LAS CUESTIONES PROBATORIAS EN ÁMBITO LABORAL

La mayor parte de los procesos judiciales se sustentan en el contradictorio que es

un principio especial en virtud del cual la posición de cada uno de los litigantes
(expresadas en la demanda y su contestación) se contraponen principalmente en
lo que debe ser objeto de probanza. La aportación de la prueba por las partes se
sustenta en diversas reglas muy claras que hacen recaer dicho esfuerzo en cada
una de ellas de acuerdo con la naturaleza de los hechos afirmados, y de cuyo
cumplimiento o incumplimiento puede depender el resultado del proceso

El contradictorio se manifiesta a través de las distintas etapas iniciándose en la

postulatoria, que es la estación procesal en que cada una de las partes fija casi
definitivamente su posición ya que después de terminada esta etapa no es posible
alterarla en razón de que existe prohibición expresa de variar la demanda después
de su notificación al demandado. Excepcionalmente se permite la referencia y
eventualmente prueba sobre hechos nuevos, lo que se da en las situaciones
específicas que la ley señala y que limita el ofrecimiento de los medios probatorios
a la presentación de la demanda y su contestación 2 lo que se conoce como
"prueba extemporánea".

EL ESFUERZO CONTRADICTORIO EN LA ETAPA PROBATORIA:

El esfuerzo contradictorio se manifiesta de manera especial en la etapa probatoria

y se expresa principalmente de dos maneras:

a) Las acciones encaminadas a la admisión y actuación de los medios probatorios

que cada una de las partes ofrece. (Cuestionamiento a la admisión y actuación de
la prueba).

b) Las acciones encaminadas a enervar el esfuerzo probatorio contrario tratando

de impedir la admisión de los medios probatorios que éste ofrece y eventualmente,
en caso de ser admitidos y actuados, dirigiendo tal esfuerzo a eliminar o reducir su
valor probatorio para que no sean tomados en consideración por el juez al
momento de expedir su resolución. (Cuestionamiento a la valoración de la
prueba).

Para este último efecto existen lo que el Código Procesal Civil denomina las
"cuestiones probatorias", recogidas también en la Ley Procesal de Trabajo.
ETAPAS EN EL OFRECIMIENTO Y ADMISION DE LOS MEDIOS
PROBATORIOS:

La actividad probatoria, que se sustenta en los principios conocidos de distribución

de la carga de la prueba tiene pasos marcados que son:

a) El ofrecimiento de la prueba.

b) La admisión de la prueba.

c) Las cuestiones probatorias.

d) La actuación de la prueba

e) La valoración de la prueba.

EL OFRECIMIENTO DE LA PRUEBA:

De acuerdo con nuestro ordenamiento procesal (tanto civil como laboral) el

ofrecimiento de la prueba debe realizarse en determinados momentos de cada
proceso. El demandante debe ofrecer sus medios probatorios conjuntamente con
la demanda mientras que el demandado debe hacerlo con la contestación.

Este esquema no existía dentro de la estructura del Código de Procedimientos

Civiles que tenía una visión diferente del proceso por cuanto la postulación
consistía en la simple fijación de la posición de las partes. Concluida esta etapa
por la contestación de la demanda o el transcurso del tiempo para cumplir con
dicho trámite (contestación en rebeldía), se ingresaba a la etapa probatoria que
estaba dividida en dos:

a) período del ofrecimiento de la prueba; y,

b) período de actuación de la prueba.

El incumplimiento en la postulación por parte del demandado originaba que

incurriera en rebeldía. Ello no le impedía sin embargo salir de dicha situación
mediante el pago de una multa, e ingresar al proceso en la etapa en que se
encontrara.3 Actualmente el tratamiento de la rebeldía es diferente en tanto que no
se exige el pago de una multa y se permite el ingreso del rebelde al proceso, pero
en la situación en que éste se encuentre, lo que muchas veces lo coloca en una
situación de desventaja.

El Código Procesal Civil admite de manera excepcional y en ciertos casos, el

ofrecimiento de medios probatorios extemporáneos. La Ley Procesal de Trabajo
no hace ninguna referencia a esta situación lo que significa que deben aplicarse
supletoriamente las normas señaladas en el Código Procesal Civil siempre y
cuando lo permita la naturaleza del juicio.

La admisión de los medios probatorios extemporáneos no es tan excepcional

como parece a primera vista, pero está referida a situaciones expresamente
señaladas en la norma procesal.

El Código Procesal Civil ha señalado en términos muy precisos que el ofrecimiento

de la prueba se da con la postulación, esto es tanto con la demanda como con la
contestación. Esta situación obliga a ser especialmente cuidadoso en la
recopilación y presentación de los medios probatorios pues no podrá hacerse con
posterioridad. Hay que tener un cuidado muy especial por el hecho de que la
demanda, una vez notificada, no puede ser objeto de variación. Si los medios
probatorios son parte de la demanda, una vez notificada la misma no será posible
el ofrecimiento de otros diferentes, salvo el caso ya referido de la prueba
extemporánea.

En consecuencia, la primera precaución que se debe tomar es ofrecer la totalidad

de los medios probatorios en la oportunidad debida lo que implica una adecuada
investigación de los hechos y la obtención de los mismos, de ser posible antes de
redactar la demanda, consiguiéndose esto mediante un detenido análisis de los
hechos y una entrevista exhaustiva con el cliente que es quién tiene que aportar
las pruebas.

