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Gedruckt mit Förderung des

Bundesministeriums für Wissenschaft und Forschung in Wien


Rechtstheorie
Rechtsbegriff –
Dynamik – Auslegung

Stefan Griller
Heinz Peter Rill
(Gesamtredaktion)

SpringerWienNewYork
Forschungen aus Staat und Recht 136
Herausgeber: Univ.-Prof. Dr. Bernhard Raschauer,
im Zusammenwirken mit Univ.-Prof. Dr. DDr. h.c. Günther Winkler
und Univ.-Prof. DDr. Christoph Grabenwarter

Gesamtredaktion:
Univ.-Prof. Dr. Stefan Griller, FB Öffentliches Recht
Universität Salzburg, Salzburg, Österreich
Univ.-Prof. Dr. Heinz Peter Rill, Wirtschaftsuniversität Wien
Wien, Österreich

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in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische
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ISSN 0071-7657
ISBN 978-3-211-36811-4 SpringerWienNewYork
Vorwort
Vom 25. bis 27. Februar 2002 fand an der Wirtschaftsuniversität Wien
ein internationales Seminar aus Rechtstheorie mit dem Titel „Rechtsbe-
griff – Dynamik – Auslegung“ statt. Es wurde vom damaligen Institut für
Verfassungs- und Verwaltungsrecht sowie dem damaligen Forschungs-
institut für Europafragen dieser Universität, personell vertreten durch die
beiden Herausgeber des vorliegenden Bandes, veranstaltet. Die Schriftfas-
sungen aller Vorträge – bis auf zwei – sind hier versammelt.
Wir haben drei Themenkreise für dieses Seminar ausgewählt, die nach
unserem Verständnis für die Rechtstheorie von zentraler Bedeutung sind.
Wesentliche theoretische Grundlage der Rechtswissenschaft insgesamt ist
die nur zu oft fehlende Gegenstandsabgrenzung. Eben dieser sind die Er-
örterungen über den „Rechtsbegriff“ – deshalb der erste Untertitel – bei
Kelsen, Hart und Dworkin gewidmet. Aus der Sicht von Rechtstheo-
retikern, die ihre Prägung durch die Reine Rechtslehre nicht verleugnen
können, ist zweitens die von Merkl und Kelsen entwickelte bzw zu ei-
nem Kernstück der Reinen Rechtslehre gemachte Stufenbaulehre eine für
das Verständnis des Rechts wesentliche Theorie. Diese wurde im hier do-
kumentierten Seminar unter dem Titel „Dynamik“ zum Gegenstand kri-
tischer Betrachtung gemacht. Dritter Themenkreis in unserem Seminar
war die Auslegung, die in theoretischer Sicht wie auch mit Blick auf die
Praxis beleuchtet wurde. Leider betrifft der schon erwähnte Ausfall von
zwei Beiträgen diesen Bereich.
Die Entstehung dieses Bandes hatte bedauerlicherweise ein wechselvol-
les Schicksal und wäre mehrmals beinahe gescheitert. Durchaus typische,
aber konkret über das übliche Ausmaß deutlich hinausgehende Schwierig-
keiten bei der „Veredelung“ der Vortragsmanuskripte für die Veröffentli-
chung haben zu der Verzögerung geführt.
Umso mehr freut es uns, dass die Veröffentlichung nun doch noch ge-
lungen ist! Inzwischen glauben wir mit dem Abstand der Jahre sagen zu
können, dass die ins Grundlegende und Methodische gehende Ausrich-
tung der einzelnen Beiträge sie tatsächlich über die Tagesaktualität hin-
aushebt, sodass die Relevanz der Schriftfassungen durch den zeitlichen Ab-
stand zum Seminar nicht beeinträchtigt erscheint. Nichtsdestotrotz haben
beinahe alle Autoren ihre Beiträge in den vergangenen zwei Jahren noch-
mals überarbeitet und aktualisiert.
Die berufliche Position vieler Autoren hat sich inzwischen geändert.
Wir haben uns entschlossen, im Autorenverzeichnis sowohl die damalige
als auch die aktuelle Position anzugeben.
VI Vorwort

Die Publikation dieses Bandes wurde durch das Bundesministerium


für Wissenschaft und Forschung gefördert, wofür wir herzlich Dank sa-
gen! Ferner danken wir Bernhard Raschauer, der die „Forschungen
aus Staat und Recht“ im Zusammenwirken mit Günther Winkler und
Christoph Grabenwarter herausgibt, für die Aufnahme des Bandes in
diese Reihe. Unser Dank gilt schließlich Roman Puff für die Unterstüt-
zung bei der Durchführung des Seminars und der Vorbereitung der Pub-
likation, Susanne Karner für die Einrichtung der Manuskripte für die
Drucklegung, Dkfm Hedwig Beclin für wertvolle Hinweise und Edwin
Schwarz für die geduldige Betreuung und Beharrlichkeit im Verlag!

Salzburg und Wien, im Jänner 2011

Stefan Griller / Heinz Peter Rill


Inhaltsübersicht
Seite
Vorwort ...................................................................................................................... V
Inhaltsverzeichnis ....................................................................................................... IX

Heinz Peter Rill


Grundlegende Fragen bei der Entwicklung eines Rechtsbegriffs ............................... 1

Clemens Jabloner
Der Rechtsbegriff bei Hans Kelsen ............................................................................ 21

Michael Pawlik
Der Rechtsbegriff bei H.L.A. Hart ............................................................................ 41

Stefan Griller
Der Rechtsbegriff bei Ronald Dworkin ..................................................................... 57

Ewald Wiederin
Die Stufenbaulehre Adolf Julius Merkls .................................................................... 81

Michael Potacs
Die Grundnormproblematik ..................................................................................... 135

Theodor Schilling
Das Verhältnis zwischen Völkerrecht, Gemeinschaftsrecht und staatlichem Recht ....... 153

Bernd-Christian Funk
Die Leistungsfähigkeit der Stufenbaulehre
Zur Wissenssoziologie eines reduzierten Positivismus ............................................... 195

Robert Schick
Auslegung und Rechtsfortbildung ............................................................................. 209

Rudolf Streinz
Die Auslegung des Gemeinschaftsrechts bzw Unionsrechts durch den EuGH
Eine kritische Betrachtung ........................................................................................ 223

Verzeichnis der Autoren dieses Bandes ...................................................................... 265


Inhaltsverzeichnis
Seite
Vorwort ..................................................................................................................... V
Inhaltsübersicht ......................................................................................................... VII

Heinz Peter Rill


Grundlegende Fragen bei der Entwicklung eines Rechtsbegriffs ............................. 1
I. Was heißt, einen Rechtsbegriff entwickeln? ..................................................... 1
II. Die Funktion des zu entwickelnden Rechtsbegriffs ......................................... 2
III. Norm und Zwangsbewehrung ......................................................................... 6
IV. Das Geltungsproblem ...................................................................................... 9
V. Völkerrecht und staatliches Recht ................................................................... 13
VI. Trennungsthese ................................................................................................ 15

Clemens Jabloner
Der Rechtsbegriff bei Hans Kelsen .......................................................................... 21
I. Einleitung ........................................................................................................ 21
II. Das Recht als Normenordnung ....................................................................... 23
III. Das Recht als effektive Zwangsordnung .......................................................... 29
IV. Schlussbetrachtung .......................................................................................... 36

Michael Pawlik
Der Rechtsbegriff bei H.L.A. Hart .......................................................................... 41
I. Ziel und Grundaussagen von Harts Rechtstheorie .......................................... 41
II. Recht als Verbindung von Primär- und Sekundärregeln:
Einzelheiten und Kritik .................................................................................. 46
III. Die verschiedenen „Standpunkte“ gegenüber dem Recht ................................ 50
IV. Fazit ................................................................................................................. 54

Stefan Griller
Der Rechtsbegriff bei Ronald Dworkin ................................................................... 57
I. Einleitung ........................................................................................................ 57
II. Prinzipien und Regeln ..................................................................................... 58
A. Die Position Dworkins ................................................................................. 58
B. Kritische Würdigung .................................................................................... 61
1. Logischer Unterschied zwischen Regeln und Prinzipien? .......................... 61
2. Konsequenzen eines Konflikts: Ungültigkeit versus Verdrängung? ............ 62
3. Prinzipien als Optimierungsgebote ........................................................... 64
4. Zwischenresümee für die Interpretationslehre ........................................... 67
III. Die Bedeutung des Prinzipienarguments für den Rechtsbegriff ....................... 70
X Inhaltsverzeichnis

Seite
A. Die Position Dworkins ................................................................................. 70
B. Kritische Würdigung .................................................................................... 71
IV. Schlussbemerkung ........................................................................................... 78

Ewald Wiederin
Die Stufenbaulehre Adolf Julius Merkls ................................................................... 81
I. Die Stufenbaulehre Merkls als Kernelement der Reinen Rechtslehre ............... 83
II. Der Stufenbau nach der rechtlichen Bedingtheit ............................................. 88
1. Notwendigkeit einer hierarchischen Stufung? .............................................. 89
2. Baumstruktur statt Stufenbau? ..................................................................... 90
3. Erosion des Stufenbaus infolge Gesetzesbedingtheit der Verfassung? ............ 92
a) Die rechtliche Bedingtheit bei Merkl ......................................................... 93
b) Die conditio-sine-qua-non-Formel ............................................................ 94
c) Determinierende Normen .......................................................................... 97
4. Historischer Hintergrund ............................................................................. 100
III. Der Stufenbau nach der derogatorischen Kraft ................................................ 104
1. Die derogatorische Kraft bei Merkl .............................................................. 105
2. Differenzierungen des Derogationsbegriffs ................................................... 107
3. Derogation, Suspension und Invalidation im positiven Recht ...................... 109
a) Derogation ................................................................................................. 109
b) Suspension ................................................................................................. 112
c) Invalidation ................................................................................................ 113
4. Folgerungen ................................................................................................. 118
a) Kontingenz des Stufenbaus nach der derogatorischen Kraft ....................... 118
b) Bedingungen für einen Stufenbau .............................................................. 118
c) Derogatorische Kraft und Fehlerkalkül ...................................................... 120
IV. Stufenbau und Fehlerkalkül ............................................................................. 121
1. Der Fehlerkalkül bei Merkl .......................................................................... 122
2. Integration des Fehlerkalküls in den Stufenbau
nach der rechtlichen Bedingtheit? ................................................................ 123
3. Fehlerkalkül als Alternativermächtigung? ..................................................... 126
4. Einwirkungen des Fehlerkalküls auf den Stufenbau
nach der derogatorischen Kraft .................................................................... 128
V. Schlussbemerkung ........................................................................................... 129

Michael Potacs
Die Grundnormproblematik .................................................................................... 135
I. Der Anspruch der Reinen Rechtslehre ............................................................. 135
II. Die Funktion der Grundnorm im System der Reinen Rechtslehre .................. 137
III. Kritik an der Grundnormlehre ........................................................................ 140
IV. Erkenntnisgegenstand einer „beschreibenden“ Rechtswissenschaft .................. 145
V. Annahmen einer objektiven Rechtswissenschaft .............................................. 148
VI. Schlussbemerkung ........................................................................................... 150
Inhaltsverzeichnis XI

Seite
Theodor Schilling
Das Verhältnis zwischen Völkerrecht, Gemeinschaftsrecht und staatlichem Recht .... 153
I. Einleitung ........................................................................................................ 153
II. Rechtstheoretische Vorüberlegungen ............................................................... 154
A. Die Grundnorm ........................................................................................... 154
B. Die Rechtsordnungswahl ............................................................................. 155
1. Die externe und die interne Rechtsordnungswahl ..................................... 155
2. Konstellationen ......................................................................................... 159
a) Mangelnde Anerkennung einer realen Rechtsordnung .......................... 159
b) Revolutionäre Ersetzung einer realen Rechtsordnung ............................ 160
c) Nebeneinander mehrerer realer Rechtsordnungen ................................. 164
III. Gemeinschaftsrecht und mitgliedstaatliches Recht .......................................... 164
A. Das institutionelle Prinzip ............................................................................ 165
1. Das institutionelle Prinzip im Verhältnis Völkerrecht/Landesrecht ........... 167
2. Das institutionelle Prinzip im Verhältnis
Gemeinschaftsrecht/mitgliedstaatliches Recht ........................................... 169
a) Die revolutionäre Neubildung der Gemeinschaftsrechtsordnung ........... 170
b) Das Verhältnis Gemeinschaftsrecht/
mitgliedstaatliches Recht aus der Sicht des EuGH ................................. 172
c) Das Verhältnis Gemeinschaftsrecht/mitgliedstaatliches Recht
aus der Sicht der mitgliedstaatlichen Rechtsstäbe ................................... 173
d) Das Aggregat aus Gemeinschaftsrecht und mitgliedstaatlichem Recht ..... 176
B. Die Frage nach der koordinierenden Rechtsordnung ................................... 178
1. Mögliche koordinierende Rechtsordnungen ............................................. 178
a) Das Völkerrecht als koordinierende Rechtsordnung .............................. 178
b) Die kleine Rechtsordnung oder die Fundamentalität der Revolution .... 179
2. Die tatsächlichen Entscheidungen der mitgliedstaatlichen Gerichte ......... 183
a) Schwierigkeiten der dogmatischen Erfassung ......................................... 183
b) Die Vermeidung von Divergenzen ......................................................... 185
c) Die rechtstheoretische Einordnung ........................................................ 189
IV. Schluss ............................................................................................................. 190

Bernd-Christian Funk
Die Leistungsfähigkeit der Stufenbaulehre
Zur Wissenssoziologie eines reduzierten Positivismus ............................................... 195
I. Die zwei Seiten der Stufenbaulehre:
heuristische Theorie (dictum) und Konstruktionslogik des Rechts (res) ......... 195
II. Kritik der Grundlagen – Stufenbau
als Konstruktionslogik des positiven Rechts? .................................................. 198
III. Kritik der Stufenbaulehre als Theorie .............................................................. 202
IV. Wie leistungsfähig ist die Stufenbaulehre (noch)? ............................................ 206

Robert Schick
Auslegung und Rechtsfortbildung ........................................................................... 209
I. Einleitung ........................................................................................................ 209
II. Einschränkungen und Klarstellungen .............................................................. 210
XII Inhaltsverzeichnis

Seite
III. Konzentration auf Einzelnormerzeugung ........................................................ 211
IV. Rekonstruktion der interpretativen Prämissen ................................................. 211
V. Fallbeispiel VfSlg 15.970/2000 (slowenische Amtssprachen-Verordnung) ....... 214
1. Abschließende Regelung durch die Verordnung ........................................... 216
2. Auch Gemeinden sind Verwaltungsbezirke .................................................. 216
3. Übernahme der Vorjudikatur ....................................................................... 217
4. Ableitung aus den vorhandenen Prämissen .................................................. 217
5. Kritik ........................................................................................................... 218
VI. Rechtsfortbildung und Richterrecht ................................................................ 219
VII. Zulässigkeit von Rechtsfortbildung ................................................................. 220

Rudolf Streinz
Die Auslegung des Gemeinschaftsrechts bzw Unionsrechts durch den EuGH
Eine kritische Betrachtung ........................................................................................ 223
I. Kritik am EuGH aus Praxis und Wissenschaft ................................................ 223
1. Das Maastricht-Urteil des BVerfG ................................................................ 223
2. Kritisierte und akzeptierte Rechtsfortbildung:
Unmittelbare Wirkung von Richtlinien ....................................................... 227
3. Rechtsprechung zum Arbeits-, Gesellschafts- und Bilanzrecht ..................... 229
4. Der gemeinschaftsrechtlich begründete
Staatshaftungsanspruch: Von Francovich zu Köbler ..................................... 232
5. Die Lückenschließungskompetenz des Art 352 AEUV (Art 308 EGV) ....... 236
6. Kompetenzerweiterungen durch „dynamische“ Rechtsprechung .................. 237
7. Auslegung des sekundären Gemeinschaftsrechts ........................................... 240
8. Ergebnis ....................................................................................................... 240
II. Die Auslegungsmethoden des EuGH als supranationalem Gericht ................. 241
1. Auslegungsmethoden des EuGH .................................................................. 241
a) Notwendige Modifikationen der klassischen Auslegungsmethoden .......... 242
b) Die besondere Bedeutung der teleologischen Methode ............................. 245
c) Die Bedeutung der Rechtsvergleichung ..................................................... 246
2. Besonderheiten supranationaler Rechtsprechung ......................................... 248
III. Die Auswirkungen der besonderen Aufgaben des EuGH ................................ 249
1. Die Ausfüllung des EG-Vertrags als Rahmenvertrag ..................................... 249
2. Gemeinschaftsrechtliche Begriffsbildung ...................................................... 250
3. Entwicklung der Gemeinschafts- bzw Unionsgrundrechte ........................... 250
4. Entwicklung von Strukturprinzipien des Gemeinschaftsrechts ..................... 252
a) Vorrang des Gemeinschaftsrechts (Rechts der Europäischen Union) ......... 252
b) Weitere Instrumente zur Sicherung der effektiven und
einheitlichen Anwendung des Gemeinschaftsrechts (Unionsrechts) .......... 253
IV. Würdigung der Rechtsprechung des EuGH .................................................... 255

Verzeichnis der Autoren dieses Bandes ...................................................................... 265


Heinz Peter Rill
Grundlegende Fragen bei der
Entwicklung eines Rechtsbegriffs

I. Was heißt, einen Rechtsbegriff entwickeln?


Einen Rechtsbegriff entwickeln, heißt, eine Antwort auf die Frage zu
erarbeiten: Was soll unter Recht verstanden werden? Zu fragen: Was ist
Recht? und damit zu meinen, es gäbe ein unserer Erkenntnis als begriffli-
che Einheit vorgegebenes Wesen des Rechts, ist ein Irrglaube. Was Recht
ist, lässt sich nicht in einer wahrheitsfähigen Aussage mitteilen. Hierüber
besteht heute in der rechtstheoretischen Literatur weitestgehend Konsens1.
Dennoch sei diese Einsicht betont, weil sie immer wieder ignoriert wird,
wenn auch nicht vorrangig, indem man das Wesen des Rechts oder ande-
rer Gegenstände2 zu erkennen behauptet, wohl aber dadurch, dass man
über Begriffe spricht oder Begriffe verwendet – zB „Verfassung“ in der
Diskussion um den EU-Verfassungsvertrag –, ohne über die Bedingun-
gen des Definierens nachzudenken oder die Bedingungen offenzulegen3.
Eine Definition, ergo auch eine Rechtsdefinition kann nur ein Vor-
schlag sein. „Ich schlage vor“, so schreibt Hermann Kantorowicz in sei-
ner lesenswerten Schrift „Der Begriff des Rechts“4, „unter diesem Aus-
druck dieses und jenes zu verstehen; und wenn Du, lieber Leser, unter
diesem selben Ausdruck etwas anderes verstehen wünschst, so steht es Dir
frei, sofern Du nicht Deine Definition in meine Worte hineinliest.“ Die
Vorschläge haben freilich nur dann einen Sinn, wenn deren Annahme im
Hinblick auf das jeweilige Erkenntnisinteresse oder den sonst verfolgten
Zweck zu nützlichen Ergebnissen führt. Daher fügt Kantorowicz hin-
zu: „Der Wert unserer jeweiligen Begriffsbestimmungen muß nach ihrer
vergleichsweisen Nützlichkeit beurteilt werden.“4
Recht zu definieren, ist also eine Frage der Entscheidung. Aber – so
ist sogleich hinzuzufügen – die Entscheidungsfreiheit ist nicht allzu groß.
Denn soll die Rechtsdefinition eine sinnvolle Funktion erfüllen, kann die
Definition nicht der Willkür anheimgegeben werden. Vielmehr muss sie
____________________

1 Und zwar ungeachtet der unterschiedlichen theoretischen Prämissen, von denen die
Autoren wie zB Hermann Kantorowicz, Hans Kelsen, Franz Bydlinski ausgehen.
2 Im weitesten Sinne.
3 Wie zB Carl Schmitt, Verfassungslehre (1928) bei der Entwicklung seines Verfas-
sungsbegriffs, den er der Weimarer Reichsverfassung imputiert.
4 Ausgabe oJ 23.
2 Heinz Peter Rill

in einer Kombination von Sacherklärung5 und wohlbegründeter Entschei-


dung entwickelt werden. Das Recht ist zwar nicht als definierte Einheit
vorgegeben, vorgegeben ist aber die Selbstqualifikation des Sinns von Men-
schen gesetzter Akte als Recht oder Rechtsnorm und ein damit grosso
modo korrespondierender Sprachgebrauch. An diesen Vorgaben kann ei-
ne sinnvolle Entwicklung eines Rechtsbegriffs nicht vorbeigehen, bei die-
sen muss sie ansetzen. Es geht daher zunächst einmal um eine zutreffende
Erfassung und Analyse der sich selbst als Recht qualifizierenden oder im
Sprachgebrauch als Recht bezeichneten Phänomene. Insoweit ist ein un-
ter Wahrheitsanspruch stehendes Geschäft zu besorgen6. Die solcherart
erfassten Phänomene bilden sodann das „Rohmaterial“ für die Entschei-
dung, welche von den Merkmalen dieser Phänomene in der Rechtsdefi-
nition als Essentialia fungieren sollen. Diese Entscheidung hängt von der
Funktion ab, die der Rechtsbegriff erfüllen soll.

II. Die Funktion des zu entwickelnden Rechtsbegriffs


Zur Erklärung, um welches Vorhaben es sich bei der Entwicklung des
Rechtsbegriffs handelt, maW, was das Ziel eines solchen Projekts sein
soll, scheint mir zunächst folgende Klarstellung zu Funktion und Leis-
tungsfähigkeit einer Rechtsdefinition geboten. Werner Maihofer hat
einen von ihm herausgegebenen Sammelband mit „Begriff und Wesen
des Rechts“ betitelt. Er stellt damit zwei komplementäre Größen einan-
der gegenüber7. Spricht er doch von der „Definition des Rechts in seinen
formalen Elementen“ einerseits und von der „Explikation des Wesens des
Rechts in seinen materialen Kriterien“8, ohne selbstverständlich damit
den Explikationsbegriff Rudolf Carnaps9 aufzugreifen. Explikation ist
für Maihofer in diesem Zusammenhang Erklärung oder Erhellung. Diese
Unterscheidung erscheint auch mir im Prinzip – soll heißen, ohne mich
mit allen Einzelheiten der Differenzierung Maihofers auseinanderzuset-
zen – als geboten. Damit will ich sagen: Die Rechtsdefinition soll ledig-
lich der Abgrenzung von anderen Gegenständen, namentlich von ande-
ren normativen Ordnungen dienen. Merkmale, die für die Abgrenzung
____________________

5 Erfassung der Merkmale von Gegenständen, die üblicherweise als rechtliche Phäno-
mene angesprochen werden.
6 Normen, die jemand aufstellt, und Werturteile, die jemand fällt, mögen noch so über-
zeugend begründet werden, das Prädikat „wahr“ kann ihnen ebenso wenig wie das Prädikat
„falsch“ zuerkannt werden. Anderes gilt für Aussagen, auch wenn es strittig ist, unter wel-
chen Bedingungen die genannten Prädikate einer Aussage zugeschrieben werden können.
7 Werner Maihofer (Hrsg), Begriff und Wesen des Rechts (1973) IX ff.
8 Maihofer (FN 7) XVII.
9 Rudolf Carnap, Induktive Logik und Wahrscheinlichkeit (1959) 12 ff.
Grundlegende Fragen bei der Entwicklung eines Rechtsbegriffs 3

nicht erforderlich sind, sollten, auch wenn sie manches illustrieren mö-
gen, nicht in die Definition aufgenommen werden, sondern der wissen-
schaftlichen Befassung mit dem Gegenstand Recht vorbehalten bleiben.
Wenn man Recht als zwangsbewehrte Ordnung definiert, sollte dies zB
nicht die Beantwortung der Frage präjudizieren, ob das Recht seinem
immanenten Sinn nach darauf angelegt ist, einen allgemeinen Verhaltens-
maßstab für die Rechtsgenossen darzustellen, oder ob das Sanktionsgebot
als die primäre Anordnung zu qualifizieren ist10. Ebenso wenig hindert
die Definition des Rechts als Zwangsordnung, Erlaubnissen und Ermäch-
tigungen, wie sie im Recht vorzufinden sind, in der Rechtsanwendung
angemessen Rechnung zu tragen oder leges imperfectae als gebietende,
wenngleich sanktionslose Festlegungen der Rechtsordnung anerkennen zu
lassen, statt sie jedes Sollenscharakters zu entkleiden. Kurz, eine auf die
Abgrenzungsfunktion zugeschnittene, nur „formale“ Rechtsdefinition
schließt eine Inhaltsbetrachtung des Rechts nicht aus und soll diese auch
nicht präjudizieren.
Ich will daher mit dem hier zugrunde gelegten Postulat, die Rechtsde-
finition nicht mit Elementen zu belasten, die für ihre Abgrenzungsfunk-
tion entbehrlich sind, nicht einer Rechtstheorie das Wort reden, der es
um die „möglichste Vereinfachung der Welt“11 geht und die die Komple-
____________________

10 Es ist daher nicht der Meinung Hans Kelsens in der 1. Aufl der Reinen Rechtsleh-
re (1927) 30 f zuzustimmen, wenn er die Sanktionsnorm als primäre, das Gebot der Sankti-
onsvermeidung als sekundäre Rechtsnorm qualifiziert. Noch viel weniger ist Kelsen zu-
zustimmen, wenn er zuletzt – siehe Allgemeine Theorie der Normen (1979) 108 – über-
haupt nur die Sanktionsnorm als Rechtsnorm gelten lassen will, indem er ausführt: „Man
pflegt zwischen Rechtsnormen, die ein bestimmtes Verhalten gebieten, und Rechtsnormen,
die an das diesen Normen zuwidere Verhalten eine Sanktion knüpfen, als zwischen pri-
mären und sekundären Rechtsnormen zu unterscheiden, wie etwa: Man soll nicht steh-
len; wenn jemand stiehlt, soll er bestraft werden. Aber die Formulierung der ersten der
beiden Normen ist überflüssig, da das Nicht-Stehlen-Sollen r e c h t l i c h nur in dem an die
Bedingung des Stehlens geknüpften Bestraft-Werden-Sollen besteht. Die Moral gebietet ein
Verhalten nicht d a d u r c h , dass sie an das moralwidrige Verhalten eine Sanktion knüpft.
Hier stehen ganz wesentlich z w e i Normen nebeneinander, wie z.B.: ‚Man soll nicht lügen.‘
‚Man soll Lügen mißbilligen, das Unterlassen des Lügens billigen.‘ “ Diese Sicht wird der
Eigenart des Rechts nicht gerecht und liegt hier dem Begriffsmerkmal „zwangsbewehrt“
nicht zu Grunde. Sinn auch der rechtlichen Anordnungen und nicht nur der Normen der
Moral ist es primär, erwünschtes Verhalten zu gebieten, auch wenn die Zwangsbewehrung
Essentiale des Rechtsbegriffs und gerade nicht der Moral ist.
11 So die Kritik von Erich Kaufmann, Kritik der neukantischen Rechtsphilosophie
(1921) 85, an Kelsen.
Die nicht nur von Erich Kaufmann vorgetragene Kritik, die mit dem Vorwurf der
Ausklammerung der Rechtsinhaltsbetrachtung einhergeht, lässt sich freilich erklären: Kel-
sen versteht die Rechtswissenschaft als eine auf Erkenntnis der Eigenart des Gegenstands
Recht gerichtete Disziplin und versteht demgemäß die rechtswissenschaftliche Auslegung
als ein allein auf Erkenntnis des Sinngehalts von Rechtsvorschriften gerichtetes Geschäft.
Demgemäß erachtet er die rechtswissenschaftliche Auslegung darauf beschränkt, den mög-
lichen Wortsinn von Rechtsvorschriften zu ermitteln. Jede darüber hinausgehende Inter-
4 Heinz Peter Rill

xität und vielfältigen Gestaltungen von Rechtsordnungen hinwegdisku-


tieren will12. Eben dies ist durch eine sorgsame Erörterung der grundle-
genden Fragen, die sich bei der Entwicklung der Rechtsdefinition stellen,
und darüber hinaus durch entsprechend sorgfältige Befassung mit dem
definierten Gegenstand oder – um auf die Fragestellung Maihofers zu-
rückzukommen – mit dem Wesen des Rechts zu vermeiden.
Die Nützlichkeit einer Definition – so haben wir gesagt – bestimmt
deren Wert. Hier geht es um eine Rechtsdefinition, die den Gegenstand
der Rechtsdogmatik abgrenzt. Unter dieser verstehe ich in einem engeren
Sinne das Bemühen, die sich je und je stellende Frage zu beantworten,
was nach der in der jeweiligen Sozietät wirksamen und als Recht verstan-
denen Ordnung in einer bestimmten Situation gesollt ist (Auslegungs-
dogmatik13). In einem weiteren Sinne gehören zum Geschäft der Rechts-
dogmatik die begriffliche und die systematische Erfassung des Rechts-
stoffs, Strukturanalysen und die Entwicklung einer Fachterminologie und
einer Systematik14. Dieses Geschäft der Rechtsdogmatik stellt klarerweise
keine anderen Anforderungen an die Rechtsdefinition als die Auslegungs-
dogmatik. Es mag dahinstehen, ob und inwiefern es einen Unterschied
macht, wenn die Rechtsdefinition zB einem Soziologen oder Rechtshis-
toriker zu Diensten sein soll. Hier geht es jedenfalls um die Interessen des
Rechtsdogmatikers.
Freilich kann man der Meinung sein, es sei entbehrlich, sich mit den
in der Folge zu erörternden Fragen mit hohem Argumentationsaufwand
und im Bestreben, zu höchstmöglicher Präzision zu gelangen, auseinan-
derzusetzen. Der weit reichende Konsens darüber, was man unter Recht
verstehen soll, reiche für die Rechtsdogmatik aus. Viele brauchbare Lehr-
bücher zu einzelnen Rechtsbereichen bauen nicht auf einem rechtstheore-
tisch wohl fundierten und explizit gemachten Rechtsbegriff auf. Die Taug-
lichkeit solcher Lehrbücher soll nicht in Zweifel gezogen werden. Es muss
aber kritisch hinzugefügt werden, dass man immer wieder einen unreflek-
____________________

pretation ist für ihn nicht mehr wissenschaftlich. Innerhalb der möglichen Bedeutung ei-
ner Rechtsvorschrift kann keine der in Betracht kommenden Varianten als richtig oder
falsch ausgezeichnet werden. Unter Zugrundelegung eines anderen Wissenschaftsbegriffs
würden Rechtsinhaltsfragen ins Blickfeld des Rechtswissenschaftlers rücken. Sie würden
Gegenstand eines praktisch vernünftigen Diskurses sein. Es ginge nicht nur um richtig oder
falsch, sondern letztlich um mehr oder weniger überzeugend. In diesem Sinne wird denn
auch – zumeist ohne dies offenzulegen – Rechtswissenschaft betrieben.
12 Vgl in diesem Zusammenhang die Wiedergabe kritischer Stimmen zu „Kelsens ...
Formalismus und Rekonstruktivismus“ bei Michael Pawlik, Die Reine Rechtslehre
Kelsens und die Rechtstheorie H. L. A. Harts (1993) 60 ff.
13 Ausdruck bei Bernd-Christian Funk, Der verfahrensfreie Verwaltungsakt (1975)
10 FN 34.
14 Paul Laband, Das Staatsrecht des Deutschen Reiches I5 (1911) XI, und Funk
(FN 13).
Grundlegende Fragen bei der Entwicklung eines Rechtsbegriffs 5

tierten Umgang mit Auslegungsmethoden zu bedauern hat und dass in


den in Rede stehenden Lehrbüchern auch Fragen zu behandeln sind, die
ohne rechtstheoretisches Raisonnement nicht angemessen erörtert wer-
den können.
Ferner ließe sich gegen unsere Bemühungen einwenden, andere Fragen
seien viel wichtiger. Dies treffe auf Rechtsinhaltsfragen, die Auseinander-
setzungen mit den Prozessen der Rechtsetzung und Rechtsfindung, wie sie
tatsächlich stattfinden, und auf rechtspolitische Diskussionen zu. Es sei
keineswegs bestritten, dass es wichtigere und bewegendere Fragen im Zu-
sammenhang mit dem Recht gibt. Man sollte aber darüber dieses nicht
vergessen: Eine vertiefte rechtstheoretische Auseinandersetzung mit dem
Rechtsbegriff liefert für die Rechtsdogmatik wertvolle Einsichten. Nicht
nur die Auseinandersetzung mit sog materialen Fragen der Rechtsphilo-
sophie dient einem legitimen wissenschaftlichen Interesse. Eine positivis-
tische Strukturanalyse des Rechts kann diesen Anspruch erheben und übt
zu Recht eine nicht geringe Attraktivität auf Wissenschaftler aus, die kri-
tische Analyse, Exaktheit der Aussagen und theoretisches Raisonnieren für
interessant und wichtig halten.
Wenn der Rechtsbegriff der Abgrenzung des Gegenstands der Rechts-
dogmatik dienen soll und diese der jeweils in einer Gesellschaft sozial wirk-
samen, als Recht verstandenen Ordnung gewidmet ist, so ist die Frage
nicht fern, ob der zu entwickelnde Rechtsbegriff allgemeine, will sagen
von historischen Bedingungen unabhängige Geltung beanspruchen soll
und kann. Angesichts dieser Frage ist davon auszugehen, dass alle rechts-
theoretischen Bemühungen um eine möglichst exakte Rechtsdefinition
sich vorrangig an relativ hoch entwickelten Rechtsordnungen orientieren
oder von solchen geprägt sind. Ferner muss man sehen, dass hoch entwi-
ckelte Rechtsordnungen mit ihren relativ klaren Inhalten und Strukturen
dem Anliegen exakter begrifflicher Erfassung entgegenkommen. Setzung
durch Menschen, Erzeugungszusammenhang, Zwangsbewehrtheit, Effek-
tivität sind mE aber auch für sozial wirksame Ordnungen anderer Epo-
chen und anderer Kulturen kennzeichnend. Allerdings kann die Identifi-
zierung von Rechtsordnungen anhand eines auf diese Kriterien abstellen-
den Rechtsbegriffs schwierig sein. Das zeigt zB die Auseinandersetzung mit
der rechtlichen Situation im Deutschen Reich der nationalsozialistischen
Ära. Was hier positives Recht, was schlicht Machtmissbrauch war, ist viel-
fach schwer zu beantworten15. Nicht von ungefähr spricht man davon,
dass in dieser Zeit der Staatsrechtslehre ihr Objekt verloren ging16. Die
____________________

15
Siehe Ernst Fraenkel, Der Doppelstaat – Recht und Justiz im Dritten Reich (2001).
16
Vgl Horst Dreier, Die deutsche Staatsrechtslehre in der Zeit des Nationalsozia-
lismus, VVDStRL 60 (2001) 9 (59 ff ).
6 Heinz Peter Rill

Leistungsfähigkeit des Rechtsbegriffs darf also nicht überschätzt werden,


so gesehen ist die Allgemeingültigkeit zu relativieren. Die Unbestimmt-
heit des Effektivitätskriteriums ist ebenso wenig zu leugnen wie zB die
mangelnde Klarheit so mancher sich als Recht ausgebenden Ordnung.
Im Übrigen sollte nicht verkannt werden, dass die Frage nach der Zeitab-
bzw -unabhängigkeit eher akademischer Natur ist. Jedenfalls sind Rechts-
lagen zurückliegender Epochen kaum Gegenstand rechtsdogmatischer
Analysen. So wie ein Amerikaner, der vor Zeiten nach Südafrika reiste,
nur wissen wollte, wie seine dunkelhäutige Ehefrau in der Rechtspraxis
des Apartheidlandes behandelt wird17, ist auch der Rechtshistoriker nur
an der Rechtspraxis und an den Vorstellungen und Lehren der Juristen
vergangener Zeiten interessiert. Diffizile Rechtsfragen nach historischem
Recht zu lösen bringt rechtshistorisch nichts, wäre – anders gewendet –
Glasperlenspiel.
Unsere Bemühungen, einen Rechtsbegriff zu entwickeln, orientieren
sich, um den Gegenstand der Rechtsdogmatik abzugrenzen, zuerst und
vor allem an der sozial wirksamen Ordnung, die sich ja selbst explicite
oder erkennbar als Recht ausgibt und üblicherweise als Recht bezeichnet
wird. Eben diese – weder durch Selbstqualifikation noch durch Sprach-
gebrauch exakt abgegrenzte – sozial wirksame Ordnung muss analysiert
und in ihrer Eigenart erkannt werden, um Abgrenzungskriterien zu ent-
wickeln und damit auch Unschärfen des eben angesprochenen Vorverständ-
nisses18 zu beseitigen19. Ferner ist zu erwägen, ob Recht in der Rechtsde-
finition mit der sozial wirksamen Zwangsordnung gleichgesetzt werden
soll, oder ob weitere Begriffselemente einzuführen sind, mögen diese den
Kreis der mit der Definition abzudeckenden Phänomene erweitern oder
auch Teilen der sozial wirksamen Zwangsordnung Rechtsqualität abspre-
chen20.

