PRESUPUESTOS PROCESALES Y

ACCESO A LA JUSTICIA SIN RESTRICCIONES

Osvaldo A. Gozaíni

1. Cuestiones a considerar

1.1 El movimiento en pro del acceso a la justicia tiene una dimensión social
importante como valor que impulsa a derribar todo estorbo en el camino hacia la reparación
y restitución de los derechos.

A veces se presenta como garantía constitucional y en el espacio de los derechos

humanos, protegiendo los derechos individuales y colectivos de manera genérica, es decir,
instalando al proceso como una garantía de resguardo para cuando se necesite.

El paso siguiente es admitir que el derecho de acceder a los tribunales es un deber

de prestación del Estado que impone el derecho a ser oído. El riesgo que supone esta
afirmación está en considerar que la justicia es un servicio antes que una garantía central de
las personas.

Por otro lado si el acceso sin restricciones se pondera como un deber de adoptar
acciones positivas, la pasividad del Estado puede alojarse en el territorio de lo
inconstitucional por omisión.

Estas miradas hacia el problema tratan de reconocer las dificultades que existen para
tramitar un litigio. Pueden ser de información o conocimiento de los derechos; hospedarse
en la desconfianza del sistema jurisdiccional o en los miedos que se imaginan; estar en
cuestiones económicas o de preparación técnica, y entre muchas más, son atenciones
presentes antes de formular la demanda.

En evidencia, estos son conflictos que deben ser resueltos antes que la jurisdicción
se ejerza. Ahora bien, ¿son dificultades jurídicas las que problematizan el acceso a la
justicia? ¿Hay responsabilidades estructurales?
 1.2 Cuando se pretende aislar la respuesta actuando como si no existiera conexión
entre plantear una demanda y controlar aquello que llega a esta instancia jurisdiccional, es
posible que se alcancen resultados erróneos.

Por ejemplo, el acceso a los jueces encuentra lecturas de alternancia. A veces se trata
de dar posibilidades efectivas para que sean oídos los reclamos sociales y/o individuales,
esperando de la jurisdicción un servicio justo e igualitario. Vale decir que, se propone
entender el acceso a la justicia como un auxilio atento a la facilidad de entrar al proceso sin
restricciones para que sea posible un resultado justo, efectivo y dictado dentro de un plazo
razonable.

Sin embargo, nada de esto sería posible si los derechos no fuesen divulgados y
conocidos por sus beneficiarios; y tampoco tendrían realidad tangible en un ambiente de
pobreza económica o cultural.

Claro nos parece que no son estos problemas de implementación para que los jueces
pongan en marcha un proceso, sino necesidades inherentes a una política judicial que actúe
resolviendo estos inconvenientes.

En las 100 Reglas de Brasilia sobre “Acceso a la justicia de las personas en condiciones de
vulnerabilidad” se comienza afirmando que […] “El sistema judicial se debe configurar, y se
está configurando, como un instrumento para la defensa efectiva de los derechos de las personas
en condición de vulnerabilidad. Poca utilidad tiene que el Estado reconozca formalmente un
derecho si su titular no puede acceder de forma efectiva al sistema de justicia para obtener la
tutela de dicho derecho. Si bien la dificultad de garantizar la eficacia de los derechos afecta con
carácter general a todos los ámbitos de la política pública, es aún mayor cuando se trata de
personas en condición de vulnerabilidad dado que éstas encuentran obstáculos mayores para su
ejercicio. Por ello, se deberá llevar a cabo una actuación más intensa para vencer, eliminar o
mitigar dichas limitaciones. De esta manera, el propio sistema de justicia puede contribuir de
forma importante a la reducción de las desigualdades sociales, favoreciendo la cohesión social.
Las presentes Reglas no se limitan a establecer unas bases de reflexión sobre los problemas del
acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad, sino que también recogen
recomendaciones para los órganos públicos y para quienes prestan sus servicios en el sistema
judicial. No solamente se refieren a la promoción de políticas públicas que garanticen el acceso
a la justicia de estas personas, sino también al trabajo cotidiano de todos los servidores y
 operadores del sistema judicial y quienes intervienen de una u otra forma en su
funcionamiento”.

1.3 Entendida la cuestión en el plano de garantías, el derecho de acceso significa

acceder a los jueces (derecho a la jurisdicción), advirtiendo así la desigualdad que sufre
cuando los derechos se ponen en práctica.

La diferencia surge de los requisitos que ponen los códigos procesales. El

establecimiento de condiciones individuales que permitan el trámite, así como la
acreditación de razones y exigencias personales, da cuenta de cierto aislamiento con el
acceso a la justicia sin restricciones que se prefiere como mensaje global.

En efecto, en el orden general hay presupuestos genéricos que arraigan en las

obligaciones que asume cada Estado para dictar –si no la cuenta– medidas legislativas
satisfactorias con el deber de custodiar el acceso a la justicia tal como establecen las
cláusulas del Pacto de San José de Costa Rica, y aun las propias Normas Fundamentales
cuando ellas se ocupen del tema.

Para Cançado Trindade […]

El examen de la distinción entre obligaciones de conducta y de resultado ha tendido a efectuarse

en un plano puramente teórico, presuponiendo variaciones en la dirección del Estado, e
inclusive una sucesión de actos por parte de este último, y sin tomar suficiente y debidamente
en cuenta una situación en que súbitamente ocurre un daño irreparable a la persona humana
(v.gr.: la privación del derecho a la vida por la falta de la debida diligencia del Estado). Trátase,
en definitiva, de obligaciones de resultado y no de comportamiento, pues, de lo contrario, no
estaríamos ante un derecho imperativo, y ésto conllevaría además a la impunidad […]. Es por el
libre y pleno ejercicio del derecho de petición individual que los derechos consagrados en los
tratados de derechos humanos se han tornado efectivos. El derecho de petición individual
abriga, verdaderamente, la última esperanza de los que no encontraron justicia a nivel nacional
(1).

De este modo, aparece un estándar de protección anterior al conflicto, que ubica

entre los deberes del órgano legisferante suprimir toda disposición contraria al acceso a la

1
Cançado Trindade, Antõnio A., La ampliación del contenido material del ius cogens, “International Law
for Humankind: Towards a New Jus Gentium - General Course on Public International Law - Part I”, 316
Recueil des Cours de l'Académie de Droit International de la Haye (2005), cap. XII, ps. 336-346.
justicia. Es una garantía previa, porque actúa en la etapa de las promesas que tiene el
derecho de defensa, lato sensu, y que encuentra en el artículo 1.1 de la CADH, el deber
judicial de abstención ante normativas que contrarrestan el derecho a ser oído.

En general, las obligaciones que los estados tienen respecto de sus habitantes pueden dividirse
en tres categorías, a saber: las obligaciones de respetar, de proteger y de realizar los derechos
humanos. Con base en esta clasificación, a continuación se determina el contenido del derecho
fundamental a la administración de justicia. En primer lugar, la obligación de respetar el
derecho a la administración de justicia implica el compromiso del Estado de abstenerse de
adoptar medidas que tengan por resultado impedir o dificultar el acceso a la justicia o su
realización. Asimismo, conlleva el deber de inhibirse de tomar medidas discriminatorias,
basadas en criterios tales como el género, la nacionalidad y la casta. En segundo lugar, la
obligación de proteger requiere que el Estado adopte medidas para impedir que terceros
interfieran u obstaculicen el acceso a la administración de justicia del titular del derecho. En
tercer lugar, la obligación de realizar implica el deber del Estado de: (i) facilitar las condiciones
para el disfrute del derecho y, (ii) hacer efectivo el goce del derecho. Facilitar el derecho a la
administración de justicia conlleva la adopción de normas y medidas que garanticen que todas
las personas, sin distinción, tengan la posibilidad de ser parte en un proceso y de utilizar los
instrumentos que la normativa proporciona para formular sus pretensiones (2).

2. Derecho al proceso

2.1 Pero hay todavía una dimensión distinta, que asiente en el derecho al proceso.
Aquí el derecho de petición abandona la garantía abstracta para convertirse en un derecho
concreto cuya solución se clama al jurisdicente.

Conviene aclarar que nosotros empleamos el contenido de “petición” como ejercicio pleno del
derecho de acción que no se condiciona al solo hecho de poder expresarse frente al Estado, ni
de esperar de ella una respuesta. En todo caso, este es el sentido que le acuerdan autores que
tratan el tema con una perspectiva exclusivamente de relaciones entre personas y
Administración (3).