Otro cuidado especial a tomarse en el momento del ofrecimiento de la prueba es

cumplir con todos los requisitos exigidos por la ley procesal para que sea admitida.
Estos generalmente están mencionados en la parte relacionada a cada uno de los
medios probatorios y son de carácter formal. El incumplimiento de cualquiera de
ellos, que es más frecuente de lo que se piensa, puede originar que la prueba no
sea admitida por el Juez, o que siéndolo origine posteriormente una reacción de la
parte contraria mediante la formulación de las cuestiones probatorias pertinentes
que podrían conducir a la no actuación de la prueba a pesar de su admisión inicial,
que tiene la calidad de provisional. Este cuestionamiento generalmente se da
mediante la formulación de un recurso de oposición que tiene como finalidad
lograr que la prueba no sea admitida por el Juez.
FORMALIDADES EXIGIDAS PARA EL OFRECIMIENTO DE LOS DIVERSOS
MEDIOS PROBATORIOS:

Las formalidades para el ofrecimiento de la prueba se encuentran diseminadas en

el Código Procesal Civil para cada clase de prueba, aplicándose en los
procedimientos laborales a falta de regla expresa en la Ley Procesal de Trabajo.
Nos referimos a las principales:

a) En la declaración de parte la admisión está condicionada a que se presente el

pliego de preguntas en sobre cerrado (arts. 213º y art. 425º inciso 5) y art. 442º del
Código Procesal Civil).

b) En la declaración de terceros el ofrecimiento de este medio probatorio debe

reunir los requisitos del artículo 223º del Código Procesal Civil, esto es indicar el
nombre, domicilio y ocupación de los mismos en el escrito correspondiente (salvo
el desconocimiento de la ocupación que puede ser exonerada expresamente por
el Juez) y especificar el hecho controvertido con respecto al cual el testigo
prestará declaración. Además, debe respetarse el límite numérico de los testigos
que pueden prestar declaración con respecto a cada pretensión, y también
presentarse el pliego de preguntas en sobre cerrado.

c) En la prueba documental el requisito principal es el ofrecimiento en la

oportunidad debida. La prueba documental tiene diversas modalidades de
actuación que pueden ser:

 c.1 La presentación de documentos que obran en poder de las partes, que

debe hacerse en la postulación (salvo el caso excepcional de la prueba
extemporánea).

 c.2 La solicitud de exhibición de documentos que obran en poder de la

parte contraria o de terceros, que también debe efectuarse en la misma
oportunidad.

 c.3 La solicitud de informes a funcionarios públicos o particulares (artículo

239º del Código Procesal Civil).

d) En la prueba pericial es necesario que ella:

d.1 Sea procedente, esto es que "la apreciación de los hechos controvertidos
requiere de conocimientos especiales de naturaleza científica, tecnológica,
artística y otra análoga".
d.2 Sea ofrecida dándose cumplimiento a los requisitos señalados en la ley que se
encuentran consignados expresamente en el artículo 263º del Código Procesal
Civil que señala literalmente:

"Al ofrecer la pericia se indicarán con claridad y precisión, los puntos sobre los
cuales versará el dictamen, la profesión u oficio de quien debe practicarlo y el
hecho controvertido que se pretende esclarecer con el resultado de la pericia".

e) Finalmente, en lo que se refiere a la inspección judicial ella solo “. procede

cuando el Juez debe apreciar personalmente los hechos relacionados con los
puntos controvertidos". Este principio debe respetarse cuidadosamente porque
muchas veces se ofrece este medio probatorio cuando realmente no es necesario
o no se cumple el objeto de la prueba.

Es responsabilidad del Juez el verificar el cumplimiento de los requisitos para el

ofrecimiento de los medios probatorios por una serie de consideraciones.

La primera y principal es que las reglas relacionadas con los requisitos para la
admisión de las pruebas son de orden público y por lo tanto de cumplimiento
obligatorio. La segunda es que dichos requisitos están encaminados a que los
medios probatorios que se ofrecen reúnan ciertos requisitos formales mínimos
para asegurar la pureza de la prueba y evitar su " contaminación". La decisión del
Juez de admitir la prueba que reúne los requisitos de admisibilidad, o rechazar
aquélla que no los tiene es de gran trascendencia por cuanto puede favorecer o
perjudicar el esfuerzo probatorio. Además, el cuestionamiento de estas decisiones
muchas veces se da con efecto diferido lo que conduce a su actuación quedando
su validez sujeta en todo caso a lo que se resuelva en vía de apelación si es que
ella se llega a materializar.

LA INSPECCION A CARGO DE LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA DE

TRABAJO:

Este es un medio probatorio exclusivo de los procedimientos laborales. En el

artículo 38º de la Ley 26636 se precisa literalmente: "La inspección judicial
procede cuando subsistan las circunstancias materiales que debían constatarse.
En casos excepcionales y en resolución fundamentada, el Juez puede encargar a
la Autoridad Administrativa de Trabajo la realización de una inspección de carácter
especial, señalando con precisión los puntos a ser constatados"

Este mecanismo, que implica la delegación de las facultades judiciales, no existe

en el Código Procesal Civil. En caso que el Juez deba actuar medios probatorios
fuera del campo de su competencia territorial siempre tendrá que recurrir a otro
funcionario judicial cualquiera que sea su jerarquía.

Si bien el mecanismo a que hacemos referencia sigue la línea de lo que admitía el

D.S. 03-80-TR y guarda concordancia con lo señalado en el D.S. 04-96-TR que
regula el procedimiento de inspección 6 a nuestro juicio no está arreglado a la
Constitución por cuanto el artículo 139º de la misma al referirse a la función
jurisdiccional se refiere que ella es única y exclusiva y que no hay proceso judicial
por comisión o delegación. Consideramos que la prohibición de delegación es total
y absoluta y no está referida solamente a la facultad de expedir sentencias y
resoluciones sino también a la actuación de los medios probatorios. En base a tal
consideración el artículo bajo comentario resultaría contrario al precepto
constitucional.