III. Norm und Zwangsbewehrung


Die sozial wirksame Ordnung wird aus von Menschen – sei es durch
Satzung, sei es durch gefestigte, von der sog opinio iuris getragene Übung
____________________

17 Beispiel, das von Norbert Hoerster, Zur Verteidigung des Rechtspositivismus,


NJW 1986, 2480 (2481), verwendet wird, aber nicht als eine Frage nach Rechtstatsachen,
sondern als Rechtsfrage in einer ungerechten Rechtsordnung.
18 Gemeint sind die Selbstqualifikation der sozial wirksamen Ordnung und der Sprach-
gebrauch.
19 Es geht also um eine Explikation iSv Rudolf Carnap (FN 9).
20 Damit ist vor allem, aber nicht nur, die Problematik der sog Trennungsthese ange-
sprochen.
Grundlegende Fragen bei der Entwicklung eines Rechtsbegriffs 7

– gesetzten Normen gebildet. Was sind Normen, in welchem Sinne wird


hier von Normen gesprochen? Unter Normen ist hier ein Sollen zu ver-
stehen. Im engeren Sinn sind mit „Sollen“ Gebote gemeint. In der sozial
wirksamen Ordnung, die man allgemein als Recht bezeichnet, begegnen
uns aber – wie erwähnt – auch Normsätze, die für sich genommen keine
Gebote ausdrücken, wie zB Ermächtigungen, Erlaubnisse und formelle
Derogationen. Auch diese Festlegungen pflegt man als Normen zu be-
zeichnen, sie sind aber notwendig verknüpft mit Geboten. Formelle De-
rogationen sind, da sie den zeitlichen Geltungsbereich von Geboten, Ver-
boten, Erlaubnissen und Ermächtigungen bestimmen, als deren Elemen-
te erfassbar. Verbote sind Unterlassungsgebote, Ermächtigungen sind mit
den Rechtsakten, deren Erzeugung sie regeln, untrennbar verbunden21.
Rechtliche Erlaubnisse fixieren Grenzen, die nicht überschritten werden
dürfen, und dies wiederum stellt ein Gebot dar. Erlaubnisse, Ermächti-
gungen etc lassen sich also zu Geboten zusammenführen, und zwar – wie
noch auszuführen sein wird – zu zwangsbewehrten Normen, also zu Nor-
men, die die Sanktionsverhängung gebieten. Das macht es aber nicht not-
wendig, nur Gebote unter den Normbegriff zu subsumieren. Man kann
unter Normen Festlegungen verstehen, die intentional auf menschliches
Verhalten gerichtet sind und Gebote darstellen oder als Teil von Geboten
zu begreifen sind. Durch entsprechende Attribute lassen sich die erfor-
derlichen Differenzierungen treffen (zB ermächtigende Norm; zwangs-
bewehrte, also die Sanktionsverhängung gebietende Norm)22, 23.
Normen begegnen uns nicht nur in der sich als Recht ausgebenden
und allgemein als Recht bezeichneten sozial wirksamen Ordnung. So gut
wie jede Einführung ins Recht widmet sich der Unterscheidung von Recht
auf der einen Seite und Moral und Sitte auf der anderen Seite. Nach –
wenn ich recht sehe – überwiegender Meinung unterscheidet man das
Recht von der Moral oder auch von der Sitte durch die Unterschiedlich-
keit der Sanktionen. Das Recht sieht vor, dass sozial unerwünschtes Ver-
halten die Rechtsfolge auslöst, dass eine letztlich unter Einsatz von physi-
schem Zwang zu vollstreckende Sanktion verhängt werden soll. Ich teile
diese Auffassung. Unter Recht ist demnach eine Summe zwangsbewehr-
____________________

21 Vgl die Darlegung des von Robert Walter so genannten dynamischen Rechts-
normbegriffs in dessen Schrift Der Aufbau der Rechtsordnung2 (1974) 17f.
22 Adressat ist der Rechtsträger, für den der Walter des zuständigen Organs zu handeln
hat. Siehe schon Hans Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre (1911) 525.
23 Freilich kann man auch im Sinne von Walter (FN 21) 46 für die zahlreichen Ele-
mente, die in die Sanktionsnormen zusammengeführt werden, den Terminus „Rechtsvor-
schrift“ wählen. Aber solche terminologischen Festlegungen haben nur einen Sinn, wenn
sie sich auch durchsetzen. Andernfalls vertraut man lieber darauf, dass im jeweiligen Kon-
text erkennbar ist, was der sich Äußernde meint, auch wenn danach ein und dasselbe
Wort nicht immer dieselbe Bedeutung hat.
8 Heinz Peter Rill

ter Normen zu verstehen24. Zur Präzisierung und Klarstellung der damit


vertretenen Position ist zunächst einmal festzuhalten, dass mit zwangs-
bewehrten Normen als Essentiale des Rechtsbegriffs nicht die These ver-
bunden ist, das Recht bestehe nur aus Sanktionsnormen, also aus Nor-
men, die verbotenes Verhalten mit Setzung von Zwangsakten (Sanktio-
nen) bedrohen. Es wurde ja bereits dargelegt, dass das Recht Erlaubnisse,
Ermächtigungen etc enthält, die auch als Normen bezeichnet werden sol-
len. So wie sich Erlaubnisse oder Ermächtigungen – wie ebenfalls bereits
betont – zu Geboten zusammenfassen lassen, ist auch eine Zusammen-
führung der das Recht bindenden Normen zu Sanktionsnormen (zwangs-
bewehrten Normen) möglich25. Eben dies unterscheidet die sich als Recht
ausgebende sozial wirksame Ordnung von anderen Ordnungen wie Sitte
und Moral. Dass die Zusammenführung von Sanktionsnormen zur Schaf-
fung monströser Gebilde führt, während sich die Rechtsdogmatik kleine-
ren Einheiten zuwendet26, spricht ebenso wenig gegen das in Rede ste-
hende Abgrenzungsmerkmal wie die nicht zu leugnende Tatsache, dass es
niemand unternehmen wird, eine Rechtsordnung in Normsätzen27 wie-
derzugeben, die lauter Sanktionsnormen ausdrücken. Die Möglichkeit die-
ses Zusammenführens von Sanktionsnormen, die mir evident erscheint28,
und die Abgrenzungsfunktion des Merkmals der Zwangsbewehrtheit der
Normen sind das Entscheidende. Eine andere als eine Abgrenzungsfunk-
tion hat das Abstellen auf zwangsbewehrte Normen nicht. Daher impli-
ziert das in Rede stehende Abgrenzungsmerkmal – wie schon eingangs
betont wurde – nicht, dass die Sanktionsnormen im Lichte einer Rechts-
inhaltsbetrachtung die Primärrechtsnormen29 oder die Rechtsnormen
schlechthin sind. Ebenso wenig ist mit der hier vertretenen Position die –
fragwürdige – These verbunden, dass die entscheidende Verhaltensbestim-
mung durch das Recht von den rechtlichen Sanktionen ausgeht. Ob die
____________________

24Hans Kelsen, Reine Rechtslehre2 (1960) 34 ff.


25Gabriele Kucsko-Stadlmayer, Rechtsnormbegriff und Arten der Rechtsnormen,
in: Robert Walter (Hrsg), Schwerpunkte der Reinen Rechtslehre (1992) 2 (29).
26 Vgl dazu Walter, (FN 21) 16 f, 46 ff.
27 Zu Unterscheidung von Normsatz und Norm siehe Ota Weinberger, Rechtslogik2
(1989) 55.
28 Ohne Begründung aM Peter Koller, Eine neue Wiener Schule der Reinen Rechts-
lehre?, JBl 1994, 200 (201). Wenn Ota Weinberger, Der Begriff der Sanktion und sei-
ne Rolle in der Normenlogik und Rechtstheorie, in: Hans Lenk (Hrsg), Normenlogik
(1974) 89 (102 ff, Zitat: 110), meint „Das Recht kann nicht ... als Menge von Sankti-
onsnormen angesehen werden, denn aus diesen kann die Rechtspflicht nur dann logisch
gefolgert werden, wenn der implizite Bezug der Sanktion zur verletzten Primärnorm (in
Kelsens Terminologie ‚Sekundärnorm‘) explizit gemacht wird.“, so wendet er sich gegen
eine Sanktionstheorie, die hier nicht vertreten wird, wie oben im Text alsogleich ausge-
führt werden wird.
29 Siehe FN 10.
Grundlegende Fragen bei der Entwicklung eines Rechtsbegriffs 9

These zutreffend ist oder ob der Zusammenhang zwischen dem Recht und
seiner Befolgung durch die Normadressaten komplexer ist, kann30 für die
Entwicklung des Rechtsbegriffs dahinstehen.
Zu betonen ist, dass das Kriterium der Zwangsbewehrung im Sinne
von Bewehrung mit Zwangssanktionen zu verstehen ist. Denn nicht jeder
Zwangsakt, der als Rechtsfolge für ein bestimmtes menschliches Verhal-
ten vorgesehen ist, stellt eine Sanktion dar. Vielmehr werden nur mit je-
nen Zwangsakten Sanktionen verhängt, die als Rechtsfolge eines uner-
wünschten Verhaltens vorgesehen sind. Ob ein bestimmtes Verhalten un-
erwünscht ist und demnach die zwangsandrohende Rechtsfolge eine Sank-
tion gebietet, ist eine Frage der Bewertung31 durch den Gesetzgeber. Im
Wege der Auslegung lässt sich, wie ich meine, so gut wie immer mit hin-
reichender Sicherheit die Bewertung ermitteln32, von der der Gesetzgeber
ausgegangen ist. Denn Rechtsvorschriften sind unter Berücksichtigung des
allgemeinen Sprachgebrauchs, bekannter Sachzusammenhänge und in der
Gesellschaft herrschender Bewertungen zu verstehen. Ohne die Einbezie-
hung dieser Faktoren ist juristische Interpretation, die diesen Namen ver-
dient, gar nicht möglich.

IV. Das Geltungsproblem


Mit der Feststellung, dass die als Recht verstandene sozial wirksame
Ordnung, dass dieses Recht aus von Menschen gesetzten zwangsbewehr-
ten Normen besteht, ist für die Erarbeitung der Rechtsdefinition noch
nicht allzu viel gewonnen. Das Geltungsproblem wurde bislang noch nicht
angesprochen. Dieser Problematik wollen wir uns nun zuwenden.
Lassen Sie mich zum Einstieg in die Problematik auf Kelsen Bezug
nehmen. Rechtsnormen sind nach Kelsen33 der Sinn von Willensakten,
die intentional auf das Verhalten von Menschen gerichtet sind34. Nun ist
aber nicht jeder Willensakt rechtserzeugend. Es kommt nach Kelsen
nicht auf den „subjektiven“, sondern auf den „objektiven“ Sinn an, nur
der objektive Sinn eines Willensaktes könne eine Rechtsnorm sein. Die
____________________

30
Auch wenn es wohl evident ist, dass Letzteres zutrifft.
Robert Walter in seiner Rezension von Kelsen, Reine Rechtslehre2, ÖJZ 1960,
31
669 (670).
32 Ohne vorherige Interpretation, die das Verhältnis Unrecht – Sanktion explizit macht,
kann selbstverständlich nicht von der Rechtsfolge (Zwangsaktsandrohung) auf ein Gebot
zu zwangsvermeidendem Verhalten logisch geschlossen werden; Ota Weinberger (FN 28).
33 Kelsen (FN 24) 4 ff.
34 Zum Willensaktsbegriff vgl Heinz Peter Rill, Hermeneutik des kommunikations-
theoretischen Ansatzes, in: Vetter/Potacs (Hrsg), Beiträge zur juristischen Hermeneutik
(1990) 53 (54 ff ).
10 Heinz Peter Rill

subjektive Intention, Recht setzen zu wollen, reiche nicht aus, um dem


Sinn eines Willensakts Rechtsnormqualität zu verleihen. Objektiven Sinn
erhalte der Willensakt nur dann, wenn eine andere Norm vorsieht, dass
sich die Adressaten des Aktes dem Sinn des Willensakts gemäß verhalten
sollen. Solcherart entwickelt sich ein Erzeugungszusammenhang, den Kel-
sen – das Völkerrecht vorerst außer Acht lassend – bei der sog historisch
ersten Verfassung enden lässt35, da sich diese nicht auf den Sinn eines
weiteren von Menschen gesetzten Willensakts zurückführen lässt, der die
Befolgung dieser Verfassung anordnet. Wie aber soll die historisch erste
Verfassung als objektiver Sinn eines Willensakts, mit anderen Worten, als
objektiv geltend angenommen werden können? Wie kann der revolutio-
näre Akt der Verfassungsgebung nicht bloß als Faktum der Macht, son-
dern als Normsetzungsakt verstanden werden? Zur Beantwortung dieser
Frage sieht sich Kelsen bekanntermaßen gehalten, die sog Grundnorm
einzuführen. Wenn man das bei der historisch ersten Verfassung endende
System von Normen (Sollen) objektiv als ein System von Rechtsnormen
deuten wolle (und vorerst das Völkerrecht als Geltungsgrundlage aus-
schließt), müsse man – so die letzte Formulierung seiner Grundnormthe-
orie36 – eine fingierte Norm annehmen, also einen Willensakt fingieren,
dessen Sinn in der Einsetzung eines rechtserzeugenden Tatbestands be-
steht, der den revolutionären37 Akt der Erlassung einer Verfassung um-
schreibt38. Die Grundnorm sollte man aber nur dann voraussetzen, wenn
die solcherart zu objektivierende Ordnung effektiv ist, ihre Normen im
Großen und Ganzen befolgt, angewendet bzw vollzogen werden.
Kelsen vertritt, so ist zunächst klarzustellen, mit dieser Lehre nicht die
These, dass unter der Annahme der Grundnorm die Rechtsnormen in ei-
nem moralischen Sinn verbindlich sind39. Er misst also weder über den
____________________
35Kelsen (FN 24) 47.
36Kelsen, Allgemeine Theorie (FN 10) 206 f.
37Weil nicht gemäß dem bis dahin geltenden Recht gesetzten.
38Bezogen auf die revolutionäre Konstituierung von Deutschösterreich könnte die
Grundnorm lauten: Wenn die deutschen Abgeordneten des ehemaligen Reichrates in ei-
ner Versammlung zusammentreten und beschließen, dass diese Versammlung die höchste
Staatsgewalt in den deutschsprachigen Gebieten der ehemaligen Monarchie (Staat Deutsch-
österreich) ausübt und wie gesetzgebende und vollziehende Gewalt in diesem Staat aus-
geübt werden sollen, so soll dies verbindlich sein.
Kelsen hat mE die Grundnorm in diesem konkreten Sinne und nicht – wie
Norbert Alexy, Hans Kelsens Begriff der Verfassung, in: Paulson et al (Hrsg), Hans Kel-
sen (2005) 332 (343 ff ) meint – als das abstrakte Gebot: Erfolgreich etablierte Verfassun-
gen sollen befolgt werden! verstanden.
39 Kelsen, Die Funktion der Verfassung, 2. ÖJT 1964 II/7, 65 (69): „Die Grundnorm
ist … auf eine wirklich gesetzte und wirksame Verfassung … bezogen. Welchen Inhalt
diese Verfassung oder die auf ihrer Grundlage errichtete Rechtsordnung hat, ob diese Ord-
nung gerecht oder ungerecht ist, kommt dabei nicht in Frage; auch nicht, ob diese Rechts-
ordnung tatsächlich einen relativen Friedenszustand innerhalb der durch sie konstituier-
Grundlegende Fragen bei der Entwicklung eines Rechtsbegriffs 11

Umweg der Grundnorm den Rechtsnormen so etwas wie einen Wahrheits-


wert zu, noch behauptet er, dass mit der Annahme der Grundnorm eine
wohl begründete Empfehlung verbunden ist, sich rechtmäßig zu verhal-
ten. Angesichts dieser Position fragt sich jedoch, was unter dem objekti-
ven Sinn von Willensakten, der mit der fingierten Grundnorm konstitu-
iert wird, zu verstehen ist. Warum soll im Wege eines „Als ob“ der subjek-
tive Sinn zum objektiven werden? Wenn Kelsen dazu ausführt, es ginge
dabei darum, dass ein unserer Erkenntnis Gegebenes nicht als Faktum,
sondern als Norm, dass die zu erfassenden Beziehungen nicht als natürli-
che Verhältnisse von Ursache und Wirkung, sondern als normative Rela-
tionen von Verpflichtung und Berechtigung erfasst werden, so ist dem
entgegenzuhalten: Hier wird von einer nicht begründeten Sicht des Ver-
hältnisses von Sein und Sollen ausgegangen und ein Problem gesehen,
das keines ist. Wieso ist die Grundnorm eine notwendige Voraussetzung,
um angesichts eines revolutionären Rechtsetzungsaktes nicht zur seins-
wissenschaftlichen Betrachtung dieses Phänomens verurteilt zu sein? Um
das Normative und nicht das Faktische zum Gegenstand der Betrachtung
zu nehmen, bedarf es keiner Annahme, keiner fiktiven Norm. Vonnöten
ist vielmehr, die richtige Themenwahl zu treffen, eine Abgrenzung jener
Willensakte vorzunehmen, deren Sinn als rechtliches Sollen betrachtet
werden soll. Dass der Willensakt ein Faktum ist und der Seinswelt ange-
hört, sein Sinn aber ein Sollen darstellt, kann mE kein Hindernis sein,
den (subjektiven) Sinn bestimmter Willensakte durch eine Definition zu
einer begrifflichen Einheit zusammenzufassen und auf diese Weise Recht
zu definieren, also den Gegenstand der Rechtsdogmatik abzugrenzen und
nicht durch eine fingierte Grundnorm zu konstituieren. Ob damit der
subjektive Sinn der Willensakte zu einem objektiven wird, ist eine Frage
der Terminologie. Keinesfalls aber wird – wie schon gesagt – Objektivität
in dem Sinne hergestellt, dass der subjektive Sinn der Willensakte absolu-
te Verbindlichkeit erlangt oder maW dem durch den Willensakt ausge-
drückten Sollen Wahrheitswert zukommt. Dies kann und will auch die
Kelsensche Grundnorm nicht leisten. Im selben Sinne äußerte sich schon
1936 Felix Kaufmann, wenn er schrieb: „Da nun für die Rechtsdogma-
tik auch die Behauptung der ‚rechtlichen Geltung eines Satzes‘ nichts an-
deres bedeutet, als daß dieser Satz ein Bestandteil des auszulegenden Ma-
terials ist, so ist die Angabe, welche Setzungsakte als letzte Geltungsquel-
len anzusehen sind, nichts anderes als der Vollzug einer Themenwahl, also
formal-logisch betrachtet eine Definition. Wenn man etwa deklariert, daß
als letzte Quelle des österreichischen Rechts die Verfassung des Jahres 1867
____________________

ten Gemeinschaft garantiert. In der Voraussetzung der Grundnorm wird kein dem positi-
ven Recht transzendenter Wert bejaht.“
12 Heinz Peter Rill

zu gelten habe, so wird damit definitorisch festgelegt, was unter ‚österrei-


chischem Recht‘ zu verstehen ist. Es ist daher ebenso wenig zulässig, von
einer hypothetischen Annahme der Geltung der 1867-er Verfassung zu
sprechen, wie es korrekt wäre zu sagen, daß der Beginn der Neuzeit mit
dem Jahre 1492 eine Hypothese sei. Denn hier wie dort werden nicht
Behauptungen aufgestellt, sondern Festsetzungen getroffen. Die eine um-
grenzt das Material der Dogmatik des österreichischen Rechts, die andere
das Material einer Geschichte der Neuzeit.“40, 41
Für die Rechtsdefinition ist beim vorliegenden Stand der Überlegun-
gen festzuhalten: Die sozial wirksame Ordnung, die als Recht betrachtet
wird, zeichnet sich dadurch aus, dass sie ein durch den in Rede stehenden
Erzeugungszusammenhang konstituiertes System von von Menschen ge-
setzten zwangsbewehrten Normen darstellt.
Wir wissen, dass nach Kelsens Lehre von Recht nur gesprochen, eine
Grundnorm nur angenommen werden soll, wenn die Rechtsnormen im
Großen und Ganzen befolgt werden. Dem wurde von Rainer Lippold42
entgegengehalten, dass Geltung und Wirksamkeit auseinanderzuhalten
seien. Das Sein habe nicht von sich aus normative Relevanz, Geltung
könne nur durch die Zugehörigkeit zu einem Normensystem entstehen,
die durch normgemäße Erzeugung begründet werde. Dieser Erzeugungs-
vorgang gehöre zwar dem Sein an, dieses Sein sei aber von normativ fest-
gelegter Relevanz. Wenn man dennoch den Geltungsbegriff mit dem Merk-
mal der Effektivität befrachte, also festlege, dass nur Normen einer effek-
tiven Normenordnung gelten, dann kämen historische Rechtsordnungen
oder Gesetzesentwürfe nicht als Gegenstände rechtsdogmatischer Betrach-
tung in Frage. Beide Argumente sind verfehlt. Die Sicht, die Lippold von
der Zugehörigkeit zu einer Rechtsordnung hat, ignoriert den dynamischen
Charakter des Rechtserzeugungszusammenhangs. Der Bestand von Nor-
mensystemen, die sich als Rechtsordnungen verstehen, ist nur solange
gegeben, als die in diesen Systemen vorgesehene Dynamik funktioniert.
Das heißt – vereinfacht dargelegt –, Gesetze werden unter den in der Ver-
fassung vorgesehenen Bedingungen erlassen, die Gesetze finden in der in
ihnen vorgesehenen Art und Weise eine Konkretisierung und Vollziehung
____________________

40 Felix Kaufmann, Methodenlehre der Sozialwissenschaften (1999 – Neudruck des


Originals von 1936) 307 f.
41 Siehe ferner Ernst A. Kramer, Zum Problem der Definition des Rechts, ZÖR 23,
105 (112 ff ); Rudolf Thienel, Der Rechtsbegriff der Reinen Rechtslehre – Eine Stand-
ortbestimmung, in: Heinz Schäffer ua (Hrsg), Staat – Verfassung – Verwaltung (1998) 161
(172 ff ); Michael Potacs, Objektive Rechtswissenschaaft ohne Grundnorm?, Rechts-
theorie 2005, 5.
42 Geltung, Wirksamkeit und Verbindlichkeit von Rechtsnormen, Rechtstheorie 19
(1988) 463 (472 ff ).
Grundlegende Fragen bei der Entwicklung eines Rechtsbegriffs 13

bis hin zur Verhängung der gesetzlich festgelegten Sanktionen und erfor-
derlichenfalls ihrer Vollstreckung als Antwort auf rechtswidriges Verhal-
ten. Ist dies der Fall, dann ist die Ordnung effektiv, dann werden die
Normen dieser Ordnung von den staatlichen Organwaltern vollzogen und
ebenso von den Rechtsunterworfenen im Großen und Ganzen angewen-
det und befolgt. Funktioniert das System nicht, besteht es nicht länger,
maW gilt es nicht. Dieser Mangel an Effektivität ist, um mit Lippold zu
sprechen, ein Sein von von Normen festgelegter Relevanz. Der Einwand,
der Rechtsbegriff dürfe nicht mit dem Merkmal der Wirksamkeit belastet
sein, weil andernfalls zB historisches Recht nicht Gegenstand rechtswis-
senschaftlicher, näherhin rechtsdogmatischer Betrachtung sein kann, ist
eine sonderbare petitio principii. Es gibt keinen vernünftigen Grund, wa-
rum ehemals geltendes Recht oder möglicherweise künftig Geltung erlan-
gendes Recht nicht Gegenstand rechtsdogmatischen Raisonnements sein
soll. Auf das Tempus kann es doch nicht ankommen.
Da das Funktionieren des Rechtssystems mit der Grosso-modo-Befol-
gung der dem System zugehörigen Normen zusammenfällt, ist es ent-
behrlich, die Effektivität als eigenes Merkmal in die Rechtsdefinition auf-
zunehmen und Recht als ein System zwangsbewehrter Normen zu ver-
stehen, wobei „System“ den dynamisch zu begreifenden Rechtserzeugungs-
zusammenhang meint. Der Problematik des Effektivitätskriteriums, die
von Lippold auch für die Eliminierung der Effektivität aus dem Rechts-
begriff ins Treffen geführt wird, entkommt man freilich nicht. Die Prob-
lematik lässt sich nicht eliminieren. Den erforderlichen Grad der Effekti-
vität über wertausfüllungsbedürftige Formeln (wie im Großen und Gan-
zen oder grosso modo) hinaus zu präzisieren ist in sinnvoller Weise nicht
möglich. Die Unbestimmtheit des Wirksamseins im Großen und Ganzen
muss in Kauf genommen werden. Ein sinnvoller Rechtsbegriff, der stets
eine eindeutige Identifikation erlaubt, lässt sich nicht entwickeln. In der
nicht bloß hypothetischen Situation zweier um ihre Geltung und damit
ihre Effektivität ringenden Rechtsordnungen bedarf es der Klarstellung des
Rechtsbetrachters, von welcher der beiden Ordnungen er sprechen will.

V. Völkerrecht und staatliches Recht


Bisher war vom Erzeugungszusammenhang nur im Rahmen des staat-
lichen Rechts die Rede. Das Verhältnis staatliches Recht – Völkerrecht
wurde noch nicht angesprochen. Im Rahmen der Entwicklung der Rechts-
definition stellt sich in Bezug auf das Völkerrecht zunächst einmal die
Frage, ob dieses überhaupt als Recht verstanden werden soll. Die an Hand
14 Heinz Peter Rill

der sich selbst als staatliches Recht qualifizierenden Normenordnungen


entwickelten Merkmale des Rechts, die dieses als einen Inbegriff von von
Menschen gesetzten zwangsbewehrten, ihre Erzeugung selbst regelnden
Normen ausweisen, treffen – wie insbesondere Kelsen überzeugend dar-
getan hat43 und hier nicht erneut begründet werden soll – auch auf das
Völkerrecht zu. Dies kann nicht durch den bekannten Einwand wider-
legt werden, dass dem Völkerrecht eine zentrale Rechtsetzungsautorität
fehlt, dass es keine obligatorische Gerichtsbarkeit und keine zentrale Exe-
kutionsgewalt gibt, also dass folglich die Sanktionen Selbsthilfemaßnah-
men sind44.
Das Völkerrecht unterscheidet sich vom staatlichen Recht jedoch da-
durch, dass seine Effektivität weit hinter jener der staatlichen Rechtsord-
nungen zurückbleibt45. Eben diese Schwäche des Völkerrechts kann man
mit guten Gründen zum Anlass nehmen, das Völkerrecht nicht in den
Rechtsbegriff mit einzubeziehen, wie dies Felix Somló46 tut. Setzt man
den Grad der erforderlichen Effektivität hinreichend nieder an, um die
„Leugnung des Völkerrechts“47 zu vermeiden, und trägt man dem Gel-
tungsanspruch des Völkerrechts Rechnung, die Beziehungen der Staaten
und anderer nach seinen Regeln konstituierter Rechtssubjekte untereinan-
der zu regeln48, dann muss man – will man konsequent bleiben – im Sinne
des (gemäßigten) Monismus mit Völkerrechtsprimat das staatliche Recht
als vom Völkerrecht delegiert verstehen. Der Rechtserzeugungszusammen-
hang endet dann nicht bei der sog historisch ersten Verfassung, sondern
setzt sich im Völkerrecht fort und gründet letztlich in der Ermächtigung,
Recht durch Etablierung einer gefestigten mit opinio iuris verbundenen
Übung zu setzen. Der gängige Einwand, das Völkerrecht delegiere nicht
das staatliche Recht, sondern beschränke es nur, ist verfehlt. Die These, das
Völkerrecht beschränke nur die Rechtsetzung der Staaten, lasse aber deren
____________________

43Kelsen (FN 24) 321 ff; ders, General Theory on Law and State (1946) 328 ff.
44Freilich könnte man das Recht auch so definieren, dass man einen bestimmten Grad
der Zentralisierung zu einem Essentiale des Begriffs macht. Dies bedeutete aber, dass man
allen Ordnungen primitiven Entwicklungsstands den Rechtscharakter abspräche, was nicht
sinnvoll wäre, weil man die die Ordnungen verschiedenen Entwicklungsstandes verbin-
dende friedensstiftende Funktion ignorierte.
45 Darauf hat schon Felix Somló, Juristische Grundlehre2 (1927, Neudruck Scientia
Aalen 1973) 163 f, im Rahmen der Erörterung des umstrittenen Rechtscharakters des Völ-
kerrechts hingewiesen und darüber hinaus zutreffend dargetan, dass die Leugnung des
Rechtscharakters des Völkerrechts überzeugend nur mit dem Argument begründet werden
kann, es sei nicht hinreichend effektiv, um unter den Rechtsbegriff subsumiert zu werden,
von dem man ausgeht.
46 (FN 45) 163 ff.
47 Alfred Verdross, Völkerrecht5 (1964) 109.
48 Dh betrachtet man das Völkerrecht nicht als vom jeweiligen Staat delegiertes Recht,
was dem Geltungsanspruch des Völkerrechts nicht entspricht.
Grundlegende Fragen bei der Entwicklung eines Rechtsbegriffs 15

Unabhängigkeit (Souveränität) unberührt, ist ebenso wie die These, glied-


staatliche Ordnungen eines Bundesstaats seien durch die Gesamtstaatsord-
nung nur beschränkt, aber von dieser nicht abgeleitet, eine contradictio in
adiecto. Denn die Beschränkung impliziert die Ermächtigung zur Rechtset-
zung außerhalb des Bereichs der Beschränkungen. Freilich ist der Rechtser-
zeugungszusammenhang zwischen Völkerrecht und staatlichem Recht nicht
so deutlich vorgezeichnet wie der Rechtserzeugungszusammenhang in der
gesatzten Ordnung eines modernen Rechtsstaats49, aber dennoch gegeben.

VI. Trennungsthese
Lassen Sie mich in meiner zugegebenermaßen selektiven Behandlung
der grundlegenden Fragen der begrifflichen Erfassung der sich als Recht
ausgebenden und als solches verstandenen sozial wirksamen Ordnung den
Blick auf die Frage richten: Soll sich die Definition des Rechts auf die be-
griffliche Erfassung durch die bisher angesprochenen Merkmale beschrän-
ken oder sollen weitere Elemente in die Definition aufgenommen wer-
den? Diese weiteren Elemente könnten – wie ich ja schon eingangs aus-
geführt habe – Teile der sich als Recht verstehenden sozial wirksamen
Ordnung des Rechtscharakters entkleiden oder als zusätzliche normative
Elemente den Kreis der als Recht zu definierenden Phänomene erweitern.
Am heftigsten umstritten ist in diesem Zusammenhang wohl, ob ein
sog moralisches Minimum in den Rechtsbegriff eingebaut werden soll, wie
dies zB Franz Bydlinski50 und Robert Alexy51 fordern. Alexy meint,
in diesem Zusammenhang betonen zu müssen, dass die Ablehnung der
Trennungsthese nur aus der von ihm52 so bezeichneten Teilnehmerperspek-
tive begründet ist53. Aus der dieser Sicht gegenüberstehenden Beobach-
terperspektive sei der Trennungsthese zuzustimmen. Die Teilnehmerper-
spektive – so die Definition Alexys – nimmt der ein, „wer in einem
Rechtssystem an einer Argumentation darüber teilnimmt, was in diesem
Rechtssystem geboten … ist und zu was es ermächtigt. Im Zentrum der
Teilnehmerperspektive steht der Richter“. Danach stehe in dieser Perspek-
tive der Richter im Zentrum. Sie werde daher auch vom Rechtswissen-
schaftler eingenommen, da sich dieser letztlich darauf beziehe, „wie ein
____________________

49Und Bundesstaats, was nur Staatenstaatsideologen nicht sehen wollen.


50Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff 2 (1991) 277 ff.
51 Begriff und Geltung des Rechts2 (1994) 39 ff.
52 In Anknüpfung an die Unterscheidung von H. A. L. Hart zwischen „internal“ und
„external point of view“.
53 Alexy (FN 51).
16 Heinz Peter Rill

Richter zu entscheiden hätte, wenn er richtig entscheiden wollte“. Die


Beobachterperspektive nehme hingegen ein „wer nicht fragt, was in einem
bestimmten Rechtssystem die richtige Entscheidung ist, sondern, wie in ei-
nem bestimmten Rechtssystem tatsächlich entschieden wird“, wie zB Nor-
bert Hoerster in seinem Aufsatz „Die rechtsphilosophische Lehre vom
Rechtsbegriff“54, wenn dieser behaupte, „daß erstens ein Bedürfnis dafür
besteht, eine wertneutrale Bezeichnung für ordnungsgemäß gesetzte und
sozial wirksame Normen wie die 11. Verordnung zum Reichsbürgergesetz
vom 25. November 1941, RGBl. I S. 772, (sc die eine Ausbürgerung jü-
discher Staatsbürger, die Deutschland verlassen hatten, vorsah) zu haben
und zweitens, dass es keine brauchbare Alternative zum Ausdruck ‚Recht‘
gibt“. Die Differenzierung zwischen den beiden Perspektiven ist verfehlt.
Hoerster will ebenso wie Alexy das Recht als Normensystem erfassen,
Hoerster geht es nicht um die Erfassung von Rechtstatsachen. Die Per-
spektiven sind daher dieselben. Es geht nur darum, ob die sich als Recht
ausgebende und im Wege der Explikation begrifflich zu erfassende Ord-
nung unter Einbeziehung eines moralischen Minimums definiert und dem-
nach der Rechtsbegriff mit der Verbindlichkeitsproblematik belastet wer-
den soll.
Was die Frage der Einbeziehung eines moralischen Minimums anbe-
langt, geht es für Bydlinski ausschließlich um eine Entscheidung nach
Maßgabe der Nützlichkeit und Fruchtbarkeit für die mit der zu entwi-
ckelnden Rechtsdefinition verfolgten Zwecke55, also eine Entscheidung
auf Grund normativer Argumente. Alexy hingegen meint56, dass zwischen
Recht und Moral ein „begrifflich notwendiger Zusammenhang“ bestehe,
der im Verein mit normativen Argumenten für die Aufnahme eines mo-
ralischen Minimums in den Rechtsbegriff spreche, ja diese unabweisbar
mache, kurz es gebe – wie sich Alexy ausdrückt – „sowohl begrifflich als
auch normativ notwendige Zusammenhänge zwischen Recht und Mo-
ral“, was eben alle anderen, die allein normative, also praktisch vernünf-
tige Argumente für relevant erachten, verkennen würden.
Die Argumentation Alexys, die mit der Formulierung „sowohl begriff-
lich als auch normativ notwendige Zusammenhänge zwischen Recht und
Moral“ in rhetorischer Manier vortäuscht, verifizierbare Ergebnisse zu er-
zielen, hält einer kritischen Überprüfung nicht stand. Den Nachweis, mit
der begrifflichen Notwendigkeit des Zusammenhanges von Recht und Mo-
ral eine bislang verkannte, die Position der Gegner der Trennungsthese
____________________

54 JuS 1987, 187.


55 Bydlinski (FN 50) 301.
56 Alexy (FN 51) 47 f.
Grundlegende Fragen bei der Entwicklung eines Rechtsbegriffs 17

stärkende Einsicht in die Diskussion einzuführen, erbringt Alexy in Wahr-


heit nicht.
Was heißt für Alexy „begrifflich notwendiger Zusammenhang zwi-
schen Recht und Moral“? Um dies seinen Lesern zu vermitteln, bedient
sich Alexy eines hohen Argumentationsaufwandes und konstruierter
Normbeispiele. So werden der fiktive Urteilsspruch „Der Angeklagte wird,
was eine falsche Interpretation des geltenden Rechts ist, zu lebenslanger
Freiheitsstrafe verurteilt.“ und der gedachte Verfassungsartikel „X ist eine
souveräne, föderale und ungerechte Republik.“ bemüht, um zum banalen
Ergebnis zu gelangen, dass das, was wir als Recht bezeichnen, stets mit
dem „Anspruch auf Richtigkeit ..., der in diesem Fall vor allem ein An-
spruch auf Gerechtigkeit ist“57. Die begriffliche Notwendigkeit eines Zu-
sammenhanges zwischen Recht und Moral versucht Alexy zu erklären,
indem er behauptet, es läge ein „begrifflicher Fehler“ vor, wenn der In-
halt eines verfassungsgebenden Akts den Anspruch auf Gerechtigkeit ne-
giert. Denn es werde damit gegen Regeln verstoßen, „die für Sprechakte,
d.h. für sprachliche Äußerungen konstitutiv sind“. Der gedachte Verfas-
sungsgesetzgeber verhalte sich so ähnlich wie jemand, der sagt: „The cat
is on the mat but I do not believe it.“58 Die begriffliche Notwendigkeit,
die Alexy behauptet, erschöpft sich also darin, dass es nach bestimmten
sprachlichen Regeln verfehlt wäre, einem Verfassungsartikel Rechtsquali-
tät zuzuschreiben, wenn dieser den Anspruch auf Gerechtigkeit negiert,
will sagen das gerade Gegenteil von Gerechtigkeit proklamiert. Für die
Ablehnung der Trennungsthese ist damit nichts gewonnen. Selbst Alexy
räumt ein: „Ein Positivist kann dem Richtigkeitsargument zustimmen und
dennoch auf der Trennungsthese beharren. ... Er kann ... geltend machen,
dass die Nichterfüllung des Anspruchs auf Richtigkeit noch nicht zum
Verlust der Rechtsqualität führe. Der Anspruch auf Richtigkeit begründe
vom Grenzfall des Normensystems abgesehen, das ihn in keiner Hinsicht
erhebe (Anm d Verf: „X ist ein ungerechter Staat“), ... (k)einen klassifizie-
renden Zusammenhang“59, also keinen Zusammenhang, der die Einbe-
ziehung moralischer Elemente in den Rechtsbegriff notwendig macht.
Dem solcherart argumentierenden Rechtspositivisten kann Alexy nur nor-
mative Argumente entgegenhalten. Es bleibt also dabei, die Frage Tren-
nungs- versus Verbindungsthese ist ausschließlich im Wege normativer Ar-
gumentation zu erörtern.
Die Verbindungsthese findet bei Bydlinski wie bei Alexy, um bei
den beiden Autoren zu bleiben, in einem Rechtsbegriff ihren Ausdruck,
____________________
57
Alexy (FN 51) 67.
58
Das Beispiel entlehnt Alexy (FN 51) 68 von John Longslaw Austin, How to do
things with words (1962) 48 ff.
59 Alexy (FN 51).
18 Heinz Peter Rill

der die sozial wirksame Ordnung mit der Maßgabe erfasst, dass – ganz
im Sinne der bekannten Radbruchschen Formel60 – krass ungerechte
Normen keine Rechtsqualität haben. Wenn Gustav Radbruch – sei es
zu Recht, sei es zu Unrecht – gemeint hat, der Rechtspositivismus habe
dem nationalsozialistischen Unrechtsregime Vorschub geleistet61, so hat
er jenen Rechtspositivismus ins Visier genommen, den man naiven Rechts-
positivismus nennt62 und der abzulehnen ist. Denn dieser Rechtspositi-
vismus geht unreflektiert davon aus, dass der von den Rechtsetzungsauto-
ritäten63 erhobene Verbindlichkeitsanspruch zu akzeptieren ist, maW dass
die Vorschriften des positiven Rechts zu befolgen sind. Wird aber mit
dem Einbau des moralischen Elements „soweit nicht krass ungerecht“ der
naive Rechtspositivismus auch wirklich überwunden? Ich meine Nein.
Denn mit einem Rechtsbegriff, der krass ungerechten Normen keine
Rechtsqualität zuspricht, wird der naive Rechtspositivismus nicht voll-
ends überwunden. Denn es ist zwar eine gut begründbare, in der Regel
beachtenswerte Wegweisung, das positive Recht um der Rechtssicherheit
willen zu befolgen, soweit es nicht krass ungerecht ist. Damit kann indes
das Verbindlichkeitsproblem nicht als gelöst betrachtet werden. Ich mei-
ne, dass eine Antwort auf die Frage nach der moralischen Verbindlichkeit
einer Norm eine Prüfung im Einzelfall erfordert und dass auch nicht ge-
rade krass ungerechten Normen der Gehorsam zu verweigern sein kann
oder doch verweigert werden darf. Schon aus diesem Grund soll mE der
Rechtsbegriff nicht Anspruch erheben, eine Antwort auf das Verbindlich-
keitsproblem zu geben. Die Rechtsdogmatik, deren Gegenstand durch den
Rechtsbegriff abgegrenzt wird, soll also nur darzulegen haben, was nach
dem Geltungsanspruch gesollt ist, der in dem als Recht definierten Nor-
mensystem zum Ausdruck kommt.
Nun könnten die Vertreter der Verbindungsthese zugestehen, dass der
wertbezogene Rechtsbegriff die Verbindlichkeitsfrage nicht lösen könne,
und einwenden, mit dem moralischen Minimum sei eine allgemein ak-
zeptierte Grenze fixiert, die das Allerböseste verhindere. Solche Apologie
gibt sich einer Illusion hin, Wirksamkeit entfaltet die Radbruchsche For-
mel nur ex post, insbesondere im Rahmen einer Vergangenheitsbewälti-
gung durch die Gerichte, deren Legitimation zur Qualifikation positiv-
rechtlicher Normen als krass ungerecht problematisch ist. Gute Gründe
sprechen dafür, die Radbruchsche Formel nicht richterrechtlich wirksam
werden zu lassen, sondern es für eine Aufgabe des Gesetzgebers zu sehen,
____________________
60 Gustav Radbruch, Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht, JZ 1946, 105
(107).
61 Radbruch (FN 60) 105.
62 Alfred Verdross, Abendländische Rechtsphilosophie2 (1963) 192.
63 Rechtsetzung iwS, also Setzung genereller und individueller Normen.
Grundlegende Fragen bei der Entwicklung eines Rechtsbegriffs 19

positives Recht der Vergangenheit, das als krass ungerecht erachtet wird,
zu ahnden. Was die viel wichtigere Prävention anbelangt, so ist die Rad-
bruchsche Formel nicht geeignet, böse Fehlentwicklungen hintanzuhal-
ten. Denn die Gerechtigkeit ist eine Tochter der Zeit. Heute sind wir –
sehen wir von extremistischen Randgruppen ab – alle überzeugt, dass die
NS-Regelung, die alle Juden, die Deutschland verlassen hatten, ausbür-
gerte, krass ungerecht ist. Ob dieses Werturteil auch in der NS-Zeit herr-
schend war, dessen bin ich mir nicht so sicher64.
So wenig ein wertbezogener Rechtsbegriff geeignet ist, Entwicklungen
wie jene zu verhindern, die dem 20. Jahrhundert ein hässliches Gesicht
geben, so verfehlt ist es, einem auf der Trennungsthese beruhenden Rechts-
begriff vorzuwerfen, „Werbewirkung für die Unsittlichkeit“ zu entfalten65.
ME bereitet der positivistische Wertrelativismus und mit ihm ein die Ver-
bindlichkeitsfrage offen lassender Rechtsbegriff viel eher einen fruchtbaren
Boden für eine kritische Haltung, also für ein stetes Hinterfragen von in
der Gesellschaft auftretenden Wertvorstellungen als das moralische Mini-
mum eines wertbezogenen Rechtsbegriffs. Dies zeigen nicht zuletzt so
manche metaphysisch bewegte Juristen, die Kelsen oder überhaupt dem
von Kelsen geprägten Rechtspositivismus Inhaltsleere, Befürwortung eines
ethischen Anything-goes vorwerfen, sich selbst aber als Wertbewusste von
fragwürdigen Ideologien verführen und kritische Rationalität vermissen
ließen. Eben kritische Rationalität und Skepsis gegenüber allen Propheten,
die mit großer Sicherheit vorgeben zu wissen, was gerecht und moralisch
ist, sind vonnöten. Der positivistische Wertrelativismus fördert diese kri-
tische Haltung. Die Kritik an „naturrechtlichen“ Ansätzen66 erfließt ja aus
kritischer Rationalität, nicht aber aus einer einen Diskurs über Wertungs-
fragen ablehnenden Haltung. Dass Werturteile nicht wahrheitsfähig sind,
stellt ja keine Absage an einen rationalen Diskurs über Wertfragen dar.

