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DAÑO MORAL Y PERJUICIOS MORALES EN PERSONAS SIN CAPACIDAD DE

DISCERNIMIENTO EN COLOMBIA
Presentado por: Mónica Cantillo Genes.1
Resumen:
El presente ensayo presenta un estudio jurídico que recopila los principales argumentos que
la doctrina, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han tejido acerca de la
titularidad del daño moral incoados por incapaces en procesos contra el Estado. Por un lado
defienden el reconocimiento del daño moral en personas sin capacidad de discernimiento,
destacando entre ellos: la humanización del derecho, el derecho a la igualdad, la prelación
de los bienes jurídicos protegidos y que se enfrentan en dicha determinación y la garantía
de acceso eficaz a la justicia. En igual forma, se exteriorizan los principales argumentos que
se contraponen a la legitimación en la causa de estas personas para pretender una
reparación por daño moral a cargo del Estado, debido a que las características propias y
requisitos que se deben configuran impiden que éstos puedan sufrir o padecer dicho daño y
consecuentemente tampoco puedan ser titulares de ser indemnizados por perjuicios
morales.
Conceptos clave: Acceso eficaz a la justicia; Daño moral; Derecho a la igualdad;
Padecimiento de daño moral; Perjuicios morales.
Abstract: This article presents a legal study that collects the main arguments that the
doctrine, the Constitutional Court and the Council of State have laced about the ownership
of the moral damage in process against the State. In one way, there are mentioned opinions
that defend the recognition of moral damage in people without discernment capacity,
highlighting among them: the humanization of Law, the equality right, the priority of
protected legal rights and that are faced in this supposed determination, and the guarantee
of effective access to justice. By the way, there are expressed the main arguments that stand
in opposition to the cause legitimation of these people to developed the claim reparation for
moral damage charged by the State, because the characteristics and requirements that must
be set prevent them from suffering or suffer such damage and consequently cannot be
entitled to be compensated for moral damages

Key words: Effective access to justice; Moral damage; Equality right; Complaint of moral
damage; Moral damages.

Sumario: Introducción; 1. Generalidades del daño moral en Colombia; 2. Estricto


padecimiento del daño moral como requisito para pretender su reconocimiento; 2.1 Calidad
de la víctima indirecta como criterio objetivo; 2.2 Protección especial a personas sin
capacidad de discernimiento en Colombia; 2.3 Criterios para cuantificar los perjuicios
morales. 3. Afectación al derecho al debido proceso y acceso eficaz a la justicia;
Conclusiones; Referencias bibliográficas.
Introducción.
1
Abogada de la Universidad del Sinú, promoción 2011, Artículo presentado para optar título de especialista
en Derecho Administrativo segundo periodo 2018. Correo electrónico: monicacantillo0308@hotmail.com
La teoría del daño antijurídico en Colombia es un fenómeno jurídico que ha desencadenado
diferentes posturas a partir del desarrollo que la misma ha tenido en el ordenamiento
jurídico colombiano. Esto, desde la fundamentación de diferentes tipologías arraigadas en
la responsabilidad del Estado por la generación de un daño, y por otro lado, a partir de las
diferentes posturas que la doctrina, La Corte Constitucional, La Corte Suprema de Justicia
y el Consejo de Estado ha argumentado según los casos allegados en dicha materia. Pues
bien, dentro de dicha evolución ha surgido la tipología del daño moral. Este, dotado de una
naturaleza específica, características y requisitos es el epicentro central del presente escrito.

La definición del daño moral, así como su diferenciación del concepto de perjuicios
morales son uno de los subtemas que abordan en análisis principal de la legitimación del
daño moral incoado por personas sin capacidad de discernimiento. Este estudio se
fundamenta en la premisa sobre el reconocimiento del daño moral en personas sin
capacidad de discernimiento, partiendo del interrogante de, si dichos sujetos pueden
realmente padecer o no dichos daños y con ello dar a conocer los diferentes argumentos
jurídicos para justificar dicho reconocimiento o padecimiento como por ejemplo con base a
la presunción de aflicción que cobija al núcleo familiar, el derecho a la igualdad, la especial
protección de la que son sujetos estas personas, entre otros aspectos.

No obstante, también se vislumbran los argumentos que exigen los requisitos propios del
daño moral y del daño antijurídico en general, para pretender su consumación y determinar
la responsabilidad del Estado. De esta forma se afirma que sí una persona no distingue entre
lo bueno y lo malo, no es consciente de su actuar y su sentir, no tiene tampoco la facultad
de sufrir dicho daño moral y por ende no es sujeto de ser indemnizado por padecer
perjuicios morales.

De esta forma, se contraponen una serie de principios y tutela de diferentes bienes jurídicos
en el que el Estado juega un papel fundamental ya que mientras debe velar por la
protección de sus asociados, se inmersa en la situación de asumir una carga económica de
la cual se desencadenan muchas ambigüedades con relación a la naturaleza del daño moral
y su insuficiente regulación en el ordenamiento jurídico colombiano.
Pues bien, la estructura de este escrito se desglosa en tres secciones que desarrollan el eje
temático del tema planteado y finalmente las conclusiones que se establecieron al finalizar
el escrito. El primer aparte desarrolla los aspectos generales del daño moral en Colombia.
Se describe su definición, características y requisitos. Igualmente, se aviva el concepto de
perjuicios morales y se orientan las principales diferencias entre dichos fenómenos
jurídicos.

La segunda sección, desarrolla la legitimidad jurídica que poseen las personas incapaces en
Colombia. En esta parte, se dan a conocer los principales argumentos que defienden la
especial protección que el Estado debe propender sobre estos sujetos a quienes la
Constitución Política de Colombia de 1991 emana una especial protección desde su
preámbulo, fines esenciales, el derecho a la igualdad, el acceso eficaz a la justicia, la teoría
de la discriminación positiva, entre otros aspectos que vislumbran la importancia de
entender dicha legitimación para comprender si los mismos deben o no ser susceptibles de
padecer daños morales.

