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INTRODUÇÃO AO ESTUDO DA ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO

ÍNDICE

Luiz Albuquerque *

Pág.

1. INTRODUÇÃO

02

2. ORIGEM E EVOLUÇÃO DA ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO

03

3. OS PRINCIPAIS TEMAS E PROBLEMAS DA ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO

06

3.1

Análise de Impacto Econômico

06

3.2

Análise Econômica Normativa

07

3.3

Análise Econômica Explicativa.

10

4.

NOÇÕES BÁSICAS DE ECONOMIA APLICADA AO DIREITO

11

4.1

Economia e Análise Econômica do Direito

11

4.2

Conceitos básicos

12

4.2.1

Economia

13

4.2.2

Microeconomia

13

4.2.3

Macroeconomia

14

4.2.4

Recursos ou fatores de produção

14

4.2.5

Bens

14

4.2.6

Serviços

15

4.2.7

Eficiência

15

4.2.8

Custo de oportunidade

15

4.2.9

Mercado

15

4.2.10

Curva de Demanda

16

4.2.11

Curva de Oferta

16

4.2.12

Preço de Equilíbrio e Mecanismo de Mercado

17

4.2.13

Intervenção do governo

18

4.2.14

“Mão Invisível”

18

4.2.15

Liberalismo Econômico

19

4.2.16

Pressupostos do Liberalismo.

19

4.2.17

Falhas de mercado: Condições para intervenção do Estado

20

4.3

Conclusões acerca da fundamentação econômica

23

5.

APLICAÇÕES PRÁTICAS DA ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO

24

5.1

Aplicações genéricas da Análise Econômica do Direito

24

5.2

Critérios específicos: Riscos, incentivos e custos de transação

30

5.2.1

Incentivos

30

5.2.2

Riscos

32

5.2.3

Custos de Transação

34

5.3

Aplicação dos critérios específicos em estudo de casos: O arrendamento chinês (sharecropping)

35

5.3.1

Incentivos

36

5.3.2

Custos Transacionais

37

5.3.3

Riscos

37

5.3.4

Conclusões

37

5.3.5

Novas aplicações

38

5.4

Análise Econômica da Regulação

38

5.4.1

Regulação por Interesse Público

39

5.4.2

Regulação por Interesse Privado (Public ChoiceTheory)

40

5.5

Análise Econômica do Mercado de Ações

44

5.5.1

Análise Comparativa

44

5.5.2

Controle Concentrado e Difuso

45

5.5.3

Custos e conflitos da separação entre controle e propriedade (acionista e administrador)

45

5.5.4

Conclusões sobre o mercado de ações

46

6.

Aplicações Indevidas da Análise Econômica do Direito

47

7.

Auto- crítica da Análise Econômica do Direito

48

8.

BIBLIOGRAFIA

49

* José Luiz Singi Albuquerque é mestre em Análise Econômica do Direito (Law & Economics) pela Universidade de Utrecht, Holanda; professor de Direito Internacional Público e Privado da Universidade Federal de Ouro Preto; professor de Direito Econômico da Faculdade Mineira de Direito (PUC – Minas, Unidade Coração Eucarístico) em 2005; professor de Direito Internacional Econômico e Direito Internacional Público da Faculdade de Direito Milton Campos; consultor em Direito do comércio internacional e em projetos de articulação interinstitucional. E-mail: albuquerque.int@adv.oabmg.org.br

Introdução à ao Estudo da Análise Econômica do Direito Prof. Ms. Luiz Albuquerque

2

1.

INTRODUÇÃO

A utilização da Análise Econômica do Direito, enquanto forma complementar de

compreensão do fenômeno jurídico, tem crescido substancialmente na Academia brasileira

especialmente em virtude do crescente número de mestres e doutores que obtiveram sua

titulação no exterior – particularmente nos Estados Unidos e na Europa – e depois vieram

multiplicar este conhecimento junto aos estudantes brasileiros.

Contudo, a disseminação destas novas idéias em nível de graduação é ainda bastante

dificultada pela lacuna existente sobre o tema na literatura em língua portuguesa. 1 Neste

sentido, o presente artigo foi concebido para servir de texto-base de apoio às aulas, sem

pretender trazer maiores aprofundamentos ou novas contribuições à doutrina. 2

Objetiva-se

aqui apenas a popularização entre os estudantes de graduação de um assunto que, apesar de

ainda obscuro no Brasil, já recebeu cinco prêmios Nobel e já se encontra aplicado de

maneira difusa em vários institutos do direito brasileiro e do direito internacional. Este

trabalho é carinhosamente dedicado aos meus alunos na PUC – Coração Eucarístico.

O artigo será dividido em seis partes, a saber: 1º.) apresentação geral do tema e dos

principais autores envolvidos nesta linha de investigação; 2º.) introdução aos objetos de

estudo da Análise Econômica do Direito; 3º.) revisão de alguns conceitos básicos das

ciências econômicas; 4º.) aplicação da teoria ao estudo de casos concretos relacionados a

contratos, regulação, mercado de ações e exemplos de aplicações que antagonizam o direito

e a economia; 5º.) reconhecimento das limitações epistemológicas da Análise Econômica do

Direito e, por fim , 6º.) conclusões gerais sobre a utilidade da matéria.

1 A lacuna que se discute aqui não se refere à falta de artigos científicos que utilizam a Análise Econômica do Direito como marco teórico, e sim de carência de textos didáticos voltados para a introdução deste tema para estudantes de graduação. 2 Este artigo é carinhosamente dedicado a todos os meus alunos, particularmente aos que me estimularam a escrever.

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2. ORIGEM E EVOLUÇÃO DA ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO

O direito e a economia interagem de diversas maneiras na organização da vida em

sociedade. O direito influencia o funcionamento da economia, e a economia influencia a

criação e aplicação do direito. Sendo mais preciso: algumas normas influenciam certos

desdobramentos econômicos, e alguns fenômenos econômicos influenciam a criação e

aplicação de determinadas normas. Esta constatação parece um tanto quanto óbvia. No

entanto, não é óbvia qual seria, exatamente, esta tal “influência” (o que?); nem tampouco a

maneira pela qual um influenciaria o outro (como?); nem muito menos as razões pelas quais

esta influência ocorreria (por que?). Diferentes normas têm diferentes efeitos sobre a

economia. Entretanto, estes efeitos econômicos não são facilmente percebidos pelo jurista.

Por outro lado, as relações econômicas se desenvolvem dentro de parâmetros normativos

que, por sua vez não são tão evidentes ao economista.

Parece, então, ser necessário dominar estes dois campos do conhecimento para

arriscarmos qualquer tipo de resposta a estas questões. Contudo, a relação entre estas duas

matérias parece ser tão ampla e complexa que as tentativas de proceder a uma análise

criteriosa e sistemática sobre estas interfaces sempre tende a esbarrar em problemas

metodológicas.

Mas estas dificuldades não impediram que Ronald Coase 3 e Richard Posner 4

(Universidade de Chicago) e Guido Calabresi (Universidade de Yale) rompessem as

barreiras paradigmáticas entre Direito e Economia nas décadas de 1960 e 1970 lançando as

3 Os doutrinadores são unânimes em considerar que o ponto de partida da Análise Econômica do Direito foi a publicação do artigo “The problem of social cost”em 1960. 4 Richard Posner Publicou em 1972 o livro “Economic Analysis of Law” que foi o primeiro com uma abordagem generalista sobre o tema. Este livro teve o mérito de popularizar a matéria dentro e fora dos Estados Unidos. No Brasil, Posner talvez seja o único autor conhecido fora dos círculos de Direito Econômico. Infelizmente, pouco ou nada se conhece da extensa obra em Análise Econômica do Direito que foi produzida desde então.

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sementes do que viria a se transformar nos “jardins” da Análise Econômica do Direito.

A

qualidade dos trabalhos de Posner e Calabresi extrapolaram o circuito universitário quando

ambos se tornaram influentes juízes nos Estados Unidos. A partir de então, a Análise

Econômica do Direito, ou “Law and Economics” como ficou conhecida, passou a ser

frequentemente

aplicada

pelo

Poder

Judiciário

na

solução

de

conflitos

de

natureza

econômica

e

comercial.

Também

no

Executivo

e

Legislativo

tornou-se

imperioso

compreender que tipo de impacto econômico teriam as normas que estavam sendo criadas.

Isto tudo popularizou a Análise Econômica do Direito na criação e aplicação do direito.

No mundo acadêmico, a herança intelectual deixada por eles foi sabiamente

aproveitada por inúmeros pensadores que perceberam a fertilidade deste casamento entre

Direito e Economia e aplicaram este insight nos mais variados campos do conhecimento,

transcendendo assim os limites destas duas disciplinas. A fim de ilustrar a importância e o

reconhecimento desta nova abordagem, lembremos de alguns ganhadores do “Prêmio Nobel

em Economia” 5 que trabalharam direta ou indiretamente, com Análise Econômica do

Direito: 6

1982 – George Stigler: pelos estudos sobre estruturas industriais, funcionamento de

mercados e causas e conseqüências da regulamentação estatal;

1986 – James Buchanan: pelos estudos sobre as bases contratuais e constitucionais das

teorias econômicas e políticas sobre os processos de tomada de decisão (Public Choice

Theory) ;

1991 – Ronald Coase: pelo trabalho na descoberta e no esclarecimento sobre a

importância dos custos de transação e direitos de propriedade para a estruturação e

funcionamento da economia;

5 O famoso Prêmio Nobel foi criado em 1901 por Alfred Nobel para homenagear grandes conquistas no campo da física, química, medicina, literatura e paz. Em 1968, o Sveriges Riksbank (Banco da Suécia) instituiu o Prêmio em Ciências Econômicas, em memória a Alfred Nobel. Note-se que não há Prêmio Nobel em Direito. 6 Disponível em: http://nobelprize.org/economics/laureates/index.html . Acesso em 11 out. 2005

Introdução à ao Estudo da Análise Econômica do Direito Prof. Ms. Luiz Albuquerque

5

1992 – Gary Becker: por ter estendido os domínios da análise microeconômica para

vários aspectos do comportamento humano, inclusive interações não relacionadas ao

mercado;

2005 – Robert Aumann & Thomas Schelling: pelas pesquisas sobre conflito e

cooperação pela perspectiva da Teoria dos Jogos.

Como se vê, Análise Econômica do Direito tem sido utilizada não apenas em

diversos campos do Direito e da Economia, mas também tem ajudado no desenvolvimento

de outras disciplinas relacionadas como sociologia e política. Dentre os vários ramos no

direito, destacam-se as aplicações relacionadas à propriedade, contratos, responsabilidade

civil, direito societário, regulação econômica, comércio internacional, e até tópicos em

direito processual, ambiental e ou mesmo penal. 7 Por tudo isto, vários doutrinadores, dentre

os quais o professor Bruce Ackerman, da Universidade de Yale, têm apontado a Análise

Econômica do Direito como o desenvolvimento mais importante do ensino do direito no

século XX.

Para uma visão panorâmica dos diversos temas abordados pela Análise Econômica

do Direito recomenda-se enfaticamente uma visita à “Encyclopedia of Law & Economics”

disponível no endereço eletrônico: http://encyclo.findlaw.com/

7 Contudo, vale ressaltar que, para o autor, a aplicação de critérios econômicos para avaliação de questões penais, dentre outras, merece sérias reservas e só parece merecer consideração em um número reduzido de situações.

