivo
psicosocial y biológico de la adolescencia y los principales modelos de intervención y prácticas efectivas
que se orienten a motivar un cambio. Deberá asimismo considerar información sobre los estándares
exigidos en forma transversal y por programa; sobre la existencia o disponibilidad de estos últimos en la
red y su funcionamiento; sobre los caracteres generales del sistema de supervisión.”

8
asistencia jurídica”.3 Sin embargo esta disposición sólo tuvo aplicación respecto de
aquellos adolescentes que encaraban el trámite de discernimiento a través de los
programas de defensa jurídica que -a semejanza de la unidad jurídica del Hogar de Cristo
que había creado Miguel Cillero- instaló progresivamente SENAME en todas las
regiones del país y que llegaron a su fin con la entrada en vigencia de la Ley de
responsabilidad penal adolescente, cuyo reglamento derogó el DS N° 730 (Estrada
2018a: 136).

Así, la importancia de contar con un modelo se debe al diagnóstico de la Mesa Técnica


de Infancia de Fundación San Carlos de Maipo acerca de la urgencia de un sistema de
representación jurídica que satisfaga estándares mínimos, lo que requiere un
entendimiento más bien sistémico que insular de la gestión jurídica, un aproximación a
la litigación que releve la interdisciplinariedad y que valore por parte de los abogados el
manejo de ciertas competencias y destrezas no tematizadas en el estudio sobre curadores
ad litem licitado el 2015 por el Consejo Nacional para la Infancia ni en las Bases
Técnicas de los programas de representación jurídica de Sename; nos referimos a
competencias prioritarias sobre lo propiamente jurídico y que se refieren básicamente a
destrezas en entrevista de niños, niñas y adolescentes, entrevistas con familias multi
problemáticas (o multi acontecidas, en la expresión del psiquiatra Sergio Bernales) y
entrevistas con profesionales psicosociales, lectura de informes psicosociales y manejo
de nociones básicas de procesos de intervención con niños y familias del sistema de
protección.

3
Artículo 2°.- En las Casas de Menores y en las Instituciones Asistenciales se adoptarán todas las medidas
tendientes a que niños y jóvenes: (…)
25.- accedan pronta y oportunamente a asistencia jurídica;

9
I. INTRODUCCIÓN
_________________________________________________________________________

1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Durante la tramitación de la Ley de la Defensoría de la Niñez, varios senadores


plantearon su preocupación en el tema de este estudio. La senadora Van Rysselberghe
expresó

actualmente los menores infractores de ley cuentan con defensa jurídica gratuita proveída
por el Estado, protección que no disponen los niños, niñas y adolescentes vulnerados en
sus derechos, por lo que no cuentan con representación judicial en tales procedimientos
jurisdiccionales (Comisión especial encargada de tramitar proyectos de ley relacionados
con los niños, niñas y adolescentes. 2016: 29)

El Presidente de la Comisión, Honorable Senador señor Walker, don Patricio, señaló que
es un déficit actual de la institucionalidad de la niñez la no provisión de representación
judicial de menores en materia de vulneración de derechos, por lo que el punto debe ser
examinado, independientemente del modelo propuesto por el proyecto de ley en análisis.
(Comisión especial encargada de tramitar proyectos de ley relacionados con los niños,
niñas y adolescentes. 2016: 29)

Lo más sorpresivo fue el planteamiento del Ejecutivo del momento. Estela Ortiz,
entonces Secretaria Ejecutiva del Consejo Nacional de la Infancia, quien respondió de
este modo a los senadores

señaló que para adoptar un modelo de Defensoría que provea de servicios de


representación judicial se debe contar con un alto número de profesionales especializados
en la materia, contingente con el que actualmente el país no dispone. (Comisión especial
encargada de tramitar proyectos de ley relacionados con los niños, niñas y adolescentes.
2016: 29-30)

Igualmente llamativa fue la declaración del entonces Ministro de la Secretaría General


de la Presidencia, Nicolás Eyzaguirre, quien incluso afirmó

10
que la fórmula prestacional de servicios de representación judicial más una configuración
autónoma resulta una ecuación compleja, que puede atentar con el correcto desempeño
de alguno de esos dos elementos. (Comisión especial encargada de tramitar proyectos de
ley relacionados con los niños, niñas y adolescentes. 2016: 30)

El estudio del CRIN (2016) es un fuerte desmentido a lo que sostiene el ex ministro


Eyzaguirre. Evidentemente que no hay contradicción alguna entre contar con una
Defensoría de la niñez-como magistratura de persuasión- y un sistema que asegure
defensa técnica y especializada a niños internados. Mucho más considerando el
menguado presupuesto asignado a la Defensoría (Estrada 2017:13).

Lo cierto es que tal como indicaban los senadores y como plantea Bedregal et al
(2017: 14), “el sistema jurídico chileno no garantiza el derecho a la defensa de los
niños en forma universal y con libre acceso.” Ello aunque un estudio del Consejo
Nacional de la Infancia (2015) se expresaba en términos laudatorios respecto del
funcionamiento de los curadores ad litem.

Ya en la década pasada un estudio de expedientes desarrollado por UNICEF (2001)4


señaló que sólo en el 1,6% de los casos el niño, niña o adolescente en procedimientos de
la Ley de Menores por protección tenía abogado que los representara. Por su parte, los
niños declararon solamente en el 35,5% de los expedientes revisados.

El nombramiento de curadores ad litem comenzó como una práctica aislada,


comprendiendo primero sólo a abogados de SENAME, para luego de la crisis de
Sename del 2014 con el Informe Jeldres (Jeldres y Bascuñan 2012, Jeldres y Bascuñan
2013) y la Comisión investigadora de la Cámara de Diputados pasar a nombrar
abogados de la Corporación de Asistencia Judicial5 y luego también a abogados de
clínicas jurídicas de universidades, posteriormente a la Fundación de Asistencia Legal

4
En el que me correspondió el trabajo de campo en el Primer Juzgado de Menores de Santiago.
5
Las Corporaciones de Asistencia Judicial (CAJ), entidades de derecho público, con patrimonio propio y
sin fines de lucro cuya misión es entregar asistencia jurídica gratuita a personas de escasos recursos1. Las
CAJ son las continuadoras legales de los Servicios de Asistencia Judicial del Colegio de Abogados. Fueron
creadas por la Ley N° 17.995 (1981) la Corporación de Asistencia Judicial de la Región Valparaíso
(CAJVAL), que atiende las regiones de Atacama, Coquimbo y Valparaíso; la Corporación de Asistencia
Judicial de la Región Metropolitana (CAJMETRO), que atiende las regiones Metropolitana, Libertador
Bernardo O’Higgins, Maule, y Magallanes y la Antártica Chilena; y la Corporación de Asistencia Judicial
de la Región del Biobío (CAJBIOBIO), que atiende las regiones del Biobío, Araucanía, Los Ríos, Los
Lagos y Aysén. Posteriormente a través de la Ley N° 18.632 (1987) se creó la Corporación de Asistencia
Judicial de las Regiones de Tarapacá y Antofagasta (CAJTA), que atiende las regiones de Arica y
Parinacota, Tarapacá y Antofagasta. Todas las Corporaciones cuentan con un Consejo Directivo de seis
miembros. Las Corporaciones se relacionan con la Presidencia de la República a través del Ministerio de
Justicia, Cartera que les supervisa técnica y financieramente, a través de su División Judicial,
específicamente, por medio del Departamento de Asistencia Jurídica.

11
de la Familia (FAL) y más adelante también a la Fundación Integral de la Familia
(FIDEF).

En el acucioso estudio empírico de Vargas, Correa, Barros et al (2010) se registraron


varios hallazgos interesantes:

En los 31 casos revisados [corresponden a juicios de cuidado personal] la figura del curador ad
litem está ausente. No aparece nombrada en los documentos analizados y, por tanto, se
deduce una participación muy baja (sino nula) de este tipo de profesionales en la práctica
(Vargas, Correa, Barros et al 2010: 51)

La figura del curador no es mencionada prácticamente en ninguna causa [corresponden a


juicios por vulneración de derechos] (Vargas, Correa, Barros et al 2010: 64)

Dentro de la muestra de audios revisados, la figura del curador ad litem no aparece en


ninguno de los casos. No hay registro de su nombramiento o intervención alguna de estos
profesionales. (Vargas, Correa, Barros et al 2010: 71)

en tres de los ocho casos analizados se registra la participación de un curador ad litem. No


obstante, es difícil realizar un análisis conclusivo sobre el papel asumido por estos
profesionales, pues las actuaciones realizadas en estos casos muy fueron diferentes.
(Vargas, Correa, Barros et al 2010: 95)

Los jueces entrevistados en el estudio tienen una mirada muy crítica de los curadores:

“Cumple más bien un rol de tener abogado en la sala para que no digan que no fueron
representados los intereses del niño”.
“A ver, yo creo que el problema del curador ad-litem, es una buena figura, el tema es que
la Corporación de Asistencia Judicial no tiene experiencia en el curador ad-litem” (Vargas,
Correa, Barros et al 2010: 103)

Algo similar ocurre con los consejeros técnicos entrevistados

En general, evalúan negativamente el trabajo que desempeñan (poco compromiso y


responsabilidad, no hay seguimiento de los casos, falta de conocimientos en familia, falta
de experiencia), (…) Señalan que la tarea de estos abogados se limita a la participación en
audiencias y no se mantiene durante todo el curso del proceso. (Vargas, Correa, Barros et
al 2010: 108)

Ya en el 2015 sólo la Oficina de Santiago de la Corporación de Asistencia Judicial de


Metropolitana, con 4 abogadas, ejercía la representación en un total de 1968 causas.6

6
http://www.cajmetro.cl/noticias/unidad-de-curaduria-ad-litem-de-la-oficina-de-familia-de-santiago/

12
En Santiago un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago (13 de abril 2017, rol Nº
3113-2016) en la apelación de un juicio de cuidado personal de dos hermanos de 2 y
4 años, anuló de oficio la sentencia al no haberse nombrado curador ad litem,
considerando este nombramiento un trámite esencial y agregando

Noveno: Que la omisión en que se ha incurrido en el juicio, ha causado un perjuicio a


los derechos e intereses de los menores, sobre todo tratándose el de autos de un juicio de
cuidado personal, ya que la decisión que en definitiva se adopte, sin duda, afectará su vida
futura.

Décimo: Que el vicio ya señalado, amerita la anulación de la sentencia y de todo el


procedimiento como se dirá en lo resolutivo; vicio que solo fue detectado en el estado de
acuerdo y por este motivo, no se llamó a los abogados que concurrieron a estrados a alegar
sobre este punto.

Los Tribunales de Familia de Santiago con posterioridad a este fallo aumentaron los
nombramientos de curadores con lo que la ya alta carga de trabajo de éstos se
incrementó significativamente.

Algo de lo anterior aparece en este cuadro que contiene información de la


Corporación de Asistencia Judicial Metropolitana sobre causas con curadores ad
litem en materia proteccional.

Tabla 1: Causas ingresadas a Tribunales en materia de curadorías ad litem, por medidas de protección,
distribuidas por Dirección Regional, entre 2012 a julio 2016 7
Años Dirección Dirección Dirección Dirección Dirección Total
Regional Regional Regional Regional Regional General
Magallanes O´Higgins Maule Metropolitana Metropolitana
Norte Sur
2012 0 0 3 31 9 43
2013 2 3 24 266 66 360
2014 1 27 48 472 145 693
2015 9 9 138 744 332 1239
2016 48 19 244 129 291 731
Total 60 58 457 1642 843 2.062

Fuente: Oficio N° 1154, de 25 de agosto de 2016, de Director General de CAJ Metropolitana, Respuesta a
solicitud de información vía Ley de Transparencia

7
De la tabla enviada por CAJ Metropolitana se excluyeron ingresos registrados en el Depto. de Atención
Web y Participación Ciudadana (56 ingresos en todos los años) porque se estimaron erróneos.

13
Durante el 2017 la atención a cargo de servicios públicos alcanzó las siguientes cifras

Tabla 2: Representación jurídica estatal 2017


Servicios Programas Designaciones de
Curadores
SENAME Programa de Representación Jurídica (PRJ) 7.932
Oficina de Protección de Derechos (OPD) 42.773
Direcciones regionales de SENAME 5.474
CAJ Consultorios Jurídicos y Centros de 11.888
atención a Víctimas
Programa de Representación Jurídica de 768
NNA
TOTAL 68.835
Fuente: Presentación de Subsecretaría de Justicia a Comisión especial encargada de tramitar proyectos
sobre niñez, conforme a datos estadísticos CAJ y SENAME8

8
Presentación efectuada en el marco de la discusión en la Comisión especial encargada de tramitar
proyectos de ley relacionados con los niños, niñas y adolescentes, del proyecto de ley que establece la
revisión periódica de internaciones (Boletín 11.844-07).

14
2. PROBLEMAS ACTUALES

El sistema actual de curadoría presenta diversos problemas. En esta sección vamos a


revisar problemas de funcionamiento y problemas de diseño normativo y dada la
importancia que tuvo el estudio del Consejo Nacional de Infancia vamos a analizar
críticamente los serios problemas que dicho trabajo exhibe.

2.1. Problemas de funcionamiento

Salvo dos o tres trabajos (Vargas, Correa, Barros et al 2010 y Fuentes, Marín y Ríos 2010)
no existe suficiente evidencia empírica revisable por terceros que permita describir los
problemas del funcionamiento de los curadores y esta opacidad ha jugado a favor de
ellos ya que limita las críticas públicas.

En el estudio de Fuentes, Marín y Ríos (2010) se advertían alguno de los rasgos


problemáticos que persisten hasta hoy

Las razones que explican que en el sistema de audiencias concentradas se termine en la


primera audiencia un porcentaje importante de causas pueden ser descompuestas en dos
grandes factores. (…) Pensamos que esta situación se ha originado debido al nuevo rol del
abogado CAJ, que lo deja en una situación intermedia entre parte y funcionario del
tribunal, al generar una dinámica de trabajo más cercana con los jueces y funcionarios, lo
que a su vez genera vínculos de confianza” (Fuentes, Marín y Ríos 2010: 389).9

Otra excepción a este respecto la constituye el trabajo de Fuentes y García (2015),


aunque dedicado a los problemas de las entrevistas reservadas entre niños y jueces de
familia, a partir de entrevistas a abogados y jueces, levanta un valioso análisis

Si bien no es el tema principal de este documento, es importante hacer notar que la figura
del curador ad-litem puede ser bastante menos eficaz para la protección de los derechos del
NNA de lo que se cree. En primer lugar, algunos de los abogados entrevistados reflejaron
desconfianza hacia los curadores ad-litem desde la perspectiva de potenciales conflictos de
interés entre estos y el NNA. Esto se produciría por variadas razones. Así los curadores
ad-litem, al ser muchas veces funcionarios de la CAJ, tendrían por su ejercicio constante

9
Fuentes (2015: 939) agrega: “La relación de confianza entre los jueces de familia y los abogados CAJ se
da en el contexto en que ambos actores se ven todos los días en los tribunales, siendo lo que en doctrina
se conoce como “repeat player”. Más importante aún, el estudio citado da cuenta de que existe una
alineación de los intereses de los abogados CAJ y los jueces en sus esfuerzos conjuntos por terminar los
casos en primera audiencia. Esta dinámica se daría cuando el abogado CAJ previo a la audiencia intenta
llegar a un acuerdo y cuando esto no es posible le informa al juez por qué el abogado de la contraria se
opone, para que sea el juez quien intente nuevamente persuadir (¿presionar?) al abogado particular.”

15
ante los mismos jueces, una relación de confianza o complicidad con estos generando
lealtades hacia ellos y afectando entonces su independencia como curador. Esto se
potenciaría porque estos mismos abogados tienen otras causas frente a los mismos jueces
y se levanta la duda acerca de qué tanto pesa en su independencia el tener que lidiar con
el mismo juez frente al cual en la audiencia anterior se opusieron tenazmente como
curador. Estos conflictos de interés pueden conducir a que el curador ad litem se constituya
en una garantía sólo formal. (Fuentes y García 2015: 66)

De ahí que el cuadro que presentamos a continuación se funda principalmente en la


experiencia del autor en distintos roles en el sistema proteccional (Director nacional de
SENAME, docente de la Academia Judicial, de Diplomado en Depto. de Psicologpia
en Universidad de Chile, litigante) y se refiere al ejercicio de los curadores que
denominaremos tradicionales excluyendo así a los recientes equipos del programa Mi
Abogado que el Ministerio de Justicia está impulsando progresivamente en las
Corporaciones de Asistencia Judicial10, y al equipo de la Clínica jurídica de la
Universidad Diego Portales.

1. Curadores tradicionales no se entrevistan previamente con niños.

Esto va contra todo lo que se espera de un abogado.

Se espera que los abogados o sus agentes se reúnan regularmente con los clientes, incluidos
los clientes que son niños, independientemente de la edad del niño o la capacidad del niño
para comunicarse verbalmente, para comunicarse con los trabajadores sociales y otros
profesionales relacionados con el caso del cliente, para trabajar con otros el abogado y el
tribunal para resolver los aspectos en disputa de un caso sin audiencia impugnada, y para
cumplir con los plazos establecidos. El abogado del niño debe tener suficiente contacto
con el niño para establecer y mantener una relación profesional y adecuada entre el
abogado y el cliente. No se requiere que el abogado del niño asuma las responsabilidades
de un trabajador social y no se espera que realice servicios para el niño que no estén
relacionados con la representación legal del niño. (2019 California Rules of Court Rule
5.660 d) 4 11)

Hay deberes deontológicos en esta dirección. Así, el Código de Ética del Colegio de
Abogados de Chile establece

Artículo 23. Relación personal del abogado con el cliente. Las relaciones del abogado con
su cliente deben ser personales desde su origen.

10
http://losninosprimero.cumplimiento.gob.cl/mi-abogado.html
11
http://www.courts.ca.gov/cms/rules/index.cfm?title=five&linkid=rule5_660

16
Artículo 28. Deberes de información al cliente. El abogado debe informar sobre los riesgos
y alternativas de acción de modo que el cliente se encuentre en condiciones de evaluarlos
sin hacerse falsas expectativas.
El abogado debe mantener informado al cliente, en forma veraz, completa y oportuna del
estado del encargo profesional encomendado, y, de manera especial, de todo asunto
importante que surja en su desarrollo. Falta a la ética profesional el abogado que oculta o
retrasa información al cliente o le hace declaraciones falsas o incompletas acerca del
estado de las gestiones que tiene a su cargo.
El abogado debe responder prontamente a las solicitudes razonables de información del
cliente.

Luego de exponer en un seminario estos deberes, un curador ad litem, director de una


clínica jurídica de una universidad privada, reclamó -cuando le tocó intervenir- que mi
posición “clientelizaba” a los niños por exigir que el abogado se entrevistase con ellos.

Es evidente que no se puede ejercer mínimamente el rol de abogado −sea cual sea el
perfil que se elija, ya abogado del interés superior o del interés manifiesto− sin haber
sostenido, antes de entrar a audiencia, una entrevista con el niño. Y esa entrevista debe
realizarse cumpliendo los estándares que el Comité de derechos del niño (2012: N° 134)
fijó para los procesos de escucha a niños. Allí sostuvo que “Todos los procesos en que
sean escuchados y participen un niño o varios niños deben ser”:
a) Transparentes e informativos.
b) Voluntarios.
c) Respetuosos.
d) Pertinentes.
e) Adaptados a los niños.
f) Incluyentes.
g) Apoyados en la formación.
h) Seguros y atentos al riesgo.
i) Responsables.

El Comité (2012) advirtió expresamente sobre el entorno de esa conversación:

42. El contexto en que el niño ejerza su derecho a ser escuchado tiene que
ser propicio e inspirar confianza, de modo que el niño pueda estar seguro de que el adulto
responsable de la audiencia está dispuesto a escuchar y tomar en consideración seriamente
lo que el niño haya decidido comunicar.

Es bastante evidente que esa exigencia no se satisface con la práctica que algunos
curadores realizan: En los pasillos del tribunal llevan el niño a un rincón para hacerle
dos o tres preguntas.

17
Más aun, entrevistas con adultos desconocidos -el curador- en un entorno no cuidado -
una oficina donde otros pueden escuchar la conversación- pueden resultar una práctica
vulneradora de derechos.

Esto se agrava cuando el curador ingresa a una audiencia y solicita la internación del
niño que representa, sin jamás haberlo siquiera escuchado.

2. Curadores tradicionales no visitan niños.

En el sistema residencial de Santiago le he preguntado a numerosos directores de


hogares por la presencia de curadores y la respuesta siempre es la misma. No visitan
periódicamente a los niños que representan.

Un porcentaje importante de niños en residencias han experimentado situaciones de


maltrato o lejanía con familiares y adultos significativos lo que genera que la apertura a
comprometerse en una conversación con un adulto desconocido -que además habla en
un lenguaje extraño- sea difícil y sólo se consiga luego de numerosos encuentros. Ése es
uno de los principales aprendizajes del piloto desarrollado.
Lo anterior trae como consecuencia que no entregan periódicamente información al
niño quien sólo se informa de su caso a través de los profesionales y educadoras del
Hogar.

Visitar al niño puede no tener impacto en recibir información por su parte o en entregarle
novedades. Puede que no haya algo nuevo que contar. Pero sólo la persistencia en los
encuentros contribuye significativamente a la construcción de un vínculo entre el niño y
su abogado -una figura ajena a su contexto cultural- proporcionándole seguridad y un
mecanismo a su alcance para denunciar dificultades o situaciones complejas que viva.

Como el nombramiento de curadores, al menos en Santiago, se ha incrementado


también en casos contenciosos, son numerosos los colegas que reportan que han invitado
a los curadores a conocer a sus representados y ellos se han negado.
Pero además, son numerosos los reclamos por postergaciones de audiencias por
ausencia del curador.

Las visitas debieran ser entendidas como parte del deber de comunicación entre abogado
y niño que encuadra no sólo el deber de entrevistarse previamente y de visitarlo sino
también el de contar con mecanismos de comunicación expeditos y acordes a la edad
del niño. Así, si el representado es un adolescente es posible que exista disponibilidad
para esta comunicación a través de alguna red social o de mensajería.

18
Este deber de comunicación debe tener especialmente en cuenta las condiciones de un
niño o niña en el sistema residencial

La salida de su familia de origen y el riesgo de colocaciones múltiples posiciona a estos


niños en un riesgo aumentado de padecer trastornos de apego (Robinson, 2002; Pearce &
Pezzot-Pearce, 2001; Timmer et al., 2006). (Gómez, Muñoz y Santelices 2008: 243)

3. Curadores tradicionales no se entrevistan con profesionales interventores

Es bastante lógico que si no se entrevistan con el niño menos lo harán con los equipos
que intervienen.
Una jueza de familia me decía que todo lo que necesitaba para entender un caso estaba
en los informes. Creo que esa aseveración es muy errónea. Y estimo que hay al menos
tres buenas razones para ello.
La primera es que -como abundan en reclamar los jueces y consejeros técnicos en todos
los cursos que he dado- se percibe un frecuente “copiar y pegar” en los informes. Existen
quejas respecto de la calidad de estos reportes. Yo mismo he debido reclamar de algunos
que eran verdaderos “junk science” bajo la denominación de “informe de calidad de
visitas”: No informaban metodología, tiempo de observación, repetían información de
otros informes, eran ostensiblemente sesgados en contra de la madre y muy escuetos en
abordar lo que enunciaba su título (14 líneas en 4 páginas). Es decir, que tenemos
problemas con los informes.
La segunda razón es que los informes cumplen una función muy clara que es
comunicarle al tribunal ciertas cuestiones que les han pedido reportar. Nadie va a
informar lo que no le pidieron explícitamente que informe. Son un dispositivo de
control. Y eso es lo que debemos esperar, no otra cosa.
Y en tercer lugar, es decir, aunque no hubiera malos informes, aunque se hubiera
formulado un pedido muy amplio, no todo lo que está pasando o por pasar se anota.
Los informes no son la bitácora de anotaciones de todo lo significativo que ha ocurrido
o que aparece en el horizonte de las intervenciones. Que tal chico al abrazar lo hace de
una manera rara pues semeja restregar su cuerpo al del adulto puede ser una observación
muy significativa a compartir en la reunión de equipo, a conversar con el chico, a
compartirla con el abogado, pero no parece encajar en el tono de un informe de proceso.
Hay mucha información significativa que ni está en los informes y a veces en ningún
registro sino en la mirada y en la palabra de educadores y profesionales.
De ahí entonces que sostener periódicos encuentros para conversar los casos sea tan
importante e imprescindible para comprender el caso más integralmente.

19
4. Curadores tradicionales no aportan prueba propia

La prueba por excelencia que los curadores piden, en fase de juicio, son los informes del
DAM, y luego, en fase cumplimiento, no aportan ningún informe que discuta la
información existente.
Sobre la pobreza de los informes DAM hemos escrito en otro lugar (Estrada 2018a)
Existe una poderosa razón estructural para esto: la carencia de recursos con que cuentan
los curadores para su desempeño.
No existe en esta campo un desarrollo como el que en la justicia penal permite a la
Defensoría Penal Pública y a Fiscalía contar con recursos para contratar pericias. Ante
ese déficit de política pública los curadores se ven desprovistos de poder construir un
estrategia de defensa ya que no pueden contar con prueba propia.

5. Curadores tradicionales no interponen recursos para impugnar resoluciones

Como ya anotamos señalaban Fuentes, Marín y Ríos (2010: 389) y Fuentes (2015: 939),
la posición de los curadores de repeat player, de cercanía doméstica con la judicatura de
familia -al punto que algunos en Santiago ingresan a conversar con los jueces de los
casos sin presencia de la contraparte- parece explicar los bajos números en recursos
presentados para impugnar resoluciones en materia proteccional.
Salvo el recurso de amparo que interpusimos en el piloto (al que aludimos más
adelante)12, no conocemos de acciones semejantes en los últimos años. Dos relatores de
Corte nos comentaron durante la tramitación de ese recurso que no habían visto nunca
uno semejante. La jueza María Olga Troncoso reportó en el seminario de lanzamiento
del programa Mi Abogado algo semejante.

Sin embargo, bajo el antiguo sistema de la Ley de Menores, y en la fase final de


funcionamiento de los ya mencionados proyectos de representación jurídica financiados
por SENAME, se interpusieron una serie de recursos de amparo por niños ilegalmente
privados de libertad en diversos COD de Santiago.
Me refiero a los recursos de amparos rol Nº 9818 – 2003, de 25 de abril del 2003, rol N°
13532 – 2003, de 17 de junio de 2003, Rol Nº 16.373-2003, de 25 de junio de 2003, entre
otros. En todos estos fallos, la unidad jurídica de Corporación Opción -donde me
desempeñaba laboralmente a la época- interpuso acciones de amparo en resguardo de
privaciones de libertad ilegales de niños y niñas vulnerados en sus derechos realizadas
en Centros de Observación y Diagnóstico, centros que en la denominación, AÚN
VIGENTE, de la Ley N° 16.618 (encabezado del Título 4°) constituyen “Casas de

12
Resuelto por Corte Suprema, 5 de julio de 2018, rol N°15.272-18

20
Menores”, en vez de haber sido ingresados a aquellos centros que la Ley N° 19.806 -
reformando en esto el art. 51 de la Ley N° 16.618- había dispuesto eran los
establecimientos donde podían ingresar los niños vulnerados en sus derechos, los
Centros de Tránsito y Distribución.
Estos Centros están aún vigentes entre nosotros y, en Santiago, son los Centros
Galvarino, Pudahuel y Casa Nacional del Niño. Sename los ha denominado para sus
propios fines con el acrónimo CREAD, sigla de Centro Residencial Especializado de
Administración Directa, pero nuestra ley de menores permanece incólume asignándoles
una odiosa y anacrónica denominación, Centros de Tránsito y Distribución. Los otros
establecimientos que constituyen Casas de menores son los establecimientos
administrados por privados, como el del caso de autos. Es decir, que hay precedentes
judiciales donde el ingreso de niños a Casas de Menores ha dado lugar a resoluciones
judiciales que acogieron recursos de amparo a su favor.

Quizá el más visible ejemplo de esta negligencia está en un reciente fallo de la Corte de
Concepción. Este Tribunal de Alzada, en el marco de la impugnación13 de una
resolución del Juzgado de Familia de Tomé, con motivo de una entrevista reservada
realizada de manera muy inadecuada (“resulta evidente que en la forma que la magistrada
realizó las preguntas transcritas son de naturaleza sugestiva y atemorizante”) formula un severo
reproche que alcanza también a la curadora que, presente mientras maltrataban a su
representado, no hizo nada y luego no presentó ningún reclamo:

9°. - Que lo anterior reviste mayor gravedad y trascendencia si en la misma audiencia


participó en defensa de los derechos de los menores la curadora ad litem, quien frente a
las preguntas formuladas antes consignadas, ninguna insinuación siquiera hizo en defensa
de los derechos del menor, dejándolo en la indefensión. Se debe tener presente que por
expresa disposición del artículo 19 que de la Ley que crea los Tribunales de Familia, en
todos los asuntos de competencia de los juzgados de familia en que aparezcan
involucrados intereses de niños, niñas, adolescentes, o incapaces, el juez designará a un
abogado al efecto y la persona así designada será el curador ad litem del niño, niña,
adolescente o incapaz, por el solo ministerio de la Ley, y su representación se extenderá a
todas las actuaciones judiciales.

Todo ello, desde luego, es para garantizar y velar por la defensa de los intereses y derechos
que les corresponden a los menores. (Corte de Apelaciones de Concepción, 24 de
septiembre de 2018, rol N° 356-2018)

13
Se interpuso un incidente de nulidad de la audiencia preparatoria.

21
6. Curadores tradicionales no se relacionan con otros actores institucionales del caso

En un caso del piloto existía el riesgo de que la niña fuese víctima de explotación sexual
comercial, a partir del relato de un sujeto cercano afectivamente a una prima de ella. La
situación encendió alarmas en todos los actores y se presentaron querellas y se inició
una investigación penal. Para conocer el estado de esta investigación concurrí a la
fiscalía respectiva. La asistente de la fiscal del caso luego de lograr entender quién era
yo y verificar mi grado de conocimiento del caso y de la denuncia me indica que nunca
un curador había ido a entrevistarse con ellos por casos de niños.
Algo parecido me reportaron profesionales de programas ambulatorios.

7. Curadores tradicionales funcionan en amplia informalidad (sin protocolos ni


procedimientos) de actuaciones.
Nadie conoce de protocolos, estándares o reglas a que sometan su actuación los diversos
curadores tradicionales. Un juez o una familia o un niño no tienen cómo saber ex ante
cuál es la definición de rol del abogado que subyace al curador tradicional que ha
asumido esa causa, o ante quién pueden reclamar por problemas en la defensa.

8. Curadores tradicionales funcionan sin definición de objetivo de litigación


Una jueza de familia me compartía su impresión del desempeño de uno de los curadores
con más causas de Santiago: “va a audiencias, pide cosas, se opone a otras, pero uno no
ve que vaya hacia algún lado.”

La principal actividad que desarrollan los curadores tradicionales es asistir a audiencias.


Pero dado todas las deficiencias anteriormente enunciadas es imposible construir un
horizonte hacia el cual dirigir el conjunto de acciones, aquello que en este modelo
denominamos “objetivo estratégico de litigación”.

2.2. Problemas de diseño normativo

Pero los problemas no son sólo de funcionamiento sino que encuentran su fuente en el
diseño normativo contemplado en el artículo 19.
Como es sabido, el artículo 19 de la Ley de Tribunales de Familia (en adelante, LTF) no
contempla un derecho a la defensa letrada de niños en tribunales de familia sino, cosa
muy distinta, un sistema de designación en dos determinados casos:

22
(i) “en los casos en que carezcan de representante legal o”
(ii) “cuando, por motivos fundados, el juez estime que sus intereses son
independientes o contradictorios con los de aquél a quien corresponda
legalmente su representación”

Es evidente que esta redacción no consagra un derecho sino estipula una determinación
judicial en dos determinadas y precisas hipótesis.
Por ser excepcionales, lo que cabe es una interpretación restrictiva y ese fue el
comportamiento de la judicatura hasta fines del año 2014, es decir durante los primero
9 años de funcionamiento de los tribunales de familia.

Cabe hacer notar que la segunda hipótesis pone una exigencia de justificación al
jurisdicente al exigir “motivos fundados”, es decir, le pide que entregue argumentos
sobre en qué forma los intereses del hijo y de sus padres caen en alguna de esas dos
situaciones: independencia entre sí, o contradictoriedad.
Las exigencias de fundamentación no se satisfacen con redacciones formularias como
las que se acostumbran anteponer en las designaciones de curador ad litem.

El artículo 19 tiene una segunda etapa en que regula específicamente quiénes pueden ser
curadores:
i. “abogado perteneciente a la respectiva Corporación de Asistencia Judicial o
ii. “a cualquier institución pública o privada que se dedique a la defensa,
promoción o protección de sus derechos”

En ambos casos sin construir un estándar de deberes que el curador haya de cumplir.

La destacada académica Gómez de la Torre (2018: 124-125) sintetiza de este modo la


mirada crítica:

Una de las críticas y que comparto es aquella que se hace al nombramiento del curador ad
litem por parte del juez; la ley no señala cuales deben ser los criterios que deben utilizar
los jueces para elegir al curador y cuál es su rol, si actúa como abogado del menor
representando su interés superior o como un profesional que representa los intereses
manifiestos del niño, niña o adolescente y se ciñe a sus instrucciones.

A su turno, Couso (2006: 159) anota

La figura del curador “ad litem”, en cambio, es defectuosa como instrumento para
asegurar la participación del niño en la decisión del caso, pues ese actor introduce un filtro
que distorsiona la representación del interés manifiesto del niño (los deseos y sentimientos
del niño) en el proceso, introduciendo en su lugar la lectura que el curador “ad litem” hace
de lo que más conviene al niño, como “interés superior”.

23
El histórico juez de familia Ricardo Pérez Manrique (2007: 256) -hoy juez de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos-, es particularmente contrario a la figura del
curador al aseverar:

la figura del curador ad litem o curador especial, que supone la incapacidad de poder
discernir por sí, pues esa es la esencia de la curatela como instituto de protección, está
reñida con la posición que sustentamos.