En nuestra expresión, se propicia entablar el derecho a ser oído dentro de todo tipo de planteos.
No solo los que se llevan a las autoridades de gobierno, sino también, las que se formulan como
demandas y pretensiones ante jueces y magistrados.

2
Sentencia T-283/13 (Corte Constitucional de Colombia).
3
Cienfuegos Salgado, David, El derecho de petición en México, UNAM, México, 2004.
 El juez atiende de inmediato pero ¿está obligado a dar trámite? Observemos los
caminos que se abren ante el interrogante.

En la Constitución española el artículo 24 promueve la tutela judicial efectiva que,

al decir de Diez Picazo, se integra con un conjunto de garantías procesales, entre las que se
cuentan el derecho de acceso a la jurisdicción, el derecho a una resolución de fondo, el
derecho a una decisión fundada en derecho, el derecho a los recursos, el derecho a la
ejecución de las resoluciones judiciales, el derecho a la invariabilidad e intangibilidad de
los pronunciamientos, así como el derecho a la tutela cautelar (4).

En el artículo 17 constitucional (México), se detallan alcances similares que establecen lo

siguiente: 1) El derecho de toda persona a ser oída con las debidas garantías y dentro de un
plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con
anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella o
para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de
cualquier otro carácter; 2) La existencia de un recurso judicial efectivo contra actos que violen
derechos fundamentales; 3) El requisito de que sea la autoridad competente prevista por el
respectivo sistema legal quien decida sobre los derechos de toda persona que lo interponga; 4)
El desarrollo de las posibilidades de recurso judicial; y, 5) El cumplimiento, por las autoridades
competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso.

De ello se podría colegir sin dudas, que el derecho de acceso a la justicia supone
generación inmediata de un procedimiento (justicia pronta, completa, imparcial y gratuita),
que obliga a la jurisdicción a obrar hasta la sentencia que dirima el conflicto suscitado.

Es ésta una interpretación que toma al principio pro homine o pro personae, de
forma amplia y plenamente favorable para que se permita el más vasto acceso a la
impartición de justicia.

2.2 Por otro sector transitan los que segmentan del acceso a la justicia el derecho a
la jurisdicción. O dicho en otros términos, mientras el derecho de acción es un derecho, su
ejercicio se realiza mediante hechos. La pretensión procesal es un hecho, y más

4
Diez Picazo, Luis, La jurisprudencia constitucional de los derechos fundamentales, en La garantía
constitucional de los derechos fundamentales. Alemania, España, Francia e Italia. Cívitas, Madrid, 1991,
ps. 21-123. Cfr. Natarén Nandayapa, Carlos F., La tutela de los derechos de naturaleza procesal, UNAM,
México, 2006, p. 20.
precisamente un acto jurídico procesal en cuanto es un acto que produce efectos jurídicos
dentro de un proceso.

Con esta característica, toda actuación procesal es controlada por el director del
proceso (el juez), de forma tal que si encuentra actos contrarios a sus fines, estos pueden ser
repelidos rápidamente.

Para Loutayf Ranea […]

El abuso sólo puede darse en el "ejercicio" del derecho de acción. La citada distinción entre el
derecho de acción y su ejercicio viene al caso porque el abuso sólo puede darse en su
"ejercicio". El derecho de acción es un derecho fundamental de toda persona. Todos lo tenemos;
existe en forma latente para ejercitarlo en cualquier momento. No puede hablarse de abuso por
solo tener el derecho de acción. El abuso, entonces, solamente puede ocurrir en su "ejercicio".
Pero, cabe aclarar, no siempre que ha existido "vencimiento" ha existido "abuso del derecho de
acción". Porque no es que únicamente quien tiene razón usa legítimamente del derecho de
acción, y que abusa del mismo quien no la tiene o no es beneficiado con una decisión favorable,
sino que hay muchas supuestos en que, no obstante no reconocérsele razón, la parte ha hecho un
uso legítimo del mismo. Podría decirse que el uso del derecho de acción es legítimo cuando las
circunstancias particulares del caso justificaban la atención jurisdiccional del Estado, más allá
del vencimiento de la parte, todo lo cual depende de las circunstancias particulares de cada caso
(5).

No se trata, en estos casos, de obstruir el acceso a los jueces, sino de dar a la

jurisdicción la potestad de resolver todo derecho jurídicamente idóneo y representado por
quien tiene capacidad e interés suficiente.

Este es el campo de los presupuestos procesales, que no están en contraposición con

las garantías procesales. Fue la Corte IDH la que para un caso argentino sostuvo […]

Si el acceso a la justicia se ocupa de esas condiciones materiales y jurídicas en procura de

igualdad, el debido proceso se centra en las reglas o garantías para la realización de la justicia
formal y material, y por eso puede tener una identificación más nítida con los procesos en sí
mismos. En tanto componentes complejos del derecho a la tutela judicial efectiva, ambas
garantías concurren e inciden en todas las etapas procesales, desde las reglas de emplazamiento
hasta las del juzgamiento, y de una y otra garantía depende que podamos hablar de la
realización de un juicio justo. Esta Corte considera que si bien el derecho al acceso a la justicia

5
Loutayf Ranea, Roberto G., Abuso procesal, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de
Córdoba (República Argentina). http://www.acader.unc.edu.ar
 no es absoluto y, consecuentemente, puede estar sujeto a algunas limitaciones discrecionales
por parte del Estado, lo cierto es que éstas deben guardar correspondencia entre el medio
empleado y el fin perseguido y, en definitiva, no pueden suponer la negación misma de dicho
derecho (6) (la cursiva nos pertenece).

Esta idea distingue el derecho de acceso a la justicia como componente esencial del
derecho a la tutela jurisdiccional, del derecho a tramitar un proceso. Ambos gozan del
mismo emplazamiento constitucional, aunque sea el acceso a la justicia de una dimensión
más expandida.

2.3 El profesor venezolano Rodrigo Rivera Morales explica esta distinción […]

La doctrina está conteste que el derecho a la jurisdicción es un derecho prestacional de

configuración legal, por tanto su ejercicio está dependiente de los presupuestos y requisitos
procesales que, en cada caso haya establecido el legislador, el cual no puede actuar
caprichosamente ni afectar el núcleo esencial del derecho. En este sentido es repetido el criterio
en la doctrina académica y jurisprudencial que el derecho a la tutela judicial efectiva se
satisface también con una respuesta de inadmisión fundada en una causa legal, que haya sido
apreciada razonablemente por el órgano judicial. En decisión del Tribunal Constitucional de
España (STC 158/2000, de 12 de junio -la cual reitera criterios de SSTC 8/1998, de 13 de
enero; 122/1999, de 28 de junio y 167/1999, de 27 de septiembre), se expresa que […]:
“Igualmente venimos sosteniendo que, con carácter general, la decisión sobre la admisión o no
de una demanda, así como la verificación de la concurrencia de los presupuestos y requisitos
materiales y procesales de la misma son cuestiones de estricta legalidad ordinaria, cuya
resolución corresponde exclusivamente a los órganos judiciales en el ejercicio de la potestad
que privativamente les confiere.

Doctrina que en Venezuela se ha aceptado de la siguiente manera: la Sala Constitucional

expresa: “Cuando se rechaza in limine litis la acción, no hay negativa al derecho de acceso a la
justicia, ya que se está emitiendo un fallo, en pleno ejercicio de la función jurisdiccional. A
juicio de esta Sala es un requisito de la acción, que quien la ejerce tenga interés procesal,
entendido éste como la necesidad del accionante de acudir a la vía judicial para que se declare
un derecho o se le reconozca una situación de hecho a su favor. Si teóricamente es irrelevante ir
a la vía judicial para obtener la declaratoria del derecho o el reconocimiento o constitución de la
situación jurídica, o para preservar un daño, la acción no existe, o de existir, se extingue, si cesa

6
Caso Cantos vs. Argentina. Sentencia de 28 de noviembre de 2002 (Fondo, Reparaciones y Costas). Serie
C N° 97, párrafo 54.
 la necesidad de incoar la actividad jurisdiccional. […] (Sala Constitucional, sentencia Nº 956,
de 01-06-01) (7).