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3. OS PRINCIPAIS TEMAS E PROBLEMAS DA ANÁLISE ECONÔMICA DO

DIREITO

O que se entende por “Análise Econômica do Direito”, na verdade consiste na

análise de diferentes aspectos do direito que têm natureza econômica, e cujas principais

linhas de investigação serão levantadas aqui. Retomando aquela introdução sobre as

múltiplas relações entre direito e economia, este artigo dividirá – por razões didáticas –

aquelas questões em algumas perguntas-problemas. Mais do que tentar oferecer respostas, o

objetivo aqui é justamente o de familiarizar o leitor com os temas enfrentados pela Análise

Econômica do Direito em suas diferentes ramificações.

3.1 Análise de Impacto Econômico

Qual seria o tipo de influência que uma determinada norma poderia ter sobre o

comportamento dos agentes econômicos? Como uma norma influenciaria o funcionamento

da economia? Em outras palavras, qual seria o efeito econômico de uma determinada

norma sobre um determinado contexto econômico?

É importante esclarecer desde o início que quando neste artigo for utilizado o termo

“norma”, ele deve ser interpretado de maneira ampla enquanto uma manifestação do direito.

Por isto “norma” vai ser usada como uma referência genérica que engloba a noção de lei,

sentença, contrato, medida de política econômica, etc. Neste mesmo sentido, a palavra

contexto” deve ser considerada incorporando simultaneamente a perspectiva histórica,

geográfica, cultural, jurídica, econômica, etc.

Introdução à ao Estudo da Análise Econômica do Direito Prof. Ms. Luiz Albuquerque

7

Em microeconomia entende-se por “Análise Positiva” a apreciação dos fatos que

tem por objetivo descrever relações de causa e efeito, de maneira a prover explicações e

possibilitar previsões de como tendem a se comportar agentes econômicos em determinados

contextos. (PINDYCK & RUBINFELD, 2001, p. 6)

Ao aplicar uma análise positiva ao estudo de uma determinada norma com o intuito

de entender qual seriam as prováveis conseqüências econômicas (efeitos) desta norma

(causa), fazemos o que em Análise Econômica do Direito se chama de “Análise de

Impacto Econômico” ou “Análise de Efeito”. 8 Este tipo de análise muitas vezes revela que

normas acarretam efeitos econômicos colaterais desconhecidos pelos seus criadores e às

vezes até conseqüências contrárias aos objetivos pretendidos com tal norma. (DE GEEST,

2001a, p.2)

Uma análise de impacto econômico pode ser utilizada, por exemplo, por um governo

que considera a possibilidade de aumentar um imposto incidente sobre combustíveis. Neste

contexto

perguntar-se-ia:

quais

seriam

as

prováveis

conseqüências

econômicas

deste

aumento? Poderíamos indagar, a título de ilustração, se este aumento seria repassado para

outros

preços,

se

haveria

pressão

inflacionária,

se

isto

poderia

reduzir

a

atividade

econômica, etc.

 

3.2 Análise Econômica Normativa

A segunda questão se refere a uma abordagem finalística, teleológica, pela qual se

pretender saber que tipo de norma seria mais adequada para a obtenção de determinados

8 Tradução da expressão em inglês: “Effect Analyses”.

Introdução à ao Estudo da Análise Econômica do Direito Prof. Ms. Luiz Albuquerque

8

objetivos econômicos. Suponhamos que o governo 9 tenha um objetivo social 10 que ele

espera atingir através da edição de uma norma.

Pergunta-se: qual seria o tipo (conteúdo, forma, características, sanções, etc.) de

norma que poderia atingir este objetivo de maneira a se obter o máximo benefício e o

mínimo custo possível? Em outras palavras, considerando um determinado contexto real

dentro do qual se deseja atingir certo objetivo através da criação de uma norma, pergunta-

se: que características deveria ter ou como deveria ser esta norma para que se atingisse tais

objetivos de maneira mais economicamente eficiente?

Em microeconomia chama-se de “Análise Normativa” a avaliação, sob o ponto de

vista da eficiência econômica, de várias opções de ação que é seguida da sugestão de se

escolher a alternativa mais eficiente de todas. Ou seja, uma vez comparadas diferentes

possibilidades, a análise normativa sugere qual deveria ser escolhida segundo o critério da

eficiência econômica. É claro que na tomada de decisões há um juízo de valor que deve

levar em consideração este critério juntamente com tantos outros que se relacionam ao tema.

(PINDYCK & RUBINFELD, 2001, p. 17)

Em Análise Econômica do Direito o uso deste tipo de análise, que chamamos de

Análise Econômica Normativa, 11 serve para se propor a criação de normas eficientes ou a

modificação de normas e instituições jurídicas de maneira a torná-las melhores. Isso

implicaria avaliar vários tipos de normas que poderiam, em tese, atingir o mesmo objetivo

social, comparando-as no que diz respeito ao critério do custo econômico, para então

defender a escolha que represente a melhor relação custo-benefício. É claro que nesta

9 O exemplo poderia ser feito com relação a um juiz que emite uma sentença, empresas que celebram um contrato, países que negociam um tratado ou qualquer outro processo no qual se cria uma norma com intuito de se atingir certos objetivos. 10 Objetivo social aqui significa uma meta política do governo para com a sociedade que pode ter natureza econômica, cultural, ambiental, etc. 11 Tradução da expressão em inglês: “Normative Economic Analyses”.

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9

escolha deve-se também levar em consideração outros valores e fatores além da questão

econômica. (DE GEEST, 2001a, p.2)

Tomemos como exemplo de possível aplicação deste tipo de análise uma situação

em que o governo tenha interesse em promover a construção de uma grande obra de infra-

estrutura, mas careça dos recursos necessários para fazê-lo. Podendo se valer do direito em

todas as suas modalidades para atingir seu objetivo, como o governo poderia agir de

maneira mais eficiente? Como estamos conjeturando em uma situação hipotética sem dispor

de números ou valores reais, não é possível oferecer uma resposta concreta. Contudo nosso

objetivo aqui é apenas despertar o raciocínio do leitor para os custos e benefícios –

genericamente

considerados

de

diferentes

modalidades

de

normas.

Pensem

em

argumentos a favor e contra cada uma das alternativas e depois escolham a que parece ser

mais razoável do ponto de vista econômico O que seria mais eficiente:

a) aumentar tributos gerais incidentes sobre toda população ou aumentar tributos específicos

apenas sobre os potenciais beneficiários das obras?

b) destinar estes recursos para que empresas estatais conduzam as obras ou fazer uma

licitação e usar os recursos para pagar as empresas privadas que se mostrarem mais

eficientes?

c) conceder incentivos fiscais para empresas privadas construir com seus próprios recursos?;

d) obrigar empresas privadas a cederem os materiais (desapropriação) os funcionários

(recrutamento compulsório) necessários para a construção e usar o poder de coerção do

Estado (multas e prisões) para garantir que todas as empresas obedeçam?

e) elaborar um esquema de parceria público-privada no qual empresas privadas arcam com

as despesas da construção, mas podem recuperar o investimento através da exploração

econômica da obra que seria regulada pelo governo?

Introdução à ao Estudo da Análise Econômica do Direito Prof. Ms. Luiz Albuquerque

10

Portanto, enquanto a análise de impacto econômico cuida de descrever quais

seriam os

efeitos de uma norma,

a análise econômica normativa trabalha com a

perspectiva de sugerir como deveria ser uma norma para que ela possa produzir os

resultados esperados de maneira mais eficiente.

3.3 Análise Econômica Explicativa

Além de análises positivas e normativas, a Análise Econômica do Direito também se

dedica a tentar compreender qual seria a racionalidade econômica por trás de normas já

existentes. 12 Acredita-se que muitas vezes o legislador tem, direta ou indireta, explicita ou

implicitamente o objetivo de, através do direito, organizar a sociedade de maneira a gerar

um

melhor

aproveitamento

dos

“funcionamento”

da

sociedade

recursos

escassos,

ou

mais

eficiente.

Neste

seja,

sentido

o

a

intuito

de

tornar

o

Análise

Econômica

Explicativa, em geral, tentaria dar uma explicação “econômica” para certas normas. (DE

GEEST, 2001a, p.2)

Para o autor deste artigo, a aplicação mais interessante deste tipo de análise se

relaciona às tentativas de se utilizar a lógica do comportamento dos fornecedores e

consumidores no mercado, como um modelo simplista usado para ilustrar o tipo de

interação que ocorre entre governantes e eleitores no processo político que leva à adoção de

leis e de medidas de política econômica.

Esta linha de raciocínio procura entender como tende a ser o comportamento de

agentes legislativos (representantes do governo) que desejam atingir certo objetivo junto ao

eleitorado através da edição de normas. E por outro lado, entender como tende a ser o

12 Tradução da expressão em inglês: “Explanatory Economic Analyses

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11

comportamento dos eleitores que desejam provocar a adoção de certas normas por parte do

governo.

Sendo mais específico, pergunta-se: como tendem a se comportar os agentes

legislativos que desejam provocar certo efeito no domínio econômico através de medidas de

política econômica? E como tendem a se comportar os agentes econômicos que desejam

obter dos agentes legislativos a edição de certas medidas de política econômica visando a

atender seus interesses privados?

Este tema será aprofundado abaixo, mas só para ilustrar com um exemplo uma

aplicação desta linha de investigação, sugere-se uma reflexão nos termos esboçados acima

sobre a maneira como o processo de privatização se deu no Brasil nos anos 1990.

4.

NOÇÕES BÁSICAS DE ECONOMIA APLICADA AO DIREITO

4.1

Economia e Análise Econômica do Direito

A Análise Econômica do Direito vai obviamente trabalhar com conceitos, valores e

critérios das ciências econômicas. Por isto faz-se necessário proceder a uma breve revisão

das principais noções de Economia.

A idéia central é conseguir interpretar o direito a partir da perspectiva econômica.

Isto significa, acima de tudo, enxergar os custos e benefícios por trás das normas que nem

sempre são tão evidentes aos olhos dos juristas. Uma vez sabendo quais tendem a ser os

verdadeiros custos gerados pelo direito, seria possível trabalhar com normas de maneira a

obter a máxima eficiência na alocação de recursos escassos.

Introdução à ao Estudo da Análise Econômica do Direito Prof. Ms. Luiz Albuquerque

12

Neste sentido, vai-se aplicar a metodologia científica das ciências econômicas para

entender melhor quais seriam as prováveis conseqüências econômicas de medidas de

política econômica, ou de qualquer norma de direito, em geral.

Mais

precisamente,

a

Análise

Econômica

do

Direito

vai

tentar

prever

comportamentos prováveis dos diferentes agentes econômicos face a imposição de

determinadas normas. Daí se poderia supor quais tenderiam a ser os resultados concretos de

uma norma em um certo contexto.

Na verdade, o campo de aplicação desta metodologia não seria limitada a questões

econômicas, e sim a análise das possibilidades de comportamento por pessoas confrontadas

com determinadas normas, não necessariamente de natureza econômica. Contudo, vale

ressaltar que parece ser mais seguro e eficaz não exagerar no alcance desta aplicação e ficar

em torno do perímetro de segurança do Direito Econômico.

A pretensão de querer prever comportamentos se funda no pressuposto segundo o

qual as pessoas são racionais, e por serem racionais sempre tentam agir de maneira a

aumentar sua riqueza adotando condutas que ofereçam a melhor relação custo-benefício.

O critério básico da Análise Econômica do Direito é, portanto, o do conceito

econômico de eficiência na alocação de recursos escassos tendo em vista a maximização da

riqueza. Normas eficientes seriam aquelas que fazem com que pessoas racionais se

comportem de maneira a reduzir custos desnecessários e podendo assim aumentar sua

riqueza.

4.2 Conceitos básicos

Nesta

seção

serão

apresentados

de

maneira

introdutória

e

superficial

alguns

conceitos e noções importantes para uma familiarização com a Economia. Trata-se apenas

da apresentação destas idéias tendo em vista tão somente a facilitação da leitura deste artigo.