El curador por su propia definición defenderá el interés del niño de acuerdo a su leal
saber y entender, quedando mediatizada o directamente desconocida cuál es su
verdadera opinión. Se vuelve en un sucedáneo de los representantes tutelares de los
niños.”

2.3. Problemas del estudio del Consejo Nacional de Infancia

Al contrario de toda la literatura nacional y de las opiniones de expertos en medios de


comunicación, el estudio es muy laudatorio del funcionamiento de los curadores. El
calificativo de análisis crítico con que se encabeza alcanza al análisis normativo porque
respecto de los curadores se prodiga, apenas iniciadas las páginas, en elogios y juicios
favorables.

existe alta participación de abogadas y abogados que diariamente representa judicialmente


a los niños en tribunales de familia, asumiendo aquéllos su rol y función como la de un
defensor de parte, que postula los intereses jurídicos de las niñas, niños y adolescentes.
Estos abogados, pertenecientes en su gran mayoría a las Corporaciones de Asistencia
Judicial, son el garante en Chile de que los derechos e intereses de los niños sean ejercidos
por sus titulares y tutelados por los tribunales. (p. 14)

Sin embargo, esto que podría ser una buena noticia, un hallazgo a valorar, no resulta
contar con soporte que funde esa aseveración.
Esto se va a repetir cada vez que formula aseveraciones que hablan del favorable
desempeño de los curadores. Ningún apoyo se ofrece de modo de revisar sus fuentes.

Su análisis normativo ofrece una adecuada descripción de la pobre regulación legal. Sin
embargo, no se elabora un análisis fino del art. 19 (el único artículo a analizar) sobre las
hipótesis de designación que aborde quiénes son esas instituciones privadas, cómo se
resguarda la independencia cuando es la misma CAJ quien representa a los padres, si

24
Sename puede ser curador de casos en que institucionalmente posee un interés o si la
designación puede dejarse sin efectos y por qué razones.
Considerando que era un estudio diagnóstico era esperable que tomase posición ante
esos evidentes nudos críticos.

A más de lo anterior, el siguiente corolario resulta preocupante. Dice el estudio:

Es necesario hacer presente que una vez adoptada la decisión de reformar las normas sobre
la capacidad procesal de los niños, niñas y adolescentes configurando un sistema
normativo que asegure expresamente el ejercicio de sus derechos, se deberá contemplar
que el esquema de designación del abogado que comparecerá en audiencia cambiará.

¿Y por qué hay que reformarlas?


El sistema penal juvenil no contiene ninguna norma que establezca modificaciones al
sistema general de capacidad y tampoco contiene una disposición de este tenor el Código
Procesal Penal pero todo el sistema de enjuiciamiento criminal, desde su comienzo
aceptó que en virtud de la aplicación de principios (debido proceso) y derechos
fundamentales (a la defensa letrada) podían los adolescentes designar abogado de
confianza.
Incluso en el marco del antiguo sistema inquisitivo la judicatura reconocía potestad del
adolescente de designar abogado patrocinante para los efectos de alegar el
discernimiento y de solicitar libertad provisional bajo fianza, como alguno de los autores
sabe por haber sido voluntario, un breve tiempo, en uno de los equipos que desarrollaban
esta tarea (Unidad jurídica del Hogar de Cristo).14
Esa conclusión es posible refutarla a partir del completo y bien logrado análisis de la
normativa internacional que el mismo estudio desarrolla.

Luego el estudio afirma: “bajo un nuevo modelo procesal ya no será la designación del
abogado resorte exclusivo del tribunal de familia, como ocurre en la actualidad.” Pero
esa perspectiva contradice el enfoque desde el cual se supone efectúa su planteamiento
que es el enfoque de derechos en el marco del derecho internacional de los derechos
humanos de la infancia. Desde este enfoque, hoy es posible otra forma de designación
de representación jurídica a través de una interpretación sistemática de las normas
jurídicas en juego. El desafío dogmático es, justamente, la construcción de una
hermenéutica que honre el peso del derecho internacional de los derechos humanos de
la infancia y las garantías constitucionales, es decir el marco normativo que el estudio
ha revisado, pero de modo de ofrecer una lectura innovadora del derecho a defensa en
sede proteccional.

14
Para mayor información al respecto: Cerda, A., Ramm, A. y Cillero, M- (2006).

25
En este sentido, el deficiente contexto normativo es un dato, no la conclusión. En el
mismo horizonte apuntaba Couso (2006: 160)

Si bien la Ley de Tribunales de Familia se refiere (en el art. 19) a un “curador ad litem”,
eso no debería obstar al establecimiento de estándares de defensa, al interior de la
Corporación de Asistencia Judicial y de las demás instituciones habilitadas, que recojan
el principio conforme al cual el derecho de los niños a participar en las decisiones judiciales
(o administrativas) que les afectan demanda que su defensor se comporte como “abogado
del niño”, salvo en casos excepcionales. De hecho, la figura del abogado del niño en
Estados Unidos se ha desarrollado al amparo de una ley federal que exigía a los Estados
proporcionar un guardia “ad litem” a los niños, lo que puede entenderse en forma amplia
como un representante en juicio, que bien puede comportarse (y debe hacerlo, por regla
general) como un “abogado del niño”.

Por otra parte, dentro del análisis de derecho comparado llama la atención que para el
sistema estadounidense, ignorando el factor cultural vaya a buscar al Estado la
regulación. Es como ir a la Secretaría de salud estadounidense a ver cómo regula los
trastornos de salud mental. No va a encontrar un gran texto pero de eso no se colige que
no exista regulación. Porque el DSM 5 (el Manual de diagnóstico y estadístico de
trastornos mentales) tiene impacto y aplicación incluso en Chile, aunque provenga de la
sociedad civil. En efecto, su autoría está radicada en el órgano técnico experto, la APA,
la Asociación de Psiquiatría Americana.
Ir al Ejecutivo a buscar regulación no es consistente con la variedad de regulaciones que
un país con 50 estados conlleva. Así, no hay ninguna alusión a los principales autores
sobre el punto (Sankara, Guggenheim, Buss) ni al Center on Children and the Law de
la ABA15, ni a los Standards of Practice for Lawyers Representing Children in Custody
Cases desarrollados por la ABA, ni al Child Law Practice Today, el boletín que este
centro saca desde hace años donde aparecen abordados casi todos los temas de
representación jurídica de niños en sistema proteccional, no aparece citado el muy
completo estudio del 2009 -“A Child’s Right to Counsel. A National Report Card on
Legal Representation for Abused & Neglected Children”- ni la extensa regulación
configurada por la Corte Suprema de Virginia Occidental.16

En el diagnóstico se multiplican los problemas metodológicos: No se informa cómo


seleccionan las pocas sentencias empleadas, cuál fue la fecha de selección, cuáles las
palabras claves, etc. Es raro que no señale la ausencia de fallos en Corte Suprema donde
los curadores ad litem hayan sido recurrentes. Lo mismo sobre la revisión de derecho
comparado: no se indica ninguna búsqueda bibliográfica exhaustiva.

15
https://www.americanbar.org/groups/child_law/
16
Revisar Regulación del curador ad litem en el Estado de West Virginia en
https://es.scribd.com/document/399320583/Regulacion-Del-Curador-Ad-Litem-en-El-Estado-de-
West-Virginia

26
Todo lo anterior hace irreproducible el proceso de revisión bibliográfica y de
jurisprudencia.

El estudio sostiene “se ha identificado como una práctica prevalente por parte de los
tribunales de familia designar un abogado como curador ad litem en todo asunto en el
que interviene o puede verse afectado el interés de un niño”
¿De dónde saca este dato? Las diversas CAJ negaron poseer información sobre cuántos
niños internados contaban con curador ad litem de su institución respecto del año 2017.17
El trabajo da un ejemplo de la Corte de Copiapó, jurisdicción que posee unas estadísticas
proteccionales muy bajas comparativamente.

En el análisis de fallos cuesta entender el fundamento de las categorías de criterios


jurisprudenciales que señala (p. 83) ya que no se indican fallos que sustenten esos
constructos (salvo que en la primera categoría repite la mención al fallo de Concepción
que ya citó previamente).

Al referirse al funcionamiento de los curadores (p. 86) no realiza ninguna mención a los
estándares o a las tareas que deberían cumplir. No existe una descripción de acciones
que se desarrollen, criterios de verificación, etc. Apenas en una frase, más adelante,
prescribe que deberían construirse estándares (p. 117). Luego se agrega: “Es más, ha
permitido la oportunidad de generar buenas prácticas locales que deben permitir ser
absorbidas en una reforma.” (p. 87) ¿Quién, aparte de los abogados entrevistados, las
consideran “buenas prácticas”?

Al referirse a lo que denomina “ubicación institucional” ofrece un panorama muy


ingenuo y desprovisto de apoyo bibliográfico o de opiniones de expertos en gestión
pública, del serio problema que significa la inexistencia de una institución central de
carácter nacional, unificada en la dirección sino, muy por el contrario, de 4 agencias
regionales, con una distribución anómala de territorios (la CAJ Metropolitana tiene a su
cargo la región de Magallanes), con un gobierno interno entre un consejo y directores
regionales, en fin, una institución con serios problemas de agencia y diseño. Todo ello
sin mencionar los problemas de ethos corporativo, de sueldos, etc., propios de las
burocracias estatales.

17
Oficio N° 0171, de 20 de marzo de 2018, del Director General de CAJ Metropolitana; Oficio N° 179,
de 20 de marzo de 2018, de la Directora General de CAJ de Tarapacá; Oficio N° 176, de 12 de marzo de
2018, del Director General de CAJ de Valparaíso; y correo electrónico de 20 de marzo de 2018 de
Alejandro Rosales, Encargado de Transparencia, Corporación de Asistencia Judicial Región Bío Bío
(CAJBIOBIO). El 2016 recibí la misma respuesta de parte del Director General de CAJ Metropolitana, a
través del Oficio N° 1154, de 25 de agosto de 2016.

27
Apostar por la Corporaciones de Asistencia Judicial exige más que una unidad
ministerial a cargo de la coordinación para que la gestión cotidiana resulte alineada con
los objetivos de innovación que una política pública de este tipo entraña.
A modo de ejemplo de la información no revisada sobre este punto por los consultores,
el estudio de evaluación de DIPRES (2014: 216) señalaba

A juicio del panel, este tipo de estructura basado en la existencia simultanea de cuatro
organizaciones en el país con funciones y estructuras organizacionales equivalentes tiende
a duplicar funciones entre las diferentes CAJ, lo que resulta ineficiente en términos de
producción de los servicios de las mismas si se la compara, por ejemplo, con un servicio
nacional de carácter centralizado.

Informes más recientes de Contraloría (2017) han mantenido observaciones críticas


sobre aspectos institucionales

Se advirtieron demoras en los plazos establecidos por la entidad para la tramitación de los
reclamos y, la falta de fundamento en las respuestas de éstos, dado que no contienen
argumentos y/o normativa como respaldo, ni acompañan antecedentes que otorguen
certeza respecto a lo que se informa, debiendo, por lo tanto, esa Corporación, dar
respuesta a los recurrentes, en los casos que corresponda e implementar un procedimiento
de reclamos, en armonía con lo establecido en la ley N° 19.880 y el decreto N° 680, de
1990, que establece la obligación de crear las OIRS, de lo cual tendrá que informar sobre
su estado en el plazo de 60 días hábiles y, además -en lo sucesivo-·, en el acto
administrativo que pone fin al procedimiento de reclamo, deberá fundamentar la decisión
tomada, incluyendo los antecedentes de hecho y de derecho ,que les sirven de sustento.

Se verificó la falta de procedimientos formales respecto a la tramitación o seguimiento de


las causas vigentes en la entidad y de la información mínima que debe subirse al Sistema
de Asistencia Judicial (…).

En síntesis, la inexistencia de un servicio nacional de asistencia jurídica y, en cambio, la


existencia de 4 Corporaciones, con mando diferente, y con diversas formas de gestión, -
incluidos organigramas distintos (DIPRES 2014:197)- resultan un obstáculo no
desdeñable ante la instalación de una nueva unidad, con alcance nacional y que debe
contar con una gestión unificada en mando y administración.18

Por otro lado, la carencia de descripción de actividades que desarrollan los curadores
constituye un error con serias consecuencias. Si no se han identificado acciones que
desarrollen y no se las ha apreciado como necesarias o valiosas, ¿cómo se les pueda luego
costear?

18
A lo que se suman los problemas de atención generados por los paros propios de las CAJ y a los que
solidarizan con el nivel central de la ANEF.

28
Para efectos del modelo Infajus, a modo de ejemplo, calculamos la cantidad de horas
necesarias para visitar a los primeros 10 casos, incluyendo el viaje, la entrevista con
director y profesionales del hogar y con los niños. La duración estimada de la entrevista
se realizó en base a la duración de la primera entrevista con un cliente tipo de la justicia
familia (tiempo que resultó sobredimensionado pero sí ajustado al tiempo necesario para
la primeras entrevistas con los profesionales del Hogar). Luego, calculamos la revisión
del expediente virtual, el estudio de los diversos informes, el intercambio de opiniones
con los profesionales, la eventual reunión con familia y/o adultos responsables, la
cantidad probable de audiencias al mes (el dato más difícil de manejar sin información
desde dentro del sistema). Es decir, las acciones que se desprenden de los estándares con
lo que comenzamos nuestro trabajo.
Sobre la base de un conjunto similar de acciones hemos enunciado -sin pretensión de
agotar- el total de acciones que un abogado debe desarrollar y sobre este conjunto de
actividades es posible costear cuánto vale un abogado jornada completa.

El estudio del Consejo Nacional de la Infancia (2015: 118 a 120) simplemente revisa
cuánto gana hoy un abogado curador de la CAJ y anota los valores de cada Corporación.
No hay ninguna innovación ni valor añadido por el consultor a ese ejercicio de copiar y
pegar los valores que el sitio de Transparencia de las CAJ arroja.
Peor aún. No hay consistencia entre el análisis efectuado del derecho internacional de
los derechos humanos o de la experiencia comparada con esta parte final.

¿Los curadores CAJ entrevistaban previo a audiencia a sus niños? La información que
todos los actores tenemos es que no lo hacen. Y ese era -y es- un estándar mínimo que
surgía desde el derecho internacional y desde varias experiencias comparadas. ¿Cuánto
cuesta hacer aplicable ese estándar? No aparece ningún dato que oriente esa respuesta.
Todo lo anterior desprovee de seriedad al estudio de costos.

29
3. Piloto INFAJUS

Ante el panorama delineado críticamente en el apartado anterior, y como parte de los


acuerdos de la Mesa Técnica de Infancia convocada por la Fundación San Carlos de
Maipo, se concordó en la necesidad de generar un piloto en orden a prestar servicios
jurídicos de calidad a niños internados sometiéndose a estándares construidos con base
en buenas prácticas comparadas y nacionales y sobre la revisión de bibliografía
especializada, de modo que al término del piloto se pudiese proponer un modelo de
representación jurídica.

Como existía un recelo ante la figura del curador ad litem -que en la práctica de algunos
tribunales limitaba la autonomía e independencia- se decidió recurrir a otra figura
posible del ordenamiento jurídico, aunque poco utilizada. En efecto, el artículo 57 de la
Ley de Menores constituye una norma de determinación legal -no judicial- de cuidado
personal al disponer:
“En tanto un menor permanezca en alguno de los establecimientos u hogares sustitutos
regidos por la presente ley, su cuidado personal, la dirección de su educación y la facultad
de corregirlo corresponderán al director del establecimiento o al jefe del hogar sustituto
respectivo. La facultad de corrección deberá ejercerse de forma que no menoscabe la salud
o desarrollo personal del niño, conforme al artículo 234 del Código Civil.”

Por tanto, en ejercicio de esa facultad de cuidado personal el director nos nombraba
abogado del niño, previo convenio de funcionamiento en el que se estableció una
cláusula por la que se indicaba que no recibiríamos instrucciones suyas y que nuestro
objetivo sería velar por el interés superior del niño.

Para ello, luego de un bastante largo proceso de conversaciones con diversos hogares,
firmamos convenio con Fundación Padre Semería institución que acepto que
trabajásemos en la defensa de niños de su hogar Aldea Buen Camino, que se encuentra
en la comuna de La Pintana.

La figura jurídica elegida no pasó desapercibida y varios tribunales nos pidieron


explicásemos en qué consistía nuestro rol. En la mitad de los casos dejaron sin efecto
designación del curador ad litem tradicional y en otros quedó subsistente ese
nombramiento junto al nuestro. En toda la región se tuvieron presente los patrocinios
presentados. En el juzgado de familia de Puente Alto además nos consultaron si podían
nombrarnos curadores en otros casos de niños internados, propuesta que aceptamos y
en otros tribunales nos pidieron asumir curadorías pero de niños en casos contenciosos,
30
lo que declinamos. Sólo el Centro de Medidas Cautelares de los Juzgados de Familia de
Santiago rechazo esta fórmula, en términos muy agresivos, en tres casos (en junio de
2018 y en marzo de 2019).

Una limitación de trabajar con niños ya internados significó que no fuimos parte del
debate acerca de la internación misma, salvo en un caso en que fuimos nombrados
curadores por una jueza de Santiago.

El aprendizaje fue significativo. Hemos sostenido reuniones y visitas mensuales en el


Hogar, hemos colaborado con el Hogar en otros casos sugerencias y derivaciones, hemos
llevado la voz de los niños, lo que ellos quieren, en cada una de las audiencias en que
hemos participado y cuando así lo han pedido, hemos requerido al tribunal se les
escuche.

Al comienzo del piloto construimos unos estándares y en este estudio presentamos una
versión revisada pero que consideramos aún abierta al debate de la comunidad de
abogados del niño.

Al mismo tiempo hemos generado reuniones y coordinaciones con diversos actores del
sistema tanto proteccional como penal (fiscalía). Un factor común en estos encuentros
nos lo planteó una fiscal del Ministerio Público: “nunca había venido un curador a pedir
entrevista acá a la Fiscalía.”

Son varios los hallazgos técnicos y en este lugar sólo cabe enunciarlos escuetamente, sin
ninguna jerarquía en el orden:

1. Resulta sorprendente que las diversas causas de susceptibilidad de adopción, en


Santiago, de hermanos de un mismo grupo familiar, se vean en tribunales distintos. Esto
no solo dificulta la participación de la familia y adultos significativos, sino resulta ser
una muy poco eficiente gestión del despacho judicial que debe asignar recursos escasos
y caros (juez y consejo técnico) para el estudio de un mismo grupo familiar.

2. La construcción de una relación profesional con un niño es un asunto escasamente


tematizado en la literatura. El carácter de sujeto de derecho en la díada abogado-cliente
no ha recibido la mínima atención con lo que es muy fácil deslizarse a prácticas
paternalistas bien intencionadas pero que desposeen al sujeto de su condición de tal. La
construcción de una relación de confianza profesional exige tiempo. En particular
porque al inicio del piloto, ni los niños, ni los profesionales del Hogar tenían muy claro
cuál era el aporte del abogado en el decurso del procedimiento proteccional en fase
cumplimiento. De ahí la frase que un niño nos dijese en nuestro primer encuentro: “¿y
usted, qué puede hacer por mí’”

31
3. El abogado desempeña su rol más propiamente jurídico en las audiencias. Sin
embargo, en los casos defendidos y en el examen de los expedientes, resultó
sorprendente la escasa cantidad de audiencias en cada caso. Con suerte se realizaba una
audiencia antes de dictar sentencia y la revisión de la internación no siempre se ordena
realizar a través de audiencia.

4. La relación con el niño es la inmersión en su mundo de palabras, gestos y deseos.

la relación con el saber de los niños y niñas se configura a través del gusto. Si bien ya no
es el gusto evidenciado en la oralidad, es el gusto por las cosas lo que conforma y organiza
su realidad. “Me gusta” o “no me gusta” es una frase propia de la infancia, poco permitida
en la adultez, justamente por ser el reflejo más fiel de la temida subjetividad. El gusto como
tal, heredero de aquellas experiencias directas con la realidad, a través del tacto, del sabor,
del aroma, aún surge con fuerza en los escolares. Les gusta o no un profesor, un
compañero, un ramo o asignatura, como les gusta también un color, un sabor, un olor. El
mundo aún es un espacio a degustar para poder incorporar, para hacer propio y
constituirlo como realidad. (Peña 2010: 204)

Mónica Peña está pensando en el saber en el contexto del sistema escolar pero su
configuración es perfectamente aplicable al “saber” de los niños internados. La
conversación con ellos pasa predominantemente por conocer ese tipo de saberes y,
luego, por traducirlos a una petición jurídica al alcance del abogado. Es necesario,
entonces, poner en paréntesis la perspectiva adulta utilitarista que busca en toda
entrevista o reunión un producto.

5. En la justicia de familia de Santiago existe un juez de turno para cuestiones fuera de


audiencia, con un teléfono asignado, pero a diferencia de la práctica de la justicia penal
(donde existe un listado mensual de los números de los jueces de turno, que se maneja
en Defensoría y Fiscalía y que es relativamente fácil de conseguir), el número no se
encuentra fácilmente a disposición de quiénes podrían necesitarlo, como curadores de
niños y directores de residencias.

6. En el sistema residencial, tanto en CREAD como en residencias de OCAS, existen


serias dificultades para acceder al expediente virtual. El actual sistema de la Oficina
Judicial Virtual exige el uso de la clave única que, a su vez, exige el uso del número de
RUT. Esto significa que quien accede con ese RIT puede acceder a todas las causas en
que esa persona esté vinculada: causas civiles, penales, laborales, etc. Lo que
generalmente ocurre es que quien queda agregado como interviniente en el expediente
virtual de un niño internado en residencia es el director de la residencia y si, entonces,
un profesional de ese hogar quiere revisar la causa debe usar -no hay otro mecanismo-
el RUT del director, con la problemática intromisión a intimidad y datos sensibles que
esto implica. Es urgente construir un sistema de RUT institucionales, que permitan el
acceso de un número de profesionales de las residencias al expediente virtual del caso,

32
sin quedar amarrados al RUT del director, quien además puede irse de ese cargo, con el
consiguiente problema -temporal, pero problema- para el acceso a la causa.

Esto se agrava en el caso de que el programa o residencia pierda la licitación y sea


cambiado por otra institución.

7. Las decisiones de internación se encuentran en el acta de la audiencia en que se decide.


Como esa resolución se suele tomar sin curador designado antes o con curadores que no
impugnan la resolución el acta nunca es convertida en una resolución judicial formal.
El formato acta es un formato extremadamente escueto donde la responsabilidad de su
confección está entregada a la encargada de acta que construye un resumen de lo
discutido. El producto de este conjunto de circunstancias es un documento donde no
suelen aparecer claramente formuladas las razones de hecho y derecho tenidas a la vista
para resolver algo tan delicado en materia de afectación de derechos fundamentales,
como la internación de un niño. Y ese escueto documento es el que llega a la residencia.
Esa acta de apretado contenido (1 página como mucho) es lo que en 3 o 6 meses más el
tribunal revisará. Nadie se toma la molestia de escuchar el audio de la audiencia. El acta
de audiencia desempeña un rol central en el sistema residencial y presenta severos
problemas de fundamentación e incluso legibilidad.

8. Hay una serie de preguntas que sólo una comunidad de abogados de niños puede
responder: ¿hasta cuándo extender la representación? ¿qué curso de acción tomar si uno
de tus representados agrede a otro de tus representados? ¿cómo nos relacionamos con
los niños que hacen abandono de la residencia? ¿cómo construimos espacios seguros
pero que resguardan confidencialidad? El proceso de discusión de los estándares
revisados de este modelo podría ser una oportunidad para debatir en torno a estos y otros
temas similares.

33
4. Derecho a defensa técnica de niños en sistema residencial

El derecho a defensa de un niño internado convoca diversos derechos en su derredor.


Algunos de ellos se intersectan con lo que a veces su análisis se confunde. No es el
principal tema de este trabajo justificar su delimitación, ya que aquel es un esfuerzo
dogmático ajeno a esta proposición, sin embargo, ofreceremos algunas consideraciones
que permiten justificar sobradamente la implementación de un sistema de
representación jurídica como un mecanismo que le permite al Estado de Chile avanzar
significativamente en el reconocimiento y garantía de derechos de los niños más
vulnerables.

Bien encuadran la materia los autores argentinos García Méndez, Núñez y Rodríguez
(2015: 89) cuando plantean que

la defensa técnica es una garantía frente al poder del Estado y, por lo tanto, como toda
garantía, representa una limitación al poder estatal, cualquiera sea su manifestación. Es
importante señalar que, aunque esta garantía ha tenido mayor análisis doctrinario desde
el ángulo del proceso penal y así está plasmado en la mayoría de los instrumentos
internacionales, no se refiere exclusivamente al poder penal del Estado, sino que remite a
todo ámbito donde se ejerce poder estatal.

Nuestra Constitución establece en el art. 19 N° 3 la igual protección de la ley en el


ejercicio de los derechos. Para nuestra doctrina constitucional, se consagra aquí la
denominada igualdad ante la justicia.

A su turno, el N° 3, inciso 5°, estatuye la garantía del debido proceso en los términos
que “toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso
previo legalmente tramitado”. Y añade que “corresponderá al legislador establecer
siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos

El N° 3, inciso 2°, consagra el derecho a la defensa al disponer que: “toda persona tiene
derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale y ninguna autoridad o individuo
podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado si hubiere sido
requerida

34
(...) La Ley arbitrará los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurídica a quienes
no puedan procurárselos por sí mismos”.

El artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño estipula lo siguiente:

1. Los Estados partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un


juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan
al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y
madurez del niño.

2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo
procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por
medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de
procedimiento de la ley nacional.

En derecho comparado, la Corte Suprema de Estados Unidos (SCOTUS) reconoció en


1967 (In re Gault, 387 U.S. 1, 1967), la aplicación de garantías del debido proceso a la
niñez tutelada: “la verborrea,…, cliché [y] la retórica del tribunal de menores han servido
para oscurecer la real naturaleza y ramificaciones del las acciones del tribunal de
menores”. (29-30)

“El hecho es que, sin embargo del título eufemístico, un “hogar de acogida” o una
“escuela industrial” es una institución de confinamiento en la que el niño es encarcelado
por un tiempo largo o corto” (Gault, 27)

Como sabemos, la defensa técnica constituye una garantía para el cumplimiento efectivo
de la defensa material, y se expresa en el derecho a contar con asesoría jurídica, un
abogado, que represente los intereses jurídicos del imputado. Riego (1996), anota que
constituye “además de un derecho específico, un mecanismo que torna operativas el
resto de las garantías.”

A su turno, Cillero (2006), refiriéndose a la defensa técnica de adolescentes en sede penal

El abogado actúa para garantizar la participación del imputado en el proceso y hacer


efectivo su derecho a ser oído en el juicio. En el caso de los sujetos en desarrollo el defensor
tiene una obligación adicional de promover esa participación, efecto que logrará
fortaleciendo sus garantías procesales y desarrollando la comunicación con su cliente.”

Así, entonces, el derecho a defensa hace operativo el acceso a la justicia, se vincula y


puede ser expresivo del ejercicio del derecho a ser oído del niño, y constituye un
elemento central del debido proceso.

Un fallo bastante inédito de hace un par de años relevó el rol del debido proceso en
procedimientos de medidas de protección. Una jueza del Centro de Medidas Cautelares
dictó sentencia sin hacer ninguna audiencia, sólo con el llamado telefónico de la

35
consejera al requirente (el padre del niño que denunciaba maltrato de la madre) y
ordenando como medida de protección el “ingreso a DAM” (que es en verdad la
realización de un diagnóstico, no un programa que haga intervención alguna). Ante eso
interpuse recurso de apelación (la curadora designada jamás se apareció a alegar por la
Corte no entrevistó al niño). La Corte señaló

Que la adecuada exégesis y aplicación de la preceptiva procesal y substancial vigente


exigía, de cualquier modo, que en la etapa en que se dictó la sentencia definitiva que
acogió la medida de protección solicitada mediante denuncia de 15 de octubre de este año,
el magistrado del tribunal a quo dispusiera la práctica de una audiencia preparatoria, a la
luz de lo prevenido en el artículo 72 de la Ley 19.968, en orden a permitir a los
involucrados en este tipo de acusación acreditar las justificaciones de sus conductas,
procedimiento legal que fue alterado incorrectamente mediante la dictación de un
pronunciamiento absolutamente extemporáneo, atendida la etapa procesal de la causa,
situación que debe considerarse como un desvío inaceptable del principio constitucional
del debido proceso, que garantiza la práctica de diligencias probatorias por quienes a raíz
de un conflicto de relevancia jurídica, son sometidos o someten aquél al conocimiento de
un órgano jurisdiccional y del deber de éste último de adoptar todas las medidas que fuesen
necesarias y conducentes a efectos de asegurar la vida e integridad física y psíquica de los
miembros de la familia.

A mayor abundamiento, aparece pertinente razonar que en el orden substancial


corresponde interpretar las normas de procedimiento con el objeto de permitir el efectivo
ejercicio de las garantías procesales, puesto que, de lo contrario, se afecta el principio de
igualdad ante la ley -cuya finalidad última no es sino la consecución de la justicia-, el cual
ciertamente se ha visto conculcado a raíz de la inadecuada tramitación que se observa en
el proceso en análisis; (Corte de Apelaciones de Santiago, 16 de diciembre de 2015, rol Nº
2918-2015)

La Corte de Apelaciones repitió la misma idea central ahora a propósito de un caso en


que otra jueza del Centro de Medidas Cautelares no aceptó petición de escuchar a un
niño y dictó sentencia no dando lugar a iniciar el procedimiento proteccional siquiera

Que luego de lo dicho y teniendo en consideración que conforme estatuye el artículo 16


de la Ley 19.968, el derecho del niño a ser oído es un principio rector que el juez de familia
debe tener siempre en cuenta en la resolución de algún asunto sometido a su
conocimiento, estos sentenciadores no pueden dejar de advertir que tratándose este
proceso de un conflicto en que se denuncia la vulneración de los derechos del menor
Agustín Andrés E. B., la magistrado a quo omitió escucharlo, situación procesal que ha
de considerarse como un desvío inaceptable del principio constitucional del debido
proceso, que impone al juzgador respetar el aludido derecho del niño en orden a poder
manifestar su personal interés en el asunto debatido, incurriéndose de este modo en una
falta procedimental que debe ser corregida por este Tribunal de Alzada al amparo de la
facultad que le confiere el inciso final del artículo 84 del Código de Procedimiento Civil.(
Corte de Apelaciones de Santiago, 4 de abril de 2017, rol Nº 3034-2015)

36
Es decir, el debido proceso plantea una serie de exigencias al procedimiento
proteccional. Este procedimiento no es inmune a los requerimientos de este derecho
fundamental, del que se desprende el derecho a defensa como exhaustivamente
sostienen García y Contreras (2013: 261)

El derecho a defensa jurídica es un derecho fundamental de naturaleza procesal, que se


proyecta, sustantivamente, como interdicción de la indefensión y, formalmente, como
principio de contradicción de los actos procesales

Nótese particularmente este argumento especialmente aplicable a la niñez internada

El propio mundo jurídico es constitutivo de un lenguaje nuevo, técnico, sistemático e


impenetrable. Ello es particularmente sensible en amplios sectores de la ciudadanía, en
ámbitos socioeconómicamente postergados y en minorías especiales. Por lo tanto, en el
corazón de las respuestas del sistema judicial está la perspectiva de proscribir la
indefensión. (García y Contreras 2013: 261-262)

Esto ha sido ratificado por el Tribunal Constitucional quien ha expresado

el derecho a la defensa jurídica y las condiciones de libertad en las que debe verificarse la
debida intervención del letrado en el procedimiento constituyen piezas fundamentales en
el justo y debido proceso y pertenecen a las más antiguas tradiciones de la justicia y del
derecho. (Tribunal Constitucional, 29 de mayo de 2007, rol N° 621, considerando 6)

Todo esto choca violentamente con la precaria redacción del artículo 19 de la Ley de
Tribunales de Familia.

Por tanto, es preciso construir el derecho a defensa técnica sobre dos fundamentos
normativos:

1° Desde la Convención sobre los derechos del niño, en relación con la Constitución
Política, artículo 5°, inciso 2° , en tanto las exigencias a los Estados en el trato que deben
dar a niños, contenidas en el artículo 40 de la Convención, entre ellas el proporcionar
asistencia jurídica -y en principio destinadas a sujetos de los sistemas de justicia juvenil,
es decir, imputados, acusados o condenados por infracción a la ley penal- son aplicables
también respecto de niños internados en tanto la internación proteccional constituye una
forma de privación de libertad. (en el mismo sentido Millán y Villavicencio 2002);

37
En apoyo de esta lectura es posible recurrir a las Reglas de Brasilia

El sistema judicial se debe configurar, y se está configurando, como un instrumento para


la defensa efectiva de los derechos de las personas en condición de vulnerabilidad. Poca
utilidad tiene que el Estado reconozca formalmente un derecho si su titular no puede
acceder de forma efectiva al sistema de justicia para obtener la tutela de dicho derecho.
(Exposición de motivos)

2° El derecho a defensa es parte integrante -como hemos visto en la jurisprudencia


de nuestro Tribunal Constitucional- del debido proceso, garantizado en nuestra
Constitución Política en el artículo 19 N° 3, y como ha sido reconocido por nuestra
Corte de Apelaciones de Santiago, el principio del debido proceso también tiene plena
vigencia para procedimientos de aplicación de medidas de protección.

La Excma. Corte Suprema19 ha establecido

el derecho del niño a ser oído debe también extenderse a asegurar su debida defensa,
siendo obligación del órgano jurisdiccional afianzar de manera concreta y práctica su
garantía procesal del debido proceso, mediante la plenitud del contradictorio, la igualdad
de armas y la adecuada representación de sus intereses, por lo cual, es necesario que los
jueces designen –con anterioridad a la celebración de la audiencia preparatoria, a un
curador ad litem en su representación, para que, premunido de los antecedentes
pertinentes, pudiera defender debidamente sus derechos, previa consideración de su
opinión manifestada en un ambiente libre e imparcial.