Para Joan Pico i Junoy se trata de un derecho prestacional creado por la ley. El
derecho a la tutela judicial efectiva, y en concreto, el acceso al proceso, no es un derecho de
libertad, esto es, ejercitable sin más y directamente a partir de la Constitución, sino un
derecho de prestación, por lo que sólo puede ejercerse por los cauces que el legislador
establece, o dicho de otro modo, es un derecho de configuración legal. Por ello, no cabe
deducir la existencia de un derecho incondicionado y absoluto a la prestación
jurisdiccional; de igual modo, este derecho no podrá ejercitarse al margen de los cauces y
del procedimiento legalmente establecido (8).

3. Condiciones para obrar en el proceso

3.1 La importancia de los presupuestos procesales ubicados en la instancia de

admisión de demandas fue puesto en claro en una de las primeras decisiones de la Corte
IDH.

Como el tenor de este ensayo es demostrar el impacto que tiene la jurisprudencia

transnacional (control de convencionalidad) en la interpretación y aplicación en el derecho
interno lo destacamos.

Se trató de la renuncia implícita que concreta Costa Rica, en el caso Viviana

Gallardo, cuando se autodenuncia y, de este modo, elude el presupuesto de agotamiento de
los recursos internos.

Dijo la Corte IDH […] : Una de las particularidades del presente asunto y de las conclusiones
mencionadas, es que la Corte no puede entrar a conocerlo en su estado actual a pesar de estar
reunidos, en abstracto, los requisitos para su competencia. En efecto, se trata de un caso que
involucra la interpretación y aplicación de la Convención, especialmente de sus artículos 4 y 5,
y, en consecuencia, ratione materiae, competencia de la Corte. El caso ha sido propuesto por un
Estado Parte, con lo que se cumple el requisito del artículo 61.1 de la Convención. Y por
último, se trataría de establecer si ha habido o no una violación de los derechos humanos

7
Rivera Morales, Rodrigo, Nulidades procesales, penales y civiles. Universidad Católica del Táchira –
Librería J. Rincón, Barquisimeto (Venezuela), 2007 (2ª edición), p. 29.
8
Pico i Junoy, Joan, Las garantías constitucionales del proceso, Bosch, Barcelona, 2012 (2ª edición), p.
59.
 consagrados en la Convención, imputable a un Estado que ha reconocido de pleno derecho y sin
convención especial, la competencia de la Corte. La inadmisibilidad del caso presentado por el
Gobierno no obedece, en consecuencia, a la incompetencia de la Corte para entrar a conocerlo,
sino a la falta del cumplimiento de los presupuestos procesales requeridos para que pueda
iniciar su conocimiento. En tal virtud, y siguiendo el espíritu de lo dispuesto por el artículo 42.3
de su Reglamento, la Corte está en condiciones de reservarse el conocimiento del caso una vez
que se hayan subsanado los impedimentos que lo hacen inadmisible en su estado actual (9).

Con esto queda en evidencia que los reglamentos no son previstos para el uso de
formas solamente, sino que tiene lugar para la seguridad técnica y jurídica de la previsión
que propone el principio de legalidad formal.

El punto de atención, en consecuencia, estriba en la razonabilidad de los requisitos y

presupuestos establecidos, que por razones obvias no han de responder al capricho del
legislador sino a la necesidad de ordenar el proceso a través de ciertas formalidades
objetivas establecidas en garantía de los derechos e intereses legítimos de las partes (10).

En la configuración legal de este derecho, el legislador cuenta con un ámbito de libertad amplio
en la definición o determinación de las condiciones y consecuencias del acceso a la jurisdicción.
No obstante, ni el legislador puede poner obstáculos a este derecho que no respeten su
contenido esencial, ni nadie que no sea el legislador puede crear impedimentos o limitaciones a
su alcance, ya que solo por ley puede regularse (11).

Fue Calamandrei quien insistió en la necesidad de respetar el principio de legalidad

de las formas, al señalar que […]

"Las actividades que conducen al pronunciamiento de la providencia jurisdiccional no pueden

ser realizadas en el modo y en el orden que a juicio discrecional de los interesados puede
parecer más apropiada al caso singular, sino que deben, para poder tener eficacia jurídica, ser
realizadas en el modo y con el orden que la ley (esto es, el derecho procesal) ha establecido de
una vez para siempre. También las actividades de que se compone el proceso, por ser de
aquellas que están realizadas por hombres, están guiadas por el pensamiento; pero los modos
con los cuales este pensamiento debe exteriormente manifestarse para ser jurídicamente
operativo, las condiciones de lugar y de tiempo de estas manifestaciones, no son libres sino que
están dictadas por la ley, la cual regula, además, el orden según el cual deben seguirse estas
actividades y precisa, por consiguiente, anticipadamente una especie de paradigma sobre

9
Caso Viviana Gallardo y otros. Decisión de fecha 13 de setiembre de 1981, considerando 28 (Serie 101).
10
Pico i Junoy, Las garantías constitucionales del proceso, cit., p. 59.
11
Pico i Junoy, Las garantías constitucionales del proceso, cit., p. 60.
 programas del proceso tipo, que permite prever en abstracto cómo debe desarrollarse un
proceso para ser jurídicamente regular" (12).

3.2 En la cabida de los presupuestos de admisión, una primera lectura asienta en las
formas que, por su condición solemne y estereotipada, puede conspirar con la flexibilidad
que se implora para el acceso a la justicia.

Las formas en materia procesal tienen dos alcances, uno se refiera al cómo deben
ser los actos del procedimiento (lugar, tiempo y forma), que obliga a individualizar las
actuaciones precisando sus reglas; y otro se vincula con el modo de formalizar el
procedimiento, es decir, acordar una fisonomía que se relaciona con otras reglas o
principios, como la oralidad, la escritura, el conocimiento amplio o restringido del juez, el
aporte de los hechos a la causa, la producción probatoria, su carga y valoración, el alcance
de la cosa juzgada, la limitación de los recursos, etc.

Al prevalecer en el sistema jurídico argentino el principio de legalidad formal, la

regularidad y eficacia de los actos procesales depende que se cumplan las condiciones
dichas para su presentación.

Cuando no se prevé especialmente la indicación suelen existir remisiones a normas

generales (13) y un estándar que pondera la seguridad de haberse cumplido el acto pese a
sus defectos; la finalidad que analiza si el error pudo provocar la inexistencia o ineficacia
de la actuación; la conservación o protección de la actuación informal pero con defectos
intrascendentes; y el parámetro general que persigue evitar que se lesione el principio de
defensa en juicio.

La exagerada dimensión de lo solemne llevó a la formación de la doctrina del

exceso ritual manifiesto, que se convierte en causal de arbitrariedad, cuando se
desnaturaliza el debido proceso con la exigencia desmedida de las formas y de las
regulaciones procesales.

12
Calamandrei, Piero, Instituciones de Derecho Procesal Civil, Volumen I. Ejea, Buenos Aires, 1943, p.
158.
13
Por ejemplo, el art. 319 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación establece que: “Todas las
contiendas judiciales que no tuvieren señalada una tramitación especial, serán ventiladas en juicio
ordinario, salvo cuando éste Código autorice al juez a determinar la clase de proceso aplicable…”
 La Corte Suprema de Justicia de la Nación, desde el resonado caso “Colalillo” ha evolucionado
en su propia doctrina (14). Con la misma finalidad ha interpretado que no se puede convalidar el
exceso ritual manifiesto; o admitir el excesivo rigor formal, o la injustificación de la prevalencia
de las formas sobre la verdad; o amparar el predominio exagerado de las solemnidades; etc.

Que la condición necesaria de que las circunstancias de hecho sea objeto de comprobación ante
los jueces, no excusa la indiferencia de éstos respecto de su objetiva verdad. Es en efecto exacto
que, por lo regular, a fin de juzgar sobre un hecho, no cabe prescindir de la comprobación del
modo de su existencia, que en materia civil incumbe a los interesados. Y también es cierto que
esa prueba está sujeta a ciertas limitaciones, en cuanto a su forma y tiempo, pues es exacto que
de otro modo los juicios no tendrían fin. Que, sin embargo, el proceso civil no puede ser
conducido en términos estrictamente formales. No se trata ciertamente del cumplimiento de
ritos caprichosos, sino del desarrollo de procedimientos destinados al establecimiento de la
verdad jurídica objetiva, que es su norte. Que concordantemente con ello la ley procesal vigente
dispone que los jueces tengan, en cualquier estado del juicio, la facultad de disponer las
medidas necesarias para esclarecer los hechos debatidos. Y tal facultad no puede ser renunciada,
en circunstancias en que su eficacia para la determinación de la verdad sea indudable. En caso
contrario la sentencia no sería aplicación de la ley a los hechos del caso, sino precisamente la
frustración ritual de la aplicación de la ley a los hechos del caso, sino precisamente la
frustración ritual de la aplicación del derecho. Que, desde luego y por vía de principio, es
propio de los jueces de la causa, determinar cuando existe negligencia procesal sancionable de
las partes así como disponer lo conducente para el respeto de la igualdad en le defensa de sus
derechos. Pero ni una ni otra consideración es bastante para excluir de la solución a dar al caso,
su visible fundamento de hecho, porque la renuncia consciente a la verdad es incompatible con
el servicio de la justicia. Que en el caso de autos, la sentencia que rechaza la demanda omite
toda consideración del documento oficial agregado a fs. 66, por razón de la oportunidad de su
incorporación al juicio. Y aún cuando la solución del pleito puede depender de la existencia y
autenticidad de la licencia en cuestión, el fallo se limita a comprobar la extemporaneidad de su
presentación […]”.