Introdução à ao Estudo da Análise Econômica do Direito Prof. Ms. Luiz Albuquerque

13

Para o devido aprofundamento dos temas levantados aqui, recomenda-se enfaticamente a

leitura da literatura econômica especializada, como por exemplo, a indicada na bibliografia

deste artigo.

4.2.1 Economia é o estudo da maneira como a sociedade tende a administrar os recursos

escassos para produzir bens e serviços e distribuí-los para seu consumo entre os membros

da sociedade (TROSTER & MOCHÓN, 2002, p. 5). Este conceito é baseado no princípio

da escassez, segundo o qual os bens são escassos porque os indivíduos desejam muito mais

do que a sociedade pode produzir. Os recursos são escassos, mas os desejos

e

as

necessidades dos indivíduos não são. Supõe-se que nunca haverá recursos suficientes para

atender a todos os desejos de todas as pessoas. Até porque, sempre se quer mais do que se

tem. Ou seja, os desejos não são estáticos, e sim dinâmicos. (TROSTER & MOCHÓN,

2002, p. 6).

Dentro

do

pensamento

econômico

existem

vários

paradigmas

diferentes

que

trabalham com conceitos, problemas e abordagens diferentes. A perspectiva marxista, por

exemplo, é bastante diferente da liberal (clássica) ou da keynesiana. Contudo a vertente

liberal (ou neoliberal) se tornou de tal maneira hegemônica que a maioria dos livros nem

sequer menciona outras teorias, confundindo as ciências econômicas com o pensamento

liberal. Como a Análise Econômica do Direito se desenvolveu dentro deste marco teórico,

este artigo trabalhará com a perspectiva liberal, sem, contudo, deixar de fazer críticas de

natureza científica e, por vezes, até ideológica a esta doutrina.

4.2.2 Microeconomia é a parte da teoria econômica que estuda o comportamento das

unidades (consumidor, trabalhador, investidor, empresa) e suas inter-relações. Vale-se de

simplificações para supor quais seriam os comportamentos dos agentes econômicos.

Conforme

visto

acima,

microeconomia

lida,

essencialmente,

com

análise

positiva.

Introdução à ao Estudo da Análise Econômica do Direito Prof. Ms. Luiz Albuquerque

14

4.2.3 Macroeconomia estuda o funcionamento da economia em seu conjunto. Seu

propósito é obter uma visão global simplificada da economia que permita conhecer suas

tendências gerais de maneira a ajudar a sociedade a desenvolver políticas para melhorar o

seu funcionamento. Neste sentido, ela inclui também análises normativas. (TROSTER &

MOCHÓN, 2002, p. 6)

4.2.4 Recursos ou fatores de produção são os elementos usados na produção de bens e

serviços. Tradicionalmente estes fatores de produção se dividem em três grandes categorias:

Recursos naturais matéria-prima que será transformada na produção de bens e

serviços. Antigamente se utilizava muito o termo “terra” para se referir a esta

categoria;

Trabalho físico e/ou intelectual que promove a transformação dos recursos

naturais em bens e serviços;

Capital equipamentos, máquinas, edificações, fábricas – ou dinheiro p/ adquirí-

los – empregados na produção de bens e serviços; (TROSTER & MOCHÓN, 2002,

p. 9)

4.2.5 Bens são os meios materiais que servem para satisfazer os desejos e necessidades

humanas. Os bens podem ser classificados de várias maneiras. Aqui só se analisará as

classificações mais relevantes para a Análise Econômica do Direito:

4.2.5.1 Segundo seu Caráter:

- Livres: ilimitados e não-apropriáveis. Por serem não apropriáveis, estes bens são tidos

como não-econômicos a priori.

- Econômicos: escassos e apropriáveis. São os bens que consistem no objeto de estudo das

ciências econômicas.

Introdução à ao Estudo da Análise Econômica do Direito Prof. Ms. Luiz Albuquerque

15

4.2.5.2 Segundo a Natureza:

- Bens de consumo: bens que se destinam à satisfação direta de desejos e necessidades

humanas. Podem ser duráveis ou não-duráveis;

- Bens de capital ou de produção: bens que não atendem diretamente as necessidades

humanas, mas que são indispensáveis à produção dos bens de consumo; (TROSTER &

MOCHÓN, 2002, p. 8)

4.2.6 Serviços são atividades que, sem criar objetos materiais, se destinam direta ou

indiretamente a satisfazer desejos e necessidades humanas; (TROSTER & MOCHÓN,

2002, p. 9)

4.2.7 Eficiência

significa

essencialmente

ausência

de

desperdício

no

emprego

dos

recursos na produção de bens e serviços, provendo o máximo destes bens e serviços com os

recursos e a tecnologia disponíveis e incorrendo no mínimo custo. A noção de eficiência

pode ter diversas aplicações diferentes; (TROSTER & MOCHÓN, 2002, p. 383)

4.2.8 Custo de oportunidade deve ser entendido a partir do princípio da escassez,

esboçado acima. Como os recursos são escassos mas os desejos e necessidades humanas

não são, só se pode satisfazer uma necessidade se deixar de satisfazer outra. A alternativa de

que se abdicou é o que se chama de custo de oportunidade. Assim, o custo de oportunidade

de um bem ou serviço é o a quantidade de outros bens ou serviços a que se deve renunciar

para obtê-los.

4.2.9 Mercado é toda a instituição social onde vendedores e compradores interagem na

troca/comércio de bens, serviços e fatores de produção. (TROSTER & MOCHÓN, 2002, p.

388)

Introdução à ao Estudo da Análise Econômica do Direito Prof. Ms. Luiz Albuquerque

16

4.2.10 Curva de Demanda é a relação entre a quantidade de um bem ou serviço que tende

a ser demandada em função do seu preço, expressa através de um gráfico (veja figura 1

abaixo). Trata-se de uma curva decrescente, pois: quanto maior o preço menor tende a ser a

quantidade que o consumidor estaria disposto a comprar. Quanto menor o preço maior tende

a

ser

a

quantidade

que

o

RUBINFELD, 2001, p. 21)

consumidor

estaria

disposto

a

comprar.

Preço 0 Quantidade
Preço
0
Quantidade

Figura 1. Curva de Demanda

(PINDYCK

&

4.2.11 Curva de Oferta é a relação entre a quantidade de um bem ou serviço que tende a

ser oferecido pelos fornecedores em função do seu preço, expressa através de um gráfico

(veja figura 2 abaixo). Trata-se de uma curva crescente, pois: quanto maior o preço, maior

tende a ser a quantidade que o fornecedor estaria disposto a ofertar. Quanto menor o preço

menor tende a ser a quantidade que o fornecedor estaria disposto a oferecer. (PINDYCK &

RUBINFELD, 2001, p. 21)

Introdução à ao Estudo da Análise Econômica do Direito Prof. Ms. Luiz Albuquerque

17

Preço 0 Quantidade
Preço
0
Quantidade

Figura 2. Curva de Oferta.

4.2.12 Preço de Equilíbrio e Mecanismo de Mercado. Em microeconomia acredita-se

que exista uma tendência no mercado pela qual fornecedores e consumidores interagem de

maneira a evitar que haja excedente na quantidade fornecida ou escassez na quantidade

consumida. O ponto de equilíbrio seria o preço marcado pela interseção entre a curva de

oferta e a curva de demanda. Para os economistas este é o equilíbrio ideal que não deveria

ser afetado pela intervenção do Estado, uma vez que qualquer interferência “distorceria” as

condições normais do mercado. Este princípio, profundamente relacionado à lei da oferta e

da procura vale tanto para o mercado de bens e serviços, quanto também para os mercados

de recursos, trabalho e capital. (PINDYCK & RUBINFELD, 2001, p. 23)

Preço Preço de equilíbrio 0 Quantidade Figura 3. Preço de Equilíbrio de Mercado.
Preço
Preço de
equilíbrio
0
Quantidade
Figura 3. Preço de Equilíbrio de Mercado.

Introdução à ao Estudo da Análise Econômica do Direito Prof. Ms. Luiz Albuquerque

18

4.2.13 Intervenção do governo – para o pensamento econômico clássico – determinando

através de normas qual deve ser o preço mínimo ou máximo de um bem ou serviço tende a

gerar resultados ineficientes, como excedente ou escassez no mercado. A figura 4 abaixo

ilustra uma situação em que há oferta excedente. Poder-se-ia imaginar como exemplo a

oferta de serviços de táxis, em que a bandeirada é regulada pelo governo e há mais oferta do

que demanda. A figura 5 demonstra um cenário de escassez semelhante ao que aconteceu

com vários produtos que tiveram seus preços máximos tabelados pelo governo durante o

Plano Cruzado. (PINDYCK & RUBINFELD, 2001, p. 53) P Mínimo 0 Q.Demandada.< Q.Ofertada Q Excedente
Plano Cruzado. (PINDYCK & RUBINFELD, 2001, p. 53)
P
Mínimo
0 Q.Demandada.< Q.Ofertada
Q
Excedente
P Mínimo 0 Q.Demandada.< Q.Ofertada Q Excedente Figura 4. Intervenção do governo impondo preço mínimo

Figura 4. Intervenção do governo impondo preço mínimo tende a gerar excedente.

P Máximo 0 Q.Ofertada < Q.Demandada Q Escassez
P
Máximo
0 Q.Ofertada < Q.Demandada
Q
Escassez

Figura 5. Intervenção do governo impondo preço máximo tende a gerar escassez.

4.2.14 “Mão Invisível” foi uma metáfora criada por Adam Smith para ilustrar como oferta

e procura se equilibram dentro do funcionamento “natural” do mercado. Em síntese, o

Introdução à ao Estudo da Análise Econômica do Direito Prof. Ms. Luiz Albuquerque

19

argumento é que, na busca pessoal pela obtenção do maior lucro possível no trabalho de

cada um, os indivíduos tentam ser mais eficientes, e assim acabam beneficiando toda a

sociedade. Economistas liberais ou clássicos acreditam que a interação entre indivíduos

racionais que buscam ser mais eficientes para aumentar os seus lucros acarreta uma

dinâmica geral no mercado que gera resultados econômicos melhores do que os obtidos

quando o Estado se propõe a substituir esta racionalidade de mercado por uma racionalidade

social politicamente construída que é implementada através do direito.

4.2.15

Liberalismo Econômico é a corrente de pensamento das ciências econômicas –

influenciada pelas idéias de “laissez faire, laissez passer13 dos fisiocratas franceses e pela

obra de Adam Smith – que se tornou hegemônica após o fim da bipolarização capitalismo x

socialismo, e que salienta a importância da liberdade individual nas atividades econômicas

face a intervenção do Estado. Para esta linha de pensamento, a economia funcionaria melhor

(de maneira mais eficiente) quando o mercado é deixado a sua própria racionalidade e

dinâmica. Portanto o Estado/governo/direito deveria se abster de intervir no domínio

econômico. Neste sentido, o discurso liberal sustenta que:

deveria ser dada a possibilidade aos indivíduos de perseguirem seus próprios interesses e desejos e que as atividades do Estado deveriam ser limitadas à garantia dos contratos e a proporcionar o policiamento e a defesa nacional, possibilitando deste modo a máxima liberdade

individual” (SAMUELSON, 1993, p.857)

4.2.16 Pressupostos do Liberalismo. Enquanto um paradigma científico-ideológico, a

validade intrínseca do Liberalismo depende da ocorrência de uma série de circunstâncias e

condições que são pressupostos necessários para que os conceitos e explicações deste

paradigma tenham coerência interna, possibilitando então a sua aplicação. Dentre vários

pressupostos, se incluem os mencionados abaixo :

13 A tradução da expressão em francês significa: “Deixe fazer, deixe passar (comercializar)”

Introdução à ao Estudo da Análise Econômica do Direito Prof. Ms. Luiz Albuquerque

20

4.2.16.1 Racionalidade Os indivíduos são sempre racionais (e inteligentes) na

maneira pela qual eles utilizam os recursos escassos. Enquanto seres racionais, os homens

almejam aumentar sua riqueza e por isto tentam agir de maneira economicamente eficiente.