Otro argumento importante para sustentar la validez de la delegación a la

Autoridad Judicial es que no existiría la posibilidad de controlar su comportamiento
dentro de su desarrollo ya que cualquier impugnación o cuestionamiento del acta
tendría que ser resuelta por la Autoridad Administrativa de Trabajo y no por la
judicial.

MEDIOS PROBATORIOS EXTEMPORANEOS:

La posibilidad de ofrecer medios probatorios extemporáneos es excepcional y se

encuentra regulada por los artículos 429º, 440º y 374º del Código Procesal Civil
que señalan:

Artículo429º:
" Después de interpuesta la demanda, sólo pueden ser ofrecidos los medios
probatorios referidos a hechos nuevos y a los mencionados por la otra parte al
contestar la demanda o reconvenir.

De presentarse documento, el Juez concederá traslado a la otra parte para que

dentro de cinco días reconozca o niegue la autenticidad de los documentos que se
le atribuyen".

Artículo 440º:

" Hechos no invocados en la demanda. - Cuando al contestarse la demanda o la

reconvención se invocan hechos no expuestos en ellas, la otra parte puede, dentro
del plazo establecido para cada proceso, que en ningún caso será mayor de diez
días desde que fue notificado, ofrecer los medios probatorios referentes a tal
hecho".
Artículo 374º:

"Medios probatorios en la apelación de sentencias: Sólo en los procesos de

conocimiento y abreviados las partes o terceros legitimados pueden ofrecer
medios probatorios en el escrito de formulación de la apelación o en el de
absolución de agravios y únicamente en los casos siguientes:

1. Cuando los medios probatorios estén referidos a la ocurrencia de hechos

relevantes para el derecho o interés discutido, pero acaecidos después de
la etapa de postulación del proceso y,

2. cuando se trate de documentos expedidos con fecha posterior a la

iniciación del proceso, o que comprobadamente no se hayan podido
conocer y obtener con anterioridad.

Es inimpugnable la resolución por la que el superior declara inadmisibles

los medios probatorios ofrecidos. Si fueran admitidos, se fijará fecha para la
audiencia respectiva, la que será dirigida por el Juez menos antiguo, si el
superior es un órgano colegiado".

No se hace ninguna referencia explícita a esta última posibilidad en la Ley

Procesal de Trabajo no siendo claro si se aplica a los juicios laborales en tanto que
ellos no se tramitan dentro de ninguna de las vías procesales a que alude el
dispositivo (juicio de conocimiento o abreviado), sino dentro de lo que se ha
denominado el Proceso Ordinario Laboral o eventualmente el sumarísimo laboral.

Los artículos transcritos nos conducen a plantear algunas interrogantes que es

necesario esclarecer.

a) La norma hace referencia a que después de la interposición de la demanda

los medios probatorios deben limitarse a los hechos nuevos y a los
mencionados por la otra parte al contestar la demanda o reconvenir.

¿a qué hechos nuevos se refiere el dispositivo teniéndose en cuenta que de

acuerdo con el artículo 428º del mismo Código, una vez notificada la
demanda ella no puede ser objeto de variación?

Una situación podría ser la contemplada en la segunda parte del artículo 428º del
Código Procesal Civil que permite ampliar la cuantía de la pretensión si antes de la
sentencia vencieran nuevos plazos o cuotas originadas en la misma relación
obligacional. Otra podría ser la obtención de documentos sobre hechos nuevos,
pero que implican demostrar una contradicción con respecto a lo que es objeto de
la controversia. En materia laboral se podría considerar como tal el cobro de la
indemnización por despido o de la compensación por tiempo de servicios en un
juicio de nulidad de despido produciéndose un caso de sustracción de la materia.
En todo caso la admisión de esta clase de prueba tendrá que estar sujeta a un
estricto control judicial a fin de no alterar una regla fundamental del proceso cual
es la que señala la oportunidad de presentación de los medios probatorios.

b) La redacción del artículo no tiene la claridad deseada en razón de que el

término “después de interpuesta la demanda" resulta demasiado amplio y
puede considerarse referido a cualquier etapa del proceso o instancia en
que se encuentre.

Debió precisarse la situación específica de cada una de las partes

indicando la oportunidad hasta la cual podría cumplirse con el ofrecimiento
de estos medios, observación que resulta pertinente tomándose en cuenta
que el Código Procesal Civil, en determinados casos, admite la
presentación de medios probatorios sobre hechos nuevos con el recurso de
apelación.

c) El demandante puede ofrecer nuevos medios probatorios ante lo expuesto

por el demandado en el escrito de contestación de la demanda y
principalmente cuando éste plantea una reconvención Esta posibilidad está
dirigida a cubrir aspectos que no fueron previstos al momento de redactar
la demanda y que deben ser cubiertos mediante la presentación de la
prueba adecuada la que debe cumplirse dentro del término señalado para
cada tipo de proceso, pero sin que exceda de diez días. Para estos casos
no hace ninguna mención a la oportunidad de plantear las cuestiones
probatorias.

d) En el caso del proceso laboral, en aplicación de lo señalado en el artículo

63º de la Ley Procesal de Trabajo, podemos inferir que el demandante
puede ofrecer nuevos medios probatorios dentro de los tres días de
notificado el traslado de la contestación de la demanda debiéndose poner
este escrito en conocimiento contrario con la oportunidad debida.

e) En el supuesto de presentación de medios probatorios documentales se

establece la obligación de conferir un traslado de los mismos a la contraria
a fin de que los reconozca o niegue su autenticidad. El silencio frente a
dicho trámite judicial conducirá a deducir la validez de los documentos
presentados sin necesidad de que se fije ningún tipo de apercibimiento
expreso. La posibilidad de reaccionar frente a estos medios está limitada a
estas dos acciones (reconocerlos o negar su autenticidad).
La nueva prueba que puede ofrecer el demandante después de la contestación de
la demanda, debe estar referida solamente a hechos no expresamente invocados
en ella. Esta prescripción está encaminada a evitar la desnaturalización de la
regla general sobre la oportunidad de ofrecimiento de los medios probatorios, pues
si no fuera así se le daría al demandante la oportunidad de presentar medios
probatorios sobre hechos expuestos en la demanda por dos veces, mientras que
al demandado ya no se le daría esta posibilidad. En caso de ofrecerse declaración
de parte estimamos que las preguntas que se formulen como consecuencia de ella
solamente deben estar referidas a hechos nuevos.