En este sendero se inscribe la política procesal donde radica el principio de

legalidad de las formas. Su finalidad primordial es custodiar que las formas del proceso
aseguren un trámite previsible, pero que no sean las solemnidades un impedimento para la
consagración de la justicia. Por eso el criterio de la “renuncia consciente” al uso de las
rutinas elaborada en Colalillo ha sido fructífero porque dio el parámetro exacto para el uso
racional de las ceremonias del proceso.

14
CS, sentencia de 18 de setiembre de 1957.
 Con relación a las formas del procedimiento cabe destacar una particularidad de
nuestro país que tiene en cada provincia un código procesal civil y comercial y otro de
procedimientos en lo penal, los que se deben adaptar a las normas locales y, en particular, a
sus Constituciones.

Ello prescribe que no pueda darse una apariencia uniforme para generalizar el
principio, teniendo en cuenta, por ejemplo, que en la provincia de Buenos Aires rige como
juicio ordinario el proceso de conocimiento amplio predominantemente escrito; y en la
ciudad autónoma de Buenos Aires, un proceso por audiencias donde la oralidad se piensa
como modelo para el desarrollo de sus actos (cfr. art. 125 del ritual).

No obstante, existe una clara tendencia a simplificar las formas procesales, que de
algún modo, es una vuelta al principio de elasticidad, que con variaciones respecto al
modelo de origen, permite que las adaptaciones se regulen en tres órdenes distintos. O por
voluntad de las partes mediante acuerdos procesales no prohibidos, que lleva al camino del
proceso convencional; por la autoridad del juez en el proceso que lo resuelve como
providencia instructoria (v.gr.: art. 360, CPCC); o por el acto legislativo singular que regula
una situación jurídica determinada (v.gr.: Ley de Prenda con registro; ejecuciones fiscales;
embargos sin orden judicial, etc.).

El alcance del principio de legalidad, su eventual flexibilización, y las variaciones que se

obtengan, ya sea para las actuaciones en particular, o para el tipo de procedimiento que se
desarrolle, necesitan descubrir sus posibilidades reales en el marco del debido proceso adjetivo;
pues no siempre los actos procesales afectados por un incumplimiento formal serán
convalidados por la inactividad del afectado; como tampoco es factible afirmar que las formas
procesales son disponibles para el juez al punto de variar a su antojo el trámite de una etapa
procesal prevista reglamentariamente; e inclusive, la propia doctrina del exceso ritual debe
esclarecer si relaciona únicamente a las formas con la actuación solemne, o se extiende también
a las manifestaciones incongruentes del trámite (15).

3.3 Así como la Corte IDH considera este presupuesto, también lo hace la Comisión
IDH con un reglamento muy puntual que establece en el artículo 27 que […] “tomará en
consideración las peticiones sobre presuntas violaciones de los derechos humanos
15
Gozaíni, Osvaldo A., Garantías, principios y reglas del proceso civil, Eudeba, Buenos Aires, 2015, p.
355.
consagrados en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y otros instrumentos
aplicables, con relación a los Estados miembros de la OEA, solamente cuando llenen los
requisitos establecidos en tales instrumentos, en el Estatuto y en el presente Reglamento”.

De inmediato, establece las condiciones formales para la consideración de

peticiones, para cerrar en el artículo 34 con otras causales de inadmisibilidad […]

La Comisión declarará inadmisible cualquier petición o caso cuando:

a) No exponga hechos que caractericen una violación de los derechos a

que se refiere el artículo 27 del presente Reglamento;

b) sea manifiestamente infundada o improcedente, según resulte de la

exposición del propio peticionario o del Estado; o

c) la inadmisibilidad o improcedencia resulten de una información o

prueba sobreviniente presentada a la Comisión.…

Pero los reglamentos de ambos organismos del Sistema Interamericano no

condicionan el obrar de los magistrados como lo hace en el derecho interno. La razón es
notoria, porque los procedimientos que se siguen ante ellos no están sujetos a las mismas
formalidades que las actuaciones judiciales internas (16).

De allí que sea más interesante ver las declaraciones generales que se hacen al
interpretar el uso de formas en el los procesos locales.

3.4 En este aspecto la tendencia parece indicar que se toman en cuenta las
solemnidades requeridas pero en un entorno de excepciones constantes y aperturas
permisibles a desvíos rituales.

Por ejemplo, cuando se debate el modo de computar los intervalos del derecho, en el
caso de la “Panel Blanca” (17), la discusión versó sobre el significado probablemente
equivalente del término “90 días” con “3 meses”.
16
Cfr. Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá. Sentencia de 2 de febrero de 2001 (Fondo, Reparaciones y
Costas). Serie C N° 72, párr. 71; Caso Perozo y otros vs. Venezuela, supra nota 31, párr. 95, y Caso Escher
y otros vs. Brasil. Sentencia de 6 de julio de 2009 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas). Serie C N° 200, párr. 59.
17
Caso Paniagua Morales y otros vs. Guatemala. Sentencia de 25 de enero de 1996.
 En el Caso Caballero Delgado y Santana (18), la Corte inadvertidamente al referirse a un
argumento de la Comisión, utilizó la expresión “90 días” como equivalente a “tres meses”
(párrafo 39) y aplicó las dos expresiones como sinónimos (párrafo 43). Sin embargo, en este
mismo caso, la Corte aplicó el criterio de los tres meses calendario, tal como se desprende del
párrafo 39 donde cuenta el tiempo señalado desde el 17 de octubre de 1991 al 17 de enero de
1992 (de haberse computado por días y no por calendario gregoriano, habrían transcurrido
noventa y tres días).

También en el Caso Neira Alegría y otros (19), la Corte usa el plazo de tres meses del 11 de
junio de 1990 al 11 de septiembre de 1990 (tres meses calendario formados por noventa y tres
días).

De ello surge que la Corte IDH considera que, conforme lo establece el artículo 51.1
de la Convención Americana, la Comisión IDH tiene un plazo de tres meses a partir de la
remisión del Informe a que se refiere el artículo 50.1 de la Convención, para someter un
caso a la Corte. La expresión “plazo de tres meses” lo entiende en su sentido usual. De
acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, “plazo” es el
término o tiempo señalado para una cosa, y “mes” es el número de días consecutivos desde
uno señalado hasta otro de igual fecha en el mes siguiente. Asimismo, la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados (artículo 31.1) enumera entre los elementos de
interpretación, el sentido corriente de las palabras, además del contexto, objeto y fin del
tratado (20).

3.5 Otras veces, el estudio preliminar de los requisitos de admisibilidad de una

denuncia ante la sede internacional, encuentra como es lógico, una ponderación diferente a
la que tiene cuando se demanda en el derecho interno. Esta asimetría es producto de
efectuar un análisis de los hechos sometidos a conocimiento de la Comisión desde una
perspectiva que no se limita a disposiciones legales invocadas, sino que incorpora otros
hechos relevantes que se consideran a tales efectos.