4.2.16.2 Plena Informação Os indivíduos têm informação suficiente para saber

como alocar seus recursos escassos de maneira eficiente, maximizando assim sua riqueza.

4.2.16.3 Ausência de externalidades Inexistência de quaisquer efeitos nocivos ou

benéficos que uma empresa/pessoa impõe à sociedade e que não são incorporados ao preço

dos produtos e serviços fornecidos por ela.

4.2.16.4 Concorrência Perfeita Mercado em que nenhum fornecedor ou comprador

tem, por si, força suficiente para afetar o preço praticado no mercado (poder de mercado),

inexistindo, portanto, monopólios, oligopólios, cartéis, etc.

4.2.17 Falhas de mercado: Condições para intervenção do Estado. O Liberalismo

econômico é intrinsecamente lógico e coerente. Contudo, as premissas e os pressupostos

sobre os quais este marco teórico é construído muitas vezes não se verificam na prática.

Quando alguma destas condições não ocorre, temos o que se chama de “falha de mercado”.

Estas “falhas” invalidam ou limitam a capacidade explicativa das teorias liberais e ainda por

cima geram resultados ineficientes para a sociedade. Neste contexto então se justifica a

intervenção do Estado no domínio econômico para, no mínimo, corrigir a falha. Analisando

as características da maioria dos setores econômicos na maioria dos países, é razoável

afirmar que poucas vezes as condições teóricas se aplicam satisfatoriamente à realidade. Isto

implica dizer que o Estado/direito – apesar da resistência dos liberais – acaba ainda tendo

um grande papel a desempenhar no domínio econômico.

Respeitando os limites propostos para este artigo, apenas se mencionará algumas

situações em que o Estado deve intervir para sanar uma falha de mercado relacionada aos

pressupostos listados acima.

Introdução à ao Estudo da Análise Econômica do Direito Prof. Ms. Luiz Albuquerque

21

4.2.17.1 Racionalidade x Paternalismo: Nem sempre somos racionais. Muitas vezes

somos impulsivos, emotivos, loucos ou – admitamos! – simplesmente tolos. Em muitos

destes casos o

Estado

intervém na nossa liberdade,

pressupondo que às vezes nos

comportamos de maneira irracional, e nos impõe obrigações como usar cintos de segurança

e vacinar nossos filhos, ou proibições como as relacionadas à celebração de contratos ou ao

exercício de certas atividades profissionais.

4.2.17.2 Plena Informação x Falha de Informação: Nem sempre sabemos de tudo

que precisamos saber sobre os bens que consumimos, os recursos que dispomos, as

empresas em que investimos ou as concorrentes que enfrentamos. Às vezes propagandas

enganosas (tipo facas “Ginzu”), administradores inescrupulosos (Enrom), concorrentes

desleais (Microsoft) ou outras falhas de informação sobre o mercado, o governo ou a

sociedade fazem com que muitas vezes tomemos decisões economicamente ineficientes. Por

isso parece ser importante o governo intervir criando normas que obrigam os fornecedores a

prestar informações sobre os produtos que consumimos, que obrigam os administradores a

informar os acionistas sobre o real desempenho das companhias etc., reduzindo os casos em

que consumidores ou concorrentes são lesados.

4.2.17.3 A verdade sobre a externalidades: Como visto acima, as externalidades são

efeitos colaterais que ocorrem quando empresas ou pessoas que fornecem bens ou serviços

no mercado impõem custos (ou benefícios) a terceiros que não se relacionam com estas

operações comercias. Ou seja, pessoas que se situam fora deste mercado acabam sendo

indiretamente oneradas por efeitos externos gerados por operações de compra e venda. Este

efeito negativo gera um ônus, e este ônus significa um custo. Esses custos para a sociedade

não são computados no preço dos bens e serviços, pois são custos que não são arcados pelo

fornecedor, que por isto não vai repassá-los ao consumidor. São, portanto, externos aos

Introdução à ao Estudo da Análise Econômica do Direito Prof. Ms. Luiz Albuquerque

22

preços, mas deveriam ser computados (internalizados) no valor dos bens ou serviços, pois

assim deixariam de gerar custos à sociedade.

Tomemos como exemplo uma fábrica de pneus que polui o ar com fumaça e o rio

com resíduos tóxicos. A poluição causa externalidades, pois a fumaça provoca doenças

respiratórias em crianças que estudam por perto, e os resíduos matam os peixes do rio.

Tantos os custos com as despesas médicas com as crianças, quanto o prejuízo dos

pescadores poderiam ser evitado se a fábrica instalasse filtros nas chaminés e nas saídas de

esgotos. Ela poderia diluir os gastos com estes investimentos no preço dos pneus de maneira

a repartir esta despesa com o consumidor. Mas como a fábrica não quer aumentar o preço

do pneu para não perder clientes, ela não o faz. E isto gera resultados ineficientes para

sociedade. Neste contexto então o Estado deve intervir criando normas que proíbam a

poluição, obrigando as fábricas a instalar os filtros. Os custos serão repassados aos

consumidores depois, mas de maneira muito diluída.

4.2.17.4 Concorrência perfeita x poder de mercado. No mundo real, a grande

maioria dos mercados não apresentam as característica de concorrência perfeita, ou seja:

nenhum fornecedor ou comprador ter, por si, força suficiente para afetar o preço praticado

no mercado . É muito comum que uma ou algumas empresas detenham este poder de

mercado e disto resultam falhas de mercado como monopólios, oligopólios, cartéis, etc. que

geram perdas de eficiência e por isso precisam ser regulados e fiscalizados pelo governo.

4.2.17.5 Bens públicos. Além dos casos vistos acima, existem ainda várias outras

situações em que a intervenção do Estado seria desejada. Dentre elas, uma das mais

importantes seria o fornecimento de bens públicos 14 , que são aqueles cujo consumo por um

indivíduo não reduz a quantidade disponível para o outro. Ninguém pode ser excluído do

uso deste tipo de bem e não é fácil designar um preço para sua utilização. A doutrina sempre

14 Vale lembrar que o significado de “bens públicos” em economia e Análise Econômica do Direito não tem absolutamente nada em comum com a noção clássica de “bens públicos” tradicionalmente adotada em direito administrativo.

Introdução à ao Estudo da Análise Econômica do Direito Prof. Ms. Luiz Albuquerque

23

menciona como exemplos: farol do mar, defesa nacional, estradas e pontes em lugares

ermos (como a famosa ponte ligando a região do “Capa Bode” com a do “Capa Jegue” na

cidade de Itinga, MG, exemplo sempre lembrado em aula), pesquisa básica, etc

Como

estes bens e serviços não são lucrativos, não há incentivos para que a iniciativa privada os

forneçam. Contudo, não é porque não são lucrativos que não sejam importantes. E por isto é

fundamental que o Estado intervenha fornecendo bens e serviços essenciais para os quais

não existe um mercado constituído uma vez que não são lucrativos.

4.3 Conclusões acerca da fundamentação econômica

Pode parecer estranho e até contraditório que a Análise Econômica do Direito seja

baseada em um paradigma que tem por princípio a idéia de que o Estado (leia-se: o direito)

não deve intervir na economia. Ora, uma leitura superficial poderia levar a crer que uma

análise econômica do direito concluiria que o direito não deve reger a economia, uma vez

que se entende que o mercado deve ser deixado as suas próprias forças (lei da oferta e da

procura, etc.) .

Contudo, esta conclusão só seria correta se o mundo real fosse tal qual o universo

teórico ideal dos economistas onde todos os pressupostos se verificam e onde a teorias

fariam

sentido.

Sendo

realista

e pragmático

é

possível

aproveitar várias

idéias

dos

economistas, mas – como vimos acima – não é plausível descartar o papel do Estado e do

direito. Até porque, o mercado sempre é regulado de várias maneiras: contratos, relações de

trabalho, moeda, empresas, impostos, solução de conflitos, propriedade, enfim, o direito

permeia tudo isso e não é mais possível pensar a civilização sem este tipo de organização

jurídica. Não se pode seriamente cogitar a exclusão do Estado ou do direito. No máximo

Introdução à ao Estudo da Análise Econômica do Direito Prof. Ms. Luiz Albuquerque

24

podemos discutir os limites do papel do Estado e do direito na estruturação dos sistemas

econômicos.

A Análise Econômica do Direito, então, parte do pressuposto de que o direito tem

grande importância para a sociedade e para a economia. E é justamente por isso que ele

deve ser criado de maneira a incentivar o comportamento mais eficiente possível dos

agentes econômicos de maneira a gerar o melhor funcionamento possível do mercado.

Como não há condições de concorrência perfeita, sabemos que deixar o universo

econômico pura e simplesmente nas “mãos invisíveis” do mercado não garante sempre a

alocação eficiente de recursos escassos, e, consequentemente, a maximização da riqueza.

Por isto o direito precisa interagir com a economia. O papel da Análise Econômica do

Direito é descobrir como fazer isto de uma maneira eficiente.

5.

APLICAÇÕES PRÁTICAS DA ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO

5.1

Aplicações genéricas da Análise Econômica do Direito

Depois de apresentar 15 os conceitos de: “Análise de Impacto Econômico”, “Análise

Econômica Normativa” e “Análise Econômica Explicativa”, cabe agora proceder a uma

aplicação prática destas idéias a casos concretos. Contudo, este exercício terá apenas

objetivos didáticos e por isso se preocupará com a utilização de conceitos, e não com a

aplicação de estatísticas precisas ou dados completos sobre os exemplos estudados.

15 Itens 3.1, 3.2 e 3.3 respectivamente.

Introdução à ao Estudo da Análise Econômica do Direito Prof. Ms. Luiz Albuquerque

25

Exemplo 1: Análise da determinação da Taxas de juros pelo COPOM

A taxa de juros fixada pelo Comitê de Política Monetária (COPOM) é a meta para a

taxa Selic, que consiste na taxa média dos financiamentos diários, com lastro em títulos

federais, apurados no Sistema Especial de liquidação e Custódia. 16 Esta taxa serve de

referência no sistema bancário nacional e os juros cobrados pelos bancos são profundamente

influenciados pelo que é estipulado pelo COPOM. Neste sentido, parece válido proceder a

uma análise econômica do direito de maneira a estudar como esta taxa – cuja estipulação

por um órgão do Governo será aqui interpretada genericamente como uma “norma” –

influencia a economia.

Começando pela análise de impacto econômico, pode-se afirmar que uma norma que

estipula uma taxa de juros muito elevada 17 dificulta o endividamento e o financiamento por

parte de consumidores e empresários. Com a taxa de juros muito elevada, o empresário que

precisa buscar fontes de financiamento junto ao setor bancário tem maior dificuldade para

aumentar a sua produção, modernizar seu maquinário, melhorar a qualidade de seus

produtos e, enfim, ampliar seus negócios. Juros altos, então, impedem o empresário de

aumentar sua margem de lucro através destes investimentos que lhe trariam ganhos com

economia de escala. 18 Isto o constrange a ter que cortar gastos para aumentar os lucros. Ou

seja, ele tenderá, dentre outras coisas, a não contratar novos funcionários ou até mesmo

demitir empregados. Como este fator afeta todos os empresários que precisam de recorrer

aos bancos para buscar recursos, é válido dizer que, de maneira geral, tende a haver um

aumento na taxa de desemprego. Neste contexto, a taxa de juros gera grandes incentivos

para que o investidor aplique seu dinheiro no mercado financeiro e não no setor produtivo,

16 Para maiores informações sobre a taxa Selic, ver o sítio eletrônico do Banco Central do Brasil:

http://www.bcb.gov.br/?COPOM .