____________________
64
Siehe zB Ernst Forsthoff, Der totale Staat (1933) 38 ff.
65
Wie Bydlinski (FN 50) 286 meint.
66
Naturrechtlich steht unter Anführungszeichen, um alle Richtungen, die präpositive
Vorgaben in den Rechtsbegriff einbauen, zu erfassen.
Clemens Jabloner
Der Rechtsbegriff bei Hans Kelsen

I. Einleitung
Eine bündige Definition des Rechtsbegriffs finden wir bei Kelsen
nicht. Vielmehr umschreibt er den Gegenstand „Recht“ aus verschiedenen
Perspektiven. Walter/Mayer/Kucsko-Stadlmayer, die ihrem Lehrbuch
des Verfassungsrechts einen explizit auf die Reine Rechtslehre gestützten
Rechtsbegriff voranstellen, erfassen ihren Gegenstand wie folgt:1 Unter dem
positiven Recht werde jedes
– von Menschen für Menschen gesetzte,
– regelmäßig wirksame (effektive) und
– organisierten Zwang androhende Regelungssystem
verstanden. Ein solches System werde – dem Charakter der Rechtswissen-
schaft als einer auf die Erkenntnis von Normen gerichteten Wissenschaft
entsprechend – als Normensystem betrachtet, was freilich eine Grundnorm
voraussetze.
Im Folgenden wird versucht, die einzelnen Elemente dieses Rechtsbe-
griffs zu analysieren, wobei auf die Spätlehre Kelsens Bezug genommen
wird.2 Weiterentwicklungen und Kritik werden nur punktuell berücksich-
tigt. Die Skizze soll die Kontur des Kelsen’schen Rechtsbegriffs deutlich
hervortreten lassen.3
Vorauszuschicken ist der Hinweis auf einige grundsätzliche Elemente
der Reinen Rechtslehre: Sie legt den Gegenstand „Recht“ nicht im Wege
____________________

1
Vgl Walter/Mayer/Kucsko-Stadlmayer (2007), Rz 1 f.
2
Quellen sind daher vor allem die beiden späten Fassungen des Kelsen’schen Systems:
Die „Reine Rechtslehre“ in der Fassung von 1960 (im Folgenden: Kelsen [1960]) und die
„Allgemeine Theorie der Normen“ von 1979 (im Folgenden: Kelsen [1979]). Zur Entwick-
lung der Reinen Rechtslehre und den Besonderheiten der Spätlehre vgl etwa Heidemann
(1997a) 140. Ausgeklammert bleibt im Folgenden, dass die Reine Rechtslehre Normen-
systeme danach unterscheidet, ob sie dem statischen oder dynamischen Prinzip folgen (vgl
Kelsen [1960] 198). Normen des statischen Typus gelten, weil ihr Inhalt im Inhalt höhe-
rer Normen seinen Geltungsgrund findet, Normen des dynamischen Typus basieren auf
höheren Normen, die allein den Geltungsgrund, aber nicht den Geltungsinhalt liefern.
Zur Modernität der dynamischen Rechtsbetrachtung vgl Lippold (2000) 445.
3 Zum Thema besteht bereits eine Reihe von Abhandlungen. Hingewiesen sei beispiel-
haft zunächst auf Kelsens zuerst 1958 erschienen Aufsatz „Der Begriff der Rechtsordnung“
(Kelsen [1958]), in dem allerdings der Zwangscharakter der Rechtsordnung ausgeklam-
mert bleibt. Kritisch weiterentwickelt wird der Rechtsbegriff Kelsens in mehreren Schrif-
ten Walters, besonders Walter (1974), weiters bei Kucsko-Stadlmayer (1992) und
Thienel (1998). Für eine Gesamtdarstellung der Lehre Kelsens vgl Horst Dreier (1990)
und Walter (1999). Eine Darstellung der Lehre als Spielart einer positivistischen Rechts-
theorie findet sich bei Ott (1992) 45, 233.
22 Clemens Jabloner

apriorischer Ableitungen oder abstrakter Aufstellungen, sondern auf ana-


lytischem Weg fest. Kelsen geht es darum, jenen Gegenstand, der von der
Rechtswissenschaft seit langem als „positives Recht“ bezeichnet wird, in
kritischer Weise zu beleuchten und zu rekonstruieren. Ein – wenn auch
unscharfer – Begriff des positiven Rechts wird also bereits vorausgesetzt.
Lippold hat diese Weise an den Gegenstand heranzugehen, griffig als
„Sprung ins Recht“ bezeichnet.4 Neben dieser konstruktiven übt die Rei-
ne Rechtslehre zugleich eine dekonstruktive Funktion aus. Sie besteht in
der Kritik der herkömmlichen Rechtswissenschaft, der Kelsen vorwirft,
unter der Verhüllung scheinbar juristischer Konstruktionen das positive
Recht ideologisch zu verfälschen.5 Die Reine Rechtslehre ist also nicht nur
eine Methodologie für Juristen, sondern auch eine Ideologiekritik.
In erkenntnistheoretischer Hinsicht gründet die Reine Rechtslehre auf
der Trennung von Sein und Sollen, auf dem Dualismus von Tatsachen und
Werten, Aussagen und Normen, Wissen und Wollen. Die Annahme einer
eigenständigen Sphäre des Sollens wird von Kelsen nicht weiter begrün-
det; sie sei „dem Bewusstsein unmittelbar gegeben“.6 Die Abtrennung der
Sphäre des Sollens von jener des Seins bedeutet nicht den Ausschluss von
Wechselwirkungen. Tatsächliche Verhältnisse wirken auf die Normsetzung
und Normen wirken auf die Realität zurück. So lässt sich etwa eine Prog-
nose darüber abgeben, dass bestimmte Missstände zu bestimmten sie be-
kämpfenden Befehlsakten führen werden, die allenfalls als Rechtsnormen
gedeutet werden können und es lässt sich einschätzen, ob eine solche
Normsetzung geeignet sein wird, diese Missstände zu beheben. Worauf es
ankommt, ist die logische Unableitbarkeit der Normen aus der Wirklich-
keit. Aus einem Seinsurteil kann kein Sollensurteil abgeleitet werden (und
umgekehrt). Die Seinsordnung der Natur wird durch das Prinzip der Kau-
salität bestimmt und mit Ursache-Wirkung-Sätzen beschrieben, die Sollens-
ordnung durch das Prinzip der Zurechnung bestimmt und mit Sätzen
beschrieben, die den spezifischen Sinn zum Ausdruck bringen, in dem Be-
dingung und Folge, Tat und Sanktion miteinander verknüpft sind.7 Aus
einer modernen Perspektive geht es darum, die Eigenständigkeit einer
Sphäre des Sollens als Gegenstand der Normwissenschaft(en) zu bewah-
ren. In wissenschaftshistorischer Hinsicht ist die Etablierung einer eigen-
ständigen naturwissenschaftlich zu beschreibenden Welt des Seins aber erst
das Ergebnis des Zerfalls des ursprünglich normativen Weltbildes.8 So lan-
____________________

4 So Lippold (2000) 24.


5 Vgl Kelsen (1931) 72 und dazu Hans Mayer (1937) 219.
6 Vgl zB Kelsen (1979) 48.
7 Vgl Kelsen (1960) 78.
8 Vgl Kelsen (1960) 88.
Der Rechtsbegriff bei Hans Kelsen 23

ge man die Wirklichkeit als gesollt ansah, war schon deshalb kein Platz
für eine reine Normwissenschaft.
Bei steter Bedachtnahme auf die Trennung von Sein und Sollen hat die
Reine Rechtslehre indessen eine doppelte Aufgabenstellung: Sie will so-
wohl eine normativistische Theorie sein, die das Recht in seiner Eigenart
als Sollensordnung beschreibt, als auch eine positivistische Theorie, die nur
jene Sollensordnungen zu erfassen sucht, die einen spezifischen Bezug zur
Wirklichkeit aufweisen. In diesem Sinn soll im Folgenden zunächst das
Recht als Sollensordnung dargestellt werden, sodann das Recht als effek-
tive Zwangsordnung. Es soll also zunächst um jene Elemente gehen, die
eher den normativistischen Aspekt zur Geltung bringen und sodann um
jene Elemente, die eher für den positivistischen Aspekt der Reinen Rechts-
lehre stehen.

II. Das Recht als Normenordnung


1. Die Reine Rechtslehre fasst das Recht als System von Sollensan-
ordnungen – Normen – auf. Norm bedeutet, dass etwas sein oder gesche-
hen soll, insbesondere, dass sich ein Mensch in bestimmter Weise verhal-
ten soll. Das Sollen ist der objektive Sinn, die Bedeutung menschlichen
Verhaltens.9 Als Tatsache ist sinnlich wahrnehmbar, dass jemand seine
Unterschrift auf ein Stück Papier setzt, die rechtliche Bedeutung seines
Handelns aber ist die Erzeugung – oder die Mitwirkung an der Erzeugung
– einer Rechtsnorm, etwa die Erlassung eines Bescheids. Der Akt kann
sich seine rechtliche Bedeutung nicht selbst zulegen und auch von der
handelnden Person nur behauptet werden. Vielmehr erhält der Akt seine
Rechtsqualität – und somit als Geltung seine spezifische Existenz als Norm
– dadurch, dass sich eine andere Norm auf ihn bezieht und für ihn als
Deutungsschema fungiert. Nur auf diese Weise kann ein Akt, der subjek-
tiv den Sinn eines Sollens hat, diese Bedeutung auch objektiv erhalten.
Da auch jene Norm nur dann gilt, wenn tatsächliches Geschehen norma-
tiv gedeutet wird – also etwa das Tätigwerden von Menschen im Parlament
als Erzeugung eines Gesetzes über das Verwaltungsverfahren – entsteht
auf diese Weise ein Stufenbau bedingender und bedingter Normen. Die-
ser Rekurs führt notwendig zur historisch ersten Verfassung, deren Geltung
als Rechtsnorm nur angenommen werden kann. Diese Annahme bezeich-
net man als „Grundnorm“.10 Ihre erkenntnistheoretische Funktion besteht
darin, für den Zweck der Rechtswissenschaft die Geltungsfrage zugleich
____________________

9 Vgl zum Folgenden: Kelsen (1960) 4.


10 Vgl zuletzt Walter (1992a) mwN.
24 Clemens Jabloner

aufzuwerfen und zu beantworten. Zwar nur hypothetisch, also unter der


Annahme der Grundnorm, aber eben doch kann von der Geltung der
Rechtsnormen gesprochen werden. Die Einheit stiftende Funktion der
Grundnorm liegt darin, dass eine Normenmenge desselben Ursprungs als
Normensystem gedeutet werden kann.11
2. Mit der Deutung des Rechts als einer normativen Ordnung grenzt
sich die Reine Rechtslehre gegen Spielarten eines Rechtsrealismus ab, der
– in rechtssoziologischer Perspektive – den Gegenstand Recht so fassen
sucht, dass es nur auf tatsächliches menschliches Verhalten ankommt, das
Normative aber an den Rand rückt. Den Anmutungen des Rechts trägt
der Rechtsrealismus gerade noch so Rechnung, dass die „normative Ideo-
logie“ – als psychologisches Motiv – das Verhalten des Richters und der
anderen Normadressaten beeinflusst.12
Für die Zweckmäßigkeit einer normativistischen Rechtsbetrachtung
spricht vor allem die Überlegung, dass die realistische Rechtsbetrachtung
den spezifisch normativen Charakter des Rechts verfehlt. Nun könnte man
diesen Einwand insoweit als unerheblich abtun, weil es dem Rechtsrea-
lismus eben darum nicht zu tun ist. Es zeigt sich aber, dass diese Absti-
nenz vom Normativen schwerlich durchgehalten werden kann. Sollen
nämlich die Tatsachen der Erlassung eines Befehls einerseits und seiner
Wirkungen andererseits, also insbesondere seiner Befolgung, zueinander
sinnvoll in Beziehung gebracht werden, dh soll von Norm und Normbe-
folgung die Rede sein, so ist das ohne Bezugnahme auf den spezifischen
Sollenscharakter des Befehls nicht möglich.13 Selbst wenn man das sol-
lensmäßig vorgestellte Recht als „normative Ideologie“ qualifiziert, gerät
man doch nicht aus dem Bannkreis der Reinen Rechtslehre. Kelsen selbst
hat nämlich betont, dass das Recht in dem Sinne, als es das Ergebnis ei-
ner bestimmten Deutung der Wirklichkeit ist, auch als „Ideologie“ anzu-
sehen ist.14, 15
3. Die Grundnorm als Annahme der Geltung der historisch ersten
Verfassung gibt keinen Rechtsinhalt vor, sie ist in diesem Sinn rein „for-
____________________

11Vgl Kelsen (1958) 1400.


12Zur Diskussion zwischen dieser Schule und der Reinen Rechtslehre vgl zusammen-
fassend Schmidt (1988).
13 Vgl dazu Schmidt (1988) 102 unter Bezugnahme auf Kelsen (1945) 175.
14 Über die spezifischen Verwendungen des Begriffs „Ideologie“ in der Reinen Rechts-
lehre vgl Kelsen (1931) 69.
15 Die Ablehnung einer Welt des Sollens durch die Rechtsrealisten, insbesondere Alf
Ross, beruht auf dem Einfluss von neopositivistischen Positionen, wie sie etwa von
Neurath vertreten wurden (vgl Bjarup [1978] 75). Zu den Differenzen und Berührungs-
punkten zwischen Kelsen und dem Neopositivismus vgl eingehend die Beiträge in
Jabloner/Stadler (2001), insbesondere Walter.
Der Rechtsbegriff bei Hans Kelsen 25

mal“. Ihre Neutralität ist in zwei Richtungen hin zu betonen: Im Hin-


blick auf die grundsätzliche Trennung von Sein und Sollen ist es unzuläs-
sig, aus der Wirksamkeit von Normen auf ihre Geltung zu schließen. An
der Spitze der Normenpyramide darf daher nicht der Hinweis auf ein
Seinsphänomen, etwa die Entscheidung eines Souveräns oder die Aner-
kennung durch bestimmte Personen, stehen.16
Die Reine Rechtslehre steht aber auch Versuchen ablehnend gegen-
über, den Geltungsgrund des Rechts in Normen zu finden, die einer an-
deren – als höher behaupteten Ordnung – angehören und damit den
Rechtsbegriff in eine naturrechtliche Richtung hin öffnen. Das als „Tren-
nungsthese“ bezeichnete Axiom der Trennung von Recht und Moral hängt
eng mit der wertrelativistischen Grundhaltung Kelsens zusammen.17 Da
oberste Werte nicht erkennbar sind, fehlt der absolute und damit verbind-
liche Maßstab, an dem das positive Recht jeweils zu messen wäre.
Die Trennungsthese bedeutet nicht nur, dass aus den Normen der Mo-
ral, einer Religion oder eines Naturrechts keine Rechtsnormen abgeleitet
werden können. Sie steht auch jedem Versuch entgegen, die Geltung von
positiv-rechtlichen Normen davon abhängig zu machen, dass sie mit Nor-
men eines Naturrechts etc vereinbar sind.18 Anders ist die Lage, wenn in-
____________________

16 Das unterscheidet die Reine Rechtslehre insbesondere von der Lehre Harts. Da-
rüber, dass die Reine Rechtslehre ihren Gegenstand dennoch nicht ohne Bezugnahme auf
die Wirklichkeit wählt vgl später III.
17 Vgl zum Folgenden Kelsen (1960) 68.
18 Die Trennung von Recht und Moral ist ein Grundzug nicht nur der Reinen Rechts-
lehre, sondern jeder rechtspositivistischen Theorie. In der neueren Literatur wird der ge-
genteilige Standpunkt bisweilen als Problem zu unterscheidender Perspektiven auf das
Recht formuliert (vgl besonders Alexy [1992] 39 und Koller [1997] 45). Es gäbe die
Perspektive des Teilnehmers, der innerhalb eines Rechtssystems argumentiere und ein In-
teresse daran habe, dass sich die Auslegung und Handhabung des Rechts an den zu Grunde
liegenden Wertvorstellung orientiere, auf Grund welcher er die Regeln akzeptiere (Koller
[1997] 48). Diese „Teilnehmerperspektive“ werde dabei nicht nur vom Richter einge-
nommen, sondern auch vom rechtsdogmatisch tätigen Rechtswissenschaftler, wenn er die
Rechtsordnung beschreibt. Für den Teilnehmer habe die Trennungsthese nicht zu gelten.
Diese verbliebe allein der Perspektive des „Beobachters“, der eine ferne oder frühere Rechts-
ordnung daraufhin untersuche, wie sie wirklich angewendet werde oder worden sei.
Zunächst scheint dies der Reinen Rechtslehre nicht fern zu stehen, betont diese
doch im Rahmen ihrer Interpretationstheorie, dass man den Erkenntnisvorgang der wis-
senschaftlichen Interpretation vom Entscheidungsvorgang des rechtsanwendenden Organs
trennen muss. Versteht man den Entscheidungsvorgang als existentielle Situation, in die
der Rechtsanwender gestellt ist, dann kann es zu einem Konflikt zwischen der anzuwen-
denden Rechtsregel und einer zu befolgenden, d.h. für den Betreffenden subjektiv ver-
bindlichen moralischen Norm kommen. Nach der Reinen Rechtslehre gibt es keinen ab-
soluten Befolgungsanspruch des Rechts. Der Rechtsanwender kann sich daher auch für
die Moral entscheiden, er darf dabei bloß nicht meinen, innerhalb des Rechts zu bleiben.
Damit hat die Perspektiventhese aber nichts zu tun: Jedenfalls in der Version von Koller
(1997) 49 kann auch die Rechtsdogmatik – also der wissenschaftliche Teil der Rechtsan-
26 Clemens Jabloner

nerhalb des Rechtssystems auf außerrechtliche Normensysteme verwiesen


wird. So kann eine positive Verfassungsordnung als Naturrecht bezeich-
nete normative Vorstellungen zum Inhalt der Rechtsordnung machen und
dergestalt positivieren. Davon soll am Ende dieses Beitrages noch einmal
die Rede sein.
4. Wenngleich Kelsen bei der Demonstration der normativen Deu-
tung der Wirklichkeit paradigmatisch die „normative Urszene“ des Befehls
vor Augen steht, ist sein Sollensbegriff nicht auf Gebote und Verbote re-
duziert. Zum Sollen Kelsens gehören – in einer gewissen Spannung zum
allgemeinen Sprachgebrauch – auch die Kategorien des Dürfens und Kön-
nens.19 Dem wird von Kelsen schließlich noch Derogieren als besondere
____________________

wendung – nicht wertfrei ausgeübt werden. Eine wissenschaftliche Rechtsdogmatik wäre


damit erledigt, die Grenze zwischen der Beschreibung des Rechts und seiner Gestaltung
aufgehoben. Der Rechtsanwender (Rechtsdogmatiker) hätte sich nicht für die moralische
Norm zu entscheiden, sondern auch zu behaupten, dass dies im Rahmen einer rechtlichen
Betrachtung erfolge.
Indessen setzt die „Perspektivenlehre“ eine Erkennbarkeit absoluter moralischer Werte
voraus. Denn aus wertrelativistischer Sicht kann der Verweis auf die höheren Werte des
Teilnehmers – „Folge Deiner Moral“ – nämlich beliebig ausgefüllt werden. Die „Perspek-
tivenlehre“ fügt der alten Diskussion um das Verhältnis zwischen Recht und Moral im
Grunde kein neues Element bei, sondern stellt bloß eine Umformulierung einer nicht rechts-
positivistischen Position dar.
Betrachtet man die Problematik unter pragmatischen Gesichtspunkten, so muss man
sich von dem – besonders von Alexy (1992), zB 52 stets betonten – Befund lösen, totali-
täre Systeme, besonders das nationalsozialistische, würden allein über die gehorsame Durch-
setzung generell abstrakter Regeln funktionieren. Gerade für Richter in Umbruchszeiten
trifft dies häufig nicht zu. Denn es waren – etwas scharf formuliert – gerade die Justizrich-
ter, die für sie höheren Werten folgend, durch die Nichtanwendung des positiven Rechts
wesentlich zum Untergang der Weimarer Republik beitrugen, nach der Etablierung des
Nationalsozialismus recht eilfertig die allgemein geltenden Gesetze im neuen Geist aus-
legten und schließlich nach 1945 durch ein scheinbar rechtspositivistisches, in Wirklich-
keit aber naturrechtliches Verständnis dazu beitrugen, die Urteile ihrer Standesgenossen
zu rechtfertigen. Zu Recht spricht Stolleis davon, dass die „Mißachtung des ursprüngli-
chen gesetzgeberischen Willens durch den weltanschaulich gelenkten Richter ... im Jus-
tizalltag des Nationalsozialismus weit größere Bedeutung als das vom Gesetzgeber unmit-
telbar befohlene Unrecht“ hatte (vgl Stolleis [1994] 23). Rüthers hat die Juristen über-
haupt, die Richter im Besonderen, geradezu als Wendeexperten beschrieben (vgl Rüthers
[1992] 101). Verallgemeinert gesagt ist daher das durch die Öffnung des Rechts gegen-
über externen Wertvorstellungen freiwerdende Missbrauchspotential mindestens ebenso
groß wie jenes des unkritischen Rechtsgehorsams.
Zu einer nicht rechtspositivistischen, aber auch nicht notwendig wertabsolutistischen
Zusammenschau von Recht und Politik kann man allerdings auch als Wertrelativist ge-
langen, wenn man wie Dworkin von einer positiven Moralordnung ausgeht, die eine je-
weilige Verfassung trägt und in ihr enthalten ist (vgl Introduction: The Moral Reading
and the Majoritarian Premise, in: Dworkin [1996] 11). Die Trennungsthese hängt daher
auch von der weiteren rechtspositivistischen Prämisse ab, im Recht eine Normenordnung
und nicht etwa einen Kanon moralischer Prinzipien zu sehen.
19 Vgl Kelsen (1960) 4.
Der Rechtsbegriff bei Hans Kelsen 27

normative Funktion hinzugefügt.20 Hier liegt der erste Ansatzpunkt für


die Ausdifferenzierung der Normentheorie der Reinen Rechtslehre.21 Im
Rahmen einer allgemeinen Theorie der Normen, die auf die Besonderheit
des Rechtsnormbegriffs noch nicht eingeht, hat die Unterscheidung haupt-
sächlich die Bedeutung zu zeigen, „was man mit Normen tun kann“.22
Wir werden freilich sehen, dass im Zusammenhang mit der Einführung
des Zwangsmomentes die Frage der Normenkategorien und ihres Verhält-
nisses zueinander in ein neues Licht zu stellen ist.
5. Nicht nur in der normativen Binnenstruktur sind Differenzierun-
gen vorzunehmen. Der hier relevante Bereich der Normen ist auch nach
außen hin abzugrenzen: Normen zählen zur allgemeineren Gruppe der
„Direktiven“.23 Alle Direktive, also auch Ratschläge, Bitten, Empfehlun-
gen sind intentional auf das Verhalten anderer Menschen gerichtet. Nor-
men zeichnen sich aber durch eine gewisse Strenge dieser Intention aus.24
Das hat, um ein naheliegendes Missverständnis zu vermeiden, noch nichts
mit der Frage der Sanktion zu tun, sondern ist eine am Sprachgebrauch
anknüpfende Überlegung. Es ist im gegebenen Zusammenhang nicht not-
wendig, die sprachliche Grenze zu „Normen“ anzugeben, zumal dies eine
Interpretationsfrage bezüglich bestimmter Direktive sein kann. Man soll-
te dieses Problem aber auch nicht übersehen; insbesondere im Völker-
recht stellt sich nicht selten die Frage, ob ein direktiver Akt Normcharak-
ter hat. Dabei spielt sowohl die Selbstdeutung des Aktes als auch die Deu-
tung an Hand einer Erzeugungsregel eine Rolle.25
6. Wenngleich man die Reine Rechtslehre auch als „normative“ Rechts-
theorie bezeichnen kann, sind ihr zufolge die Sätze der Rechtswissenschaft
– trotz einer allfälligen normativen Semantik26 – deskriptiv, und nicht
normativ. Mit Rechtssätzen beschreibt der Rechtswissenschafter eine
____________________

20 Vgl Kelsen (1979) 84. Die semantische Eigenart der Kelsen’schen Sollensvorstel-
lung hat die Kritik besonders von Paulson hervorgerufen (Paulson [2001]). Kelsen
war sich dieser Problematik durchaus bewusst. In einer 1965 verfassten, aber erst 2003 er-
schienenen Abhandlung „Geltung und Wirksamkeit des Rechts“ heißt es dazu wie folgt:
„Das Wort ‚Sollen‘ bedeutet wohl sehr häufig ein Gebot, das heißt: ein Gebot wird viel-
fach nicht nur in einem Imperativ, sondern auch in einem Soll-Satz ausgedrückt, wie in
den Normen: ‚Du sollst nicht lügen‘, ‚Man soll nicht stehlen.‘ Aber das Wort ‚Sollen‘ be-
deutet nicht notwendig, dass das Verhalten, auf das es sich bezieht, geboten ist. Das zeigt
die Redensart: ‚Er soll gesagt haben, dass ...‘; was bedeutet: ‚Er hat angeblich (im Original
kursiv) gesagt, dass ...‘“ (Kelsen [2003]).
21 Vgl später III. 3.
22 Um den Titel J. L. Austins „How to do things with words“ zu paraphrasieren.
23 Vgl grundlegend Opałek (1986) 8.
24 Vgl Opałek (1986), besonders 98.
25 Vgl Jabloner/Okresek (1983).
26 Vgl Kucko-Stadlmayer (1992) 35.
28 Clemens Jabloner

Rechtslage, seine Aussagen können wahr oder falsch sein, aber nicht gel-
ten. Die Rechtswissenschaft kann keine Rechtsnormen erzeugen. Aller-
dings kann eine positive Rechtsordnung die Rechtslehre als Rechtsquelle
einsetzen.27 Moderne, rechtsquellenmäßig ausdifferenzierte Rechtsordnun-
gen gehen diesen Weg nicht.28
7. Ein zweites Problem liegt im Verhältnis zwischen Recht und Lo-
gik. Im Sinne der Spätlehre Kelsens können aus Rechtsnormen mit logi-
schen Operationen keine weiteren Rechtsnormen abgeleitet werden. Wohl
aber kann auf der Ebene der Rechtswissenschaft der normative Syllogis-
mus vorgedacht werden: Ein Rechtsetzer, der die Rechtserzeugung auf
eine generell-abstrakte und auf eine individuell-konkrete Ebene aufteilt,
will damit wohl auch die herkömmliche juristische Subsumtionstechnik
angewendet haben. Aber auch hier ist die Norm vom Recht anwenden-
den Organ zu setzen.29
____________________

27 Vgl Art 38 Z 1 lit d des Statuts des Internationalen Gerichtshofes; zur Problematik
der Völkerrechtsdoktrin in der aktuellen Rechtsquellenlehre des Völkerrechts vgl etwa
Fischer/Köck (2000) Rz 142, 185.
28 Versteht man unter der „Positivität“ des Rechts in rechtssoziologischer Perspektive das
Ergebnis einer Evolution, die dazu führt, dass als „Recht“ nur noch angesehen wird, was
„vom Rechtssystem selbst durch Verfügung über das Symbol der Rechtsgeltung in Geltung
gesetzt ist“ (vgl Luhmann [1993a] 280), dann braucht die notwendige Veränderung des
Rechts nicht mehr unter der Vorstellung der bloßen „Rechtserkenntnis“ zu erfolgen, son-
dern eben durch explizite Rechtssetzung. Es ist daher auch unter diesem Gesichtspunkt
ganz einsichtig, weshalb die Rechtswissenschaft in modernen Rechtsordnungen keine
Rechtsquelle darstellt. Zur Frage, ob die Rechtswissenschaft das Recht verändern kann, sei
auf die Kontroverse zwischen Öhlinger (1991) und Walter (1992b) hingewiesen. Nach
hier vertretener Ansicht sind zwei Aspekte auseinander zu halten: Fasst man das Recht als
Normenordnung auf, so stellt sich die Frage, welche Menschen in einer Rechtsordnung zur
Normerzeugung zuständig sind. Dazu können auch Menschen in ihrer Funktion als Rechts-
lehrer gehören. Es ist nun nicht zu sehen, dass in modernen staatlichen Rechtsordnungen
eine diesbezügliche Ermächtigung besteht, zweifellos nicht nach der österreichischen Rechts-
ordnung. Eine andere Sache ist es, dass in einem rechtssoziologischen Sinn Rechtslehren
Faktoren sind, die das Recht beeinflussen. Dabei geht es aber um eine kausale Beziehung
und Rechtslehren, mögen sie auch „herrschend“ sein, unterscheiden sich nicht von ande-
ren kausalen Faktoren, die auf das Recht einwirken wie politische oder wirtschaftliche Ein-
flüsse (so letztlich auch Öhlinger [1991] 722, wonach die Rechtswissenschaft nur inso-
fern Wirksamkeit erlange, als sie die Rechtsanwendung beeinflusse). Einen bedenklichen
Schritt zu weit geht das „konsenspositivistische Modell“ Funks [2003]): Demnach sei im
kommunikativen Prozess der Rechtserkenntnis, die zugleich auch Rechtsgestaltung sei, das
Verhalten des beobachtenden Subjekts sowohl hinsichtlich der Intentionen als auch der
Wirkungen in das Wissenschaftsgeschehen einzubeziehen. Die damit vollzogene Vermen-
gung von Normsetzung und Normbeschreibung hat mit einem irgendwie verstandenen
Rechtspositivismus nichts mehr zu tun. Funk übersieht auch die enorme politische Be-
deutung seines Rechtsverständnisses: Denn wenn es auf kommunikative Prozesse ankommt,
so auf die schlagkräftigeren Argumente. Es liegt auf der Hand, dass die wirtschaftlich stär-
keren Kräfte sich die besseren argumentativen Ressourcen, einfach gesagt: die effektiveren
Rechtsanwälte, die teureren Gutachter – leisten können. Die Rechtsanwendung ist kein Ort
herrschaftsfreier Kommunikation!
29 Vgl Walter (1999) 30.
Der Rechtsbegriff bei Hans Kelsen 29

III. Das Recht als effektive Zwangsordnung


1. Die Grundnorm hat nicht nur die bereits erwähnte erkenntnisthe-
oretische Funktion der Geltungsstiftung. Zudem soll sie das primäre rechts-
wissenschaftliche Interesse auf die reale, tatsächlich wirksame Normenord-
nung lenken – und nicht auf eine vergangene, vorgestellte oder mögliche.
Diese Funktion der Grundnorm kann als „erkenntnisökonomische“ be-
zeichnet werden,30 das positivistische Element der Reinen Rechtslehre
kommt hier zum Ausdruck. Demnach wird die Grundnorm einem Nor-
mensystem vorangestellt, das „im Großen und Ganzen“, also relativ wirk-
sam ist.
Zunächst ist zu beachten, dass das Kriterium der relativen Wirksam-
keit (Effektivität) nicht nur für das positive Recht wesentlich ist. Auch
wenn die Ethik eine „positive Moral“ normwissenschaftlich beschreiben
will, ist eine entsprechende Annahme zu treffen, nur die effektive Moral-
ordnung – und keine vorgestellte Moralordnung – als positive Sollens-
ordnung zu beschreiben. Für den Bereich der anderen Normenordnungen
(Moral, Sitte) ist allerdings – mangels eines der Rechtswissenschaft ver-
gleichbaren Erkenntnisinteresses – die Unterscheidung zwischen der Be-
trachtung, was sein soll und was besser „sein sollte“ nicht so ausgeprägt
wie bei der Rechtsbetrachtung.
Das in der Konstruktion der Grundnorm zum Ausdruck gebrachte
Verhältnis zwischen Geltung und Wirksamkeit ist ein besonderer Gegen-
stand des Missverstehens der Reinen Rechtslehre.31 Es ist daher zum an-
deren Male festzuhalten, dass der Rekurs auf die Wirksamkeit nicht als
Geltungsgrund, sondern als Geltungsbedingung anzusehen ist, als Vor-
aussetzung dafür, die Grundnorm eben nur bestimmten Sollensordnungen
voranzustellen. Weder bedeutet diese Form der Bedachtnahme auf die
Wirksamkeit einen Systembruch, noch führt sie zu einer Legitimation
der jeweils wirksamen Ordnung.32
____________________

30Vgl Walter (1974) 14.


31Aus dem Verkennen der Relation zwischen Wirksamkeit und Geltung bei Kelsen
wird bisweilen der an die Reine Rechtslehre gerichtete Vorwurf abgeleitet, sie legitimiere
moralisch abzulehnende Rechtsordnungen – so zB Schwintowski (1996) 34. Richtig ist
hingegen, dass die Reine Rechtslehre den ethischen Wert des positiven Rechts relativiert
(daher ist vom „kritischen“ Rechtspositivismus die Rede). Dies bedeutet, dass es mit der
Rechtmäßigkeit allein nicht getan ist. Einmal rechtmäßig gewesenes Verhalten kann aus
dem Blickpunkt einer späteren Rechtsordnung als unrechtmäßig qualifiziert werden – das
(positiv)strafrechtliche Rückwirkungsverbot bleibt hier außer Betracht. Das Argument
„Recht muss Recht bleiben“, manchmal zur Rechtfertigung verwerflichen, aber zu einem
gewissen Zeitpunkt rechtmäßigen Verhaltens gebraucht, ist keineswegs rechtspositivistisch.
32 Für die Spätlehre Kelsens (vgl Kelsen [1979] 112) ist die (relative) Wirksamkeit
eine Frage der Geltung jeder einzelnen Norm. Im Kontext einer allgemeinen Normen-
theorie – mit ihrer Konzentration auf Verhaltensnormen – ist das auch konsequent. Für
30 Clemens Jabloner

Die Frage, welche Normen wirksam sein müssen und wie weit diese
Wirksamkeit reichen muss, wurde bisher von der Reinen Rechtslehre nicht
näher geprüft. Das hat seinen Grund wohl darin, dass sie sich als eine
Theorie zur Beschreibung etablierter Sollensordnungen versteht. Zwar
wird die vollzogene Revolution konstatiert – wenn eine nicht nach den
bisherigen Regeln erzeugte „Verfassung“ relativ wirksam geworden ist –,
der revolutionäre Prozess selbst liegt indessen außerhalb des Programms
der Reinen Rechtslehre.33, 34
Zu erwähnen ist schließlich, dass das Kriterium der Wirksamkeit auch
auf die Normstruktur selbst zurückwirkt. Von einer Wirksamkeit kann
nämlich nur dann gesprochen werden, wenn und so lange eine Norm be-
folgbar oder anwendbar ist.35 Das Verhalten des Adressaten muss so er-
fasst sein, dass er die Wahl hat, sich normgemäß zu verhalten oder nicht.
Es liegt auf der Hand, dass etwa Befehle, die nicht befolgt werden kön-
nen – Beispiele kann man sich leicht ausmalen – mangels direktiver Qua-
lität keine Normen sein können, sondern allenfalls in einem ganz ande-
ren Zusammenhang stehen, etwa in jenem der Erniedrigung oder des
Scherzes. Ebenso wenig sind Befehle befolgbar, deren Nichtbefolgung
unmöglich ist, wie etwa die Anordnung, einen hermetisch geschlossenen
Raum nicht verlassen zu dürfen.
2. Für Kelsen ist das Recht die spezifische Sozialtechnik einer
Zwangsordnung.36 Festzuhalten ist zunächst, dass die Hereinnahme des
Zwangselements auf der normativen Ebene erfolgt. Zwang soll ausgeübt
werden, ob er ausgeübt wird, ist eine Frage der Wirksamkeit. Mit dem
Zwang – konstitutiv für die Rechtsnorm und diese von anderen sozialen
Normen unterscheidend – meint Kelsen den gesellschaftlich organisier-
____________________

die Beschreibung einer komplexer strukturierten Rechtsordnung wird die Wirksamkeit aber
sinnvoller Weise auf das Normensystem zu beziehen sein. Vgl dazu Thienel (1986) 33.
33 Da die Reine Rechtslehre somit „Ordnung“ voraussetzt, greift ihr Rechtsbegriff auch
nicht bei der Beschreibung instabiler Ordnungsverhältnisse, etwa in städtischen Randzo-
nen oder in Staaten mit mehr oder weniger großen rechtsfreien Enklaven, in denen sich
Formen pseudo- oder quasirechtlicher Gewaltausübung herausbilden. Anscheinend nehmen
in der heutigen Welt diese Bereiche eher zu. In Ansehung dessen wird im Rahmen von
Bemühungen der „postcolonial law studies“ Kritik an formalen Rechtsauffassungen, vor
allem nach der Art Kelsens, geübt (vgl Norrie [1999] 260). Diese Kritik trifft die Reine
Rechtslehre nicht, da sie die Beschreibung solcher Zustände nicht anstrebt. Das wissen-
schaftliche Interesse an der Deutung und Beschreibung solcher Phänomene soll indessen
nicht bestritten werden.
34 Es ist in der Literatur verschiedentlich betont worden, dass gerade bei der näheren
Beleuchtung des Elementes der „Wirksamkeit“ die Rechtstheorie von Hart Wichtiges leis-
tet – so Pawlik (1993) 79.
35 Vgl Kelsen (1960) 10. Zu möglichen Modifikationen im positiven Recht vgl
Thienel (1986) 35.
36 Vgl etwa Kelsen (1941/42) 75.
Der Rechtsbegriff bei Hans Kelsen 31

ten, äußeren Zwang, der auf den Menschen ausgeübt wird.37 Davon sei
der psychische Zwang als Merkmal aller sozialen Ordnungen zu unter-
scheiden. Er sei eine Form der Motivation, dh des Zwangs in einem psy-
chologischen Sinn. Kelsen unterscheidet die Zwangstechnik der indirek-
ten Motivation durch Strafe von der direkten Motivation als Technik der
freiwilligen Befolgung von Normen. Es leuchtet ein, dass die Wirksam-
keit einer Rechtsordnung hauptsächlich durch die Zwangsdrohung, also
auf dem Regelfall des erwünschten Verhaltens und nicht auf dem Aus-
nahmefall der zwangsweisen Herstellung des gesollten Zustandes beruhen
muss. Schon deshalb hat das Recht eine unmittelbare regulative Funktion
und ist nicht nur eine Apparatur zur Steuerung der Zwangsausübung. Es
ist für die folgenden Überlegungen wichtig, den Unterschied zwischen
dem Apparat und seiner Funktion im Auge zu behalten.
3. Nach Kelsen funktioniert die Rechtsordnung freilich so, dass nicht
– oder jedenfalls nicht primär – diejenigen Menschen angesprochen wer-
den, um deren Verhalten es geht. Angelpunkt der Rechtsordnung ist viel-
mehr die an (staatliche) Organe gerichtete Ermächtigung, Zwang auszu-
üben, wenn das gewünschte Verhalten nicht gesetzt wird. Kelsen lehrt,
dass die Rechtsnorm in ihrer „primären Gestalt“ einen Menschen ermäch-
tigt, unter einer bestimmten Bedingung einen Zwangsakt zu setzen.38 Er
formulierte seine Auffassung zunehmend radikaler:39 Zunächst akzeptiert
er noch die „sekundäre Gestalt“ der Normierung des Zwang vermeiden-
den Verhaltens, später geht dieses Sollen dann in der primären Norm auf.
Das Recht gebiete ein bestimmtes Verhalten „nur dadurch“, dass es an
das gegenteilige Verhalten einen Zwangsakt als Sanktion knüpfe. 40
Die manchmal als „Sanktionslehre“ bezeichnete Konstruktion gehört
zu den meist umstrittenen Thesen der Reinen Rechtslehre. Denn wenn
Kelsen einerseits betont, dass das Recht eine Sozialtechnik zur Steuerung
menschlichen Verhaltens sei und wenn es der Zweck nicht aller, aber doch
vieler Ermächtigungsnormen sei, menschliches Verhalten zu steuern, könn-
te es zumindest kontraintuitiv erscheinen, die Beziehungen zwischen der
Rechtsordnung und den von ihr zu steuernden Menschen gleichsam an
den Rand zu rücken.
____________________

37 Vgl Kelsen (1960) 34, dort auch besonders zum Zusammenhang von Zwang und
Sanktion.
38 Kelsen (1960) 30. In der Regel – aber nicht zwingend – ist das Organ zur Ausübung
seiner Ermächtigung auch verpflichtet – so der Richter auf Grund seines Dienstrechts; vgl
Kelsen (1979) 83. Damit kommt die Verhaltensteuerung der staatlichen Organe – soll es
nicht beim bloßen Ermächtigen bleiben – freilich wiederum „nur“ als bedingendes Ele-
ment für einen von einem anderen Organ zu setzenden Zwangsakt zum Ausdruck.
39 Zur Entwicklung vgl Kucsko-Stadlmayer (1992) 25.
40 Die Worte „nur dadurch“ setzt Kelsen gesperrt.
32 Clemens Jabloner

Nun erscheint es konsequenter, auf das Konzept der sekundären Norm


überhaupt zu verzichten, als sie in irgendeiner Form in der primären Norm
als impliziert anzusehen.41 Es genügt schon der Hinweis darauf, dass etwa
bei der Ermächtigung zur zwangsweisen Einweisung eines Menschen in
eine psychiatrische Anstalt die Ableitung einer sekundären Norm, nach
der es verboten sei, geistig zu erkranken, offensichtlich sinnlos ist. Bei
nicht wenigen anderen Konstruktionen – etwa im Steuerrecht oder im
Verwaltungsstrafrecht – lässt sich eine sekundäre Norm keineswegs ohne
weiteres ableiten, zumal in beiden genannten Rechtsgebieten oft mehrere
Zwecke gleichzeitig verfolgt werden, also etwa durchaus die Steuerung des
Verhaltens neben der Erhöhung der Einnahmen. Man könnte aus dieser
Situation den Schluss darauf ziehen, dass die Annahme der sekundären
Norm bloß von außen an die Rechtsordnung herangetragen wird, entspre-
chend bestimmten parallelen moralischen Vorstellungen oder vorgelager-
ten Überlegungen. Die sekundäre Norm wäre damit aus dem Rechtsbe-
griff verbannt.42 Diese Position vertritt Fritzsche. Er unterscheidet zwi-
schen zwei Willensakten des Normsetzers, nämlich einer vorgelagerten
gleichsam rechtspolitischen Entscheidung, ein bestimmtes Verhalten zu
steuern, die freilich mehr oder weniger ausgeprägt sein kann, und dem fol-
genden Willensakt, mit dem die Rechtsnorm gesetzt wird.43
Eine solche Reduktion des Rechtsbegriffs auf die Zwangsapparatur
entspricht zwar der Denkökonomie und dem positivistischen Leitbild ei-
nes möglichst sparsamen Gebrauchs von Begriffen. Man muss allerdings
auch sehen, dass man sich so recht weit von der Vorstellung des Rechtes
als Regulator der Gesellschaft entfernt.44, 45 Man kann darüber streiten,
ob allein die Furcht vor der Sanktion ausreicht, das Verhalten von Men-
schen in die gewünschte Richtung zu lenken. Zwar lässt sich sagen, dass
eine Rechtsordnung in der Gesellschaft neben anderen Sollensordnun-
gen, wie der Moral oder der Sitte, steht, die ihre jeweilige – zum Recht
____________________

41Vgl Fritzsche (2002) 71.