18
Sentencia de 21 de enero de 1994. Serie C N° 17.
19
Caso Neira Alegría, Sentencia de 11 de diciembre de 1991 (Excepciones Preliminares), Serie C Nº 13,
párrs. 32-34.
20
Caso Paniagua Morales y otros vs. Guatemala. Sentencia de 25 de enero de 1996.
 En el caso Furlan vs. Argentina, se dijo que […]: “Cuando se alega como excepción preliminar
un cuestionamiento a la actuación de la Comisión en relación con el procedimiento seguido ante
ésta, la Corte ha sostenido que la Comisión IDH tiene autonomía e independencia en el
ejercicio de su mandato conforme a lo establecido por la Convención Americana y,
particularmente, en el ejercicio de las funciones que le competen en el procedimiento relativo al
trámite de peticiones individuales dispuesto por los artículos 44 a 51 de la Convención. No
obstante, en asuntos que estén bajo su conocimiento, la Corte tiene la atribución de efectuar un
control de legalidad de las actuaciones de la Comisión ( 21). Ello no supone necesariamente
revisar el procedimiento que se llevó a cabo ante ésta, salvo en caso de que alguna de las partes
alegue fundadamente que exista un error grave que vulnere su derecho de defensa ( 22).
Asimismo, la Corte debe guardar un justo equilibrio entre la protección de los derechos
humanos, fin último del Sistema, y la seguridad jurídica y equidad procesal que aseguran la
estabilidad y confiabilidad de la tutela internacional (23).

La Corte ha señalado que el trámite de las peticiones individuales se encuentra

regido por garantías que aseguran a las partes el ejercicio del derecho de defensa en el
procedimiento. Tales garantías son: a) las relacionadas con las condiciones de admisibilidad
de las peticiones (artículos 44 a 46 de la Convención), y b) las relativas a los principios de
contradicción (artículo 48 de la Convención) (24) y equidad procesal. Igualmente, es preciso
tener en cuenta el principio de seguridad jurídica (artículo 38 del Reglamento de la
Comisión) (25).

Dicho esto para tenerlo en cuenta cuando se quieran proyectar decisiones

interamericanas de impacto sobre el derecho procesal local. Queremos decir así, que la

21
Cfr. Control de Legalidad en el Ejercicio de las Atribuciones de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos (arts. 41 y 44 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión
Consultiva OC-19/05 de 28 de noviembre de 2005. Serie A Nº 19, puntos resolutivos primero y tercero; y
Caso Grande vs. Argentina. Sentencia de 31 de agosto de 2011 (Excepciones Preliminares y Fondo). Serie
C Nº 231, párr. 45, y Caso Gonzalez Medina y familiares vs. República Dominicana, párr. 28.
22
Cfr. Caso Castañeda Gutman vs. Estados Unidos Mexicanos. Sentencia de 6 de agosto de 2008
(Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). Serie C Nº 184, párr. 42, y Caso Gonzalez
Medina y familiares vs. República Dominicana, párr. 28.
23
Cfr. Caso Cayara vs. Perú. Sentencia de 3 de febrero de 1993 (Excepciones Preliminares). Serie C Nº
14, párr. 63; Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá. Sentencia de 18 de noviembre de 1999
(Excepciones Preliminares). Serie C Nº 61, párr. 42, y Caso Gonzalez Medina y familiares vs. República
Dominicana, párr. 28.
24
Opinión Consultiva OC-19/05, y Caso Grande vs. Argentina, párr. 56.
25
Cfr. Caso Furlan y familiares vs. Argentina. Sentencia de 31 de agosto de 2012 (Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). Caso Grande vs. Argentina, párr. 56 y Opinión Consultiva
OC-19/05, párr. 27.
ponderación de acceso en el ámbito de lo internacional encuentra un espacio más propicio
al camino respecto al derecho local que utiliza el estándar de la legitimación para obrar
como presupuesto para el acceso a la justicia.

4. Categorías en la legitimación procesal

4.1 Así como la pertenencia del derecho define las posibilidades del acceso a la
justicia, tanto en el sentido de peticionar a la autoridad jurisdiccional, como para tramitar
un proceso que lo conduzca a una sentencia que resuelva el conflicto; también la
legitimación procesal incorpora elementos de consideración vinculados con las personas y
los derechos que se pueden llevar a instancias jurisdiccionales.

La tradición exige que la demanda sea propuesta por la misma persona que la
exhibe, pues de otro modo, no existe la llamada “legitimación en la causa”, que es necesaria
para resolver la aptitud para obrar. Estar legitimado para actuar significa tener una situación
individual que permite contar con una expectativa cierta a la sentencia.

También se refiere como cualidad exigible a las partes; faltando ella cuando el actor,
o en su caso el demandado, no sea titular de la relación jurídica sustancial en que se funda
la pretensión, prescindiendo de la eventual fundabilidad de ésta, regla general tanto para la
legitimación activa como para la pasiva. De este modo se observa el parentesco entre
legitimación y pretensión.

4.2 La pretensión, a su vez, es el contenido de la demanda, de manera que expresa

cuanto quiere recibir de la justicia aquella que se presenta ejerciendo el derecho a ser oído.
Obviamente pueden existir más intereses o pretensiones que encontrarán a otros sujetos
orbitando en torno a una misma situación jurídica.

El problema será compatibilizar el derecho de cada uno dentro de un sistema que

debe garantizar la bilateralidad de posiciones y la respuesta a quienes son partes en el
proceso. Por eso, si el acceso a la justicia fuera de todos y para todos, siendo un deber
inexcusable del juez dar trámite a cualquier pedido, estaríamos ante un claro dilema
estructural de respuesta precisa, porque quedaría diluida la noción del proceso controversial
si debieran darse sentencias a una globalidad de intereses.

Para resolver el quid, la teoría de la pretensión significa enlazar el derecho de quien

pide con el derecho que tiene; y a su vez, relacionarlo con el sujeto enfrentado (contra
quien se pide), con el fin de poder encausar un proceso válido y regular que radica en el
derecho a la jurisdicción. Una vez en marcha, la pretensión mantiene en vida al proceso, y
finalmente, si la pretensión desaparece, el proceso queda eliminado.

En la estructura la pretensión refiere a los tres elementos que integran cualquier realidad
jurídica: a) elemento subjetivo, compuesto de un sujeto activo o persona que formula la
pretensión; el sujeto pasivo o persona frente a quien se formula la pretensión, y el destinatario o
persona ante quien se formula la pretensión; b) elemento objetivo, o sea, el sustrato material
sobre el que recaen aquellas conductas humanas y que integran el soporte básico situado más
allá de cada persona actuante y de cada actuación personal y, c) elemento modificativo de la
realidad, esto es, una actividad stricto sensu constituida por el hecho de que los titulares de la
pretensión, al ocuparse del objeto de la misma, determinan con su conducta una modificación
de la realidad (26).

Esto último encierra una aclaración más, pues como mutación de la realidad de la declaración
petitoria (en que consiste la pretensión procesal) ha de tener significación jurídica; esta solicitud
debe conexionar elementos de derecho y no elementos ajenos al mundo jurídico, por lo que, en
definitiva, habrá de traducirse en ser una petición jurídica, es decir, una petición comprensible a
la luz del derecho, con sentido dentro del ámbito y destinada a tener algún papel en él (27).

4.3 El vínculo entre personas y derechos es lo que otorga legitimación para obrar.
La idea es evitar que se promuevan pretensiones por quienes no tienen esa relación,
llevando la apertura flexible del acceso, a eventuales sentencias contradictorias o de objetos
contrapuestos. Por ejemplo, si alguien quiere el cumplimiento del contrato, el otro resiste
con la resolución sin culpa, no podría haber un tercero reclamando novación contractual.

La bilateralidad procesal supone siempre un conflicto entre dos, de allí que los
intereses de terceros deban ser instalados en procesos independientes (tercerías) o alojarlo

26
Guasp, Jaime, La pretensión procesal. Cívitas, Madrid, 1981, ps. 68/9.
27
Guasp, La pretensión procesal, cit., p. 76.
en la categoría de parte asociada al actor o al demandado. Vale decir, que el tercero deja de
ser tal para convertirse en un sujeto más que asume el carácter de litisconsorte.

Esta dinámica de la controversia se denomina procesos con partes múltiples, que

podrá constituir un litisconsorcio activo (varios actores) o pasivo (varios demandados). Son
procesos complejos, bien por la diversidad de personas, o por la pluralidad de pretensiones,
o de una sola pero con varios sujetos, donde el efecto externo más característico es la
existencia real de un solo proceso y de un juicio único que le pone término.

Sin perjuicio de esta modalidad procedimental, la disputa entre partes puede

encontrar -o necesitar- otros involucrados en la relación jurídica que se ventila, debiendo
integrarse la litis con ellos a efectos de impedir que la sentencia los afecte sin que hayan
tenido posibilidad de defensa. Son los supuestos característicos de intervención de terceros,
o de integración de la litis.