17 Quando este artigo foi escrito, em outubro de 2005, a taxa selic era de 19, 50%. A mais elevada do mundo.

18 Fala-se em economia de escala quando o custo de cada unidade produzida reduz ao se aumentar a quantidade produzida. Assim, quanto mais se produz menor fica o custo de cada unidade, e consequentemente, maior será o lucro do produtor.

Introdução à ao Estudo da Análise Econômica do Direito Prof. Ms. Luiz Albuquerque

26

dificultando assim ainda mais a captação de recurso por parte das empresas. Por outro lado,

o consumidor também é prejudicado pela dificuldade de crédito, pois para comprar uma

mercadoria a prazo, ele passa a ter que pagar parcelas muito mais caras em virtude da taxa

de juros elevadas. Como muitos consumidores não podem comprar os produtos mais caros –

como bens de consumo duráveis – à vista, a taxa de juros elevada tende a reduzir a

quantidade de mercadorias vendidas. Por sua vez, isto reduz os lucros das empresas que

podem ter que demitir funcionários, o que aumento o desemprego e reduz o consumo num

ciclo vicioso. Este efeito recessivo para o qual a taxa de juros elevada contribui, acaba por

conter pressões inflacionárias. Ou seja, ao mesmo tempo em que esta elevada taxa de juros

restringe o crescimento econômico, ela ajuda no controle da inflação.

Para proceder a uma análise econômica normativa, é preciso, antes de tudo, saber

qual é o “objetivo social” que se tem previsto para uma norma. Só é possível saber qual

seria a norma mais adequada para atender certos fins depois de saber quais são estes fins.

Se, e somente se, o objetivo do Governo/COPOM ao estabelecer uma taxa tão elevada for

manter a inflação em um patamar bastante reduzido, então uma taxa elevada de juros tende

a ser mais eficiente do que uma taxa de juros baixa. Contudo, deve-se questionar se, além da

determinação da taxa de juros de acordo com as metas de inflação, haveria outras medidas

de política econômica capazes de conter a inflação sem conter também o crescimento

econômico. Por outro lado, se, hipoteticamente, o objetivo do Governo fosse o crescimento

econômico, então uma taxa de juros baixa, que estimulasse o investimento produtivo e a

compra a prazo, seria muito mais eficiente do que juros altos. A questão de qual seria a

norma mais eficiente, então, é relativa, pois depende essencialmente do objetivo social que

se deseja atingir com ela.

Por fim, uma análise econômica explicativa – particularmente se consideramos os

interesses privados por trás desta norma – trará a tona o profundo conflito de interesses

Introdução à ao Estudo da Análise Econômica do Direito Prof. Ms. Luiz Albuquerque

27

entre os representantes do setor produtivo e do setor financeiro. O primeiro pressiona por

uma redução da taxa de juros, já o segundo goza de uma margem de lucro fabulosa devido

aos juros altos. Portanto parece óbvio quem vem vencendo a queda de braço até aqui. A

pergunta é: por que? Por que o poder de barganha do setor financeiro parece ser maior do

que o do setor produtivo? Seria porque a economia nacional depende profundamente de

capitais especulativos estrangeiros que podem deixar o país se a margem de lucro não for

tão alta? Seria por que a globalização e o conseqüente aumento da interdependência

econômica tornam os governos nacionais temerosos que uma crise internacional possa

afetar suas economias e por isto o setor financeiro – o mais “globalizado” da economia –

devesse ser privilegiado? Seria por que os bancos foram um dos principais contribuintes das

campanhas dos políticos vitoriosos? Seria por que o Governo acredita já ter o apoio do setor

produtivo, e por isto pode sacrificá-lo para obter o apoio do setor financeiro que via o

partido do Governo Federal com desconfiança? Seria por que o Governo valoriza muito as

agências internacionais de monitoramento econômico que classificam a lucratividade de se

investir em um país de acordo com indicadores macroeconômicos? Seria para agradar

setores poderosos do “Mercado”? 19 Seria por que o Governo realmente acredita no mérito

desta política macroeconômica, independentemente de que ganha e quem perde com ela?

Ou seria um pouco de cada uma destas questões? O autor não tem estas respostas. Talvez

ninguém as tenha. Mas ainda que seja tão difícil respondê-las, é sempre melhor indagar

sobre as razões por trás das decisões do que aceitar passivamente qualquer norma que nos

seja imposta. Se soubermos quais são as motivações que sustentam uma norma, podemos

contribuir criticamente oferecendo opiniões construtivas que possam permitir atingir os

objetivos da maneira eficiente possível.

19 A grafia de “Mercado” com “M” maiúsculo e em negrito traz em si uma ironia com a maneira pela qual o mercado tem deixado de ser percebido como um espaço institucional de interação econômica para ser considerado um sujeito único onipotente e onipresente a reger e fiscalizar os agentes econômicos ao redor do globo, quase como se o mercado fosse um deus como os da mitologia grega, cheio de caprichos e vontades.

Introdução à ao Estudo da Análise Econômica do Direito Prof. Ms. Luiz Albuquerque

28

Exemplo 2: Proibição do transporte alternativo em Belo Horizonte

Em Belo Horizonte, assim como em várias outras metrópoles em países em

desenvolvimento, surgiu um movimento de oferta de transporte alternativo de passageiros –

i.e. não regulamentado/permitido pelo Governo – que visava atender a uma demanda

insatisfeita com os serviços de transporte urbano prestados pelos ônibus coletivos e táxis (o

primeiro pela qualidade e o segundo pelo preço). Os “perueiros”, como ficaram conhecidos,

se multiplicaram causando um aumento desordenado no fluxo de veículos nas avenidas que

atrapalhava o trânsito – já congestionado – e reduzia a margem de lucro das empresas de

ônibus e táxis. Mas por outro lado, eles atendiam clientes que não podiam pagar táxis ou

não queriam passar pelo desconforto e demora dos usuários dos ônibus. Contudo, as kombis

e vans utilizadas também traziam problemas, como: excesso de passageiros, manutenção

mecânica precária e motoristas não habilitados, dente outras ligadas à segurança do usuário.

Neste contexto, depois de um polêmico debate social, muitas manifestações e até conflitos

entre perueiros e policiais, a Prefeitura de Belo Horizonte resolveu proibir 20 de vez o

transporte alternativo.

Do ponto de vista do impacto econômico, genericamente considerado, pode-se dizer

que o transporte urbano já era um mercado fechado que se tornou mais concentrado ainda.

Não é qualquer empresa de ônibus que pode prestar o serviço de transporte. É preciso obter

uma concessão do governo municipal para operar em determinadas linhas. Isto torna este

mercado ainda mais oligopolista do que já era (muitas empresas do setor são controladas por

poucos grupos econômicos). Também não é qualquer motorista que pode se tornar taxista,

uma vez que a profissão é regulamentada. Neste contexto, a proibição acaba por contribuir

para uma concentração ainda maior deste mercado nas mãos das empresas e profissionais

20 Há quem alegue que este tipo de transporte nunca foi permitido. Mas como ele se tornou cotidiano, para fins didáticos, aqui se presumirá que ele foi proibido a partir da edição da norma sob análise.

Introdução à ao Estudo da Análise Econômica do Direito Prof. Ms. Luiz Albuquerque

29

que já trabalham na área. Para os economistas – e para a Constituição Federal – a

concorrência é fundamental 21 para estimular a máxima eficiência por parte dos agentes

econômicos. Nestes termos a proibição teve um impacto econômico negativo, pois ao

restringir o número de fornecedores ela teve um efeito anti-concorrencial. Isto significa que

os consumidores também foram afetados, pois tiveram suas opções reduzidas.

Quanto à análise normativa, não há muita clareza sobre quais são os verdadeiros

objetivos por trás da proibição. Se, e somente se, o objetivo da norma fosse garantir a

segurança do consumidor, então seria mais eficiente regulamentar e fiscalizar o transporte

alternativo, assim como deveria ser feito para os ônibus e táxis. Ou seja o governo pode,

através de regulamentação específica, regular este tipo de transporte, por exemplo através da

exigência do respeito às regras de trânsito, a capacidade máxima dos veículos, paradas

específicas, obrigatoriedade de motoristas habilitados, cintos de segurança, credenciamento

de funcionários,

fiscalização dos veículos, obtenção de licenças para poder operar, etc. E

esta regulamentação poderia cobrar impostos e taxas para financiar todos os gastos que o

Estado passaria a ter com este tipo de fiscalização. A regulamentação resolveria os

problemas suscitados pelo transporte alternativo sem restringir a concorrência, e por isto

parece ser um tipo de norma mais eficiente do que a simples proibição. Por outro lado, se o

objetivo da norma fosse proteger empresas de ônibus e taxistas – eventualmente tidos como

de importância estratégica ou de vulnerabilidade aparente – da concorrência dos perueiros

que estava reduzindo os seus lucros, então esta norma atingiria exatamente este resultado.

Finalmente, no que tange à análise econômica explicativa, é bastante comum que o

Governo privilegie setores organizados do mercado 22 com forte poder de barganha em

detrimento de um grupo disperso de limitada representação política. Neste contexto –

21 Exceto nos casos de monopólio natural, como setor de energia elétrica, em que a concorrência direta pode inviabilizar a prestação de um serviço. 22 Isso para não falar de um grupo desorganizado mas muito poderoso que é o dos proprietários de automóveis que se sentiam prejudicados pela aumento do movimento e do caos nas avenidas da cidade.

Introdução à ao Estudo da Análise Econômica do Direito Prof. Ms. Luiz Albuquerque

30

especialmente analisando o poder político dos empresários ligados às empresas de ônibus

coletivos e potencial influência política dos taxistas que interagem com milhares de pessoas

diariamente, podendo fazer uma propaganda negativa do governo – não deveria surpreender

que estes setores pressionassem por medidas protecionistas e conseguissem obter esse tipo

de proibição que restringe o acesso de concorrentes ao seu mercado consumidor.

5.2 Critérios específicos: Riscos, incentivos e custos de transação

Gerrit De Geest, organizador da “Encyclopedia of Law & Economics”, ensina que,

ao se analisar uma norma da perspectiva da Análise Econômica do Direito, deve-se

considerar – dentre outros aspectos clássicos da eficiência econômica – quais seriam os

efeitos que esta norma tende a causar à sociedade no que se refere a incentivos, riscos e

custos de transação. Mais especificamente, deve-se tentar identificar quais tendem a ser os

custos que esta norma impõe aos agentes econômicos no que se refere aos gastos com

incentivos, riscos e custos de transação. Vejamos o que seria cada uma destas categorias

(DE GEEST, 2001b, p. 3)

5.2.1

Incentivos

De maneira geral, uma norma – seja uma lei, sentença ou contrato – cria um

incentivo para que as pessoas se comportarem de determinada maneira. Se os incentivos que

são provocados fazem com que as pessoas não se comportem de maneira eficiente – por

exemplo: provocando o desperdício, desvalorizando o cuidado, facilitando o furto, ou

desmotivando o trabalho – isto gera um custo para a sociedade. Estes custos relacionados

Introdução à ao Estudo da Análise Econômica do Direito Prof. Ms. Luiz Albuquerque

31

aos (des)incentivos gerados por uma norma poderiam ser evitados se eles fossem previstos

antes da norma ser criada. Por isto deve-se atentar para os incentivos que uma norma gera

para verificar se são bons, ou seja, estimulam um comportamento eficiente por parte de

quem é regulado pela por ela, ou se são ruins, i.e. se implicam custos para a sociedade em

virtude de condutas ineficientes.