En apoyo de esto es posible revisar la Opinión Consultiva 17-2002 de la Corte


Interamericana de Derechos Humanos, que sostuvo

95. Las garantías consagradas en los artículos 8 y 25 de la Convención se reconocen a


todas las personas por igual, y deben correlacionarse con los derechos específicos que
estatuye, además, el artículo 19, en forma que se reflejen en cualesquiera procesos
administrativos o judiciales en los que se discuta algún derecho de un niño.

Como es sabido dentro de los derechos contenidos en el artículo 8° de la Convención


Americana se encuentra el derecho a defensa que abarca:

c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su


defensa;
d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor
de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;

19
Corte Suprema, 26 de septiembre de 2016, rol N° 38322-2016, considerando 7°. Lamentablemente el
fallo tiene carácter de reservado. Es citado desde Gómez de la Torre (2018: 132).

38
e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado,
remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo
ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley;
f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la
comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre
los hechos;

39
II. COMPONENTES DEL MODELO
_________________________________________________________________________

Componentes:
1. Estándares de actuación
2. Inducción previa y Capacitación permanente
3. Gestión de casos
4. Monitoreo y control de fidelidad de diseño
5. Gestión del conocimiento

1. Estándares de actuación

“El derecho a un abogado, por supuesto, significa el derecho a un abogado eficaz ".20

Estándares para la defensa jurídica de niños internados

El presente documento busca servir de pauta de guía, monitoreo y evaluación del


trabajo de defensa jurídica de niños internados.
Ante la histórica ausencia de este tipo de estándares en este campo, este documento
es una propuesta que orientará la acción del primer período de funcionamiento del
proyecto y luego irá siendo periódicamente revisado a partir de la experiencia
desarrollada, a la luz de la literatura especializada y con la colaboración de actores con
experticia en litigación.
Ha sido construido sobre la base de 3 documentos fundamentales, luego de la
revisión de un conjunto de otros textos complementarios y se nutre asimismo de los

20
“The right to counsel, of course, means the right to effective counsel.” In re Kenny A., (N.D. Ga. 2005)
356 F. Supp. 2d 1361

40
comentarios de tres juezas de familia de distintas ciudades del país y de dos consejeras
técnicas. El primer documento revisado, por cierto, es la versión 2003 del trabajo de la
American Bar Association Section of Family Law, denominado “Standards of Practice
for Lawyers Representing Children in Custody Cases.” El segundo, los Estándares
desarrollados por la Defensoría Penal Pública de Chile. El tercer documento tenido a la
vista, y que opera como regulación subsidiaria en lo que resulte aplicable, es el Código
de Ética del Colegio de Abogados de Chile.
El documento fue revisado en marzo de 2019 con base en la experiencia de un año del
piloto desarrollado por Corporación INFAJUS y en una amplia bibliografía que se
contiene al final de este estudio.

I. CAMPO DE APLICACIÓN Y DEFINICIONES

1. Los presentes estándares buscan orientar la actividad de defensa jurídica de niños


internados y del personal de apoyo.
2. Niños, para los efectos de este documento, es un término amplio que comprende los
diversos géneros, de todos los menores de dieciocho años de edad. Se usará en forma
indistinta con la expresión “niños y niñas”, sin que esto signifique que cuando sólo se
usa la primera de estas expresiones se excluye a la población infantil femenina
3. Niños internados son todos aquellos que se encuentran residiendo en un centro de
administración directa del Servicio Nacional de Menores o en un centro residencial u
hogar, administrado por privados, tenga o no la calidad de organismo colaborador
acreditado ante el Sename. Es decir, incluye a quienes se encuentran en las instituciones
coadyuvantes y en hospitales separados de sus familias. Asimismo, esta internación
debería ser, por regla universal, por orden judicial, sin perjuicio que en caso de existir
niños en un hogar sin esta orden, también se considerarán en calidad de internados.
5. Familia del niño se entiende aquí de una forma amplia comprendiendo no sólo a
aquellos ligados por parentesco sino también a los adultos significativos en la vida del
niño que han satisfecho o puedan satisfacer sus necesidades físicas, emocionales y de
diverso tipo, resguardar sus derechos y encargarse de su cuidado y crianza.
6. Tribunal de familia o juzgado de familia es todo tribunal con competencia en materias
de familia.
7. Reunificación familiar es el proceso de intervención desarrollado junto al grupo
familiar del niño internado con vistas al regreso del niño a su cuidado.

41
II. DEBERES DE LOS ABOGADOS

Además de los deberes propios de todo abogado contemplados en el Código de Ética del
Colegio de Abogados de Chile, en lo que resulte aplicable, los abogados que defiendan
a los niños internados, y su personal de apoyo en lo que les resulte exigible, tendrán los
siguientes deberes:

1. Aceptar la designación
En caso de ser designado por un tribunal de familia, el abogado debe comunicar al
tribunal la aceptación del cargo a la brevedad, dentro de las 24 horas siguientes a su
notificación. En caso de existir algún motivo legal o ético para no poder aceptar debe
comunicarse al tribunal dentro del mismo plazo.
En caso de ser designado por el director de un centro o residencia, el abogado debe
realizar la gestión conducente ante el tribunal respectivo a la brevedad.
En caso de ser designado por el adolescente, el abogado debe realizar la gestión
conducente ante el tribunal respectivo a la brevedad.

2. Rol del abogado


El abogado que representa al niño internado, sea cual sea su forma de designación, ejerce
el rol de abogado del niño y, por lo tanto, su principal objetivo es resguardar el interés
superior del niño en los términos en que el niño los aprecia. Carece, entonces, de
discreción para elegir ante sí y a distancia de lo expresado por el niño el objetivo de su
estrategia de litigación. Definido este objetivo por el niño o junto al niño, según su
desarrollo y madurez, es responsabilidad del abogado el diseño e implementación de
una estrategia legal que permita alcanzarlo.
La única excepción es si la decisión del niño, considerando su desarrollo y madurez,
pone en peligro su vida e integridad física y psíquica.
El abogado debe tratar al niño y a su familia con respeto y lealtad, resguardando su
dignidad en todo el sistema de protección.

3. Principios que orientan su trabajo:


3.1. Independencia.
En la búsqueda del objetivo de litigación definido por su cliente, el abogado debe ser
independiente de toda directiva ajena y evitar todo conflicto de interés, personal o
institucional.
3.2. Entrega de un servicio de calidad
El abogado prestará sus servicios profesionales con los más altos estándares de calidad
a su alcance.
3.3. Confidencialidad

42
El abogado debe estricta confidencialidad a su cliente y además debe resguardar la
confidencialidad de la información del niño que manejen los distintos actores del sistema
de protección y del sistema público. En resguardo de esta obligación debe informar
claramente al niño la información que la estrategia de litigación exige poner en
conocimiento del tribunal o de otros actores.
3.4. Interdisciplina
El ejercicio de la representación jurídica de niños internados exige el conocimiento y
aplicación de destrezas de disciplinas distintas a las jurídicas y es deber del abogado
desarrollar dichas competencias para el trabajo interdisciplinario. Al menos debe
comprender y ser capaz de aplicar en su trabajo las nociones básicas de teoría de
desarrollo, enfoque de fortalezas, intervención con familias multiproblemáticas, teoría
del apego, modelo ecológico, enfoque de derechos, enfoque de género, enfoque
intercultura y evaluación de competencias parentales, en especial de aquellos
instrumentos que forman parte de las Orientaciones Técnicas de los Programas de
Diagnóstico Ambulatorio de Sename versión 2015.

4. Los deberes según las distintas etapas del procedimiento:

A. Tareas iniciales
Inmediatamente de haber aceptado el cargo, sea cual sea la modalidad de designación,
el abogado debe desarrollar una primera entrevista con el niño, su familia y los
profesionales que intervienen en el caso. Asimismo, deberá recopilar la información del
caso judicial, todos los antecedentes que permitan una completa comprensión del caso
y elaborar un cuadro de actores relevantes del caso.
Debe llevar registro de las entrevistas realizadas y archivar en carpeta el consentimiento
informado debidamente firmado.
Es recomendable que ponga en conocimiento del respectivo centro o residencia su
calidad de abogado defensor y los datos para que le comuniquen situaciones críticas
como el abandono del establecimiento.

B. Comunicación con el niño


Considerar al niño sujeto de derechos, y no simple objeto de la tutela adulta -por bien
intencionada que sea- es uno de los rasgos centrales que la doctrina ha remarcado del
paradigma que surge desde la Convención sobre los derechos del niño (en adelante,
CDN o la Convención).21 La inmediata consecuencia de esta consideración, en lo que

21
Beloff, M. (1999). “Modelo de la protección integral de los derechos del niño y de la situación irregular:
un Modelo para armar y otro para desarmar.” Justicia y derechos del niño 1: 10; García Méndez, E. (1994).
Derecho de la infancia-adolescencia en América Latina: De la situación irregular a la protección integral. Santa Fé
de Bogotá, Colombia: Forum Pacis, pp. 82 y ss; Hammarberg, Thomas (2007). “The Rights of the Child.
Much More than Charity.” En vv.aa. 18 candles. The Convention on the rights the child reaches majority. Sion,

43
atañe a su representación jurídica, es que de ahí surge el deber de comunicación entre el
abogado y el niño o niña.
Hay normas deontológicas que refuerzan esta perspectiva. “Las relaciones del abogado
con su cliente deben ser personales desde su origen” establece el artículo 23 del Código
de Ética Profesional Colegio de Abogados de Chile
Este deber de comunicación tiene una serie de expresiones o deberes relacionados:

1. El abogado deberá entrevistarse periódicamente con el niño, ya directamente o por


medio de personal de apoyo, al menos una vez al mes.
La primera entrevista debe seguir la pauta construida al efecto de poder construir una
relación profesional significativa y en que el niño, considerando su desarrollo y madurez,
reciba información acerca de su situación jurídica, comunique sus deseos y sentimientos
y junto a la asesoría del abogado construya el objetivo de litigación y proporcione
antecedentes del caso.
En especial, deberá informarse acerca de la regulación de la relación directa y regular
entre el niño y su familia e instar por un régimen que asegure la más permanente relación
posible atendiendo a las posibilidades de la familia.
En las entrevistas el abogado adecuará su lenguaje a la edad y etapa de desarrollo del
niño, y procurará utilizar medios que faciliten la comunicación y entrega de información
acerca de los tribunales y la situación jurídica del niño. Será necesario en las primeras
entrevistas realizar un encuadre que advierta de la confidencialidad de las
comunicaciones.
El abogado debe preocuparse de que el lugar en que se realiza la entrevista sea idóneo
en términos de resguardar confidencialidad.
En todas las entrevistas debe consultarse al niño por las condiciones en que se encuentra
y por eventuales vulneraciones a sus derechos, ya en el centro, hogar o en otro lugar.
Es indispensable que antes de una audiencia judicial sea haya producido una primera
entrevista en los términos señalados arriba.
Es recomendable que se establezcan mecanismos de comunicación entre el abogado y el
niño al alcance de este último.

C. Entrevista con familia del niño


El abogado deberá entrevistarse periódicamente con la familia, ya directamente o por
medio de personal de apoyo, al menos una vez al mes. Para esto, en caso de dificultades
de la familia en concurrir a la oficina del abogado o en coincidir en el centro u hogar, el
abogado deberá realizar visitas al domicilio de la familia.
La primera entrevista debe seguir el protocolo construido al efecto de poder construir
una relación profesional significativa. La familia debe ser informada lo más completa y

Switzerland: Institut international des droits de l’enfant and United Nations High Commissioner for
Human Rights: 114 y ss.

44
claramente posible acerca de la situación jurídica del niño y de ellos. Debe entregárseles
el Informativo A completado.

D. Entrevista con profesionales que evalúan al niño o que dirigen el proceso de


intervención con el niño y su familia.
Según sea el momento procesal, el abogado debe lo más pronto posible desarrollar una
entrevista con los profesionales que evalúan al niño o que dirigen el proceso de
intervención con el niño y su familia, solicitar toda la documentación disponible,
formular las consultas necesarias para la comprensión de la hipótesis diagnóstica y/o el
plan de intervención y recibir los requerimientos de apoyo jurídico que los profesionales
consideren necesarios.

E. Recopilación de información
El abogado debe recopilar toda la información jurídica y psicosocial que permita la más
completa comprensión del caso. Debe, asimismo, resguardar la confidencialidad de esta
información.

F. Responsabilidades antes de audiencia


i. El abogado debe estudiar los informes psicosociales y solicitar la asesoría del
trabajador social del equipo, del psicólogo asesor en caso de ser necesario, o de un
profesional del equipo de intervención.
ii. El abogado debe desarrollar una estrategia de litigación y registrarla en una minuta
en la carpeta del caso.
iii. El abogado debe solicitar toda la información necesaria para el desarrollo de su
estrategia de litigación.
iv. El abogado debe realizar todas las gestiones con los actores relevantes del caso,
necesarias para la consecución del objetivo de su estrategia de litigación.
v. El abogado debe realizar oportunamente los escritos necesarios para su estrategia de
litigación
vi. El abogado debe advertir las demoras, equivocaciones o inexactitudes en la
información que se haya entregado al tribunal antes de su designación.
vii. El abogado debe advertir al tribunal y a la autoridad administrativa competente las
dilataciones indebidas o las equivocaciones en la información entregada o en las
acciones desarrolladas por los profesionales del caso o del incumplimiento del tribunal
del plazo de revisión de medidas u otras materias.
viii. El abogado debe llevar un registro actualizado de su trabajo, ya en la carpeta en
papel o virtual del caso.
ix. El abogado debe velar por el resguardo de los derechos de su representado.

45
G. Responsabilidades en audiencias
i. El abogado debe participar activamente en todas las audiencias del caso, realizando
todas las solicitudes necesarias e interponiendo todos los recursos procesales disponibles.
ii. El abogado debe resguardar el derecho del niño a ser oído. Para esto debe previamente
informar lo más completamente posible al niño de este derecho y comunicar al tribunal
la decisión del niño. En caso que el niño decida hablar en el tribunal, debe ofrecerle
asistencia previa para que sea una experiencia lo más provechosa posible para él y lo
menos dañina.
iii. El abogado, si es necesario y posible, debe ofrecer prueba al tribunal que sustente su
estrategia de litigación. Es decir, debe ofrecer testigos, pericias y prueba documental,
introducirlos en juicio, y contraexaminar lo más completamente posible a los testigos y
peritos.
iv. El abogado debe procurar que todos los actores relevantes del caso participen en las
audiencias entregando información y asumiendo responsabilidades en el proceso de
intervención.

H. Responsabilidades en impugnación de resolución


El abogado debe impugnar toda resolución que vulnere derechos de su representado.
El abogado debe preparar el alegato a través de una minuta.
El abogado debe alegar ante los tribunales superiores.

I. Responsabilidades en la etapa de cumplimiento


i. El abogado debe monitorear el estricto cumplimiento de lo ordenado en la sentencia
que aplica una medida de protección, instar por su oportuna revisión y, si existen
antecedentes, por el pronto término o modificación de la misma.
ii. El abogado debe colaborar en que todos los actores relevantes del caso manejen la
información necesaria para la completa consecución de los objetivos del proceso de
intervención.
iii. El abogado debe exigir que las revisiones de la internación se efectúen en audiencia
y con presencia del niño, a menos que ello resulte contrario a su interés superior.
iv. Si el niño le plantea que quiere hablar con el tribunal, el abogado debe solicitar
inmediatamente al tribunal se genere una citación para este efecto.

J. Término de la representación
Cuando su representación termina, debe comunicarle al niño, de manera apropiada, esta
situación. Asimismo, debe comunicar esta circunstancia a la familia del niño y a los
profesionales de intervención.

46
2. Inducción previa y Capacitación permanente

El compromiso de un modelo de defensa debe ser entregar servicios jurídicos de calidad


y especializados.
Para alcanzar esos dos objetivos es indispensable una política de formación que se
descompone en tres elementos:
i. inducción previa a asumir la primera causa;
ii. capacitación permanente y pertinente; y
iii. gestión del conocimiento, que será abordada como un componente diferente en otro
apartado.

2.1. Definición de competencias

Las bases técnicas de la licitación por SENAME (2015) de los Programas de


representación jurídica (PRJ) para niños preceptuaban “[Para acreditar experiencia
profesional], además de la información contenida en Curriculum Vitae y certificados de
capacitaciones, se exigirá al Director y a los abogados presentar 10 certificados de
asistencia a audiencias de juicio oral y/o de alegatos en Tribunales Superiores de Justicia
en materias propias de un PRJ.”
De donde se sigue que las competencias que estimaban mínimas eran asistencia a juicios
y alegatos en Cortes.22

¿Son esas las principales habilidades en un abogado del niño? ¿asistir a juicios de familia
y alegar en Cortes?
Por nuestra parte, en cambio, entendemos que las destrezas necesarias para la labor de
representar jurídicamente a niños, niñas y adolescentes del sistema residencial
proteccional requieren una comprensión más bien sistémica que insular de la gestión
jurídica, una aproximación a la litigación que releve la interdisciplinariedad y que valore
por parte de los abogados el manejo de ciertas competencias y destrezas no tematizadas
en las actuales experiencias públicas y privadas. Y siendo muy precisos, sostenemos la
prioridad de estas competencias y destrezas por sobre lo propiamente jurídico.

22
Es cierto que añadían una serie de otras habilidades blandas pero la verdad es que en su conjunto podían
ser exigibles a cualquier profesional que trabaje en infancia, no construían ningún mínimo específico para
un abogado de niños. Cito: “trabajo en equipo, proactividad, responsabilidad, persistencia para obtener
resultados deseados, valoración del trabajo intersectorial y práctica de trabajo en red, trato afectuoso y
respetuoso a los niños, niñas, adolescentes y sus familias, así como de facilitación del derecho de opinar
y participar en las decisiones que los/as involucran.” (Sename 2015: 19)

47
Las principales competencias son:

1. Habilidad para entrevista con niños, niñas y adolescentes.

Es una habilidad tan central que en la generalidad de los manuales revisados sobre
formación de abogados que trabajan con niños en EE.UU. aparece como tema y es
motivo de diversas modalidades para abordarlo.23
Entrevistar niños es un arte y una ciencia. Lo que se convoca es todo el mundo de un
niño, sus percepciones, creencias, recuerdos, expectativas, deseos y sentimientos (en la
afortunada redacción de la Ley del menor inglesa).

Las entrevistas de cualquier naturaleza poseen siempre una serie de elementos necesarios
y constantes, sin importar el contexto o motivo de la misma. La forma en que se desarrolle
la entrevista dependerá exclusivamente del contexto o motivo por el que se convoca a
dicha actividad. En el caso de aquellas entrevistas de naturaleza jurídica se requiere de
ciertos cuidados y precauciones, considerando especialmente que dichas entrevistas son
realizadas a niños, niñas y adolescentes. (Troncoso, Soto y Puyol 2017)

Una tarea tan central exige formación, planificación, auto evaluación y permanente
entrenamiento.
Estudios internacionales muestran serios problemas en el área lenguaje en niños en
sistemas residenciales, lo que vuelve aun más exigente una específica capacitación en
este punto

Se encontraron dificultades graves de lenguaje en el 53% y el 64% de los niños en cuidado


temporal en niños de 8 a 12 años y de 13 a 19 años, respectivamente, en EE.UU. mientras
que el 26% de los niños en cuidado temporal en una gran ciudad británica tuvieron
dificultades significativas de aprendizaje. (Pearce & Pezzot- Pearce, 2001: 21).

En el marco de la Ley de entrevista videograbada en el sistema penal se han generado


una serie de iniciativas (protocolos, diplomados, capacitaciones) que es posible
aprovechar mutatis mutandi.24

2. Habilidad para entrevistas con familias multiproblemáticas.

Como ya hemos visto apuntan Gómez, Muñoz y haz (2006:44) las familias multi
problemáticas se caracterizan por

23
Un magnífico ejemplo se encuentra en esta serie de videos construidos por la sección niñez de la ABA
https://www.youtube.com/watch?v=OYLWkVHvgOM
24
Un gran ejemplo de esto es Rosati y Puyol (2014).

48
polisintomatología: (a) presencia de problemas múltiples, de gran complejidad y gravedad;
(b) más de un portador de sintomatología; y (c) episodios recurrentes de crisis individuales
y familiares

la desorganización que define la dinámica de estas familias, particularmente en torno a dos


aspectos: (a) una estructura caótica; y (b) una comunicación disfuncional.

De ahí que una visión seudo moralizante que las convierta en motivo de reproche
malentiende el problema y se aleja de ser parte de la solución. Lo mismo ocurre cuando
el operador tradicional genera una serie de expectativas -generalmente basadas en sus
creencias personales sobre el funcionamiento de una familia- que al ser incumplidas por
estas familias legitiman decisiones de alejamiento o castigo.

La experticia de un operador, en especial del abogado del niño, le exige un diálogo que
no juzgue, una mirada abierta a los riesgos pero también a los recursos de diversa índole
que portan estas familias (enfoque de fortalezas o modelo de competencias le llaman
algunos) y su entorno, y una escucha a las diversas narraciones al interior de una familia
dentro de las que el discurso jurídico es sólo uno.

3. Habilidad para entrevistas con profesionales psicosociales y con educadores de


trato directo.

Los profesionales y educadores de las residencias son quienes mejor conocerán al niño
dada su presencia cotidiana y son los responsables de su cuidado y del proceso de
intervención por lo que constituyen una fuente privilegiada para conocer el estado en
qué se encuentra, sus logros y sus obstáculos. Son también con quienes habrá que
conversar en caso de quejas por maltrato o por problemas al interior de la residencia.
Por todo lo anterior es fundamental poder tener reuniones para conocer su mirada de
los casos y construir canales de comunicación expeditos para enfrentar las emergencias
que siempre ocurren.
Como dijimos respecto de las visitas a niños, también en este caso es posible que no haya
novedades que intercambiar en algunas de las visitas planificadas. Pero aun así es
importante mantenerlas para construir una relación en que el lenguaje meta disciplinario
sea común y exista un correcto entendimiento acerca del rol del abogado que,
legítimamente, puede ser visto como un intruso o como una amenaza.

4. Habilidad para la lectura de informes psicosociales.

Una defensa de calidad exige que, sin descartar el eventual apoyo asesor de profesionales
de las ciencias sociales, el abogado pueda leer un informe de diagnóstico de una DAM

49
o un informe de proceso de una residencia, o un plan de intervención en un Programa
de reparación y se pueda formar una opinión sobre la corrección, o no, de la metodología
empleada, la consistencia lógica interna, la adecuación a las normas técnicas que regulan
estas materias y su alineamientos con los propósitos de reunificación familiar o de
desinternación.

5. Manejo de nociones básicas de procesos de intervención con niños y familias y de


la oferta del sistema de protección chileno.

Es imprescindible que el abogado del niño posea un conocimiento actualizado de la


oferta programática y los procesos de intervención, tanto en sus aspectos prescriptivos o
normativos (lo que las orientaciones técnicas dicen que deben hacer) como en sus
aspectos descriptivos (lo que realmente sucede en los programas y residencias).
Es decir, debe identificar con precisión la diversidad de las líneas programáticas de
SENAME existentes en el territorio, manejando definiciones de sujetos de intervención,
procesos, marcos de referencia teóricos y logros a alcanzar.
Debe saber a quién acudir para satisfacer consultas sobre aspectos técnicamente
específicos de la oferta.

6. Conocimientos básicos de Psicología evolutiva o del desarrollo.

El artículo 22 de la Ley de Menores (Ley N° 16.618) en su versión original exigía a los


jueces de menores conocimientos de psicología.25

“Los niños no están bien atendidos si la política social se basa en las opiniones de los
abogados y los instintos de los jueces o los puntos de vista de los grupos de defensa, en
lugar de los fundamentos sólidos del conocimiento actualmente disponible.”
Leslie Shear y otros, Amici curiae brief, In re Marriage of LaMusga

Un reciente paper afirma que “la investigación sobre el desarrollo adolescente tiene el
potencial de afectar la práctica judicial en los tribunales de menores y el "doble papel"
de los jueces de menores como tomadores de decisiones retributivos y de rehabilitación.”
(Berryessa 2018: 34).

La psicología del desarrollo procura investigar y responder “preguntas sobre el cambio


de un sujeto a lo largo del tiempo, los contextos que lo fomentan o lo inhiben; sobre el
despliegue, hacia arriba y abajo, hacia adelante y atrás del proceso de maduración, desde

25
Artículo 22.- Para poder ser Juez de Letras de Menores será necesario tener las calidades requeridas
para el desempeño de las funciones de Juez de Letras de Mayor Cuantía de departamento y comprobar
conocimientos de psicología, en la forma que determine el reglamento.”

50
el nacimiento hasta la edad adulta, que define el crecimiento del pensamiento, el
sentimiento, el comportamiento y las relaciones. Preguntas tales como:
• ¿Cómo aprenden los niños el lenguaje?
• ¿Existen diferencias de género en el desarrollo del auto reconocimiento entre los
infantes?
• ¿Los ancianos pierden habilidades cognitivas o se desempeñan más lentamente?”
(Garber 2010: 8)

Todo esto para poder aportar al escenario de litigación la información que permita
adoptar la decisión más idónea para el niño o niña.

P. ej., una de las primeras -si no la primera- cuestiones que un abogado de un niño o
niña debe determinar sobre el niño es su capacidad de abstracción. Hasta cierta edad, el
pensamiento de los niños está ligado a eventos observables y cosas concretas, que
pueden ver, tocar, etc. En cambio, los adolescentes desarrollan mejores capacidades para
pensar en términos abstractos. Los adolescentes comienzan a comprender que ciertos
conceptos son intangibles, y no pueden ser medidos ni cuantificados. Por ejemplo, un
niño asimila ser religioso con ir a misa todos los domingos. Un adolescente comienza a
reconocer que ser religioso depende en gran medida de lo que uno cree, y no sólo de lo
que uno hace (Rosado 2000: 7).
Entonces, establecer prontamente el grado de capacidad de abstracción es fundamental
para determinar el nivel de lenguaje a emplear y para comunicar esto a quienes
mantendrán conversaciones con el niño.
En Rosati y Puyol (2014: 48) hay una tabla con ejemplos en la misma línea de cuidar
durante la entrevista el uso de palabras concretas y no abstractas.

La necesidad de que los actores del sistema de justicia que trabajan con niños, niñas y
adolescentes manejen nociones básicas de la teoría del desarrollo está plasmada en
publicaciones específicamente dirigidas a este mundo y que han servido de base a este
apartado.26

En el derecho comparado hay regulaciones en este mismo sentido

1. La designación de curador ad litem (guardian ad litem) es una tarea única y compleja


y, como tal, requiere educación, capacitación y experiencia con respecto a las necesidades
de los niños. Cada curador ad litem deberá completar ocho (8) horas de créditos de
educación legal continua cada dos años proporcionados por la Corte Suprema de Virginia
Occidental que abarcan: comprender las etapas del desarrollo infantil desde la primera
infancia hasta la adolescencia; reconocer los signos y síntomas de abuso y abandono y sus
efectos en los niños; reconocer los signos y características de la violencia doméstica y sus

26
Rosado ed. (2000); Garber (2010); Berryessa 2018

51
efectos en los niños; reconocer los signos y síntomas de abuso y adicción a las drogas y/o
alcohol en niños y adultos; reconocer los efectos emocionales del conflicto parental en los
niños; preparación de planes de crianza que resguarden adecuadamente la oportunidad
del niño de tener una relación con ambos padres, a menos existan hechos que indiquen lo
contrario; técnicas de entrevista tanto a niños como a adultos; analizar hechos y formular
recomendaciones significativas para garantizar la seguridad de los niños; y preparación de
informes y recomendaciones escritas de curadores ad litem. (Guidelines for guardians ad litem
in family court27)

S 249-B. Reglas de la corte. (a) El administrador principal de los tribunales, de


conformidad con el párrafo (e) de la subdivisión dos de la sección doscientos doce de la
ley judicial, promulgará las reglas judiciales para los abogados de menores. Tales reglas
judiciales deberán:

1. prescribir estándares de carga de trabajo para abogados para niños, incluido el número
máximo de niños que pueden ser representados en un momento dado, a fin de garantizar
que los niños reciban asistencia de un abogado que cumpla con los mandatos legales y
éticos, la complejidad de los procedimientos que afectan a cada cliente a la que se asigna
el abogado, y la naturaleza de la comparecencia ante el tribunal que probablemente se
requerirá para cada cliente individual; y

2. prever el desarrollo de programas de capacitación con el aporte y en consulta con la


oficina estatal para la prevención de la violencia doméstica. Dichos programas de
capacitación deben incluir la dinámica de la violencia doméstica y su efecto en las víctimas
y en los niños, y la relación entre dichas dinámicas y los temas considerados por el
tribunal, incluidos, entre otros, custodia, visitación y manutención de los hijos. Dichos
programas de capacitación, junto con los proveedores de dicha capacitación, deben ser
aprobados por la oficina de la administración de la corte luego de consultar con la oficina
estatal y de sus aportes para la prevención de la violencia doméstica;

3. exigir que todos los abogados de niños, incluidos los abogados nuevos y veteranos,
reciban capacitación inicial y continua según lo dispuesto en esta sección. (Family Court
Act, Art. 2, Part 4, § 249 - B28)

(3) Experiencia y educación.

(A) Solo aquellos abogados que hayan completado un mínimo de ocho horas de
capacitación o educación en el área de dependencia juvenil29, o que tengan suficiente
experiencia reciente en procedimientos de dependencia en los cuales el abogado demostró
competencia, pueden ser designados para representar a las partes. La capacitación de
abogados debe incluir:

27
http://www.courtswv.gov/legal-community/court-rules/Family-Court/contents.html
28
http://ypdcrime.com/fca/fca-article2-part4.htm
29
Los procedimientos de dependencia juvenil o infantil determinan si el padre o tutor de un niño es
abusivo o negligente.

52
(i) Una descripción general de la ley de dependencia y los estatutos y casos relacionados;

(ii) Información sobre desarrollo infantil, abuso y abandono infantil, abuso de sustancias,
violencia doméstica, reunificación y preservación familiar, y esfuerzos razonables30; y

(iii) Para cualquier abogado designado para representar a un niño: instrucción sobre
competencias culturales y sensibilidad, relacionadas con las mejores prácticas para brindar
atención adecuada, a jóvenes lesbianas, gays, bisexuales y transexuales, en lugares fuera
del hogar.

(B) Cada tres años los abogados deben completar al menos ocho horas de educación
continua relacionada con los procedimientos de dependencia. (California. R. CT.
5.660(d)(4)31)

2.2. Inducción
El modelo exige que nadie puede asumir una causa ni entrevistar un niño sin recibir una
inducción de al menos 3 jornadas completas (equivalentes a 24 horas cronológicas) sobre
los temas básicos de las habilidades descritas anteriormente.

Con base en la experiencia del piloto consideramos este esquema un mínimo a adaptar
según las brechas de los diferentes equipos:

Día 1
Historia de la infancia 1:30 horas
Historia del derecho de la infancia 1 hora
Convención de derechos del niño 4 horas
Oferta proteccional SENAME 1:30 horas

Día 2
Análisis del itinerario del 2 horas
procedimiento proteccional I
Entrevista a niños 2 horas
Análisis de la Escala de Valoración 2 horas
NCFAS-R
Intervención con familias 2 horas
multiproblemáticas

Día 3
Teoría del desarrollo 1:30 hr.

30
Estándar exigible en diversos procedimientos con niños. Una panorámica en
http://judgeleonardedwards.com/docs/ReasonableEffortsCalifornia.pdf
31
http://www.courts.ca.gov/cms/rules/index.cfm?title=five&linkid=rule5_660

53
Consumo problemático de drogas 1:30 hr.
y alcohol
Problemas de salud mental y 1:30 hr.
oferta de tratamiento
Análisis de informes 1:30 hr.
proteccionales
Análisis del itinerario del 2 horas
procedimiento proteccional II

2.3. Capacitación
Es necesario enfatizar la relevancia de formación permanente en las diversas
habilidades.

Este es un deber del abogado del niño dada la heterogeneidad de problemáticas


vinculadas al campo de la protección de vulneraciones de derechos y al continuo
desarrollo de las ciencias sociales del cuidado y la intervención.

El temario propuesto se estructura en torno a los mismos grandes temas de la inducción


pero con mayor desarrollo de los mismos, con posibilidad de profundización en diversos
aspectos en cada uno.

Para esto se ha pensado en contar con diversas herramientas.

1. Boletín al modo del Child Law Practice Today32, del Center on Children and the
Law, que aborda aspectos críticos del desempeño de los abogados.
2. Videos cápsulas que aborden algunos temas y reseñen publicaciones más
extensas.33
3. Entrevistas a expertos.
4. Idealmente, construcción de una plataforma de e-learning

32
https://www.americanbar.org/groups/child_law/resources/child_law_practiceonline/
33
A modo de ejemplo ver https://www.youtube.com/watch?v=OYLWkVHvgOM

54
3. Gestión de casos

Aunque recientemente se ha incorporado en el mundo legal chileno la preocupación por


la gerencia del bufete, desde el mundo jurídico se ha solido mirar en forma despectiva la
gestión de casos, como si la sola erudición de Códigos y de Tratados fuera la única
herramienta que permitiera ganar casos.
Es preciso alejarse de ese paradigma e instalar muy centralmente en el modelo la idea
de preocupación por la planificación, ejecución y evaluación del sistema de modo de
que los diversos recursos faciliten poner el foco en los niños y sus necesidades y no en la
institución.

1. Incorporación de asesoría técnica especializada sobre intervención con niños


internados y con sus familias.
2. Visitas a terreno de abogados en casos en que el contacto con familia ha sido
problemático.
3. Visitas a terreno de trabajadora social para facilitar relación jurídica y recopilar
información para estrategia de litigación.
4. Para las visitas a terreno se debe contar con servicio de transporte contratado
5. Diseño y ejecución de proceso de recopilación de información a través de fichas
6. Sistema de asignación de casos según complejidad. 80% de carga de trabajo de
abogados seniors debe estar compuesta por los casos más complejos. Se diseñará un
sistema de screening para calificación rápida de complejidad
7. Diseño y ejecución de protocolos y pautas para entrevistas con niño, familia y
profesionales responsables, y para terreno.
8. Diseño de un plan de trabajo de redes, para el que puede ser de utilidad como
referencia el Manual sobre el tema del modelo MMIDA (Zambrano, Muñoz y Andrade
2014).
9. Desarrollo de pauta para la presentación clínica de casos.
10. Diseño del flujo de manejo de casos bajo estándares.
11. Incorporación de Tablero de Mando por unidades de responsabilidad y por tareas
estratégicas y en algunos casos por productos.
12. Control en tiempo real por equipo directivo del Tablero.