Finalmente, el proceso también puede interesar parcialmente a otros. No ya en la

totalidad del objeto procesal, sino, tan sólo, en una parte, en una única cuestión. Es
entonces cuando la litis incorpora un nuevo concepto de legitimados activos con el instituto
de las tercerías, que se caracteriza porque la pretensión no viene a posicionarse en lugar de
cualquiera de los litigantes originarios, sino en un espacio individual y a través de una
específica cuestión que dentro del proceso deduce. Son las denominadas tercerías de mejor
derecho y de dominio que importan supuestos especiales de legitimación.

4.4 En todos estos casos definir el interés para obrar de cada uno es una verdadera
dificultad pues la reunión de ellos en una misma calidad no supone, necesariamente, que
tengan iguales intenciones o la misma pretensión. Las categorías conocidas de
litisconsorcio permiten observar diferencias en la fisonomía que adquiere la legitimación,
en tanto cada una de ellas contrae un significado distinto de acuerdo al modo y forma como
se implementan.

5. Legitimación y derecho
 5.1 Acaso la mejor perspectiva para comprender el tema sea presentándolo en su
evolución. En los primeros tiempos del procesalismo científico, cuando el derecho de
acción se desprende del derecho en que se fundamenta, y se deben analizar los presupuestos
que permiten poner en marcha el aparato jurisdiccional, la asociación entre la persona y la
relación jurídica continuó por bastante tiempo enlazando al sujeto activo con la capacidad
de representación del derecho material.

Son las razones de la legitimatio personae que surgen de las cualidades que debe
acreditar el que pretende una sentencia favorable. La posibilidad de comparecer exige
acreditar la titularidad en el derecho afectado.

El aspecto se trata como “legitimación ordinaria”, o “común”, son tiempos de

glorificación del derecho civil, donde el concepto de pertenencia (propiedad) es el correlato
de deberes y obligaciones. Inclusive, el criterio alcanza al sujeto pasivo que debe ser
identificado como “justa parte” por la posición jurídica que tiene en el entuerto, conforme
al cual podrá defenderse y asumir el rol que le facilita el derecho a ser oído.

La Ley de Enjuiciamiento civil española conserva en el art. 10.1 LEC esta exigencia y sostiene
que […]: "serán considerados partes legítimas quienes comparezcan u actúen en juicio como
titulares de la relación jurídica u objeto litigioso". De esta manera, la legitimación viene
establecida por una norma de Derecho material que otorga a quien interpone la pretensión o se
opone a ella la titularidad del derecho subjetivo y obligación jurídica material, del bien jurídico
o del interés legítimo que se discute en el proceso, que ejercita frente a quien reclama su
propiedad o impide su disfrute y que la faculta para obtener a la tutela jurisdiccional de dicho
derecho, bien o interés legítimo. Según el Superior Tribunal […] "es la afirmación de una
titularidad subjetiva, coherente con las consecuencias jurídicas pedidas" la que legitima al actor
o al demando para impetrar la tutela de los tribunales de sus derechos e intereses legítimos ( 28).

Este modelo de legitimación no es un presupuesto procesal sino un elemento de la

pretensión, de allí que operada la intervención jurisdiccional y alcanzada una sentencia
desestimatoria, podrá denegarse la sentencia de razones al demandante, por no ser quien
ostenta el derecho ventilado en el proceso.

28
STS 2003/3041.
 5.2 La etapa siguiente comprende la capacidad para obrar. No basta con ser el
“dueño” del derecho, sino tiene legitimación para actuar, que es distinta de la capacidad
civil relacionada con la titularidad de los derechos.

El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación refiere a la legitimación para

obrar únicamente en el artículo 347 inciso 3°, al señalar en el capítulo de las defensas y
excepciones (se pueden oponer al progreso de la demanda) que: "Sólo se admitirán como
previas las siguientes excepciones [...]: 3) Falta de legitimación para obrar en el actor o en
el demandado cuando fuere manifiesta, sin perjuicio, en caso de no concurrir esta última
circunstancia, de que el juez la considere en la sentencia definitiva".

La importancia que tiene no definir en parte alguna del código lo que se pretende
con la legitimación, para referirse solo a ella en un capítulo contingente como es el de las
excepciones, podría sospechar que es un tema meramente facultativo, dispuesto como
potestades del demandado, antes que valoradas ex officio por el juez de la causa.

En la capacidad para ser parte se habla de "legitimación ad processum" siendo las

aptitudes necesarias para actuar en juicio y las condiciones que ha de tener la relación
jurídica procesal para que pueda dictarse una sentencia útil a los contradictores necesarios"

Comúnmente se habla en el derecho material de legítima persona standi in iudicio

con referencia a la capacidad para comparecer o estar en juicio, determinando que sólo
pueden hacerlo quienes están en pleno ejercicio de sus derechos civiles, excluyendo a los
incapacitados o inhabilitados.

Por eso, la legitimación se refiere al título legal en que la representación del derecho
se funda (29) y es indudablemente un presupuesto de validez del proceso como un todo y de
cada uno de los singulares actos procesales. Es el terreno de la admisión preliminar que
configuran típicas cuestiones procesales, no materiales como en la legitimación ad causam
(30).

29
Algunos autores dicen que la legitimación puede contemplarse desde dos diversas perspectivas: a) La
legitimación material derivada de la titularidad efectiva por las partes litigantes de la relación jurídica
deducida en el proceso. b) La legitimación procesal consistente en la determinación de las personas que
pueden intervenir como partes en un proceso secreto y determinado (Serra Domínguez, Manuel,
Precisiones en torno a los conceptos de parte, capacidad procesal, representación y legitimación, en
Revista Justicia, 1987, p. 306).
30
Montero Aroca, Juan, La legitimación en el proceso civil, Cívitas, Madrid, 1994, p. 18.
 Nuestro ordenamiento procesal, también en el artículo 347 inciso 2°, propone como
defensa la excepción de falta de personería "en el demandante, en el demandado o sus
representantes, por carecer de capacidad civil para estar en juicio o de representación
suficiente". Pero aquí la cuestión no se presenta aislada, pues el resto del sistema normativo
encuentra otros "controles" de la regularidad, tales como los artículos 34, 36, 46, 47, 48,
entre otros, sin perjuicio de las disposiciones emergentes del código civil (arts. 52, 128,
131, o en los capítulos signados para el mandato y la representación, etc.).

5.3 El tercer tiempo se olvida –no totalmente– del derecho subjetivo dando espacio
a los intereses. En lugar de exigir la verificación de la pertenencia del derecho, admite otras
cuestiones trascendentes o de gravedad institucional que asientan en la protección del
derecho antes que de la o las personas en sentido estricto.

Hay una apertura a la llamada “legitimación extraordinaria” que se expresa en los

casos en que por ley se atribuya legitimación a una persona distinta del titular. Son, por
ejemplo, los casos de representación del interés por asociaciones de usuarios y/o
consumidores, el Ministerio Público, ONGs, etc. Tipos que no se identifican con otros
como la sustitución de parte, o la representación en juicio.

El modelo de legitimación por representación es producto de cierta apertura a los

intereses privilegiados por situaciones de hecho y de derecho. El molde más clásico es el
interés legítimo que sigue buscando el vínculo entre personas y derecho; y el más moderno
puede ser el de legitimaciones por categorías, donde la protección del derecho es más
importante que las personas que se manifiestan afectadas.

6. Legitimación e interés

6.1 La última etapa de la legitimación para obrar se muestra con el desplazamiento

del derecho subjetivo dando espacio a los intereses de tipo diverso. Ahora se trata de eludir
la constatación previa que obliga a establecer el tipo de derecho o interés que ventila quien
a juicio se presenta, para dar paso a un tipo de legitimación procesal para quien tenga un
nexo con la relación jurídica sustancial.
 Algunos simplifican la novedad argumentando que […] "la legitimación sirve para
dar vida a un proceso concreto en cuanto se afirme su existencia, y sólo por eso" ( 31), de
modo tal que no existiría necesidad de coberturas adicionales pues, en definitiva, la debida
integración de la litis o el derecho a la sentencia, quedará esclarecido al tiempo de resolver.

La posición ubica el problema con cierta relatividad y sin afrontarla como un

aspecto procesal que deba analizarse preliminarmente. Al llevar la cuestión a la sentencia,
los efectos consecuentes son la pertenencia como derechos sustanciales y la
correspondiente cosa juzgada material cuando se deniega la demanda por deficiencias de
legitimación.