Dentre vários temas que são estudados à sombra da questão dos incentivos se

encontram os seguintes:

• Relação Principal – Agente (Agency Problem). Situação em que uma pessoa

(agente) trabalha para outra (principal) na qual se verifica a necessidades dos incentivos

serem bem trabalhados sob pena desta relação gerar resultados ineficientes. O principal tem

que incentivar o agente a fazer um serviço bem feito, e o agente tem que incentivar o

principal a remunerá-lo de maneira satisfatória. Quando os incentivos não são bons, os

resultados desta relação também tendem a não ser. Os exemplos clássicos desta relação são

o do acionista (principal) com o administrador da companhia (agente), e o da dona de casa

(principal) com a empregada doméstica (agente).

Dentre os exemplos que vimos acima, a questão dos incentivos pode ser claramente

observada quando a definição de uma taxa de juros muito elevada gera incentivos muito

fortes para que os investidores apliquem seus recursos no mercado financeiro e não no setor

produtivo. Lucro alto, incentivo alto. Lucro baixo incentivo baixo.

Moral hazard (Risco moral). A questão do moral hazard 23 se relaciona a

tendência geral de zelar menos pelo que temos quando existe algum tipo de seguro ou algo

que nos dê segurança. Por exemplo: se o carro está na garantia tendemos a não tomar o

mesmo nível de cuidado com ele que tomaríamos se ele não estivesse; se temos um grande

limite no cheque especial ou no cartão de crédito tendemos a gastar mais do que

23 A expressão “moral hazard” ainda não recebeu uma tradução consolidada em português, razão pela qual optou-se neste artigo pela adoção do termo no original em inglês.

Introdução à ao Estudo da Análise Econômica do Direito Prof. Ms. Luiz Albuquerque

32

gastaríamos se não tivéssemos; se sabemos que os fiscais da “BH Trans” encerram o

expediente às seis da tarde tendemos a não nos preocupar em parar o carro em lugares

proibidos no final da tarde, etc. Todos este comportamentos são ineficientes, e nós só

tendemos a agir assim por causa do tipo de (des)incentivo que o moral hazard gera.

• Problema do Carona (freerider). Se podemos obter um benefício sem termos que

pagar o preço correspondente e sem (ou pelo menos com baixo risco de) sofrermos sanções,

os incentivos para “pegarmos uma carona” no trabalho dos outros são grandes. O que a

cultura popular brasileira vai chamar de “jeitinho” ou “lei de Gérson” é amplamente

estudado na economia como “freerider problem” e não é nenhum monopólio brasileiro,

não. Um dos exemplos mais famosos é o famoso “gato” na t.v. a cabo do vizinho.

•Teoria dos Jogos (Game theory). O estudo sobre os incentivos relacionados a

situações

em

que

a

pessoas

têm

que

decidir

o

seu

curso

de

ação

considerando

estrategicamente o comportamento provável de outras pessoas envolvidas na mesma

situação atingiu seu ápice na Teoria do Jogo. Este campo tem sido tão bem explorado que já

ganhou dois prêmios Nobel (1994 e 2005). Estas teorias têm sido amplamente aplicadas,

mas

suas

utilizações

mais

freqüentes

são

relacionadas

à

interação

nos

mercados

oligopolistas, negociações e conflitos. Dentre os “jogos” mais famosos se encontram o

dilema dos prisioneiros, jogo da galinha e o jogo do divide 100. (SAMUELSON &

NORDHAUS, 1993, p. 866)

5.2.2

Riscos

A maioria das pessoas não gosta de riscos. O risco pra elas é uma coisa negativa, um

problema, algo que representa um custo. Daí surge a questão de como uma norma pode

reduzir os custos relacionados a uma determinada atividade que gera risco. Uma norma

eficiente no que se refere a riscos é aquela que vai reduzir ao máximo os custos gerados

Introdução à ao Estudo da Análise Econômica do Direito Prof. Ms. Luiz Albuquerque

33

com a tentativa de reduzir ou eliminar os riscos da atividade que está sendo regulada pela

norma.

Em geral uma análise sobre os custos do risco envolve verificar se existe seguro

disponível (seguro aqui considerado a partir de uma perspectiva ampla). Se houver, o seguro

deverá ser pago por quem tiver melhores condições de arcar com ele. Se não houver, a

norma deve concentrar o risco na parte ou parcela da sociedade que tiver melhores

condições de arcar com este risco.

Contudo nem todo mundo tem aversão ao risco. Há os que são neutros quanto ao

risco e os que têm atração ao risco (os apostadores). Relembrando um exemplo citado em

sala por um aluno, uma bela oportunidade para saber qual é o perfil de risco de uma pessoa

se dá em uma situação na qual o autor de uma ação recebe uma proposta do réu para desistir

do processo. Contudo a oferta – apesar de segura e certa, ou seja, sem risco nenhum –

consiste em um valor muito abaixo do que poderia ser ganho caso houvesse uma vitória ao

final do processo. Neste contexto o dilema é: aceitar a oferta de uma quantia pequena,

porém certa (sem risco), ou arriscar mover a ação até o final podendo ganhar muito mais ou

não ganhar nada (com risco). Dependendo da escolha de cada um nesta situação pode-se

dizer se a pessoa tende a ser avessa ou atraída pelo risco. Qual seria a sua opção, a

segurança ou o risco?

O Banco Mundial tem um programa que visa incentivar investimentos privados em

países em desenvolvimento através da eliminação do risco de tais investimentos. O Banco

paga um seguro contra qualquer tipo de prejuízo provocado pela instabilidade econômica ou

pela fragilidade político-institucional do país onde empresas privadas investirem em

projetos que promovam o desenvolvimento.

Assim esta norma – qual seja: este programa

de financiamento de seguros do Banco Mundial – elimina o risco e permite o investimento

Introdução à ao Estudo da Análise Econômica do Direito Prof. Ms. Luiz Albuquerque

34

privado. E com isto o próprio Banco sai ganhando, pois o que ele vai gastar com seguro é

muito menos do que gastaria se fosse bancar o projeto como um todo.

Outro exemplo seria o programam federal de crédito consignado em folha de

pagamento pelo qual o indivíduo pode obter um empréstimo que será pago através do

desconto direto no salário. Este programa reduz os riscos de inadimplência, ou seja, o banco

passa a ter mais segurança de que vai receber o pagamento.

5.2.3 Custos de Transação

Genericamente considerados os custos de transação, ou custos transacionais, são

todos os custos envolvidos em uma transação. Transação deve ser considerada aqui de

maneira mais abrangente possível significando qualquer operação econômica apreciável da

perspectiva

jurídica,

incluindo-se

aí:

compra,

venda,

troca,

locação,

arrendamento,

empréstimo,

construção,

criação,

agenciamento,

investimento,

emprego,

prestação,

e

qualquer outro tipo de contratação envolvendo bens, serviços, capitais, trabalho ou recursos

naturais. Estes custos abrangem, dentre outros, os custos difusos (gasolina, telefone, papel)

e os custos de difícil avaliação (como tempo, paciência, raciocínio, etc), além do custo de

oportunidade, cujo conceito vimos acima.

Mais especificamente, podemos falar de “Custos Pré-contratuais”, que são aqueles

relacionados ao: levantamento de informações (por exemplo, sobre a qualidade de um carro

usado, as condições de um imóvel ou as funções de um celular novo); custo da negociação

(desgaste emocional da barganha, tempo, reuniões); custos com a redação de um contrato

(se for um bem ou serviço mais valioso exija um contrato). Também temos os “Custos Pós-

contratuais” que incluem o valor do pagamento efetivo (preço puro), os custos de

monitoramento (agency) do cumprimento do contrato, e os possíveis custos com solução de

controvérsias (advogados, custas processos, peritos).

Introdução à ao Estudo da Análise Econômica do Direito Prof. Ms. Luiz Albuquerque

35

Na dúvida sobre como avaliar quantitativamente estes gastos pense em alguma

transação mais ou menos complexa que você precisa fazer e imagine o seguinte: se você

pudesse pagar uma pessoa competente e de confiança para fazer isso por você, quanto você

pagaria? Agora coloque-se na outra perspectiva: se alguma pessoa quisesse pagar você para

resolver esta mesma transação por ela, quanto você cobraria para fazer? Note que

geralmente – mas nem sempre – a gente tende a querer receber mais por um serviço do que

o que a gente estaria , a princípio, disposto pagar.

Um belo exemplo de norma que reduz os custos de transação é o “Programa Facilita

Minas” que consiste em um pacote de medidas que visa reduzir a burocracia excessiva com

os procedimentos administrativos relacionados a abertura de uma empresa.

Portanto Análise Econômica do Direito, não apenas no que tange aos custos de

transação, mas de uma maneira geral, vai ser um instrumental analítico para se poder

enxergar qual a capacidade de diferentes normas reduzirem o custo transacional dos inter-

relacionamentos na sociedade, possibilitando assim – através da comparação dentre vários

tipos de normas – descobrir-se qual alternativa seria a mais economicamente eficiente para

um determinado contexto.

5.3 Aplicação dos critérios específicos em estudo de casos: O arrendamento chinês

(sharecropping)

Um grande jus-economista chinês, Cheung, publicou em 1969 um artigo em que

analisou um tipo de arrendamento tradicional na China (sharecropping) 24 e o comparou com

outros tipos de contrato entre proprietários de terra e fazendeiros usados na Europa à luz da

24 A tradução para o português mais próxima do termo “sharecropping” seria “compartilhamento da safra”.

Introdução à ao Estudo da Análise Econômica do Direito Prof. Ms. Luiz Albuquerque

36

Análise Econômica do Direito, ou seja, considerando os incentivos, riscos e custos de

transação individualmente.

Arrendamento Chinês: fazendeiro e proprietário montam uma parceria/sociedade, pela

qual o proprietário cede a terra e o fazendeiro emprega o seu trabalho, e ambos dividem

igualmente o lucro ou prejuízo da safra. Quando a safra for boa é bom para os dois, quando

a safra for ruim é ruim para os dois;

Aluguel: o fazendeiro paga um aluguel fixo para o proprietário pela utilização das terras

e fica com o lucro ou prejuízo da safra. Se a safra for boa, o fazendeiro colhe os lucros. Se a

safra for ruim o fazendeiro arca com o prejuízo, sendo em ambos casos indiferente para o

proprietário;

Salário: o proprietário paga um salário fixo para o fazendeiro trabalhar nas suas terras e

fica com o lucro ou o prejuízo da safra Se a safra for boa, bom para o proprietário, se for

ruim, ruim pro proprietário. De qualquer maneira é indiferente para o fazendeiro

5.3.1 Incentivos. Com relação aos incentivos para que o fazendeiro trabalhar de maneira

eficiente, ou o mais eficiente possível, temos que quanto ao:

Aluguel: fazendeiro tem incentivo para trabalhar muito, pois só ele se beneficia com o

seu esforço extra. Pago o aluguel, o que ganhar a mais é lucro pra ele. Portanto os incentivos

são ótimos;

Salário: trabalhando muito ou pouco, o salário é o mesmo. Então os incentivos para

trabalhar da maneira mais eficiente possível são fracos;

Arrendamento Chinês: O benefício de trabalhar duro só é apropriado em 50% pelo

fazendeiro. De todo o fruto do trabalho extra metade vai para o fazendeiro, por isso o

incentivo é médio;

Introdução à ao Estudo da Análise Econômica do Direito Prof. Ms. Luiz Albuquerque

37

5.3.2 Custos Transacionais. Considerando que os custos de transação relacionados à

negociação definição do valor do aluguel, do salário ou da porcentagem na qual a safra será

dividida é basicamente o mesmo, Cheung concentrou-se nos custos relacionados ao

monitoramento que o proprietário tem para se assegurar que o fazendeiro está devidamente

trabalhando na terra, e constatou que:

Aluguel: o proprietário não tem que monitorar o fazendeiro, pois este já tem os

incentivos suficientes para trabalhar bastante. Portanto os custos são baixos.