Estas exigencias procesales obligan al cliente a mantenerse en estrecho contacto

con su abogado sobre todo en el proceso laboral ya que tiene la posibilidad de
ofrecer medios probatorios dentro de los tres días de notificado el traslado de la
contestación.

Tradicionalmente el ofrecimiento de nuevos medios probatorios antes de

contestarse la demanda se ha considerado como una variación de la misma con el
efecto procesal consiguiente que era el reinicio de los términos señalados para la
contestación, o la reprogramación de la diligencia de comparendo en el caso del
juicio sumario. Es importante analizar con cuidado el concepto de "hechos nuevos"
por cuanto de no interpretarse correctamente la aplicación de este concepto se
podría estar contradiciendo el principio ya señalado de que no es posible variar la
demanda después de la notificación.

Con respecto a este tema específico de variación de la demanda es conveniente

precisar que la ley no contempla esta posibilidad ni aún con el consentimiento del
demandado. La única forma de lograrlo sería mediante la figura del desistimiento
del proceso (para interponer uno nuevo) figura que está condicionada a la
aceptación tácita o expresa de la contraria (Art.343º del Código Procesal Civil).

Ofrecimiento de medios probatorios con el recurso de apelación:

El ofrecimiento de los medios probatorios que se presentan con el recurso de

apelación nos conduce a determinados comentarios adicionales:

El artículo 374º del Código Procesal Civil permite la presentación de medios

probatorios con el escrito de apelación o en el de expresión de agravios, pero
solamente en los casos y procedimientos señalados en la ley.

El artículo en mención señala:

" Sólo en los procesos de conocimiento y abreviados las partes o terceros
legitimados pueden ofrecer medios probatorios en el escrito de formulación de
apelación o en el de absolución de agravios, y únicamente en los siguientes
casos:

1) Cuando los medios probatorios estén referidos a la ocurrencia de hechos

relevantes para el derecho o interés discutido, pero acaecidos después de
la concluida la etapa de postulación del proceso; y,

2) Cuando se trate de documentos expedidos con fecha posterior al inicio del

proceso, o que comprobadamente no se hayan podido conocer y obtener
con anterioridad.

Es inimpugnable la resolución por la que el superior declara inadmisibles los

medios probatorios ofrecidos. Si fueran admitidos, se fijará fecha para la
audiencia respectiva, la que será dirigida por el Juez menos antiguo, si el
superior es un órgano colegiado".

Esta posibilidad resulta cuestionable desde el punto de vista del principio de la

doble instancia que es un pilar fundamental dentro de nuestro sistema jurídico por
cuanto el recurso de apelación por su propia naturaleza, es uno de revisión que
debe llevarse a cabo sobre la base de los mismos elementos que tuvo a la vista el
Juez de la primera instancia para dictar la sentencia.

La introducción de nuevos elementos de juicio en la segunda instancia

desnaturaliza la función revisora pues al introducirse nuevos elementos
probatorios se producirá una nueva valorización de la controversia, pero con
elementos diferentes lo que significa que la revisión no se producirá sobre el
pronunciamiento que se expidió con elementos existentes al momento de su
expedición sino con nuevos. El efecto práctico de esta situación es que la
instancia de revisión deja de serlo para convertirse en una instancia originaria,
vulnerándose así el principio de la instancia plural que significa la posibilidad de
revisar el pronunciamiento apelado, pero dentro de las mismas condiciones en que
se produjo su expedición. Esto no deja de ser contradictorio con el principio de la
instancia plural que es una garantía constitucional. Cuando la nueva prueba es
admitida por tener relación con el litigio y se aprecia que será fundamental para su
solución debería declararse la nulidad del fallo cuestionado a fin de que sea
sometido a revisión por el propio Juez que resolvió en primera instancia con los
nuevos elementos de juicio aportados.
¿En qué casos se considera la existencia de hechos nuevos?

De la lectura de los artículos a que hemos hecho mención se desprende que la ley
procesal considera como hechos nuevos los siguientes:

1) Medios probatorios referidos a hechos nuevos.

2) Medios probatorios referidos a hechos mencionados por la parte

demandada al contestar la demanda o reconvenir. (En el caso del proceso
laboral referidos a la compensación).

3) Medios probatorios referidos a hechos no invocados en la demanda.

4) Cuando los medios probatorios estén referidos a la ocurrencia de hechos

relevantes para el derecho o interés discutido, pero acaecidos después de
concluida la etapa de postulación del proceso.

5) Cuando se trate de documentos expedidos con fecha posterior al inicio del

proceso, o que comprobadamente no se hayan podido conocer y obtener
con anterioridad.

EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD

DE LOS MEDIOS PROBATORIOS SEÑALADOS EN LA LEY.

El Código Procesal Civil es muy claro cuando establece las condiciones de

inadmisibilidad de un determinado acto procesal y más concretamente de la
demanda o la contestación.