42Damit ginge freilich ein für das positive Recht typisches Element verloren – vgl
Kucsko-Stadlmayer (1992) 27.
43 Fritzsche (2002) 71.
44 Vgl auch die Kritik von Thienel (2006) 432.
45 Rechtsordnungen totalitärer Zwangsordnungen sind dadurch gekennzeichnet, dass
Zwangsakte weithin an Eigenschaften geknüpft werden, an denen die betroffenen Men-
schen nichts ändern können, wie an ihrer Abstammung. Auch dort, wo scheinbar Verhal-
ten geregelt werden soll, wird die Sanktionsbefugnis der staatlichen – oder parastaatlichen
– Organe durch Generalklauseln geregelt, aus denen keine verlässlichen Verhaltensregeln
abgeleitet werden können. Jeder kann grundlos oder aus einem fadenscheinigen Grund
jederzeit verhaftet werden. Im stalinistischen System galt dies auch für die – oft miteinander
konkurrierenden – Organe des staatlichen Zwangsapparats selbst. Solche Systeme zielen
nicht auf eine Steuerung konkreten menschlichen Verhaltens ab, sondern auf Terror.
Der Rechtsbegriff bei Hans Kelsen 33

komplementäre – Funktion erfüllen. Auf der anderen Seite bedroht die


Betonung der Zwangsermächtigung den Sollenscharakter der Rechtsord-
nung. Man könnte so auf Umwegen doch zu einem Rechtsrealismus ge-
langen.
Kelsens Ablehnung der Sekundärnorm hängt auch mit der in der Spät-
lehre vorgenommenen strikten Trennung von Norm und (Norm)Zweck
zusammen. An mehreren Stellen betont Kelsen, dass aus vorgestellten
Zwecken Normen nicht abgeleitet werden können,46 und dies gilt auch
umgekehrt. Der Zweck ist eben nur dann als Norminhalt beschreibbar,
wenn auch er rechtsförmig gesetzt wird. Diesfalls ist es möglich, sich an
den Differenzierungen des positiven Rechts zu orientieren.47
Insgesamt erscheint die Normenlehre Kelsens als ein Bereich der Rei-
nen Rechtslehre, der Weiterentwicklungen und verfeinerten Überlegun-
gen zugänglich ist.48 Derzeit sieht es so aus, als bestünden unterschiedli-
che Möglichkeiten, eine Anhäufung von Normsetzungsakten als Rechts-
ordnung zu strukturieren. Die auf die Sanktionsnorm gerichtete Sicht-
weise Kelsens hat den Vorteil der Vollständigkeit und vermeidet unsichere
teleologische Annahmen. Sie schließt es aber nicht aus, dass ein anderes
wissenschaftliches Interesse darauf gerichtet wird, explizite Verhaltensnor-
men aufzuzeigen. Man mag in ihnen nicht mehr als moralische Unter-
streichungen oder appellhafte Beteuerungen sehen, kann sie aber auch –
wie in einem Vexierbild – in das Zentrum einer dann freilich in einem
eingeschränkten Blickfeld erfolgenden Rechtsbetrachtung rücken.
4. Ein in der Spätlehre Kelsens besonders hervortretendes Element
ist die Beachtnahme auf den Willensakt. Im 8. Kapitel seiner Allgemei-
nen Theorie der Normen beschreibt Kelsen die normative „Urszene“ des
Befehls. Er führt aus, dass ein
„Befehl und insbesondere ein Befehl, den man als Norm bezeichnet, ... zwei Menschen
voraus(setzt): einen Menschen, der befiehlt, der den Befehl gibt, die Norm setzt, und ei-
nen Menschen, an den der Befehl gerichtet ist, dem etwas befohlen wird, einen Menschen,
dessen Verhalten die Norm vorschreibt, als gesollt setzt. Derjenige, der etwas befiehlt, ei-
ne Norm setzt, will etwas; derjenige, dem etwas befohlen wird, dessen Verhalten in einer
Norm als gesollt gesetzt wird, soll etwas. Der sprachliche Ausdruck des Befehls ist der Impe-
rativ. Mit Beziehung auf den Befehl gilt ein Grundsatz, der gewöhnlich formuliert wird:
____________________

46Vgl Kelsen (1979) 13, 231.


47Damit sind allerdings schwierige Auslegungsprobleme verbunden, da es nicht allein
auf die semantische Gestaltung der Rechtsnormen ankommen kann, vgl nur die als Er-
mächtigungsnormen formulierten Vorschriften des österreichischen Strafgesetzbuches. Ein-
facher ist es bei der Bedachtnahme auf die vom Rechtsetzer bei der Formulierung der
Rechtsnorm in ihr selbst zum Ausdruck gebrachten Zwecke. Nicht selten formuliert der
Gesetzgeber freilich widersprüchliche Zwecke oder solche, die nicht zu den Anordnungen
passen etc.
48 Vgl Walter (1974).
34 Clemens Jabloner

Keim Imperativ ohne Imperator. Aber daneben gilt auch ein nicht auf den Befehlsgeber,
sondern auf den zweiten Menschen bezogener Grundsatz: Kein Imperativ ohne Imperaten,
d.h. kein Imperativ ohne eine Person oder Personen, an die der Imperativ gerichtet ist.
Allgemein formuliert: Keine Norm ohne eine normsetzende Autorität, keine Norm ohne
Normadressat (oder Normadressaten)“.49
An dieser Beschreibung interessiert hier, dass dem kommunikativen
Vorgang ein innerpsychischer – der Seinssphäre angehörender – Akt vor-
ausgeht. Es ist dieser Willensakt, der der Norm ihre Positivität gibt. Die
Abschichtung des Willensaktes führt zu einer schärferen Akzentuierung
des positivistischen Aspekts der Reinen Rechtslehre (Setzungspositivismus),
da die normative Welt als eine von konkreten Menschen gestaltete und
daher von ihnen oder anderen auch veränderbare Welt besonders deutlich
wird. Die „Imperatorthese“ in ihrer extremen Form begegnet allerdings
mehreren Problemen:
a. Ein erster Einwand geht dahin, dass die Beobachtbarkeit eines in-
nerpsychischen Willensaktes problematisch sei. Nach jüngsten naturwis-
senschaftlichen Erkenntnissen lässt sich zwar ein reales Geschehen empi-
risch nachweisen, dieses entspricht allerdings nicht dem „volitiven“ Er-
lebnis, also dem bewussten „Willensakt“, sondern geht diesem voraus.50
Damit ist zwar ein Anknüpfungspunkt in der Seinswelt gegeben. Es ist
aber fraglich, ob das gemessene „Bereitschaftspotential“51 als vorsprachli-
ches Element die für den Zweck der Normstiftung geeignete Realität ist.
Angesichts dieser Schwierigkeiten, den „Willensakt“ festzumachen, hat
der Verfasser dieses Beitrages in einer früheren Arbeit vorgeschlagen, un-
ter Heranziehung der „Sprechakttheorie“ zwar daran festzuhalten, dass die
(subjektive) Norm durch eine Tatsache, nämlich einen Befehlsakt, „er-
zeugt“ wird, aber auf das Element des Willensaktes zu verzichten.52 Der
relevante tatsächliche Vorgang wäre so rein objektiv gedeutet. Es gebe
auch dann noch einen Imperator, also einen realen Menschen, der reale
Befehlsakte setzt, es wäre aber ausreichend, allein sein äußeres Verhalten
in Rechnung zu stellen. Damit würde man vom problematischen realpsy-
chischen Willensakt, dessen sprachliche Form der Imperativ ist, zum Kon-
zept eines Sprechaktes übergehen, der ohne den „inneren Faktor“ aus-
kommt und nur verlangt, dass der Sprecher weiß, dass sein Akt die Inten-
tion des Imperativs hat.
Dem wäre noch die folgende Überlegung hinzufügen: Die Frage nach
der empirischen Nachweisbarkeit des Willensaktes ist zu unterscheiden
von der Problematik des „freien Willens“. Dennoch besteht ein Zusam-
____________________

49 Vgl Kelsen (1979) 23.


50 Vgl Roth (2001) 435.
51 Ebenda.
52 Vgl zum Folgenden: Jabloner (1988), Thienel (1998) 177 und Potacs (1994) 23.
Der Rechtsbegriff bei Hans Kelsen 35

menhang zwischen den Phänomenen, weil der expressive Willensakt psy-


chologisch als „frei“ erlebt wird.53 Das Problem der Willensfreiheit lässt
sich in der Tradition von Kant prinzipiell nicht empirisch lösen. Die Wil-
lensfreiheit ist nicht etwa die naturalistische Ursache für ein normatives
Deutungsschema, sondern viel mehr dessen Funktion. Wird die Welt mit-
tels eines normativen Schemas gedeutet, also im Wesentlichen durch die
Zurechnung von Handlungen zu Menschen, kommen die genannten Ele-
mente zwingend ins Spiel. Der immer wieder angestellte Versuch, auf na-
turwissenschaftlichem Weg die Willensfreiheit zu begründen, muss des-
halb vergeblich bleiben: In einem kausalen Deutungsschema kann sie be-
grifflich nicht vorkommen, in einem normativen Deutungsschema – das
die Kette der Kausalbeziehungen ja gerade dazu unterbricht, um Wir-
kungen Menschen zurechnen zu können – ist ihre Annahme aber zwin-
gend notwendig.54, 55
b. Ein anderer Einwand lautet, dass die Einengung der Normentste-
hung auf die Normsetzung durch Willensakt das Entstehen von Gewohn-
heitsnormen (Sitte, Gewohnheitsrecht) nicht erfassen könne. Kelsen
meint dazu, dass nach einiger Zeit der Gewohnheit in den einzelnen In-
dividuen der Wille entstünde, sich so zu verhalten, wie sich die Gemein-
schaftsmitglieder gewohnheitsmäßig verhielten und der Wille, dass sich
auch die anderen Gemeinschaftsmitglieder so verhalten sollten. So werde
der Tatbestand der Gewohnheit zu einem kollektiven Willen, dessen sub-
jektiver Sinn ein Sollen sei.56 Nicht ganz deutlich wird bei dieser Erklä-
rung die nähere Natur des „kollektiven Wollens“. Ohne diese Problema-
tik hier näher zu vertiefen, dürften sich nur zwei Alternativen anbieten:
Entweder die „Imperatortheorie“ wird so konsequent durchgehalten, dass
die gewohnheitsmäßige Normentstehung ideologiekritisch als bloßes Phä-
nomen der Innenperspektive der Rechtsgenossen verstanden wird. Sie ver-
meinen, aus eigenem immer schon getan zu haben oder zu tun, was
ihnen in Wahrheit etwa durch das Beispiel von „Suprematoren“, die über
reale gesellschaftliche Macht verfügen, vorgeführt wird. An der Entstehung
völkerrechtlicher Gewohnheitsregeln lässt sich das hier Gemeinte mitun-
ter deutlich erkennen, wenn man das Verhalten mächtiger Staaten in Be-
____________________

53Vgl Roth (2001) 433.


54So wohl schon Kelsen (1960) 95.
55Verwandte Probleme treten bei der rechtstheoretisch so wesentlichen Kategorie der
„Entscheidung“ auf. „Entscheidung“ kann als der juristische Begriff eines expressiven Wil-
lensaktes angesehen werden, mit dem beide Elemente – Setzung und Willkür – zusam-
mengezogen werden; vgl Luhmann (1993b) 288: Bei „Willkür“ handle es sich „sicher
nicht um ein psychologisches Moment, sondern, ähnlich wie ‚Absicht‘, um ein Erforder-
nis der Zurechnung von Entscheidungen, um ein Erfordernis der Lokalisierung von ‚ent-
scheidenden‘ Stellen im Netzwerk der Kommunikation“.
56 Vgl Kelsen (1960) 9.
36 Clemens Jabloner

tracht zieht.57 Die Kategorie des „Gewohnheitsrechts“ würde so ideolo-


giekritisch als Täuschung enthüllt, eine Konsequenz, die Kelsen schließ-
lich in Erwägung zieht.58 Eine andere Möglichkeit bestünde darin, das
Normkonzept der Allgemeinen Theorie der Normen mit der Fokussie-
rung auf das Willensmoment auf moderne Sollensordnungen mit explizi-
ter Normsetzung, also im Wesentlichen auf ausdifferenzierte Rechtsord-
nungen zu beziehen.59

IV. Schlussbetrachtung
Die Reine Rechtslehre ist eine positivistische Rechtstheorie. Sie basiert
auf dem Interesse, die von einer sozialen Autorität getroffenen Anordnun-
gen möglichst genau zu beschreiben. Im Vergleich zu anderen rechtsposi-
tivistischen Lehren verfügt die Reine Rechtslehre wohl über ein besonde-
res Maß an Selbstreflexion.60 Als Rechtstheorie ist sie kein abgeschlosse-
nes Ganzes, sondern kritisch weiter zu entwickeln; Kelsen hat kein dog-
matisches Gebäude hinterlassen.
Im Bezug auf die Rechtstechnik bietet die Reine Rechtslehre eine sehr
geeignete Grundlage dafür an, die rechtlichen Formen auszudifferenzie-
ren und zu verfeinern. Wie wichtig dies ist, zeigt sich etwa am Beispiel
des Gemeinschaftsrechts. Im Bezug auf die Rechtswissenschaft, die sich
als Rechtsdogmatik mit der Auslegung des positiven Rechts beschäftigt,
führt die Reine Rechtslehre zur Einsicht in die Relativität des jeweiligen
Standpunktes und daher zu einer Zurückhaltung, die der Rechtswissen-
schaft gut ansteht.
Es wird nicht übersehen, dass sich der volle Erklärungswert der Rei-
nen Rechtslehre besonders gegenüber modernen, auf expliziter Setzung be-
ruhenden, Rechtsordnungen entfaltet. Mit einer Vergröberung der Rechts-
ordnung wäre wohl auch ein geringerer Gebrauchswert der Reinen Rechts-
lehre verbunden. Dies bedeutet aber nicht, dass sie nach ihrem wissen-
schaftstheoretischen Konzept nicht geeignet wäre, jede Form einer Rechts-
ordnung zu beschreiben. Versteht man die „Positivierung“ des Rechts
rechtssoziologisch als die bewusst gewordene Veränderbarkeit des Rechts,
so kann die Reine Rechtslehre als Werkzeugkasten gesehen werden, der
das Recht auch technisch verfügbar macht.
____________________

57 Diese skeptische Haltung gegenüber dem Gewohnheitsrecht ist nicht neu und wur-
de schon etwa von Max Weber (1967) 209, eingenommen. Zum Ganzen vgl Rüthers
(1999), Rz 232.
58 Kelsen (1965).
59 Vgl Thienel (1998) 181.
60 Dieser Zug wird auch von Heidemann (1997b) 54, hervorgehoben.
Der Rechtsbegriff bei Hans Kelsen 37

Wenn auch dem technokratischen Charakter der Reinen Rechtslehre


eine bestimmte Rechtsgestaltung entspricht, kann das positive Recht, ins-
besondere eine Verfassungsordnung, in seinem Selbstverständnis – in der
Selbstdeutung – andere Wege gehen. Im Laufe dieser Untersuchung wurde
mehrmals deutlich, wie rechtstheoretische Differenzierungen auf der Ba-
sis des positiven Rechts wieder aufgegeben werden können, etwa indem
auf das Naturrecht verwiesen, bestimmten Grundwerten „Ewigkeitsgel-
tung“ verliehen oder der Literatur Rechtsquellencharakter gegeben wird.
Dies gilt aber auch für die rechtstechnische Dimension: Selbst der Gel-
tungsbegriff ist einer positiv-rechtlichen Gestaltung zugänglich. Gerade
rechtstechnisch sehr differenzierte Rechtsordnungen können Aussagen dar-
über enthalten, was als geltende Rechtsnorm anzusehen ist. Damit kann
– und das ist für einen Rechtspositivisten nicht ohne Pointe – der Rechts-
begriff des positiven Rechts vom rechtspositivistischen Rechtsbegriff ab-
weichen.

Verwendete Literatur
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Peter Fischer/Heribert Franz Köck (2000), Allgemeines Völkerrecht, Wien (Linde)
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Michael Pawlik
Der Rechtsbegriff bei H.L.A. Hart

I. Ziel und Grundaussagen von Harts Rechtstheorie


1. Herbert Lionel Adolphus Harts Hauptwerk ist das 1961 erst-
mals erschienene Buch „The Concept of Law“. Dieser verhältnismäßig
schmale Band – er umfasst gerade einmal 263 Seiten – war für die eng-
lischsprachige Rechtstheorie von kaum geringerer Bedeutung als John
Rawls’ rund ein Jahrzehnt später erschienene „Theory of Justice“ für die
politische Philosophie.1 Beide Bücher wurden rasch als Gipfelpunkte ih-
rer Disziplinen anerkannt, und um sie herum sind längst unzählige Tra-
bantengipfel aus dem schütteren Kies der Sekundärliteratur aufgetürmt
worden. Zugleich haben sie als Ausgangs- und Bezugspunkte mannigfa-
cher Gegenentwürfe gedient: Ohne die Vorarbeit Rawls’ hätten die Werke
Nozicks, Buchanans und zahlreicher Kommunitaristen schwerlich das
Licht der Welt erblickt; und ohne das opus magnum Harts wären Kon-
zeptionen wie die von Dworkin, MacCormick oder Raz schwerlich denk-
bar gewesen. Rawls und Hart entwarfen ihre Theorien freilich nicht in
einem intellektuellen Niemandsland; auch sie waren vielmehr Erben und
standen auf fremden Schultern. Die Bewunderung für Rawls’ Werk gilt
nicht zuletzt der Souveränität, mit der er viele der bedeutsamsten Tradi-
tionsstränge der neuzeitlichen politischen Philosophie aufgenommen und
zu einem eigenständigen Ganzen verarbeitet hat. Auch Harts „Concept
of Law“ greift vielfältige und bemerkenswert heterogene Denkströmun-
gen auf, setzt ihre Ergebnisse zueinander in Beziehung und entwickelt sie
weiter. Drei dieser Traditionslinien möchte ich besonders hervorheben.
Dabei handelt es sich erstens um die angelsächsische analytical jurispru-
dence, für die bei Hart paradigmatisch der Name des im 19. Jahrhundert
in London lehrenden Rechtsphilosophen John Austin steht. Zweitens
ist der Gedanke von der Verankerung sprachlicher Bedeutungsgehalte in
sozialer Praxis zu erwähnen, der im Anschluss an die Spätphilosophie
Wittgensteins in Harts Oxforder Umgebung entwickelt worden war.
Drittens ist Harts Rechtsbegriff beeinflusst von der politischen Philoso-
phie der frühen Neuzeit, die den Staat funktional, nämlich aus seiner Fä-
higkeit zur Überwindung der Defekte des sogenannten Naturzustandes
legitimiert. Werfen wir einen näheren Blick auf diese Traditionslinien und
ihre Verarbeitung durch Hart.
____________________

1 Über die Rezeptionsgeschichte des „Concept of Law“ berichtet Lacey (2004) 223 ff.
42 Michael Pawlik

2. Mit der analytical jurisprudence sieht Hart sich insofern verbun-


den, als er ihre Auffassung teilt, dass die Aufgabe der Rechtstheorie darin
bestehe, die rechtlichen Grundbegriffe und ihre Beziehungen zueinander
in einer Weise zu analysieren, die für alle Rechtsordnungen zutreffe und
in diesem Sinne allgemein sei.2 Zur Durchführung dieser Aufgabe greift
Hart auf Überlegungen aus dem Umkreis der sprachanalytischen Philo-
sophie zurück.3 Diese Anknüpfung ist alles andere als verwunderlich,
wird das „Concept of Law“ doch zu einer Zeit verfasst, in der jene Denk-
richtung in Oxford im Zenit ihrer Fruchtbarkeit und ihres Einflusses
steht. Von besonderer Bedeutung zum Verständnis der Konzeption Harts
ist ein Werk von Peter Winch.4 Ausweislich des Titels dieses Buches geht
es Winch um „Die Idee der Sozialwissenschaft und ihr Verhältnis zur Phi-
losophie“, welch letztere Winch primär als Erkenntnistheorie, nämlich
„als die Erforschung der Natur des menschlichen Realitätsverständnisses“
auffasst.5 Dieses Verhältnis ist, wie Winch unter Rückgriff auf Wittgen-
steins Begriff der „Lebensformen“ als des „Hinzunehmende(n)“ und „Ge-
gebene(n)“ ausführt, ein enges, ja unauflösliches.6 Einerseits gehöre „das
zentrale Problem der Soziologie, von der Natur sozialer Phänomene im
allgemeinen Rechenschaft zu geben, … selber der Philosophie an“.7 Sozi-
ale Phänomene, angefangen mit der Sprache, würden nämlich durch Re-
geln konstituiert, und die Frage, was es heiße, einer Regel zu folgen, be-
trachtet Winch im Anschluss an Wittgenstein als eine der bedeutsams-
ten Fragen der Philosophie.8 Andererseits aber bezögen sprachliche Her-
vorbringungen – „Prinzipien, Vorschriften, Definitionen, Formeln“ – ih-
ren Sinn sämtlich „aus dem Kontext menschlicher gesellschaftlicher Pra-
xis, in welchem sie angewandt werden“.9 Insofern seien „unsere Sprache
und unsere sozialen Beziehungen nur zwei Seiten derselben Medaille“.10
Auch Harts Thematisierung des Rechtsbegriffs wird von der Überzeu-
gung geleitet, dass das Recht der „Ausdruck einer sozialen Praxis“ sei.11
Deshalb kann er im Vorwort zum „Concept of Law“ programmatisch be-
merken, bei diesem Buch handele es sich um einen Essay nicht nur in
____________________

2
Hart (1994) V.
3
Harts philosophische Prägung durch J. L. Austin wird nachgezeichnet von Lacey
(2004) 133 ff.
4 MacCormick (1981) 30.
5 Winch (1966) 55.
6 Vgl Winch (1966) 55 ff.
7 Ebenda, 58.
8 Ebenda, 40 ff.
9 Ebenda, 75.
10 Ebenda, 157.
11 Hart (1994) 255.
Der Rechtsbegriff bei H.L.A. Hart 43

„analytical jurisprudence“, sondern auch in „descriptive sociology“.12


„Many important distinctions … between types of social situation or re-
lationships“, so führt Hart in Übereinstimmung mit Winch aus, „may
best be brought to light by an examination of the standard uses of the
relevant expressions and of the way in which these depend on a social
context, itself often left unstated.“13 Da eine jede Praxis durch Regeln
konstituiert wird, muss nach Hart auch das Recht als ein Ensemble von
Regeln aufgefasst werden. Den Begriff des Rechts zu entwickeln heißt des-
halb nach Hart zum einen, diese Regeln und ihr Zusammenspiel zu be-
schreiben, und zum anderen, die Mechanismen ihrer Befolgung und An-
wendung zu begreifen. Dieser doppelten Aufgabe widmet Hart die zent-
ralen Passagen seines „Concept of Law“. Auf ihren ersten Teil bezieht sich
seine These, dass das Recht als Einheit primärer und sekundärer Regeln
zu begreifen sei; auf ihren zweiten Teil geht er vor allem in seiner Analyse
der verschiedenen „Standpunkte“ ein, die sich dem Recht gegenüber ein-
nehmen ließen.
Als Ausdruck einer sozialen Praxis ist das Recht für Hart notwendig
ein positives Phänomen. Harts Bemühen gilt nicht der Frage, wie die so-
ziale Praxis „Recht“ beschaffen sein sollte, sondern der Frage, was es ge-
nau bedeute, dass das Recht eine soziale Praxis sei. Angesichts des regel-
haften Charakters der sozialen Praxis „Recht“ lässt sich deren intrinsischer
Sinn nur dadurch erschließen, dass man das Recht als ein normatives Phä-
nomen auffasst. Die Praxis ist, wie sie ist, aber die Regeln, welche sie aus-
machen, sind vom Rechtstheoretiker in der ihnen immanenten Bedeu-
tung als Sollensanforderungen zu thematisieren. Ein Firmeninhaber, der
berechnet, wie teuer die Erfüllung von Umweltauflagen seinen Betrieb zu
stehen kommt, stellt „das Recht“ als einen bloßen Kostenfaktor in seine
Kalkulation ein. Sein Verhältnis zum Recht bleibt dem externen Stand-
punkt verhaftet: Ihn interessiert weniger, wie die Verwaltung sich verhal-
ten soll als vielmehr, wie sie sich im Falle eines Zuwiderhandelns von sei-
ner Seite mutmaßlich verhalten wird. Anders wird sein Anwalt argumen-
tieren, wenn es zum Rechtsstreit gekommen ist: Er wird unter Zugrunde-
legung des internen Standpunkts nachzuweisen versuchen, dass die in Rede
stehenden Vorschriften im Sinne seines Mandanten verstanden werden sol-
len. Von einer Randbedingung wirtschaftlichen Entscheidens und einer in
diesem Sinne tatsächlichen Größe hat das Recht sich bei ihm zu einem
Sollensphänomen gewandelt.
Damit ist Harts Antwort auf die zweite der soeben genannten Teil-
aufgaben vorläufig umrissen: An einer kommunikativen Praxis kann nur
____________________

12 Ebenda, V.
13 Ebenda.
44 Michael Pawlik

erfolgreich teilnehmen, wer gegenüber den Regeln, welche die Praxis kon-
stituieren, einen internen Standpunkt einnimmt, wer also die betreffen-
den Regeln ihrem intrinsischen Sinn entsprechend als Maßstäbe gesollten
Verhaltens anerkennt. Den externen Standpunkt einzunehmen ist selbst-
verständlich möglich, jedoch verfehlt diese Perspektive den spezifischen
Kommunikationsstil der sozialen Praxis „Recht“. Die erste Teilaufgabe ist
hingegen noch offen: Welche Typen von Regeln sind es, die in ihrem Zu-
sammenwirken „das Recht“ ausmachen? Um Harts Antwort auf diese
Frage angemessen würdigen zu können, ist auf die letzte der eingangs er-
wähnten Traditionslinien, die politische Philosophie der frühen Neuzeit,
zurückzugreifen.
3. Die neuzeitliche Philosophie lässt sich als Reaktion auf einen Be-
fund tiefgreifender Unsicherheit lesen. Das Grundmodell dieser Denk-
haltung im Bereich der Erkenntnistheorie ist der cartesische Zweifel. Auch
die politische Philosophie der frühen Neuzeit machte die Bewältigung
von Unsicherheit zu ihrem großen Thema, oblag es doch ihr, das trauma-
tische Erlebnis des Bürgerkriegs zu verarbeiten. Die Antwort des Hobbes
auf diese Erfahrung bestand bekanntlich in der Etablierung des Levia-
than. Dessen gleichsam monolithische Gestalt korrespondierte der Radi-
kalität des von Hobbes entworfenen Naturzustandsszenarios: Die katastro-
phischen Folgen der Machtzersplitterung lassen sich nach Hobbes nur
durch eine möglichst weitgehende Machtakkumulation auf Seiten des
Souveräns beheben. John Locke unternahm es, in die pauschale Natur-
zustandsdiagnose des Hobbes eine Reihe von Differenzierungen einzu-
schreiben: Erstens fehle es an einem feststehenden Gesetz, das als die Norm
für Recht und Unrecht und als der allgemeine Maßstab zur Entscheidung
von Streitigkeiten anerkannt sei. Zweitens fehle es an einem anerkannten
und unparteiischen Richter. Drittens schließlich fehle es an einer Gewalt,
die dem gerechten Urteil die ihm gebührende Vollstreckung sichern könn-
te.14 Die Staatsgewalt sei dazu verpflichtet (und, was für Lockes Begrün-
dungsziel noch bedeutsamer ist, sie sei darauf beschränkt), gegen diese
drei Mängel Vorsorge zu treffen; der Inhaber der Staatsgewalt müsse da-
her Institutionen schaffen, welche die verbindliche Setzung, Interpretation
und Durchsetzung von Rechtsvorschriften zur Aufgabe hätten. Zu diesem
Begründungsgang Lockes finden sich in Harts Exposition des Rechts-
begriffs bemerkenswerte Parallelen.15
Dem „Naturzustand“ der politischen Philosophie entspricht bei Hart
die Situation, dass das Leben einer Gesellschaft allein durch sogenannte
Primärregeln angeleitet wird. Auf Harts Verständnis des Begriffs der Pri-
____________________

14 Locke (1992) IX, 124–126.


15 Bayles (1992) 61, 63; vgl auch den Hinweis von Sartorius (1987) 45.
Der Rechtsbegriff bei H.L.A. Hart 45

märregeln werden wir in Kürze genauer eingehen; vorerst mag der Hin-
weis genügen, dass ein Ensemble von Primärregeln durch die Abwesen-
heit autoritativer Zentralinstanzen gekennzeichnet ist. Ein solcher Zustand
weist eine Reihe von Mängeln auf. Ihre Beschreibung durch Hart atmet
den Geist Lockes. Erstens fehlt es nach Hart hier an Verfahren, anhand
derer verbindlich festgestellt werden könne, ob eine bestimmte Regel zu
den maßgeblichen Verhaltensstandards der betreffenden Gesellschaft ge-
höre oder welchen genauen Inhalt sie habe. Dies sei der Mangel der Un-
bestimmtheit („uncertainty“).16 Zweitens habe die Ausübung sozialer Kon-
trolle allein durch Primärregeln den Nachteil, dass sie zu unbeweglich sei
(„static character“), weil sie kein Verfahren zur Anpassung von Verhaltens-
regeln an veränderte Umstände zur Verfügung stelle.17 Drittens schließ-
lich sei eine ausschließlich der privaten Initiative der Betroffenen überlas-
sene, dh völlig dezentralisierte Durchsetzung der Sanktionen für Regel-
verstöße mit großer Ineffektivität („inefficiency“) verbunden; überdies berge
sie die Gefahr einer nicht abreißenden Kette von Privatfehden, von Ra-
che und Wiedervergeltung, in sich.18
Jede dieser Unzulänglichkeiten kann nach Hart durch die Einführung
eines bestimmten Typs von Sekundärregeln beseitigt werden. Das Unbe-
stimmtheitsproblem werde durch die Einführung einer Regel gelöst, wel-
che die autoritative Identifizierung der in einer bestimmten Gesellschaft
gültigen Regeln ermögliche; diese Regel erkenne die Bezugnahme auf be-
stimmte Rechtsgeltungskriterien „as the proper way of disposing of doubts
as to the existence of the rule“ an.19 Eine solche Regel bezeichnet Hart
als Erkenntnisregel („rule of recognition“).20 Die mit der Unbeweglichkeit
eines Ensembles von Primärregeln verbundenen Nachteile können nach
Harts Auffassung mit Hilfe von Änderungsregeln („rules of change“) abge-
stellt werden, die ein Individuum oder eine Körperschaft dazu ermächti-
gen, neue Primärregeln in Geltung zu setzen und alte abzuschaffen.21 Den
durch die unzureichende Wirksamkeit privat organisierter Regeldurchset-
zung verursachten Schwierigkeiten sei durch die Einführung von Ent-
scheidungsregeln („rules of adjudication“) zu begegnen. Diese erteilen ge-
wissen Personen – den Richtern – zunächst die Befugnis, autoritativ dar-
über zu entscheiden, ob in konkreten Fällen eine Pflichten begründende
Regel verletzt worden sei oder nicht; darüber hinaus verleihen sie in der
Regel den Gerichten auch die Rechtsmacht, die Anwendung von Sankti-
____________________

16 Hart (1994) 90.


17 Ebenda, 90 f.
18 Ebenda, 91.
19 Ebenda, 92.
20 Ebenda.
21 Ebenda, 93 f.
46 Michael Pawlik

onen durch andere Amtsträger zu leiten und zu überwachen.22 Die Ein-


führung jeder dieser drei Regeln stellt nach Hart einen Schritt von der
vorrechtlichen in die rechtliche Welt dar; und alle drei Regeln zusammen
seien definitiv „enough to convert a regime of primary rules into what is
indisputably a legal system.“23
Der Begriff des Rechts, den Hart hier präsentiert, trägt einen funkti-
onalen Charakter: Das Recht wird über seine Leistungen bestimmt. Aller-
dings erwächst ihm bei Hart aus deren Erbringung keine zusätzliche Le-
gitimation: Der Umstand, dass das Recht dank seines institutionellen
Charakters „die für kollektives Dasein erforderliche Ordnungssicherheit
im Sinne einer Ordnungszuversicht“24 gewährleistet, verleiht ihm nicht
etwa eine – wenn auch nur rudimentäre – moralische Dignität.25 Das
Recht, auf das Hart sich in seinen Analysen bezieht, hat den Bürgerkrieg
bereits definitiv hinter sich gelassen; seine Fähigkeit zur Erfüllung seiner
Basisaufgabe, der Friedenssicherung, ist bereits in seine Definition einge-
gangen. Dies besagt freilich zugleich, dass es sich bei ihm nicht um ein
gleichsam der Zeit enthobenes Phänomen handelt, sondern um das Er-
gebnis einer konkreten geschichtlichen Entwicklung. Anders als Hart es
in der Tradition der analytical jurisprudence behauptet, bringt er nicht das
Recht auf den Begriff, sondern einen – wenngleich außerordentlich wir-
kungsmächtigen – historischen Sonderfall: Das Recht im Sinne Harts ist
das des neuzeitlichen „Anstaltsstaats“ westlichen Typs.26
Damit haben wir uns einen Überblick über die bedeutsamsten Aussa-
gen Harts zum Begriff des Rechts verschafft. In den folgenden Teilen
meines Beitrags möchte ich die bisherigen Darlegungen ergänzen und ver-
tiefen. Dementsprechend erläutere ich im nächsten Abschnitt Einzelhei-
ten von Harts Verständnis der Primär- und der Sekundärregeln und ihres
Verhältnisses zueinander. Im übernächsten Abschnitt werde ich auf Harts
Auffassung über die verschiedenen „Standpunkte“ zurückkommen, die
man rechtlichen Regeln gegenüber einnehmen kann.