El tercer aparte de este escrito discrimina la importancia jurídica que reviste la comprensión
de la afectación al debido proceso y al acceso eficaz a la justicia cuando no se reconocen
daños morales y perjuicios morales a una persona bajo el criterio de no poder padecer
dichos perjuicios a causa de su incapacidad. En esta etapa y con fundamento a las
herramientas adquiridas a lo largo del escrito se desarrolla la naturaleza que debe ostentar el
reconocimiento de dichos perjuicios morales en el Estado Social de Derecho como
Colombia y así legitimar la presunción de padecimiento no solo de daños, sino de
perjuicios morales en cabeza de personas sin capacidad de discernir, esto, respondiendo a
los criterios desglosados en el segundo aparte.

Finalmente, se establecen las conclusiones que se enmarcaron en el desarrollo del ensayo.


Entre ellas se destaca la titularidad en cabeza de los operadores judiciales como peritos en
del Derecho de tasar los perjuicios morales con base a criterios de razonabilidad y
proporcionalidad cuando quien los ahínca es una víctima incapaz sobre la cual ya se ha
reconocido la presunción del padecimiento de un daño moral, pero que no estrictamente no
tiene la facultad de probar la magnitud de los perjuicios para ser correspondientemente
indemnizada.
1. Generalidades del daño moral en Colombia.

El daño moral se define como una tipología de daño antijurídico dentro de los daños extra-
patrimoniales. Este se utiliza para reparar los daños inherentes a la persona que son
sufridos o padecidos por esta como consecuencia de la responsabilidad del Estado por
medio de sus agentes. El concepto del daño moral se fundamenta en los sentimientos, en el
sufrimiento, en la reputación o en la angustia, que los parámetros psicofísicos de una
persona, pero también supone el menoscabo de los bienes y derechos de la personalidad. A
partir de esta dualidad de fines perseguidos con el padecimiento de un daño moral, se
desprende la complejidad de su reconocimiento y tasación por parte del operador judicial.
Al respecto, Andrés Casado, sostiene que “en efecto, ni el dinero ni ningún otro bien
podrán compensar el daño que provoca la pérdida de un familiar en un accidente o el daño
ocasionado a una empresa por la difamación de hechos falsos” (Casado Andrés, 2016, pág.
22).

A diferencia del daño patrimonial, el daño moral suele tener elementos integradores, en
unión o de forma aislada como por ejemplo:

• Sentimiento de depresión de la autoestima


• Sentimientos de vergüenza,
• Sentimientos de culpabilidad
• Sentimientos de pena
• Complejo de inferioridad
• Sensación duradera de inseguridad
• Sentimiento de la dignidad lastimada o vejada
• Sentimiento de la privacidad violada
• Sentimiento de incapacidad, subjetivo u objetivo
• Conductas compulsivas originadas con la ofensa
• Síndromes de ansiedad y/o ansioso-depresivos,
• Alteraciones del sueño
• Consumo compulsivo o adicción a fármacos o drogas
• Inseguridad o la incapacidad para intervenir o debatir sobre determinados aspectos
• Deshonor, público o particular o el público desprestigio, el aminoramiento de la
pública credibilidad
• Disminución de la confianza externa
• Limitación de las expectativas sociales ya adquiridas
• Todo aminoramiento, normalmente subjetivo, de la garantía personal ante terceros,
concepto lindante con el de la hetero-estima dañada.

La regulación, reparación e indemnización de los correspondientes daños y perjuicios no


patrimoniales, ha sido arraigado en Colombia por medio de la construcción jurisprudencial,
suponiendo alcances y ambigüedades jurídicas debido a las diferentes posiciones asumidas
por las Cortes, pero que sin duda alguna han sido un avance que suple la falta de texto
expreso en la ley que reconozca el daño moral y lo regule. Al respecto, diferentes autores
han establecido que:

…o se ha extendido la aplicación de un texto restrictivo a casos que en principio


parecerían estar excluidos de la norma legal, amparándose en la función
integradora que a los tribunales les corresponde…toda la teoría del daño moral se
ha elaborado a partir de ciertas sentencias que por su trascendencia han modificado
la concepción estricta del daño…porque en la mayoría de los sistemas, pese a la
transformación operada por las sentencias judiciales, las normas relativas a la
responsabilidad y al daño extra-patrimonial, en particular, no han sido alteradas…
(Mantilla de Varela, 2015, pág. 15).

De forma concreta, el daño moral en la jurisprudencia del Consejo de Estado se ha


manifestado y definido como: la aflicción, dolor, angustia y en general, padecimientos
varios, que son estados del espíritu de algún modo contingentes y variables en cada caso y
que cada víctima experimenta a su modo y con esto argumenta la imposibilidad de hablar
de indemnización, sino de su reparación, ya que son sentimientos que permanecen en el
interior del ser y no es posible su cuantificación exacta.

Pues bien, el sufrimiento de daños antijurídicos y concretamente morales por medio de la


responsabilidad del Estado ha surgido a través de varias teorías. La primera de ellas es la
teoría de la falla en el servicio, que por excelencia denota la principal causa de imputación
para desencadenar la obligación indemnizatoria del Estado. Esta se presenta cuando existe
una omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio a cargo del Estado
por medio de sus Instituciones y agentes. Mantilla Varela sostiene que, “si la acción u
omisión del Estado que produce el daño es ilegítima e imputable a éste, el fundamento de la
responsabilidad lo constituye la falla del servicio” (Mantilla de Varela, 2015, pág. 24).

La segunda teoría se basa en el llamado daño especial. Este se genera cuando a pesar de la
acción legítima, no riesgosa y correcta del Estado, así como en beneficio del interés
general, se logran producir un daño concreto, grave y especial a un particular o a un grupo
de particulares, imputable al Estado. Por su parte, la tercera premisa orienta el riesgo
excepcional, que se presenta “cuando la actividad del Estado es legítima y, además,
riesgosa, y el daño es producto de la concreción del peligro que ella conscientemente crea
para el cumplimiento de ciertos deberes legales y constitucionales asignados” (Mantilla de
Varela, 2015, pág. 24). A partir de los anteriores criterios de imputación se han reconocido
diferentes tipos de daños, como es el daño moral.

La Convención Americana de Derechos Humanos, desarrolló el tema del daño moral con
base a la interpretación amplia de los siguientes artículos:

• Artículo 5.1: Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física,
psíquica y moral.