El artículo 128º del Código Procesal define como acto procesal inadmisible aquél
en el que se incumple un requisito de forma o cuando ésta se cumple
defectuosamente.

La declaración de inadmisibilidad tiene diversas consecuencias pues en algunos

casos se contempla la posibilidad expresa de que el acto sea subsanado, mientras
en otros no la admite. Así tenemos que la demanda inadmisible lleva al Juez por
mandato expreso de la ley al otorgamiento de un plazo de regularización que de
ser incumplido originará el archivamiento del expediente.

Este artículo - aplicable también a la contestación de la demanda y no a los demás

actos procesales que no tengan el efecto expresamente señalado-, solamente
permite proceder en el sentido indicado en las cuatro situaciones taxativamente
mencionadas que son:
 Los legales (se refiere a los de la demanda o la contestación que están
señalados en artículos expresos).

 Que no se acompañen los anexos exigidos.

 El petitorio sea incompleto o impreciso.

 La vía procedimental propuesta no corresponda al petitorio o al valor de éste,

salvo que la ley permita su adaptación.

Lo expuesto nos permite llegar a algunas conclusiones importantes con respecto

al tema específico que estamos tratando:

a) En lo que se refiere a las condiciones de admisibilidad de medios

probatorios estimamos que el único caso en que se puede declarar
inadmisible una demanda con el respectivo plazo de subsanación (y no
el rechazo de la prueba), es cuando no se presenten los pliegos de
preguntas en los casos de ofrecerse la declaración de parte o de
testigos, lo que obligará a la regularización respectiva. De no llevarse a
cabo la regularización ordenada no se originará la declaración de
inadmisibilidad del medio probatorio ofrecido (la declaración de parte o
de terceros), sino de toda la demanda, ordenándose su archivamiento.
Ello es así porque la falta de presentación del pliego configura el
incumplimiento de presentación de uno de los anexos de la demanda
que la ley declara como de cumplimiento obligatorio.

b) Si el Juez advierte que un medio probatorio es inadmisible, no está en la

posibilidad legal de declarar inadmisible la demanda o la contestación y
otorgar un plazo de regularización pues la ley no le concede dicha
facultad. En otras palabras, el Juez no puede inducir a la subsanación,
vía declaración de inadmisibilidad, de los defectos incurridos por las
partes en el ofrecimiento de la prueba. Lo que puede hacer es declarar
la prueba inadmisible de plano por la existencia de dichos defectos, lo
que en todo caso originará la interposición de los respectivos recursos
impugnativos contra dicha decisión específica.

c) De tal manera que si por ejemplo el demandante no ofrece la prueba de

declaración de terceros con los requisitos señalados en la ley (nombre,
domicilio y profesión del testigo) la prueba debe ser declarada
inadmisible de plano por el Juez al proveer la demanda por
incumplimiento de los requisitos formales exigidos, sin perjuicio del
recurso impugnativo que se pudiera plantear, no pudiéndose ordenar la
 subsanación de dicho defecto porque no tiene facultad expresa para
ello.

Es importante tener en cuenta que el Código Procesal Civil le ha

restado importancia a la formalidad en el ofrecimiento de los medios
probatorios otorgándole una facultad al Juez de calificar si el defecto es
substancial o no, de lo que dependerá su admisión o rechazo. Nos
referimos a lo señalado en el artículo 201 del Código Procesal Civil:

" El defecto de forma en el ofrecimiento o actuación de un medio

probatorio, no invalida éste, si cumple su finalidad".

Este dispositivo le da al Juez la facultad de obviar los requisitos de forma

señalados en la ley procesal lo cual permite cuestionar la exigencia de inclusión de
estos requisitos si es que no se consideran substanciales.

En el supuesto de que el Juez no declare inadmisible el medio probatorio subsiste

la posibilidad de plantear la respectiva cuestión probatoria que sería la oposición.

REQUISITOS GENERICOS PARA LA ADMISION DE LOS MEDIOS

PROBATORIOS OFRECIDOS POR LAS PARTES:

El solo ofrecimiento de un medio probatorio reconocido por la ley no garantiza que

sea admitido en el proceso. Además de los requisitos formales específicos para
cada prueba existen otros que son de aplicación a todos los medios probatorios.

Para desarrollar este tema nos debemos remitir a disposiciones específicas del
Código Procesal Civil.

El artículo 188º del Código Procesal Civil les atribuye a los medios probatorios tres
fines específicos que son:

a) acreditar los hechos expuestos por las partes.

b) producir certeza en el Juez con respecto a los puntos controvertidos.

c) fundamentar sus decisiones.

El primero de los mencionados (inciso a)) puede complementarse con

disposiciones del mismo Código que restringen la prueba a los hechos expuestos
por las partes con respecto a los cuales exista controversia. (De allí que la prueba
referida a un hecho aceptado o eventualmente no contradicho, no se considere
procedente de acuerdo con el mismo Código por aplicación del principio de
economía procesal).

PERTINENCIA E IMPROCEDENCIA DE LOS MEDIOS PROBATORIOS:

El Código Procesal Civil recoge una regla fundamental de ordenamiento del

proceso, sustentada en el principio de economía procesal que es la de la
pertinencia de los medios probatorios. Ellos deben tener como finalidad principal
acreditar los hechos expuestos por las partes. La regla está recogida en el artículo
190º del Código Procesal y se resume en la siguiente expresión:

" Los medios probatorios deben referirse a los hechos y a la costumbre cuando
ésta sustente la pretensión. Los que no tengan esta finalidad serán rechazados
por el Juez".

La forma práctica de determinar si un medio probatorio es procedente o

improcedente es leyendo tanto el escrito de demanda como su contestación. De
tal manera que la prueba encaminada a probar lo dicho en uno y otro documento
resulta en principio pertinente y la que no impertinente. Debe tenerse presente que
también debe influir en la decisión del Juez aspectos particulares de cada litigio.