II. Recht als Verbindung von Primär- und Sekundärregeln:


Einzelheiten und Kritik
1. Im vorigen Abschnitt habe ich gezeigt, dass Hart seinen Rechts-
begriff funktional begründet: Das Ensemble der Primärregeln weist Defi-
____________________

22 Ebenda, 94 f.
23 Ebenda, 91.
24 Geiger (1964) 136.
25 Hart (1994) 240, 249 f.
26 Dazu Weber (1980) 419, 815 ff.
Der Rechtsbegriff bei H.L.A. Hart 47

zite auf, zu deren Behebung es der Einführung gewisser Sekundärregeln


bedarf. Die Wurzel dieser Defizite liegt in der Abwesenheit autoritativer
Zentralinstanzen mit hinreichender Durchsetzungsmacht. Die Sekundär-
regeln stellen nach dieser Darstellung Regeln über Primärregeln in dem
Sinne dar, „(that) they specify the ways in which the primary rules may
be conclusively ascertained, introduced, eliminated, varied, and the fact
of their violation conclusively determined.“27 Hart hält jedoch noch ei-
ne zweite Deutung des Verhältnisses von Primär- und Sekundärregeln be-
reit, die mit der soeben erwähnten Darstellung unvereinbar ist. Danach
ist der Unterschied zwischen den beiden Regeltypen nicht ein solcher der
sozialen Funktion, sondern ein solcher des deontischen Status. Die Primär-
regeln haben danach die Qualität von Pflichtregeln und die Sekundärre-
geln jene von Ermächtigungsregeln. Unter Zugrundelegung dieser Begriffs-
bestimmung charakterisiert Hart den vorrechtlichen Zustand als „one of
primary rules of obligation“,28 und an einer anderen Stelle bemerkt er aus-
drücklich: „Rules of the first type impose duties; rules of the second type
confer powers, public or private.“29
Die von Hart suggerierte Parallelität beider Abgrenzungskriterien lässt
sich nicht aufrecht erhalten.30 Werfen wir zunächst einen Blick auf den
vorrechtlichen, dh durch die Abwesenheit von Sekundärregeln gekenn-
zeichneten Zustand. In ihm existieren Pflichtregeln wie „Du sollst nicht
stehlen“31 oder „Du sollst nicht ehebrechen“.32 Diese Vorschriften setzen
aber notwendig andere Regeln voraus, die es den Gemeinschaftsmitglie-
dern ermöglichen, Eigentum zu erwerben oder zu übertragen oder die
Ehe einzugehen. Solche Bestimmungen zählen in Harts Terminologie zu
den Ermächtigungsregeln.33 Ist Hart somit gezwungen anzuerkennen,
dass schon im vorrechtlichen Zustand Pflicht- und Ermächtigungsregeln
vorliegen, betont er aber andererseits, dass im Hinzutreten von Sekundär-
regeln das spezifische Plus einer Rechtsordnung gegenüber einem vorrecht-
lichen Zustand bestehe, dann folgt daraus zwingend, dass die Unterschei-
dung von Primär- und Sekundärregeln mit derjenigen von Pflicht- und
Ermächtigungsregeln nicht identisch sein kann. Dieser Befund ist keines-
wegs überraschend: Die von Hart monierten Defizite des vorrechtlichen
Zustandes ergeben sich daraus, dass das Ensemble der Primärregeln in spe-
____________________

27 Hart (1994) 92.


28 Ebenda, 89.
29 Ebenda, 79.
30 Pawlik (1993) 101 ff; ebenso Bayles (1992) 59; Schmidt (2007) 49.
31 Vgl Hart (1994) 89.
32 Beispiel von MacCormick (1981) 101.
33 So auch MacCormick (1981) 101 f.
48 Michael Pawlik

zifischer Weise unvollständig ist. Mit dem deontischen Status der je ein-
zelnen Primärregel hat dieser Befund ersichtlich nichts zu tun.
Ebenso wenig wie die Gleichsetzung der Primärregeln mit Pflichtre-
geln überzeugt die Identifizierung der Sekundärregeln mit Ermächtigungs-
regeln. Die Sekundärregel par excellence, die Erkenntnisregel, ist nach
Hart nämlich keine Ermächtigungs-, sondern eine Pflichtregel.34 Wie
ich bereits erwähnt habe, enthält die Erkenntnisregel die in einer Rechts-
ordnung maßgeblichen Rechtsgeltungskriterien; dadurch bildet sie den
Geltungsgrund für alle Rechtsregeln, die diesen Maßstäben genügen. Wel-
che Existenzweise, anspruchsvoller formuliert: welcher ontologische Sta-
tus kommt aber der Erkenntnisregel als solcher zu? Für Hart, der, wie
wir gesehen haben, in Anknüpfung an die sprachanalytische Philosophie
die Verankerung „ideeller“ Phänomene in sozialer Praxis betont, lautet
die Antwort: Die Erkenntnisregel ist das Produkt der Rechtsanwendungs-
tätigkeit des Rechtsstabs, vor allem der Gerichte; sie erwächst also jener
sozialen Praxis, die sie ihrerseits anzuleiten beansprucht, und verknüpft
damit in gewisser Weise Vergangenheit und Zukunft. Näherhin hängt die
Existenz einer Erkenntnisregel bestimmten Inhalts von zwei Faktoren ab:
Erstens müssen die Amtsträger ihrer Entscheidung darüber, ob einer be-
stimmten Vorschrift rechtliche Geltung zukommt oder nicht, tatsächlich
die in der Erkenntnisregel enthaltenen Rechtsgeltungskriterien zugrunde
legen. Zweitens müssen die Amtsträger (zumindest in ihrer deutlichen
Mehrheit) die in der Erkenntnisregel enthaltenen Geltungskriterien als „a
public, common standard of correct judicial decision“35 ansehen und auf
Abweichungen mit ernsthafter Kritik reagieren.36 Vor diesem Hintergrund
kann Hart die Erkenntnisregel des englischen bzw des US-amerikani-
schen Rechtssystems ausdrücklich als eine Regel bezeichnen „requiring
judges to accept as law Acts of Parliament or Acts of Congress.“37 Harts
Parallelisierung einer funktionalen und einer deontologischen Unterschei-
dung von Primär- und Sekundärregeln ist also in mehrfacher Hinsicht
verfehlt. „Descriptive sociology“ und „analytical jurisprudence“ lassen sich
nicht so einfach miteinander vereinbaren wie von Hart angenommen.
2. Weitere intrikate Fragen ergeben sich im Hinblick auf das Verhält-
nis der Erkenntnisregel zu der Entscheidungsregel. Wie ich soeben ge-
zeigt habe, normiert die Erkenntnisregel die Art und Weise, wie, dh an-
hand welcher Kriterien die Amtsträger, vorrangig die Richter, die ihnen
verliehene Entscheidungsmacht zu gebrauchen haben. Der zu einem be-
____________________

34 Pawlik (1993) 88 f mwN in FN 124; aA jüngst Baurmann (2010) 170.


35 Hart (1994) 112.
36 Ebenda, 142.
37 Ebenda, 142 (Hervorhebung hinzugefügt).
Der Rechtsbegriff bei H.L.A. Hart 49

stimmten Zeitpunkt praktizierten Erkenntnisregel lassen sich deshalb un-


ter anderem die Ernennungsvoraussetzungen für künftige Amtsträger ent-
nehmen: Amtsträger soll werden, wessen Ernennung auf Gesetzen beruht,
die den in der Erkenntnisregel enthaltenen Rechtsgeltungskriterien ent-
sprechen. Diese Gesetze gehören in Harts Terminologie zu den Entschei-
dungsregeln. Wer aber zu diesem Zeitpunkt Amtsträger ist: die Antwort
auf diese Frage setzt die Erkenntnisregel, deren Inhalt sich überhaupt erst
aus der Entscheidungstätigkeit der Amtsträger ergibt, voraus.38 Insofern
kann nur auf die Situation zum Zeitpunkt von deren Ernennung abge-
stellt werden: Sind die betreffenden Personen aufgrund von Gesetzen in
ihre Ämter gelangt, denen die damals praktizierte Erkenntnisregel Ver-
bindlichkeit zuerkannte? Diese Art des Vorgehens führt freilich zu einem
infiniten Regress: Zur Begründung der Amtsträgereigenschaft bestimmter
Personen bedarf es stets eines Gesetzgebers, zur Anerkennung von dessen
Gesetzgebungsbefugnis aber bedarf es des Vorhandenseins von Amtsträ-
gern.39 Zudem beantwortet die geschilderte Argumentation nicht die Fra-
ge, weshalb die Gegenwart sich um eine Erkenntnisregel kümmern sollte,
die irgendwann in der Vergangenheit einmal praktiziert wurde. Es obliegt
der gegenwärtigen Erkenntnisregel, Kriterien dafür aufzustellen, welche
vergangenen Gesetzgebungsakte sie anzuerkennen bereit ist.
Hier kommt ein Problem zum Vorschein, dem sich eine jede zugleich
positivistisch und normativistisch orientierte Rechtstheorie stellen muss.
Einerseits ist es dem Normativismus eigen, dass er eine – begrenzte – Herr-
schaft der Vergangenheit über die Zukunft proklamiert: Der Maßstab, aus
dem sich – innerhalb gewisser Grenzen – ergibt, wie der in Rede stehen-
de (künftige) Rechtsakt aussehen soll, muss als zum Zeitpunkt der Ent-
scheidung bereits vorhanden angenommen werden. Nur so lässt sich die
Kontinuität einer Praxis und damit auch eine personale oder kollektive
Identität „über die Zeit hinweg“ sicherstellen. Andererseits wohnt einem
jeden Versuch, die zukünftige Rechtspraxis durch den Erlass von Geset-
zen oder durch die Setzung anderer normativer Akte zu binden, ein ge-
wisses Risiko inne. Derartige Maßnahmen gleichen ungedeckten Schecks,
die erst durch nach ihrer Begebung erfolgende Zahlungen die erforderli-
che Validität gewinnen: Die nachfolgende Praxis muss sich durch die Be-
zugnahme auf jene Maßnahmen definieren, sie muss diese mithin als die
für sie normativ relevante Vergangenheit anerkennen. Kurzum: Die Ver-
gangenheit übt Herrschaft über die Zukunft aus, aber die Gegenwart be-
stimmt, was als maßgebliche Vergangenheit zählt.40
____________________

38 Ebenso MacCormick (1981) 108 ff.


39 Pawlik (1993) 103; Kramer (1988) 432; Edvinsson (2009) 17.
40 Ausführlich dazu Pawlik (1994) 455 ff.
50 Michael Pawlik

Harts Thematisierung des Rechts als einer sozialen Praxis ist an sich
in besonderer Weise dazu geeignet, diesen Zusammenhang auf den Be-
griff zu bringen und dadurch den (vor allem kontinentaleuropäischen)
Mythos von der Herrschaft der Gesetzgebung über die Gesetzesanwen-
dung nachhaltig zu relativieren. Indessen hat Hart diese Chance weitge-
hend ungenutzt gelassen, denn er hat die hier aufgeworfenen Fragen nach
dem Zusammenhang der rechtlichen Spitzenregeln leider mit keinem
Wort erörtert. Dabei hätte er darin ein Feld gefunden, in dem er den Zu-
sammenhang von „analytical jurisprudence“ und „descriptive sociology“
in produktiverer Weise hätte behandeln können als anhand seiner ambi-
valenten Schilderung des Verhältnisses von Primär- und Sekundärregeln.

III. Die verschiedenen „Standpunkte“


gegenüber dem Recht
1. Wenden wir unsere Aufmerksamkeit nun den Darlegungen Harts
über die verschiedenen „Standpunkte“ zu, die der einzelne den Regeln
einer Rechtsordnung gegenüber einnehmen kann. Wir haben bereits ge-
sehen, dass Hart zufolge die Erfassung des genuin normativen Sinnge-
halts rechtlicher Regeln die Einnahme des sogenannten internen Stand-
punkts voraussetzt. Wer den internen Standpunkt einnimmt, thematisiert
rechtliche Regeln nicht in Form von Kausal- oder Wahrscheinlichkeitsaus-
sagen, sondern als Maßstäbe gesollten Verhaltens. So würde er nicht sa-
gen, dass in einer konkreten Situation – rote Ampel – ein bestimmtes Ver-
halten wahrscheinlich erfolgen werde, sondern dass es erfolgen solle, weil
eine entsprechende Rechtspflicht bestehe.41 Die Regeln (beispielsweise) des
Rechts nimmt ein solcher Teilnehmer somit zur Grundlage für „criticism
(including self-criticism), demands for conformity, and ... acknowledge-
ments that such criticisms and demands are justified.“42 Nach den Aus-
führungen Harts im „Concept of Law“ ist der interne Standpunkt aller-
dings nicht nur durch eine normativ geprägte Art und Weise des Sprechens
über rechtliche Phänomene gekennzeichnet. Der interne Standpunkt soll
vielmehr auch eine bestimmte innere Einstellung des Sprechenden zum In-
halt seiner Äußerung voraussetzen. Hart spricht von ihr als von einer
„critical reflective attitude to certain patterns of behaviour as a common
standard.“43 Wer den in diesem Sinne verstandenen internen Standpunkt
zu einer Rechtsordnung einnimmt, billigt sie innerlich; er akzeptiert sie
____________________

41 Hart (1994) 56.


42 Ebenda.
43 Ebenda.
Der Rechtsbegriff bei H.L.A. Hart 51

aus freien Stücken als das für die Gesellschaft, in der er lebt, maßgebende
Regelsystem. Derjenige, der zwar in seinem äußerlichen Verhalten das
Recht als maßgebliche Verhaltensordnung zugrunde legt, dazu aber nicht
durch innere Billigung, sondern durch die Furcht vor Bestrafung oder
sonstigen Sanktionen motiviert wird, nimmt daher nach Hart nicht den
internen, sondern einen externen Standpunkt ein.44 Neben dieser auf das
Fehlen innerer Billigung abstellenden Spielart des externen Standpunkts
nennt Hart im „Concept of Law“ noch zwei weitere Varianten dieser
Sichtweise. Wer den von Hart selbst sogenannten extremen externen Stand-
punkt 45 einnimmt, beschränkt sich darauf, Kausalbeziehungen innerhalb
von Handlungsabläufen aufzuweisen sowie Verhaltensregelmäßigkeiten
und Verhaltenswahrscheinlichkeiten zu konstatieren.46 Ein solcher Be-
obachter lässt in seinen auf das Recht bezogenen Äußerungen dessen Nor-
mativität konsequent außer Betracht.47 Derjenige, der den eingeschränk-
ten externen Standpunkt vertritt, mag hingegen, „without accepting the
rules himself, assert that the group accepts the rules, and thus may from
outside refer to the way in which they are concerned with them from the
internal point of view.“48
Die Kritiker Harts haben rasch erkannt, dass seine vorstehend wie-
dergegebenen Ausführungen eine Lücke aufweisen; sie sehen nämlich kei-
ne Begriffskategorie vor, mit der die Position des rechtsdogmatisch tätigen
Rechtswissenschaftlers erfasst werden könnte. Dieser begreift und diskutiert
eine bestimmte Rechtsordnung zwar als normatives System – und zwar,
anders als der eingeschränkt externe Beobachter, sozusagen im eigenen
Namen, nicht als Wiedergabe der normativen Praktiken anderer; er beab-
sichtigt aber nicht, dadurch seine – moralisch oder anderweitig begrün-
dete – Billigung dieser Ordnung zum Ausdruck zu bringen. Er expliziert
lediglich das nach ihr gesollte Verhalten in Form einer wissenschaftlich-
beschreibenden Darstellung. Hart hat diese Kritik ausdrücklich als be-
rechtigt anerkannt und seine ursprüngliche Zweiteilung in seinen späte-
ren Werken durch eine dritte Kategorie von Aussagen ergänzt, die er im
Anschluss an Raz49 als „detached normative statements“ bezeichnet50
und die er charakterisiert als Äußerungen „made from the point of view
of those who accept the law by those who in fact do not accept it.“51
____________________

44 Vgl Hart (1994) 88, 112.


45 Ebenda, 87.
46 Vgl Hart (1994) 87 f.
47 Vgl Hart (1994) 244.
48 Ebenda, 87.
49 Raz (1975) 172; Raz (1983) 91 ff.
50 Hart (1982) 154 f; Hart (1983) 14.
51 Hart (1982) 155.
52 Michael Pawlik

Nach Harts Ansicht umfasst die Kategorie der „detached statements“


zwei Gruppen von Aussagen: Zum einen würden Aussagen über die Rechts-
ordnung erfasst, die von solchen Rechtsgenossen stammten „who do not
accept its laws even though they purport to apply them.“52 Als Beispiel
für diese Fallgruppe nennt Hart Urteile eines versehentlich zum Richter
ernannten Anarchisten53. Die zweite Gruppe von „detached statements“
bilden nach Hart die Äußerungen, die ein Rechtswissenschaftler abgibt,
wenn er den Inhalt eines Rechtssystems beschreibt. Auch dieser mache sich
bei derartigen Äußerungen den Inhalt der von ihm beschriebenen Rechts-
ordnung nicht zu eigen.54 Den „detached statements“ stellen Raz und
Hart sogenannte „committed statements“ gegenüber, die durch innere
Akzeptanz des Sprechenden gekennzeichnet sind und dem Aussagetyp ent-
sprechen, den Hart im „Concept of Law“ als „internal statements“ be-
zeichnet hat.55
2. Voll zu befriedigen vermag allerdings weder die ursprüngliche noch
die modifizierte Klassifizierung Harts. In seinen Ausführungen vermischt
Hart nämlich zwei unterschiedliche Problemkomplexe: die Unterschei-
dung verschiedener Typen sprachlicher Äußerungen einerseits und die Er-
örterung der tatsächlichen Existenz- und Stabilitätsbedingungen einer
Rechtsordnung andererseits.56 Werfen wir, um uns diesen Sachverhalt zu
vergegenwärtigen, nochmals einen Blick auf seine Position aus dem „Con-
cept of Law“. Hier führt er die Differenzierung zwischen dem internen
und dem externen Standpunkt im Rahmen seiner Diskussion der Unter-
scheidung von Regeln und Gewohnheiten ein. Um Regeln von Gewohn-
heiten abzugrenzen, braucht man nicht auf die innere Einstellung der
Gruppenmitglieder abzustellen. Hier handelt es sich vielmehr um eine Ab-
grenzung, die sich ausschließlich auf der Sprechaktebene bewegt: Nicht
innere Überzeugungen, sondern äußere Verhaltensweisen, nicht das Den-
ken und Fühlen von Individuen, sondern das Sprechen von Personen ist
hier maßgebend.57 Auch wer sich aus Furcht vor den bei Abweichung
drohenden Sanktionen an einer sozialen Praxis beteiligt, die er innerlich
ablehnt, ist imstande, Regelüberschreitungen als solche zu bezeichnen und
dem Täter die sozial erwarteten Vorhaltungen zu machen.58 Anders ist es,
sofern man den Blick auf die tatsächlichen Existenz- und Stabilitätsbe-
____________________

52 Ebenda, 154.
53 Ebenda.
54 Ebenda; Hart (1983) 14.
55 Vgl Hart (1982) 154.
56 Zum Folgenden Pawlik (1992) 174 ff. mwN.
57 Treffend bemerkt Bayles (1993) 55: „A speaker’s belief in the truth or correctness
of a statement does not affect its meaning.“
58 Baurmann (2010) 171.
Der Rechtsbegriff bei H.L.A. Hart 53

dingungen der betreffenden Praxis richtet. Insoweit kommt es nach Harts


eigener Darstellung nicht allein auf die äußerliche Erfüllung von Rollen-
erwartungen, sondern auf die innere Billigung zumindest der Mitglieder
des Rechtsstabs an.59 Harts Erörterung der Wirksamkeitsfrage stellt dem-
nach nicht lediglich eine Ergänzung seiner vorangegangenen sprachanaly-
tischen Ausführungen dar, sondern eröffnet mit dem Blick auf die Moti-
ve der Rechtsbefolgung ein gänzlich neues Diskussionsfeld. Der gesell-
schaftstheoretische Apparat, der zu dessen angemessener Behandlung er-
forderlich wäre, fehlt bei Hart allerdings vollständig.60 Deshalb ist es we-
nig verwunderlich, dass seine schematische Abgrenzung zwischen Amts-
trägern (die der Rechtsordnung innerlich zustimmen müssen) und der
sonstigen Bevölkerung (deren Gehorsamsmotive keine entscheidende Rolle
spielen) unter Soziologen und Sozialphilosophen auf massive Kritik ge-
stoßen ist.61
Dass Hart unter dem „Dach“ ein und desselben Begriffspaars einen
semantischen und einen pragmatischen Praxisbegriff miteinander konfun-
diert,62 bringt in seine Ausführungen zu den verschiedenen „Standpunk-
ten“ gegenüber dem Recht jedenfalls eine höchst prekäre Ambivalenz hin-
ein. Sie wird auch durch Harts spätere Modifizierungen seiner ursprüng-
lichen Position nicht beseitigt. Im Gegenteil: Sie tritt dort sogar noch
schärfer hervor. Es ist nämlich nicht möglich, einen einheitlichen Begriff
der Billigung zu entwickeln, von dem aus sich begründen ließe, dass die
Äußerungen sowohl des anarchistischen Richters als auch des Rechtsge-
lehrten „non-committed“ seien: Die Nicht-Akzeptanz des Ersteren ergibt
sich aus seiner inneren, „individuellen“ Einstellung zur Rechtsordnung,
ist also, um die soeben eingeführte Terminologie aufzugreifen, auf der
pragmatischen Ebene angesiedelt. Die Distanz des Rechtsgelehrten dage-
gen ergibt sich aus den Anforderungen, die seine spezifische Rolle an ihn
stellt; hier bewegt sich die Abgrenzung auf der Sprechaktebene, also im
semantischen Bereich. Wiederum vermischt Hart also Individuum und
Person, Überzeugung und Artikulation, pragmatischen und semantischen
Praxisbegriff.
Harts Ausführungen zu den verschiedenen „Standpunkten“ gegenüber
dem Recht enthalten somit durchgängig nicht ein Abgrenzungskriterium,
sondern deren zwei: Die eine, die pragmatische Abgrenzung ist zentriert
um einen wirksamkeitsbezogenen Billigungsbegriff und bezieht sich auf die
tatsächliche innere Zustimmung, die eine Rechtsordnung bei den ihr Un-
____________________

59 Hart (1994) 112 f.


60 Boos (1998) 136, 142. – Instruktiv dazu Baurmann (2010) 156 ff.
61 Näher Pawlik (1992) 184 ff; Postema (2008) 53 ff.
62 Diese Bezeichnungen stammen von Baker (1977) 41.
54 Michael Pawlik

terworfenen findet. Die zweite, die semantische Abgrenzung geht dagegen


von einem sprachanalytischen Billigungsbegriff aus und unterscheidet ver-
schiedene Gruppen von Sprechakten nach ihrem Bezug zu dem sprachli-
chen Phänomen Recht. In der Ambivalenz seiner tragenden Begriffe äh-
nelt dieses Lehrstück Harts seiner Unterscheidung der Primär- und der
Sekundärregeln. Freilich ist es dieses Mal nicht Harts Bestreben, „analy-
tical jurisprudence“ und „descriptive sociology“ miteinander zu verschmel-
zen, das für diesen unbefriedigenden Zustand verantwortlich ist, sondern
der Umstand, dass er sein Verständnis von „deskriptiver Soziologie“ nicht
hinreichend geklärt hat.63 Die sprachanalytische Tradition, in der Hart
steht, legt es ihm nahe, soziale Phänomene anhand ihrer (im weitesten
Sinne) sprachlichen Äußerungsformen zu thematisieren. Der traditionel-
len Soziologie hingegen entspricht es zu fragen, was Gesellschaften tat-
sächlich zusammenhält.64 Beide Fragen lohnen eine gründliche Erörte-
rung; es handelt sich bei ihnen aber – und dies hat Hart, wie gesagt,
vernachlässigt – um voneinander unabhängige Problemkomplexe.

IV. Fazit
Das Fazit der vorangegangenen Überlegungen ist rasch gezogen: Auf-
merksamkeit und Anerkennung verdient Harts Versuch, drei der ein-
flussreichsten Strömungen der englischsprachigen Philosophie und Rechts-
theorie – das sprachanalytische Denken, die politische Philosophie John
Lockes und die analytical jurisprudence John Austins – in ein einheitli-
ches Theoriegebäude zu integrieren. Insbesondere Harts Auffassung des
Rechts als einer sozialen Praxis erlaubt erhellende Einsichten in die Zu-
sammenhänge, die zwischen der Positivitäts- und der Normativitätskom-
ponente des Rechtsbegriffs bestehen. Hart selber hat dieses Erklärungs-
potential seines Ansatzes allerdings nur zum Teil entfaltet. Seine Ausfüh-
rungen zu den zwei zentralen Teilmomenten seines Rechtsbegriffs – die
Unterscheidung der Primär- und Sekundärregeln sowie der unterschiedli-
chen „Standpunkte“, die gegenüber dem Recht möglich seien – leiden
hingegen unter schwerwiegenden Ambivalenzen. Hart ist hier seinem
übergroßen systematischen Ehrgeiz zum Opfer gefallen. Dies schmälert
nicht die Bedeutung seines Werks als Quell vielfältiger Anregungen. Hin-
ter die Einschätzung eines seiner Bewunderer, Harts „Concept of Law“
____________________

63 Entsprechende Vorwürfe begleiten das „Concept of Law“ seit seinem Erscheinen;


vgl Lacey (2004) 229 f; zuletzt Varga (2005) 87 f.
64 Es sei insoweit nur auf Durkheims Ausführungen zu den unterschiedlichen Formen
sozialer Solidarität verwiesen; vgl Durkheim (1988) 111 ff.
Der Rechtsbegriff bei H.L.A. Hart 55

sei „probably the best book in legal philosophy ever written“,65 wird man
allerdings ein großes Fragezeichen setzen müssen.

Verwendete Literatur
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____________________

65 Murphy (1970) 180.


56 Michael Pawlik

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Csaba Varga (2005), The Hart-Phonomenon, in: Archiv für Rechts- und Sozialphiloso-
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Peter Winch (1966), Die Idee der Sozialwissenschaft und ihr Verhältnis zur Philoso-
phie, Frankfurt/M. (Suhrkamp) 1966.
Stefan Griller
Der Rechtsbegriff bei Ronald Dworkin

I. Einleitung
Ronald Dworkin hat im vergangenen Jahrhundert einen der inter-
essantesten Angriffe auf eine rechtspositivistische Konzeption des Rechts
unternommen. Zwei zentrale Bausteine seiner Lehre sind von besonderer
Bedeutung und sollen hier genauer untersucht werden. Der Erste ist die
Differenzierung zwischen Regeln und Prinzipien. Dworkin meint, letz-
tere seien logisch von Regeln zu unterscheidende Elemente der Rechtsord-
nung. Der zweite ist Dworkins Ablehnung der These, in sogenannten
schwierigen Fällen (hard cases) räume die Rechtsordnung dem Richter
sehr häufig Ermessen bis hin zur Freiheit ein, nach eigenen, außerrechtli-
chen Maßstäben zu entscheiden. Dem setzt er entgegen, es gebe immer
eine richtige Antwort, nämlich eine auf der Grundlage von individuellen
Rechten, die unanhängig von positiven Rechtsregeln bestünden. Von aus-
schlaggebender Bedeutung dabei seien eben die erwähnten Prinzipien.
Jeder Fall lasse sich auf der Grundlage von Prinzipien – und daher auf
Grund von Bestandteilen jeder Rechtsordnung – entscheiden.
Die Lehre Dworkins ist nach wie vor von erheblichem Einfluss, ins-
besondere, aber nicht nur in der Grundrechtsdogmatik. So vertritt Ro-
bert Alexy – in einer Weiterentwicklung des Ansatzes – die Auffassung,
Grundrechte seien Prinzipien, die sich als Optimierungsgebote, neuerdings
auch als „Ideales Sollen“ rekonstruieren lassen, und als solche von anderer
Qualität seien als herkömmliche juristische Regeln.1 Die EU-Grundrech-
te-Charta unterscheidet, man könnte meinen: in Anlehnung daran, zwi-
schen „Regeln“ und „Grundsätzen“ (in der englischen Fassung: „principles“),
und erklärt die Letzteren für ausführungsbedürftig, was unter anderem
bedeutet, dass sie vor Gericht „nur bei der Auslegung“ dieser Ausführungs-
akte „und bei Entscheidungen über deren Rechtmäßigkeit“ herangezogen
werden können.2
____________________

1 Zuerst Robert Alexy, Theorie der Grundrechte (1985), 71 ff; zuletzt (nach etlichen
Modifikationen) Robert Alexy, Ideales Sollen, in Laura Clérico / Jan-Reinard Sieckmann
(Hrsg), Grundrechte, Prinzipien und Argumentation (2009) 21 – 38.
Für Österreich etwa auch Manfred Stelzer, Das Wesensgehaltsargument und der
Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (1991) 212 ff.
2 Art 52 Abs 5 Charta der Grundrechte der Europäischen Union, Abl Nr 2010/C 83/
389.
Letztlich führt diese Anknüpfung aber nicht weiter, sondern stiftet allenfalls zusätz-
liche Verwirrung: wenn, dann sind im Sinne der erwähnten Lehre sicher grundsätzlich al-
58 Stefan Griller

Darüber hinaus ist selbstverständlich der mit der Prinzipienlehre ver-


bundene Angriff auf den positivistischen Rechtsbegriff für dessen Tragfä-
higkeit von grundlegender Bedeutung.

II. Prinzipien und Regeln


A. Die Position Dworkins
Es sind im Einzelnen drei „central and organizing propositions“, die
Dworkin als entscheidend für den Positivismus identifiziert und zu-
gleich attackiert:3
a) Rechtsnormen (rules), die einer Rechtsordnung angehören, würden un-
abhängig von ihrem Inhalt nur nach ihrem Erzeugungsverfahren iden-
tifiziert.4
b) Diese so abgegrenzte Klasse an Normen sei erschöpfend in dem Sinne
dass, wenn jemandes Fall von einer solchen Regel nicht klar erfasst sei
(„if someone’s case is not clearly covered by such a rule“), dieser Fall
nicht durch Rechtsanwendung entschieden werden könne. Der Fall
müsse dann durch eine Organ der Rechtsordnung, etwa einen Rich-
ter, nach dessen Ermessen entschieden werden, also nach außerrecht-
lichen Maßstäben.5
c) Die Aussage, jemand habe eine rechtliche Verpflichtung heiße, sein Fall
sei durch eine gültige Rechtsregel erfasst, die ihm ein Tun auferlege;
wenn jemand ein Recht habe, so heisse dies, andere hätten eine aktu-
elle oder hypothetische Verpflichtung, sich, ihn betreffend, in einer
bestimmten Weise zu verhalten oder nicht zu verhalten. Bei Fehlen
einer solchen gültigen Regel gebe es keine rechtliche Verpflichtung.
Wenn daher ein Richter einen Fall entscheide und dabei sein Ermes-
sen gebrauche, erzwinge er in bezug auf diesen Fall kein Recht.6
Dworkin greift dieses von ihm als typisch positivistisches Gesamt-
konzept angesehene Gedankengebäude, das er durch den Namen H.L.A.
____________________

le, und nicht nur die in der Grundrechtecharta in ihrer Wirkung besonders beschränkten
Grundrechte „Prinzipien“.
3 Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously (1977) 17.
4 “…by test having to do not with their content but with their pedigree or the manner
in which they were adopted or developed.”
5 “It must be decided by some official, like a judge, ‘exercising his descretion,’ which
means reaching beyond the law for some other sort of standard to guide him in manufac-
turing a fresh legal rule or supplementing an old one.”
6 “In the absence of such a valid legal rule there is no legal obligation; it follows that
when the judge decides an issue by exercising his discretion, he is not enforcing a legal right
as to that issue.”
Der Rechtsbegriff bei Ronald Dworkin 59

Hart7 auch personifiziert, mit dem zentralen Vorwurf an, es sei auf ein
System von Regeln zugeschnitten, und verfehle damit die wichtige Rolle,
die andere Bestandteile als Regeln in der Rechtsordnung einnehmen, näm-
lich insbesondere Prinzipien. “My strategy will be organized around the
fact that when lawyers reason or dispute about legal rights and obligations,
particularly in those hard cases when our problems with these concepts
seem most acute, they make use of standards that do not function as rules
but operate differently as principles, policies, and other sorts of standards.
Positivism, I shall argue, is a model of and for a system of rules, and its
central notion of single fundamental test for law forces us to miss the
important roles of these standards that are not rules.”8
Dworkin differenziert dabei – in durchaus diskussionswürdiger Wei-
se, auf die hier nicht eingegangen werden soll – zwischen policies and
principles, und er definiert in diesem Zusammenhang genauer, was sei-
ner Meinung nach ein Prinzip ist. Eine Politik („policy“) ist danach ein
gestecktes Ziel, üblicherweise eine Verbesserung von wirtschaftlichen, po-
litischen oder sozialen Zuständen einer Gemeinschaft, oder auch die Be-
wahrung bestehender Zustände vor Veränderung. Ein Prinzip ist demge-
genüber ein Standard, der nicht aus einem der genannten Gründe – also
wegen einer Verbesserung der wirtschaftlichen, politischen oder sozialen
Situation – erstrebenswert ist, sondern weil es sich um eine Anforderung
der Gerechtigkeit, Fairness oder einer anderen ethischen bzw moralischen
Dimension handelt: “I call a ‘principle’ a standard that is to be observed,
not because it will advance, or secure an economic, political, or social si-
tuation deemed disirable, but because it is a requirement of justice or fair-
ness, or some other dimension of morality.”9
Dworkin erläutert an einer Fülle an Beispielen aus der Rechtspraxis
die Bedeutung, die er der so getroffenen Unterscheidung zwischen Regeln
und Prinzipien zumisst. Gleich sein erstes Beispiel enthüllt das wesentli-
che Konfliktpotential. Es geht um die 1889 im Fall Riggs v Palmer10 ent-
schiedene Frage, ob ein Mörder das ihm testamentarisch zugedachte Er-
be antreten könne. Ein New Yorker Gericht hatte dazu ausgeführt, die
einschlägigen Vorschriften enthielten, wörtlich verstanden („literally con-
strued“) keinerlei Hindernis. Da aber alle Gesetze und Verträge in ihrer
Durchführung und ihrem Effekt den generellen, fundamentalen Maximen
des Common law unterlägen, müsse auch hier beachtet werden, dass nie-
mand durch seinen eigene Betrug profitieren oder durch seinen eigenen
____________________

7 Hart hat im postscript der 2. Auflage seines „Concept of Law“ repliziert: H. L. A.


Hart, The Concept of Law2 (1994) 238 ff – die erste Auflage war 1961 erschienen.
8 Dworkin (FN 3) 22.
9 Dworkin (FN 3) 22.
10 115 N.Y. 506, 22 N.E. 188 (1889); siehe Dworkin (FN 3) 23.
60 Stefan Griller

Fehler Vorteile erzielen dürfe, niemand einen Anspruch auf eine eigene
Ungerechtigkeit stützen, und niemand Eigentum durch die Begehung
eines Verbrechens erlangen dürfe. Der Mörder erhielt die Erbschaft nicht.
Die erste der von ihm als typisch positivistisch angegriffenen Positio-
nen – also die zentrale Rolle von Rechtserzeugungsregeln als Erkenntnis-
regeln für die Abgrenzung von Rechtsordnungen – verwirft Dworkin
zusammen mit dem Argument, es gebe in jeder Nation mit einem entwi-
ckelten Rechtssystem eine soziale Regel („social rule“) oder ein Bündel
solcher Regeln, welche die Pflicht der Richter klären, andere Regeln oder
Prinzipien als Recht anzuerkennen.11 Das sei zu unterscheiden von der
zweiten, durchaus akzeptablen These, dass es in jedem System eine Rechts-
regel („normative rule“) mit einer solchen Funktion gebe. Die erste These
trägt nach Dworkin die Vorstellung, es gebe prinzipiell die Möglichkeit,
rechtliche Standards von moralischen oder politischen zu trennen. Das
würde reichen, um rechtliche von moralischen Regeln und von Prinzipien
zu unterscheiden. Ist die erste These hingegen falsch, gibt es auch die schar-
fe Unterscheidung nicht.12 Auf diesen Punkt komme ich später nochmals
zurück, wenn es um die Bedeutung der Prinzipien für den Rechtsbegriff
geht.
Die zweite These, also die Entscheidung schwieriger Fällen nach außer-
rechtlichen Maßstäben, nämlich nach Gutdünken des Richters, sei falsch,
weil Prinzipien jede Entscheidung bestimmen würden. Es könne zwar
sein, dass sie fehlerhaft angewendet würden, aber es gebe keinen Fall, der
nicht durch Prinzipien erfasst sei.13 Damit ist natürlich auch die dritte
These, in strittigen Fällen werde Recht nicht erzwungen, sondern neu ge-
schaffen, grundsätzlich falsch, weil der Richter seine Antwort nicht erfin-
de, sondern so gut wie immer anhand von Prinzipien entdecke, welche
Rechte die Parteien haben (“... a legal obligation exists whenever the case
supporting such an obligation ... is stronger that the case against it”).14
Sogar wenn es keine klaren Regeln gebe, könne eine Partei ein Recht ha-
ben, das Verfahren zu gewinnen. Der Richter habe die Pflicht zu entde-
cken, welches die Rechte der Parteien seien, nicht aber, im Rückblick neue
Rechte zu erfinden. (“I shall argue that even when no settled rule disposes
of the case, one party may nevertheless have a right to win. It remains the
judge’s duty, even in hard cases, to discover what the rights of the parties
are, not to invent new rights retrospectively.”15)
____________________

11 Dworkin (FN 3) 39 ff, 59 ff.


12 Dworkin (FN 3) 60.
13 Dworkin (FN 3) 35 f.
14 Dworkin (FN 3) 44.
15 Dworkin (FN 3) 81.
Der Rechtsbegriff bei Ronald Dworkin 61

B. Kritische Würdigung
1. Logischer Unterschied zwischen Regeln und Prinzipien?
Einige Punkte sind für die Analyse des hier nur kurz skizzierten An-
satzes von zentraler Bedeutung.
Zunächst ist wichtig, dass Dworkin die Differenz zwischen Regeln
und Prinzipien für eine logische hält („logical distinction“);16 im Übrigen
eine Position, die auch im deutschen Sprachraum immer wieder vertreten
wurde.17 Regeln seien in einer Alles-oder-Nichts-Weise anzuwenden.
Wenn die Tatbestandsmerkmale verwirklicht seien, gebe es nur zwei Mög-
lichkeiten: Entweder die Regel sei gültig, dann müsse ihre Lösung akzep-
tiert werden, oder sie sei nicht gültig, sodass sie für den Fall nichts beitra-
ge. Prinzipien hingegen enthielten keine konkreten Pflichten oder Rech-
te. Sie hätten eine Dimension, die den Regeln abgehe, nämlich jene des
Gewichts oder der Wichtigkeit („weight or importance“).
Besondere Bedeutung haben in diesem Zusammenhang Ausnahmen.
Das ist offenkundig, denn der Einwand, auch bei Regeln sei das Alles-
oder-Nichts-Prinzip keineswegs so klar, liegt auf der Hand. Dworkin be-
harrt aber auf dem Unterschied. Er meint, die Regel könne sehr wohl Aus-
nahmen haben. Diese müssten eben alle aufgezählt werden, um die Regel
vollständig anzugeben. Zumindest theoretisch könnten alle Ausnahmen
von der Regel aufgezählt werden. Das sei bei Prinzipien anders. Gegen-
beispiele – wie etwa, dass jemand sehr wohl vom eigenen Fehlverhalten
profitieren könne, zB in Fällen der Ersitzung eines Durchgangsrechts –
könnten nicht einfach als Ausnahmen vom Prinzip erfasst werden. Nicht
einmal theoretisch könne man alle Gegenbeispiele aufzählen.18
Diese These ist wiederholt – und meines Erachtens zutreffend – ange-
griffen worden: den logischen Unterschied im angesprochenen Sinn zwi-
schen Regeln und Prinzipien gibt es nicht.19 Statt langer theoretischer Er-
____________________

16Dworkin (FN 3) 24 ff.