Es el sistema nacional antes mencionado (32); sin embargo, como también se permite
el tratamiento de la excepción como previa y de especial pronunciamiento, la figura se
adscribe en la idea de evitar que tramite un juicio que ab initio presenta la certeza de que
las partes no son las adecuadas. Esto es, que quien demanda o contra quien se demanda no
revisten la condición de personas habilitadas por la ley para discutir sobre el objeto a que el
juicio se refiere.

Con estas facultades el juez podría, de oficio, pronunciar que la legitimación no es

suficiente, porque las normas ya indicadas del código procesal le posibilitan verificar la
regularidad del proceso en toda su dimensión.

Serra Domínguez podría ubicarse en esta línea argumental pero establece excepciones conforme
el tipo de proceso donde la legitimación deba acreditarse. Después de señalar que […] "la
legitimación procesal equivale a la posibilidad de realizar actos procesales eficaces en un
proceso concreto" (33), afirma que la determinación varía según la forma del procedimiento, a
saber:

"1. En el proceso civil están legitimados procesalmente el demandante, por el mero hecho de
formular su demanda, y el demandado, por haber sido elegido como tal por el demandante. La
demanda marca, pues, en principio, cuáles son las partes legitimadas [...].

31
Moreno Catena, Víctor - Cortés Domínguez, Valentín - Gimeno Sendra, Vicente, Derecho Procesal
Civil. Proceso Civil, Tirant lo Blanch, Valencia, 1993, p. 79.
32
Cfr. Arazi, Roland, La excepción de falta de legitimación para obrar, La Ley, 1985-A, 960. Allí agrega
que […] “la legitimación actuaría como defensa perentoria -y definitiva- con relación a ambas partes, pero
que si la declaración lo es respecto al demandado, se invierte la res judicata, y permite el replanteo contra
el auténtico sujeto pasivo de la relación jurídico material” (p. 962).
33
Serra Domínguez, ob. cit., p. 310.
 "2. Lo mismo ocurre con el proceso laboral, la legitimación puede ser inicial, derivada de la
presentación de la demanda o sobrevenida, por intervención en el proceso de un tercero
interesado. Los problemas relativos a la intervención en el proceso como partes de las entidades
gestoras, mutuales patronales, fondos de garantía, servicio de reaseguro y fondo compensador,
pueden encajar perfectamente en ambas categorías.

"3. En cambio, la legitimación adquiere especial significado en el proceso penal, tanto por la
intervención del Ministerio Fiscal como por la existencia de partes públicas y privadas en igual
posición activa, y el carácter heterogéneo del objeto del proceso, todo ello unido a la peculiar
estructura del proceso penal [...].

"4. La legitimación de las partes en el proceso contenciosoadministrativo presenta la

particularidad de estar influenciada no sólo por el recurso, sino también por el acto
administrativo impugnado. Partes iniciales son siempre el recurrente y la Administración
demandada. Pero además de la posible intervención en el proceso contenciosoadministrativo de
los terceros interesados [...] reviste especial interés la legitimación de <<las personas a cuyo
favor derivaren derechos del propio acto>>, personas que son parte independientemente de su
comparecencia" (34).

6.2 De lo expuesto puede colegirse cierta relación efectiva entre el derecho

subjetivo y la legitimación ad causam. Evidentemente, todo el tratamiento doctrinario y
legislativo se ocupa principalmente de resolver la acreditación del status jurídico para
definir a posteriori la admisión del proceso (si se permite el relevamiento oficioso) o la
denegación en la sentencia (con los efectos de cosa juzgada que cada caso merezcan).

Pero el tema no puede quedarse en esta parcela tan singular y acotada de los
derechos personales, pues aquí la explicación se detiene para los llamados casos de
legitimación ordinaria, sin ocuparse de las extensiones que tiene la dinámica del interés en
otras áreas jurídicas.

Esta proyección del "derecho al proceso" a otros interesados que no resultan

"dueños" del derecho subjetivo, exigen también la apertura del juicio. De alguna manera es
un retorno al problema que presentan los llamados "intereses o derechos difusos", donde la
individualización no resulta posible, aunque esta clara la masificación del interés en actuar.

34
Serra Domínguez, ob. cit., ps. 311/312.
 En España, la norma constitucional ha dado cierta apertura para la defensa de estas
legítimas preocupaciones colectivas; de modo tal que si en sede ordinaria se declara
inadmisible la pretensión por falta de legitimación activa, se puede recurrir en amparo
requiriendo la calidad de "parte".

Así ha dicho el Tribunal Constitucional que […]

"cuando el objeto del proceso previo sea la tutela judicial de los derechos fundamentales y
libertades públicas, y la causa de la inadmisibilidad sea la falta de legitimación, este Tribunal no
puede contraer el examen del caso a la mera comprobación de que hubo una sentencia fundada
en derecho, sino que ha de entrar a analizar la concurrencia o no de la falta de legitimación,
pues en el supuesto de que ésta hubiese sido incorrectamente apreciada por el tribunal ordinario,
quedaría sin protección ni tutela efectiva el derecho o derechos fundamentales en cada caso
debatidos y su ejercicio quedaría de facto indebidamente restringido" (35).

No se trata, esencialmente, de identificar al derecho subjetivo con los intereses

legítimos, tal como lo propone cierto sector doctrinario inspirado, principalmente, por
autores administrativistas (36), sino de superar algunos dogmas impeditivos del acceso a la
justicia.

En efecto, es evidente que el proceso mismo transforma los derechos inicialmente

actuados, y que en su curso operan modificaciones, innovaciones, y aun creaciones de
derechos y obligaciones nuevas (v.gr.: condenaciones en costas, sanciones por astreintes,
multas procesales, etc.); tal virtualidad recrea un sinfín de alternancias que reconocen una
dimensión distinta al tradicional derecho subjetivo.

Tampoco se ocupa de ver la eficacia que se puede dar a dichos intereses legítimos
desde las compuertas que abre la flexibilización del concepto de propiedad individualizada
del derecho y el sacrificio o daño emergentes; sino de entender que el proceso es una
garantía de tutela que no puede cumplirse adecuadamente en la etapa solitaria que permite
el derecho de acción. Es imperioso que la protección cubra todo el trámite (derecho al
acceso irrestricto y a tener un proceso desarrollado hasta la sentencia que resuelva sobre el
35
Superior Tribunal Constitucional, sentencia del 11 de octubre de 1982. Cfr. Cordón Moreno, Faustino,
El proceso de amparo constitucional, La Ley (España), Madrid, 1992, p. 124 nota 29.
36
Así lo proponen, entre otros García de Enterría, A. Nieto, Dromi, y Barra, este último de gran
importancia por haberse elaborado mientras fuera miembro de la Corte Suprema de Justicia de la nación
argentina (La legitimación para accionar en la reciente jurisprudencia de la Corte, Rev. El Derecho,
diario del 26 de febrero de 1993).
fondo de la pretensión material), para justificar desde una perspectiva constitucional la
nueva órbita en que se emplazan los derechos del hombre.

6.3 No obstante, el permiso de ingreso a los intereses no significa vulnerar los

presupuestos de la legitimación para obrar. Cuanto se debe hacer es trabajar cada uno en la
dimensión de sus dilemas, es decir, el acceso a la justicia es un problema constitucional;
pero el derecho a la jurisdicción tiene que empalmar adecuadamente quienes son o pueden
ser partes en el proceso.

Pero agregamos más: hay casos en que, aunque la ley niegue legitimación a alguien,
el juez tendrá que reconocérsela "contra ley", porque si se la niega en mérito de que esa es
la solución que arbitra la ley, cumplirá la misma pero violará la Constitución. Tal ocurre
cuando es evidente que en un proceso determinado y con un objeto también determinado,
alguien que ostenta derecho e interés en la cuestión no puede intervenir en el proceso, no
puede plantear la cuestión, está privado del derecho a formular su pretensión y a obtener
resolución judicial sobre ella, y tampoco puede promover el control constitucional.

La inconstitucionalidad que se tipifica en esos supuestos radica, en su última base,

en la violación del derecho a la jurisdicción como derecho de acceder a un tribunal judicial
(37).