55
4. Monitoreo

Junto con un buen diseño, es imprescindible configurar un sistema de monitoreo y


control que instale desde el primer día un sistema de medición de logros, riesgos y
fracasos de modo de ofrecer oportunos avisos y permitir mejoras a tiempo.
Los proyectos de innovación en justicia, en especial si afectan a personas en
vulnerabilidad como los niños internados, se desarrollan en contextos difíciles de estimar
previamente por lo fluctuantes e inciertos; implican interactuar con diversos y
numerosos interlocutores, cada uno con legítimos intereses propios, propia cultura
organizacional y estrategias específicas; tienen como objetivo impactar sobre fenómenos
sociales complejos. Así, implementar un proyecto para alcanzar los objetivos fijados en
un comienzo resulta muy difícil.
El monitoreo constituye entonces un componente indispensable para dirigir un proyecto
de modo que éste contribuya efectivamente a un cambio beneficiarios. Permite apreciar
el avance de un proyecto, de modo de asegurarse del curso que éste lleva, del tiempo al
que se desarrolla en orden a lograr los resultados esperados, o para observar y
comprender las brechas, las dificultades o incluso las nuevas oportunidades.
El monitoreo contribuye a decidir sobre los ajustes que son necesarios para alcanzar el
objetivo del proyecto.
Para lograrlo, el monitoreo combina diferentes métodos que permiten definir la
información que se requiere, recabar dicha información, analizarla y compartirla con los
actores involucrados en el proyecto para luego tomar las decisiones correctas. Este
proceso de trabajo sirve para conducir el proyecto, pero también nutre el aprendizaje de
la organización, su rendición de cuentas e incluso su incidencia.

El sistema de seguimiento es un elemento dentro del ciclo del proyecto. Ciclo que
comienza con el diseño y la planificación estratégica. Es utilizado de manera continua
durante toda la fase de implementación del proyecto, durante la cual alimenta su
dirección estratégica y operativa.

Se requiere combinar análisis de datos cuantitativos y cualitativos, de modo de construir


indicadores pertinentes.
El seguimiento puede y debe aprovechar el conocimiento de los equipos, de los
interlocutores, y de los niños, niñas y adolescentes a los que el proyecto quiere
acompañar jurídicamente.
Toda la información que produce el monitoreo debe permitir alimentar tres vectores del
proyecto:

56
i) evaluación: que será ex post, pero que deberá contar con información detalladas y
precisa;
ii) comunicación: el proyecto requiere darse a conocer y entregar información hacia
dentro, y por supuesto hacia afuera, impactando a interlocutores, redes y medios de
comunicación:
iii) incidencia: el modelo aspira a ser considerado en el debate sobre el sistema de justicia
necesario para los niños internados, sobre el sistema de representación jurídica idóneo,
y otros temas en discusión pública.

Los dispositivos que hemos considerado necesarios en este caso son:


1. Reunión semanal de análisis de casos
2. Control de calidad del desempeño:
2.1. Observación de audiencias por abogadas externas, expertas en litigación en familia.
2.2. Observación de entrevistas por psicólogo externo, experto en intervención con niños
2.3. Revisión mensual de carpetas
2.4. Evaluación de estrategia de litigación por abogada externa, experta en litigación en
familia.
2.5. Registro en bitácora de abogado, de reuniones y entrevistas sostenidas.
3. Fichas de sujeto, caso, y bitácora judicial.

57
5. Gestión del conocimiento

Diagrama de flujo del sistema proteccional

La imagen ilustra el diagrama de flujo del sistema de proteccional. Sin embargo, la


ausencia de datos confiables, validados inter institucionalmente impide llenar eta
imagen con guarismos que ofrezcan un panorama consolidado y compartido del
funcionamiento del sistema.
SENAME a través de sus Anuarios entrega valiosos datos acerca de ingresos,
atenciones, vigentes y egresos del sistema de medidas de protección, pero desconocemos
aún el número de audiencias que genera el sistema judicial, su duración, su frecuencia,
todos ellos datos imprescindibles para construir un sistema de representación jurídica y
para evaluar la eficiencia del componente jurisdiccional.

Este déficit me permite ilustrar la relevancia de que un modelo de defensa jurídica


aproveche inteligentemente la información que produce y con la que se topa en el
desarrollo de su desempeño. Y, asimismo, que aprenda a manejar su ignorancia. Es
decir, que cuente con mecanismos de construcción de brechas de competencias que
permitan, así, construir una política de formación pertinente para enfrentar esas brechas
identificadas, y robustecer u orientar la estrategia de incidencia en el debate de políticas
públicas.

Sánchez (2005:3) construye una definición de gestión del conocimiento partiendo por
identificar el capital intelectual de una organización que estaría compuesto por

58
• Capital humano: es el valor del conocimiento creado por las personas que conforman la
organización; en este, residen los conocimientos tácitos y explícitos de la organización.
La combinación de conocimientos, experiencia, destrezas, educación, habilidades,
aprendizaje, valores, actitudes, y capacidad de los miembros de una organización
para realizar la tarea que manejan. Comprende las competencias y potencialidades de los
trabajadores. Incluye los valores de la organización, su cultura y su filosofía. No son
propiedad de la empresa, porque pertenecen a los trabajadores, estos al marcharse a casa
se los llevan consigo. Es la base de la generación de otros tipos de capital intelectual, pero
si la organización no lo posee no los puede comprar, solo alquilarlos durante un período
de tiempo.
• Capital estructural: es el valor del conocimiento creado en la organización. Está
determinado por la cultura, normas, procesos y formado por los programas, las bases de
datos, las patentes, las marcas, los métodos y procedimientos de trabajo, modelos,
manuales, sistemas de dirección y gestión. Es todo lo que queda en la organización cuando
sus miembros se van a su casa. Es el conocimiento sistematizado, explícito o interiorizado
por la organización. Es el resultado de las actividades intelectuales y, cuando es sólido,
facilita una mejora en el flujo de conocimiento, así como una mejora en la eficacia de la
organización.
• Capital relacional: surge por el intercambio de información con externos, son las
relaciones de la organización con los agentes de su entorno, se refiere a la cartera de
clientes, a las relaciones con los proveedores, bancos y accionistas, a los acuerdos de
cooperación y alianzas estratégicas, tecnológicas, de producción y comerciales, a las
marcas comerciales y a la imagen de la empresa, medios de comunicación y alianzas. (…)
La gestión del conocimiento por su parte, es el conjunto de procesos y sistemas que hacen
que el capital intelectual de la organización crezca.

Con estas nociones consideramos una planificación mínima de los siguientes recursos
sobre los que construir un modelo de gestión del conocimiento

1. Confección de archivo virtual con bibliografía básica y avanzada para el desempeño


de funciones en el equipo.
2. Entrega a cada miembro del equipo de Compilado Normativo del Nuevo Derecho de
Familia e Infancia y del Dossier Normativo Básico en Derecho de Familia, en formato
digital disponibles para tablet y smartphone, de autoría del director del proyecto.
3. Recolección en reunión semanal de temas a abordar en materiales de capacitación
4. Diseño de materiales de capacitación de distinta índole.
5. Diseño y ejecución de una base de jurisprudencia del proyecto
6. Diseño y ejecución de un informe estadístico cuatrimestral y uno anual.
7. Grabación de reuniones de trabajo y posterior análisis de temas más debatidos o con
mayor necesidad de capacitación.
8. Boletines semestrales de bibliografía

59
III. ROL DEL ABOGADO
_______________________________________________________

1. Interés manifiesto versus interés superior


Al iniciar un paper de provocador título34, Emily Buss (1996: 1699), investigadora
estadounidense en derechos del niño, plantea

Cualquier abogado reflexivo que represente a niños ha luchado con la cuestión de qué
papel asumir en esa representación, una lucha que se reduce clásicamente a elegir entre
representación del "interés superior del niño" y del “interés manifiesto (o expresado)".

La mayoría de nosotros terminamos apasionadamente comprometidos con un modelo de


representación u otro, y tratamos de vivir ese modelo en la práctica. En mi práctica, he
asumido el “interés manifiesto (o expresado), o “rol del abogado tradicional", y he tratado
de recibir instrucciones de mis clientes sobre qué objetivos perseguir. Al solicitar su
dirección, les explico repetidamente a mis clientes que ellos están a cargo, que lucharé por
lo que quieran, siempre que me digan por qué luchar.

Allí se plantea una tensión que también existe en la experiencia nacional aunque sin que
quienes toman la posición de “abogado del interés superior” pongan por escrito sus
argumentos o los planteen en seminarios o conferencias.

Es durante las audiencias -cuyos audios sólo son conocidos por las partes- cuando la
mayoría de los curadores tradicionales declaran su posición en este punto.

En un juicio de cuidado personal35 en que se designó curadora ad litem a la directora de


una clínica jurídica de una universidad privada, el niño (de 12 años) se comunicó
repetidas veces con ella pidiéndole que hiciera algo porque no quería quedarse con su
papá en las visitas, y diciéndole que no quería por ningún motivo que lo separasen de su
madre. Sin embargo de estas explícitas peticiones del niño en el expediente no hay
ningún escrito ni hay ningún registro de audio en que la curadora haya transmitido al
tribunal la voz del niño, su deseo claramente explicitado. Y por si esto no fuera poco, en
la audiencia final, la curadora dice que aunque el niño le ha dicho que no quiere ser
separado de su madre, la curadora apoya la solicitud del demandante, que es justo lo
contrario de lo que su representado quiere.

34
"You're my what?" The problem of children's misperceptions of their lawyers' roles.
35
F. con B., rol N° 3968-2014 del 4° Juzgado de Familia de Santiago

60
En otro caso, un adolescente de 15 años, que había hecho abandono de un centro
residencial, me preguntaba por qué su abogado – un curador tradicional- alegaba en la
Corte para que a él lo mantuvieran internado de donde él se fugaba, cuando lo que él
quería era estar con su mamá. Yo no tuve respuesta a esa legítima pregunta.

Como no hay un discurso que escrutar -quienes defienden la mirada del interés superior
no han argumentado públicamente esa posición- es preciso analizar la práctica. El
razonamiento que parece subyacer a esa práctica es que el abogado posee, en su calidad
de curador ad litem, discreción para determinar ante sí cuál es el interés superior del
niño y, por consiguiente, para determinar por sí y ante sí, el objetivo de litigación o, al
menos, las acciones que considera necesarias para alcanzarlo. Eso, incluso si ese objetivo
o esas acciones contradicen lo que el niño quiere.

El abogado ocuparía, en su rol de curador ad litem, el lugar del padre o madre a quien
se le pone en entredicho su capacidad de dirigir y orientar la crianza del hijo.

Tal posición nos parece inaceptable bajo el enfoque de derechos y dentro del marco de
la Convención (aunque como hemos visto, incluso en EE.UU. la mayoría entiende que
tampoco es aceptable). Pero antes de refutarla, queremos destacar que incluso si se
adopta esta posición, permanecen inalterables los deberes mínimos que analizamos al
final de este documento, en particular, el deber de entrevistarse personalmente con el
niño antes de audiencia. Y esto es así porque como planteaba lúcida y tempranamente
Couso (2006) -y luego el Comité de derechos del niño (2009) remarcó con claridad-, el
proceso de determinación del interés superior del niño pasa indispensablemente por
escuchar al niño. No hay determinación de interés superior sin oír cuales son los deseos
y sentimientos del niño. Luego, incluso un abogado que concibe su rol como el de un
adulto -otro más- que va a determinar ante sí lo mejor para el niño que debe representar,
en ese proceso de determinación debe escuchar al niño y esta escucha exige entrevistas
previas y periódicas, en los términos indicados por el Comité (2009: antes de tomar esa
decisión.



En lo que concierne a la tensión planteada al comienzo de este capítulo, entre aquellos


curadores tradicionales que desempeñan su rol definiendo ellos, por sí y ante sí -y casi
siempre sin haber escuchado previamente al niño- y quienes se asumen defensores del
“interés manifiesto o explicitado” es necesario formular diversas consideraciones.

La primera es llamar la atención respecto que la institución del curador ad litem -como
varias otras en materia de niñez que se encuentras reguladas en el Código Civil- obedece
a un paradigma derogado por la Convención sobre derechos del niño y que la literatura

61
latinoamericana denominó modelo tutelar, al amparo de la doctrina de la situación
irregular. Entre sus exponentes entre nosotros destaca el primer juez de menores de
Santiago, Samuel Gajardo. En el modelo tutelar el niño es definido por lo que no tiene,
así es un incapaz -absoluto o relativo-, el marco institucional entrega amplias
atribuciones al juez de menores, con hipótesis de intervención estatal vagas y equívocas
(peligro material y moral, riesgo social) y con un sistema que confunde al niño
abandonado o maltratado con el que comete delitos (Cillero 1996). Se protege, sin forma
de juicio, sin abogados, porque “el juez no es un jurisconsulto sino un buen padre de
familia” (Gajardo 1929: 95), libre de “cubileteos legales” (Gajardo 1929: 37). “Nada de
escritos, rebeldías, ni traslados. Procedimiento verbal dice la Ley, sin forma de juicio.”
(Ibid: 37). “¿Puede apelarse de resoluciones que el Tribunal adopta en el procedimiento
administrativo? Es indudable que no.” (Ibid: 117) Gajardo (1955) propugnaba que ni
siquiera la Corte de Apelaciones pudiera revisar las decisiones de internación.36

En ese entorno, la figura del curador ad litem es parte del mobiliario de una arquitectura
institucional adulto céntrica, bien intencionada, y que incurre una y otra vez en aquello
que el gran académico Juan Bustos (1992:10) denominó “el fraude de etiquetas”, esto
es, la construcción de intervenciones coactivas en la vida de los niños pero bajo un
discurso que, tomando distancia del derecho penal, se auto califica de meramente
protector. ¿Quién podría oponerse a la protección?

Dicho modelo ha sido objeto de una abundante crítica tanto en sus pobres resultados
empíricos como en cuanto a sus postulados teóricos.

En lo que aquí interesa, cabe hacer notar que la idea de protección que aparece en la
Convención, en cuanto deber estatal, se encuadra en diversos controles y no pretende
quedar exenta del escrutinio del derecho y sus mecanismos de debate e impugnación.
De ahí que la figura del curador resulte anacrónica y en contradicción con varios de los
principios más caros de la Convención, a saber, autonomía progresiva (art. 5), derecho
a ser oído (art. 12), primacía de los padres en cuanto a crianza y formación (arts. 5 y 9),
uso de la separación de los padres y de la internación como medida de ultima ratio (arts.
9 y 20), entre otros. (Estrada 2015a)

Una segunda observación ante esa tensión, que profundiza el comentario anterior, es
que un curador que decide por sí, qué es lo mejor para el niño que representa, lo que
hace es cosificarlo, tratarlo como objeto de su benevolencia pero no como sujeto de
derecho, como escritor de su propio relato y destino.

Como ya apuntaba un antiguo paper

36
“Los Tribunales de Alzada no podrán modificar las resoluciones dictadas por el Tribunal de primera
instancia, cuando ellas estuvieren de acuerdo con uno o más informes médicos o psicológicos sin
contradicción.” (Gajardo 1955: 118)

62
El modelo del curador ad litem, en su sentido estricto, tampoco satisface las necesidades
del niño, ya que no le da suficiente consideración a las preferencias del cliente (Eitzen
1985: 68)

Al asignarle un lugar secundario a los “deseos y sentimientos” del niño, lo que consigue
el curador es invisibilizar al niño.

En tercer lugar, cabe notar la amplitud de la crítica a esta perspectiva. Fuentes y García
(2015) han planteado el problema que genera el denominado modelo de “interés
superior” a cargo del abogado

En segundo lugar, la experiencia comparada da cuenta de otros problemas vinculados a


esta figura. La pregunta es cuál es la relación del NNA con el curador ad-litem, es decir,
si éste es el abogado del NNA o es un abogado del interés superior, siendo entonces, en
este último evento, teóricamente posible que el curador fuese incluso contra los deseos del
NNA si es que estima que ello se justifica en la protección de su interés superior. Así en
un estudio sobre la participación de los NNA en juicios en Australia se indica que:
“Además, los niños a menudo se sienten marginados por el papel del Abogado
Independiente del niño, que es un abogado del “interés superior”. Esto contradice la
comprensión de muchos niños, que esperan que “su abogado” representará sus puntos de
vista y no sus “mejores intereses”. (Fuentes y García 2015: 66)

Ante esta evidente tensión o conflicto de interés en la configuración del rol, el Comité
de Derechos del Niño (2009) fue muy preciso en este aspecto

El representante deberá ser consciente de que representa exclusivamente los intereses del
niño y no los intereses de otras personas (progenitor(es)), instituciones u órganos (por
ejemplo, internado, administración o sociedad).

Como ya hemos apuntado, existen estándares construidos por la ABA para el


desempeño de abogados de niños y de padres de niños en sistema proteccional. Una
asociación, la NACC, revisó en 1999 los estándares propuestos por la ABA y en su
introducción a esta revisión señaló

Estos Estándares se aplican solo a los abogados y adoptan la posición de que, aunque un
abogado puede aceptar la designación de doble "abogado / tutor legal", el deber principal
del abogado aún debe centrarse en la protección de los derechos legales del niño cliente.
Por lo tanto, el abogado / tutor ad litem debe realizar todas las funciones de un "abogado
de menores", salvo que se indique lo contrario. (American Bar Association & NACC 1999:
2).

63
Concuerdo con Couso (2006: 159) quien, al inicio del sistema de justicia de familia ya
anticipaba los problemas y desafíos del curador en su paper clásico sobre niños y justicia
de familia:

tal como lo sostienen Millán y Villavicencio para ser un instrumento al servicio de la


efectiva participación del niño en la toma de decisiones que afectan su vida, la defensa
técnica debe, por regla general, adoptar la forma de un “abogado del niño”, tal como es
entendida, por ejemplo, en Estados Unidos de América, por la Asociación Americana de
Abogados (American Bar Asociation, ABA) o la Asociación Nacional de Asistencia Jurídica
para Niños (National Asociation of Counsel for Children, NACC). (…) El “abogado del niño”,
en cambio, no representa el “interés superior” del niño, sino su interés manifiesto los
deseos y sentimientos del niño, a los que se vincula con los mismos deberes de lealtad y
confidencialidad que debería a un cliente mayor de edad. La idea es que esa opinión,
intereses, deseos y sentimientos del niño, lleguen al juicio sin distorsiones.

La profesora Gómez de la Torre (2018: 133), en un reciente trabajo discurre por la misma
senda

Soy de la opinión que el curador ad litem actúe como abogado del niño, niña o
adolescente, que los represente con la obligación de entrevistarse con los niños o
adolescentes varias veces (como hacen los defensores en materia penal), para conocer
cuáles son sus sentimientos, intereses y deseos y que ellos puedan participar en las distintas
etapas del juicio.

En un sentido similar, desde la experiencia argentina, Rodríguez (2011: 30 y ss.) enfatiza


el derecho a defensa técnica de niños en sistema proteccional como garantía del debido
proceso constitucional.

Existe normativa comparada que comparte estas mismas preocupaciones. A modo de


ejemplo citaremos la legislación de los estados de Nueva York, California y Virginia
Occidental.

1075. Deberes especiales del abogado del niño. Además de todos los demás deberes y
responsabilidades necesarios para la representación de un niño que es objeto de un
procedimiento en virtud de este artículo, un abogado de un niño deberá recibir un informe
de una agencia de protección de menores de conformidad con las secciones 1.039, 1.039
A, 1.052 A, 1.053, 1.054, 1.055, 1.057 y 1.058, revisar la información contenida en el
mismo y determinar si existe una causa razonable para sospechar que el niño corre el
riesgo de sufrir más abusos o negligencias o que se haya producido una violación
sustancial de una orden judicial. Cuando el abogado del niño tome una decisión de este
tipo, el abogado solicitará al tribunal la asistencia apropiada conforme a la sección 1.061.
Nada de lo contenido en esta sección eximirá a una agencia de protección de menores o a

64
un funcionario de servicios sociales de sus deberes, de conformidad con esta ley o la ley
de servicios sociales. (Family Court Act, Art. 10, Part 7, § 107537)

(2) Una responsabilidad principal del abogado designado para representar a un niño o
dependiente no menor de conformidad con esta sección será abogar por la protección, la
seguridad y el bienestar físico y emocional del niño o no dependiente de menores.
(California Welfare & Institutions Code § 317 c 238)

(e) (1) Los abogados estarán encargados, en general, de la representación de los intereses
del niño. Con ese fin, el abogado hará, o se encargará que se haga, cualquier otra
investigación que él o ella considere, de buena fe, razonablemente necesaria para verificar
los hechos, incluida la entrevista a testigos, y deberá examinar e interrogar a los testigos
tanto en la audiencia de juicio como en la de disposición. El abogado también puede
presentar y examinar a sus propios testigos, hacer recomendaciones al tribunal sobre el
bienestar del niño y además participar en los procedimientos en el grado necesario para
representar adecuadamente al niño. (…)

(2) Si el niño tiene cuatro años de edad o más, el abogado lo entrevistará para determinar
los deseos del niño y evaluará su bienestar, y comunicará al tribunal los deseos del niño.
El abogado no abogará por la devolución del menor si, según su leal saber y entender, la
devolución del menor entra en conflicto con la protección y la seguridad del menor.

(3) El abogado investigará los intereses del niño más allá del alcance del procedimiento de
menores e informará al tribunal sobre otros intereses del niño que puedan necesitar
protección a través de otros procedimientos administrativos o judiciales. El abogado que
representa a un niño en un proceso de dependencia39 no está obligado a asumir las
responsabilidades de un trabajador social y no se espera que proporcione servicios no
legales al niño. (California Welfare & Institutions Code § 317 e)40)

Regla 21. 03. Deberes en general


Un curador ad litem realizará una investigación completa e independiente de los hechos
involucrados en el procedimiento y hará recomendaciones al tribunal mediante un
testimonio o por escrito, a menos que el tribunal así lo indique. (The West Virginia Trial
Court Rules41)

37
http://ypdcrime.com/fca/fca-article10-part7.htm
38
https://leginfo.legislature.ca.gov/faces/codes_displaySection.xhtml?lawCode=WIC&sectionNum=31
7.
39
Los procedimientos de dependencia juvenil o infantil determinan si el padre o tutor de un niño es
abusivo o negligente.
40
https://leginfo.legislature.ca.gov/faces/codes_displaySection.xhtml?lawCode=WIC&sectionNum=31
7.
41
http://www.courtswv.gov/legal-community/court-rules/trial-court/contents.html

65
Guggenheim (2009: 264) da cuenta que en el debate sobre el rol del abogado, un litigante
de amplia experiencia42 insistía con una frase fácil de recordar: “a lawyer is a lawyer is
a lawyer.”

Entre nosotros, dado el alto desarrollo de la defensa penal juvenil el contraste es aún
más intenso. El mismo adolescente puede percibir que si es imputado de un robo en la
audiencia de formalización, en el juzgado penal, va a tener a su lado a un abogado
defensor con quien se entrevistó unos minutos antes. El mismo adolescente, si es
maltratado por un familiar, no va a tener a nadie a su lado en la audiencia en el jugado
de familia.
Y aun más. ¿Es concebible que el defensor de un adolescente acusado distinga en juicio
lo que su defendido quiere de lo que él estima le haría bien y, en aras de su interés
superior -que él ha determinado- declarara que apoya que sea condenado y sea
condenado a internación en régimen cerrado?
Ninguna Corte del país estimaría que ese condenado tuvo una defensa mínima y
anularía el juicio por infracción grave al debido proceso.
Eso ocurre todos los días en los juzgados de familia en materia proteccional.



Según plasmamos en los Estándares, consideramos que el abogado del niño posee
deberes de confidencialidad, independencia y proactividad.

Confidencialidad

En esto el artículo 11 del Código de Ética profesional del Colegio de Abogados es


enfático: “Las normas de este Código se aplican cualquiera sea la especialidad del
abogado.”

El artículo 46 del mismo cuerpo normativo establece el contenido del deber de


confidencialidad

a) Prohibición de revelación. El abogado debe abstenerse de revelar la información


cubierta por su deber de confidencialidad, así como de entregar, exhibir o facilitar el acceso
a los soportes materiales, electrónicos o de cualquier otro tipo que contengan dicha
información y que se encuentran bajo su custodia.

42
David Hofstein

66
b) Deberes de cuidado. El abogado debe adoptar medidas razonables para que las
condiciones en las que recibe, obtiene, mantiene o revela información sujeta a deber de
confidencialidad sean tales que cautelen el carácter confidencial de esa información; y

c) Deber de cuidado respecto de acciones de colaboradores. El abogado debe adoptar


medidas razonables para que la confidencialidad debida al cliente sea mantenida por
quienes colaboran con él.

Sobre lo primero, el abogado del niño, en las primeras entrevistas -dependiendo de la


edad y madurez del niño- debe ser capaz de encuadrar adecuadamente la relación
informándole acerca de este especial deber, que incluso otras legislaciones califican de
privilegio. Y debe también de trasmitirle la importancia de que le aporte la información
necesaria para que él realice su tarea.

Independencia

A su turno, el artículo 6° desarrolla el deber de independencia.

Artículo 6º. Independencia. El abogado debe preservar su independencia a efectos de dar


a sus clientes una asesoría y consejo imparciales y prestar una debida representación de
sus intereses.

El abogado debe evitar que su independencia se pueda ver afectada por conflictos de
interés

Es por esta razón que la participación de un abogado del niño en mesas de trabajo
convocadas por la judicatura (como sucede con la que realiza el Centro de Medidas
Cautelares) no puede realizarse si esto implica algún riesgo para la independencia en el
ejercicio de acciones en pro del niño.

Un ejemplo del compromiso de la independencia, especialmente dañoso para el interés


superior de niños internados, es la aceptación por los curadores tradicionales -al menos
en Santiago- de la decisión judicial de eximir a los profesionales de los programas de
diagnóstico ambulatorio (los llamados DAM) de asistir a audiencia a presentar sus
evaluaciones. Un juicio oral sin confrontación de la prueba pericial es un juicio con una
evidente y gruesa infracción al debido proceso. La decisión judicial de permitir que no
concurran a declarar los peritos y que sólo baste el informe escrito priva al sistema de la
posibilidad de realizar un escrutinio a la formación de los peritos, a su apego las reglas
periciales, a la metodología empleada. Con esto la afectación al proceso de toma de
decisiones, que tiene como custodios a los tribunales superiores, es irremediable.

Por otro lado, la necesaria coordinación con los profesionales y directivos de hogares
debe siempre mantenerse bajo la explícita premisa de que nada puede afectar esta
necesaria independencia.

67
Este es uno de los aspectos donde la actual regulación del artículo 19 de la ley de
tribunales de familia resulta particularmente problemática al permitir que el juez de
familia pueda alterar la designación de curador sin exigencias de racionalidad o
vinculadas al cumplimiento de deberes mínimos dejando espacio para decisiones
arbitrarias.

La independencia es también uno de los desafíos normativo-institucionales que el


programa Mi Abogado del Ministerio de Justicia debe resolver a través de regulaciones
internas que estipulen con claridad la autonomía en las decisiones de litigación.

Y es también la independencia la principal objeción−normativo institucional a los


programas de representación jurídica (PRJ) que fueron diseñados y licitados por
SENAME. ¿Cómo podría un PRJ denunciar o demandar o recurrir contra el Director
Regional de SENAME? Lo mismo ocurre con los abogados de las Oficinas de
Protección de Derechos. Como planteamos en otro lugar (Estrada 2018: 152)

Un estudio encargado al académico Javier Couso (2001) –en el período de preparación


del proyecto de ley de protección de derechos - encontraba que estas eran las cuestiones
por las que se presentaban recursos de protección a fines de los noventa y comienzos de la
década pasada. Pero resulta que en nuestra institucionalidad, esos ámbitos son de
responsabilidad del municipio.

¿Cómo accionar, entonces, en contra del superior jerárquico? Las OPD se encuentran
enfrentadas a expectativas imposibles de satisfacer simultáneamente. Deben ubicarse en
los municipios y, al mismo tiempo, deben enfrentar al responsable local de educación y de
salud, es decir, el municipio. Este es, así, un problema estructural.

Proactividad.

Finalmente, en torno al deber de proactividad, el artículo 4° del ya citado Código indica

Artículo 4º. Empeño y calificación profesional. El abogado debe asesorar y


defender empeñosamente a su cliente, observando los estándares de buen servicio
profesional y con estricto apego a las normas jurídicas y de ética profesional.

Esto se expresa, como proponemos en los Estándares, en el deber de definir un objetivo


estratégico de litigación -y no sólo concurrir a audiencias-, producir prueba, contra
examinar la existente e impugnar las resoluciones contrarias al objetivo de litigación.
Tareas todas que hoy los curadores tradicionales no desarrollan.

En las causas del piloto observamos la casi total inactividad de los curadores. La única
excepción entre los curadores tradicionales fue la de una curadora de la Municipalidad
de San José de Maipo.

68
Dada la realidad del funcionamiento de nuestro sistema proteccional, la proactividad
del abogado del niño debe desplegarse ante los funcionarios del tribunal43 y ante los
distintos actores del sistema proteccional. A esa función la hemos denominado de
coordinación y la abordaremos en páginas siguientes.

Excepciones al interés manifiesto

El Centro Iberoamericano de Derechos del Niño (CIDENI), cuyo Presidente es el


destacado académico Miguel Cillero, profundizando en la perspectiva de defensa del
interés manifiesto, ha sostenido en una interesante presentación ante el Senado, en la
Comisión especial encargada de tramitar proyectos de ley relacionados con los niños,
niñas y adolescentes, durante la tramitación del proyecto de ley que establece la revisión
periódica de internaciones (Boletín 11.844-07), como excepciones al interés manifiesto:

Cuando produzca un daño grave que ponga en riesgo al niño, niña o adolescente.

En estos casos la curadora deberá:

a) Informar oportunamente al niño, niña o adolescente que estimamos que su interés lo


hará exponerse a un daño grave;

b) Buscar opciones intermedias con las cuales el niño, niña o adolescente esté de acuerdo;

c) En caso que no se encuentren soluciones intermedias se deberá informar al niño, niña


o adolescente que defenderemos en el juicio su interés superior, explicándole
concretamente cuál es la posición que se adoptará en audiencia y el por qué;

d) Aún en esta situación excepcional, el/la curador/a deberá transmitir la opinión e interés
manifestado por el niño, niña o adolescente ante el tribunal y deberá explicar su posición
y las razones que lo motivan para representar un interés distinto.

Nos parece un conjunto de situaciones bien acotadas y que permite resolver problemas.

43
En un caso del piloto, el tribunal ordenó la internación de una adolescente ante varias situaciones de
grave riesgo para ella, quien no concurrió a audiencia. La joven, ante la inminencia de esta orden, se había
desaparecido de su casa y lugares habituales., por lo que el tribunal despacho orden de búsqueda
Carabineros. Al final de la audiencia le pedimos a la encargada de acta que incorporase inmediatamente
al sistema informático de tribunales de familia al director de la residencia donde se estaba derivando la
niña en caso que encontrasen a la niña y la llevasen directamente. Dijo que lo iba hacer pero en realidad
pasaron 3 semanas hasta que el director tuvo acceso a los antecedentes del proceso. La niña no había sido
ubicada pero si hubiera hecho ingreso a la residencia él no habría sabido nada del largo proceso
documentado en el expediente informático.

69
Dos situaciones que hacen excepción al “interés manifiesto” – y que no aparecen en el
listado de Cideni- son:

(i). niños muy pequeños, lactantes y preescolares, donde las habilidades del lenguaje
están aún en formación;

(ii) niños, niñas y adolescentes con discapacidad mental o una condición que dificulte la
comunicación;

(iii) niños, niñas y adolescentes con consumo problemático de drogas o alcohol, cuya
voluntad esté seriamente comprometida por la adicción y dependencia;

En todos estos casos -anotados también en la experiencia comparada- es preciso


construir criterios o buscar una fórmula que limite el poder del abogado y posibilite la
construcción de un objetivo estratégico de litigación que maximice la autonomía del
niño y el futuro ejercicio de sus derechos. Guggenheim (1996) ofrece algunos criterios
para este desarrollo.

Creemos, en resumen, que debemos transitar desde el curador ad litem hacia el abogado
del niño, asumiendo un enfoque de defensa del interés manifiesto, es decir, el expresado
por el niño.

El abogado de un niño internado debe llevar al tribunal “la postura individual de su


patrocinado y hacer prevalecer sus derechos y garantías” (Rodríguez 2011: 37).

Este proceso se verá fortalecido por reformas legales que fortalezcan el derecho a
defensa de niños internados -que estoy seguro llegarán en el mediano plazo- , pero no es
necesario esperarlas para avanzar en esta dirección. Hay diversos actores que deben
asumir responsabilidades en esta tarea, y en primer lugar, por cierto, la judicatura de
familia y los Tribunales Superiores.

Un chico de 12 años44, decía de lo que había visto hacer a su abogado

“They've got to say what I think, not what they think”

44
Cashmore and Bussey (1994: 324).

70
2. Funciones del abogado del niño
Aparejado a una clara definición del rol de abogado como servidor del interés manifiesto
del niño estimamos necesario relevar tres funciones específicas en el momento actual del
funcionamiento del sistema proteccional chileno.

2.1. Función de cautela de garantías

El primer rol de un abogado, ante cualquier tribunal, es cautelar las garantías que el
sistema jurídico le reconoce a su representado. Esto es particularmente necesario en el
sistema proteccional donde la protección de los derechos del niño es el objetivo del
sistema.

Nuestro modelo hace foco en la niñez internada, pero es necesario que todo niño cuenta
con asistencia letrada para el ejercicio de sus derechos. Ese es el primer mecanismo de
exigibilidad de derechos que los ordenamientos contemplan.