• Artículo 11: 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al


reconocimiento de su dignidad. 2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o
abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su
correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación. 3. Toda persona
tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.

• Artículo 24: Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen
derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley.

De forma reiterada, el Consejo de Estado se ha pronunciado respecto al daño moral sufrido


como consecuencia de la vulneración a derechos humanos, con fundamento en los
postulados de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, quien sostiene que dicho
daño se presume,

…dada la naturaleza misma de las violaciones, así como el hecho de que es propio de la
naturaleza humana que toda persona sometida a agresiones y vejámenes experimente un
sufrimiento moral. Se ha entendido también, que en la medida en que las víctimas hayan
sufrido, sufrirán también sus familiares, de allí que la gravedad e intensidad del
sufrimiento causado a las víctimas, constituyen criterios determinantes para valorar el
perjuicio sufrido por aquellos (Sentencia N° 21266 , 2002).

Ahora bien, existe otro concepto que se relaciona con el daño moral, pero que genera
confusiones en la aplicación de cada uno. Se trata de los perjuicios morales, y es imperante
diferenciarlos. De forma general, se debe partir del hecho que mientras los daños morales
se reparan, los perjuicios morales se indemnizan, ya que estos últimos tratan un concepto
con connotación netamente económica. Erróneamente se utilizan conceptos como
reparación, indemnización, resarcimiento, compensación, restablecimiento y restitución de
forma indistinta, lo que desencadena números imprecisiones que impiden analizar el
Derecho en su integridad de forma correcta. En otras palabras, los perjuicios morales son
una consecuencia del daño moral.

En este orden de ideas, se resalta que la Corte Suprema de Justicia y con base a ella, EL
Consejo de Estado, han sostenido respecto, que existe una diferencia entre ambos
conceptos, resaltando que:

• “El daño, es la lesión, la enfermedad, el dolor, la molestia, el detrimento ocasionado


a una persona en su cuerpo, en su espíritu o en su patrimonio mientras que el
perjuicio es el menoscabo patrimonial que resulta como consecuencia del daño”
(Rueda Prada , 2014, pág. 23). De esta forma, la indemnización es el resarcimiento,
la reparación, la satisfacción o pago del perjuicio que el daño ocasionó.

• El daño es la causa de la reparación y la reparación es la finalidad última de la


responsabilidad. Así, se exterioriza una relación de causalidad entre el daño como
hecho o lesión y el perjuicio como menoscabo patrimonial que resulta del daño,
consecuencia del daño sobre la víctima. Esto, accesoriamente incluye los conceptos
de relación entre el daño moral como la lesión y el perjuicio moral como
consecuencia de dicho daño.
• El daño es un concepto que se refiere exclusivamente al hecho que no se está en
obligación de soportar pero que ya ha sido causado, “su consecuencia a nivel
institucional es la reparación; mientras que el perjuicio, como efecto patrimonial del
daño, tiene como consecuencia la indemnización” (Rueda Prada , 2014, pág. 26).

Pues bien, la indemnización de perjuicios, busca restituir el patrimonio afectivo de una


persona. Por su parte, el daño moral se identifica como dolor, sufrimientos o padecimientos
físicos o psíquicos injustamente ocasionados. Autores como Andrés Casado, define el daño
moral como la especie, comprendida dentro del concepto genérico de daño, caracterizada
por la violación de uno o varios de los derechos inherentes a la personalidad de un sujeto de
derecho. En igual sentido, recalca que: “no todos los dolores y padecimientos del ánimo
que integran el reflejo subjetivo del daño constituyen daños morales, sino solamente
aquellos que se producen en dependencia de un daño a la persona humana” (Casado
Andrés, 2016, pág. 12).

Con base a estas premisas, el Consejo de Estado, ha analizado la situación sobre el


reconocimiento de daños no patrimoniales con base a la naturaleza de las relaciones que
surgen entre el Estado y los administrados. De esta forma, es claro que a responsabilidad
del Estado ha tenido su desenvolvimiento a través de criterios de imputación como:
Perjuicio moral. - Daños a bienes constitucionales y convencionales - Daño a la salud
(perjuicio fisiológico o biológico) derivado de una lesión corporal o psicofísica.

El reconocimiento del daño moral se justifica en tres casos así: en caso de muerte, en caso
de lesiones a la integridad personal y finalmente, por privación injusta de la libertad. De esa
forma, “las indemnizaciones son establecidas, en virtud de la causa de la que se desprenda
el daño y atendiendo, a si se trata de la víctima directa o de personas que por su cercanía
con ella sufren sus consecuencias” (Mantilla de Varela, 2015, pág. 34).

Características
El daño para que sea reparado y posteriormente indemnizable debe gozar de las siguientes
características:

• El daño debe ser cierto. Esto significa que el daño se tuvo que producir o que
seguramente se producirá. Ahora bien, no se puede exigir la certeza absoluta, toda
vez que sería imposible reparar los daños futuros. Al respecto se afirma que “el
daño es cierto cuando aparece con evidencia que la acción lesiva del agente ha
producido o producirá una disminución patrimonial o moral del demandante”
(Centro de Infromación Jurídica en linea, 2013)
• El daño debe ser personal, lo que quiere decir que las personas legitimadas para la
acción de reparación, serán la víctima directa del daño o sus herederos, dependiendo
de las particulares circunstancias del caso.
• El beneficio afectado por el daño debe ser lícito. Un hecho lícito se entiende como
todo acto que no esté prohibido por la ley, dentro de lo cual no solo se encuentran
“los derechos adquiridos o los derechos reales o personales, sino también los
derechos y libertades individuales, protegidas por la Constitución y las leyes”
(Macías Gómez, s, i, pág. 8)
• Evaluable económicamente. Esto significa que se debe cuantificar, aún de modo
incierto- con las dificultades que trae esta nota respecto de los daños corporales,
morales por muerte de un ser querido y a los derechos de la personalidad.

2. Estricto padecimiento del daño moral como requisito para pretender su


reconocimiento.
Para el surgimiento de la obligación resarcitoria, el administrado damnificado debe sufrir
en su esfera patrimonial o extra-patrimonial una lesión antijurídica que no tiene el deber de
soportar.

Criterios objetivos en la reparación del daño moral e indemnización de perjuicios morales.