La procedencia o improcedencia de los medios probatorios se encuentra señalada

taxativamente en el párrafo segundo del artículo 190º del Código Procesal Civil:

"Son también improcedentes los medios de prueba que tiendan a establecer:

1. Hechos no controvertidos, imposibles o que sean notorios o de pública

evidencia.

2. Hechos afirmados por una de las partes y admitidos por la otra en la

contestación de la demanda, de la reconvención o en la audiencia de
fijación de puntos controvertidos.

Sin embargo, el Juez puede ordenar la actuación de medios probatorios cuando

se trate de derechos indisponibles o presuma dolo o fraude procesales.

1. Los hechos que la ley presume sin admitir prueba en contrario.

2. El derecho nacional que debe ser aplicado de oficio por los Jueces. En el
caso del derecho extranjero, la parte que lo invoque debe realizar actos
destinados a acreditar la existencia de la norma extranjera y su sentido.
 La declaración de improcedencia la hará el Juez en la audiencia de fijación de
puntos controvertidos. Esta decisión es apelable sin efecto suspensivo. El
medio de prueba será actuado por el Juez si el superior revoca su resolución
antes que se expida sentencia. En caso contrario, el Juez la actuará antes de
sentenciar".

Esta enumeración concuerda con la definición de acto procesal improcedente

considerada en el artículo 128 del Código Procesal Civil.

LAS CUESTIONES PROBATORIAS:

Este es un tema de gran trascendencia pues ellas están encaminadas a la

impugnación o cuestionamiento de los medios probatorios ofrecidos por la parte
contraria

Las leyes procesales más recientes (Código Procesal Civil y Ley Procesal de
Trabajo) no consignan una definición de lo que se conoce como "cuestiones
probatorias" y le dan un tratamiento diferente al que existía bajo normas
anteriores.

De la lectura del artículo 300º del Código Procesal Civil se aprecia que las
cuestiones probatorias son fundamentalmente.

a) La tacha que procede contra los testigos y documentos.

b) La oposición que se puede plantear contra una declaración de parte, una

exhibición, una pericia o una inspección ocular.

Obsérvese que cada una de las mencionadas cuestiones probatorias - que no

están calificadas como recursos, aunque en la práctica a veces se les denomina
impropiamente como tales- se refieren a situaciones específicas. De ello se
desprende que no se pueden tachar otros medios probatorios fuera de los
señalados expresamente (testigos y documentos) y solamente se puede formular
oposición a los precisados en la ley, (declaración de parte, exhibición, pericia o
inspección ocular). La oposición no se admite contra las dos pruebas que no se
mencionan específicamente como son los testigos o documentos.

Esta situación a nuestro juicio no es correcta pues en algunos casos cabe formular
oposición a la admisión de la declaración de testigos sea por incumplimiento de
los requisitos para la admisión de la prueba como en el caso de las declaraciones
prohibidas. (Artículo 229º del Código Procesal Civil).

También procede la tacha y oposición contra los medios probatorios atípicos. El

escoger uno u otra dependerá del medio probatorio atípico contra el que se
plantee la cuestión probatoria y la capacidad de decidir la cuestión dependerá
fundamentalmente del Juez (Artículo 193º del Código Procesal Civil)

OPORTUNIDAD DE FORMULACION DE LAS CUESTIONES PROBATORIAS:

Este es un tema que debemos analizar detenidamente por cuanto existe una
diferencia sustancial de tratamiento en el Código Procesal Civil con respecto a la
Ley Procesal de Trabajo.

El Código Procesal Civil en uno de sus artículos más cuestionables desde el punto
de vista técnico establece:

" La tacha u oposición contra los medios probatorios se interponen en el plazo que
establece cada vía procedimental, contado desde notificada la resolución que los
tiene por ofrecidos, precisándose con claridad los fundamentos en que se
sustentan y acompañándose la prueba respectiva. La absolución debe hacerse de
la misma manera y en el mismo plazo, anexándose los medios probatorios
correspondientes".

Existe un mecanismo excepcional para formular cuestiones probatorias fuera de la

oportunidad señalada en la ley (artículo 302º del Código Procesal Civil) el que
también está reconocido en el artículo 44º de la Ley Procesal de Trabajo

El plazo para la formulación de las cuestiones probatorias se encuentra

establecido en el artículo 478º inciso 1º del Código Procesal Civil para el juicio de
conocimiento: " Cinco días para interponer tachas u oposiciones a los medios
probatorios, contados desde la resolución que los tienen por ofrecidos". En el caso
del juicio abreviado el plazo es de 3 días según el artículo 491º del mismo Código.

La formulación extemporánea de las cuestiones probatorias se declarará

improcedente de plano por extemporánea lo que significa que se pierde la
oportunidad de su formulación.

CUESTION PROBATORIA DE TACHA:

El Código de Procedimientos Civiles utilizaba el término " tacha" en una doble

acepción. Por un lado, se consideraba un recurso para enervar el valor probatorio
de una declaración testimonial como consecuencia de la existencia de
determinadas situaciones objetivamente señaladas en la ley. De otro lo admitía
contra la prueba instrumental. En el artículo del Código Procedimientos Civiles
mencionado líneas arriba apreciamos que esta es la misma línea que adopta del
Código Procesal Civil. El tema de la tacha fue tratado en las normas procesales de
trabajo anteriores a la Ley 26636 de otra manera pues los artículos respectivos de
los Decretos Supremos 007-71-TR y posteriormente el 03-80-TR hacían mención
también a la impugnación. Dentro de este esquema la tacha estaba reservada
solamente a las declaraciones testimoniales y los casos en que se alegaba la
falsedad o nulidad de un documento. La impugnación se utilizaba cuando se
sostenía que este no era verdadero y por lo general quedaba reservada para los
actos de simulación. Esta situación no se da actualmente ya que ni el Código
Procesal Civil ni la Ley Procesal de Trabajo la mencionan.