In Dworkins späterem Werk fehlt die Behauptung in dieser Schärfe, ohne dass sie
jedoch zurückgezogen würde: vergleiche insbesondere Ronald Dworkin, A Matter of
Principle (1985), und Law’s Empire (1986).
17 Vgl etwa Wilhelm Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz (1964) 93 ff,
160 ff; Josef Esser, Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privat-
rechts (1956) 5, 52 ff, 259 ff. Freilich ist hinzuzufügen, dass die Grenzlinie zwischen
normativen Grundsätzen, die aus der Zusammenschau positiver Regeln der Rechtsord-
nung entnommen werden können, und überpositiven oder vorpositiven Prinzipien, sowie
die rechtsschöpfende Kraft der letzteren, auch bei diesen Autoren wie allgemein in der Li-
teratur durchaus schillernd ist. Es kann somit bloß die Verwandtschaft, nicht aber die
Identität der Gedankenführung mit jener Dworkins festgestellt werden.
18 Dworkin (FN 3) 25 f.
19 Vgl nur Hart (FN 7), insb 261 ff. Für den deutschen Sprachraum – und hier vor
allem kritisch zur Rekonstruktion von Prinzipien als kategorial von Regeln zu unterschei-
62 Stefan Griller

läuterungen soll gezeigt werden, dass die Regel-Ausnahme-Relation grund-


sätzlich zu ganz ähnlichen Phänomen führt wie die Prinzipienlehre, oder
anders gesagt, dass es keinen a priori Unterschied gibt.20 Dabei soll nicht
in Abrede gestellt werden, dass es für bestimmte Zwecke sinnvoll sein
kann, weiter an der Unterscheidung festzuhalten und, etwa, wie noch zu
besprechen ist, mit Alexy Prinzipien als Optimierungsgebote herauszuhe-
ben. Ob diese Optimierungsgebote dann als Untergruppe von „Regeln“,
oder als eigene Normengruppe neben diesen, anzusehen wären, ist dann
durchaus sekundär. Einen logischen, kategorialen Unterschied erzwingt die
Einsicht von besonderen Merkmalen nicht.
Zunächst aber dennoch zu einem theoretischen Einwand, sozusagen als
Grundlage für die noch anzuführenden Gegenbeispiele. Wenn man mit
Dworkin davon ausgeht, dass Regeln unter bestimmten Umständen durch
Prinzipien unanwendbar werden können, beseitigt natürlich die Anerken-
nung von Prinzipien das Alles-oder-Nichts-Prinzip von Regeln – weil ja
Prinzipien definitionsgemäß gerade nicht nach einem Alles-oder-Nichts-
Prinzip funktionieren –, und damit einen der von Dworkin behaupteten
wesentlichen Unterschiede. Wenn man demgegenüber eine sog Vorbehalts-
klausel in alle Regeln aufnehmen wollte, etwa, dass eine Regel immer dann
anwendbar ist, wenn nicht nach einem Prinzip etwas anderes geboten ist,
so entleert das zum einen das Alles-oder-Nichts-Prinzip. Vor allem aber
wird dann sofort die Rekonstruktion auch von Prinzipien nach dem Al-
les-oder-Nichts-Prinzip möglich. Es lässt sich dann nämlich sagen, das
Prinzip sei immer anwendbar, sofern kein widersprechendes Prinzip vorge-
he. Das alles hat schon Alexy21 herausgearbeitet und daraus zutreffend
geschlossen, dass das Alles-oder-Nichts-Prinzip kein taugliches Unterschei-
dungskriterium zwischen Regeln und Prinzipien ist.

2. Konsequenzen eines Konflikts: Ungültigkeit versus Verdrängung?


Im Falle des Konflikts zwischen zwei Regeln muss nach Dworkin eine
ungültig sein. Nach welchen Regeln ein solcher Konflikt zu entscheiden
sei, könne in der Rechtsordnung geregelt werden (lex posterior Regel
____________________

dende Optimierungsgebote (beziehungsweise zuletzt als „ideales Sollen“ durch Robert


Alexy) – zuletzt Ralf Poscher, Theorie eines Phantoms – Die erfolglose Suche der Prinzi-
pientheorie nach ihrem Gegenstand, Rechtswissenschaft (RW) 2010, 349 – 372, mit zahl-
reichen weiteren Nachweisen.
20 Hans-Joachim Koch/Helmut Rüssmann, Juristische Begründungslehre (1982)
97 ff, akzeptieren den (kategorialen?) Unterschied zwischen Regeln und Prinzipien, rekon-
struieren deren Funktionsweise aber in einer Weise, welche meines Erachtens gerade die
Gültigkeit des Regel-Ausnahme-Schemas deutlich werden lässt.
21 Robert Alexy, Recht, Vernunft, Diskurs (1995) 190. Vgl aber auch bereits Hart
(FN 7) 262.
Der Rechtsbegriff bei Ronald Dworkin 63

usw).22 Bei Prinzipien sei das anders. Sie würden eine Entscheidung in
einer bestimmten Richtung nahe legen („incline a decision one way“), und
sie blieben intakt, selbst wenn sie sich in einem konkreten Fall nicht durch-
setzen („they survive intact when they do not prevail“)23. Manche nennen
dies das Kollisionstheorem.
Dieses sog Kollisionstheorem soll hier nicht in allen Facetten erörtert
werden. Auch dies hat Alexy24 bereits getan und dabei eine Reihe von
Schwierigkeiten festgestellt. Er hat aber dennoch zumindest im Prinzip die
Auffassung vertreten, dass das Kollisionstheorem für Regeln Gültigkeit ha-
be.25 Hingegen lasse sich für Prinzipien nicht so ohne weiteres sagen, dass
es nicht gelte.
An dieser Stelle soll dazu bloß die These erläutert werden, dass die
Geltung des Kollisionstheorems eine Frage der konkreten Ausgestaltung
der Rechtsordnung ist, und zwar auch in Bezug auf Regeln. Es ist kei-
neswegs ausgeschlossen, wie behauptet wird, dass von zwei einander wi-
dersprechenden Regeln beide als Bestandteile der Rechtsordnung erhal-
ten werden können und je nach Gewicht im konkreten Fall zu entschei-
den ist.26
Ein Beispiel ist der Anwendungsvorrang im EU-Recht. Will man nicht,
was völlig unhaltbar wäre, behaupten, dass es sich beim unmittelbar an-
wendbaren EU-Recht ausschließlich um Prinzipien handelt, ist das Er-
gebnis unabweislich, dass der Widerspruch zwischen zwei Regeln durch-
aus auch zur Weitergeltung beider Regeln führen kann. Freilich ist trotz-
dem nur eine von beiden anwendbar. Man kann zwar nicht ohne weite-
res sagen, dass beim Anwendungsvorrang die Verdrängung nach dem Ge-
wicht im konkreten Fall entschieden wird.27 Jedenfalls aber ist das Kollisi-
onstheorem schon in dem Sinne, dass von zwei konfligierenden Regeln
immer nur eine gültig sein, i.e. der Rechtsordnung angehören könne, nicht
zwingend. Abhängig von konkreten Rechtsordnungen lassen sich weitere
Beispiele finden, etwa die Zurückdrängung einer Verfassungsnorm durch
ein verfassungswidriges Gesetz bis zu dessen Beseitigung; auch hier trifft
es die Sache nicht, wenn man behauptet, in diesem – oft sehr lang andau-
ernden – Zeitraum gelte nur eine der beiden Normen.
Ein weiteres Beispiel, das gegen die kategoriale Unterscheidung zwi-
schen Regeln und Prinzipien spricht und die besondere Rolle des Verhält-
____________________

22 Dworkin (FN 3) 27.


23 Dwokin (FN 3) 35.
24 Alexy (FN 21) 192 ff.
25 Alexy (FN 21) 196.
26 So die Formulierung bei Alexy (FN 21) 194.
27 Ohne dass dies allerdings im Einzelfall ausgeschlossen wäre.
64 Stefan Griller

nisses von Regel und Ausnahme illustrieren hilft, sei hier das Mordver-
bot, und zwar in seinem Verhältnis zur Notwehr.28
Zunächst wird man annehmen dürfen, das Mordverbot sei eine Regel
im Sinne Dworkins. Somit sollten die für Prinzipien bedeutsamen Über-
legungen hier keine Rolle spielen, das Verbot sollte entweder befolgt oder
nicht befolgt werden können, im Konfliktfall mit einer anderen Regel
wäre es (eventuell bloß partiell) ungültig. Aber aus § 3 StGB wird deutlich,
dass die Tötung unter Umständen nicht verboten, nämlich nicht rechts-
widrig ist, wenn sie aus einer notwendigen Verteidigungshandlung resul-
tiert. Freilich kann man bei Anwendung der rechtfertigenden Notwehr
nicht sagen, das Mordverbot habe keine Gültigkeit. Es tritt nur hinter das
Notwehrrecht zurück. Allerdings ist eine Verteidigungshandlung und da-
mit eine eventuelle Tötung nicht rechtmäßig, wenn die Verteidigung un-
angemessen ist. Der Sache nach ist dies eine typische Verhältnismäßigkeits-
prüfung. Sollte man daraus schließen, dass das Mordverbot doch keiner
Regel entspringt, also ein Prinzip ist, oder sollte man daraus nicht vielmehr
schließen, dass die Regel-Ausnahme-Relation in etlichen und nicht bloß
marginalen Fällen nach dem von Dworkin für Prinzipien reklamierten
Muster funktioniert? Meines Erachtens ist Letzteres der Fall. Das heißt
zunächst nur, dass es in diesen Fällen keinen wie immer gearteten logi-
schen Unterschied gibt.

3. Prinzipien als Optimierungsgebote


Alexy möchte trotz der skizzierten Schwierigkeiten die kategoriale Un-
terscheidung zwischen Regeln und Prinzipien, nämlich als logisches Un-
terscheidungskriterium, aufrechterhalten.29 Dazu dient ihm der sog Pri-
ma-facie-Charakter von Regeln und Prinzipien. Bei Regeln trete im Nor-
malfall die gesollte Rechtsfolge ein. Wer eine Ausnahme geltend machen
wolle, trage die Beweislast. Bei Prinzipien gelte dies nicht in gleicher Wei-
____________________

28In Österreich § 75 des Strafgesetzbuches (StGB).


29Etwa Alexy (FN 21) 201 ff. Allerdings hat er diesen Standpunkt in seinen jüngeren
Arbeiten angesichts der auch oben im Text illustrierten Einsicht, dass Optimierungsgebo-
te sich von „klassischen“ Regeln logisch nicht unterscheiden, aufgegeben: Prinzipien sind
nunmehr einen „ideales Sollen“ – insbesondere Alexy, Ideales Sollen (FN 1) 38 f. Die
Rekonstruktion der Prinzipien als Optimierungsgebote, wie sie oben im Text diskutiert wer-
den, ist damit „entsorgt“ – wenn auch nicht überzeugend; dazu Poscher (FN 19) 354 ff.
Relevant bleibt die Frage natürlich dennoch, und zwar sowohl hinsichtlich der angeblich
logischen Differenz, aber auch hinsichtlich eines allfälligen wesentlichen Strukturunter-
schieds, den man auch unabhängig von der Logik diskutieren muss.
Alexys jüngere Position mag sich mit Dworkins Sicht der Prinzipien als überposi-
tive Rechtfertigungsgründe für richterliche Entscheidungen treffen, und auch mit Dwor-
kins späterer Zurückhaltung, die logische Sonderstellung von Prinzipien hervorzuheben.
Dazu weiter unten.
Der Rechtsbegriff bei Ronald Dworkin 65

se. Wer anhand von Prinzipien eine Festlegung treffen will müsse dartun,
dass eventuell gegenläufige Prinzipien zurücktreten. Darin liege der berech-
tigte Kern des Dworkinschen Kollisionstheorems. Diesem unterschied-
lichen Prima-facie-Charakter liege eine im weiteren Sinne logische Di-
vergenz der Eigenschaft von Prinzipien und Regeln zugrunde. Einer Re-
gel könne entweder gefolgt werden oder nicht, einem Prinzip könne
mehr oder weniger entsprochen werden. Als Beispiele nennt Alexy ei-
nerseits das Gebot der Straßenverkehrsordnung, links zu überholen. Das
könne nur entweder befolgt oder nicht befolgt werden. Hingegen könne
das grundrechtliche Gebot, die Freiheit der Berichterstattung zu schüt-
zen, in höherem oder geringerem Maße erfüllt werden. Dies komme deut-
lich im Verhältnismäßigkeitsprinzip zum Ausdruck. Prinzipien, und hier
zB eben Grundrechte, seien daher Optimierungsgebote.
Erstens ist gegen den – von Alexy bloß behaupteten, nicht argumen-
tativ entwickelten – Prima-facie-Charakter Folgendes zu sagen: der Prima-
facie-Charakter zB des Eigentumsgrundrechts – in Österreich ursprüng-
lich etwa Art 5 Staatsgrundgesetz über die allgemeinen Rechte der Staats-
bürger (StGG): „Das Eigentum ist unverletzlich ...“ –, aber grundsätzlich
aller Grundrechte, ja vermutlich aller Prinzipien (Optimierungsgeboten)
ist der eines Befolgungsgebotes. Erst zusammen mit den Gesetzesvorbe-
halten, dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, und denkbaren Kollisionen
mit anderen Grundrechten ergibt sich die Möglichkeit, unter bestimmten
Voraussetzungen abzuweichen. Aber diese Abweichung ist zu begründen.
Warum die Beweislast umgekehrt sein soll, ist nicht zu sehen. Der Prima-
facie-Charakter von Prinzipien unterscheidet sich daher keineswegs kate-
gorial von jenem von Regeln.
Zweitens dürfte die Lage selbst bei vermeintlich klaren Regeln nicht
so einfach sein, wie es von Alexy behauptet wird. Nehmen wir das Gebot
der Straßenverkehrsordnung, links zu überholen. Auf den ersten Blick
klingt das sehr einleuchtend. Aber es gibt – nicht nur in Österreich, das
hier als Beispiel dient – Ausnahmen von dem Gebot, und voraussetzungs-
gemäß ist die Regel nur vollständig beschrieben, wenn alle ihre Ausnah-
men aufgezählt werden. Links abbiegende oder zum linken Fahrbahnrand
zufahrende Fahrzeuge, aber auch Schienenfahrzeuge dürfen rechts über-
holt werden.30 Darüber hinaus wird das Vorbeifahren vom Überholen
unterschieden, und das Nebeneinanderfahren von Fahrzeugreihen mit un-
terschiedlicher Geschwindigkeit auf Fahrbahnen mit mehr als einem Fahr-
streifen ist auch mit unterschiedlicher Geschwindigkeit nicht verboten.31
Anders definiert könnte man das auch als Ausnahme von Gebot, links zu
____________________

30 § 15 Straßenverkehrsordnung 1960 – StVO 1960, BGBl Nr 159/1960, idgF.


31 § 2 Abs 1 Z 29 StVO.
66 Stefan Griller

überholen, ansehen. Wie ist das also, wenn jemand auf einer dreispurigen
Autobahn in einer Kolonne in der mittleren Spur fährt, und gleichzeitig
rechts einen einzelnen Lkw, aber links eine langsamere Fahrzeugreihe über-
holt – was, nebenbei gesagt, heutzutage vielleicht nicht einmal mehr die
Ausnahme ist? Könnte man das nicht auch so formulieren: Er soll mög-
lichst links überholen, außer in den erwähnten Fällen, oder außer die
Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs, die er ja auch zu beachten hat
– konkret darf etwa durch den Wechsel eines Fahrstreifens keine Gefähr-
dung oder Behinderung entstehen32 – gebieten anderes. Anders gesagt:
Es gibt jedenfalls Ausnahmen von dem Gebot, und es ist nicht zu sagen,
warum diese Ausnahmen einen ganz anderen logischen Charakter haben
als eine partielle Durchbrechung der Freiheit der Medienberichterstattung
zugunsten des Persönlichkeitsschutzes.33 Ob man die skizzierten Bestim-
mungen über das Linksfahrgebot als „Optimierungsgebot“ bezeichnet oder
nicht, erscheint sekundär.
Drittens finden sich in vielen Rechtsordnungen spezielle Kombinatio-
nen von (klassischen) Regeln, welche die Grenzlinie zu Prinzipien im Sinne
von Optimierungsgeboten verwischen. Der in der Gewerbeordnung ver-
wendete Industriebegriff34 sei stellvertretend für Regeln, die nach dem
Muster eines sog beweglichen Systems konstruiert sind, erwähnt.35 Für
Gewerbe, die in der Form eines Industriebetriebs ausgeübt werden, ist, so
sagt das Gesetz, grundsätzlich kein Befähigungsnachweis erforderlich.
Wann ein Industriebetrieb vorliegt, ist anhand mehrerer Merkmale zu prü-
fen, zB organisatorische Trennung in technische und kaufmännische Füh-
rung, Arbeitsteilung, serienmäßige Erzeugung. Dann bestimmt das Gesetz:
„Die Merkmale ... müssen nur insoweit vorliegen, als sie für die Gestal-
tung des Arbeitsablaufes bedeutsam sind, sie müssen auch nicht alle vor-
liegen, doch müssen sie gegenüber den für eine andere Betriebsform spre-
chenden Merkmale überwiegen.“
Für die Prinzipiendebatte kommt es nur darauf an, dass es sich hier
wohl um eine typische Regel handelt, die aber trotzdem mehr oder weni-
ger erfüllt werden kann. Anders gesagt: Das komparative Element in recht-
lichen Vorschriften ist häufiger, als man vielleicht denken möchte. Es
zwingt nicht automatisch dazu, solche Vorschriften für eine eigene Nor-
menklasse zu halten. Weder der Straßenverkehrsordnung oder bei der Not-
____________________

32§ 11 Abs 1 StVO.


33Der unterschiedliche Rang in der Rechtsordnung soll hier einmal beiseite bleiben.
34 § 7 Gewerbeordnung 1994 – GewO 1994, BGBl 1994/194 idgF.
35 Weitere Beispiele etwa bei Gerhard Otte, Zur Anwendung komparativer Sätze im
Recht, in Bydlinski/Krejci/Schilcher/Steininger (Hrsg), Das Bewegliche System im gel-
tenden und künftigen Recht (1986) 271 (277 ff ), der allerdings daran festhält, dass Prin-
zipien nicht durch eine Regel-Ausnahme-Relation erfassbar sind.
Der Rechtsbegriff bei Ronald Dworkin 67

wehr mag die Abwägung nicht der „dominierende“ gedankliche Schritt


bei der Entscheidungsfindung sein. Aber auch das wäre wohl kein Grund
für eigene Kategorie.
Meine Schlussfolgerung aus diesen Überlegungen ist: Es spricht zwar
nichts dagegen, bestimmte Bestandteile einer Rechtsordnung, wie etwas
die Grundrechte, als Prinzipien im Sinne von Optimierungsgeboten zu
begreifen. Daraus folgt aber nichts, jedenfalls nichts, was eine kategoriale
Unterscheidung rechtfertigen würde. Optimierungsgebote lassen sich auch
aus dem Zusammenspiel von Regel und Ausnahme rekonstruieren, und
können keinen anderen logischen Charakter beanspruchen als der Rest der
Rechtsordnung. Aber selbst wenn man daran festhalten wollte, dass Op-
timierungsgebote nicht durch ein Regel-Ausnahme-Schema darstellbar
sind, würde dies die These von der logischen Besonderheit noch nicht
rechtfertigen. Prinzipien oder Optimierungsgebote wären dann eben Nor-
men bzw Rechtsvorschriften eines bestimmten Inhalts, nämlich Gebote, die
einen Optimierungsauftrag enthalten. Der Unterschied zu „klassischen“ Re-
geln ist dann, wenn man ihn charakterisieren will, eher ein gradueller.36

4. Zwischenresümee für die Interpretationslehre


Prinzipien sind keine logisch besonderen Regeln des Rechts. Sie lassen
sich als Optimierungsgebote rekonstruieren, womit eine besondere Cha-
rakteristik – nämlich insbesondere das Erfordernis einer Abwägung bei
der Konkretisierung und Rechtsanwendung – hervorgehoben erscheint.
Aber davon abgesehen sind spezifische „Gesetzmäßigkeiten“, etwa bei der
Auslegung oder Anwendung, nicht zwingend.
Nehmen wir dennoch im Interesse der Diskussion an, die Prinzipien-
lehre hätte recht mit den beiden Thesen, Positivisten leugneten die Zuge-
hörigkeit von Prinzipien zur Rechtsordnung, und eine solche Position sei
unhaltbar, weil Prinzipien unvermeidlicherweise Bestandteil jeder Rechts-
ordnung seien. Für die sog „hard cases“, also insbesondere Fälle mit kol-
lidierenden, zumindest auf den ersten Blick gleichermaßen einschlägigen
Normen bringt ein solcher Standpunkt keinen wesentlichen Erkenntnis-
fortschritt. Selbst Dworkin leugnet nicht, dass diesfalls eine Fülle diver-
gierender bzw kollidierender Prinzipien zu einem Ausgleich zu bringen sei.
Das Postulat, dass die Geltung von Prinzipien eine richtige Lösung für je-
den Fall erlaubt, wäre nur dann zutreffend, wenn es zugleich eine Rang-
ordnung von Prinzipien und Festlegungen über den gebotenen Erfüllungs-
grad gäbe.37 Dworkin fordert das im Wesentlichen auch: Jeder Richter
____________________

36 Statt vieler so etwa Hart (FN 7) 262 f; Poscher (FN 19) 371.
37 Zu diesem Punkt auch Alexy (FN 21) 207 ff.
68 Stefan Griller

und Jurist müsse eine „theory of law“ entwickeln, welche die Summe der
geltenden Prinzipien und deren relatives Gewicht darlegt (“... a ‘theory of
law’ which described that set of principles and assigned relative weights
to each ...”38) Das ist auch die Aufgabe, die Dworkin seinem Modellath-
leten, pardon: Modelljuristen Herkules zudenkt.39 “He must construct a
scheme of abstract and concrete principles that provides a coherent justi-
fication for all common law precedents and, so far as these are to be justi-
fied on principle, constitutional and statutory provisions as well.”40
Aber eine solche Rangordnung, die im Voraus und abstrakt die Lö-
sung aller denkbaren Kollisionen zwischen Prinzipien, aber auch zwischen
Prinzipien und Regeln leisten könnte, ist nicht in Sicht, und es gibt gute
Gründe, warum eine solche Aufgabe gar nicht lösbar ist.41 Damit bleibt
aber wiederum der Entscheidungsspielraum des Richters als unentrinnba-
res Element der Lösung von „hard cases“.
Dworkin erkennt diesen Einwand durchaus. Er versucht ihm haupt-
sächlich mit dem Argument zu begegnen, dass sein Modellrichter Herku-
les, um zu einer Entscheidung zu gelangen, nicht seine eigenen Wertungen
trifft, sondern, vereinfachend gesagt, zuerst die Wertungen seiner Rechts-
ordnung ermittelt und diese dann seiner Entscheidung zugrunde legt.42
Natürlich entgeht ihm nicht, dass diese Wertungen durchaus widersprüch-
lich sein können: “... the community’s morality ... is not some sum or
combination or function of the competing claims of its members; it is
rather what each of the competing claims claims to be. When Hercules
relies upon his own conception of dignity, … he is still relying on his own
sense of what the community’s morality provides.” Dies erscheint weni-
ger als Ausweg sondern viel eher als Eingeständnis der Vergeblichkeit des
Versuchs, den Entscheidungsspielraum des Richters zu eliminieren.
Dworkins Alternative zur – seiner Auffassung nach – positivistischen
Konzeption von Ermessensentscheidungen erscheint insofern keineswegs
besonders tragfähig. Überdies dürfte die antipositivistische Attacke in die-
sem Zusammenhang die Schranken zulässiger Vereinfachung überschrei-
ten. Zumindest rekonstruiert Dworkin manchen Standpunkt in einer
Weise, der seine eigene Antikritik erleichtert. Dworkin unterscheidet
mehrere Spielarten des Ermessens.43 Einerseits spricht er vom schwachen
Ermessens in dem Sinn, dass die Entscheidungsfindung nicht mechanisch
____________________

38 Dworkin (FN 3) 66.


39 Dworkin (FN 3) 105 ff.
40 Dworkin (FN 3) 116 f.
41 Alexy (FN 21) 208 f.
42 Dworkin (FN 3) insb 123 ff.
43 Dworkin (FN 3) 31 ff.
Der Rechtsbegriff bei Ronald Dworkin 69

erfolgen könne, sondern Urteilskraft erfordere (“...for some reason the


standards an official must apply cannot be applied mechanically but de-
mand the use of judgement”), oder aber dass es kein Rechtsmittel gegen
die getroffene Entscheidung gibt (“... that some official has final authori-
ty to make a decision and cannot be reviewed and reversed by any other
official”). Der positivistische Sprachgebrauch – dass nämlich die Entschei-
dung in den „hard cases“ rechtlich nicht determiniert sei – mache jedoch
nur Sinn, wenn Ermessen in einem starken Sinn gebraucht werde: Wenn
gemeint ist, das entscheidende Organ sei einfach durch Standards einer
anderen Autorität nicht gebunden (“... he is simply not bound by stan-
dards set by the authority in question”44). Das sei das Gleiche wie zu sa-
gen, dass andere Standards als Regeln für Richter nicht bindend seien
(“... that the legal standards judges cite other than rules are not binding
on them”.45)
Diese Position bekämpft Dworkin dann. Sie ist aber keine zwingen-
de Implikation eines rechtspositivistischen Rechtsbegriffs und Methoden-
standpunkts.46 Ein positivistischer Ermessensbegriff lässt sich konsistent
auch so bilden, dass die Entscheidungsfreiheit des Richters nur innerhalb
bestimmter Grenzen besteht, dieser also sehr wohl rechtlich determiniert
ist, wenn auch nicht zur Gänze. Er entscheidet also nie völlig frei, aber
auch nicht vollständig determiniert, sondern seine Entscheidungen enthal-
ten heteronome und autonome Komponenten. In diesem Sinne könnte
man sagen, dass ein rechtspositivistischer Standpunkt sich sehr wohl mit
einem schwachen Ermessensbegriff im Sinne Dworkins vereinbaren lässt,
und auch tatsächlich häufig in diesem Sinne verwendet wird.47
Diese spezifische Mehrgliedrigkeit des Rechtsanwendungsprozesses er-
gibt sich – wohl nicht nur in „hard cases“ – aus der Vagheit und Mehr-
deutigkeit der Sprache. Auch Dworkin entkommt dem nicht, bedient er
sich doch zur Rekonstruktion seiner Prinzipien selbstverständlich eben-
falls der Sprache. Ein gradueller Unterschied könnte entstehen, wenn sich
zeigen ließe, dass die „Prinzipientheorie“ eine weiterreichende Determi-
nierung richterlicher Entscheidungen eröffnet als eine positivistische Auf-
fassung. Freilich müsste wohl sogleich eingeschränkt werden: Eine größe-
re Zahl an Prinzipien erhöht wohl auch die Gefahr einer größeren Zahl
an Widersprüchen.
____________________

44Dworkin (FN 3) 32.


45Dworkin (FN 3) 34.
46Es sei dahingestellt, ob die bekämpfte Position überhaupt jener Harts entspricht, den
sich Dworkin als Gegner ausgewählt hat. Hart (FN 7) 272 ff sieht es jedenfalls nicht so.
47 ME etwa von Hans Kelsen, Reine Rechtslehre2 (1960) 350 f; das ist zu unterschei-
den davon, dass Kelsen wohl die Leistungsfähigkeit der Gesetzesinterpretation unter-
schätzt, also den Freiraum des Rechtsanwendungsorgans tendenziell überschätzt.
70 Stefan Griller

Es spielt für die obigen Überlegungen keine zentrale Rolle, dass im Üb-
rigen der – in der Tat auch von Hart vertretenen Auffassung – entgegen-
zutreten ist, Ermessensentscheidungen ergingen im rechtsfreien Raum.
Manche Positivisten, aber nicht nur solche, mögen dies so sehen. Dem-
gegenüber lässt sich zeigen, dass ein Verhalten, gemessen an einer konkre-
ten Rechtsordnung, grundsätzlich immer „geregelt“, nämlich entweder ver-
boten oder erlaubt ist – tertium non datur (mit der Ergänzung, dass er-
laubtes Verhalten auch geboten sein kann).48 Für den Standpunkt Dwor-
kins lässt sich daraus aber wohl wenig gewinnen. Denn auch wenn man
sich auf diese Weise seinem Standpunkt nähert, dass es immer eine „Lö-
sung“ gibt: die Schwierigkeit bei Ermessensentscheidungen liegt nicht
darin, dass die Rechtsordnung ein bestimmtes Verhalten ungeregelt gelas-
sen hätte, sondern darin zu erkennen, wie sie es geregelt hat (nämlich, ob
sie es verboten, geboten oder erlaubt hat). Es liegt also immer ein Erkennt-
nisproblem vor. Dies gilt für Positivisten will ihre Gegner gleichermaßen.
Dass dieses Erkenntnisproblem durch die besonderen Eigenschaften von
Prinzipien – wie immer diese im Detail aussehen mögen – vermieden wer-
den könnte, ist nicht zu sehen.

III. Die Bedeutung des Prinzipienarguments


für den Rechtsbegriff
A. Die Position Dworkins
(1.) Es ist schon gesagt worden, dass Dworkin die erste von ihm an-
gegriffene These des Positivismus, die Zugehörigkeit einer Regel zu einer
Rechtsordnung ergebe sich auf Grund eines Rechtserzeugungszusammen-
hangs, nämlich durch die Identifikation rechtsetzungsbefugter Autoritäten,
nicht akzeptiert. Er verwirft sie zusammen mit dem Argument, es gebe in
jeder Nation mit einem entwickelten Rechtssystem eine soziale Regel
(„social rule“) oder ein Bündel solcher Regeln, welche die Pflicht der
Richter klären, andere Regeln oder Prinzipien als Recht anzuerkennen.49
Das sei bei Prinzipien anders. Ihre Anwendung – zB im Fall des Mörders,
dem die Erbschaft doch nicht zusteht – werde nicht durch solche Erzeu-
gungszusammenhänge, sondern mit dem Eindruck begründet, ihre An-
wendung sei angemessen („a sense of appropriateness“)50.
____________________

48 Siehe Stefan Griller, Der Schutz der Grundrechte vor Verletzungen durch Pri-
vate, JBl 1992, 205 (209).
49 Dworkin (FN 3) 39 ff, 59 ff.
50 Dworkin (FN 3) 40.
Der Rechtsbegriff bei Ronald Dworkin 71

Ein nach Dworkin zum Scheitern verurteilter Versuch, die Erfassung


richterlicher Entscheidungen, in denen Prinzipien angewendet würden,
durch eine Rechtserzeugungsregel darzutun, sei das Akzeptieren von Ge-
wohnheitsrecht. Auch Hart anerkenne, dass Recht durch Gewohnheit
entstehen könne. Nach Dworkin hebt diese Argumentation aber den ge-
samten Ansatz einer positivistischen Konzeption aus den Angeln. Es sei
ausgeschlossen, die Erzeugungsregel so zu konzipieren, dass alle Bestim-
mungen der Rechtsordnung angehören würden, die als moralisch bindend
angesehen werden, weil dies die Unterscheidung zwischen rechtlichen und
moralischen Regeln aufheben würde. Es sei aber auch nicht tragfähig, die
Erzeugungsregel so zu formulieren, dass sie die Gewohnheit erfasse. Denn
wenn die Erzeugungsregel nur anordne, Recht seien alle Regeln, welche
die Gemeinschaft als rechtlich bindend anerkenne, dann verliere sie ihre
Funktion als Erkenntnisregel.51
(2.) Eine zweite und für unser Thema ganz zentrale These Dworkins
ergibt sich aus seiner Interpretationslehre. Jede Interpretation hat seiner
Auffassung nach Prinzipien mit zu berücksichtigen, mehr noch, auch mo-
ralische Gesichtspunkte,52 wie bereits erwähnt. Zwar sollen dies nach
Dworkin nicht primär die moralischen Prinzipien des Interpreten, son-
dern jene der Rechtsgemeinschaft sein, in welcher der Fall entschieden
wird. Aber nichtsdestoweniger gebe es auf dieser Grundlage grundsätz-
lich in jedem Fall eine richtige Entscheidung. Zugleich führt diese Kon-
zeption zu einer notwendigen Verknüpfung von Recht und Moral in dem
Sinne, dass grundsätzlich in jedem, jedenfalls aber in sog hard cases mora-
lische Gesichtspunkte wichtige und legitime Funktion für die Auslegungs-
entscheidung haben.

B. Kritische Würdigung
(1.) Das erste soeben skizzierte Argument, nämlich jenes der für den
Rechtspositivismus desaströsen Funktion von Rechtserkenntnisregeln, wel-
che die Gewohnheit als Tatbestand akzeptieren, wurde von Dworkin zwar
in engem Zusammenhang mit seiner Prinzipienlehre entwickelt. Der Ein-
wand hat er aber grundsätzlich unabhängig von dieser Lehre Gewicht.53
____________________

51 Dworkin (FN 3) 42: “If ... the test is whether the community regards the custom-
ary practice as legally binding, the whole point of the master rule is undercut, at least for
this class of rules... [I]f the master rule says merely that whatever other rules the com-
munity accepts as legally binding are legally binding, then it provides no such test at all,
beyond the test we should use were there no master rule.”
52 Dworkin (FN 3), insb 81 ff.
53 Vorauszuschicken ist, dass es sich bei den in ihrer Geltung zweifelhaften und über
eine solche Gewohnheitsrechtsermächtigung gerechtfertigten Prinzipien immer um solche
72 Stefan Griller

Der Gegeneinwand ist simpel: abhängig von ihrem konkreten Inhalt


hebt eine positiv-rechtliche Regel, welche die Gewohnheit als rechtserzeu-
genden Tatbestand einsetzt, weder einen positivistischen Rechtsbegriff aus
den Angeln, noch zwingt sie zu einer Verbindung von Recht und Moral
im Sinne Dworkins. Wichtig ist der Inhalt einer solchen Regel. Man kann
Gewohnheit praeter legem oder contra legem erlauben, auf einfachgesetz-
licher Ebene oder auch auf Verfassungsebene. Theoretisch könnte man
auch Gewohnheit als rechtserzeugend einsetzen, welche ohne opinio iuris
entstanden ist. Tatsächlich würde eine solche Regel die Steuerungsfunktion
der Rechtsordnung erheblich reduzieren. Aber selbst sie würde es erlauben,
bis zur Entstehung der Gewohnheit das Verhalten als verboten zu qualifi-
zieren – nämlich im Fall von Gewohnheit contra legem – oder aber als er-
laubt, wenn auch nicht als geboten. Es kann also nicht davon die Rede
sein, dass jede Erlaubnis der Gewohnheit als rechtserzeugendem Tatbestand
die zentrale Bedeutung der Rechtserkenntnisregel beseitigt. Darüber hin-
aus verliert der Einwand in den viel häufigeren Fällen weiter an Gewicht,
in denen Gewohnheit nur in Verbindung mit opinio iuris als rechtserzeu-
gender Tatbestand gilt. In diesen Fällen liegt es auf der Hand, dass die rich-
terliche Rechtsanwendung der Entstehung einer neuen Regel entgegenzu-
wirken hat, solange dem positiven Recht ein Verbot zu entnehmen ist.
Das Argument Dworkins dürfte auf einer unzulässigen Vermengung
zweier Umstände beruhen: Zum einen die Einsetzung der Gewohnheit
als rechtserzeugendem Tatbestand, zum anderen der Ermächtigung des
Richters, an der Entstehung einer solchen Gewohnheit mitzuwirken. Letz-
tere muss in der Erzeugungsregel keineswegs mit eingeschlossen sein. Im
Gegenteil, es kann dem Richter sogar aufgetragen sein, eine eventuell in
Entstehung begriffene Gewohnheit nicht anzuerkennen, weder als Erlaub-
nis noch als Verbot. Wenn eine solche Gewohnheit samt opinio iuris den-
noch entsteht – sei es mit oder ohne Unterstützung der Richter – könnte
dann trotzdem neues Recht entstehen. Es trifft sicher zu, dass dies in der
Übergangszeit Unschärfen zur Folge hat. Das Konzept als solches hebt
das aber nicht aus den Angeln.
(2.) Es bleibt ein zweiter zentraler Punkt der Dworkinschen Argu-
mentation: Prinzipien seien jeder Rechtsordnung denknotwendig imma-
____________________

handeln muss, die dem positiven Recht nicht durch Interpretation zu entnehmen sind.
Sind sie hingegen der Rechtsordnung zu entnehmen, greift der Einwand von vornherein
nicht. Er gilt daher nicht für die vielen Fälle, in denen auch Positivisten im Sinne Dwor-
kins Prinzipien deshalb akzeptieren und anwenden können (wie auch immer sie dies tun),
weil sie diese Prinzipien als Bestandteil des positiven Rechts anerkennen, also zB einen
Grundrechtskatalog, oder einen der Rechtsordnung im Weg systematischer Interpretation
entnommen Grundsatz, dass niemand aus seinem eigenen Vorteil Nutzen ziehen dürfe.
Der Gewohnheitsrechtseinwand trifft also nur die Rechtfertigung von Prinzipien, die nicht,
wie auch immer, dem positiven Recht entnommen werden können.
Der Rechtsbegriff bei Ronald Dworkin 73

nent und erlauben unter Umständen auch Abweichungen von den positi-
vierten Regeln, also letztlich Entscheidungen contra legem. Dworkins
Thesen können, wie schon erwähnt, insofern in diesem Sinne verstanden
werden insofern, als jede Interpretation angeblich notwendig Prinzipien
mit berücksichtigt, und zwar auch moralische Gesichtspunkte.54 Zwar sol-
len dies nach Dworkin nicht primär die moralischen Prinzipien des In-
terpreten sein, sondern jene der Rechtsgemeinschaft, in welcher der Fall
entschieden wird. Jedenfalls gebe es auf dieser Grundlage, und zwar mit
Hilfe der Verknüpfung zwischen Recht und Moral, grundsätzlich in je-
dem Fall eine richtige Entscheidung.
Vor allem in Interesse der Kürze möchte ich die diesbezüglichen, nicht
ganz widerspruchsfreien Ausführungen Dworkins55 in der Rekonstruk-
tion von Alexy diskutieren. Dieser meint, die Unterscheidung zwischen
Regeln und Prinzipien führe über drei Thesen zu einem notwendigen Zu-
sammenhang zwischen Recht und Moral. Alexy nennt sie die „Inkorpo-
rationsthese“, die „Moralthese“ und die „Richtigkeitsthese“.
Nach der Inkorporationsthese enthalte jedes Rechtssystem notwendig,
und nicht nur auf Grund positivrechtlicher Anordnung, Prinzipien. Be-
gründet wird dies mit einer anderen von Alexy vertretenen These, näm-
lich dem sog Richtigkeitsanspruch. Dieser fordere, dass in einem zweifel-
haften Fall „stets dann eine Abwägung und damit eine Berücksichtigung
von Prinzipien stattfindet, wenn dies möglich ist.“56 Auf dieses, bei Dwor-
kin so nicht zu findende Argumentationselement kommt es wesentlich an.
Mit ihm steht und fällt die Notwendigkeit der Anwendung von (überpo-
sitiven) Prinzipien in Rechtsordnungen.
Nach dem Richtigkeitsargument ist ein wesentliches Kennzeichen je-
der Rechtsordnung ihr Anspruch auf Richtigkeit. Mehr noch: „Der An-
spruch auf Richtigkeit ist ein notwendiges Element des Begriffs des
Rechts.“57 Dieser Anspruch werde von den Teilnehmern an einem Rechts-
system auf den verschiedensten Ebenen notwendig erhoben. „Wenn und
insoweit dieser Anspruch moralische Implikationen hat, ist damit ein be-
grifflich notwendiger Zusammenhang zwischen Recht und Moral darge-
tan.“58 Im Zusammenhang mit der Prinzipiendiskussion kommt Alexy
darauf zurück. Er weist den Einwand, dass Prinzipien, die von Richtern
angewendet werden, nicht notwendig zum Rechtssystem gehören müss-
ten, gerade mit Hilfe des Richtigkeitsarguments zurück. Denn dieses Ar-
____________________

54Dworkin (FN 3), insb 81 ff.