A continuación se exponen los criterios que actualmente se tienen en cuenta al momento de


fijar el monto de los perjuicios morales, tales como: parámetros jurisprudenciales, tablas de
punto, test de proporcionalidad y el arbitrio iuris. De esta forma se puntualiza que cuando
se pasa de la esfera del daño moral a los perjuicios morales, ya no existe una discusión
sobre si se produjo o no dio daño moral, sino acerca de la cuantificación de los perjuicios
que se deben indemnizar.

2.1 Calidad de la víctima indirecta como criterio objetivo.

Si bien es cierto que la regla general es que toda víctima, directa o indirecta, “debe probar
el daño, existen unas presunciones, denominadas presunciones de aflicción que el Consejo
de Estado ha establecido en relación con el daño moral” (Rueda Prada , 2014, pág. 126).
Hoy, probando el parentesco, se presume la aflicción, “lo cual aplica para: padres, hijos,
abuelos, nietos y hermanos” (Rueda Prada , 2014, pág. 129).

En ese sentido, la tesis actual del Consejo de Estado es que‚ se presume que la lesión física
o psíquica de un familiar, independientemente de su gravedad, causa aflicción entre sus
parientes. Así las cosas, para lo único que se debe tener en cuenta la gravedad o levedad de
las lesiones es para establecer la graduación del monto del perjuicio que se debe
indemnizar, lo cual implica que una vez llegados al momento de la tasación de dichos
perjuicios morales se deja clara la existencia irrefutable de daños morales padecidos.

Respecto a estos lazos familiares, el Consejo de Estado, ha diseñado una presunción de


orden judicial para el reconocimiento de este tipo de daño y perjuicios basada en la teoría
del indicio. De esta manera con el aporte de la prueba conducente, se configura una
presunción: el parentesco así probado, permite asegurar que los familiares han sufrido daño
moral. De forma concreta, el alto tribunal ha sostenido que:
…demostración del daño moral, en relación con los parientes cercanos, es claro que
aquéllas se fundan en un hecho probado, esto es, la relación de parentesco, de manera que
a partir de ella – que constituye el hecho indicador o el indicio propiamente dicho y con
fundamento en las reglas de la experiencia, se construye una presunción, que permite
establecer un hecho distinto, esto es, la existencia de las relaciones afectivas y el
sufrimiento consecuente por el daño causado a un pariente, cuando este no se encuentra
probado por otros medios dentro del proceso (Sentencia del Consejo de Estado, Sección
Tercera, 2013).

Esta presunción solo aplica a los parientes más cercanos una vez se haya constituido en
debida forma la prueba correspondiente. Sobre este punto, el Consejo de Estado ha
precisado que:

Una vez acreditada la relación de parentesco, la Sala ha establecido una presunción de


existencia del daño moral, respecto de los parientes más próximos del fallecido, como son
los padres, los cónyuges, los hijos, los hermanos y los abuelos, así como la necesidad de
probar la ocurrencia del mismo, para los demás familiares, y en general, para aquellas
personas que experimenten dolor y aflicción, con motivo de la muerte de la víctima
(Sentencia 29.139 Sección Tercera. Subsección B, 2014).

En igual sentido, autores expresan que el sustento de este análisis emana desde los
postulados constitucionales. Así por ejemplo, en el artículo 5°, la familia como institución
básica de la sociedad y resalta, en el artículo 42, que la familia es el núcleo fundamental de
la sociedad, la cual se constituye por vínculos naturales o jurídicos, “resulta suficiente para
acreditar el dolor la prueba de la condición de compañera permanente, como la de calidad
de cónyuge es adecuada para probar dicho dolor1” (Mancipe González, 2005, pág. 79).

Ahora bien, se permite afirmar con base a estos postulados que con base a la presunción de
aflicción con base al criterio del parentesco, se torna indiferente demostrar el padecimiento
de una víctima con fundamento en su capacidad de discernimiento. O es que acaso, ¿Se
debe imponer una carga adicional a dichos sujetos de demostrar el parentesco y además
demostrar que a pesar de su condición si es capaz de padecer un daño moral? De otra parte,
y como se ejemplificará más adelante, cuando muere el padre de un hijo que está por nacer
por ocasión de una falla del servicio del Estado, ¿Se presume entonces la aflicción moral
por ocasión del parentesco y con base a este criterio se reparará e indemnizará? o bien,
¿Habría que desligar dicho parentesco porque en estricto sentido ese hijo que aún no ha
nacido no tiene la facultad de padecer ese daño moral? Al respecto, el Consejo de Estado ha
sostenido que:

En materia de hijo póstumo la Sala ha reconocido la existencia de daño moral aun cuando
la demandante no había nacido para el momento en que falleció su padre en este caso casi
ocho meses después de la muerte; ha dicho que al momento de la ocurrencia del hecho
dañoso aun cuando el actor era nacisturus no se puede desconocer, como lo enseña la vida
social y la experiencia humana, que el suceso de muerte del progenitor priva al menor de
las condiciones fundamentales de crecimiento, desarrollo personal y sentimental, en tanto
carecerá, a lo largo de su vida, de la figura paterna para recibir de él afecto y la dirección
necesarios para el normal desenvolvimiento de un ser humano (Sentencia 26855 del
Consejo de Estado, 2014)

2.2 Protección especial a personas sin capacidad de discernimiento en Colombia

2.2.1 El daño moral y las personas sin discernimiento.

¿Las personas privadas de la razón ya sea por ser menores impúberes, dementes, o personas
en estado de vida vegetativo, pueden sufrir daño moral? Para algunos autores, las personas
sin discernimiento no tienen legitimación activa para reclamar daño moral, puesto que estas
personas carecen de capacidad para sentir esa modificación menoscabadora del espíritu.
“La otra posición mayoritaria en la doctrina, sostiene que las personas sin discernimiento
pueden ser sujetos pasivos de un daño moral y en consecuencia, legitimados activos para su
reclamación” (León, 2005, pág. 14).