Y la principal garantía de un niño internado, es que la separación de sus padres o adultos


responsables satisfaga un estricto escrutinio respecto de la causal que la legitima.

En este sentido, hemos propuesto (Estrada 2018b) una pauta de preguntas que
contribuya a controlar que la internación sea realmente un último recurso.

1) ¿Existe algún miembro de la familia de origen o extendida que pueda cuidar al niño?

2) ¿Cómo consta esa información y a quién?

3) ¿Existe alguien en las redes de la comunidad territorial o en redes más amplias que
pueda hacerse cargo del niño?

4) ¿Qué precisas acciones van a desarrollarse durante la internación?

5) ¿Cómo se va a reparar la grave vulneración de derechos que afecta al niño?

Creemos que deben escrutarse -preguntas 1 y 2- muy precisamente los presupuestos a la


base de la internación (¿cuál es la grave vulneración de derechos? ¿por qué los padres o

71
adultos responsables deben ser separados del niño o niña? ¿Quién dice lo anterior, cuál
es su experticia en lo que dice?) y las respuestas posibles a una vulneración acreditada -
al nivel de una medida cautelar- que resguarde el carácter ultima ratio de la internación.
Es decir, que el orden de prelación en la respuesta tuitiva -pregunta 3-, en nuestra
realidad, debiera ser: familia de origen, familia ampliada, redes comunidad territorial,
familia de acogida, residencia.

Y también debe resguardarse que la respuesta proteccional, la internación, esté


efectivamente orientada al resguardo de los derechos vulnerados acreditados (preguntas
4 y 5) por lo que debe exigirse al tribunal que se ordenen acciones específicas de
reparación, reunificación, o desinternación.

Lamentablemente el mal funcionamiento del sistema proteccional exige atender a


cuestiones casi domésticas

Pero el resguardo de esta garantía no es la única cuestión a controlar.

En los procedimientos proteccionales -también en los administrativos según Munro


(2011) reportó para Inglaterra- ya que nos encontramos con familias multi
problemáticas, es fácil olvidar el motivo que detonó la intervención estatal. Es frecuente
que una vez que una familia ingresa al escrutinio proteccional ya nunca salga porque
siempre persiste alguno de los numerosos problemas que estos grupos familiares deben
enfrentar. Además, el sistema tiene a retroalimentarse de juicios formulados por otros
actores y a repetir -sin cuestionar- lo que otro ha observado anteriormente y que va
adoptando progresivamente el estatus de una verdad.

Para enfrentar este fenómeno problemático hemos generado una tabla de registro de las
vulneraciones de derecho a través del tiempo (de ahí que la llamemos de crono
vulneración) que permita resumir fácilmente la estructura de la vulneración.

Tabla 3: Crono vulneraciones

Evento Fecha y Impacto, Factor de Reportad Confirmad Reacción Reacción Observaci


Edad del real o Riesgo o o por/ en oo Judicial Programa ones
niño potencial Factor Desechad
Protector o por/en

72
Una sentencia proteccional debiese poder ser resumida por esa tabla.

Finalmente, la función del abogado del niño de cautelar garantías de su representado


significa el deber de intervenir con los mecanismos jurídicos a su alcance en resguardo
de esos derechos tanto en la vía civil -indemnización de perjuicios p. ej.-, vía acciones
constitucionales -recurso de protección en temas de salud, educación, sistema social,
protección honra, etc.-, en sede penal -a través de querellas-, y en sede administrativa -
solicitando apertura de sumarios, p. ej.-.

El amplio espectro de garantías a cautelar exige un abogado dispuesto a este desafío. Y


aquí se abre uno de los problemas con la ubicación institucional del sistema. Existiendo
abundante evidencia sobre los daños que puede producir el sistema residencial, no es
apresurado imaginar que se requerirán acciones judiciales contra los responsables
institucionales del sistema. Esto se ve imposibilitado si el abogado depende de
SENAME -el gran problema institucional de los programas de representación jurídica-
y al menos dificultado si el sistema de representación jurídica depende del Ejecutivo.
Sería deseable algún nivel de autonomía por lo que, al menos en cuanto a diseño, el
lugar óptimo es la Defensoría de la Niñez. Pero de no ser esto viable, y permanecer el
sistema bajo el Ministerio de Justicia a través de las Corporaciones, es preciso un estatuto
que posibilite muy explícitamente este deber y que esto se controle vía estadísticas y otros
mecanismos de accountability.

Finalmente, un abogado del niño debe resguardar intensamente su derecho a ser oído.
El Comité de Derechos del Niño (2018) le reprochó al Estado de Chile justamente la
infracción a este derecho:

66. La mayoría de los NNA (86.4%) dice tener conocimiento de las causas de su ingreso
y son informados de cuando hay audiencias para revisar la continuidad de su permanencia
en los centros (70.6%). No obstante, solo 32.1% dice tener la oportunidad de hablar con
el magistrado y 30.8% con algún abogado que los represente en sus causas. En cuanto a
los centros, 4.1% indican que los NNA no se encuentran autorizados para hablar con el/la
juez directamente en caso de requerirlo, mientras 20.4% de los centros reportan que
durante la última visita de los jueces de familia los NNA no hablaron con ellos y 7.5% no
sabe si lo hicieron o no.

69. El Comité considera que Chile viola el artículo 12 de la Convención por:

a) No informar adecuadamente, en todos los casos, a los NNA, ni procurar su


comprensión de la información, para que su opinión pueda ser respetada en el proceso que
lleva a su ingreso en un centro;

b) No garantizar el acceso a hablar con el/la juez y un abogado;

73
c) La ausencia de protocolos claros y conocidos sobre la posibilidad de expresar quejas o
denunciar vulneraciones de derechos, lo que limita seriamente el derecho y hace que los
niños no se sienten cómodos para hablar con los profesionales del centro;

d) No garantizar a cada NNA la oportunidad de ser escuchado y expresar su opinión en


las decisiones del centro que le afectan y poder contribuir en la gestión de sus espacios
cotidianos.

La protección del derecho del niño a participar puede ser particularmente necesaria
respecto de los atentados que el propio tribunal puede hacer a este asunto convirtiendo
el derecho del niño en un pretendido deber. Así ocurre cuando el tribunal no acepta que
el niño decida ser escuchado indirectamente a través de su curador o abogado; o cuando
el niño solicita ser escuchado en forma abierta, no reservada. O simplemente cuando
pide ser oído y el tribunal decide no escucharlo. Conviene recordar que el juez carece de
discrecionalidad para responder esa petición del niño.

Hay cierta jurisprudencia que discurre por esa senda garantista del rol del abogado

Que, como se aprecia, y se viene diciendo, la sentencia impugnada se dictó sin haberse
oído al niño P.A.N.G.D. en una materia de vital importancia para sus intereses, en que
está envuelto su derecho sustantivo a la identidad, además de hacer constar que el derecho
a ser oído integra el derecho de toda persona a un debido proceso, en el que se comprende
precisamente el de expresar su parecer. En lo particular, la Convención Sobre los Derechos
del Niño, en su artículo 12 contempla el derecho del niño que está en condiciones de
formarse un juicio propio, a expresar su opinión libremente en todos los problemas que lo
afecten, debiendo tenerse en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez. Se
añade, que a tal fin se dará al niño la oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento
judicial o administrativo que le afecte.
Este derecho, plasmado de modo imperativo en la Convención indicada, ha sido
recogido en el artículo 16 de la ley 19.968 sobre Tribunales de Familia como principio
rector del contencioso de familia al disponer, en lo que interesa: "Esta ley tiene por objetivo
garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes que se encuentren en el territorio
nacional, el ejercicio y goce pleno y efectivo de sus derechos y garantías.
El interés superior del niño, niña o adolescente, y su derecho a ser oído, son principios
basales que los juzgadores que actúen en materia de familia deben siempre considerar de
materia privilegiada y principal en la resolución del asunto sometido a su conocimiento..."
QUINTO: Que por otro lado, debe considerarse que conforme a la edad del niño,
alrededor de 11 años, éste ya goza de un germen de autonomía, que conforme se va
desarrollando, va progresivamente consolidándose, la cual debe ser apreciada por los
sentenciadores, reafirmando que el deber de otorgar a éste la posibilidad de ser oído en la
sustanciación de un proceso en que se pretende determinar su identidad, constituye un
trámite esencial del procedimiento cuya omisión debió corregir la Corte de Apelaciones
de Santiago, de modo que, al no hacerlo se ha configurado la causal de nulidad formal
prevista por el artículo 768 N° 9 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el

74
artículo 800 del mismo cuerpo de normas, texto que, al designar los trámites o diligencias
esenciales en segunda instancia, al igual que lo hace el artículo 795 en relación a la primera
instancia, utiliza la expresión: "En general" lo que permite entender que la enumeración
que en tales textos se contiene, no es taxativa. (Corte Suprema, 18 de agosto de 2015, rol
N° 124-2015)

Incluso un reciente fallo de la Corte de Apelaciones de Concepción, luego de reprochar


el desarrollo abusivo de una entrevista reservada a un niño de 12 años por parte de la
jueza de familia de Tomé, plantea lo siguiente

9°. - Que lo anterior reviste mayor gravedad y trascendencia si en la misma audiencia


participó en defensa de los derechos de los menores la curadora ad litem, quien frente a
las preguntas formuladas antes consignadas, ninguna insinuación siquiera hizo en defensa
de los derechos del menor, dejándolo en la indefensión. Se debe tener presente que por
expresa disposición del artículo 19 que de la Ley que crea los Tribunales de Familia, en
todos los asuntos de competencia de los juzgados de familia en que aparezcan
involucrados intereses de niños, niñas, adolescentes, o incapaces, el juez designará a un
abogado al efecto y la persona así designada será el curador ad litem del niño, niña,
adolescente o incapaz, por el solo ministerio de la Ley, y su representación se extenderá a
todas las actuaciones judiciales.
Todo ello, desde luego, es para garantizar y velar por la defensa de los intereses
y derechos que les corresponden a los menores. (Corte de Apelaciones de Concepción, 24
de septiembre de 2018, rol N°356-2018-familia y acumulada rol N°357-2018-familia)

2.2. Función de control del sistema

En una valiosa iniciativa, el Poder Judicial a través del Centro de observación y control
de cumplimiento de medidas de protección, ha fortalecido el desempeño de la judicatura
proteccional en sede cumplimiento. Uno de sus objetivos específicos es “gestionar la
correcta recepción de informes de estado de avance de cumplimiento, ordenados en
causas de cumplimiento de medidas de protección.” Controlar que los informes lleguen
a tiempo. Es una tarea muy importante y reiterando lo valioso de la decisión del Poder
Judicial, es también expresiva de la ausencia de un abogado que esté atento a las fechas
de informes y avise anticipadamente si hay obstáculos. Una iniciativa así es impensable
en el sistema penal donde hay dos instituciones nacionales (Fiscalía y Defensoría) y

75
actores particulares (querellantes y defensores) que en su cotidiano desempeño
profesional realizan un control semejante.

En el sistema proteccional, en cambio, ese control es indispensable en el momento


actual.

Pero si contamos con abogados de calidad y especializados esa necesidad desaparecerá.


El abogado debe controlar los informes de los actores institucionales y levantar al
tribunal las alertas respectivas. Ha sido parte de nuestra experiencia en el piloto, en
especial cuando hay tribunales que no toman medidas proactivas para incorporar al
sistema informático (SITFA) al director de una residencia, donde se ha ordenado ingrese
una niña. Hay juzgados, como el 2° de Familia de San Miguel que junto con despachar
una orden (de ingreso a un programa o de diagnóstico) incorporan enseguida al director
del programa respectivo, pero no es la práctica de todos los tribunales. Este es un ejemplo
de la función contralora que generan los abogados.

2.3. Función de coordinación o de apoyo a la coordinación

Además de lo anterior, y aunque el procedimiento se encuentra inserto en un modelo de


justicia adversarial -ya criticado en otro lugar (Estrada 2018b: 38-40)-, la intervención
del abogado puede ser una oportunidad para coordinar -en aquellos territorios donde esa
labor no cuenta con instancias que cumplan efectivamente esa tarea- o de colaborar en
la coordinación, en lugares donde sí existe, como el 2° Juzgado de Familia de San
Miguel, p. ej.

Como plantean Pickar y Kaufman (2013:29), los roles de los abogados en el sistema de
justicia de familia exceden el ser un firme defensor de su cliente.

Los abogados son enlaces o intermediarios entre el padre/cliente y otros actores del
sistema. En su papel de educadores, los abogados de justicia de familia son el vínculo entre
su cliente y la ley. Se encargan de explicar los detalles específicos de una rama particular
del sistema legal a personas que muchas veces nunca han requerido representación legal
antes.

Asumir estos roles exige coordinar o colaborar en la coordinación de la aplicación de las


medidas de protección, lo que a su turno, supone un conocimiento preciso de la oferta
específica de la red proteccional, pública y privada del territorio, con sus fortalezas y
también con sus limitaciones. Significa conocer de los límites de la intervención estatal
y de la historia de este proceso de modo de no repetir los errores anteriores ni incurrir en

76
perspectivas moralizantes o patologizantes de las familias multi problemáticas con que
trabajan.

Esta función es necesaria para que la medida de protección realmente pueda contribuir
a detener la vulneración y reparar el daño producido.

Esto resulta particularmente necesario cuando -como ocurre en la actualidad en el


sistema proteccional chileno- los programas de intervención de Sename tienden a una
intervención fragmentada y en la que la coordinación no pasa, por lo general, de meras
formalidades efectuadas con vistas al registro en la carpeta más que al proceso de
intervención mismo.

2.4. Función multi foro

El abogado de un niño debe ser su defensor frente a las diversas vulneraciones de


derechos que puedan afectarle. En la compleja realidad nacional del sistema
proteccional, más allá de los esfuerzos gubernamentales, persisten serios problemas en
las esferas de diagnóstico, intervención, educación y salud. De este modo podría ser
necesario que además de la representación jurídica clásica de un curador, en sedes de
justica de familia y justicia penal, puede ser necesario que interponga recurso de
protección en materia de atención idónea de salud, como la que acaba de confirmar la
Corte Suprema45 respecto de la resolución de la Corte de Apelaciones de Rancagua que
acogió el recurso interpuesto por el abogado de la residencia del Pequeño Cotolengo.

10.- Que en este contexto, no cabe duda que la carga impuesta al recurrente afecta
su derecho de propiedad, gravamen que no se explica cómo puede ser derivada por
quien tiene la obligación de soportarla como es el Estado, a través de sus
organismos, principalmente el SENAME y secundariamente los Servicios de
Salud, quienes no han asumido su responsabilidad. Sobre el punto, en el año 2000,
se estableció un convenio marco entre Ministerio de Justicia (MINJU), el Servicio
Nacional de Menores (SENAME) y el Ministerio de Salud (MINSAL), el que
señala que “debe existir mutua cooperación para el expedito acceso de los niños,
niñas y adolescente a todas aquellas prestaciones de salud que sean necesarias para
su desarrollo integral”, destacando el “rápido ingreso, la atención expedita y
oportuna a los niños, niñas y adolescentes que concurran a los niveles de atención
primaria, secundaria, de especialidades y exámenes, y de hospitalización,
evitándoles esperas, considerando que su condición no lo hace aconsejable.”

45
Corte Suprema, 6 de diciembre de 2019, rol Nº 33.900-2019.

77
Por otro lado, también se encuentra en riesgo los mismos NNA (cerca de 140) que
actualmente se encuentran en la residencia Pequeño Cotolengo, ya que el informe
que señala el considerando 9°, claramente da cuenta de la situación riesgosa que
para ellos significa la presencia de Jesús, afectando la garantía del numeral 1° del
artículo 19 de la Carta Fundamental, respecto de aquellos.

11.- Que por otro lado, los diagnósticos médico-psiquiátricos del joven apuntan a
que éste requiere de una internación en un centro especializado de salud mental,
ya que presenta un cuadro psiquiátrico complejo y alta vulnerabilidad psicosocial,
y que si bien ha registrados múltiples atenciones psiquiátricas ambulatorias, ellas
no han tenido el efecto estabilizador deseado, y por lo tanto requiere de una
internación en un espacio residencial de alta protección y con cuidados especiales,
que satisfagan las necesidades de contención, seguridad y apoyo terapéutico
integral, al mismo tiempo que favorezcan el desarrollo de sus habilidades cognitivo
relacionales y sociales, y una mayor independencia y autonomía, todas cualidades
que no posee la residencia del Pequeño Cotolengo.

12.- Que de esta manera, corresponde acoger el presente recurso de protección y


ordenar al SENAME que adopte las medidas de protección en favor del joven
Jesús, entidad que debe coordinar con el Servicio de Salud o bien Ministerio de
Salud la internación en un centro siquiátrico apto para la enfermedad que padece,
distinto al de la recurrente. (Corte de Apelaciones de Rancagua, 29 de octubre de
2019, rol N° 7115-2019)

78
IV. ENFOQUES TEÓRICOS A LA BASE
_______________________________________________________

Todo lo dicho anteriormente supone una serie de enfoques teóricos que subyacen a esas
decisiones y que se encuentran ampliamente desarrollados en la literatura por lo que en
este capítulo sólo se enunciaran en lo que respecta al rol del abogado.

Desde mi experiencia de docente, responsable de políticas públicas y litigante, considero


este listado de nueve desarrollos teóricos un conjunto mínimo de conocimientos extra
jurídicos que cualquier operador jurídico del sistema proteccional, -y de familia en
general probablemente- debe manejar en su nivel básico. Me refiero a abogados, jueces
y ministros de Cortes de Apelaciones.46

El cumplimiento de los fines protectores del sistema proteccional exige la co -


construcción de un meta lenguaje compartido entre todos sus actores, los que provienen
de distintas disciplinas, idioma básico para poder construir el problema, poder evaluar
la mejor respuesta y poder controlar el desarrollo de la medida.

1. El Modelo Ecológico de Urie Bronfenbrenner


El postulado básico del modelo ecológico que propone Bronfenbrenner (1987) es que el
desarrollo humano supone el progresivo ajuste mutuo entre un ser humano activo, por
un lado, y por el otro, las propiedades cambiantes de los entornos inmediatos en los que
ese sujeto en desarrollo vive. Es una perspectiva situada, es decir, que no concibe al
sujeto -y a la intervención con él- como una isla, sino como un miembro instalado al
interior de distintas comunidades.

El ambiente ecológico está constituido como un conjunto de estructuras seriadas y


estructuradas en diferentes niveles, en donde cada uno de esos niveles contiene al otro.
Estos sistemas ambientales -cinco- con los cuales interactúa un individuo, proporcionan
el marco desde el cual estudiar las relaciones persona-ambiente (contexto):
microsistema, el mesosistema, el exosistema y el macrosistema.

46
Dada la envergadura y magnitud de los problemas de salud mental infantil y la crítica realidad de la
oferta pública frente a este problema quizá haya que incluir en una siguiente revisión de este corpus extra
jurídico algo sobre psicopatología y medicación.

79
Bronfenbrenner argumenta que la capacidad de formación de un sistema depende de la
existencia de las interconexiones sociales entre ese sistema y los otros. Todos los niveles
del modelo ecológico propuesto dependen unos de otros y, por lo tanto, se requiere de
una participación conjunta de los diferentes contextos y de una comunicación entre ellos

Los niveles del ambiente ecológico nos permiten tener un ordenamiento de la realidad,
que en el caso específico de las residencias de protección, facilitan la comprensión de
aquellos ambientes en los cuales se ha desenvuelto el niño o joven y en los cuales se debe
trabajar, evitando la perspectiva que aísla a la persona de su historia, familia de origen,
redes y comunidad.” (Hogar de Cristo 2017: 185-186)

Este enfoque nos permite, en cuanto abogados del niño, estar atentos al impacto y la
dinámica que han generado los contextos inmediatos y mediatos en el desarrollo del
niño, en su historial de vulneraciones, en su biografía en el sistema proteccional -donde
pasa por programas y residencias- y en los esfuerzos por desarrollar un proceso de
intervención que le permita la reunificación familiar o su egreso del hogar con un adulto
cuidador, en todos estos ámbitos.

Olvidar los contextos hace caer un peso inmenso en los hombros de las familias
(particularmente en las madres) y en los mismos niños que experimentan muchas veces
el ingreso a una residencia con la culpa de no haber hecho algo bien. Los sistemas
propuestos constituyen, entonces, categorías analíticas que os ayudan a comprender la
emergencia de las vulneraciones que el niño ha vivido y el impacto que la interacción
con distintos actores ha tenido en la persistencia o interrupción de esas vulneraciones.

Los sistemas que propone Bronfenbrenner son cuatro:

(1) Microsistema: corresponde al patrón de actividades, roles y relaciones


interpersonales que la persona en desarrollo experimenta en un entorno
determinado en el que participa.
(2) Mesosistema: comprende las interrelaciones de dos o más entornos
(microsistemas) en los que la persona en desarrollo participa (por ejemplo, para
un niño, las relaciones entre el hogar, la escuela y el grupo de pares del barrio;
para un adulto, entre la familia, el trabajo y la vida social).
(3) Exosistema: se refiere a los propios entornos (uno o más) en los que la persona
en desarrollo no está incluida directamente, pero en los que se producen hechos
que afectan a lo que ocurre en los entornos en los que la persona si está incluida
(para el niño, podría ser el lugar de trabajo de los padres, la clase del hermano
mayor, el círculo de amigos de los padres, las propuestas de la comunidad
educativa en la que está inserto, las decisiones del sistema proteccional en que
está incorporado, etc.).

80
(4) Macrosistema: se refiere a los marcos culturales o ideológicos que afectan o
pueden afectar transversalmente a los sistemas de menor orden (micro-, meso y
exo-) y que les confiere a estos una cierta uniformidad, en forma y contenido, y
a la vez una cierta diferencia con respecto a otros entornos influidos por otros
marcos culturales o ideológicos diferentes.

Dice Bronfenbrenner (1987:28):

En resumen, en lo que respecta al mundo exterior, lo que aquí se presenta es una teoría de
las interconexiones ambientales y su impacto sobre las fuerzas que afectan directamente
el desarrollo psicológico.

Este enfoque al comienzo tuvo su foco en el estudio del maltrato infantil. Ofrecía una
mirada holística acerca de la interacción de las dimensiones individuales y ambientales
en la producción de la violencia. Su fecundidad analítica ha sido reconocida al ser
incorporado por el Informe Mundial sobre la Violencia y la Salud (Organización
Mundial de la Salud 2003) como modelo propicio para el análisis de este tipo de
problemáticas al destacar las causas múltiples de la violencia y la interacción de los
factores de riesgo que operan en el individuo, dentro de la familia y en los ámbitos
sociales, culturales y económicos más amplios. En un enfoque de desarrollo indica,
también, el modo en que la violencia puede ser causada por diferentes factores en
distintas etapas de la vida.

Su paradigma ha sido parte de las Orientaciones Técnicas de las variadas líneas


programáticas de SENAME. Esto ha cambiado este año (2019), donde sólo algunas
mantienen la referencia. Entre ellas SENAME (2019: 46) donde se indica que, desde
este enfoque, “el desarrollo humano es un proceso dinámico, bidireccional y recíproco
donde el niño reestructura de modo activo su ambiente y recibe el influjo de los factores
vinculados con él.”

Es un modelo que es muy utilizado en diseño de políticas públicas y en investigación, P.


ej., un reciente estudio (Davidson et al 2019: 7) sobre reingreso al sistema proteccional
lo emplea porque

El modelo socioecológico de cuatro niveles de Bronfenbrenner (Bronfenbrenner, 1979;


1986) proporciona una estructura organizativa útil para comprender el impacto del riesgo
y los factores de protección en cada uno de los tres resultados del caso (reunificación,
reingreso/reactivación y terminación de los derechos de los padres) (Dahlberg y Krug,
2002).

81
Uno de los más prolíficos criminólogos estadounidenses, Alex Piquero, acaba de
publicar un trabajo junto a un grupo de colegas donde también usa como marco de
referencia el modelo ecológico de Bronfenbrenner (Sun Hong et al 2019).

Un abogado del niño, al situarse desde este enfoque, debe atender a que tanto en la
construcción del problema -en el diagnóstico o en la sentencia- y en la respuesta -la
medida ordenada, el plan de intervención- se aborden los diversos componentes de los
enfoque arriesgan hacer recaer todo el peso de la intervención en los hombros de las
familias multi problemáticas y en los de un niño o niña vulnerado, incrementado la
vulneración de sus derechos.

Ello exige conocer con bastante familiaridad la oferta de la red proteccional de


SENAME, con sus virtudes y con sus sombras, y también la red del sistema de salud,
del sistema de protección social, la oferta del sistema educacional y de otros actores que
puedan contribuir a que la reacción institucional sea lo más eficiente posible.

2. La Teoría del Apego de Bowlby

El tipo de relación o apego que se construye en la primera infancia es un factor importante


para las formas en que se establecerán las relaciones en el futuro. Así, las nuevas relaciones
de cuidado, que se construyan a lo largo de la vida, podrán entorpecer, enriquecer o
superar estos estilos relacionales. El apego es una conducta adaptativa para la
supervivencia, debido a que los seres humanos requieren de cuidados de otros, necesitan
de protección, confort y seguridad (Allen, 2008). Si el niño recibe cuidados en un entorno
seguro y estable, éste construirá representaciones positivas sobre su relación con el
cuidador, siendo esta la base para el apego seguro (Bowlby, 1969 y 1982; Simpson, 1999).
(Hogar de Cristo 2018: 185-186)

La medida de internación produce indefectiblemente la “separación afectiva”. Bowlby


advertía, hace casi 7 décadas, en su calidad de consultor de la OMS que la separación
afectiva es siempre peligrosa y que debe evitársela cuando sea posible” (Bowlby 1952)

Como apunta Marchant (2014: 99) la internación supone la separación y “la reacción
ante la separación, según Bowlby, es universalmente la misma: protesta, desesperación
y desapego.”

82
Respecto de la niñez internada, desde este enfoque es claro que, más allá de las buenas
intenciones de los directivos, profesionales y cuidadores de una residencia, más allá de
las condiciones materiales y afectivas que ésta presente, la internación es siempre y per
se una situación que reviste una gravedad sustancial, “ya que los niños quedan expuestos
a la inestabilidad, discontinuidad, fragmentación y desarraigo de su experiencia vital lo
que puede tener graves consecuencias en su bienestar y salud, provocando trastornos en
los vínculos, en la conformación de su identidad y quedando expuestos a desarrollar
problemas emocionales y/o conductuales, los que muchas veces pueden aumentar, al
no mediar un proceso terapéutico oportuno (ONU, 2009; UNICEF, 2013; Cantwell,
2012; OEA, 2013, Save The Children, 2013; RELAF, 2014).” (2015: 56)

Shapiro (2015:42), desde su amplia experiencia en la oficina de defensa de niños y


familias de Brooklyn, indica que el abogado del niño

(…) debe ayudar al tribunal a comprender, como el Congreso y muchas legislaturas


estatales entienden, que la elección nunca es entre seguridad y riesgo. Más bien, es entre
exponer a los niños a un tipo de riesgo (riesgos asociados con el ingreso en hogares de
acogida) para eliminar otro tipo (riesgos asociados con mantener a los niños en casa). Es
imposible que el tribunal ingrese una orden sin ningún riesgo. Los riesgos para los niños
que ingresan al cuidado de crianza son considerables y pueden ser devastadores. Ver, e.g.,
Joseph J. Doyle Jr., Child Protection and Child Outcomes: Measuring the Effects of Foster
Care, 97 Am. Econ. Rev. 1583 (2007)

3. El enfoque del cuidado informado sobre el trauma

Es de suma importancia comprender que los jóvenes que han sido vulnerados en sus
derechos, pueden manifestar diversos tipos de reacciones traumáticas, tales como
comportamientos disruptivos, aislamiento, dificultades de memoria y aprendizaje,
alteraciones de sueño y/o alimentación, dificultades en el manejo de la impulsividad y
regulación emocional. Por lo mismo, es preciso reconocer que debido a las experiencias
traumáticas, los jóvenes pueden presentar diversas dificultades en ámbitos tan diversos
como el relacional, sensorial, psicológico, afectivo, autorregulación, disociación,
regulación de comportamiento, cognición, y autoconcepto (Cook 2005).

Un actor del sistema proteccional que desconozca lo anterior puede atribuir los
desajustes conductuales de un adolescente a asuntos de moralidad o sus problemas de
auto regulación a “falta de esfuerzo”. Como es evidente, ese desconocimiento puede
resultar en graves consecuencias. Todos los actores del sistema de justicia de familia y
proteccional deben comprender que la historia de daños que un adolescente puede cargar
se remonta en muchos casos a su período de gestación, a sus primeros años, y que esta

83
crianza problemática puede encontrar su origen transgeneracional en la crianza que sus
padres y los padres de sus padres recibieron.
Desde este enfoque, entonces, el aporte de un abogado es enfatizar una mirada que
releve la historia del niño y de su familia como un libro desde el cual hay que escribir el
proceso de reparación el que nunca es un proceso que parte desde cero.
Un aspecto que a los sistemas de justicia y proteccional les cuesta integrar es el eventual
efecto iatrogénico de las propias acciones judiciales y proteccionales.

4. El enfoque de fortalezas

Uno de los problemas detectados respecto del trabajo con familias multi problemáticas
(que a veces esta misma nomenclatura exacerba) es el énfasis en los déficits y el riesgo
presente en el actual funcionamiento familiar que fundan la decisión de internar. Los
servicios sociales tienden a “basarse en las deficiencias, concentrarse en el individuo y
ser fragmentarios, reactivos a las crisis, inaccesibles y definidos por los profesionales
para los clientes” (Walsh 2004: 329).

En febrero de este año (2019), el Departamento de Salud y Asistencia Social del


Gobierno británico publicó un manual práctico para el trabajo desde el enfoque de
fortalezas donde se afirma:

La práctica profesional basada en fortalezas es holística y multidisciplinaria. Con el


tiempo, hemos visto cómo los enfoques de administración de la atención se han centrado
predominantemente en un modelo del déficit, por ejemplo, con preguntas tales como
¿cuáles son los problemas y cuestiones que está experimentando la persona? ¿Qué no
pueden hacer y cómo podemos resolver esto? Sabemos que esto ha moldeado el trabajo
social profesional y la práctica de la atención social de cierta manera y un enfoque basado
en fortalezas desafía este modelo del déficit.
Un enfoque basado en las fortalezas explora, de manera colaborativa, las habilidades del
sujeto y sus circunstancias, en lugar de hacer del déficit el foco de la intervención.
Debemos recoger una imagen holística de la vida del individuo; por lo tanto, es importante
comprometerse y trabajar con otros (es decir, profesionales de la salud, la red propia de la
persona, etc. con el consentimiento apropiado).
La práctica basada en fortalezas es aplicable a cualquier grupo de clientes, a cualquier
intervención y puede ser aplicada por cualquier profesión.
Cuando se utiliza un enfoque basado en fortalezas, el riesgo se considera como un
facilitador, no como una barrera. Los riesgos deben ser explorados con el sujeto y desde
su punto de vista. La función del profesional no es únicamente "reducir los riesgos" sino

84
apoyar a la persona en la gestión de riesgos. (Department of Health and Social Care 2019:
24-25)

Como indicamos en otro lugar

Esta mirada desde el déficit termina agravando el problema por el que se produce el
ingreso al sistema residencial al alejar a la familia del centro o residencia. En palabras del
psiquiatra Sergio Bernales “los programas toman partido y al hacerlo aumentan el riesgo
de fragmentación familiar”. (Estrada 2018a: 138)

Un psicólogo que ha trabajado acompañando procesos de intervención en residencias lo


observa del siguiente modo:

La escena que se reproduce en el contexto de las residencias de protección ubica a la


familia en un lugar de desconfianza y devaluación por parte de los equipos técnicos de las
residencias, situación habitual en el entendido que los profesionales del hogar, en tanto
representantes de la protección de los niños, se terminan identificando con éstos, haciendo
problemático que las familias puedan establecer un vínculo de colaboración y confianza a
la hora de generar un proceso de intervención que apunte al restablecimiento del vínculo.
Para las familias se vuelve complejo habilitarse, en tanto garantes de la protección y el
cuidado de sus hijos, dado que permanentemente perciben, en las exigencias de las
instituciones, un cuestionamiento a sus formas de cuidar y criar. (Morales 2015)

Un abogado del niño debe estar atento, desde este paradigma, a que especialmente en el
diagnóstico y en la sentencia se incorporen todos y cada uno de los recursos del niño, de
su grupo familiar y de su contexto y que el sesgo adverso y una mirada desde el déficit
se encuentren limitados. Si, por el contrario, predomina el listado de problemas debe
advertirse acerca de la insuficiencia de esa evaluación y debe buscarse otra que resulte
más integral y completa.
Pero también en su acercamiento al niño y su grupo familiar, en las preguntas que
formula, en los focos que pone, debe relevar la perspectiva de las fortalezas y recursos
más que el puro listado de problemas.

5. El enfoque de derechos

La irrupción de la Convención de los derechos del niño en el panorama jurídico


internacional generó un verdadero “giro copernicano” como suele repetir García
Méndez, al considerar al niño como sujeto de derechos, frente a los padres, la
comunidad y el Estado, y no ya como objeto de protección, control, atención, cuidado
etc. Se concibe al niño como persona autónoma, con protagonismo, creatividad,
85
preferencias y con responsabilidad. Esto implica superar la tradicional visión -presente
en todos los ordenamientos jurídicos a la época- que lo entendía, básicamente, como un
incapaz, desde sus déficit, lo que le falta, a lo más, como un sujeto en tránsito a la
adultez, donde residía la única titularidad de derechos.
Así, los cuidados y atenciones, que su condición de sujeto en desarrollo ameritan, no
pueden -no deben, para ser muy precisos- ser considerados como acciones a desplegar
desde la filantropía de particulares o la sensibilización del Estado. Las atenciones,
cuidados y demás acciones conducentes a la satisfacción de sus necesidades son
obligaciones que recaen, sobre el Estado, los padres, las comunidades, las empresas, la
sociedad civil toda. Y la naturaleza jurídica de obligaciones permite que sean exigibles,
que deba rendirse cuenta, y otros deberes colaterales.