55Kritische Anmerkungen zB auch bei Aleksander Peczenik, Grundlagen der juris-
tischen Argumentation (1983) 215 ff.
56 Robert Alexy, Begriff und Geltung des Rechts (1992, Nachdruck 2002), 125.
57 Alexy (FN 56) 62.
58 Alexy (FN 56) 69 f.
74 Stefan Griller

gument werde „notwendig nicht erfüllt“, wenn ein Richter in einem zwei-
felhaften Fall von zwei Entscheidungen die eine mit der Begründung wählt:
„Wenn ich abgewogen hätte, wäre ich zu der anderen Entscheidung ge-
kommen, aber ich habe nicht abgewogen.“ Damit sei deutlich, dass Ab-
wägungen und damit die Berücksichtigung von Prinzipien geboten sei.
Diese Argumentation ist schwer nachvollziehbar. Zunächst hat das Rich-
tigkeitsargument, selbst wenn man es akzeptiert, keineswegs notwendig ei-
ne das betreffende Rechtssystem transzendierende Komponente. Das ist
ein allgemeiner, nicht auf das Prinzipienproblem beschränkter Einwand.
„Richtigkeit“ kann auch heißen: nach den Maßstäben des betreffenden
Systems richtig, also nach allen in diesem zum Ausdruck kommenden
Grundlagen und Wertungen. Die begriffliche Verbindung mit ganz ande-
ren, im System nicht weiter bestimmten und auch nicht benannten Rich-
tigkeitskriterien ist keineswegs zwingend. Das will nicht heißen, dass et-
wa ein Gerechtigkeitsanspruch von vornherein nicht Bestandteil des so ver-
standenen Richtigkeitsarguments sein könnte. Zu einer systemtranszendie-
renden Explikation von Gerechtigkeit – etwa in einem freien Diskurs –
zwingt der Ansatz von vornherein aber nicht.
Trotz dieser Skepsis soll auf die beiden weiteren Thesen eingegangen
werden. Die „Moralthese“ besagt, in ihrer von Alexy zunächst diskutier-
ten schwachen Form, dass „ein notwendiger Zusammenhang zwischen
dem Recht und irgendeiner Moral besteht.“59 Die These treffe dann zu,
wenn sich unter den in zweifelhaften Fällen zu berücksichtigenden Prin-
zipien stets solche finden, die zu irgendeiner Moral gehören. Dies sei der
Fall. Und wieder kommt das Richtigkeitsargument ins Spiel: „Wer sagen
will, was gesollt ist, ohne dass er seine Antwort ausschließlich auf die Ent-
scheidungen einer Autorität stützen kann, muß alle einschlägigen Prinzi-
pien berücksichtigen, wenn er dem Anspruch auf Richtigkeit genügen will.
Unter den für die Lösung einer praktischen Frage einschlägigen Prinzipien
aber finden sich stets auch solche, die zu irgendeiner Moral gehören.“60
Freilich macht Alexy damit den gleichen Kunstgriff wie zuvor: Er unter-
stellt dem Richtigkeitsargument bereits einen bestimmten, gleichsam von
außen übergestülpten Inhalt, der erst immanent nachzuweisen wäre. Im
Kontrast dazu wäre es etwa sehr wohl denkbar, dass in „hard cases“ dem
Richtigkeitsargument einer konkreten Rechtsordnung schon durch lose
Analogien Genüge getan ist, das seien Analogien, die in loser Anlehnung
an andere Problemlösungen der Rechtsordnung gebildet werden, ohne dass
dies zwingend wäre. Die Heranziehung externer moralischer Prinzipien
ist damit keineswegs zwingend geboten.
____________________

59 Alexy (FN 56) 127.


60 Alexy (FN 56) 128.
Der Rechtsbegriff bei Ronald Dworkin 75

Alexy wagt aber noch einen weiteren Schritt. Er postuliert einen not-
wendigen Zusammenhang „zwischen dem Recht und der oder einer rich-
tigen Moral“, nämlich in seiner „Richtigkeitsthese“61. Dieser Teil der Ar-
gumentation kann nicht als Rekonstruktion von Dworkins Lehre ausge-
geben werden,62 und Alexy macht das auch nicht. Im Kontext der Prin-
zipiendiskussion kann man aber Alexy wohl so interpretieren, dass er ei-
ne konsequente Weiterentwicklung des Dworkinschen Prinzipienansat-
zes im Auge hat. Alexy meint nämlich: „Die Richtigkeitsthese ist das Er-
gebnis einer Anwendung des Richtigkeitsarguments im Rahmen des Prin-
zipienarguments.“63
Diskutiert wird dies anhand des Rassen- und des Führerprinzips im
nationalsozialistischen Rechtssystem. Auch der Richter, der das Rassen-
und das Führerprinzip anwende, erhebe mit seiner Entscheidung einen
Anspruch auf Richtigkeit. Dieser impliziere einen Anspruch auf Begründ-
barkeit, der sich nicht darauf beschränke, dass das Urteil im Sinne irgend-
einer Moral begründbar und insofern richtig sei, „sondern er erstreckt sich
darauf, dass das Urteil im Sinne einer begründbaren und deshalb richti-
gen Moral richtig ist. Der notwendige Zusammenhang zwischen dem
Recht und der richtigen Moral wird dadurch gestiftet, dass der Anspruch
auf Richtigkeit einen Anspruch auf moralische Richtigkeit einschließt, der
sich auch auf die zugrundgelegten Prinzipien erstreckt.“64 Zwar führe dies
im konkreten Fall nicht zur Leugnung des Rechtscharakters eines solchen
Urteils – dies kommt nach Alexy nur bei ganz extremen, unerträglichem
Unrecht in Betracht, was hier seiner Meinung nach offenbar nicht vor-
liegt. Absolute Nichtigkeit würde implizieren, dass alles, was nicht mora-
lisch richtig ist, kein Recht sei. Eine so starke These könne nicht vertre-
ten werden. Im Beispielsfall könne es daher nicht um einen „klassifizie-
renden“, sondern nur um einen „qualifizierenden Zusammenhang“ gehen.
„Vor der Schwelle extremen Unrechts führt ein Verstoß gegen die Moral
nicht dazu, dass die fragliche Norm oder die fragliche Entscheidung den
Rechtscharakter verliert, also kein Recht ist (klassifizierender Zusammen-
hang), sondern nur dazu, dass sie eine rechtlich fehlerhafte Norm oder
____________________

61Alexy (FN 56) 129 ff.


62Es ist auch darauf hinzuweisen, dass Dworkin insbesondere in Law’s Empire (FN 16)
78 f, 103 ff, explizit den Anspruch aufgegeben hat, dass eine Ordnung nur dann als „Recht“
bezeichnet werden kann, wenn sie einem Mindeststandard an Gerechtigkeit entspricht.
Damit hat er gleichzeitig auch das Postulat aufgegeben, dass „Gerechtigkeitsprinzipien“
für die Identifizierung einer Rechtsordnung als solcher unabdingbar wären. Siehe dazu statt
vieler Hart (FN 7) 268 ff; ferner zu den Folgen auch Michael Pawlik, Ronald Dwor-
kin und der Rechtsbegriff, Rechtstheorie 1992, 289 (insb 303 ff ).
63 Alexy (FN 56) 130.
64 Alexy (FN 56) 132.
76 Stefan Griller

Entscheidung darstellt (qualifizierender Zusammenhang).“65 Was das im


einzelnen bedeutet, insb ob das Urteil daher mit (vermutlich allerdings
bloß theoretischer) Erfolgsaussicht anfechtbar wäre, bleibt offen, dürfte
aber anzunehmen sein. Der Schlüssel sei jedenfalls der Anspruch auf Be-
gründbarkeit, der im Richtigkeitsanspruch impliziert sei. Die Begründun-
gen für das Rasse- und das Führerprinzip entsprächen dieser Anforderung
jedenfalls nicht – was Alexy mit der knappen Bemerkung dartut, sie sei
empirisch falsch, was schon die Alltagserfahrung lehre.66
Der so skizzierte Zusammenhang führe allerdings nicht zu einem not-
wendigen Zusammenhang des Rechts „mit einer bestimmten, als richtig
auszuzeichnenden inhaltlichen Moral, wohl aber zu einem notwendigen
Zusammenhang des Rechts mit der Idee einer richtigen Moral im Sinne
einer begründeten Moral.“67
Diese Ausführungen leiden – wie im Folgenden nicht in abstracto, son-
dern an einem Beispiel illustriert werden soll – am selben Grundproblem:
das Richtigkeitsargument, wenn man es überhaupt akzeptieren will, wird
sogleich mit einem externen Richtigkeitsmaßstab verknüpft. Richtigkeit
heißt dann plötzlich qualifizierte Begründbarkeit, unabhängig von den
diesbezüglichen Maßstäben der fraglichen Rechtsordnung. Viele Richter
im nationalsozialistischen System hielten das Rassen- und Führerprinzip
sehr wohl für ausreichend begründet. Auch wenn man die Maßstäbe
Alexys in diesem Punkt uneingeschränkt teilt, ändert dies nichts am
grundsätzlichen Einwand: warum das Richtigkeitsargument einen externen
Beurteilungsmaßstab zwingend implizieren soll, wird nicht bzw nicht zu-
reichend begründet.
(3.) Als Diskussionsbeispiel soll hier ein eventuelles Versäumnis die-
nen, entgegen allfälligen Embargovorschriften Medikamente und medizi-
nische Geräte in ein Krisengebiet, etwa das frühere Jugoslawien oder den
Irak, zu liefern.68 Das Fehlen einer Bewilligung, so nehmen wir an, macht
nach „geltendem Recht“ eine solche Lieferung unzulässig, und steht un-
ter Strafandrohung, und zwar auf der Grundlage eines UN-Sicherheits-
ratsbeschlusses, der durch eine EU-Verordnung sowie nationales Recht
umgesetzt sei. Lässt sich argumentieren, dass ein übergeordnetes Prinzip,
nämlich das moralische Gebot der Hilfeleistung für die notleidende Be-
völkerung, insbesondere für „unschuldige Kinder“, die nicht zuletzt we-
gen der Sanktionsmaßnahmen der UNO bzw der schleppenden Geneh-
____________________

65
Alexy (FN 56) 133.
66
Alexy (FN 56) 135.
67 Alexy (FN 56) 135 f.
68 Vgl etwa Rs C-124/95, Centro-Com, Slg 1997, I-81, dem der Fall oben im Text
nachempfunden ist.
Der Rechtsbegriff bei Ronald Dworkin 77

migungspraxis des UN-Sanktionsausschusses in eine prekäre Situation ge-


raten sind, den „formalen“ Verstoß gegen das Genehmigungserfordernis
aufwiegt? Kann also das moralische Gebot der Hilfeleistung die Redukti-
on des Anwendungsbereichs des Sanktionsregimes bewirken?
Nach Dworkin – allenfalls in der Lesart von Alexy – könnte man fol-
gendermaßen argumentieren: Die Rechtmäßigkeit einer in jedem Fall im
Voraus erforderlichen Genehmigung sei zweifelhaft. Ein solches Erforder-
nis, vor allem die Verzögerung einer Lieferung durch die Verweigerung
einer Genehmigung, die eigentlich glatt zu erteilen wäre, kollidiere mit
den grundrechtlich abgesicherten Prinzipien des Gesundheitsschutzes, aber
auch mit den Prinzipien des humanitären Völkerrechts. Dieses erlaube in
seiner jüngeren Entwicklung vielleicht sogar militärische Interventionen
zugunsten notleidender, in ihren Grundrechten verletzten Menschen. Um-
so eher sei eine Hilfslieferung unter Außerachtlassung bloßer Formalitä-
ten gerechtfertigt. Eine etwaige Bestrafung wegen Fehlens einer Geneh-
migung sei nicht zureichend begründbar und daher fehlerhaft. Eine et-
waige Bestrafung wäre sie zwar nicht absolut nichtig, aber wegen des Wi-
derspruchs gegen das Prinzip des Gesundheitsschutzes und der Erwünscht-
heit humanitärer Hilfeleistung schwer fehlerhaft.
Eine solche Argumentation enthielte eine außerrechtliche Eigenwer-
tung, die im Gewand der Prinzipiendebatte an die Rechtsordnung heran-
getragen wird, in dieser selbst hingegen keine Stütze findet. Die Geneh-
migungspflicht will sicherstellen, dass Umgehungshandlungen verhindert
werden, die das bestehende Embargo unterminieren können. Es will hu-
manitäre Aktivitäten nicht verhindern, sondern sicherstellen, dass sie nicht
zum Vorwand des Embargobruchs gemacht werden. Ob man dies für
wünschenswert, für gerecht, oder für besonders gut begründbar hält, ist
für die Frage, ob eine etwaige Bestrafung rechtmäßig wäre, irrelevant. An-
ders formuliert: von einem positivistischen Standpunkt aus betrachtet sind
außerrechtliche Wertungen wissenschaftlich nicht erkennbar, und dürfen
daher nicht zum Maßstab einer Rechtsordnung gemacht werden. Diese
mag zwar an solchen Standards gemessen defizitär oder ungerecht sein,
am Charakter als verbindliches Recht ändert das allerdings nichts.69
(4.) Die Kritik Dworkins am Rechtspositivimus lässt sich auch im
Sinn der „linguistischen Wende“ in der Philosophie und ihrer Rezeption
in der Jurisprudenz rekonstruieren.70 Was „Recht“ und was – insbesonde-
re in konkreten Fällen – rechtens ist, bestimmt sich dann nicht nach der
„Definition“ eines externen Beobachters oder Wissenschaftlers, sondern
nach dem Sprachspiel der Rechtsgemeinschaft. Dieses wird, insbesondere
____________________

69 Dazu in diesem Band insb die Beiträge von Rill, Jabloner, Potacs und Pawlik.
70 Ansatzweise etwa bei Hart (FN 7) 244 ff.
78 Stefan Griller

in der „offenen Gesellschaft“, durch viele Mitwirkende geprägt, nicht zu-


letzt durch den Gesetzgeber und durch die Gerichte. Wenn diese ihren
Entscheidungen (überpositive) Prinzipien zugrunde legen, gehören diese
zum „Recht“, gleichgültig ob vorher durch den Gesetzgeber positiviert
oder durch Wissenschaftler „definiert“.
Dieses Verständnis führt zur Frage, inwieweit ein solches Sprachspiel
„Rechtsordnung“ seinerseits Regeln folgt, die für den Beobachter (die
Rechtswissenschaft) erkennbar und rekonstrierbar sind, oder ob sich die
Bedeutung des Rechts, sowohl abstrakt als auch konkret, weitgehend frei
während des Spiels entwickelt. Dieses Thema kann hier nicht weiter ver-
tieft werden.71 Es muss genügen, die „Gegenthese“ zu formulieren: Auch
Sprachspiele folgen „Spielregeln“, die sich nicht beliebig während des Spie-
les verändern („as we go along“). Es gibt Fehler beim Spiel, nämlich wenn
die Regeln für den „korrekten“ Gebrauch verletzt werden. Dieser ist zwar
nicht starr und immer von vornherein feststehend. Aber er verändert sich
auch nicht beliebig durch den je und je konkreten Gebrauch eines Spie-
lers. Gerichte können daher auch auf dem Boden der Gebrauchstheorie
der Bedeutung Fehler machen, und zwar gemessen an der Bedeutung der
von ihnen in ihrer Rechtsordnung anzuwendenden Regeln. Die Recht-
mäßigkeit der Anwendung von Prinzipien im Sinne Dworkins kann da-
ran genauso gemessen werden wie andere Vorgangsweisen.

IV. Schlussbemerkung
Dworkins Angriff auf den Rechtspositivismus eröffnet eine Reihe in-
teressanter Diskussionsfelder. Die Unterscheidung zwischen Prinzipien und
Regeln erlaubt ein stärker ausdifferenziertes Bild der Rechtsordnung. Frei-
lich: die These, Prinzipien gehörten zu einer anderen logischen Kategorie
von Rechtsvorschriften als Regeln, für die daher unter anderem besondere
Interpretationsmethoden, etwa die Abwägung, zur Anwendung kommen
müssten, erscheint nicht begründbar. Prinzipien lassen sich als Optimie-
rungsgebote rekonstruieren, was keinen geteilten Normbegriff erfordert.
In ähnlicher Weise schlägt die These, die unvermeidliche Relevanz von
Prinzipien in der Rechtsanwendung erfordere einen Rechtsbegriff, der auch
moralische Maßstäbe als konstituierende Merkmale mit einschließe, nicht
durch. Eine überzeugende Begründung, warum externe Bewertungsmaß-
____________________

71 Vgl dazu Stefan Griller, Gibt es eine intersubjektiv überprüfbare Bedeutung von
Normtexten?, in Griller/Korinek/Potacs (Hrsg), Grundfragen und aktuelle Probleme des
öffentlichen Rechts, Festschrift für Heinz Peter Rill zum 60. Geburtstag (1995) 543 (hier
insb 555 ff, 560 ff ).
Der Rechtsbegriff bei Ronald Dworkin 79

stäbe als konstituierende Elemente eines Rechtssystems unverzichtbar sei-


en, wird auch von der Theorie Ronald Dworkins nicht geleistet.
Ungeachtet der bereichernden Kritik spricht daher nichts dagegen, als
Gegenstand der Rechtswissenschaft nach wie vor ein System von Nor-
men zu betrachten, die von Menschen für Menschen gesetzt sowie im
Großen und Ganzen zwangsbewehrt und effektiv sind.72 Eine „Norm“ ist
danach der Sinn eines menschlichen Willensaktes, der auf das Verhalten
anderer gerichtet ist, indem er dieses gebietet, verbietet oder erlaubt – un-
ter Einschluss von Optimierungsgeboten.

____________________

72 Kelsen (FN 47) 1 ff; zum Normbegriff ebendort 4.


Ewald Wiederin
Die Stufenbaulehre Adolf Julius Merkls*
Die Lehre vom Stufenbau der Rechtsordnung gehört zu den raren In-
novationen, die der Rechtstheorie im 20. Jahrhundert gelungen sind.
Unter Rechtstheoretikern gilt sie als „die weitreichendste und scharf-
sinnigste Antwort auf die herkömmliche Rechtsquellenlehre, die es bis-
lang gegeben hat“,1 und als „einer der bedeutendsten Beiträge zu einer
exakten Erkenntnis und objektiven Beschreibung des positiven Rechts“.2
Selbst Autoren, die das Theoriegebäude der Reinen Rechtslehre insge-
samt für auf Sand gebaut halten, attestieren der Stufenbaulehre, auf fes-
tem Grund zu stehen, und wagen die Prognose, dass sie im Großen und
Ganzen Bestand haben wird.3 Und es gerät fast schon in die Nähe ei-
nes Paradoxons, wenn ihre schärfsten Kritiker, die an der Theorie insge-
samt kein gutes Haar lassen, ihr „rechtsdogmatische Brauchbarkeit“ at-
testieren.4
Empirisch trifft diese Einschätzung ohne Zweifel zu. Die Stufenbau-
lehre hat die Dogmatik in einem Maße befruchtet, das bei theoretischen
Konzepten Seltenheitswert hat. Im österreichischen öffentlichen Recht ist
____________________

* Der Beitrag wurde am 11. Mai 2004 abgeschlossen; später erschienene Literatur
konnte – mit Ausnahme einiger Beiträge im Band von S. L. Paulson/M. Stolleis (Hrsg),
Hans Kelsen. Staatsrechtslehrer und Rechtstheoretiker des 20. Jahrhunderts (2005), die
mir damals schon im Manuskript zugänglich waren – nicht mehr berücksichtigt werden.
Manche der unter III. 3. enthaltenen, der Veranschaulichung dienenden positivrechtlichen
Ausführungen sind mittlerweile durch die B-VG-Novelle BGBl I 2008/2 überholt.
1 Stanley L. Paulson, Zur Stufenbaulehre Merkls in ihrer Bedeutung für die Allge-
meine Rechtslehre, in: R. Walter (Hrsg), Adolf J. Merkl. Werk und Wirksamkeit (1990)
93 (93).
2 Hans Kelsen, Adolf Merkl zu seinem siebzigsten Geburtstag am 23. März 1960,
ZÖR 10 (1959/60) 313 (313): „Erst durch Merkls Stufentheorie haben wir Einsicht in
die innere Struktur einer Rechtsordnung gewonnen.“ Ähnliche Einschätzungen bei John
Dickinson, The Law Behind Law, 29 Columbia Law Review (1929) 113, 285 (319)
(„perhaps the most valuable contribution of recent German juristic thought“), Wolf-
Dietrich Grussmann, Adolf Julius Merkl und die Lehre vom Stufenbau des Rechts, FS
Hofer-Zeni (1998) 95 (99), Gabriele Kucsko-Stadlmayer, Der Beitrag Adolf Merkls zur
Reinen Rechtslehre, in: R. Walter (Hrsg), Schwerpunkte der Reinen Rechtslehre (1992)
107 (110), und Ota Weinberger, Die Struktur der rechtlichen Normenordnung, in: G.
Winkler (GesRed), Rechtstheorie und Rechtsinformatik (1975) 110 (125).
3 Peter Koller, Zur Theorie des rechtlichen Stufenbaues, in: S. L. Paulson/M.
Stolleis (Hrsg), Hans Kelsen. Staatsrechtslehrer und Rechtstheoretiker des 20. Jahrhunderts
(2005) 106 (106).
4 Werner Krawietz, Die Lehre vom Stufenbau des Rechts – eine säkularisierte poli-
tische Theologie, in: W. Krawietz/H. Schelsky (Hrsg), Rechtssystem und gesellschaftliche
Basis bei Hans Kelsen, Rechtstheorie Beiheft 5 (1984) 255 (263).
82 Ewald Wiederin

der Rekurs auf das Stufenbaumodell zu einer zentralen Argumentations-


figur geworden, auf die viele grundlegende Arbeiten zum Staatsrecht und
zum allgemeinen Verwaltungsrecht in der einen oder anderen Form Be-
zug nehmen5 und die in der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtsho-
fes eine wichtige Rolle einnimmt.6 Dementsprechend spielt die Stufen-
baulehre auch im Rechtsunterricht eine prominente Rolle. Schon in den
Einführungslehrbüchern werden die Studierenden mit ihr konfrontiert.7
Die Wertschätzung, der sich die Theorie erfreut, ist aber nicht auf Öster-
reich beschränkt geblieben. Deutsche und schweizerische Autoren knüp-
fen ebenfalls an sie an.8
Aufgrund ihrer anhaltenden Bedeutung bildet die von Adolf Julius
Merkl entwickelte Theorie ein weites Feld wissenschaftlicher Diskussion.
Sie auch nur annähernd umfassend zu erörtern, ist an dieser Stelle nicht
möglich. Ich beschränke mich darauf, die Stufenbaulehre mit einigen der
gegen sie erhobenen Einwände zu konfrontieren und sie gleichzeitig in
einen historischen Kontext zu stellen.
Mein Beitrag gliedert sich in vier Teile. Im Einleitungsteil werde ich
rekapitulieren, welche Bedeutung der Stufenbaulehre innerhalb der Rei-
nen Rechtslehre zukommt und worin konkret die innovative Leistung
Merkls besteht (I). Die beiden Hauptteile sind einer kritischen Analyse
des Stufenbaus nach der rechtlichen Bedingtheit (II) sowie des Stufen-
baus nach der derogatorischen Kraft (III) gewidmet. Im Schlussteil gehe
ich sodann der Frage nach, wie sich die Lehre vom Stufenbau zur Lehre
vom Fehlerkalkül verhält (IV).
____________________

5 Vgl aus den Klassikern der Lehrbuchliteratur Walter Antoniolli, Allgemeines


Verwaltungsrecht (1954) 23 f; Ludwig K. Adamovich/Bernd-Christian Funk, Allge-
meines Verwaltungsrecht (21984) 36 ff; Friedrich Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht
(31996) 73 ff, 197 ff; Robert Walter/Heinz Mayer, Grundriß des österreichischen
Bundesverfassungsrechts (92000) Rz 9; aus den Monographien der jüngeren Zeit Anna
Gamper, Die verfassungsrechtliche Grundordnung als Rechtsproblem (2000) 94 ff; Ro-
land Winkler, Integrationsverfassungsrecht (2003) 25 ff; Andreas Janko, Gesamtän-
derung der Bundesverfassung (2004) 94 ff, 123 f, 351 ff.
6 Dazu Heinz Schäffer, Verfassungsinterpretation in Österreich (1971) 122 ff; aus
jüngerer Zeit VfSlg 13.223/1992.
7 Vgl Bernd-Christian Funk, Einführung in das österreichische Verfassungsrecht
(112003) Rz 011; Friedrich Koja, Einführung in das öffentliche Recht (1998) 2; Ha-
rald Stolzlechner, Einführung in das öffentliche Recht (22001) Rz 108-115.
8 Vgl statt vieler Walter Jellinek, Verwaltungsrecht (31931/Neudruck 1948) 204 ff;
Z. Giacometti, Allgemeine Lehren des rechtsstaatlichen Verwaltungsrechts Bd I (1960)
30 ff; Norbert Achterberg, Allgemeines Verwaltungsrecht (21986) § 16 Rz 1 ff; Klaus
Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland Bd I (21984) 105; Theodor
Schilling, Rang und Geltung von Normen in gestuften Rechtsordnungen (1994) 159 ff;
Claus-Wilhelm Canaris, Grundrechte und Privatrecht (1999) 15; Matthias Jestaedt,
Grundrechtsentfaltung im Gesetz (1999) 298 ff, 313 ff.
Die Stufenbaulehre Adolf Julius Merkls 83

I. Die Stufenbaulehre Merkls


als Kernelement der Reinen Rechtslehre
Das bleibende, kaum zu überschätzende Verdienst Merkls liegt darin,
mit seiner Lehre vom Stufenbau der Rechtsordnung für die Positivität
und für die Dynamik des Rechts ein überzeugendes theoretisches Modell
angeboten zu haben. Die Hauptprobleme der Staatsrechtslehre von Hans
Kelsen, also das erste Hauptwerk jener methodischen Richtung, die sich
selbst später als Reine Rechtslehre bezeichnen sollte, ist im Bereich der
Rechtsquellenlehre statisch und eindimensional angelegt: Recht tritt ex-
klusiv im Gesetz in Erscheinung;9 alle Verordnungen und individuellen
Rechtsakte sind im Gesetz in nuce schon mit eingeschlossen;10 die Gesetz-
gebung stellt ein Mysterium dar, das sich der rechtswissenschaftlichen
Erklärung entzieht;11 und die Gesetzgebungsorgane können folglich nicht
als Staatsorgane qualifiziert werden.12 Dementsprechend bilden Verhaltens-
regeln den einzig legitimen Gegenstand der Rechtsbetrachtung.
Merkl bricht diese Gesetzesfixierung auf. Ihn beschäftigt weniger, wie
Rechtsnormen nebeneinander bestehen; sein Interesse gilt der Frage, wie
sie auseinander entstehen.13 Dadurch verschiebt er den Akzent von den
Verhaltensnormen zu den Kompetenznormen und tritt mit seiner Theorie
in schroffe Opposition zur traditionellen Rechtsquellenlehre. Während je-
ne auf Vereinfachung setzt, betont die Stufenbaulehre die Komplexität der
Rechtserzeugung; während jene die verschiedenen Rechtsquellen in ein
Koordinationsverhältnis bringt, arbeitet Merkl das hierarchische Verhält-
nis zwischen den verschiedenen „Rechtssatzformen“ heraus.14
So wie die Selbst(re)produktion des Rechts zwei Seiten hat – hier die
Erzeugung, dort die Vernichtung von Recht –, so hat auch die Stufen-
baulehre zwei Teilelemente. Der Erzeugungszusammenhang findet im Stu-
____________________

9 Hans Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, entwickelt aus der Lehre vom
Rechtssatze (11911, 21923) 537 ff, insb 541: „Das Gesetz ist die notwendige Form des
Rechtssatzes“.
10 Kelsen, Hauptprobleme (FN 9) 556 ff.
11 Kelsen, Hauptprobleme (FN 9) 411: „Es ist das große Mysterium von Recht und
Staat, das sich in dem Gesetzgebungsakte vollzieht“.
12 Kelsen, Hauptprobleme (FN 9) 410, 466.
13 So treffend Paulson, Stufenbaulehre (FN 1) 101.
14 Vgl Adolf Merkl, Prolegomena einer Theorie des rechtlichen Stufenbaues, in: A.
Verdroß (Hrsg), Gesellschaft, Recht und Staat. Kelsen-FS (1931) 252 (257 f ). Die Bei-
träge Merkls werden hier, soweit möglich, unter der Abkürzung „WRS“ nach dem Ab-
druck im Sammelband „Die Wiener Rechtstheoretische Schule“ (hrsg von H. Klecatsky,
R. Marcic und H. Schambeck) zitiert (hier: WRS 1311 [1317 f ]); beim Erstzitat ist (ne-
ben der Originalfundstelle) unter dem Kürzel „GS“ und der Bandanzahl jeweils auch die
Fundstelle in den Gesammelten Schriften (hrsg von D. Mayer-Maly, H. Schambeck und
W.-D. Grussmann) angeführt (hier: GS I/1, 437).
84 Ewald Wiederin

fenbau nach der rechtlichen Bedingtheit, der Vernichtungszusammenhang


im Stufenbau nach der derogatorischen Kraft seine Erklärung. Das Recht
regelt seine eigene Erzeugung, indem es in Ermächtigungsnormen jene Be-
dingungen statuiert, die erfüllt sein müssen, damit eine neue Norm in das
System Eingang finden kann. Gleichzeitig regelt es auch seine eigene Ver-
nichtung, indem es in Derogationsnormen jene Voraussetzungen festlegt,
von denen abhängt, ob eine dem System zunächst zugehörige Norm au-
ßer Kraft tritt. Und es bringt hier wie dort die verschiedenen Rechtssatz-
formen in ein Verhältnis der Super- und Subordination. Die Verfassung
bedingt das Gesetz, das Gesetz die Verordnung, die Verordnung das Ur-
teil oder den Bescheid, ohne dass die jeweils erstgenannte Rechtssatzform
ihrerseits durch die zweitgenannte bedingt wäre; und Normen der ersteren
Form vermögen Normen, die in die zweitere Form gekleidet sind, außer
Kraft zu setzen, während umgekehrt eine Derogation nicht möglich ist.
Im Unterschied zu anderen, als substituierbar erscheinenden Theorie-
elementen handelt es sich bei der Stufenbaulehre um ein Kernelement
der Reinen Rechtslehre, deren Bedeutung für die Gesamttheorie kaum
überschätzt werden kann.15 Ihre Implikationen sind schon des öfteren
herausgearbeitet worden.16 Es genügt, die wichtigsten Verbindungslinien
in Erinnerung zu rufen:
– Die Stufenbaulehre bricht mit der traditionellen Gleichsetzung von
Recht mit dem Gesetz, indem sie Verordnungen, Bescheide und Ur-
teile als Rechtsnormen anerkennt und damit den Prozess der Rechts-
konkretisierung innerhalb der Rechtsordnung abbildet, statt ihn ihr
gegenüberzustellen.17
– Zumindest genauso wichtig ist, dass die Stufenbaulehre in Abkehr
von der Vorstellung einer rechtlichen Allmacht des Gesetzgebers des-
sen Verfassungsunterworfenheit herausarbeitet.18 Damit wird zum ei-
nen der justizförmigen Kontrolle der Gesetzgebung im Rahmen der
Verfassungsgerichtsbarkeit der Weg geebnet;19 zum anderen wird sicht-
____________________

15 Es ist wenig übertrieben zu behaupten, dass die Reine Rechtslehre in ihrer heutigen
Gestalt mit der Stufenbaulehre steht und fällt.
16 Vgl insbesondere Theo Öhlinger, Der Stufenbau der Rechtsordnung. Rechtstheo-
retische und ideologische Aspekte (1975) 9 ff, und Martin Borowski, Die Lehre vom
Stufenbau des Rechts nach Adolf Julius Merkl, in: S. L. Paulson/M. Stolleis (Hrsg), Hans
Kelsen. Staatsrechtslehrer und Rechtstheoretiker des 20. Jahrhunderts (2005) 122 (123 ff).
17 Adolf Merkl, Die Lehre von der Rechtskraft (1923) 217 ff.
18 Vgl schon Adolf Merkl, Die Verordnungsgewalt im Kriege III, JBl 1916, 397, 409
(410), GS II/1, 3 (30): „Man übersieht vielfach, daß der Gesetzgeber nicht allmächtig,
sondern nichts als Kreatur der Staatsverfassung ist“; eingehend ders, Rechtskraft (FN 17)
217 ff.
19 Dazu Hans Kelsen, Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, VVDStRL
5 (1929) 30 (31 ff ), und Karl Korinek, Die Verfassungsgerichtsbarkeit im Gefüge der
Staatsfunktionen, VVDStRL 39 (1981) 7 (11 ff, 26 ff, 40 ff ).
Die Stufenbaulehre Adolf Julius Merkls 85

bar gemacht, dass zwischen Rechtserzeugung und Rechtsanwendung


kein qualitativer Unterschied besteht.20
– Die Stufenbaulehre legt ein theoretisches Fundament, um die Rechts-
ordnung über die Verfassung hinaus zu erweitern und durch Integra-
tion des Völkerrechts zu einer Einheit des rechtlichen Weltbildes zu
gelangen.21 Diese integrierte Sicht hat in Kombination mit der Bun-
desstaatstheorie Kelsens, die seinen Schülern entscheidende Anstöße
verdankt,22 die Diskussion um das Verhältnis von nationalem Recht
und supranationalem Recht befruchtet.23
– Die Gegenüberstellung von heteronomen Determinanten und autono-
men Elementen, die auf allen Stufen der Rechtserzeugung und Rechts-
anwendung präsent sind,24 verweist die Vorstellung vom Richter als Sub-
sumtionsautomat in das Reich der Mythen und macht plastisch, dass
der Rechtsgewinnungsprozess einen Individualisierungs- und Konkre-
tisierungsprozess darstellt, in dessen Rahmen auf allen Ebenen Erkennt-
niselemente und Willenselemente, objektiv-kognitive Kriterien und sub-
jektiv-volitive Setzungen zusammenspielen.25 Sowohl die Interpretations-
lehre als auch die Ermessenslehre erhalten dadurch neue Impulse.26
____________________
20 Vgl Theo Öhlinger, Zum rechtstheoretischen und rechtspolitischen Gehalt der Leh-
re vom Stufenbau der Rechtsordnung, in: J. Mokre/O. Weinberger (GesRed), Rechtsphi-
losophie und Gesetzgebung (1976) 79 (80 f, 83 mwN).
21 Vgl Hans Kelsen, Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts
(21928/Neudruck 1960), Alfred Verdross, Die Einheit des rechtlichen Weltbildes (1922),
und Adolf Merkl, Das Problem der Rechtskontinuität und die Forderung des einheitli-
chen rechtlichen Weltbildes, ZÖR 5 (1926) 497, GS I/1, 385, WRS 1267.
22 Dazu eingehender Ewald Wiederin, Kelsens Begriffe des Bundesstaates, in: S. L.
Paulson/M. Stolleis (Hrsg), Hans Kelsen. Staatsrechtslehrer und Rechtstheoretiker des 20.
Jahrhunderts (2005) 222 (230 f ).
23 So die prognostische Einschätzung bei Öhlinger, Stufenbau (FN 16) 11; vgl dazu
Wolf-Dietrich Grussmann, Grundnorm und Supranationalität – Rechtsstrukturelle
Sichtweisen der europäischen Integration, in: T. v. Danwitz ua (Hrsg), Auf dem Weg zu
einer Europäischen Staatlichkeit (1993) 47 (51 ff ); Markus Heintzen, Die „Herrschaft“
über die Europäischen Gemeinschaftsverträge – Bundesverfassungsgericht und Europäischer
Gerichtshof auf Konfliktkurs? AöR 119 (1994) 564 (579 ff ); Theodor Schilling, On
the Value of a Pluralistic Concept of Legal Orders for the Understanding of the Relation
Between the Legal Orders of the European Union und its Member States, ARSP 83 (1997)
568 (572 ff); ders, Zum Verhältnis von Gemeinschafts- und nationalem Recht, ZfRV 1998,
149 (150 ff); Michael Thaler, Rechtsphilosophie und das Verhältnis zwischen Gemein-
schaftsrecht und nationalem Recht, JRP 2000, 75 (79 ff ); Stefan Griller, Der Stufen-
bau der österreichischen Rechtsordnung nach dem EU-Beitritt, JRP 2000, 273 (274 ff ).
24 Adolf Merkl, Das doppelte Rechtsantlitz, JBl 1918, 425, 444, 463, GS I/1, 227,
WRS 1091; ders, Das Recht im Lichte seiner Anwendung, DRZ 1916, Sp 584, 1917,
Sp 162, 394, 443, 1919, 290, GS I/1, 85, WRS 1167.
25 Merkl, Rechtskraft (FN 17) 221 ff; ders, Prolegomena (FN 14) 265 ff, 283, WRS
1326 ff, 1348.
26 Dazu Borowski, Lehre (FN 16) 148 f; speziell mit Blick auf die Grundrechte Mi-
chael Holoubek, Grundrechtliche Gewährleistungspflichten (1997) 115 f, 251 ff, sowie
Jestaedt, Grundrechtsentfaltung (FN 8) 298 ff, 359 ff.
86 Ewald Wiederin

– Die Stufenbaulehre lässt auch die Gewaltenteilung in einem neuen


Licht erscheinen: Die Staatsfunktionen stellen Schichten des Stufen-
baues dar, die einander nicht gleichgeordnet sind, wie die Montes-
quieusche Lehre suggeriert, weil der Legislative zwingend der Vorrang
gebührt.27
– Durch die These, dass jede Nichterfüllung rechtlich statuierter Bedin-
gungen das Fehlschlagen des Normsetzungsversuchs zur Folge hat, so-
fern die Anforderungen an den Akt niedriger Stufe nicht durch die
Rechtsordnung selbst herabgesetzt sind, bietet die Stufenbaulehre eine
Fehlerlehre an.28 Zugleich steht sie mit der Lehre vom Fehlerkalkül29
in enger Verbindung.
– Die Stufenbaulehre hält überdies ein neues Schema der Normindivi-
duation bereit.30 Die Beobachtung, dass Rechtsnormen zugleich be-
dingend und bedingt sind, lässt sich nutzbar machen, um unter den
vielfältigen Teilakten des Konkretisierungs- und Individualisierungs-
prozesses bestimmte Akte als Rechtsnormen zu identifizieren. Folgt
man diesem Ansatz, sind freilich sowohl die Ursprungsnorm als ledig-
lich bedingende als auch die Vollzugsakte als nur mehr bedingte Ak-
te aus dem Kreis der Rechtsnormen auszuscheiden: Sie stellen zwar
Rechtserscheinungen dar, sind aber in Ermangelung eines janusköpfi-
gen Charakters keine Rechtsnormen.31
– Außerdem stellt die Stufenbaulehre für die ideologiekritischen Anlie-
gen der Wiener Schule ein nützliches Werkzeug dar: Die traditionel-
____________________