Diferentes autores entienden el daño moral como el ataque a los derechos de la


personalidad, señalando que:

… los incapaces de hecho poseen al igual que los demás entes humanos, esos
derechos inherentes a la personalidad, aun cuando muchas veces no puedan
desplegar por sí mismos la actividad que constituye su contenido. Un menor de
diez años, por ejemplo, tiene derecho a la vida, a la integridad física, posee un
honor y está unido por afectos reconocidos por el Derecho, con otras personas.
Cualquier lesión que sufra injustamente en dichos bienes, originará un agravio
moral que hará nacer, a su vez, el derecho a obtener reparación (Botteri & Coste,
2017).

Pues bien, es claro que la mera ausencia de sensibilidad, comprensión o padecimiento del
dolor, no traduce la imposibilidad de existencia del daño moral. De esta forma se sostiene
que los daños extra-patrimoniales no son arraigados es ese sufrimiento de carácter
particular al que se alude, sino la violación de algunos derechos inherentes a la
personalidad de un sujeto y como tal inalienables, propios del carácter de ser humano y no
de la capacidad de discernimiento o no del sujeto. Así lo resaltan autores cuando afirman
que “existe perjuicio cuando el sujeto no puede sentir y está afectada su integridad, trabaje
o no trabaje, sienta o no sienta dolor, extendiéndose a todos aquellos efectos negativos con
incidencia sobre el bien primario de la salud, como derecho inviolable del hombre a la
plenitud de vida” (López Ramos, s,i, pág. 1). No obstante, es importante cuestionar y con
ello pretender diferenciar que por un lado está la condición de inalienabilidad de los
derechos del ser humano con base a los cuales se presume la existencia del daño moral.
Otra muy distinta es la comprobación y tasación correcta de los mismos para pretender no
reparar el daño, sino indemnizar los perjuicios morales derivados de dicho daño moral. Es
este el eje principal de este escrito. ¿Acaso una persona sin capacidad de discernimiento
puede ser susceptible de padecer un daño moral, pero no de perjuicios morales
cuantificables?

2.2.2 Concepto de derecho a la igualdad.

El concepto igualdad, tiene gran trascendencia dentro del ordenamiento jurídico


Colombiano, consecuencialmente en la medida en que la comunidad en general se ha ido
apersonando de este concepto, se ha ido desarrollando jurisprudencial y doctrinariamente,
el alcance que tiene, hasta donde es vinculante para el Estado, y cuál es su cobertura.

Desglosado de forma abstracta en la Constitución Política Colombia, así como otros


compendios normativos internacionales como el anteriormente expuesto, y de forma
expresa en el artículo 13 de la Constitución que establece que:
Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección
y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y
oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen
nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y
adoptara medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición


económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta
y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.

La Corte Constitucional ha señalado que se vulnera el principio de igualdad si se otorga un


trato desigual a quienes se hallan en la misma situación, sin que medie una justificación
objetiva y razonable.

Aneja al principio general de igualdad hay una correlativa prohibición de tratar


discriminatoriamente a una persona o grupo en situaciones idénticas relevantes
para el caso, siempre que no pueda ser justificado dicho trato. Una discriminación
implica la violación del derecho de igualdad, pues supone que a una parte de la
población, sin justificación razonable, se le coarte, limite o excluya el ejercicio de
los derechos, oportunidades, bienes, libertades o cargos, que se le otorgan a otra
parte (Ordoñez Rodríguez, s,i, págs. 16-19)

Ahora bien, las personas sin capacidad de discernimiento son sin duda alguna sujetos de
especial protección y por ende el Estado debe procurar las medidas necesarias que ostenten
su protección integral. Es así como, al ceñirse en la capacidad de padecimiento o no de un
daño moral se debe humanizar dicho sufrimiento, esto es, aplicar el derecho y principio de
igualdad con relación a ser entes humanos independientemente de sus condición, y no
radicalizar posturas que afectan aún más la situación y condición de dichos individuos.

De esta forma, si se presume una aflicción por el parentesco, no existe fundamento válido
que inste que la falta de discernimiento en una víctima genera que no se presuma dicha
aflicción, sino que más bien, se presuma dicha incapacidad de padecimiento de daño moral
y por ende se libre al Estado de reparar dicho daño.

Bajo este mismo sentido se inspira entonces la teoría de la discriminación, que para el caso
debe distar de ser negativa, sino que debe promover la discriminación positiva de la cual
deben ser susceptibles ese grupo de personas que por su condición de inferioridad e
incapacidad se encuentran en debilidad manifiesta. De esta forma, cuando se trate de
reparar el daño moral sufrido por una persona sin capacidad de discernimiento se debe no
solo exigir la demostración de la calidad del parentesco para presumir dicha aflicción
moral, sino que el Estado debe otorgar las herramientas necesarias y conducentes a
favorecer y lograr dicha acreditación, reconocimiento del daño, reparación y posterior
indemnización.

Una vez clarificado el requisito de la presunción de aflicción, se deja sentado que la misma
aplica para el reconocimiento del daño moral en sí. Esto es, en lo que respecta a los
perjuicios morales, se entra a una nueva esfera que ya se ha definido y descrito y que
requiere de un análisis profundo. ¿Qué criterios debe utilizar el juez para tasar los
perjuicios morales presuntos de esa persona sin capacidad de discernimiento? si en estricto
sentido no existe forma de comprobar el nivel del mismo, de tal forma que se permitan
cuantificar e indemnizar.

¿Hasta dónde deben llegar las prerrogativas otorgadas al juez para delimitar los perjuicios
morales? En este momento, se exterioriza cómo deben demostrarse y tasarse los perjuicios
morales de la víctima, una vez reconocido el daño moral. Al respecto debe indicarse, que
el juez como perito de peritos está en capacidad de establecer la cuantía debido a que
supone una perturbación injusta de las condiciones anímicas y no requiere de prueba
directa, quedando a la equitativa valoración del juez. De esta forma, su fijación está sujeta
a la naturaleza de los hechos, tipo de afectación y a los principios de razonabilidad,
proporcionalidad, sana crítica, lógica, justicia y la prudencia, que limitan la
discrecionalidad del juzgador.