Salário: o proprietário tem que monitorar muito o trabalho do fazendeiro, pois os

incentivos para o fazendeiro são baixos. Portanto os custos são altos.

Arrendamento Chinês: o proprietário tem monitorar um pouco, não demais, uma vez

que o fazendeiro já tem certos incentivos. Portanto os custos são médios.

5.3.3 Riscos. No que se refere aos riscos envolvidos na plantação, como, por exemplo,

uma seca, geada, enchente ou praga, que podem levar a perda da safra, que arca com o risco

em cada caso é:

Aluguel: risco é todo do fazendeiro;

Salário: risco é todo do proprietário;

Arrendamento Chinês: risco é igualmente divido entre fazendeiro e proprietário;

5.3.4 Conclusões

É verdade que na região da China estudada, havia de fato muitas enchentes que

acarretavam perdas totais. E por isto Cheung, tentando fazer uma análise econômica

explicativa, achou que a razão pela qual este tipo de arrendamento era tão comum na China

residia no fato de o risco ali ser compartilhado. Esta pode ser uma das causas. Mas talvez a

principal explicação seja não de natureza econômica, e sim uma questão de tradição. De

qualquer maneira, o verdadeiro mérito deste exercício para o autor é o de servir de modelo

Introdução à ao Estudo da Análise Econômica do Direito Prof. Ms. Luiz Albuquerque

38

de aplicação de Análise Econômica do Direito, permitindo ao estudante enxergar diversas

questões que antes talvez ele nunca tivesse pensado.

5.3.5 Novas aplicações

Agora seria interessante testar o seu aprendizado aplicando este tipo de análise a um

caso mais próximo da nossa realidade. Imagine uma situação em que o proprietário de um

sala comercial quer obter uma renda deste imóvel, e um empresário quer ter uma sala para

trabalhar. Poder-se-ia cogitar uma relação em que 1) o proprietário paga um salário fixo

para o empresário trabalhar nas sua sala e fica com o lucro ou prejuízo do seu serviço; 2) o

empresário paga um aluguel fixo para o proprietário pela utilização da sala e fica com o

lucro

ou

prejuízo

do

seu

trabalho;

ou

3)

empresário

e

proprietário

montam

uma

parceria/sociedade, pela qual o proprietário cede o imóvel e o empresário emprega o seu

trabalho, e ambos dividem igualmente os lucros ou prejuízos desta parceria. Neste sentido,

recomenda-se que o leitor tente, a título de exercício, analisar separadamente quais das três

tendem a ser as melhores alternativas no que se refere:

a) aos incentivos para o empresário trabalhar o máximo;

b) aos custos de transação (por exemplo, os ligados ao monitoramento do trabalho); e

c) dos riscos (quem arca com os riscos de um incêndio, falência, roubo, etc.).

5.4 Análise Econômica da Regulação

Um dos campos em que a Análise Econômica do Direito tem sido mais fértil –

inclusive ganhando o reconhecimento do prêmio Nobel – é no que se refere à tentativa de

entender melhor os incentivos que levam os agentes legislativos, ou seja, representantes do

Poder Executivo e Legislativo que tem a competência e a função de criar o direito, a optar por

uma ou outra norma em cada caso específico.

Introdução à ao Estudo da Análise Econômica do Direito Prof. Ms. Luiz Albuquerque

39

5.4.1 Regulação por Interesse Público

Em princípio é forçoso reconhecer que a regulação pelo governo deveria atender ao

“interesse público”. Dentre as normas que são editadas visando a atender interesses públicos,

temos algumas que têm objetivos econômicos e outras que têm objetivos não-econômicos. As

normas ou medidas de política econômica que tem objetivos econômicos seriam aquelas que,

de acordo com o pensamento econômico, serviriam para corrigir as “falhas de mercado”,

conforme já visto acima. 25 Dentre diversos exemplos de regulação por interesse público com

objetivos

não-econômicos

relacionadas à:

poderíamos

relacionar

duas

grandes

categorias

de

normas

Justiça distributiva Economia, enquanto ramo do conhecimento humano, se

dedica a entender melhor como a riqueza pode ser gerada, e não a estudar como a riqueza

deve ser distribuída. Este tema é objeto de debates insolúveis e infindáveis na Filosofia, no

Direito, na Sociologia, na Ética e na Política. Justiça distributiva é um objetivo que recebe

diferente tratamento por parte dos diferentes governos.

Políticas e normas que tentam atender a este objetivo de distribuição de riqueza podem

ter resultados sabidamente ineficientes do ponto de vista econômico. Mas a relação justiça x

eficiência deve ser pesada caso a caso de acordo com a ideologia adotada em cada momento;

Promoção de Valores Comunitários Proteção da saúde, preservação do meio-

ambiente, conservação do patrimônio histórico cultural, promoção de lazer, esportes, artes,

etc. O Estado cuida destas questões porque são avaliadas pela sociedade como importantes e

muitas vezes não há incentivos do mercado para o fomento destas áreas;

5.4.2 Regulação por Interesse Privado (Public ChoiceTheory)

Apesar de parecer um tabu falar “cientificamente” de interesses privados na criação do

direito, economistas famosos como Buchanan e Stigler, (ambos ganhadores do prêmio Nobel)

Introdução à ao Estudo da Análise Econômica do Direito Prof. Ms. Luiz Albuquerque

40

além de Wilson e Olson, desenvolveram um sofisticado método analítico para avaliar de que

maneiras os políticos (para ser mais exato: agentes do governo, tanto do Poder Executivo

quanto do Legislativo,) – que também são seres humanos com interesses privados – tendem a

se comportar nos processos de criação do direito. O método desenvolvido por eles pode

parecer um pouco chocante para os estudiosos que ainda têm uma visão muito romântica do

direito e da democracia. Contudo, as idéias que foram aqui levantadas têm, pelo menos, o

mérito de aguçar nossa capacidade crítica e de nos fornecer um marco teórico para avaliarmos

tópicos da atual conjuntura política brasileira no que se refere a “mensalões” e favorzinhos,

“esquemões” e jeitinhos que tornaram públicas certas relações suspeitas entre agentes do

governo e agentes privados.

Esta teoria admite que muitas vezes os agentes do governo agem com as melhores

intenções pensando no bem comum. Estes casos acabaram de ser mencionados acima.

Contudo, admite-se também que às vezes os agentes do governo agem com interesses

privados, priorizando estes sobre os interesses coletivos.

O pressuposto aqui, então, é que os agentes do governo – assim como os agentes

econômicos que interagem no mercado – também agem por interesses privados próprios,

individuais e egoístas, como riqueza, fama, poder, prestigio. Além disso, considera-se que

todos os políticos (com as melhores ou piores intenções) precisam do mandato para atingir

seus objetivos e por isto se comportam tendo em vista a possibilidade de eleição ou re-eleição.

Esta é, sem dúvida, uma visão cética, objetiva e fria de como as pessoas agem na

política. Mas parece razoável dizer que algumas ações e decisões dos agentes de governo têm

por objetivo

maximizar o

apoio político

em torno

do

seu

nome tendo

em

vista a

possibilidade de atingir seus interesses enquanto representante da sociedade assim como seus

interesse privados, dentre os quais o da (re)eleição.

Introdução à ao Estudo da Análise Econômica do Direito Prof. Ms. Luiz Albuquerque

41

Este pressuposto é tratado como o equivalente a supor que o empresário quer

maximizar o seu lucro. Aliás, toda a teoria coloca os agentes do governo na condição de

fornecedores de normas e os cidadão/eleitores como consumidores desta norma. Esta

comparação do processo político com a dinâmica do mercado é obviamente vulnerável a

vários tipos de críticas, e as teorias sobre a escolha pública não pretendem desprezar estas

diferenças. Contudo eles seguem com a aplicação desta metáfora.

Como os agentes do governo podem alocar vastos recursos públicos arrecadados

através de impostos e pode decidir, através da regulação, como os recursos privados poderão

ser

alocados,

isto

eleitores/consumidores,

significa

que

para

atender

ao

desejo

ou

necessidade

dos

o

político/fornecedor deve fornecer normas/medidas

de política

econômica mais ou menos como se fornecem mercadorias no mercado de bens para satisfazer

a “demanda” dos consumidores.

Nesta lógica, o governante precisa do eleitor assim como o fornecedor precisa do

consumidor: A fim de se (re)eleger, o político/agente do governo “fornece” (ou apenas

promete, se ainda não tiver sido eleito) normas/medidas de política econômica tais como

subsídios, preços mínimos, barreiras à entrada de novas agentes no mercado, etc. Ou seja, os

agentes do governo fornecem um tipo de regulamentação favorável aos setores da sociedade

que puderem lhe dar apoio político.

Para fornecer tais normas/medidas de política econômica, o político/agente do governo

demanda

votos,

contribuições

de

campanha,

informações

privilegiadas,

publicidade,

empregos para seus familiares e aliados, dentre outras formas de apoio.

Neste contexto os setores da sociedade que têm o maior poder de barganha (i.e.

capacidade

de

fornecer

“apoio

político”)

tendem

a

adquirir

do

governo

o

tipo

de

regulação/medida de política econômica que desejam. A comunicação entre tais setores da

sociedade e do mercado de um lado e os agentes do governo de outro se dá através do lobby.

Introdução à ao Estudo da Análise Econômica do Direito Prof. Ms. Luiz Albuquerque

42

Mas há que se convir que estes grupos que têm grande poder de barganha nem sempre

desejam para si aquilo que necessariamente seria o melhor para a sociedade, como um todo.

Ou seja, considerando que os recursos são escassos, os grupos de interesse mais fortes,

inteligentes ou organizados conseguem fazer com que a regulação/medida de política

econômica transfira recursos dos setores menos organizados da sociedade para si. Isto é o

que se chama de subsídio cruzado: o direito, enquanto fruto de um processo de barganha

política, faz com que um setor da sociedade subsidie outro. Por exemplo: o governo tributa o

grupo “X”, e depois aplica estes recursos arrecadados em projetos, obras e serviços que

atendam os interesses do grupo “Y”. Muitas vezes isto acontece sem que muitas das pessoas

do grupo X, e até do grupo Y, saibam.

A relação entre a oferta de determinado tipo de regulação demandado por certos

grupos de pressão ou setores da sociedade e o tipo de apoio político (voto, contribuição para

campanha, publicidade, emprego) que os governantes receberam em troca de tais normas já

foi amplamente estudado pela doutrina, particularmente pela chamada “Escola de Chicago”.

Dentre diversos autores que trabalharam esta questão se destaca Wilson que organizou

uma grade analítica em que diversos tipos de pressões políticas são comparados.

   

Custos

   

Concentrados

Difusos

Benefícios

Concentrados

Lobby, subsídios cruzados (drawback)

Política de

Clientela

(assistencialismo, Fome Zero)

Difusos

Ideológica (ambiental)

Majoritária (temas neutros)

Grupos muito grandes são difíceis de serem organizados e como os benefícios se

diluem, os incentivos para fazer lobby são reduzidos. Por isso é mais comum encontrar

legislação pró-indústria do que pró-consumidor, pois no caso o lobby pró-indústria é muito

mais fácil de ser organizado (menos empresas, interesses mais coesos).