TACHA DE NULIDAD

Se tacha un documento de nulo o anulable cuando se configura alguna de las

hipótesis contenidas en los artículos 219º y 221º del Código Civil. El documento
nulo se diferencia del anulable en el hecho de que no tiene efectos jurídicos de
ninguna clase, en razón de la naturaleza de la infracción que se ha cometido en su
realización. El acto anulable surte sus efectos mientras no se declare su nulidad y
puede ser convalidado.

La tacha del documento está referida en algunos casos a la falta de formalidades

legales, y en otros a la incapacidad absoluta del agente o la ilegalidad de su
objeto.

TACHA DE FALSEDAD

Está dirigida contra el documento falso (aquél que no es verdadero). La falsedad

puede provenir de su alteración (falsedad parcial) o de su falsificación (falsedad
total). Además, se puede dar el caso de la autenticidad formal del documento, pero
la falsedad de su contenido que puede provenir de una declaración falsa del
otorgante.

OBJETO DE LAS CUESTIONES PROBATORIAS:

El objetivo principal de las cuestiones probatorias es enervar el valor probatorio de

alguna prueba documental ofrecida por la parte contraria sea impidiendo su
admisión o actuación o afectando su contenido probatorio.

El valor probatorio de la prueba documental es relativo y está en función de la

calidad del documento y de la identidad del otorgante. Si la parte a quien perjudica
el documento presentado no formula reparo alguno a su admisión, el Juez le
atribuirá un mayor valor al momento de resolver, condicionado a que tenga
relación con el litigio,
CARGA DE LA PRUEBA

¿A quién le corresponde la carga de la prueba en la tacha o impugnación de

documentos?

Es evidente que ella le corresponde a quién plantea la cuestión probatoria. Así lo

señala el artículo 301º del Código Procesal Civil que establece que quien la
formula debe precisar los fundamentos en que la sustenta y acompañar la prueba
respectiva. El mismo requisito está incluido en el numeral 42 de la Ley 26632 .19

En ambas normas el incumplimiento de la exigencia obliga a que la cuestión

probatoria se declare inadmisible en decisión inimpugnable

¿Es imprescindible ofrecer medios probatorios en la formulación de la tacha

u oposición?

No es imprescindible pues ello dependerá de la naturaleza de la tacha, esto es si

está sustentada en hechos o solamente en consideraciones jurídicas. En ciertas
cuestiones probatorias (tacha de falsedad) por lo general se hace necesario
ofrecer una prueba pericial; en otros casos el ofrecimiento de medios probatorios
no es necesario (algunos casos de tacha de nulidad). En todo caso se puede
concluir que el requisito de admisibilidad es el señalamiento de los fundamentos
de la tacha. La falta de ofrecimiento de medios probatorios no conduce
necesariamente a la declaración de inadmisibilidad, pero si puede originar que ella
se declare infundada si es que no se ha cumplido con la carga de la prueba por
parte de quién le corresponde.

EFECTOS DE LA TACHA QUE SE DECLARA FUNDADA:

De acuerdo con los artículos mencionados anteriormente al declararse fundada la

tacha el documento pierde eficacia probatoria. Lo mismo sucederá si se ampara la
tacha formulada contra un testigo

¿QUE PRUEBAS PUEDEN OFRECERSE Y ACTUARSE PARA SUSTENTAR LA

TACHA O IMPUGNACION?

La ley no limita los medios probatorios que se pueden ofrecer para sustentar la
tacha o impugnación de lo que se deduce que puede ser cualquiera de los medios
probatorios que señala la ley.

Indiscutiblemente, la prueba más importante que puede ofrecerse en estos casos

es el peritaje. Esto sobre todo en la tacha de falsedad de documentos.
En caso de que para fundamentar la tacha se ofreciera declaración de parte o de
terceros, las preguntas deben referirse exclusivamente a la tacha y de ninguna
manera a lo que es objeto de la parte central de la controversia.

La prueba que se puede ofrecer en la incidencia de tacha es muy reducida y se

concreta a la prueba documental que se puede presentar.

ACTUACION DE PRUEBA DE LAS CUESTIONES PROBATORIAS:

Dentro de la actividad probatoria existen dos momentos importantes que son: a) el

de ofrecimiento del medio probatorio y b) el de su actuación.

La actuación de las pruebas ofrecidas con relación a las cuestiones probatorias

se lleva a cabo en las oportunidades señaladas en la ley para cada tipo de
procedimiento. En el caso de los juicios regulados por el Código Procesal Civil ello
se da en la audiencia de actuación de pruebas. En el proceso laboral la actuación
de la prueba se produce en el curso de la audiencia única. En algunos casos la
actuación de ciertos medios probatorios se produce fuera de la audiencia como es
el caso de la pericia que es por lo general anterior a la Audiencia, a la que pueden
concurrir los peritos en caso de ser citados

La actuación de los medios probatorios se lleva a cabo con la concurrencia de

ambas o una sola de las partes.

Por lo general de cada medio probatorio tiene su propia modalidad de actuación

que se encuentra regulada en el Código Procesal Civil y que no es objeto del
presente análisis. Es por esta consideración que el desarrollo de una audiencia
única laboral se asemeja al de la audiencia civil.