Retomando la teoría del indicio, es claro que la relación de parentesco cercano puede
constituir un indicio suficiente de la existencia no solo del daño moral, sino también del
perjuicio moral sufrido por una persona, como consecuencia de la muerte o el padecimiento
de otra, que según plantea el Consejo de Estado:

…la intensidad del perjuicio, deberá ser valorada por el juez para tasar su indemnización,
dependerá de la importancia o gravedad de la afectación padecida por la víctima directa
del daño, y de la naturaleza de la relación existente entre las personas de que se trate,
determinada igualmente, por lo general, por el grado de consanguinidad; resulta ser lo
común, en efecto, que el amor entre padres e hijos sea más fuerte que el amor de los
hermanos, por ejemplo. Demostrada la relación de parentesco cercano, entonces, pueden
construirse indicios, que deben ser valorados en conjunto, con las demás pruebas que
obren en el proceso. (Consejo de Estado, Sección Tercera, 2012)

De esta forma, se sostiene que las personas sin capacidad de discernimiento no solo son
susceptibles de padecer daños morales, sino que también padecen perjuicios morales, que
según el caso y según los deberes y poderes conferidos al juez, este está en la facultad y
obligación de tasar. Por el contrario, no debe entonces limitarse a que por la falta de
pruebas para fijar dichos perjuicios, se abstendrá de cuantificarlos.

2.3 Criterios para cuantificar los perjuicios morales.


2.3.1 Principio de proporcionalidad

El principio de proporcionalidad se exterioriza como el entrelazado de tres sub-principios:


idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, que expresan una exigencia
que toda intervención en los derechos fundamentales debe cumplir de esta forma:

a. Idoneidad, toda intervención en los derechos fundamentales debe ser adecuada


para contribuir a la obtención de un fin constitucional legítimo.
b. Necesidad, toda medida de intervención en los derechos fundamentales debe ser
la más benigna con el derecho intervenido, entre otras aquellas que reviste por lo
menos la misma idoneidad para contribuir a alcanzar el objetivo propuesto.
c. Proporcionalidad en sentido estricto, la importancia de los derechos
fundamentales debe guardar una adecuada relación con el significado del
derecho intervenido y por esta razón debe ser declarada inconstitucional.
Bajo este sentido, el principio de proporcionalidad cumple la función de: “estructurar el
procedimiento interpretativo para la determinación del contenido de los derechos
fundamentales que resulta vinculante para el legislador y para la fundamentación de dicho
contenido en las decisiones de control de constitucionalidad de las leyes” (Ordoñez
Rodríguez, s,i, pág. 6).

Argumentos a favor y en contra del Test dentro del Consejo de Estado

La tesis del test de proporcionalidad en el Consejo de Estado como método para la


liquidación de perjuicios morales, se basa en que:

• En cuanto a la idoneidad, debe decirse que la indemnización del perjuicio debe estar
orientada a contribuir a la obtención de una indemnización que se corresponda con
criterios como intensidad del dolor, alcance y dosificación de la incapacidad.
• En cuanto al segundo, esto es la necesidad, la indemnización del perjuicio debe ser
lo más benigna posible con el grado de afectación que se logre revelar en el o los
individuos y que contribuyan a alcanzar el objetivo de dejarlos indemnes.
• En cuanto a la proporcionalidad en estricto sentido, con el test se busca que se
compensen razonable y ponderadamente los sufrimientos y sacrificios que implica
para la víctima (víctimas) la ocurrencia del daño y su desdoblamiento

De esta forma, el principio de proporcionalidad sirve para solucionar colisiones de


principios o derechos fundamentales; o para definir la constitucionalidad de las
intervenciones legislativas en la órbita de derechos fundamentales; o para definir cuándo
existe una vulneración al principio de igualdad; lo que según el alto tribunal, no sucede en
este caso. Ahora bien, más adelante, el Consejo de Estado ha reconocido que:

Durante los años 2012 y 2013, se ha modificado nuevamente el Test en el sentido de


afirmar que (i) la idoneidad se refiere a que ‚el monto a cuantificar debe ser adecuado para
contribuir a compensar, como mínimo (y no a dejar indemne plenamente), adecuadamente
el perjuicio‛. (ii) La necesidad se refiere a que “la compensación de los perjuicios morales
debe ser consecuente con el objetivo de reparar lo más integralmente posible, pero sin
desbordar la razonabilidad de la medida‛. Por último, (iii) ‚la proporcionalidad en estricto
sentido (ponderación), con el test se busca que se compensen razonable y ponderadamente
los sufrimientos y sacrificios que implica para la víctima (víctimas) la ocurrencia del dolor
(Consejo de Estado, Sección Tercera, 2012).

Estos extractos permiten inferir la pertinencia del test de proporcionalidad y del principio
en sí para indagar y resolver desde la tutela de los bienes jurídicos que se contraponen y
buscan proteger y consecuentemente, permiten establecer los parámetros para tasar dichos
perjuicios causados y presuntos con base al daño moral demostrado y que se pretende
reparar.

2.3.2 Razonabilidad

Una evaluación de razonabilidad, busca encontrar razones y argumentos fundados en las


reglas de racionalidad. Esto es, la coexistencia de dos elementos. Por un lado, la
racionalidad busca evitar conclusiones y posiciones absurdas. De otra parte, con la
razonabilidad se busca evitar conclusiones y posiciones que si bien pueden ser lógicas, son
igualmente inadecuadas en su aplicación. De esta forma, el concepto de razonabilidad que
se ostenta en el Estado Social de Derecho, no puede basarse en que sus emociones le dicen
que esa es la respuesta adecuada al caso. La discrecionalidad no es arbitrariedad, así como
tampoco, es sinónimo de falta de racionalidad y de razonabilidad.

De esta forma, en lo que respecta al objeto de estudio de este escrito, se radicaliza la


necesidad de decisiones por parte de los operadores judiciales que respondan dicho
razonabilidad y racionabilidad, esto en concordancia con el principio de proporcionalidad y
derecho a la igualdad, de tal forma que se rece la legitimidad de decisiones que reconozcan
el padecimiento de perjuicios morales bajo postulados de indicios y demás elementos
otorgados a dicho agente, cuando por ejemplo la condición del accionante le impide
demostrar dicho flagelo de forma concreta, pero sí ha sido acreditado el padecimiento del
daño moral. Corresponde al juez entonces, revisar sus herramientas y experiencia para tasar
dichos perjuicios y no dejar inconclusos los derechos fundamentales al acceso eficaz a la
justicia, debido proceso y demás garantías procesales.