Save the Children (2002) enfatiza esto realizando un contrapunto entre una perspectiva
de necesidades (que correspondería gruesamente a la mirada pre Convención) y una
perspectiva de derechos, acentuando que

un enfoque de derechos exhorta y faculta a los poseedores de derechos a exigir sus


derechos, esto significa que no son vistos como objetos de caridad (como es el caso del
enfoque basado en necesidades), sino como individuos que exigen sus derechos legales.
(Save the Children 2002: 22)

Lo mismo puede decirse de una perspectiva utilitarista o, incluso, de bienintencionadas


perspectivas de rentabilidad (como el instalado argumento de la inversión en infancia).

Los derechos humanos, como todos saben, configuran un límite infranqueable a cálculos
bienestaristas, e impiden que se pueda justificar una política pública desde la base del
mayor bienestar social que entregará, si esta acción lesiona derechos fundamentales.
Conforme enseña un autor, se trata de exigencias, que en caso de entrar en conflicto con
otros requerimientos “los desplazan y anulan quedando ellos como la exigencia moral que
hay que satisfacer.” (Peña 1992:48)

UNICEF (2014: 21) ha planteado que un enfoque basado en los derechos del niño es
aquel que:

a) Promueve que se hagan efectivos los derechos del niño establecidos en la Convención
y en otros instrumentos internacionales de derechos humanos;
b) Emplea las normas y principios relativos a los derechos del niño procedentes de la
Convención y de otros instrumentos internacionales de derechos humanos para orientar
el comportamiento, las acciones, las políticas y los programas, en particular: la no
discriminación; el interés superior del niño; el derecho a la vida, a la supervivencia y al
desarrollo; el derecho a ser escuchado y tomado en serio; y el derecho del niño a ser guiado
en el ejercicio de sus derechos por sus cuidadores, sus padres y los miembros de la
comunidad, de modo acorde con la evolución de sus facultades;

86
c) Fomenta la capacidad de los niños como titulares de derechos para reclamarlos y la
capacidad de los que tienen las obligaciones de cumplir con ellas en relación con los niños.

El Comité de Derechos del Niño (2013: párr. 5) ha sostenido que

5. La plena aplicación del concepto de interés superior del niño exige adoptar un enfoque
basado en los derechos, en el que colaboren todos los intervinientes, a fin de garantizar la
integridad física, psicológica, moral y espiritual holísticas del niño y promover su dignidad
humana

Así, entonces, un derecho central para el debido proceso como el derecho del niño a ser
oído por el tribunal es un derecho humano, fundamental, del niño. Tomarse en serio
este derecho significa que el juez carece de discreción para determinar si es correcto o
no que el niño ejerza ese derecho, si le va a hacer bien, etc. Significa que no son legítimos
razonamientos utilitaristas si el niño quiere ejercer ese derecho. Si el niño declara querer
ser escuchado el tribunal debe escucharlo. No es una acción que pueda entenderse desde
la perspectiva de las necesidades o del paternalismo altruista.
Lo mismo puede decirse de su derecho a mantener relación directa y regular (no sólo
“visitas”) con sus padres o cuidadores de quienes se encuentre separado, a menos que
exista una orden judicial de alejamiento. El ejercicio del derecho no puede supeditarse
a las decisiones utilitaristas del Hogar o Centro residencial.

6. El enfoque de género

Como acertadamente anota la premio nacional de Humanidades y Ciencias Sociales,


Sonia Montecinos (Beyer et al 2008: 74)

las relaciones de género se construyen –en la mayoría de las sociedades, pero sobre todo
en la latinoamericana de la cual formamos parte– en base a una tensión entre el “sistema
de prestigio y poder” y el “sistema del contrato”, como sostiene la antropóloga Laura Rita
Segato. Ello implica que el primero posiciona a las mujeres dentro de una jerarquía de
valores que las sitúa al interior de un contexto simbólico y social en el cual la diferencia
de género supone desigualdad, subordinación, confinamiento a lo privado, etc. El sistema
del contrato, sin embargo, tiene como horizonte la igualdad entre todos los seres humanos.

Así, la noción de género enfatiza el carácter de constructo social de una cierta identidad
que reposa sobre el sexo. Contrario a lo que suele decirse, el enfoque de género procura
honrar el principio de igualdad precisamente haciéndose cargo de las desigualdades

87
estructurales que conlleva una definición social de roles o funciones que arrastrada desde
el fondo de la historia suele confundirse con la naturaleza. Dar a cada uno lo suyo exige
abrir los ojos ante construcciones sociales que han colocado a ciertos actores en cierto
lugar y posición en razón de su biología.

Un reciente estudio del Poder Judicial esboza este concepto del género:
el resultado de construcciones culturales, es decir, como la manera en que cada sociedad
elabora sus convenciones sobre la masculinidad y la femineidad. Tales convenciones
varían de acuerdo a las relaciones de poder en la sociedad. Pero el género también tiene
una dimensión concreta y material; el proceso social del género es aquel que todos
atravesamos al adquirir una identidad femenina o masculina, es el resultado de nuestra
interacción con las convenciones sociales, las prácticas a nuestro alrededor y la
comprensión de ese entorno.47

Alguna autora advertía a los actores del sector justicia hace 15 años sobre el sesgo de
género
El sesgo de género que pueden tener los operadores de justicia debe ser neutralizado a
través de mecanismos y prácticas consistentes que mas que reproducir la desigualdad entre
hombres y mujeres tiendan a superarla haciendo de la justicia un bien universal. (Fries
2005)

A su turno, la CEDAW, en su artículo 16 establece

1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas adecuadas para eliminar la
discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y
las relaciones familiares y, en particular, asegurarán, en condiciones de igualdad entre
hombres y mujeres:
(…) d. Los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera que sea
su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos; en todos los casos, los intereses
de los hijos serán la consideración primordial;
(…) f. Los mismos derechos y responsabilidades respecto de la tutela, curatela, custodia
y adopción de los hijos, o instituciones análogas cuando quiera que estos conceptos
existan en la legislación nacional; en todos los casos, los intereses de los hijos serán la
consideración primordial;

En cuanto al derecho de familia una destacada autora ha hecho notar los sesgos en el
tratamiento del tema

Los enunciados sobre la familia están cargados de juicios. Las religiones toman una
posición definida sobre lo que es una ‘buena’ o ‘mala’ familia; la moral pública se asocia

47
El estudio cita a Blondet C. y Oliart. P. (1984). “La mujer y el género”, en “El umbral del milenio.
Investigaciones preparatorias para la conferencia. Lima, pp. 37-68.

88
con el comportamiento sexual que se regula (o se supone que se regula) a través de las
familias; y todas las personas tenemos sentimientos personales sobre éstas, que derivan de
nuestras propias experiencias, buenas o malas, pero casi nunca indiferentes. La familia
está idealizada en la cultura popular, la publicidad y el mercadeo; la ideología sobre ella
se utiliza como herramienta política; y a veces se le condena como la cuna de la opresión
y de todo aquello que marcha mal en la sociedad (Eichler 2009: 468)

La atención al enfoque de género exhibe hoy dos vertientes de cuidados en el sistema


proteccional. Por un lado, la especial atención a las necesidades de las niñas y al cuidado
que es preciso resguardar frente a amenazas a su desarrollo e indemnidad sexual. En una
sociedad aún predominantemente machista suelen ser víctimas de estereotipos y
agresiones desde insultos en la calle hasta conductas agresivas en otros espacios.
Algunas, vinculadas a su historial de abandono, generan lazos de vinculación con
agresores sexuales adultos que aprovechan esta condición. Es necesario que todos los
actores estén especialmente atentos ante señales de manipulación adulta de este tipo.
Asimismo, los procesos de evaluación y diagnóstico para fines proteccionales no pueden
ser ciegos ante las exigencias que recaen sobre las mujeres en su rol de cuidadoras a
diferencia de las que recaen sobre los hombres.

Por otra parte, el enfoque de género en particular luego de la aprobación de la ley de


identidad de género exige particular atención a que niños, niñas y adolescentes trans
reciban el acompañamiento necesario y sean resguardados de la discriminación que
suelen enfrentar en sus comunidades.

7. El enfoque intercultural

SENAME entiende la interculturalidad (citando en esto a Hidalgo 2005: 78) como “la
relación e intercambio entre distintas culturas con el mutuo enriquecimiento de quienes
comparten y coparticipan en una relación horizontal, respetándose mutuamente sus
historias y saberes, lo que va más allá de la multiculturalidad asociada a la presencia de
varias culturas sin relación y profundización entre ellas.”

89
Normativamente es necesario recordar que el Convenio N° 169 sobre Pueblos Indígenas
y Tribales en Países Independientes, considera dos postulados básicos: el respeto de
culturas, formas de vida e instituciones tradicionales de pueblos indígenas; y la consulta
y participación efectiva de sus miembros en las decisiones que les afecta.

El artículo 30 de la Convención dispone

En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas o personas de


origen indígena, no se negará a un niño que pertenezca a tales minorías o que sea indígena
el derecho que le corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su
propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión, o a emplear su propio idioma

El enfoque intercultural, siguiendo en esto la Declaración de la Unesco sobre la


Diversidad Cultural (artículo 4) postula: “La defensa de la diversidad cultural es un
imperativo ético, inseparable del respeto a la dignidad humana.”

De lo anterior se siguen deberes de trato, respeto, no discriminación y consideraciones


sobre identidad tanto respecto de pueblos originarios como de migrantes.

La exigencia más evidente -y aun así todavía incumplida- es el respeto al idioma de niños
y sus familias que conlleva contar con facilitadores interculturales en el tribunal. No
alcanza a cubrir un piso mínimo que en los tribunales de familia de Santiago se pueda
contar con una videoconferencia con un traductor al creole. Dada la cantidad de
migrantes haitianos debería en las salas de atención de público contarse con un intérprete
que permita responder dudas y entregar información.

Aun así, en regiones con numerosa población de pueblos originarios aún el poder
judicial no cuenta con traductores al mapudungun.

Más allá del idioma, el enfoque intercultural exige respetar los valores propios de otra
cultura y en caso de prácticas que consideramos expresan disvalores -como ocurre con
migrantes- exige entender que hasta hace poco eran valiosas en el entorno donde vivía
esa familia. Lo que Cohen-Emerique (2013) denomina “El descubrimiento del marco de
referencia del otro”.

Las exigencias que plantea este enfoque requieren ajustar las prácticas de los
profesionales de justicia e intervención. Para ello puede ser de utilidad la aproximación
a este enfoque que propone Cohen-Emerique (2013:17) que parte por el
“descentramiento”, el que

90
implica un trabajo reflexivo sobre quién soy, en un contexto de interacción intercultural,
para superar el propio marco de referencia cultural y entrar en la lógica del marco de
referencia del otro. El profesional debe estar predispuesto a que el usuario le haga
preguntas, implícitas o explícitas, sobre aspectos que le parecen sorprendentes, aberrantes
o anormales en su cultura.

Así, los procesos de evaluación y diagnóstico, de determinación de interés superior, de


respeto a la opinión del niño, de intervención en programas o residencias, de revisión de
las medidas deben desarrollarse con respeto a idioma, creencias y valores del niño y de
su familia.

8. El enfoque sistémico familiar

El enfoque sistémico familiar -uno de los modelos más reconocidos de terapia familiar-
aprovecha de la teoría de sistemas la idea de que el individuo nunca es un ser aislado
sino familiar, un miembro activo y reactivo de sus diferentes grupos de pertenencia, los
cuales continuamente están actuando sobre él e interactuando entre sí; donde la familia
constituye un sistema formado por sus miembros, las continuas interacciones y
relaciones que tienen entre sí, y su actuación como una totalidad, con el exterior.

Los Sistemas pueden ser:


- sistema abierto: caracterizado por la interacción constante entre el sistema y el medio
ambiente. Intercambia energía, materia y información;
- sistema cerrado: existe muy poco intercambio de energía, de materia, de información
con el medio ambiente.
De acuerdo con lo anterior, la “familia” sería un sistema abierto que presenta un
conjunto de reglas, que a su vez intercambia información y energía con el mundo
exterior. Esta dinámica es mantenida por la interacción entre la constancia, equilibrio o
homeostasis y el cambio o necesidad de cambio que tiene todo sistema llamado
morfogénesis (crecimiento o evolución). El m modelo entiende a la familia como el
sistema de afectos primario de todo niño, con cierta independencia de los lazos
sanguíneos.
Por lo tanto, al estudiar la familia como sistema habrá que tener en cuenta:
- Las transacciones que tienen lugar en su interior.
- La estructura interna del sistema (reglas, límites, jerarquía y subsistemas).

91
- Las reglas de todo el sistema y subsistemas que regulan su funcionamiento.
- Los subsistemas (parental, pareja, fratría e individual), que tienen cada uno
(dinámica específica en cada familia).
- Las modificaciones que tienen lugar en la estructura de la comunicación.

Un Subsistema familiar es un reagrupamiento particular de miembros del sistema,


acorde a criterios que hacen posible una vinculación más específica y que genera
relaciones peculiares.
Se pone el acento, así, no en lo intrapsíquico, ni en los trastornos sino en las diversas
maneras en que el sistema se organiza y se relaciona a través de sus ciclos evolutivos
dentro de un contexto.

Un entendimiento sistémico familiar siempre nos debería llevar a cuestionar


intervenciones que miren al niño descontextualizado.

Nuestro enfoque enfatiza lo situacional, y en esa situación, lo contextual y lo relacional.


Con ello queremos resaltar entornos adversos en los que viven padres y madres, y crecen
niños, niñas y adolescentes, situación que visibiliza contextos difíciles, donde el elemento
relacional surge como alternativa positiva de desafío si se potencian recursos existentes y
minusvalorados.
Como es en ese ámbito en el que los NNA despliegan su subjetivización, considerar los
modos de su despliegue es una forma real de respetarla. (Bernales 2015: 74)

Un abogado del niño, desde este enfoque, debiera entender que cada uno de los
miembros del grupo familiar es portador de un relato, una mirada, una puntuación, una
verdad y que el dictamen judicial o pericial es uno más de los relatos al interior de ese
sistema familiar.

9. La Teoría del Desarrollo

El artículo 6 estatuye el derecho intrínseco del niño a la vida y la obligación de los


Estados Partes de garantizar en la máxima medida posible la supervivencia y el
desarrollo del niño. El Comité de Derechos del Niño (2003: párr. 12) comentando este
artículo ha afirmado que

El Comité espera que los Estados interpreten el término "desarrollo" en su sentido más
amplio, como concepto holístico que abarca el desarrollo físico, mental, espiritual, moral,
psicológico y social del niño. Las medidas de aplicación deben estar dirigidas a conseguir
el desarrollo óptimo de todos los niños.

92
Uno de los más prestigiosos manuales de psicología (Papalia et al 2009: 4) enseña que

El desarrollo humano es el estudio científico de estos esquemas de cambio y estabilidad.


El desarrollo es sistemático: coherente y organizado. Es adaptativo: su fin es enfrentar las
condiciones internas y externas de la vida. El desarrollo sigue diversos caminos y puede o
no tener una meta definitiva, pero alguna conexión hay entre los cambios a veces
imperceptibles que lo componen. ¿Qué características es más probable que perduren?
¿Cuáles es predecible que cambien y por qué? Éstas son algunas de las preguntas que se
intenta responder con el estudio del desarrollo humano.

La teoría del desarrollo aborda tres ámbitos: el físico, el cognoscitivo y el psicosocial.


Aunque se estudian por separado, cada campo se interrelaciona entre sí.

Si bien la ciencia del desarrollo humano periodifica la vida en diversas etapas, estas fases
no dejan de ser un constructo social, una invención de una cultura o de una sociedad en
particular. “No hay un momento objetivo definitivo en que un niño se haga adulto ni en
que un joven se convierta en viejo.” (Papalia et al 2009: 6) Papalia emplea la secuencia
de ocho etapas que se suelen aceptar en las sociedades occidentales de países
desarrollados.
A su turno Paul B. Baltes y colegas (Papalia et al 2009:17) han configurado siete
principios del desarrollo del ciclo vital que suelen aceptarse como marco teórico de estos
estudios.
1. El desarrollo dura toda la vida.
2. El desarrollo es multidimensional.
3. El desarrollo es multidireccional.
4. La influencia relativa de la cultura y de la biología cambia durante el ciclo de
vida.
5. El desarrollo implica modificar la distribución de los recursos.
6. El desarrollo es plástico.
7. El contexto histórico y cultural influye en el desarrollo.

Una de las primeras tareas que un abogado del niño debe desarrollar -ojalá con el aporte
de un profesional psicosocial- es determinar el nivel de desarrollo del lenguaje y
pensamiento del niño. Como cada proceso de desarrollo es único y como sabemos las
consecuencias que entrañan para el desarrollo las condiciones adversas de vida que
muchos niños y niñas vulnerados deben afrontar, es particularmente complejo que el
diálogo del niño con el tribunal, con los peritos encargados del diagnóstico y con los
profesionales y técnicos del sistema proteccional se ajuste a su etapa de desarrollo. Un
lenguaje y un pensamiento concreto exigen cuidar que los términos usados por los
adultos -que por regla general se mueven con un lenguaje y pensamiento muy abstracto-

93
permitan que la voz de ese niño en concreto no se vea interferida por un desajuste entre
lo que el adulto cree que el niño dijo y lo que el niño efectivamente quiso decir.

En el sistema de justicia juvenil estadounidense, una de las experiencias de capacitación


del personal del sistema de justicia más bien logradas se inicia justamente por un módulo
destinado a que jueces, fiscales y defensores conozcan cómo la teoría de desarrollo puede
ayudarlos a tomar mejores decisiones en tribunales (Rosado 2000). La Unidad de
defensa penal juvenil de la Defensoría tradujo hace varios años parte de este material y
lo incorporó en las capacitaciones de los defensores juveniles. Este esfuerzo muestra la
importancia de que los abogados de los niños manejen nociones básicas de esta teoría.

En todo caso, conviene tomar nota de la advertencia de Buss (2009) sobre una cierta
rigidez en algunos autores de este enfoque que pudiera resultar perjudicial respecto del
trabajo legal con niños y niñas, dada la necesidad de individualizar los procesos al
historial único de cada niño, aunque su argumento está orientado principalmente al uso
– o mal uso- de la teoría del desarrollo en el sistema de justicia juvenil. Por lo demás, ya
Lansdown (2005: 25) anotaba

Las maneras de comprender y reconocer las facultades en evolución de los niños difieren
considerablemente de una época a otra y de un lugar a otro, del mismo modo que cambian
los objetivos de su desarrollo. No existe una definición universal de la infancia. La edad a
la cual las diferentes sociedades definen a los niños como competentes y maduros varía
mucho. Las expectativas depositadas en los niños y, por ende, las suposiciones relativas a
sus capacidades, dependen del contexto económico, social y cultural en que viven. Dicho
con otras palabras, el concepto de facultades en evolución de los niños dista mucho de ser
una noción sencilla. La cuestión se vuelve aún más compleja debido a las teorías distintas
(e incluso opuestas) de la psicología evolutiva acerca de cómo se desarrollan los niños, qué
es lo que influencia el proceso de desarrollo y cuál papel desempeñan los niños en su
propio desarrollo.

Y sobre lo mismo, dos destacados psicólogos estadounidenses anotaban

Los individuos difieren considerablemente en el compás del desarrollo de la madurez


psicológica haciendo difícil definir una frontera cronológica entre inmadurez y madurez.
(Cauffman & Steinberg 2000: 758).

Por supuesto, el desarrollo de un niño sólo puede ser entendido en el contexto de su


familia, de su grupo de afectos referenciales, por lo que este enfoque debe enlazarse
estrechamente con el entendimiento sistémico familiar.

94
V. TEMAS CRÍTICOS
_______________________________________________________

En este último capítulo, también a partir de nuestra experiencia del piloto y de la revisión
de literatura pero también aprovechando la experiencia invaluable de haber sido docente
durante varios años del del curso del Programa de Perfeccionamiento de la Academia
Judicial para jueces y consejeros técnicos sobre aplicación de medidas de protección,
parece necesario fijar posición en un número de cuestiones problemáticas en el
funcionamiento del sistema actual de representación jurídica. Varios de estos puntos he
tenido la oportunidad de plantearlos y discutirlos junto a juezas de familia y abogados
por lo que se ven enriquecidos con el diálogo generado en diversos seminarios.48

1. Formas jurídicas de construir la relación abogado y niñez internada.

Aunque la forma más usada, desde la reforma del 2009, es la designación de curador ad
litem por el juez de familia, conforme el artículo 19 de la Ley N° 19.968, esta modalidad
no constituye la única posible y, por el contrario, me parece necesario considerar que
son varias las formas por medio de las que, con nuestro actual marco normativo, es
posible que un niño en el sistema proteccional cuente con representación jurídica.
Este planteamiento es de carácter prescriptivo, es decir, formula un cierto deber ser de
las cosas, y se plantea más allá de lo que ocurre en la práctica actual de los juzgados de
familia en virtud de razones provenientes de nuestro contexto histórico.

48
Agradezco el diálogo generado en el Seminario “Protección judicial a la infancia vulnerable”,
organizado por la Academia Judicial (agosto 2019), en la sesión en la Comisión especial encargada de
tramitar proyectos de ley sobre niñez del Senado, en el I Congreso internacional de maltrato y abuso
infantil (enero 2019) organizado por la ONG Paicabí, en el Seminario “Representación jurídica: Hacia
una defensa especializada para niños, niñas y adolescentes” (agosto 2018) organizado por el Ministerio
de Justicia y Derechos Humanos, en el III Congreso Internacional de Derechos Humanos (abril 2018),
organizado por la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Católica Silva Henríquez, en el
Seminario “La niñez y la adolescencia en la Patagonia también cuentan” (noviembre 2017), organizado
por la Iltma. Corte de Apelaciones de Punta Arenas, 24 de noviembre, en el Seminario “Hacia un nuevo
Servicio de Protección de Derechos del Niño”, (agosto 2016), organizado por la Escuela de Trabajo Social
de la Pontificia Universidad Católica de Chile y la Fundación América por la Infancia, y en Seminario
“Temáticas procesales en los procedimientos de la Ley Nº 19.968.” (junio 2014) organizado por la
Asociación de Abogados de Familia, a la que pertenezco.

95
Las formas por las que es posible construir una relación abogado-niño son por
designación:
i. Del tribunal que en aplicación del art. 19 le nombra un curador ad litem;
ii. Del director del centro o residencia donde esté internado, quien por aplicación del art.
57 de la Ley de Menores tiene su cuidado personal y en virtud de esta potestad legal
podría efectuar dicha designación;
iii. De su padre o madre, quien, detentando su cuidado personal es, según preceptúa el
artículo 43 del Código Civil, su representante legal prima facie;
iv. Del mismo adolescente, mayor de 14 años, por aplicación del principio de igualdad
ante la ley, ya que en el sistema penal juvenil especial creado a virtud de la Ley N° 20.084
un adolescente pueden nombrar defensor, en razón de reglas y directrices del corpus juris
internacional de los derechos humanos de la infancia49, y en aplicación de tres artículos
claves de la Convención sobre los derechos del niño que construyen verdaderos
principios del procedimiento proteccional (Estrada 2015a): el interés superior del niño,
la autonomía progresiva y el derecho a ser oído, de cuya lectura sistemática se colige la
respuesta afirmativa a la posibilidad de que un adolescente designe abogado.

Como ya hemos indicado, el artículo 19 de la Ley de Tribunales de Familia no


constituye una regulación del derecho a defensa de niños, niñas y adolescentes en la
justicia de familia, ni mucho menos de aquellos que se encuentran en el sistema de
cuidados alternativos.

Debemos avanzar hacia un sistema que explícitamente permita la libre designación y


que estatuya, en subsidio de esa designación, un sistema público, el cual a su vez, pueda
integrar recursos públicos y de privados.

La legislación de Nueva York es interesante en esto

S 241. Hallazgos y propósito. Esta ley declara que los menores que son objeto de
procedimientos judiciales de familia o apelaciones en procedimientos que se originan en
el tribunal de familia deben estar representados por un abogado de su elección o por un
abogado asignado. Esta declaración se basa en el hallazgo de que el abogado a menudo es
indispensable para la realización práctica del debido proceso legal y puede ser útil para
lograr determinaciones razonadas de los hechos y órdenes de disposición [“medidas de
protección” en nuestro sistema] adecuadas. Esta parte establece un sistema de abogados
para los niños que a menudo requieren la asistencia de un abogado para ayudarlos a
proteger sus intereses y para expresar sus deseos ante el tribunal. Nada en esta Ley tiene

49
Reglas Mínimas de Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores, 1985, Regla 7.1;
Reglas de Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad, 1990, Regla 18; Corte
Interamericana de Derechos Humanos, 2002, punto resolutivo 10; Directrices de Naciones Unidas de
cuidado alternativo, 2007, Párr. 57; y Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en
condición de vulnerabilidad, Sección 2ª, párr. 28.

96
la intención de impedir que cualquier otra persona interesada comparezca por un abogado.
(Family Court Act, Art. 2, Part 4, § 241)

Es preciso ser más rigurosos con una extendida práctica en tribunales de familia de
designar curadores a abogados de clínicas jurídicas de universidades.

Lo que el artículo 19 de la Ley Nº 19.968 permite es “designar como curador ad litem a


cualquier institución público o privada que se dedique a la defensa, promoción o
protección de los derechos de niños, niñas o adolescentes.”

Ese objetivo no se satisface con la declaración del abogado designado. Como todo en
tribunales, debe escrutarse atendiendo a los fines de la institución declarados en sus
documentos constitutivos, típicamente sus estatutos. Si este objetivo no aparece allí -y
es muy probable que no aparezca- esa designación es ilegal.

Esta distinción no es sutil sino gruesa. Una institución académica privilegiará -eso espera
la sociedad- los fines educacionales o los fines de la propia institución expresados en su
misión institucional o su proyecto educativo. No están en su primera línea de prioridades
la calidad de la atención del niño, su proceso de reunificación familiar o de reparación.
Nadie debiera sorprenderse con ello. La atención en clínica jurídica es un apéndice a un
proceso formativo. Por eso es que el legislador exige, explícitamente, sin lugar a
equívocos, una especialización institucional en la “defensa, promoción o protección de
los derechos de niños.”

¿Excluye esto per se a toda clínica jurídica? Por cierto que no. Creemos que el escrutinio
de los objetivos debe realizarse caso a caso, pero debe ser formalizado al más alto nivel
posible. Defender un niño no es menos importante que los exigentes patrocinios
institucionales para postulaciones al Fondecyt. La universidad debe ponderar las
exigencias que representa este especial tipo de atención jurídica, que no se detiene en el
año, y en caso de aceptar estas exigencias el tribunal puede considerar que se cumple
efectivamente con lo dispuesto con el artículo 19.

97
2. ¿Puede un adolescente designar abogado en procedimiento proteccional?

El artículo 16 de la Ley Nº 19.968, en su inciso tercero, establece la categoría de


adolescente para aquel sujeto mayor de 14 años y menor de 18.50 Esta categoría no se
encuentra presente en el Código Civil que aún distingue en su artículo 26 entre infante
o niño, quien es “todo el que no ha cumplido siete años”; impúber, el varón que no ha
cumplido catorce años y la mujer que no ha cumplido doce”.

La categoría adolescente cuenta en nuestro ordenamiento jurídico con un cuerpo


normativo especial en materia penal, la Ley Nº 20.084, que regula la responsabilidad
penal por infracciones a la ley penal de quienes cometen un delito siendo mayores de 14
años y menores de 18 años. Es decir, estamos ante una categoría que cuenta con sólido
reconocimiento normativo interno aun cuando en la Ley Nº 19.968 no se indique alguna
consecuencia precisa a esta categoría.

De este modo, el estatuto de un adolescente en el sistema penal está configurado en


derredor de la idea del reconocimiento de la especialidad de este sujeto de derechos. Así
discurre este fallo de la Corte Suprema:

“6°) Que este nuevo sistema o régimen de responsabilidad, se cimentó en torno a


principios que hoy son bien conocidos y suficientemente tratados por la doctrina nacional,
y sobre los cuales esta Corte ya se ha extendido bastante en decisiones anteriores, por lo
que sólo cabe traer a colación para lo que aquí interesa, que este sistema, en obediencia al
artículo 40 N°1 de la Convención sobre Derechos del Niño (Berrios, ob. cit., p. 165-166,
identifica el proceso de adecuación a la Convención sobre los Derechos del Niño, como
el factor predominante, tanto en el proceso pre-legislativo, como en el proceso
propiamente parlamentario de elaboración de la nueva legislación), debe tratar a los niños
infractores de acuerdo con su particular dignidad, cuidando fortalecer valores y su
reintegración a la sociedad, objetivo para el cual -según prescribe el artículo 2° de la Ley
N°20.084-, en todas las actuaciones judiciales o administrativas relativas a
procedimientos, sanciones y medidas aplicables a los y las adolescentes infractores de la
ley penal, se deberá tener en consideración el interés superior de éstos, expresado en el
reconocimiento y respeto de sus derechos (v. SSCS Rol N° 2995-12 de 18.04.2012, Rol N°
5012-12 de 04.07.2012, Rol N° 4760-2012 de 31.07.2012, y Rol N° 7670-12 de
13.12.2012).

50
La Ley Nº 19.968 alude al adolescente en sus artículos 2, 5, 8, 13, 15, 16, 17, 19, 22, 41, 63, 68, 69, 70,
71, 72, 74, 75, 76, 78, 79, 80, 81, 92, 101, 102 A, 102 C, 102 D, 102 F, 102 G, 102 H, 102 I, 102 J, 102 K,
105, 106 y artículo 12º transitorio.

98
7°) Que por tanto, la Ley N° 20.084 viene a consagrar una categoría más sofisticada
que un mero cúmulo de preceptos reunidos en un mismo texto y que aborda una materia
común, sino que se eleva como un nuevo conjunto de reglas y principios estructurados y
enlazados entre sí por valores, fines y una lógica inspiradora sustancialmente diversa a la
que informa el sistema penal de adultos.” (Corte Suprema, 17 de septiembre de 2013, rol
N° 4419-2013)

Es por lo anterior que un adolescente, en el sistema penal, cuenta con derecho a defensa
técnica y especializada y la Defensoría Penal Pública cuenta con una unidad a nivel
central que diseña las especificaciones técnicas y ofrece asesoramiento en este particular
tipo de defensa. Pero también un adolescente –él directamente, no sus padres o sus
representantes legales- puede nombrar defensor particular, un defensor de confianza.
Esta práctica se realiza ordinariamente en el sistema de justicia criminal sin que se haya
producido ninguna norma específica que altere las reglas de capacidad el Código Civil
o de la Ley 18.120 (sobre comparecencia en juicio). Se permite sólo por la aplicación
general del estatuto de derechos del imputado que contiene el Código Procesal Penal.

Contra este esquema interpretativo, en tribunales de familia se erige la lectura tradicional


y exclusivamente civilista de las reglas sobre capacidad contenidas en nuestro Código
Civil. Según esta lectura, no sería posible que un adolescente – un incapaz relativo-
designe un abogado de confianza, en razón de ser relativamente incapaz.

Tal representación sólo podría provenir de fuera de él:

i. Del tribunal que en aplicación del art. 19 le nombra un curador ad litem;

ii. Del director del centro o residencia donde esté internado, quien por aplicación del art.
57 de la Ley de Menores tiene su cuidado personal y podría efectuar dicha designación51;
y

iii. De su padre o madre, quien es, según preceptúa el artículo 43 del Código Civil, su
representante legal prima facie.

Desprovee así al adolescente de su derecho a contar con un abogado de su confianza,


alguien que realmente actúe como su defensor.

51
Artículo 57. En tanto un menor permanezca en alguno de los establecimientos u hogares sustitutos
regidos por la presente ley, su cuidado personal, la dirección de su educación y la facultad de corregirlo
corresponderán al director del establecimiento o al jefe del hogar sustituto respectivo. La facultad de
corrección deberá ejercerse de forma que no menoscabe la salud o desarrollo personal del niño, conforme
al artículo 234 del Código Civil.

99
¿Son aplicables al procedimiento de aplicación de medidas de protección las reglas
civilistas?

Nos parece que existe un conjunto de razones para responder que no.

En primer lugar, desde el derecho internacional de los derechos humanos de la niñez


donde hay un robusto corpus iuris consistente en consagrar el derecho de todo niño a
contar con adecuada asistencia jurídica.

Así, las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de
libertad (Reglas de La Habana)52 son enfáticas al indicar en su regla 11 letra b) que

“11. A los efectos de las presentes Reglas, deben aplicarse las definiciones siguientes:
(…) b) Por privación de libertad se entiende toda forma de detención o encarcelamiento,
así como el internamiento en un establecimiento público o privado del que no se permita
salir al menor por su propia voluntad, por orden de cualquier autoridad judicial,
administrativa u otra autoridad pública.”

De esta regla se colige evidentemente que la internación como medida de protección


constituye privación de libertad.
Más adelante en la regla 18 añaden:

“a) Los menores tendrán derecho al asesoramiento jurídico y podrán solicitar asistencia
jurídica gratuita, cuando ésta exista, y comunicarse regularmente con sus asesores
jurídicos. Deberá respetarse el carácter privado y confidencial de esas comunicaciones;”

En las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de


menores, conocidas como "Reglas de Beijing"53 se estatuye:

“3.2 Se procurará extender el alcance de los principios contenidos en las Reglas a todos
los menores comprendidos en los procedimientos relativos a la atención al menor y a su
bienestar.

(…) 7.1 En todas las etapas del proceso se respetarán garantías procesales básicas tales
como la presunción de inocencia, el derecho a ser notificado de las acusaciones, el derecho
a no responder, el derecho al asesoramiento, el derecho a la presencia de los padres o
tutores, el derecho a la confrontación con los testigos y a interrogar a éstos y el derecho de
apelación ante una autoridad superior.”