Introdução à ao Estudo da Análise Econômica do Direito Prof. Ms. Luiz Albuquerque

43

Também de acordo com estas teorias, entende-se ser mais provável que um governante

forneça normas/obras/medidas de política econômica que tenham custos escondidos e

benefícios evidentes, do que outras que tenham custos evidentes e benefícios escondidos.

Pensem, por exemplo no chamado “malufismo” ou na construção do complexo viário “Linha

Verde” em Belo Horizonte. Comparemos isto com obras relacionadas ao tratamento de água,

que apesar de muito importante não se convertem facilmente em votos.

Ao conduzir o governo com o objetivo de maximizar apoio político, os políticos

muitas vezes tendem a gerir recursos públicos de maneira ineficiente. Os economistas

chamam de “log rollingaquela prática pela qual ao invés de aplicar os recursos escassos do

governo apenas na obra mais importante ou eficiente, os agentes do governo fazem uma

acordo para que uns apóiem os projetos dos outros de maneira que todos eles ganhem

politicamente às custas do contribuinte que é obrigado a financiar com o pagamento de seus

tributos obras que muitas vezes são ineficientes ou dispensáveis. É o famoso uma mão lava a

outra e as duas lavam o rosto”

Outros estudos apontam para as ineficiências muitas vezes geradas pela burocracia

estatal. Na medida em que a Administração Pública desempenha um papel central na

execução de políticas públicas, supõe-se que os burocratas influenciem o processo de criação

de normas na tentativa de maximizar sua riqueza, prestígio e poder, neste sentido, muitas

vezes pressionam por regulações/medidas de política econômica que são ineficientes para a

sociedade, mas que, no entanto, são convenientes para os funcionários públicos que passarão

a ter mais recursos, importância, poder, etc.

Muitos

analistas

se

preocupam

com

o

problema

da

Captura”.

Isto

é

particularmente o caso quando se fala de Agências Regulatórias, que são mais afastadas do

controle

direto

do

Governo

e

do

eleitor,

mas

que

são

muito

próximas

dos

administrados/regulados. A preocupação com a captura supõe que os funcionários destas

Introdução à ao Estudo da Análise Econômica do Direito Prof. Ms. Luiz Albuquerque

44

agências

possam

ser

cooptados,

influenciados,

subornados,

atraídos

por

futuras

possibilidades de emprego, enfim capturados pela iniciativa privada de maneira a fornecer

ou aplicar medidas de política econômica/regulamentos ineficientes para a sociedade, mas

lucrativos para as empresas reguladas.

5.5

Análise Econômica do Mercado de Ações

5.5.1

Análise Comparativa

A análise Econômica do Direito permite fazer uma análise comparada entre diferentes

sistemas de regulação do mercado de ações de maneira a entender quais tendem a ser as

características que tornam um sistema mais eficiente do que o outro.

No

que

tange

ao

relacionamento

entre

os

acionistas

(proprietários)

e

os

administradores das empresas (controladores), a doutrina identifica dois tipos básicos de

sistema. As diferenças entre estes sistemas são frutos das diferenças entre os sistemas legais

(direito societário, comercial, falências, tributário, etc.) entre os países:

Network oriented system (Sistema de Redes de Trabalho)

   

Market oriented system (Sistema de Mercado)

caracterizado pela concentração de poder

caracterizado pela grande liquidez e ausência de acionistas poderosos (controle pulverizado);

acionista nas mãos de bancos e famílias (e às

vezes de governos);

Japão, Alemanha, França e América Latina;

EUA, Inglaterra;

Companhias obtém a maior parte do financiamento junto a bancos com os quais elas têm um relacionamento profundo e de longo prazo;

Relação entre investidores e companhias é

próxima, por isso é mais fácil de obter financiamento direto dos investidores (acionistas), não precisando tanto de bancos;

Os bancos tem grande controle acionário e geralmente nomeiam seus representantes no conselho de administração. Controladores têm relação de longo prazo com empresas;

Investidores querem retorno rápido, lucro a

curto-prazo. Por isto não há relacionamentos de longo prazo. O investidor investe enquanto a empresa é lucrativa;

O

controle

acionário

é

altamente

Mercado de ações é bastante líquido;

concentrado e por isso há pouca liquidez

   

Baixo risco de tomada de controle acionário (take-over);

Alto risco de tomada de controle acionário (take-over);

Sistema bancário universal (um só banco para todas as operações);

Sistema bancário fragmentado: negócios diferentes, bancos diferentes;

Executivos moderadamente remunerados;

 

Executivos altamente remunerados;

Maior

dificuldade

de

obtenção

de

Menor dificuldade de obter financiamento

Introdução à ao Estudo da Análise Econômica do Direito Prof. Ms. Luiz Albuquerque

45

financiamento (ações menos valorizadas e negócios medianos junto a bancos);

externo (ações valorizadas e bons financiamentos junto a bancos)

Maior número de empresas controladas;

Menor número de empresas controladas

5.5.2 Controle Concentrado e Difuso

Onde não há boa proteção dos direitos dos acionistas minoritários tende a haver

muitas companhias com controle concentrado (i.e. mais de 20% das ações nas mãos de um

acionista). Onde há boa proteção o controle é mais pulverizado.

Existem diversos tipos de ações com diferentes poderes de voto (ações preferenciais

sem direito a voto; ação de sócio fundador com direitos especiais; ações com direitos

crescentes com o tempo, etc.). Os investidores são mais protegidos quando direitos vinculados

aos dividendos são relacionados ao direito de voto: 1 ação 1voto.

Baixa proteção ao

acionista minoritário significa menor capacidade de captar recursos no mercado de ações.

Leis ruins ou fracas acarretam um custo extra para as empresas, uma vez que elas

precisam recorrer mais ao mercado financeiro (mais caro) do que o mercado de ações para

obter financiamento.

Onde há controle concentrado, a tomada (take over) é geralmente contestada, onde não

há concentração, dificilmente há mobilização dos acionistas para impedir o take-over,

portanto quase não há contestação.

5.5.3 Custos

e

conflitos

administrador)

da

separação

entre

controle

e

propriedade

(acionista

e

A fim de poder arrecadar mais recursos para uma empresa, ações são emitidas e

vendidas. Esta facilidade de captação de recursos é uma das principais vantagens da sociedade

por ações.

Em grandes companhias com suas ações distribuídas entre vários acionistas estes

surgem naturalmente dificuldades para se administrar a empresa pessoalmente. Por isso os

acionistas contratam administradores para conduzirem os negócios da empresa.

Assim

o

Introdução à ao Estudo da Análise Econômica do Direito Prof. Ms. Luiz Albuquerque

46

acionista passou de uma posição ativa para uma passiva na condução dos negócios da

empresa.

Os administradores tendem a querer obter o máximo lucro para si e isso nem sempre

corresponde ao que é mais lucrativo para os acionistas. Isso gera o conhecido problema

principal – agente (“problemas de agência” ) já visto acima. Este conflito de interesses entre

acionista e administrador gera custos de informação, de negociação e de monitoramento.

5.5.4 Conclusões sobre o mercado de ações

As regras dos mercados de ações, do direito societário e as normas de governança

coorporativa devem fomentar a liquidez do mercado e a redução dos custos relacionados aos

problemas de agência.

Neste sentido recomenda-se melhorar os direitos dos acionistas minoritários, pois isto

reduz o número de empresas controladas e reduz os riscos de investir em empresas

controladas, tornando o mercado mais líquido.

Um

mercado

mais

líquido

possibilita

o

take-over,

o

que

incentiva

o

melhor

desempenho dos administradores. Por outro lado significa um risco para as famílias e grupos

que controlam as empresas;

Incentivos financeiros para os administradores reduzem os problemas de agência.

Dentre eles se destacam: pagamento em ações ou opções de compra; bônus; aumento de

salário proporcional ao aumento dos lucros; proporcional ao crescimento da empresa; para-

queda de ouro, etc.

Introdução à ao Estudo da Análise Econômica do Direito Prof. Ms. Luiz Albuquerque

47

6. APLICAÇÕES INDEVIDAS DA ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO

A lógica da eficiência muitas vezes é invocada para justificar decisões que são

moralmente ou juridicamente condenáveis. Alguns exemplos ficaram famosos pela frieza e

crueldade dos seus objetivos. Estes casos serão apresentados com o intuito de se demonstrar

a importância da ponderação na aplicação das idéias da Análise Econômica do Direito.

O primeiro exemplo é o da estratégia dos bancos de trabalharem com contratos

sabidamente contrários aos direitos do consumidor. A justificação por trás desta opção

manifestamente ilegal reside no fato de que poucos consumidores chegarão a questionar

judicialmente a abusividade destes contratos. E dos poucos que questionarem, pouquíssimos

conseguirão derrotar os brilhantes advogados dos bancos. Isso significa que é mais

economicamente

eficiente

manter

os

contratos

violando

o

Código

de

Defesa

do

Consumidor, e com isso lucrar às custas dos clientes, do que alterar o modelo-padrão do

contrato para todos os correntistas e assim deixar de lucrar indevidamente.

O segundo exemplo é o da decisão da Ford de não fazer um recall nos veículos

“Ford Pinto” e nem tampouco alterar a linha de produção para corrigir uma falha no projeto

do carro pelo qual ele explodia muito facilmente com pequenas batidas. Considerando as

indenizações de todos os processos pelas famílias das vítimas incendiadas e os custos com

as alterações mecânicas, a Ford preferiu deixar as pessoas morrerem para eventualmente ser

obrigada na Justiça a pagar uma indenização. Esta opção apesar de economicamente

justificável pela lógica da maior eficiência é moralmente inaceitável e dispensa maiores

comentários.

Introdução à ao Estudo da Análise Econômica do Direito Prof. Ms. Luiz Albuquerque

48

7. AUTO-CRÍTICA DA ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO

É importante ressaltar que ao se estudar a Análise Econômica do Direito deve-se

questionar qual é a verdadeira importância dos valores econômicos, e como eles podem se

relacionar com outros valores como a ética e a justiça. O critério da eficiência econômica é

apenas mais um a ser considerado juntamente com outros tantos como justiça social,

democracia, direitos humanos, etc. e não se sobrepondo a estes.

Às

vezes,

agentes

econômicos privados priorizam de tal forma esta racionalidade econômica sobre outros

valores que decisões empresariais resultam em conseqüências moralmente ou legalmente

condenáveis.

Também é bastante questionável a validade “científica” e os limites epistemológicos

desta abordagem.

Será que essas teorias simplistas, todas baseadas em pressupostos

irrealistas como concorrência perfeita ou o pressuposto da racionalidade, podem realmente

explicar a complexidade do indivíduo, da sociedade e do mercado prevendo como tende a

ser o funcionamento da economia e o comportamento dos indivíduos? Será que uma análise

matemática

(quantitativa)

com

pretensões

psicológicas

(prever

comportamentos

dos

indivíduos) pode mesmo justificar conclusões de natureza econômica? Talvez a resposta

seja: nem sempre. Mas, às vezes, a Análise Econômica do Direito pode ser útil. E o que se

espera com este artigo é que ele possa ajudar o leitor a aplicar estes conhecimentos de

maneira inteligente e justa nos casos em que questões de direito e de economia exijam uma

abordagem interdisciplinar.

Introdução à ao Estudo da Análise Econômica do Direito Prof. Ms. Luiz Albuquerque

49

8.

BIBLIOGRAFIA

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