2.3.3 Arbitrio Judicial.

El Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia, han soportado la validez del


reconocimiento de los perjuicios morlaes y su valoración no solamente con fundamento en
la presunción de afecto y solidaridad que surge del mero parentesco, acudiendo al arbitrio
judicial, utilizando como criterios o referentes objetivos para su cuantificación asepectos
como:

• Características mismas del daño, su gravedad y extensión.


• Grado de afectación en el caso a cada persona
• Elementos o circunstancias de hecho que enmarcan la situación del demandante
afectado, para, por vía del análisis de conjunto, debidamente razonado, llegar a
concretar un monto indemnizatorio determinado que no puede partir de la mera
liberalidad del juez.

En este orden de ideas, el arbitrio judicial es el eje humano y humanizado que el juez aplica
y versa sobre las herramientas que aporta el ordenamiento jurídico. El arbitrio hace que la
sentencia sea una obra humana y no el mero resultado de una ecuación lógica o de un
proceso mecanicista. De esta forma, “rechazar el arbitrio no es soló desconocer una práctica
manifiesta, es negar la condición ética del juez, del que se desconfía hasta el punto que se
supone que cuando se introduce un elemento distinto de la lógica tradicional, se desempeña
inevitablemente en la arbitrariedad” (Casado Andrés, 2016, pág. 34)

El arbitrio judicial es un criterio que se instituye en la toma de decisiones de los jueces.


Este se basa en los criterios que debe adoptar el juez para asumir soluciones con base en la
ley, sus propios criterios o bien, la combinación de ambos de forma que la decisión es
fijada con su arbitrio dentro de las posibilidades que le ofrece la legalidad y el
ordenamiento jurídico en general.

Para el tema que ocupa este escrito, es clara la ausencia de disposición legal en materia de
criterios para reconocer y tasar los daños y perjuicios morales sufridos por personas sin
capacidad de discernimiento. En este orden de ideas, si la ley diera una solución precisa y
unívoca al conflicto, no habría lugar para el arbitrio judicial, pero no es así, y por ello se
radicaliza la importancia que este tipo de casos y decisiones revisten para la evolución del
ordenamiento jurídico colombiano, ya que se enmarcan como los precedentes que orientan
y limitan la toma de decisiones arbitrarias.
La jurisprudencia administrativa ofrece parámetros y factores de análisis mínimos a
considerar por los jueces administrativos para identificar los perjuicios morales y el monto
de los mismos, de tal forma que: “los criterios adicionales que se advierten en la
discrecionalidad judicial en materia de perjuicios morales son dos, a saber: (a) tener en
cuenta “las condiciones particulares de la víctima” y (b) tener en cuenta “la gravedad
objetiva de la lesión” (Consejo de Estado, Sección Tercera, 2012).

De esta forma, se busca que se consideren las condiciones especiales y particulares de cada
caso. Son tan especiales y particulares las condiciones del sufrimiento moral de cada
persona, que corresponde al juez administrativo en cada caso concreto valorar la existencia
del mismo y su magnitud y no generalizar los supuestos de los casos y conflictos jurídicos
presentados.

En este orden, la jurisprudencia contencioso administrativa ha postulado tres principios


básicos que han de orientar el cumplimiento de las funciones judiciales fundadas en la
discreción judicial, que son: equidad, razonabilidad y reparación integral. Estos principios,
en especial la equidad, demandan al juez algún grado de comparación entre la situación
evaluada y otras reconocidas previamente. De lo contrario puede llegarse a decisiones
inequitativas, desproporcionas o discriminadoras.
3. Afectación al derecho al debido proceso y acceso eficaz a la justicia.

En primer punto se destaca del escrito del profesor Agudelo que: “el debido proceso
permite que el proceso incorpore las referidas aspiraciones de derecho justo, exigiendo el
desarrollo de unos procedimientos equitativos en los que sus participantes deben ser
escuchados en términos razonables” (Agudelo Martín, pág. 13).

Bajo este entendido, menciona el autor Luis Silva que las situaciones de controversia que
surjan de cualquier tipo de proceso, requieren de una regulación jurídica previa que limite
los poderes del Estado y establezcan el respeto de los derechos y obligaciones de los sujetos
procesales, de manera que ninguna actuación de las autoridades dependa de su propio
arbitrio, sino que se encuentren sujetas a los procedimientos señalados en la ley o los
reglamentos. Se pretende entonces garantizar el correcto ejercicio de la administración
pública a través de la promulgación de decisiones que no resulten arbitrarias y, por contera,
contrarias a los principios del Estado Social de Derecho.

Esto, toda vez que toda autoridad tiene sus competencias definidas dentro del ordenamiento
jurídico y debe ejercer sus funciones con sujeción al principio de legalidad, a fin de que los
derechos e intereses de los administrados cuenten con la garantía de defensa necesaria ante
eventuales actuaciones abusivas, realizadas por fuera de los mandatos constitucionales,
legales o reglamentarios vigentes

En ese orden de ideas, el debido proceso toma la forma de una cláusula compleja que
contiene diversas garantías: juez natural, presunción de inocencia ante del derecho
sancionador, principio de legalidad, etc. Esto implica que su satisfacción no se reduzca al
cumplimiento de las reglas procesales, sino a la garantía de dichos principios que
componen el derecho, que a su vez toman la forma de barreras para el ejercicio arbitrario
del poder de juzgar. Bajo el mismo precepto, la Corte Constitucional se pronunció acerca
de los fallos de tutela en la Sentencia T-260 de 1995:

Las pautas doctrinales trazadas por esta Corte, que tienen a su cargo la guarda de la
integridad y supremacía de la Carta Política, indican a todos los jueces el sentido y los
alcances de la normatividad fundamental y a ellas deben atenerse. Cuando la ignoran o
contrarían no se apartan simplemente de una jurisprudencia –como podría ser la penal, la
civil o la contenciosa administrativa– sino que violan la Constitución, en cuanto la aplican
de manera contraria a aquélla en que ha sido entendida por el juez de constitucionalidad
(Sentencia T-260, 1995).