INTERVENCION PERSONAL DEL JUEZ EN LA ACTUACION DE PRUEBAS

Siendo la intervención del Juez obligatoria en la audiencia resulta una

consecuencia lógica que el Código Procesal Civil señale que éste le imponga la
obligación de dirigirla personalmente bajo sanción de nulidad. Esto significa que si
el Juez pretende delegar esta función a terceras personas cualquiera de las partes
puede cuestionar tal actitud y exigir la presencia personal del Juez. Será posible
plantear la nulidad posteriormente por incumplimiento de esta regla, pero ello en la
práctica será difícil de probar si es que el Juez firmó el acta dejando constancia de
su intervención personal en la diligencia.
Debe señalarse que la exigencia de que el Juez intervenga en la actuación de la
prueba es acertada por una serie de consideraciones. El hecho de que fuera en la
práctica facultativa anteriormente determinaba que la regla general fuera la
actuación de la prueba sin la presencia o control del Juez. Ello fomentaba una
serie de corruptelas en el curso de la actuación de los medios probatorios y
prolongaba las diligencias excesivamente pues los abogados o las partes
frecuentemente utilizaban una consulta dilatoria o incorrecta por la falta de
presencia del Juez. Su sola dirección le inspira un respeto mayor al abogado y
controla su comportamiento en los actos procesales, además resuelve de
inmediato las incidencias que normalmente se presentan.

La presencia obligatoria del Juez constituye una expresión directa del principio de
inmediatez que lamentablemente no se cumple como fue la intención del Código
Procesal Civil por los constantes cambios que se producen en el aparato judicial,
sea por la provisionalidad de la gran mayoría de sus jueces o los traslados inter-
instancias para cubrir otras plazas vacantes lo que va originando un continuo
desplazamiento de magistrados. Esta situación podrá corregirse con la presencia
de magistrados supernumerarios que eliminen esta práctica.

LA SOLUCION DE LAS CUESTIONES PROBATORIAS

Nos interesa esclarecer el momento en que el Juez resuelve las cuestiones

probatorias esto es las tachas y las oposiciones propuestas.

La decisión del Juez por la que resuelve una cuestión probatoria se produce
mediante un auto de acuerdo con lo señalado en la segunda parte del artículo
121º del Código Procesal Civil. También pueden resolverse algunas de ellas en la
sentencia.20.

En los procesos civiles:

De acuerdo con lo señalado por el artículo 471º del Código Procesal Civil la
actuación de los medios probatorios con respecto a las cuestiones probatorias se
produce en la audiencia de conciliación, lo que significa que a partir de dicho
momento el Juez puede resolverlas. En el juicio de conocimiento la resolución
puede ser en el curso de la mencionada audiencia o en momento posterior y antes
de la audiencia de actuación de pruebas.

En el juicio abreviado existe una audiencia única que se rige por el artículo 493º
que se remite expresamente al numeral 471 señalando que se realiza una
audiencia única. Es en ella en que se resuelven las cuestiones probatorias.

El auto a que nos referimos puede ser dictado en cualquier estado del proceso
después de haberse actuado los medios probatorios relacionados con la mismas
en caso de existir éstos. De no ser tal el caso la resolución puede darse en
cualquier momento tanto antes de la sentencia como dentro de ella.

CONCLUSIONES

1. La prohibición de variar la demanda después de su notificación se

encuentra en el artículo 428º del Código Procesal Civil. No existe
prohibición expresa de variar la contestación de la demanda, pero
estimamos que ella debe seguir la misma regla.

2. Esta regla tiene algunas excepciones que se analizarán en otra parte de

este comentario.

3. En algunos juicios se podía contestar la demanda al momento de salir del

estado de rebeldía y en ciertas situaciones se podía inclusive ofrecer
medios probatorios si ello se realizaba todavía dentro de la etapa señalada
en la ley para el ofrecimiento de la prueba. Esto no se da dentro de la
estructura procesal actual.

4. La inadecuada investigación de los hechos por parte del abogado puede

conducir a la no presentación de los medios probatorios necesarios. Esta
dificultad se presenta de manera especial en la defensa de personas
jurídicas que en ocasiones se limitan a entregarle al abogado la defensa de
un caso, pero sin mayor explicación de los hechos lo que lo obliga a ser
especialmente cuidadoso en dirigir la " investigación" de los hechos con
relación al propio cliente que muchas veces no sabe qué información
proporcionar en razón de que no la tiene o conoce. Esto no se presenta
usualmente con respecto a las personas naturales que usualmente tiene un
mejor conocimiento del caso.

5. Así tenemos que esta prueba no es idónea para demostrar hechos pasados
cuya existencia no puede verificar el Juez por medio de sus sentidos. Por
ejemplo, esta prueba no es la adecuada para demostrar la forma de
cometer la falta grave. En ciertos casos, como es el procedimiento penal, se
admite la "reconstrucción".

6. El artículo 11º del D.S. 04-96-TR señala: " La Inspección Especial o No

Programada se efectuará a petición del trabajador, del empleador, de la
Autoridad Administrativa de Trabajo o del Poder Judicial. Cuando el
mandato provenga de una dependencia administrativa distinta de la
Autoridad Inspectora, se notificará a las partes de la realización de la
respectiva visita inspectora".
7. En el caso de los procesos laborales no se admite la reconvención. Sin
embargo, el demandado puede plantear una " compensación" que
sustituiría la referencia a la reconvención que hace el Código Procesal Civil.

8. Puede darse el caso que el abogado del demandante le diga a su cliente

que se ponga en contacto con él a los 10 días de admitida la demanda por
ser éste el plazo máximo para darle respuesta. Existe la posibilidad que el
demandado conteste la demanda al tercer día con lo que el abogado pierde
contacto con el cliente dentro del término en que le es posible presentar
nuevos medios probatorios para desvirtuar lo dicho en el escrito de
contestación.