Cuando hablemos de intereses legítimos, o simplemente de intereses, debemos

relegar aquella distancia que surge del derecho italiano para explicar las diferencias entre la
jurisdicción ordinaria y la administrativa, en el sentido de que mientras la primera atiende y
tutela los derechos civiles y políticos, la segunda se dirige a los temas de legalidad y
autoridad en la gestión de gobierno.

La cuestión más importante, vertebral, es aquella que focaliza el problema en

ciernes, es decir, el objeto del proceso, para después resolver desde la dinámica procesal, si
la legitimación para obrar justifica el interés puesto de manifiesto, y en su caso, si la
sentencia puede originar sobre alguien que pretende los efectos jurídicos que se
propusieron.

37
Bidart Campos, Germán J., Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, tomo I-A, Ediar,
Buenos Aires, 2000, p. 355.
 6.4 Pareciera sugerente, entonces, establecer dos identidades para el interés. El que
se relaciona con los aspectos sustanciales, y aquél que debe insinuar a los jueces el derecho
para obrar como parte legítima.

Esa separación entre derecho e interés no surge explícita en los códigos, ni siquiera
en los más modernos, pues en casi todos la legitimación ad causam está relacionada con las
situaciones jurídicas subjetivas que tienen posibilidades en el derecho a la jurisdicción.

Satta consideró que era totalmente equivocado referir a un interés procesal distinto
del que se hace valer en juicio, dando por tierra el presupuesto de las dos pretensiones que
mencionamos ut supra (38). La dualidad entendida, en realidad, no es tal porque no existen
derechos inamovibles e inmodificables que lleven a resultados seguros ante su sola
mención.

Quien acciona justifica su proceder a través del interés que motiva, y ese interés recibe
justamente el beneplácito del derecho que sostiene. Por eso el interés abandona su criterio
abstracto para ser concreto, con un determinado contenido y ocasionando varios tipos de tutela
(39).

La posición nos presenta un lado diferente al tratamiento ordinario que de la

legitimación se realiza. Ahora, se propicia demostrar que a través del interés se fundamenta
el movimiento que pone en marcha el proceso y permite aspirar a una sentencia que
resuelva el conflicto entre partes. Empero el "interés" puede reflejar una situación jurídica
subjetiva (intereses legítimos, simples, colectivos y difusos, en la clasificación típica), y
también, un motivo para promover la demanda.

Inclusive, pueden aparecer otros intereses distintos a los que cuadran en la relación
jurídica; por ejemplo, el acreedor que teme la distracción de bienes de su deudor y se
protege a través de las acciones que el derecho material le confiere, o el tercero que acude
al proceso representando sus preocupaciones individuales, o bien el que adquiere derechos
litigiosos y toma la posición de la parte sin haber tenido vínculos originales en la
convención.

38
Satta, Salvatore, Derecho Procesal Civil, Tomo I, Ejea, Buenos Aires, 1971, p. 133.
39
Satta, Derecho Procesal Civil, tomo I, cit., p. 134.
 Todo este complejo mundo de intereses llega a los procesos explicados por quienes
representan una situación jurídica determinada y un motivo que los incita a demandar o a
resistir.

Calamandrei ya había dicho que, después de peticionar la protección jurídica del Estado
mediante la jurisdicción, es decir, de haber suscitado la acción, ésta debe acondicionarse con
tres elementos constitutivos como son: 1) los hechos relatados y vinculados con la norma
jurídica que los fundamenta; 2) la legitimación; y 3) el interés para obrar (40).

Tiempo después Podetti agregó que la conjunción de esos tres elementos originaba el interés
legítimo de obrar, que a su vez, da legitimación para demandar y contradecir, y por ende, para
accionar o contradecir a través de los grados posibles como se muestra dicho interés (41).

La presencia del interés y su valoración intrínseca para definir el derecho de

postulación, incorpora un argumento más a la crítica de la teoría tradicional que identifica
la legitimación en la causa con la titularidad del derecho, o de la relación jurídica material.
Dejar de considerar a la acción como el derecho subjetivo mismo, o como parte de él,
alienta la división entre la legitimación en la causa y la titularidad del derecho material.

6.5 En nuestra opinión, el ejercicio del derecho de acción importa reclamar a la

justicia actos necesarios para tutelar un determinado interés. Luego, en la sentencia, se verá
si ese interés posible de incitar la actividad jurisdiccional, tendrá los resultados esperados
por las partes; por ello, en la etapa inicial, no es necesario que quien exponga razones las
tenga, basta con la creencia de obrar asistido de buena fe.

Es decir, que las partes pueden estar legitimadas en la causa, tengan derecho o no,
porque el titular del derecho subjetivo no es el único al que le corresponde el derecho de
acción. La legitimación llega después, casi inmediatamente. El interés para obrar significa
tener derecho a que se resuelvan las peticiones formuladas en la demanda, sin que se tengan
nexos con la obtención de sentencia favorable.

40
Calamandrei, Instituciones de Derecho Procesal Civil, cit., p. 158.
41
Podetti, Teoría y técnica, cit., ps. 34 ss.; cfr. Gozaíni, Derecho Procesal Civil, tomo I, ob. cit., p. 391;
Devis Echandía, Hernando, Teoría General del Proceso, Tomo I, Universidad, Buenos Aires, 1984, ps.
296 y ss.; Morello, Augusto Mario - Sosa, Gualberto Lucas – Berizonce, Roberto Omar, Códigos
Procesales en lo Civil y Comercial de la provincia de Buenos Aires y la Nación, Tomo IV-B, Platense-
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1990, ps. 256/257.
 En consecuencia, cuando una de las partes no acredita la calidad invocada, la
decisión final no puede ser definitiva en cuanto al sustrato material deducido en juicio, sino
únicamente, sobre la legitimación.

En este único aspecto, la legitimación ad causam es un presupuesto de la pretensión

para la sentencia de fondo, ya que determina quienes deben o pueden pedir y a quien se
debe o puede demandar. Dicho de otro modo, el proceso necesita que actúen quienes han
debido hacerlo, por ser las personas físicas o jurídicas idóneas para discutir sobre el objeto
concreto de la litis (42).

6.6 La afirmación de un derecho deducido por el interés para obrar en la causa, y no

invocando la titularidad exclusiva que otorga la posibilidad de tener un proceso de
inmediato, es un mecanismo adoptado en el código procesal alemán.

La recepción que en éste tiene la teoría de las dos pretensiones se refleja en el

parágrafo 256 de la ZPO cuando señala que: "Se podrá demandar la declaración de
existencia o de inexistencia de una relación jurídica y el reconocimiento de la autenticidad
o la declaración de la falsedad de un documento, si el demandante tiene un interés jurídico
en que la relación jurídica o la autenticidad o falsedad del documento sean declarados
inmediatamente por resolución judicial".

En otras legislaciones la mención del interés es ocasional y casi siempre vinculada

con la legitimación ad causam antes que con la pretensión. Por tanto, la consideración que
recibe cobra importancia cuando no aparece claro en la demanda la calidad del que pide,
permitiéndose declarar inadmisiones in limine.

En el código procesal de la nación argentina, el artículo 337 faculta a los jueces a

"rechazar de oficio las demandas que no se ajusten a las reglas establecidas", cubriendo
extensivamente las causales de improponibilidad objetiva y subjetiva de pretensiones (43).

42
Gozaíni, Osvaldo A., La legitimación en el proceso civil, Ediar, Buenos Aires, 1996, ps. 83 y ss.
43
El dispositivo legal se aplica, por vía de principio, a todos los procesos de conocimiento, pero en otros
la facultad de repulsión está expresamente indicada, por ejemplo, en la Ley de Amparo dice que "si la
acción fuese manifiestamente inadmisible el juez la rechazar sin sustanciación, ordenando el archivo de
las actuaciones". O en los incidentes, donde la potestad para rechazarlos se decide cuando sean
"manifiestamente improcedentes".
 De esta manera, el juez de la causa puede controlar la regularidad del trámite tanto
en su dimensión formal como sustancial, si bien en este último espacio el tema se encuentra
más difuso y controvertido doctrinariamente.

Ahora bien, la medida parece apropiada como providencia saneadora de la actividad

procesal, y en orden a la misión de orquestar enjuiciamientos útiles que eviten el absurdo de
procesos inconducentes. Es verdad, también, que esta suerte de control anticipado, podría
mejor delinearse en una audiencia preliminar (44).

44
. Cfr. Gozaíni, Osvaldo A., Respuestas Procesales, Primera parte, Ediar, Buenos Aires, 1991, Capítulo:
Audiencia Preliminar.