Más adelante, y con relación a lo expresado por la Corte Constitucional en Sentencia T-351
de 2011:

El sentido, alcance y fundamento normativo de obligatoriedad de los pronunciamientos de


la Corte Constitucional varía según se trate de fallos de constitucionalidad o de revisión de
tutelas. No obstante, ambos tienen en común, que se deben acatar (i) para garantizar el
carácter normativo de la Constitución como norma de normas, en tanto la Corte
Constitucional es el intérprete autorizado de la Carta, y (ii) para unificar la interpretación de
los preceptos constitucionales por razones de igualdad (Sentencia T-351, 2011).

Finalmente, el pronunciamiento más reciente acerca de acción de tutela contra providencias


judiciales se encuentra en la Sentencia T-233 del 2017:

Con el fin de garantizar los derechos a la igualdad y al trato igual, los funcionarios
judiciales están obligados a mantener la línea jurisprudencial y acoger el precedente de los
órganos de cierre de la jurisdicción, so pena de incurrir en una causal especial de
procedencia de la acción de tutela por defecto sustantivo. No obstante, pueden apartarse del
mismo, siempre que ofrezcan argumentos claros, lógicos y precisos sobre las razones que
determinan esa decisión, previa referencia al precedente que abandonarán y las causales
que determinan tal decisión (Sentencia T-233 , 2017)

Como se observa, la evolución jurisprudencial de la Corte Constitucional ha generado un


paso a paso de reconocimiento de garantías procesales de las partes que pretenden acceder a
la administración de justicia de forma eficaz, y con ello se ha avivado el reconocimiento a
un proceso debidamente desarrollado.

En varias ocasiones la jurisprudencia constitucional se ha pronunciado acerca de la


posibilidad que tiene un juez ordinario de incurrir en una violación del derecho al debido
proceso constitucional, a propósito de las condenas por perjuicios morales. Expresamente,
la jurisprudencia constitucional ha sostenido que se viola el debido proceso constitucional,
…al establecer condenas en contra de una persona sin tener bases probatorias suficientes
sobre la existencia del daño moral por el cual se condenó. No se trata de una forma de
controvertir criterios de valoración del acervo probatorio, propios del proceso ordinario.
La protección evita mantener decisiones judiciales que no tienen un sustento razonable en
las pruebas aportadas y consideradas. (Sentencia T-212, 2012)

En este orden de ideas y con base a la jurisprudencia constitucional, un juez incurre en una
violación del derecho constitucional al debido proceso, cuando condena a una persona a
pagar un monto por concepto de daños morales, que carece evidentemente de sustento en el
acervo probatorio del proceso, lo cual supone una defensa para el Estado cuando es
demandando y debe pagar perjuicios morales a una persona que no probó la magnitud de
los mismos. ¿Cómo se aplica entonces el principio de legalidad? ¿Habría entonces cabida al
test de proporcionalidad y determinar la legitimidad de la eventual decisión del juez?

Se resalta que de forma análoga, hay violación al debido proceso y demás garantías
procesales cuando el juez deja de reconocer y tasar los perjuicios clara y evidentemente
establecidos en el acervo probatorio, incluso mediante la aplicación de un estricto rigor
procedimental, en especial, tratándose de sujetos de especial protección constitucional,
constituye una violación del derecho al debido proceso constitucional. Ahora bien, siendo
sujetos de especial protección, ¿Sería suficiente que dichos perjuicios no estén desglosados
en el acervo probatorio para negarlos de forma tajante? O, ¿La consolidación por medio de
la presunción reconocida del daño moral insta que el juez tenga la obligación de reconocer
dichos perjuicios morales?

Pues bien, sobre los perjuicios morales, la Corte Constitucional ha aplicado argumentos del
Consejo de Estado, cuando este ha sostenido que para que haya lugar a la reparación: “(i)
basta que el padecimiento sea fundado, sin que se requiera acreditar ningún requisito
adicional. En segundo lugar se indica que (ii) corresponde al juez ‘tasar discrecionalmente’
la cuantía de su reparación (Sentencia T-212, 2012).
Conclusiones

Los daños morales así como los perjuicios morales son instituciones jurídicas reconocidas
jurisprudencialmente en el ordenamiento jurídico colombiano, que carecen de una
regulación legal propia y clara cuando quienes pretender acceder al reconocimiento,
regulación, reparación e indemnización de los mismos, se encuentran en debilidad
manifiesta debido a la imposibilidad de descernimiento y consecuentemente no tienen la
facultad de demostrar dichos daños y perjuicios.

Más allá de los daños morales, que se pueden deducir a partir de la presunción de aflicción
a raíz de la teoría del indicio en respuesta al grado de parentesco que se acredite; se
presenta una coyuntura cuando se presume dicho daño, pero no se cuentan con las
herramientas para probar los perjuicios morales y con ello lograr una tasación de los mismo
y la correspondiente indemnización. Al respecto, se hace necesario el reconocimiento de la
titularidad en cabeza de los operadores judiciales como peritos en del derecho de tasar los
perjuicios morales con base a criterios de razonabilidad y proporcionalidad cuando quien
los ahínca es una víctima incapaz sobre la cual ya se ha reconocido la presunción del
padecimiento de un daño moral, pero que no estrictamente no tiene la facultad de probar la
magnitud de los perjuicios para ser correspondientemente indemnizada.

No obstante ello, la carga que reviste el operador judicial desglosa grande dificultades por
para determinar la magnitud de los perjuicios morales con base al proyecto de vida de la
persona, toda vez que esta situación es propia de cada ser humano, respondiendo a criterios
personalísimos, que solo con el desarrollo de cada caso se pueden solucionar de fondo y
satisfactoriamente.

Finalmente, se deja sentado que las personas sin capacidad de discernimiento son
susceptibles de padecer daños y perjuicios morales, pero para su reconocimiento se deben
entrelazar las diferentes herramientas que el ordenamiento jurídico ofrece a sus ciudadanos
cuando deben gozar de un acceso eficaz a la justicia, así como la supremacía del derecho
sustancial, la propensión del derecho a la igualdad, a la naturaleza del reconocimiento del
daño moral a partir de la teoría del indicio que de forma accesoria permitiría presumir unos
perjuicios morales y que corresponde al juez determinar.
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