La Corte Interamericana de Derechos Humanos en su opinión consultiva sobre los


derechos del niño sostuvo:

52
Aprobadas por la Asamblea General en 68ª. Sesión plenaria, Res. 45/113 14 de diciembre de 1990.
53
Adoptadas por la Asamblea General de NU en 96a. sesión plenaria 29 de noviembre de 1985

100
“Que en los procedimientos judiciales o administrativos en que se resuelven derechos de
los niños se deben observar los principios y las normas del debido proceso legal. Esto
abarca las reglas correspondientes a juez natural –-competente, independiente e imparcial,
doble instancia, presunción de inocencia, contradicción y audiencia y defensa, atendiendo
las particularidades que se derivan de la situación específica en que se encuentran los niños
y que se proyectan razonablemente, entre otras materias, sobre la intervención personal
de dichos procedimientos y las medidas de protección que sea indispensable adoptar en el
desarrollo de éstos”. Corte IDH, OC 17/12 del 28-08-2002, punto resolutivo 10.

Y por supuesto, existen al menos tres artículos claves de la Convención sobre los
derechos del niño que construyen verdaderos principios del procedimiento proteccional
(Estrada 2015a), el interés superior del niño, la autonomía progresiva y el derecho a ser
oído, de cuya lectura sistemática se colige la respuesta afirmativa a la posibilidad de que
un adolescente de 15 años designe abogado.

El Comité de Derechos del Niño, en su Observación General N° 14 fue bastante


expresivo sobre este punto, en un párrafo denominado justamente “La representación
letrada”:

“96. El niño necesitará representación letrada adecuada cuando los tribunales y


órganos equivalentes hayan de evaluar y determinar oficialmente su interés
superior. En particular, cuando se someta a un niño a un procedimiento judicial o
administrativo que conlleve la determinación de su interés superior, el niño debe
disponer de representación letrada, además de un curador o representante de su
opinión, cuando pueda haber un conflicto entre las partes en la decisión.”

La profesora -y jueza de familia- Nel Greeven (2017:175) sostiene que

(…) si bien las normas de derecho de familia son un híbrido público-privado y las normas
de procedimiento son de orden público, se puede decir que la representación -en parte se
sujeta a las reglas privadas (…) y no estando prohibida la representación letrada del niño,
podría comparecer en esta forma y ejercer su defensa con todo lo que ello implica.

La lectura del adolescente como un incapaz es justamente la perspectiva que el modelo


de la protección integral abandona, aun cuando en nuestro país perviva la anacrónica
Ley Nº 16.618. El modelo de la protección integral, como es sabido, se erige sobre los
pilares de la Convención sobre los derechos del niño y pone el foco normativo en los
deberes que recaen sobre el Estado en orden a garantizar al niño, niña y adolescente su
calidad de titular de derechos fundamentales, esa poderosa idea que Hanna Arendt
acuñó en la fórmula de “derecho a tener derechos”. Cillero (1999) desarrolla esta noción
afirmando:

101
de la consideración del niño como sujeto de derechos y del principio de la autonomía
progresiva se desprende que el niño es también portador de una creciente responsabilidad
por sus actos, que permitirá no sólo afirmar que la infancia y la adolescencia son
destinatarias de las normas prescriptivas y prohibitivas del ordenamiento jurídico, sino
también que pueden, según su edad y la evolución de sus facultades, constituirse en
responsables de sus actos ilícitos.

Es decir, como apuntaron hace diecisiete años Millán y Villavicencio (2002: 88)

El derecho a la defensa jurídica o representación especial es un auténtico derecho


fundamental de naturaleza procesal, integrante de la garantía del debido proceso y que
permite que las personas menores de edad puedan gozar y ejercer efectivamente sus
derechos sustantivos

En nuestro ordenamiento interno, negar ese derecho significa configurar una condición
arbitrariamente discriminatoria respecto de ese mismo niño pero en el sistema de justicia
penal. ¿Por qué razón un adolescente, a quien se imputa haber infringido la ley penal, es
capaz de designar abogado de confianza y el mismo adolescente, si ha sido gravemente
vulnerado en sus derechos, es decir, respecto de quien el Estado tiene un deber reforzado
de tutela, carece de esa capacidad y debe contentarse con lo que otros decidan por él?

Esa discriminación resulta arbitraria y contraria a derecho.

Nuestro Tribunal Constitucional ha declarado el vínculo entre igual protección ante la


ley que se vería afectada con una discriminación como la indicada- y derecho a defensa

[e]l derecho a la defensa jurídica tiene una relación sustancial con el de igual protección
de la ley en términos tales que viene a precisar el sentido y alcance de la protección que el
legislador debe otorgar al ejercicio de los derechos de las personas referida al ámbito
específico de la defensa jurídica de ellas ante la autoridad correspondiente. (Tribunal
Constitucional, 28 de enero de 2008, rol N° 1001, considerando 16)

En un segundo ámbito argumentativo, un análisis teleológico del sistema proteccional


corrobora lo anterior. Los fines del sistema proteccional, fines estipulados positivamente
en la Convención sobre los derechos del niño, en la Ley de Menores y en la Ley de
Tribunales de Familia, se configuran, como ha dicho la doctrina, sobre el giro
copernicano (García Méndez) de considerar al niño un sujeto de derecho y no un mero
objeto de la benevolencia estatal. El cuidado que el Estado compromete, entonces, no
es uno de cualquier tipo. Lo que legitima, en definitiva, la intervención paternalista
estatal en pro de los fines tuitivos, es la consideración de incremento de autonomía del
sujeto. Y es fácil observar que este incremento progresivo de autonomía, en que el
derecho simplemente reconoce lo que el desarrollo de todo ser humano experimenta,

102
permite y exige que el sujeto paulatinamente, y en consonancia al desarrollo de sus
facultades vaya ejerciendo por sí mismo el campo de decisiones en lo que a él atañen. Y
una decisión de este tipo es la de quién lo representará en el marco del procedimiento
que busca tutelar sus derechos vulnerados. Otra lectura significa simplemente persistir
en su condición de objeto de actuación estatal. Aun más, en varias de las medidas de
protección que el tribunal puede aplicar, la internalización de los objetivos tuitivos,
reinsertadores, reparadores exige la apropiación de los objetivos de la intervención por
el sujeto, lo que se verá facilitada si el mismo sujeto ha sido parte del proceso, lo que
ciertamente difícilmente ocurrirá si el abogado que lo ha representado le ha sido
impuesto y/o se ha encargado en juicio de contradecir la opinión del niño.

En tercer lugar, razones históricas refuerzan esta lectura. El año 1995 se implementó en
todo el país por parte de Sename el proyecto de apoyo psico socio jurídico para menores
privados de libertad en secciones de menores y en los COD del país, sometidos a trámite
de discernimiento y para aquellos menores que luego eran sometidos a proceso. Se
seguía en esto la experiencia que desde finales de los ochenta había desarrollado el
equipo del Hogar de Cristo liderado por Sergio Avalos junto a Miguel Cillero, Paulo
Egenau y Eduardo Nichols, y que para 1995 era dirigido por Alejandro Gómez y en el
que participaban también Claudio Fierro, Fernando Mardones, Francisco Estrada,
Gustavo Peñailillo, Pilar Irribarra entre otros.

Una parte importante del trabajo de este equipo era la defensa en el trámite del
discernimiento que en primera instancia consistía en solicitar la libertad provisional en
el juzgado del crimen y alegar en Corte la apelación o consulta; y en la judicatura de
menores instar por la rapidez de la decisión, más con habilidades de lobbysta que de
abogado –el procedimiento de menores era sin forma de juicio, y no admitía la defensa-
y, luego en la Corte de Apelaciones, alegar en pro de la declaración de “sin
discernimiento”. Para estos efectos se concurría dos veces a la semana al centro
respectivo a obtener el patrocinio de los menores. Y ese escrito de patrocinio y poder era
autorizado en el juzgado del crimen, en el juzgado de menores y, en caso de ser necesario
por no haber alcanzado a hacer antes, en la Iltma. Corte de Apelaciones. Los principales
problema para autorizar este escrito estuvieron en la primera instancia. Pero la Corte de
Apelaciones de Santiago -integrada entonces por Ministros que hoy componen la Corte
Suprema como los Ministros Dolmstech, Juica, Brito, Muñoz, Cerda, Kunsemuller
(como abogado integrante) entre otros- fue consistente en autorizar que los menores
constituyeren sin necesidad de autorización de sus representante legal, patrocinio y
poder directamente. Aun más, en ocasiones en que no había sido posible obtener la firma
del escrito por el menor, los mismos sres. Ministros permitieron alegar en calidad de
ante oficioso. Igual ocurrió en Concepción y en otras ciudades del país. Es decir en un
sistema en que no se diferenciaba al menor en protección del infractor, el Tribunal de
Alzada capitalino permitió la designación de abogado por el adolescente. Hay, entonces,

103
razones histórica que abonan la posibilidad de que un adolescente designe directamente
a su abogado de confianza.

Una última cuestión a examinar se refiere no ya a la justificación de la posibilidad de


designar abogado sino al examen crítico del campo de las políticas públicas de acceso a
la justicia en que este problema se plantea.

Tomarse en serio los derechos de los niños, exige preguntarse no sólo por los derechos
a garantizar en la normativa actual o en una nueva Ley de protección integral, o de
garantía, de derechos de niños, niñas y adolescentes, sino también por los mecanismos
que hagan efectivos estos derechos. La declaración de un conjunto de derechos o
potestades que carecen de mecanismo de exigibilidad deviene en consejos y
exhortaciones, no en derechos.

Como sostiene Peña (1997):

“Tomarse los derechos en serio –en particular, tomarse los derechos de los niños, en serio-
exige que las clases políticas latinoamericanas conciban el elenco de derechos contenidos
en el sistema normativo internacional, no como meras aspiraciones sociopolíticas de los
países que los suscriben, sino como genuinos poderes que los estados confieren a las
personas para que las personas, a su vez, limiten el poder estatal (esa es la función que, a
fin de cuentas, cumplen los derechos civiles y políticos) u orienten las decisiones
colectivas, en particular las políticas sociales (siendo ésta, por su parte, la función que
compete a los derechos económicos, sociales y culturales).”

Así, la cuestión de si el niño tiene, o no, derecho a contar con un abogado y qué tipo de
relación se configura entre ellos, es una de las que caracteriza y, hasta cierto punto,
imprime un sello que singulariza a los respectivos sistemas de protección existentes.

Lo que tenemos hoy en día es lo que he denominado en otro lugar, la ilusión de la


representación (Estrada 2015b) y no logra pasar el tamiz del enfoque de derechos. Un
enfoque de derechos exige una institucionalidad que responda en forma específica a la
asistencia letrada para niños, de modo que sus derechos puedan ser efectivamente
exigidos.

Un indudable avance en este sentido es el programa Mi Abogado del Ministerio de


Justicia. Pero en lo que respecta a los que hemos llamado curadores ad litem
tradicionales están muy lejos de resguardar los derechos mínimos de un adolescente.

Entonces, respondida afirmativamente la pregunta de si un adolescente puede designar


abogado de confianza en el procedimiento proteccional y erigida esta vía en una cuarta
manera de constituir representación jurídica en el tribunal de familia, cabe precisar si
existe entre las cuatro algún orden de prelación.

104
En primer lugar, debiera existir un principio de deferencia hacia el deseo del niño de
contar con un abogado de confianza. No es posible sostener que la imposición de una
designación de un abogado puede satisfacer el estándar de derecho a la defensa. Debiera
operar acá el mismo criterio que en el sistema penal. El abogado público –el
proporcionado por la Defensoría Penal Pública, y que puede ser defensor público o
defensor licitado- funciona en subsidio del nombramiento que el adolescente puede
hacer de un abogado de confianza.

En segundo lugar, existe el deber del tribunal de evitar eventuales conflictos de interés,
que pueden darse entre el interés de los padres y el del adolescente, donde, nuevamente,
parece necesario preferir la designación realizada por el propio adolescente.

Como cuestión central para una adecuada solución hermenéutica debemos considerar
la primacía, en términos de jerarquía normativa, de la Convención sobre los derechos
del niño, por sobre las reglas contenidas en el Código Civil y en la Ley N° 19.968.

Recientemente, la Excma. Corte Suprema ha recordado la exégesis correcta ante


conflictos de este tipo

tanto por la jurisprudencia como por la doctrina han sostenido que: “Si se ha alterado no
sólo la letra sino que la sustancia de la normativa constitucional entre la época de
promulgación del precepto legal en examen y la de su aplicación a un caso específico, el
problema se transforma en una cuestión de subsistencia o derogación del precepto legal,
cuya determinación no se contrapone en la competencia exclusiva de la Corte Suprema y,
puede, por tanto, ser examinado y decidido en todos los grados de jurisdicción por los
diversos tribunales competentes.”54 (Corte Suprema, 26 de noviembre de 2018, rol N°
6109-2018, considerando 4°)

Y apenas este año la Corte Suprema agregó

Que, como ha resuelto sostenidamente esta Corte (V.g. SCS de 28 de junio de 2018 en
causa Rol Nº 12.125- 2018), una interpretación armónica, razonada y sistemática del
artículo 2º transitorio de la Ley Nº 20.886 permite establecer que el trámite de hacerse
parte a seguir los recursos judiciales ante los tribunales superiores -antes estatuido en el
artículo 200 del Código de Procedimiento Civil- se encuentra derogado, por constituir una
norma de orden público que rige in actum, debiendo considerarse al efecto, además, los
tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes, instrumentos
que determinan la obligación de adecuar las resoluciones al sentido de preferir aquella
conclusión en pro de los recursos procesales que permitan la revisión de la decisión
impugnada. (Corte Suprema, 4 de febrero de 2019, rol N° 32.798-2018, considerando 1°)

54
Alejandro Silva Bascuñán, Informe en Derecho, Revista Chilena de Derecho, Vol 9 N° 2, mayo-agosto
de 1982. [Cita contenida en el fallo de la Corte Suprema]

105
Por ende, en virtud de este deber de interpretación de los tratados internacionales de
derechos humanos y en atención al principio de igualdad ante la ley, creemos ajustado
a derecho que el mismo niño, en atención a su edad y madurez, y de todos modos desde
que es adolescente, es decir, desde los 14 años, puede designar un abogado de confianza.

106
3. Oportunidad procesal para la designación de curador ad litem

Aunque la Ley de Tribunales de Familia no indica la oportunidad procesal en que debe


darse cumplimiento a este nombramiento, construido frágilmente en el art. 19 de la
misma ley, hay varias razones que indican que el único momento posible, en el
procedimiento proteccional, para efectuar esta designación –o para velar por el ejercicio
del derecho a defensa, en sentido más técnico y amplio- es al inicio del procedimiento,
al proveer el requerimiento y citar a primera audiencia.

Si el caso se inicia por parte policial por el que se conduce directamente a un niño ante
el tribunal de familia para audiencia inmediata, o se le lleva desde el Centro de Tránsito
y Distribución donde fue ubicado durante la jornada, con orden del juez de familia de
turno, nos parece aun más imprescindible que esa audiencia se realice con presencia del
curador a quien debe darse tiempo para entrevistarse en dependencias cerradas del
tribunal -no en el pasillo- con el niño.

Nuestra posición se funda en que si la designación se realiza con posterioridad a este


momento –lo que ocurre en numerosas oportunidades en los tribunales de familia de
Santiago- se priva al abogado de ofrecer prueba y discutir la contraria, afectando así
sustancialmente el derecho a defensa. Mucho más grave es cuando se designa curador
al iniciar el juicio o ya recibida parte de la prueba. En todos estos casos nos parece que
nos encontramos ante los presupuestos fácticos de una nulidad procesal.

Una internación decretada sin presencia del curador, en los términos ya señalados, es
una resolución judicial que adolece de vicio de nulidad, el que debe dar lugar a las
impugnaciones que sean necesarias.

Dentro del registro de mecanismos de impugnación debe tenerse presente que la


internación constituye una forma especial de privación de libertad para el derecho
internacional de los derechos humanos, y, por tanto, es procedente el recurso de amparo.

Ese fue el camino elegido, durante nuestro piloto, en un caso. En un primer momento,
la sala de cuenta de la Corte de Apelaciones declaró inadmisible el recurso pero en
apelación, la Corte Suprema revocó esa decisión y ordenó tramitar el recurso (Rol
N°12.994-18. La Corte de Apelaciones rechazó el recurso considerando que la
internación no era privación de libertad, y otras razones. Y la Corte Suprema,
confirmando la decisión de la Corte, eliminó el razonamiento de que la internación no
era privación de libertad. (Corte Suprema, 5 de julio de 2018, rol N°15.272-18)

107
Si no se ha contado con representación jurídica oportuna esto debe ser subsanado y el
abogado que asuma debe ejercer las acciones jurídicas que correspondan según el
desarrollo del juicio, incluida la eventual acción de nulidad procesal.

La Corte Suprema discurre por esta misma línea al sostener en un caso de impugnación
de paternidad

Que en el caso de autos, por el contenido específico de la controversia y por la posición


adoptada por la madre, el referido derecho a ser oído se extiende, obviamente, a la debida
defensa, por lo cual la designación de su curador ad litem debió efectuarse antes de la
audiencia preparatoria, para que en ésta actuara dicho curador premunido de los
antecedentes pertinentes, entre los cuales está haberse entrevistado con el niño. (Corte
Suprema, 18 de agosto de 2015, rol N° 124-2015)

108
4. El abogado como custodio de la relación directa y regular en caso de
separación del niño de sus padres

Una tarea de primera relevancia de un abogado del niño es resguardar su derecho a ser
visitado por sus padres, por sus familiares, por sus amigos, por todos aquellos que tengan
un interés afectivo legítimo, para ocupar la acertada expresión usada por el artículo 556
del Código Civil argentino.

“Los sistemas de visitas que las residencias adoptan con las familias o personas
significativas de cada NNA son en muchos casos muy restringidos, ya que privilegian el
orden y funcionamiento de la residencia.” (Centro DD.HH. UDP 2014: 443).

Visitas frecuentes, visitas en horarios idóneos (“lunes y miércoles de 9 a 11 de la


mañana,” fue el régimen dado por Casa Nacional para la abuela de un niño de 2 años
11 meses el 2016), visitas en espacios idóneos, visitas de distintos tipos, visitas parte del
proceso. Visitas, por cierto, los fines de semana.

El Presidente Piñera expresó el pasado 26 de octubre de 2018

Hay otro tema en que hemos detectado fallas y que estamos corrigiendo, como flexibilizar
el horario de visitas de los padres. En muchos centros veíamos que este coincidía con el
horario de trabajo, por lo tanto a los padres los ponían en una situación imposible: o
cumplían con su trabajo o cumplían con los niños. Por eso flexibilidad este horario; darles
más posibilidades, no castigar a los niños con prohibición de visitas de sus padres", indicó
el Mandatario.55

Para reforzar este derecho la Directora Nacional de SENAME comunicó a todos los
Directores Regionales, a través del Memo N° 810, de 20 de septiembre de 2018, la Nota
Técnica N° 4 en que se indica

las residencias deben asegurar la vinculación directa y regular entre el niño, niña,
adolescente y sus progenitores, familiares extensos y/o adulto relacionado, a través de
visitas sistemáticas establecidas durante toda su permanencia en el centro residencial.

A modo de propiciar que las visitas de familiares o adultos referentes ocurran con la mayor
frecuencia posible la residencia debe estar disponible para recibir a dichos adultos en
diversos horarios acordados con el equipo y el niño, niña o adolescente. Se releva entonces
la necesidad de contar con márgenes de flexibilización que permitan facilitar la presencia

55
https://www.emol.com/noticias/Nacional/2018/10/26/925345/Presidente-asegura-que-se-han-
implementado-84-de-las-94-medidas-elaboradas-en-la-mesa-de-la-infancia.html

109
de los familiares y/o adultos de referencia, considerando tanto los recursos económicos,
las distancias y actividades laborales en las que se desempeñan.

Es deber del abogado resguardar que este derecho se esté cumpliendo efectivamente,
controlarlo e informar al tribunal y la Dirección Regional de SENAME en caso de
incumplimiento injustificado.

Pero yendo más allá de la valiosa voluntad de la actual Directora Nacional de SENAME
creo que hay buenas razones jurídicas para considerar esta una de las cuatro tareas
prioritarias hoy de un abogado del niño.

Para comenzar a analizar esta interpretación jurídica debemos recordar que fue la
reforma al Código Civil del 2013, a través de la Ley N° 20.680, la que modificó los
artículos 225 y 229 alteró también el funcionamiento de algunas prácticas del sistema
proteccional.

Dicha reforma a las relaciones paterno-filiales, procuró reforzar en el derecho positivo


nacional el principio de corresponsabilidad parental (consagrado en el artículo 18 de la
Convención sobre derechos del niño) e incorporó una de sus expresiones más visibles,
el cuidado personal compartido.

También parece oportuno tener presente que el legislador, que omitió definir el cuidado
personal, optó en cambio por entregar una noción de relación directa y regular.

“se entiende por relación directa y regular aquella que propende a que el vínculo familiar
entre el padre o madre que no ejerce el cuidado personal y su hijo se mantenga a través de
un contacto periódico y estable” (artículo 229 inciso 2° del Código Civil).

A su turno, el nuevo 225 inciso 6° establece que siempre que “el juez atribuya el cuidado
personal del hijo a uno de los padres, deberá establecer, de oficio o a petición de parte,
en la misma resolución, la frecuencia y libertad con que el otro padre o madre que no
tiene el cuidado personal mantendrá una relación directa y regular con los hijos”.
Entonces, de aquí fluye el claro deber del tribunal –quien por tanto queda privado de
delegar esta facultad en la administración o en un tercero- de determinar un régimen
comunicacional siempre que exista un padre privado del cuidado personal de su hijo.
Esto que parece tan claro y que ha recibido pleno cumplimiento en todo el país, parece
no operar cuando es el Estado quien separa al niño de ambos padres.

En nuestro sistema actual no son los órganos jurisdiccionales quienes determinan el


régimen de relación directa y regular que tendrán los padres con el hijo del que han sido
separados. Lo que ocurre respecto de casi la totalidad de los niños internados en el país
es que es el director del centro o residencia quien permite, o no, las visitas. Dicha

110
regulación debiera ser hoy una determinación judicial, indelegable pero que nadie hace
exigible.

Como plantea Matías Marchant (2014: 98) toda internación supone siempre una
separación afectiva que conlleva una serie de reacciones en los niños. Las visitas ayudan
a atenuar este dolor. Y, en consecuencia, es un deber del abogado velar por esta cuestión.

Pero además existe una abundante literatura56 que correlaciona visitas (cantidad y
calidad) con reunificación familiar. Un sistema de visitas lo más amplio posible, y que
incluya el tiempo del fin de semana (de modo de no perjudicar la rutina semanal de
quienes trabajan o tienen otras obligaciones) parece altamente recomendable con vistas
al resguardo del derecho del niño a relacionarse con sus padres, adultos significativos y
personas con quienes tiene una relación afectiva porque además contribuirá a su
reunificación.

Aún hoy, después de todo lo que hemos hablado de esto en seminarios y medios de
comunicación persisten en algunas residencias obstáculos a visitas. “Usted no es nadie”
le dijeron a una señora en un hogar en Santiago a mediados del 2018.

Volviendo al aspecto normativo, por tratarse de un caso de determinación judicial del


régimen de relación directa y regular - y no de uno de determinación convencional- ,
corresponde que sea el juez de familia, quien deberá oír al niño, niña o adolescente
dependiendo de su edad y madurez, y considerar los criterios establecidos en el inciso 3°
del artículo 229 del Código Civil -de enumeración no taxativa (Lepin 2013).

Concluyo, entonces, reafirmando que es deber del abogado resguardar que este derecho
del niño a mantener una relación directa y regular, presencial, telefónica, por redes
sociales, virtual, con sus padres o adultos significativos se cumpla e impetrar los
mecanismos procesales para que se haga efectivo este derecho.

56
Ver Anexo 1.

111
5. Deberes mínimos de un curador ad litem y abandono material de defensa

El abogado del niño debe realizar todas aquellas tareas que ordinariamente un abogado
diligente realiza en interés de su cliente adulto.

Y en caso de estar ante un curador ad litem que no las realice estamos ante un caso de
abandono material de la defensa que debe ser así declarado por el tribunal y debe el juez
proceder a cambiar el abogado.

¿Cuáles son esos deberes mínimos?

1. Entrevistarse con niño, antes de audiencia y periódicamente

2. Entrevistarse con familia o adulto responsable

3. Entrevistarse con interventores y actores de red

4. Estudiar antecedentes del proceso

5. Ofrecer prueba propia y examinar la contraria

6. Impugnar resoluciones que restringen derechos fundamentales de su representado

7. Resguardar derecho de su representado a mantener relación directa y regular con sus


padres si está internado

En páginas anteriores hemos fundamentado la relevancia de estas diferentes acciones.


Todas ellas son expresivas de una defensa de calidad centrada en responder a las
necesidades y deseos del niño.

El deber contenido en el numeral 6 es de difícil control y sólo se encuentra al alcance ex


post de los tribunales superiores y de las evaluaciones institucionales. Antes, no es
posible apreciarlo.

Lo que sí es observable por cualquier interesado es contabilizar la interposición de


recursos durante un año y los alegatos de los mismos. Esas son sencillas estadísticas que
debieran estar disponible públicamente por parte de todos los curadores ad litem del país
de modo de poder sopesar su actividad en este sentido.

Nuestra Corte Suprema es la única Corte de la región que no posee ningún,


absolutamente ningún fallo relevante o medianamente valioso en materia de protección
de niñez vulnerada en muchos años. Llevo años siguiendo la jurisprudencia de la Corte

112
Suprema en esta materia y no conozco ningún landmark case, ningún fallo que hace
historia y genera doctrina.57 Por cierto, la responsabilidad prioritaria en esto no es de la
Corte Suprema -aunque sí debiera ser algo que le preocupara- sino del conjunto de
litigantes que le llevan, o no, los casos.

La idea del control de la actividad de los litigantes -el comportamiento mínimo- por la
judicatura no es una idea novedosa, y aunque no ha sido tematizada en el ámbito de la
justicia de familia en cambio sí ha recibido atención en la justicia penal. Duce (2013:
126-127) plantea esto en un exhaustivo estudio sobre las preocupantes condenas de
inocentes

la revisión de la jurisprudencia nacional da cuenta de que problemas de desempeño de los


abogados se presentan con no poca frecuencia en distintas sedes. Así, por ejemplo, hay
varios casos en que Jueces de Garantía o Tribunales de Juicio Oral hacen uso del artículo
106 del CPP y declaran el abandono de la defensa en frente de situaciones de desempeño
de los abogados muy por debajo de los estándares mínimos de competencia esperada. Se
trata, con todo, de las situaciones más extremas en las que el nivel de desempeño es tan
evidentemente incorrecto que habilita a los jueces a tomar una decisión bastante radical
como es la de decretar el abandono. La situación más frecuente, en cambio, de
desempeños problemáticos pero no tan evidentes a primera vista, es que no sean
corregidos por el sistema. En esta dirección el Presidente de la Asociación Nacional de
Magistrados ha señalado que la declaración de abandono de la defensa ha ocurrido menos
veces de las que debiera.

Esta situación se refleja luego en la jurisprudencia de la Corte Suprema, en donde también


la falta de una defensa técnica idónea ha sido una causal bastante común invocada como
motivo que funda recursos de nulidad en contra de sentencias condenatorias por el artículo
373 a) del CPP.

En este paper, Duce cita un texto escrito por un juez penal que sostiene que los Jueces
de Garantía tienen el deber de oficio de decretar el abandono de la defensa en casos de
desconocimiento evidente y grosero de las normas.58

La Defensoría Penal Pública tiene un Departamento de Evaluación, Control y


Reclamaciones (DECR), el que tiene como función “el estudio, diseño y ejecución de
los programas de fiscalización y evaluación permanente respecto de las personas

57
Esto puede comprobarse por cualquier interesado revisando alguna de las bases de datos
jurisprudenciales disponibles en el país (V lex, Legal publishing, de del Poder Judicial u otra) buscando
las palabras claves: “medidas de protección”, “vulneración de derechos”
58
“Véase Salas, Jaime, “Abandono de Defensa por Inexperiencia o Desconocimiento del Derecho”,
Problemas del Proceso Penal, Librotecnia, Santiago, 2009, pp. 341-361, texto en el que da cuenta se trata
de un problema que en la práctica enfrentan los Jueces de Garantía con alguna habitualidad.” Citado
desde Duce (2013: 126)

113
naturales y jurídicas que presenten servicios de defensa penal y las mediciones sobre la
calidad de la atención, utilizando para esto, todos los mecanismos de monitoreo
establecidos por la Ley para asegurar un servicio óptimo, entre los que se cuentan las
reclamaciones de defensa, los informes semestrales y final, las inspecciones y las
auditorías externas.”59 Es decir, que controla el cumplimiento de estándares que ha
fijado para la prestación de servicios de defensa penal.

59
http://www.dpp.cl/pag/35/93/departamento_de_evaluacion_control_y_reclamaciones

114
6. La actuación en contextos de riesgo de violencia institucional.

En atención al contexto social vivido en el país desde el 18 de octubre y las numerosas


violaciones a los derechos humanos de niños, niñas y adolescentes denunciadas por
sucesivos informes de instituciones nacionales e internacionales, hemos decidido
incorporar un apartado especial referido a este tema dada la dispersión normativa y la
problemática forma en que el manual de procedimientos policiales interpreta sus deberes
legales en estos contextos. Parece lamentablemente necesario plantear, ante situaciones
en que niños y niñas pueden ser vulnerados en sus derechos, los deberes y facultades de
actuación de las instituciones estatales y el rol que le cabe a jueces y abogados en este
panorama.

1. Restricción de libertad de menores de 14 años involucrados en delitos

¿Cuál es la regulación respecto de un menor de 14 años involucrado en un delito?


Nuestro ordenamiento jurídico, siguiendo en esto las exigencias de la Convención sobre
derechos del niño, establece un límite mínimo de edad a la responsabilidad penal
especial: los 14 años. Bajo los 14 años el Estado considera inimputables a los niños y la
ley regula la reacción estatal en estas situaciones.

El artículo 58 de la Ley de Responsabilidad Penal Adolescente dispone:

Artículo 58.- Restricción de libertad de menores de catorce años. Si se sorprendiere a un


menor de catorce años en la ejecución flagrante de una conducta que, cometida por un
adolescente constituiría delito, los agentes policiales ejercerán todas las facultades legales
para restablecer el orden y la tranquilidad públicas y dar la debida protección a la víctima
en amparo de sus derechos.

Una vez cumplidos dichos propósitos, la autoridad respectiva deberá poner al niño a
disposición del tribunal de familia a fin de que éste procure su adecuada protección. En
todo caso, tratándose de infracciones de menor entidad podrá entregar al niño inmediata
y directamente a sus padres y personas que lo tengan a su cuidado y, de no ser ello posible,
lo entregará a un adulto que se haga responsable de él, prefiriendo a aquellos con quienes
tuviere una relación de parentesco, informando en todo caso al tribunal de familia
competente.

115
Lo primero a notar es que debemos estar ante una situación de flagrancia, es decir, en
una de las situaciones descritas en el artículo 13060 del Código Procesal Penal.

Luego, en segundo lugar, cabe llamar la atención respecto a que el artículo no contempla
una facultad de retención del menor de 14 años en Comisarías. Lo que debe hacer la
policía (“las autoridades respectivas” dice la ley) es poner al niño a disposición del
tribunal de familia. En horario fuera de audiencia esto debe traducirse en llamar al juez
de turno para recibir sus instrucciones. Sólo si el juez autoriza la conducción del niño a
la comisaría este traslado podría producirse. No existe una facultad de retención como
antiguamente existía.

Aun más, la ley es explícita en orden a que si estamos ante infracciones de menor
entidad, Carabineros puede directamente entregar los niños a sus padres o adultos
responsables. Es decir, que en esta hipótesis tampoco es necesario el traslado a
Comisaría. Los desórdenes públicos son un caso claro de infracción de menor entidad
dado su monto penal (presidio menor en su grado mínimo según el artículo 269 del
Código Penal).

Parece relevante anotar que Carabineros no comparte esta lectura. En su reciente


Manual de procedimiento con niños y niñas61 interpretan esta normativa de modo que
construyen una facultad -de la que carecen, como ya hemos visto- para “conducir” a la
unidad policial y luego de esto comunicarse con el juez de familia. Además, indican que
el niño es trasladado en calidad de “conducido”, lo que más bien parece un subterfugio
para eludir los controles inherentes a una privación de libertad. Una forma de corroborar
o refutar esto es pesquisar si Carabineros informa, o no, este número en alguno de sus
reportes. No conozco ningún reporte público que dé cuenta de este dato.

60
Artículo 130.- Situación de flagrancia. Se entenderá que se encuentra en situación de flagrancia:
a) El que actualmente se encontrare cometiendo el delito;
b) El que acabare de cometerlo;
c) El que huyere del lugar de comisión del delito y fuere designado por el ofendido u otra persona como
autor o cómplice;
d) El que, en un tiempo inmediato a la perpetración de un delito, fuere encontrado con objetos procedentes
de aquél o con señales, en sí mismo o en sus vestidos, que permitieren sospechar su participación en él, o
con las armas o instrumentos que hubieren sido empleados para cometerlo, y
e) El que las víctimas de un delito que reclamen auxilio, o testigos presenciales, señalaren como autor o
cómplice de un delito que se hubiere cometido en un tiempo inmediato.
f) El que aparezca en un registro audiovisual cometiendo un crimen o simple delito al cual la policía tenga
acceso en un tiempo inmediato. Para los efectos de lo establecido en las letras d), e) y f) se entenderá por
tiempo inmediato todo aquel que transcurra entre la comisión del hecho y la captura del imputado,
siempre que no hubieren transcurrido más de doce horas.
61
Manual de procedimientos policiales con niños, niñas y adolescentes. Orden general N° 02389 de 5 de
febrero de 2016, pág. 7.

116
Sobra decir que la exigencia general de llevar a los niños a constatar lesiones puede
resultar contraproducente, dañosa, y que esta medida sólo debiera adoptarse cuando es
necesaria para asegurar el bienestar del niño. La práctica de llevar a constatar lesiones
debe estar orientada al resguardo de derecho de los niños, no como parece ser la práctica
hoy instalada, de resguardo institucional o de los funcionarios involucrados. Los
problemas se derivan tanto del contacto con agentes policiales como de los largos
tiempos de espera en estos trámites.

Lo que la ley mandata es el retorno con los padres.

Esto es lo que el Manual en cambio establece:

Procedimiento a adoptar con menores de edad inimputables (niño o niña menor de 14


años):

A.1. En caso de crímenes o simples delitos cometidos por niños o niñas menores de 14
años, el personal de Carabineros deberá:

1) Restringir la libertad del niño o niña, si éste fuera sorprendido en la ejecución flagrante
de un crimen o simple delito, debiendo para ello ejercer todas las facultades legales para
restablecer el orden y la tranquilidad pública, y dar la debida protección a la víctima, en
amparo de sus derechos según el artículo 58°, de la Ley N° 20.084.

2) Trasladar al niño o niña en el menor tiempo posible, a un Centro de Salud del sector
jurisdiccional para la constatación de lesiones.

3) Trasladar al niño o niña en calidad de conducido/a a la Unidad Policial. [la negrita en


el original]

Carabineros distingue el caso de niños inimputables que han cometido una falta y aquí
nuevamente excede las facultades legales y dispone que si no es hora de despacho los
trasladarán a un centro de protección62. Lo que en verdad conforme a derecho
corresponde es que Carabineros llame al juez de turno para recibir instrucciones, las que
deberían indicar, en primer lugar, su traslado a su propio domicilio. Sólo en caso de que
esto no sea posible el juez podría ordenar su internación cautelar.

Es necesario tener presente que existe un deber de separación respecto de mayores de 18


años que se extiende también al traslado -la “conducción” en el lenguaje del Manual
policial- y que encuentra su fuente mediata en el artículo 48 de la Ley N° 20.08463 y

62
Manual de procedimientos policiales con niños, niñas y adolescentes. Orden general N° 02389 de 5 de
febrero de 2016, pág. 8.
63
“Artículo 48.- Principio de separación. Las personas que se encontraren privadas de libertad por la
aplicación de alguna de las sanciones o medidas previstas en esta ley, sea en forma transitoria o

117
directa en el artículo 17 de la Ley de Menores64 que consagran en el ordenamiento
interno este deber, el cual, a su vez, se encuentra contenido entre las obligaciones
estatales que contempla el artículo 37 letra c) de la Convención sobre Derechos del
Niño.65

2. Actuación policial ante niños gravemente vulnerados en sus derechos.

En este caso, la Ley de Menores en su artículo 16 bis indica

Artículo 16 bis.- En aquellos casos en que aparezcan gravemente vulnerados o


amenazados los derechos de un menor de edad, Carabineros de Chile deberá conducirlo
al hogar de sus padres o cuidadores, en su caso, y entregarlo a ellos, informándoles de los
hechos que motivaron la actuación policial.

Es decir, tampoco aquí se configura una facultad de retención.

El segundo inciso del artículo sí contempla una hipótesis de privación de libertad


policial:

Si, para cautelar la integridad física o psíquica del menor, fuere indispensable separarlo
de su medio familiar o de las personas que lo tuvieren bajo su cuidado, Carabineros de
Chile lo conducirá a un Centro de Tránsito y Distribución e informará de los hechos a
primera audiencia al juez de menores respectivo.

Pero, como se lee claramente, es una facultad que opera ante un riesgo en concreto, y
para el traslado a un determinado tipo de centro -que no existe en todo el país- y no
permite su retención en el cuartel policial.

Yerra aquí Carabineros -en el Manual antes citado- cuando indica que en este tipo de
circunstancias pueden trasladarlo a un “Centro de protección”66. La ley es muy precisa
y alude a un específico tipo de centro, no al que Carabineros vía su manual quiera
señalar. Como es sabido, conforme los artículos 6 y 7 de la Constitución Política, las

permanente, en un lugar determinado o en tránsito, deberán permanecer siempre separadas de los adultos
privados de libertad.”
64
“Artículo 17. Se prohíbe a los jefes de establecimientos de detención mantener a los menores de
dieciocho años en comunicación con otros detenidos o presos mayores de esa edad.”
65
“c) Todo niño privado de libertad sea tratado con la humanidad y el respeto que merece la dignidad
inherente a la persona humana, y de manera que se tengan en cuenta las necesidades de las personas de
su edad. En particular, todo niño privado de libertad estará separado de los adultos, a menos que ello se
considere contrario al interés superior del niño, y tendrá derecho a mantener contacto con su familia por
medio de correspondencia y de visitas, salvo en circunstancias excepcionales;”
66
Manual de procedimientos policiales con niños, niñas y adolescentes. Orden general N° 02389 de 5 de
febrero de 2016, pág. 7.

118
instituciones públicas se encuentran estrictamente sometidas al mandato de la ley y por
tratarse en este caso en específico de una afectación de derechos fundamentales es
prohibida la interpretación amplia o analógica por lo que Carabineros no cuenta con
competencia para cambiar el tipo de centros donde puede llevar a los niños.

Además, en la medida que las Comisarías carecen de espacios acondicionados para


niños vulnerados es evidente que su ubicación en cuarteles policiales siempre resultará
vulneratoria. Cabe recordar que fue Carabineros quien puso fin a las dependencias
especializadas con que contaba (34° y 35° Comisaría).

3. Facultades del juez de familia.

Como hemos indicado en otro lugar, todo juez es un juez de garantías, también el de
familia. La Ley N° 19.968, de Tribunales de Familia, construye una judicatura con
amplias facultades incluyendo la potestad para actuar de oficio, como lo establece el
artículo 13:

Artículo 13.- Actuación de oficio. Promovido el proceso y en cualquier estado del mismo,
el juez deberá adoptar de oficio todas las medidas necesarias para llevarlo a término con
la mayor celeridad. Este principio deberá observarse especialmente respecto de medidas
destinadas a otorgar protección a los niños, niñas y adolescentes y a las víctimas de
violencia intrafamiliar.

Y respecto de estas amplias facultades, la ley de Menores refuerza este principio al


disponer:

El juez podrá ejercer las facultades que le otorga esta ley, a petición del Ministerio Público,
de los organismos o entidades que presten atención a menores, de cualquiera persona y
aun de oficio. En el ejercicio de estas facultades podrá el juez ordenar las diligencias e
investigaciones que estime conducentes

Tenemos entonces que ante el riesgo de vulneración de derechos de un niño, o de un


grupo de niños, la judicatura de familia cuenta con amplias facultades para resguardar y
proteger los derechos de los niños. Entre las medidas innovativas -no descritas
explícitamente, pero comprendidas en los artículos citados- más importantes pueden
destacarse:

119
3.1. Constituirse personalmente en comisarías a fin de resguardar derechos de niños.
Durante los pasados días de estado de excepción, la jueza de Familia de Santiago, Susan
Sepúlveda y la jueza de familia de Iquique, María Olga Troncoso, se constituyeron en
comisarías de su jurisdicción con este fin, al igual que decenas de jueces de garantía en
distintas unidades policiales.

3.2. Instruir a policías para traslados de emergencia de niños internados. Dados los
problemas de transporte en estos días y las criticas condiciones de salud mental en que
se pueden encontrar algunos niños internados en el sistema residencial puede ser
necesario que la judicatura ordene el traslado a establecimientos de salud.

3.3. Acceso al teléfono de turno. Para estas tareas de resguardo de derechos y para otras
similares, resulta indispensable, como forma de garantizar el acceso a la justicia en
horarios fuera de audiencia, que el teléfono de turno se encuentre disponible para los
directores de residencias y para los abogados y curadores de los niños. En el sistema
penal el listado de teléfonos de los jueces de turno es accesible para los actores
institucionales (fiscalía y defensoría) y a través de ellos para los abogados particulares.
Esa buena práctica no se da respecto del turno telefónico de los juzgados de familia y
ello debe corregirse a la brevedad. Dejar accesible el teléfono sólo a Carabineros impide
el resguardo de derechos de niños y niñas en las condiciones especiales que vive el país.

El teléfono de turno no es un mecanismo superfluo ni destinado a la comodidad de la


judicatura. Es el mecanismo con que el sistema de justicia pensó resguardar garantías y
acceso a la justicia en el horario en que no funcionan los tribunales. Su función es
eminentemente garantista.

4. Facultades de abogados.

Aunque en el sistema proteccional no se encuentra correctamente establecido el derecho


a defensa de niños y niñas, existen un conjunto de normas -como hemos visto en este
estudio- desde las que es posible construir las facultades que un curador o abogado del
niño poseen.

En primer lugar, como es sabido, el artículo 16 de la Ley de Tribunales de Familia


consagra al interés superior del niño como principio rector.

Artículo 16.- Interés superior del niño, niña o adolescente y derecho a ser oído. Esta ley
tiene por objetivo garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes que se encuentren en
el territorio nacional, el ejercicio y goce pleno y efectivo de sus derechos y garantías.

120
El interés superior del niño, niña o adolescente, y su derecho a ser oído, son principios
rectores que el juez de familia debe tener siempre como consideración principal en la
resolución del asunto sometido a su conocimiento.

Pero como el comienzo del artículo deja en claro, esta norma hace algo más que fijar la
prioridad del interés superior del niño, declara un fin al sistema de familia: “garantizar
a todos los niños” (…) “el ejercicio y goce pleno y efectivo de sus derechos y garantías.”
Es desde este objetivo que es posible entonces construir una interpretación teleológica
de las normas que haga foco en el resguardo de derechos y garantías.

Asimismo, un argumento adicional se refiere a la igualdad ante la ley, en este caso


respecto del derecho a defensa especializada de adolescentes infractores de ley.

Por este conjunto de razones (prioridad del interés superior del niño, fin del sistema de
resguardar derechos y garantías e igualdad ante la ley respecto del trato que reciben
adolescentes infractores de ley por sus defensores), es justificable que los curadores y
abogados de niños menores de 14 años deben poder acceder a entrevistarse con ellos
libremente y sin que la policía pueda restringir ese derecho, y para ello, deben poder
acceder al registro de detenidos (aunque los niños no debiesen ser considerados como
tales) sea cual sea la denominación que las comisarias les asignen. Asimismo, debieran
poder exigir el cumplimiento del procedimiento contemplado en el artículo 58 de la Ley
N° 20.084.

En caso de que la privación de libertad de niños resulte ilegal por excederse de las
facultades policiales o por otras razones, los curadores y abogados pueden recurrir a la
acción constitucional de amparo “para restablecer el imperio del derecho y asegurar la
debida protección del afectado.”

121
VI. CONCLUSIONES
_______________________________________________________

Este documento tiene como objetivo proponer un modelo, una cierta forma de cumplir
con algunos deberes que recaen sobre el Estado y la sociedad civil en orden a la
satisfacción de necesidades y el cumplimiento de derechos de niños, niñas y
adolescentes.

Creemos posible que el desafío de transitar de los actuales curadores ad litem hacia
abogados del niño es posible, incluso en el actual y deficitario marco normativo.

Los deberes que aquí entendemos mínimos deben ser respetados por todos los actores
del sistema proteccional.

En el tránsito hacia un sistema que garantice la defensa de niños internados, creemos


que el rol de la sociedad civil es muy relevante y que una alianza público-privada puede
ser exitosa en proporcionar diversidad de respuestas de calidad.

Como indicamos al comienzo, el abogado del niño no sólo honra el derecho


constitucional a defensa letrada, hace efectivo el acceso a la justicia de un grupo
especialmente vulnerable y, así, hace posible el debido proceso. El abogado del niño
constituye también un mecanismo de que permite hacer efectivos otros derechos, es un
instituto garantizador de derechos y controlador de la actividad estatal.

Pero además, el abogado del niño, tiene el privilegio de acompañar a quienes están
viviendo un momento especialmente difícil en sus vidas. Su presencia profesional puede
contribuir significativamente a que sea un espacio de respeto de sus derechos.

Como nos recuerda el estudio de CRIN (2016: 10), “muchas de las barreras más serias
para que los niños accedan a la justicia se encuentran en las cuestiones prácticas.” Es
tarea del abogado despejar esas cuestiones prácticas, de modo que aparezcan con
claridad ante los ojos de todos los actores del sistema proteccional, los deseos y
sentimientos de los niños internados.

122
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Jurisprudencia citada

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Corte Suprema, 18 de agosto de 2015, rol N° 124-2015

Corte Suprema, 18 de junio de 2018, rol N° 12.994-18

Corte Suprema, 5 de julio de 2018, rol N°15.272-18

Corte Suprema, 26 de noviembre de 2018, rol N° 6109-2018

Corte Suprema, 4 de febrero de 2019, rol N° 32.798-2018

Corte Suprema, 6 de diciembre de 2019, rol Nº 33.900-2019.

Corte de Apelaciones de Santiago, 16 de diciembre de 2015, rol Nº 2918-2015

Corte de Apelaciones de Santiago, 4 de abril de 2017, rol Nº 3034-2015

Corte de Apelaciones de Santiago, 13 de abril 2017, rol Nº 3113-2016

Corte de Apelaciones de Santiago, 23 de junio de 2018, rol N°Amparo-1318-2018.

Corte de Apelaciones de Concepción, 24 de septiembre de 2018, rol N° 356-2018-familia y


acumulada rol N°357-2018-familia

Corte de Apelaciones de Rancagua, 29 de octubre de 2019, rol N° 7115-2019

132
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Tribunal Constitucional, 28 de enero de 2008, rol N° 1001

Tribunal Constitucional, 12 de abril de 2016, rol N° 2867

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134
ANEXOS
_______________________________________________________

Anexo 1
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136
Anexo 2
Checklist para entrevista de abogado a niños
Traducido y adaptado por Francisco Estrada (INFAJUS) del desarrollado por Anne
Graffam Walker, Ph.D., Forensic Linguist

El checklist, en cuanto instrumento y a diferencia de un protocolo o una pauta -que


procuran dirigir una serie de acciones por realizar- tiene por objetivo la auto revisión
rápida ex post o inmediatamente de finalizada y en este sentido, busca aportar una
herramienta de mejoramiento de la habilidad de entrevistar a niños.
También puede ser trabajado en sesiones con salas espejos de modo de ir observando el
curso de una entrevista o de determinadas etapas según se sigue, o no, el checklist.

Este checklist en específico forma parte del material de capacitación de la ABA para
abogados de niños en juicios de cuidado personal.
La adaptación fue realizada a partir de la experiencia del adaptador y recibió
comentarios de parte de psicólogos con experticia en entrevistas con niños, Carolina
Navarro, Decio Mettifogo, Carola Galindo y Camilo Morales, a quienes agradezco sus
generosos aportes.

I. ENCUADRE DE LA REUNIÓN

1. ¿Le dije al niño mi nombre y cuál es mi trabajo, en palabras sencillas, no técnicas?

2. ¿Ayudé al niño a familiarizarse con el entorno de la entrevista?

3. ¿Le expliqué al niño el propósito de nuestra conversación y por qué es importante y


lo que pasará luego de ella?

137
4. ¿Le dí al niño la oportunidad de hacerme preguntas sobre esta conversación? ¿Traté
de establecer un vocabulario común sobre las cosas de que hablamos? ¿

5. ¿Estuve atento a notar el tipo de palabras y frases que usó el niño?

II. USAR UN LENGUAJE CLARO

6. ¿Ocupé palabras fáciles en vez de aquellas más complejas? (¿tengo claro lo que son
palabras complejas?)

7. ¿Evité usar palabra y frases jurídicas? En caso de haber tenido que usar alguna ¿la
expliqué con claridad y con ejemplos?

8. ¿Ocupé palabras que se usan todos los días y que significan otra cosa en lenguaje legal?
(Por ejemplo “Corte”)

9. ¿Dí por hecho que el niño porque usaba una palabra entendía lo que significaba?

10. ¿Fui tan redundante como era posible serlo? Es decir, ocupé nombres y lugares una
y otra vez en vez de usar los pronombres (como “él”, “ella”, “eso”) y referencias vagas
(“allí”, “la otra vez”)

III. FORMULAR LAS PREGUNTAS

11. ¿Pregunté usando palabras y frases cortas y sencillas?

12. Al preguntar, ¿abordé sólo una idea o contenido en cada pregunta?

13. ¿Evité hacer preguntas complejas (“DUR-X”)?

138
Se refiere a preguntas que comienzan con un “¿Recuerdas …? y que son seguidas por
una o más oraciones completas?
Ej.: ¿Recuerdas que me dijiste que alguien te había hecho daño?

14. Cuando cambié de tema, y cuando me movía del presente al pasado, o viceversa, ¿le
avisé al niño que iba a hacer ese cambio?

15. ¿Le dí al niño la ayuda necesaria para organizar su historia haciéndole, por ejemplo,
una pregunta abierta del tipo “¿Y luego qué pasó?”, o “¿Qué ocurrió después?”?

16. ¿Evité preguntarle al niño conceptos abstractos como “¿cuál es la diferencia entre la
verdad y las mentiras?”. ¿Escogí, en vez de lo anterior, darle al niño ejemplos concretos,
de su vivir cotidiano y le permití que él mostrara lo que pasaba?

17. ¿Ocupé la menor cantidad posible de elementos negativos en las preguntas que hice?

IV. ESCUCHAR LAS RESPUESTAS

18. ¿Lo que el niño me respondió eran respuestas a mis preguntas? ¿Estoy seguro de
eso?

19. Si las respuestas del niño eran inconsistentes ¿Me pregunté?:


a. ¿Si había mirado primero el lenguaje de la pregunta, o la respuesta del niño, para
encontrar una posible razón de la inconsistencia?
b. ¿Si yo, u otra persona, hubiera hecho la misma pregunta repetidamente? * [b. I, or
someone else, had asked the same question repeatedly?]
c. ¿Si yo había cambiado la redacción de una pregunta que ya había hecho antes?
d. ¿Si había olvidado que los niños pueden ser muy literales en su interpretación del
lenguaje?
e. ¿Si el proceso de lenguaje del niño puede no ser tan maduro como el mío?

139
V. CHEQUEO GLOBAL

20. ¿Fui capaz de permanecer en el mundo de los niños al enmarcar mis preguntas en
los términos de la experiencia del niño?
21. ¿Dí por hecho la comprensión del lenguaje por parte del niño?
22. ¿Estuve escuchando mi PROPIO idioma, mis PROPIAS preguntas?

140
Anexo 3. Tabla de crono vulneraciones

Evento Fecha y Impacto, Factor de Reportad Confirmad Reacción Reacción Observaci


Edad del real o Riesgo o o por/ en oo Judicial Programa ones
niño potencial Factor Desechad
Protector o por/en

141
Anexo 4.
50 preguntas basadas en el enfoque de fortalezas67

¿Quieres utilizar un enfoque basado en fortalezas, pero no tienes claro por dónde
empiezas? ¿Qué significa en la vida real? ¿Cómo se formulan preguntas basadas en
fortalezas para identificar y comprender las fortalezas propias o de otra persona?

¿Encuentras que un enfoque de fortalezas te es natural? ¿O te ha resultado difícil? A


menudo, estamos más acostumbrados a buscar problemas, en lugar de hacer foco en qué
sí está funcionando. Miramos lo que está mal, en lugar de poner atención a lo que está
yendo bien. Vemos nuestro rol profesional como dar soluciones en lugar de vernos como
participantes en un proceso donde aportar en identificar qué se puede construir y
averiguar qué soluciones y recursos ya tiene una persona o grupo.

Esta lista de preguntas (tomada del sitio estadounidense


http://www.changedlivesnewjourneys.com y traducida por mí) es un ejemplo de lo que
puede significar un enfoque basado en fortalezas en el trabajo cotidiano, en las
conversaciones profesionales en que nos embarcamos.

50 preguntas basadas en el enfoque de fortalezas

1. ¿Qué está funcionando bien?


2. ¿Puedes pensar en cosas que has hecho para ayudar a que las cosas vayan bien?
3. ¿Qué has probado? ¿Y qué ha sido de ayuda?
4. Háblame de lo que otras personas aportan para que las cosas vayan bien para ti.
5. ¿Qué podría ir mejor?
6. ¿Qué impide que las cosas funcionen mejor para ti?
7. ¿Qué pasaría si las cosas funcionaran mejor para ti?
8. ¿Qué pequeña cosa podrías hacer y que haría hoy una diferencia?
9. Cuéntame cómo es un buen día para ti. ¿Qué lo hace un buen día?

67
http://www.changedlivesnewjourneys.com/50-first-strength-based-questions/

142
10. En una escala del 1 al 10, ¿cómo dirías que es X? ¿Qué podría hacer que esa
nota sea un poco mejor?
11. ¿De qué estás más orgulloso en tu vida?
12. ¿Qué logros has conseguido? ¿Cómo los conseguiste?
13. ¿Qué te inspira?
14. ¿Qué te gusta hacer? ¿Qué hace que esto sea agradable?
15. ¿Qué es lo que encuentras fácil para ti?
16. ¿Qué crees que aprendes más fácilmente?
17. ¿Qué quieres lograr en tu vida?
18. Cuando las cosas van bien en tu vida, dime ¿qué está pasando?
19. ¿Cuáles son las cosas en tu vida que te ayudan a mantenerte fuerte?
20. ¿Qué valoras de ti mismo?
21. ¿Qué dirían, las personas que te conocen, que has hecho bien?
22. ¿Qué mencionarían, tu familia y tus amigos, sobre algo en que has sido bueno?
23. Eres resistente, ¿qué crees que te ayuda a recuperarte?
24. ¿Qué podrías hacer para tener una mejor salud y sentirte bien?
25. ¿Cómo has enfrentado los desafíos que has tenido?
26. ¿Cómo te han ayudado las personas que te rodean a superar los desafíos?
27. ¿Cuáles son las tres cosas que te han ayudado a superar obstáculos?
28. Si tuvieras la oportunidad, ¿qué te gustaría enseñar a otros?
29. Sin ser modesto, ¿qué valoras de ti mismo, cuáles son tus mayores fortalezas?
30. ¿Cómo podrían tus fortalezas ayudarte a ser parte protagonista de tu
comunidad?
31. ¿Quién está en tu vida?
32. ¿Quién es importante en tu vida?
33. ¿Cómo describirías las fortalezas, habilidades y recursos que tienes en tu vida?
34. ¿Qué podrías pedirle a otros que hagan, y que ayudaría a crear una mejor
imagen para ti?
35. ¿Cuáles son los factores positivos en tu vida hoy?
36. ¿Cuáles son tres (o 5 o 10) cosas que están yendo bien en tu vida en este
momento?

143
37. ¿Qué te da fuerzas?
38. ¿Cuál es la parte más gratificante de tu día?
39. ¿Cuándo ahora, o en el pasado, has sentido que estás haciendo una diferencia,
haciendo un aporte? ¿Cómo hiciste que esto suceda?
40. ¿Qué te haría sentir que estás haciendo un aporte?
41. Dime una (o 5 o 10 o más) cosas que puedes hacer
42. ¿Qué te hace sentir emocionado o útil o satisfecho? Háblame de un momento
en que sentiste estos sentimientos.
43. Háblame de un momento en que respondiste a un desafío de una manera que te
hizo sentir realmente manejando las cosas.
44. ¿Cómo has podido desarrollar tus habilidades?
45. ¿Cómo has podido satisfacer tus necesidades?
46. ¿Qué tipo de soportes has utilizado que te han sido útiles? ¿Cómo los apoyos
mejoraron las cosas para ti?
47. Háblame de cualquier solución creativa que hayas probado. ¿Cómo funcionó
esto?
48. Cuando piensas en X (sea lo que sea que está impidiendo que las cosas vayan
bien), ¿hay algo en lo que puedas pensar que pueda ayudar de alguna manera?
49. ¿Puedes pensar en un pequeño paso manejable que mejoraría X para ti?
50. ¿Qué recursos tienes ahora como comunidad, personas, ayudas y equipos?
¿Conoces otros recursos que podrían ser útiles para usted?

144
Anexo 5. Propuesta de protocolo ante agresión sexual al interior de un centro

Planteamiento

Dentro de los “Protocolos de actuación para residencias de protección de la red


colaboradora de SENAME” (SENAME 2016) -contenidos como anexos en la última
licitación del 2018 para residencias68- aparece un “Protocolo de actuación en situación
de crisis y/o conflictos” en las páginas 27 a 41. Este capítulo abarca un sinnúmero de
situaciones englobados bajo la muy amplia categoría de “situación de crisis”. En uno de
sus acápites aborda algunas situaciones más específicas. En lo que respecta a estas líneas,
en el numeral 7, en unos párrafos se habla de “Conductas agresivas hacia pares.”
Nuevamente destaca la vaguedad de esta situación “específica”. Y en el numeral 12 se
trata la “Involucración de niños/as y adolescentes o adultos de la residencia en
conductas constitutivas de delito.”

Lo primero que llama la atención es la doblemente errónea descripción del sujeto


obligado a denunciar. El primer error es el siguiente. Dice el protocolo:
“De acuerdo al Código Procesal Penal (art. 175) tiene la obligación de denunciar
cualquier empleado público que, en el ejercicio de su función, (…)”
Eso no es lo que dice el artículo 175. Del momento que si en verdad lo dijera no
se ve el sentido de aplicarle esa norma a los directores de residencias que, evidentemente,
no son empleados públicos, sino funcionarios de los organismos colaboradores
acreditados.
Lo que en verdad hace el artículo 17569 es enunciar una serie de funcionarios,
algunos públicos y otros particulares sobre los que recae ese deber. Entre quienes no son

68
Llama la atención que no se dote a este relevante instrumental técnico de una naturaleza jurídica acorde
a su importancia. Debió ser -como ocurre con sus documentos similares en justicia juvenil- una resolución
exenta de la Dirección Nacional o, al menos, una circular. Como ocurre con documentos similares del
Departamento de Protección, es un documento que no está firmada por alguna autoridad, lo que diluye
el control administrativo. Está datado en el 2016 y no contiene ninguna referencia a un tiempo de duración
o de revisión de su contenido.
69
“Artículo 175.- Denuncia obligatoria. Estarán obligados a denunciar:
a) Los miembros de Carabineros de Chile, de la Policía de Investigaciones de Chile y de Gendarmería,
todos los delitos que presenciaren o llegaren a su noticia. Los miembros de las Fuerzas Armadas estarán
también obligados a denunciar todos los delitos de que tomaren conocimiento en el ejercicio de sus
funciones;
b) Los fiscales y los demás empleados públicos, los delitos de que tomaren conocimiento en el ejercicio
de sus funciones y, especialmente, en su caso, los que notaren en la conducta ministerial de sus
subalternos;
c) Los jefes de puertos, aeropuertos, estaciones de trenes o buses o de otros medios de locomoción o de
carga, los capitanes de naves o de aeronaves comerciales que naveguen en el mar territorial o en el espacio

145
funcionarios públicos y aparecen enunciados como sujetos obligados a denunciar se
encuentran:
- los conductores de los trenes, buses u otros medios de transporte o carga (letra c);
- los jefes de establecimientos hospitalarios o de clínicas particulares y, en general, los
profesionales en medicina, odontología, química, farmacia y de otras ramas
relacionadas con la conservación o el restablecimiento de la salud, y los que ejercieren
prestaciones auxiliares de ellas (letra d); y
- los directores, inspectores y profesores de establecimientos educacionales de todo nivel
(letra e).

Como se observa, el artículo 175 es explícito y claro en que no sólo los


funcionarios públicos se encuentran obligados a denunciar delitos.

El segundo error de este párrafo del protocolo es que el fundamento normativo


del deber de denunciar los delitos se encuentra en la norma que regula la relación del
Estado con los colaboradores acreditados, la ley N° 20.032, de subvenciones del
Sename. En efecto, el artículo 14 de esta ley establece:
“Los directores o responsables de los proyectos, y los profesionales que den atención directa a los
niños, niñas o adolescentes en alguna de las líneas de acción señaladas por esta ley, que tengan
conocimiento de una situación de vulneración a los derechos de alguno de ellos, que fuere
constitutiva de delito, deberán denunciar de inmediato esta situación a la autoridad competente en
materia criminal.
En los casos señalados en el inciso anterior, así como en aquellas situaciones que, no siendo
constitutivas de delito, hagan necesaria una medida judicial a favor del niño, niña o adolescente,
el colaborador acreditado deberá realizar la solicitud respectiva al tribunal competente.”

Esta es la norma pertinente a estos casos, que establece el deber de denunciar


delitos y que enuncia como sujetos obligados a:
- los directores, o
- los responsables de los proyectos, y a
- los profesionales que atiendan directamente a los niños.

territorial, respectivamente, y los conductores de los trenes, buses u otros medios de transporte o carga,
los delitos que se cometieren durante el viaje, en el recinto de una estación, puerto o aeropuerto o a bordo
del buque o aeronave;
d) Los jefes de establecimientos hospitalarios o de clínicas particulares y, en general, los profesionales en
medicina, odontología, química, farmacia y de otras ramas relacionadas con la conservación o el
restablecimiento de la salud, y los que ejercieren prestaciones auxiliares de ellas, que notaren en una
persona o en un cadáver señales de envenenamiento o de otro delito, y
e) Los directores, inspectores y profesores de establecimientos educacionales de todo nivel, los delitos que
afectaren a los alumnos o que hubieren tenido lugar en el establecimiento.
La denuncia realizada por alguno de los obligados en este artículo eximirá al resto.”

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De modo que conforme al tenor literal del artículo 14 quedan exentos del deber
de denunciar el personal administrativo, de servicios generales y los educadores de trato
directo no profesionales.
Siguiendo la misma lógica del inciso final del artículo 175 es posible entender que
la denuncia realizada por alguno de los obligados en este artículo exime al resto
Es necesario ser más explícitos respecto de personas no conocedoras del derecho,
que denunciar es diferente de “dejar constancia”, una práctica de frecuente uso en
comisarías. La denuncia activa un procedimiento penal de investigación y debe ser
comunicada a la brevedad a la fiscalía respectiva. La constancia, en cambio, queda
registrada en la comisaría, pero no da inicio a ningún procedimiento de averiguación
y/o protección.

El protocolo comentado continúa haciendo una extemporánea referencia al


Manual de Convivencia. Si hablamos de delitos lo que procede es atenerse al itinerario
de acciones que las leyes describen. Como es sabido, el ordenamiento nacional se
estructura en torno a una estricta jerarquía normativa donde cuerpos normativos como
los manuales de convivencia, o incluso un reglamento, deben ajustarse a la ley, y no al
revés.

Y finalmente el protocolo formula 8 acciones a desplegar.

Desde nuestra experiencia profesional y en particular desde la del piloto, este


capítulo ofrece pocas claridades a los directores de residencias frente a acciones muy
serias, que involucran daño a los niños y que exponen a todos al sistema de justicia penal
donde la lógica proteccional cede ante la dinámica -reglas, valores e instituciones- del
sistema de enjuiciamiento criminal.
Sobra decir que en este núcleo de situaciones -abuso sexual a niños de residencias
por niños de la residencia o por adultos- se encuentran algunas de las situaciones que
han provocado legítima alarma pública y preocupación entre distintos actores
institucionales.

Por todo lo anterior -además por cierto de los deberes de protección consagrados
en el corpus juris internacional y nacional- considero necesario aportar al debate público
proponiendo una serie de acciones muy detalladas y específicas, desde el campo jurídico
principalmente, a realizar por el director de la residencia en el específico caso de abuso
sexual. Son indicaciones que persiguen que el director pueda contribuir a resguardar los
derechos de los niños involucrados.

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Propuesta de Protocolo de actuación

1. Chequear en el relato de niño o de denunciante si identifica al agresor.

2. En caso afirmativo, separar inmediatamente al agresor de víctima.

3. Realizar denuncia ante policías: Comisaría del sector o PDI.

4. En caso que exista agresión física, debe llevar al niño a constatar lesiones a dispositivo
de salud.

5. Informar a la brevedad al padre o adulto responsable de niños de la denuncia


realizada, proporcionar datos para su seguimiento y ofrecer una visita extraordinaria
enfocada en la contención del niño agredido. Todo ello salvo que exista una prohibición
de comunicarse dada por el juez de familia.

6. Informar a Jefe de Uprode de Sename de lo sucedido y de las acciones en curso.

7. Si ASI (abuso sexual infantil) es entre niños, y agresor queda detenido -es decir, es
adolescente- es necesario que Director de residencia concurra a la audiencia de control
de la detención y haga presente su calidad de tal a fiscal y defensor antes de inicio de
audiencia.

8. Durante la audiencia si el agresor es adolescente, el Director puede intervenir (art. 36


Ley 20.084) si juez lo considera, y es recomendable que se haga. Se sugiere comunicarle
previo a la audiencia al tribunal (al encargado de acta p. ej.) que Director está presente
y desea hablar.

9. De ser necesario separar a ambos niños, o de ordenarse la medida cautelar de


alejamiento, es recomendable que se le pida al juez de garantía que oficie al juez de
familia que lleva la causa proteccional para que le informe la necesidad de ordenar el
egreso de esa residencia.

10. En caso que no lo haga, se le debe solicitar copia del acta de la audiencia en que
conste la orden de alejamiento.

11. El fiscal y el juez penal tienen el deber legal de informar al juez de familia según
establece el artículo 64 de la actual ley de menores:

“Artículo 64. Si en una investigación aparecieren hechos respecto de los cuales


deba intervenir el juez de letras de menores, el Ministerio Público deberá ponerlos
en su conocimiento. De la misma manera procederá el tribunal que constate la
existencia de esos hechos durante la tramitación de un proceso.”

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11. El director debe registrar los datos (nombre, mail y fono) de fiscal y defensor, y de la
causa (RUC, RIT, plazo de investigación).

12. En caso de ordenarse el alejamiento del agresor, y en caso que el coordinador judicial
de Sename no haya sido informado en audiencia, debe informarse a la brevedad al jefe
de la Uprode.

13. El jefe de la Uprode debe ubicar una nueva residencia donde ingresar a niño agresor
e informarle al director de la residencia, al tribunal de familia y al defensor penal.

14. En caso que el juez de garantía no haya oficiado directamente al juez de familia
habrá que solicitarle por escrito al tribunal el egreso del niño. A la primera hora del día
siguiente se deberá solicitar audiencia con coordinador de Consejo Técnico e informarle
de la petición y de la disponibilidad que Uprode tiene de nueva residencia.

Referencias:

SENAME (2016). Protocolos de actuación para residencias de protección de la red colaboradora


de SENAME. Departamento de protección y restitución de derechos. Servicio Nacional de
Menores. Recuperado el 15/11/2018 desde:
http://www.sename.cl/wsename/p11_18-10-2018/Anexo-10-Protocolos-
Actuacion-para-Residencias-2016.pdf

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