27 Vgl Merkl, Prolegomena (FN 14) 285, WRS 1351: „Man kann die Lehre des rechtli-
chen Stufenbaues geradezu als neue Sinngebung der Staatsfunktionen erklären“. Dazu Hans
Kelsen, Allgemeine Staatslehre (1925) 229 ff, 255 ff; Franz Weyr, Reine Rechtslehre
und Verwaltungsrecht, in: A. Verdroß (Hrsg), Gesellschaft, Staat und Recht. Kelsen-FS
(1931) 366 (382 ff ); Öhlinger, Stufenbau (FN 16) 31 f; Friedrich Koja, Allgemeine
Staatslehre (1993) 140 ff; Borowski, Lehre (FN 16) 139 ff mwN.
28 Vgl Richard Novak, Die Fehlerhaftigkeit von Gesetzen und Verordnungen (1967)
8 f, und Borowski, Lehre (FN 16) 151: „Aus dem Stufenbau des Rechts ergibt sich gleich-
sam von selbst die Lehre des rechtlichen Fehlers.“
29 Vgl Merkl, Rechtskraft (FN 17) 293 f; ders, Allgemeines Verwaltungsrecht (1927)
196 f; ders, Prolegomena (FN 14) 293 f, WRS 1360 f.
30 Das ist in der rechtstheoretischen Diskussion nur selten aufgegriffen worden. Eine
Ausnahme bildet Stanley L. Paulson, Rezension, 27 American Journal of Jurisprudence
(1982) 159 (163 ff ).
31 So zu den Vollzugsakten Merkl, Prolegomena (FN 14) 269, WRS 1331 f, in Aus-
einandersetzung mit der Kritik von Hans Nawiasky, Kritische Bemerkungen zur Lehre
vom Stufenbau der Rechtsordnung, ZÖR 6 (1927) 488 (489); ebenso schon Merkl,
Rechtskraft (FN 17) 218 f, wo die Differenzierung zwischen Rechtsnormen und Rechts-
erscheinungen grundgelegt wird. Für die Ursprungsnorm hat Merkl diese Folgerung hin-
gegen nie gezogen: vgl Rechtskraft (FN 17) 215 f, wo sie augenscheinlich als Norm apo-
strophiert wird. Zum Ganzen auch Paulson, Rezension (FN 30) 164, Bettina Stoitzner,
Die Lehre vom Stufenbau der Rechtsordnung, in: S. L. Paulson/R. Walter (Hrsg), Unter-
suchungen zur Reinen Rechtslehre (1986) 51 (61 f ), und Borowski, Lehre (FN 16) 134.
Die Stufenbaulehre Adolf Julius Merkls 87

len Unterscheidungen zwischen öffentlichem und privatem Recht, zwi-


schen formellem und materiellem Recht sowie zwischen subjektivem
und objektivem Recht, gegen die sich die Reine Rechtslehre wandte,
verlieren unter ihr sowohl an Schärfe als auch an Berechtigung.32
– Schließlich bildet die Stufenbaulehre wohl auch jenes Teilelement, mit
dem die Reine Rechtslehre für andere, jüngere Theorieansätze anschluss-
fähig blieb. Indem sie es vermochte, die Rechtsordnung als ein System
zu begreifen, das seine eigene Veränderung steuert und hiebei norma-
tive Geschlossenheit mit kognitiver Offenheit verbindet, bildete sie
eine erste Form von Systemtheorie des Rechts, von der sowohl die so-
ziologische Systemtheorie als auch die analytische Rechtstheorie we-
sentliche Impulse beziehen sollten.33
So geschlossen sich die Theorie in den „Prolegomena“ – ungeachtet
ihres Titels Merkls letzte Befassung mit dem Thema – aus dem Jahre
1931 präsentiert, so wenig geradlinig hat sie sich entwickelt.34 In der ers-
ten Phase seiner Befassung mit dem Thema, die zwischen 1916 und 1923
liegt, konzentrierte sich Merkl ganz auf die Analyse des Rechtserzeugungs-
prozesses als Zusammenhang von Akten und Ermächtigungen. Dabei be-
zog er nach eigenen Angaben35 aus Arbeiten Bülows, Haenels, Bier-
lings, der Freirechtsschule und des Kreises um Kelsen wesentliche Im-
pulse. Das Schrifttum zum richterlichen Prüfungsrecht,36 allen voran die
Arbeiten Robert von Mohls, dessen Werk Passagen enthält, die wie ei-
ne Vorwegnahme der Stufenbaulehre anmuten,37 scheinen demgegenüber
keinen unmittelbaren Einfluss ausgeübt zu haben. Außerdem ist in die-
sem Stadium der Befassung mit dem Stufenbau nach der rechtlichen Be-
____________________

32 Vgl Merkl, Prolegomena (FN 14) 290 ff, WRS 1356 ff.
33 Vgl Niklas Luhmann, Rechtssoziologie (21983) 354 ff; Torstein Eckhoff/Nils
Kristian Sundby, Rechtssysteme (1988) 152 ff.
34 Näher Borowski, Lehre (FN 16) 124 ff.
35 Merkl, Rechtskraft (FN 17) 182 ff, 205 f.
36 Eine gute Skizze findet sich bei Herbert Haller, Die Prüfung von Gesetzen (1979)
4 ff.
37 Robert von Mohl, Ueber die rechtliche Bedeutung verfassungswidriger Gesetze,
in: ders, Staatsrecht, Völkerrecht und Politik Bd I (1860) 66 (83 FN 1), wo sowohl recht-
liche Bedingtheit als auch derogatorische Kraft angesprochen sind: „Wenn die Gültigkeit
[von] Vorschriften auf rechtsverbindliche Weise von der Erfüllung bestimmter Bedingun-
gen abhängig gemacht ist, so müssen diese eingehalten werden, oder es hat die fragliche
Norm keine verpflichtende Kraft. [...] Und was, zweitens, das Recht des Gesetzgebers be-
trifft, den Begriff der Verfassungsmässigkeit festzustellen, oder, deutlicher gesprochen, ei-
ne Norm als Verfassungsgesetz zu erklären: so besteht dasselbe allerdings, allein ebenfalls
wieder unter Einhaltung bestimmter Bedingungen. Diese sind nun bei einem einfachen
Gesetze selbstredend nicht erfüllt; also kann dasselbe auch nicht als Verfassungsgesetz gel-
ten, beziehungsweise bestehende Verfassungsbestimmungen gültig abändern. Diese Sätze
gehören so sehr den elementarsten Lehren der juristischen Logik an, dass man sich fast
scheuet, sie auszusprechen.“
88 Ewald Wiederin

dingtheit von ihm terminologisch noch gar nicht die Rede.38 Er erhält
diese Bezeichnung erst in der zweiten Phase um 1930, in welcher ihm ein
Stufenbau nach der derogatorischen Kraft zur Seite gestellt wird.

II. Der Stufenbau nach der rechtlichen Bedingtheit


Ausgangspunkt der Überlegungen Merkls ist in all seinen Schriften
zur Stufenbaulehre die Beobachtung, dass der inhaltlichen Differenziert-
heit der Rechtsordnung eine Differenzierung der Rechtsformen entspricht,
dass diese aber längst nicht so vielfältig ist wie jene.39 Während die Inhal-
te nachgerade unerschöpflich sind, tendieren alle Rechtsordnungen in
Formfragen regelmäßig zu Ökonomie: „Die Form ist endlich, der Inhalt
unendlich“.40
Gleichwohl: Mit der Komplexität eines Rechtssystems steigt auch die
Anzahl der Rechtssatzformen.41 Merkl versucht zunächst zu zeigen, dass
zumindest eine Dualität von Formen jeder Rechtsordnung zwingend vor-
gegeben ist, weil selbst im primitivsten System, in welchem ein Häupt-
ling absolute Macht hat, eine Ermächtigung existieren muss, die ihn als
Autorität inthronisiert.42 Sodann arbeitet Merkl heraus, dass eine solche
binäre Struktur, die mit lediglich bedingenden und lediglich bedingten
Rechtsakten auskommt, aufgrund ihrer Primitivität für entwickelte Ord-
nungen nicht in Frage kommt.43 Für sie sind vielmehr die Zwischenstu-
fen typisch, die sowohl bedingend als auch bedingt sind. Und diese
Rechtssatzformen stehen nicht beziehungslos nebeneinander, sondern sind
in eine Rangfolge gebracht. „Einerseits werden der vorhandenen Rechts-
form andere Rechtsformen in Gleichordnung angereiht, andererseits wer-
den neue Rechtsformen in gegenseitiger Über- und Unterordnung ge-
schaffen.“44 Sowohl genetisch als auch logisch hat die Verfassung den Vor-
rang vor dem Gesetz, das Gesetz Vorrang vor der Verordnung, die Ver-
ordnung Vorrang vor dem privaten oder öffentlichen Rechtsgeschäft und
vor dem rechtsschaffenden Individualakt.45 Auf diese Weise ergibt sich
____________________
38 Der Begriff des „rechtlichen Stufenbaues“ wird, soweit ersichtlich, erstmals von Fritz
Sander eingeführt: vgl dens, Das Faktum der Revolution und die Kontinuität der Rechts-
ordnung, ZÖR 1 (1919/20) 132 (149 FN 2). Merkl selbst präferiert in dieser Phase noch
die Bezeichnung Stufentheorie: vgl dens, Rechtskraft (FN 17) 206 f FN 4.
39 Vgl Merkl, Rechtskraft (FN 17) 207 f; ders, Prolegomena (FN 14) 252, WRS 1311.
40 Merkl, Prolegomena (FN 14) 253, WRS 1312.
41 Merkl, Prolegomena (FN 14) 253, WRS 1312.
42 Merkl, Rechtskraft (FN 17) 208 f mit FN 2.
43 Merkl, Rechtskraft (FN 17) 210 ff.
44 Merkl, Rechtskraft (FN 17) 211.
45 Merkl, Rechtskraft (FN 17) 213, 217; ders, Verwaltungsrecht (FN 29) 172 f; ders,
Prolegomena (FN 14) 275 f, WRS 1339 f.
Die Stufenbaulehre Adolf Julius Merkls 89

ein Stufenbau, der durch das Kriterium der rechtlichen Bedingtheit cha-
rakterisiert ist. Die höherrangigen Rechtsquellen sind der Ursprung, aus
dem die niedrigerrangigen Normen erfließen.46

1. Notwendigkeit einer hierarchischen Stufung?


Der am häufigsten vorgebrachte Einwand gegen diese Vorstellung ei-
nes Stufenbaus nach der rechtlichen Bedingtheit richtet sich gegen den
Ansatz Merkls, gegen seine Behauptung einer vermeintlichen Notwen-
digkeit einer hierarchischen Struktur allen Rechts.47 Er gilt jedoch nach
meinem Dafürhalten einem eher peripheren Punkt. Zum einen ist schon
die Position Merkls in diesem Punkt nicht ganz klar. Er ging zwar in
seinen früheren Schriften davon aus, dass jede Rechtsordnung über min-
dest zwei Rechtsgestalten verfügen müsse.48 In der letzten Formulierung
seiner Stufenbaulehre, den „Prolegomena“, sieht er hingegen die formelle
Differenzierung der Rechtsordnung in eine Mehrzahl von Rechtssatzfor-
men als eine rechtshistorische Zufälligkeit an, die dem Rechte nicht we-
sentlich ist.49 Zum anderen betrifft er in Wahrheit ein Definitionsprob-
lem. Es steht außer Streit, dass es Normensysteme gibt, die ohne einen
Pluralismus von Rechtsformen auskommen. Man rufe sich nur den Kern
der Thora, die zehn Gebote, in Erinnerung, und denke sich ein diese
Struktur nicht veränderndes elftes Gebot hinzu, das es jedermann verbie-
tet, mit Rechtsbrechern gesellschaftlichen Umgang zu pflegen.50 Ob der-
____________________

46 Merkl, Rechtskraft (FN 17) 216; ders, Prolegomena (FN 14) 275 f, WRS 1339 f.
47 Krawietz, Stufenbau (FN 4) 260 ff, der dahinter eine Rezeption von ursprünglich
teils religiös, teils politisch motivierten legeshierachischen Ordnungsvorstellungen durch ei-
ne vermeintlich „reine“ Rechtslehre ortet.
48 Vgl Merkl, Rechtsantlitz (FN 24) WRS 1095; ders, Rechtskraft (FN 17) 209 f; ders,
Gesetzesrecht und Richterrecht, Prager Juristische Zeitschrift 2 (1922) Sp 337, GS I/1,
317, WRS 1615 (1618): „Keine Rechtsordnung ist denkbar, die nicht mindestens zwei
Rechtsgestalten aufwiese; anderenfalls könnte ja nicht von einer Rechtshierarchie gespro-
chen werden, die jeder Rechtsordnung immanent ist.“
49 Merkl, Prolegomena (FN 14) 252 f, 254 f, WRS 1311 f, 1314. Diese völlig „un-
schuldige“ und begrüßenswerte Revision seines ursprünglichen, zu zirkulären Argumen-
ten Zuflucht nehmenden Standpunkts hat ihm von Seiten Krawietz’s prompt den Vor-
wurf eingetragen, sich durch eine Rochade der Betrachtungsebenen – hier Idealrechtssys-
tem, dort Realrechtssystem – gegen Kritik immunisieren zu wollen: vgl dens, Stufenbau
(FN 4) 262. Gewissermaßen ins Leere geht daher auch die conclusio, dass sich „der Stu-
fenbau als solcher als Teil einer selbstreferentiellen Ordnung“ erweise, „die im Rechtssys-
tem selbst hergestellt worden ist“ (ibid 267). Dem hätte der Merkl der Prolegomena
durchaus zugestimmt. Vgl auch Robert Walter, Der Aufbau der Rechtsordnung (21974)
67: „Mit Entschiedenheit muß betont werden, daß der Stufenbau des Rechts aus diesem
selbst abgeleitet werden muß. Die Lehre vom Stufenbau kann nur den – bereits im Recht
bestehenden – stufenförmigen Aufbau aufzeigen.“ (Hervorhebung im Original)
50 Dieses Gebot soll exemplarisch aufzeigen, dass ein oft herausgestellter „Mangel“ der
einstufigen Struktur – die Unmöglichkeit einer Ahndung von Normverstößen (Merkl, Pro-
90 Ewald Wiederin

artige, gleichermaßen einförmige wie einstufige Normensysteme als Rechts-


ordnungen anzusprechen sind, ist eine Frage von sekundärer Bedeutung,
die den um sie getriebenen hohen Aufwand deshalb nicht lohnt, weil
sie mit der Offenlegung des jeweils vorausgesetzten Rechtsbegriffes auch
schon beantwortet ist. Um sie von ihrem vermeintlich apriorischen Kopf
auf die axiologischen Füße zu stellen: Wenn für das Recht lediglich die
wie immer geartete Sanktionierung von Übertretungen durch „Zwang“
charakteristisch ist, kann von einer Rechtswesentlichkeit einer zwei- oder
dreistufigen51 Struktur der Rechtsordnung keine Rede sein. Es spricht
aber – ohne dass dies an dieser Stelle näher ausgeführt werden könnte –
einiges dafür, Recht anders einzugrenzen und dieses Prädikat solchen
Normenordnungen vorzubehalten, die mehrstufig strukturiert sind.52

2. Baumstruktur statt Stufenbau?


Voegelin hat kritisiert, dass die Deutungsschemata für Personen, die
Verordnungen erzeugen, nicht in Gesetzen auftreten müssen, sondern be-
reits in der Verfassung grundgelegt sein können, „so daß die Akte der Ge-
setzgebung und der Verwaltung nicht als einander untergeordnete, son-
dern einander nebengeordnete Akte anzusehen wären“.53 Unabhängig hie-
von hat Raz darauf hingewiesen, dass die Stufenbaumetapher insofern
eine Vergröberung darstellt, als sie suggeriert, dass eine Norm nur für die
auf sie folgende, nächstniedrigere Stufe bestimmend sein könne. Er schlägt
stattdessen eine Baumstruktur („tree diagram“) vor, weil eine Norm hö-
____________________

legomena [FN 14] 260, WRS 1320; H. L. A. Hart, The Concept of Law [1961] 89 ff;
Paulson, Stufenbaulehre [FN 1] 96) – ihr bei näherem Hinsehen gar nicht innewohnt,
weil sie Reflexivität nicht ausschließt.
51 So Jürgen Behrend, Untersuchungen zur Stufenbaulehre Adolf Merkls und Hans
Kelsens (1977) 24 ff, 43 f.
52 Vgl die verschiedenen Ansätze bei Hart, Concept (FN 50) 77 ff; Mark Galanter,
Justice in Many Rooms, in: M. Cappelletti (Hrsg), Acces to Justice and the Welfare State
(1981) 147 (161 ff ); Gunther Teubner, Recht als autopoietisches System (1989) 49 ff;
Paulson, Stufenbaulehre (FN 1) 95 ff; Alois Troller, Das Rechtsdenken aus bürgerli-
cher und marxistisch-leninistischer Perspektive (1986) 20; Peter Koller, Theorie des
Rechts (21997) 121 f. Vgl auch Hermann Kantorowicz, Der Begriff des Rechts (1957)
87 ff: Recht als Gesamtheit „gerichtsfähiger“ Regeln.
53 Erich Voegelin, Die Einheit des Rechtes und das soziale Sinngebilde Staat, Inter-
nationale Zeitschrift für Theorie des Rechts V (1930/31) 58 (69). Ebenso Öhlinger,
Stufenbau (FN 16) 17; Horst Dreier, Rechtslehre, Staatssoziologie und Demokratietheo-
rie bei Hans Kelsen (21990) 134 FN 263; Gerhard Robbers, Für ein neues Verhältnis
zwischen Bundesverfassungsgericht und Fachgerichtsbarkeit, NJW 1998, 935 (938), der
im übrigen jedoch gegen ein Phantom polemisiert, wenn er der Stufenbaulehre vorwirft,
„das moderne Bild der Verfassung als Rahmenordnung“ nicht adäquat abbilden zu kön-
nen: Ohne Erstere wäre Letzteres gar nicht vorstellbar.
Die Stufenbaulehre Adolf Julius Merkls 91

herer Stufe sowohl die Erzeugung von generellen wie auch die Erzeugung
von individuellen Normen regeln könne.54
Diesem Kritikpunkt hat Merkl von allem Anfang an Berechtigung
zuerkannt. Zum einen hält er ausdrücklich fest, dass Durchführungsver-
ordnungen sowohl durch die Verfassung, die diesen Verordnungstypus
delegiert, als auch durch das Gesetz bedingt sind, welches durchgeführt
werden soll.55 Zum anderen betont er, dass die innerhalb des demokrati-
schen Verfassungsstaates regelmäßig zu beobachtenden „Standardabstufun-
gen“ durch Weglassen von Ebenen verkürzt oder durch Hinzufügen von
Ebenen verlängert sein können.56 Gelegentlich beschreibt er darum auch
– vor allem in früheren Arbeiten – das Verhältnis der verschiedenen Rechts-
formen zueinander in Bildern, die nicht von einer streng hierarchischen
Gliederung der verschiedenen Rechtsschichten zeugen,57 sondern auf eine
Baumstruktur hinweisen. Er bezeichnet zB die Rechtsordnung als ein
„überreich verzweigte[s] System von Rechtserscheinungen“58 und vergleicht
sie bald mit dem menschlichen Nervensystem, „das durch das Gehirn kon-
stituiert wird“,59 bald mit dem „Blutgefäßsystem, das im Herzen sein Zen-
trum hat.“60 Es kommt daher wenig überraschend, dass die Stufenmeta-
pher von Merkl ursprünglich in einem Zusammenhang eingeführt wird,
der mit dem Bild einer Treppe wenig zu tun hat.61
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54 Joseph Raz, The Concept of a Legal System (1970) 99 FN 1. Ebenso Ronald


Dworkin, Taking Rights Seriously (21978) 17, und Koller, Theorie (FN 52) 125, die
von einem „Stammbaum“ sprechen.
55 Merkl, Prolegomena (FN 14) 280, WRS 1344 f. Dieses Beispiel dient ihm zur Er-
klärung der recht dunkel bleibenden Unterscheidung zwischen Delegations- und Bedin-
gungszusammenhang (Delegation als qualifizierte Bedingung). Sie ist aufgegriffen bei Wil-
liam Ebenstein, Die rechtsphilosophische Schule der Reinen Rechtslehre (1938/Neudruck
1969) 132 f.
56 Merkl, Verwaltungsrecht (FN 29) 174 f, zum Zwischenschalten; ders, Prolegomena
(FN 14) 263, WRS 1324, zum Weglassen. Ebenso Hans Nawiasky, Allgemeine Rechts-
lehre als System der rechtlichen Grundbegriffe (1948) 44, Kelsen, Staatslehre (FN 27)
236 f, und ders, Reine Rechtslehre2 (1960) 240.
57 Dass die von Merkl schlussendlich gewählte Etikette – die Vorstellung von einem
Stufenbau – aufgrund ihrer Anklänge an legeshierarchisches „abstraktes Ordnungsdenken“
wesentlich zum Erfolg seiner Theorie beigetragen hat (Krawietz, Stufenbau [FN 4] 256),
steht außer Zweifel. Die Geschichte ihrer Rezeption zeigt bis zum heutigen Tag, dass die
einprägsame Verpackung den Blick auf den Inhalt verstellt, ja ihn bis zu einem gewissen
Grad entbehrlich macht. So wird zB die Unterscheidung zwischen einem Stufenbau nach
der rechtlichen Bedingtheit und nach der derogatorischen Kraft in der dogmatisch orien-
tierten Jurisprudenz überwiegend gar nicht erst zur Kenntnis genommen.
58 Merkl, Anwendung (FN 24) WRS 1184.
59 Merkl, Anwendung (FN 24) WRS 1184.
60 Merkl, Anwendung (FN 24) WRS 1184.
61 Merkl selbst wollte mit dem Stufenvergleich ursprünglich – und insoweit beruht sein
„Erfolg“ auf einer zufälligen Koinzidenz, wenn nicht auf einem Missverständnis – nicht
Rechtssatzformen zueinander in Beziehung setzten, sondern das Verhältnis zwischen Rechts-
92 Ewald Wiederin

3. Erosion des Stufenbaus infolge Gesetzesbedingtheit der Verfassung?


Einer ähnlichen Beobachtung wie die Einwände von Voegelin und
Raz entspringt die weit fundamentalere Kritik Robert Walters.62 Wal-
ter setzt umgekehrt an und zeigt am Beispiel von Verfassungsänderun-
gen, dass die Erzeugung von Normen „höherer Stufe“ auch durch einfa-
che Gesetze wie das parlamentarische Geschäftsordnungsgesetz und das
Gesetz über das Bundesgesetzblatt mitbestimmt wird.63 Er gelangt auf
diese Weise zum Ergebnis, dass über die Über- und Unterordnung im Stu-
fenbau nach der rechtlichen Bedingtheit nicht die Form, sondern allein
der Inhalt einer Rechtsnorm entscheide.64
Nach Öhlinger verstellt diese Folgerung den eigentlichen Kern der
theoretischen Analyse: „die Auflösung des Stufenbauschemas nach dem
Kriterium der rechtlichen Bedingtheit“.65 Koller pflichtet dieser Ein-
schätzung bei.66 Andere Autoren tendieren hingegen dazu, die von Wal-
ter herausgearbeitete Divergenz zwischen Verfassung im formellen Sinn
und Verfassung im materiellen Sinn als unwesentliche Irregularität zu ver-
nachlässigen.67
Bei Merkl findet sich zum Phänomen der Verfassungsänderung in
ganz anderem Zusammenhang die Bemerkung, dass Verfassungsgesetzge-
bung nicht mit Verfassung verwechselt werden dürfe: „[A]uch die Verfas-
sungsgesetzgebung ist lediglich Gesetzgebung und steht daher von dieser
ebenso weit ab wie die gewöhnliche Gesetzgebung.“68 Darum handle es
____________________

wissenschaft und Rechtsanwendung im Zuge der Rechtskonkretisierung plastisch machen.


Sie geht auf die Vorstellung von den Stufen eines Flusses zurück, „der in Katarakten ab-
fällt, welche durch Klärungsbecken voneinander getrennt sind. [...] Durch einen großen
Schritt, einen förmlichen Sturz in der Entwicklungsreihe der Rechtsgenesis, ist der gege-
bene Rechtsstoff mächtig aufgewirbelt. Da setzt die Klärungsarbeit der Rechtswissenschaft
ein. Doch das Gewässer, die Rechtswerdung, steht nicht still; sie macht einen weiteren
großen Schritt dem Endziel zu; und wieder gibt es Anlaß für wissenschaftliche Klärungs-
arbeit, und so fort, bis die Entwicklungsreihe der Rechtserscheinungen erschöpft, bis der
Strom im Meer der Einzelheiten gemündet ist. Und noch ein sprechenderes Bild stellt uns
der Strom dar, in den von Etappe zu Etappe fremde Gewässer münden; nicht anders nimmt
die stufenweise Rechtserzeugung fremde Elemente in die Rechtsmaterie auf, die nach die-
ser Rezeption zwar formell unverändert ist, der Wissenschaft aber nun reichlich Assimila-
tionsarbeit zu leisten übrig läßt.“ (Merkl, Anwendung [FN 24] WRS 1184 f ).
62 Walter, Aufbau (FN 49) 62 ff.
63 Walter, Aufbau (FN 49) 62.
64 Walter, Aufbau (FN 49) 64.
65 Öhlinger, Stufenbau (FN 16) 18; ders, Gehalt (FN 20) 85.
66 Koller, Theorie (FN 52) 120 f; ders, Stufenbau (FN 3) 111.
67 Friedrich Koja, Das Verfassungsrecht der österreichischen Bundesländer (21988)
13 mit FN 33; Stoitzner, Lehre (FN 31) 58 f; eingehend Rainer Lippold, Recht und
Ordnung (2000) 394 ff.
68 Adolf Merkl, Die Unveränderlichkeit von Gesetzen – ein normlogisches Prinzip,
JBl 1917, 97, 109, GS I/1, 155, WRS 1079 (1083) (Hervorhebung im Original).
Die Stufenbaulehre Adolf Julius Merkls 93

sich bei ihr, so paradox es auch klingen möge, ebenso um eine Ausfüh-
rungsgesetzgebung wie bei allen Akten einfacher Gesetzgebung.69 Eine
solche Identifikation der Verfassung mit der historisch ersten, revolutio-
när eingeführten ersten Konstitution liegt jedoch deshalb schief, weil sie
die Verfassung durch andere als formelle Merkmale bestimmt. Wohl aus
diesem Grund hat sie Merkl bei Ausarbeitung seiner Stufenbaulehre nicht
weiter verfolgt. In den Prolegomena hält er fest, dass ein Gesetz seine
Geltung „bloß der Verfassung“ verdankt.70 Walter ist hingegen der Mei-
nung, dass für die Erzeugung eines Gesetzes auch unterverfassungsgesetz-
liche Normen bestimmend sind. Dieser Gegensatz der Auffassungen sei
zum Anlass genommen, dem entscheidenden Kriterium – der rechtlichen
Bedingtheit der einen Norm durch die andere Norm – näher auf den
Grund zu gehen.

a) Die rechtliche Bedingtheit bei Merkl


Beim Versuch, Merkls Begriff der rechtlichen Bedingtheit zu rekonstru-
ieren, sieht man sich alsbald mit einer Schwierigkeit konfrontiert: Was
genau Merkl darunter versteht, wird aus seinen Schriften nicht klar. In
seinen früheren Arbeiten drückt er sich vor allem in Bildern aus. Normen
sind durcheinander bedingt, wenn sie auseinander und nicht bloß aufei-
nander folgen,71 wenn sie von anderen abgeleitet werden können.72 Am
Ende der Kette steht immer der Bezug zu einem die Systemeinheit stiften-
den rechtlichen Zentrum,73 die Rückführbarkeit auf die Verfassung.74
In seiner Studie zur Rechtskraft versucht Merkl eine präzisere Defi-
nition dieses Bezugs und gelangt zur Gleichung Bedingung = Geltungs-
voraussetzung:75
„Der Charakter einer Rechtsform als bedingend kommt darin zum Ausdruck, daß die
Rechtsnormen dieser Form Voraussetzung der Entstehung und der Geltung, mit einem
Worte Ursprung von Rechtsnormen einer anderen Form sind.“
____________________

69 Merkl, Unveränderlichkeit (FN 68) WRS 1083; ders, Die Rechtseinheit des öster-
reichischen Staates, AöR 37 (1918) 56, GS I/1, 169, WRS 1115 (1139).
70 Merkl, Prolegomena (FN 14) 284, WRS 1350.
71 Merkl, Rechtseinheit (FN 69) WRS 1141.
72 Merkl, Rechtseinheit (FN 69) WRS 1163.
73 Merkl, Rechtseinheit (FN 69) WRS 1122, 1163. Ähnlich zuvor Alfred Verdross,
Zum Problem der Rechtsunterworfenheit des Gesetzgebers, JBl 1916, 471, WRS 1545
(1555): „So gipfelt endlich die ganze staatliche Ordnung in der Verfassung, von der und
aus der – für eine von oben herabsehende Betrachtungsweise – alle Ermächtigungen und
alle Verpflichtungen strahlenförmig ausgehen und in die – von unten hinaufblickend – alle
Rechtserscheinungen sich zurückflüchten, um auf sie gestützt Kraft von ihrer Kraft und
Macht von ihrer Macht zu erlangen.“
74 Merkl, Unveränderlichkeit (FN 68) WRS 1082.
75 Merkl, Rechtskraft (FN 17) 216.
94 Ewald Wiederin

Seine abschließende Arbeit zur Stufenbauproblematik in den Prolego-


mena scheint allerdings von dieser Gleichsetzung wieder abzurücken. Als
bedingende Rechtssätze werden dort zunächst jene Rechtssätze bezeich-
net,
„die Form und Inhalt anderer Rechtssätze mit der Maßgabe vorzeichnen, daß diese abge-
leiteten Rechtssätze in anderer als der vorgezeichneten Weise entweder nicht zustande-
kommen können oder dürfen“.76
Damit ist allerdings noch nicht das letzte Wort gesprochen. Im selben
Satz fordert Merkl in Anknüpfung an seine eben wiedergegebene Stel-
lungnahme in der „Rechtskraft“, dass die bedingten Rechtssätze „also je-
denfalls den Bestand jener anderen Rechtssätze voraussetzen und ihnen
ihre eigene Geltung verdanken“. Im folgenden Absatz nimmt er diesen
Gedanken wieder auf, um das Erfordernis der Geltungsvoraussetzung zu
spezifizieren. Dort heißt es:
„Insoferne, als ein Rechtssatz nicht ohne den vorgängigen Rechtssatz gedacht werden kann,
also ihm seine Geltung verdankt, kann er als der höhere und der von ihm abhängige
Rechtssatz als der niedrigere Rechtssatz [...] beurteilt werden. Als höher wird somit hier
ein Rechtssatz qualifiziert, ohne dessen Existenz bestimmten Handlungen gar nicht der Sinn
eines Rechtssatzes beigelegt werden könnte“.77
Die Qualifikation als höherrangig ist nicht mehr und nicht weniger
als eine Konsequenz dieses Bedingungsverhältnisses.78 Wie schon bei Bier-
ling, so kommt sie einem Rechtssatz auch bei Merkl nur „im Verhältnis
zu jenem Rechtssatze zu, der durch die Entsprechung mit ihm Rechts-
satzcharakter annimmt“.79
Hinter diesen Bildern und Definitionen stecken verwandte, in ihren
Implikationen aber recht unterschiedliche Konzeptionen.

b) Die conditio-sine-qua-non-Formel
Versteht man unter rechtlicher Bedingtheit, dass „ein Rechtssatz nicht
ohne den vorgängigen Rechtssatz gedacht werden kann“,80 so wird das
____________________

76 Merkl, Prolegomena (FN 14) 275, WRS 1339.


77 Merkl, Prolegomena (FN 14) 275 f, WRS 1339.
78 Und zwar kraft Definition. Dies übersieht Koller, Theorie (FN 52) 120, wenn er
Merkl entgegenhält, dass es Ermächtigungen auch zwischen gleichrangigen Personen ge-
ben könne. Ähnlich an der Position Merkls vorbei geht auch der Einwand von Krawietz,
Stufenbau (FN 4) 266, der Erzeugungszusammenhang nötige nicht zur Annahme einer
Rechtshierarchie. Subtiler und differenzierter hingegen die Kritik von Voegelin, Einheit
(FN 53) 68 ff.
79 Merkl, Prolegomena (FN 14) 276, WRS 1339 f.
80 Merkl, Prolegomena (FN 14) 275, WRS 1339; ihm folgend Walter, Aufbau
(FN 49) 61: „Somit könnte die den Rechtserzeugungstatbestand einsetzende Rechtsvor-
schrift nicht weggedacht werden, ohne daß auch die als erzeugt betrachtete Bestimmung
als nicht gegeben angenommen werden müßte.“
Die Stufenbaulehre Adolf Julius Merkls 95

Bedingungsverhältnis als Replikation aufgefasst. Die Geltung einer be-


stimmten Norm ist eine zwar notwendige, aber nicht hinreichende Be-
dingung für die Geltung der anderen: Nur dann, wenn die Norm A gilt,
gilt die Norm B. Eine Replikation hat den Wahrheitswert falsch, wenn
das Vorderglied falsch und das Hinterglied wahr ist.81 Es wird also der
Fall ausgeschlossen, dass im beschriebenen Rechtssystem die Norm A nicht
gilt, die Norm B hingegen gilt.
Bei diesem Begriffsverständnis zeigt sich alsbald, dass sich der zentrale
Einwand gegen die Lehre vom Stufenbau der Rechtsordnung nach der
rechtlichen Bedingtheit – die behauptete Bedingtheit von verfassungsän-
dernden Gesetzen durch einfache Gesetze wie zB das Geschäftsordnungs-
gesetz – in Wohlgefallen auflöst. Denn es ist durchaus möglich, sich das
unterverfassungsrechtliche Parlamentsrecht oder das Gesetz über das Bun-
desgesetzblatt wegzudenken, ohne deswegen schon die Geltung des ver-
fassungsändernden Gesetzes verneinen zu müssen. Wenn nämlich in Be-
zug auf einfache Gesetze nicht von einer derartigen „selbsttragenden Kon-
struktion“ der Verfassung ausgegangen werden könnte, sähe man sich zum
Schluss genötigt, dass die Verfassung niemals effektuiert werden kann, so-
weit sie sich an den Gesetzgeber richtet.82 Denn es wäre in diesem Fall ja
ausgeschlossen, auf ihrer Grundlage irgendein einfaches Gesetz erstmals
zu erlassen.
Auf den zweiten Blick wird allerdings sichtbar, dass mit dieser Defini-
tion des Bedingtheitskriteriums zwar das Hauptargument gegen die Re-
konstruktion eines Stufenbaues nach der rechtlichen Bedingtheit auf ele-
gante Weise ausgeräumt, unter einem aber dieser Theorie vollends der Bo-
den entzogen wäre. Denn das eben entwickelte Gegenargument beweist
weit mehr, als den Verfechtern der Stufenbaulehre lieb sein kann. In je-
dem auch nur einigermaßen differenzierten positiven Rechtssystem ge-
nügen nur einige handverlesene Normen diesem strengen Eliminationstest.
Selbst in einer Rechtsordnung, die jeden auch noch so unwichtigen Feh-
ler mit Nichtigkeitsfolge bedroht, bereitet es beispielsweise im Verhältnis
zwischen der Verfassung und einfachen Gesetzen keinerlei Probleme, sich
die meisten Verfassungsbestimmungen wegzudenken (also von ihrer Nicht-
geltung auszugehen), ohne dass sich an der Geltung der erzeugten Geset-
____________________

81 Vgl nur Maximilian Herberger/Dieter Simon, Wissenschaftstheorie für Juristen


(1980) 48.
82 Gewiss sind Verfassungen denkbar, von deren an den Gesetzgeber gerichteten Er-
mächtigungen ohne die weitere Anwendung von überkommenem Geschäftsordnungs-
recht nicht Gebrauch gemacht werden könnte. Weil eine derartige Weiteranwendung von
Altrecht aber seine vorherige Überleitung voraussetzt und diese Rezeption durch die Ver-
fassung erfolgt sein muss, haben wir es auch in derartigen Fällen mit einer selbsttragenden
Konstruktion zu tun.
96 Ewald Wiederin

ze irgend etwas ändern würde. Ein verfassungsrechtlich einwandfreies Ge-


setz, das die verfassungsrechtlich verbürgten Grundrechte achtet, kann mit
Merkls Worten problemlos ohne diese Grundrechte gedacht werden.
Wenn man sich nämlich eine im Übrigen identische Verfassung vorstellt,
die keine derartige Garantien enthält, dann wird sofort klar, dass in ihr
Gesetze desselben Inhalts ohne weiteres fehlerfrei erzeugt werden kön-
nen. Weil die genannten Gesetze demnach ihre Geltung gerade nicht den
Grundrechten verdanken, stellen diese wie auch die meisten übrigen Vor-
schriften der Verfassung nach der genannten Definition von rechtlicher
Bedingtheit also keine Rechtssätze dar, die den einfachen Gesetzen im Stu-
fenbau nach der rechtlichen Bedingtheit übergeordnet wären. In Merkls
Beispiel eines „vollständigen“ Gesetzesrechtssatzes werden darum – wie es
scheint, durchaus folgerichtig – nur die Verfassungsbestimmungen über
die Gesetzesinitiative, über die Beschlussfassung im Nationalrat und im
Bundesrat, über die Beurkundung, die Gegenzeichnung, die Kundmachung
im Bundesgesetzblatt und über das Inkrafttreten erwähnt.83
Eine Überordnung der in dieser Aufzählung fehlenden Verfassungs-
normen lässt sich erst wieder in Bezug auf Urteile oder Verwaltungsakte
dartun, mithin auf Akte, die auch durch das einfache Gesetz determiniert
werden. Ihr rechtliches Schicksal hängt mitunter davon ab, ob die ange-
wendeten Rechtsnormen, ua also die Gesetze, wirklich dem geltenden
Recht angehören. In einer Rechtsordnung ohne Fehlerkalkül, in der jeder
bei der Erzeugung unterlaufene Fehler das Ingeltungtreten des intendier-
ten Rechtsaktes verhindert, mangelt es eben daran, wenn dem Gesetzge-
ber ein Verstoß gegen ein bestimmtes Grundrecht zur Last liegt. Aus die-
sem Grund ist die Vollziehung gehalten, solche Emanationen des Gesetz-
gebers unbeachtet zu lassen. Denkt man sich hingegen jenes Grundrecht
hinweg, gegen das der Gesetzgeber verstoßen hat, so wäre ceteris paribus
ein Gesetz des nämlichen Inhalts gültig zustande gekommen. Anders ge-
wendet: Die seine Anwendbarkeit auf den einschlägigen Fall verneinende
Entscheidung der Vollziehung erschiene fehlerhaft und deswegen absolut
nichtig. Erst sie – und nicht schon das Gesetz – könnte daher ihre Gel-
tung im wortwörtlichen Sinn dem Grundrecht verdanken.
Der Versuch, einen Stufenbau nach der rechtlichen Bedingtheit zu re-
konstruieren, mündet auf diese Weise in der Aufdeckung von Verket-
tungsrelationen, die sich um jene idealtypischen „Stufungen“, die für das
Bild von der Rechtsordnung als Stufenbau prägend waren, nicht im min-
desten zu kümmern scheinen.
Vor übereilten Schlüssen ist gleichwohl zu warnen. Dieses Ergebnis ist
zunächst nur ein Grund, die Adäquanz der „conditio-sine-qua-non-For-
____________________

83 Merkl, Prolegomena (FN 14) 274, WRS 1337.


Die Stufenbaulehre Adolf Julius Merkls 97

mel“ in Zweifel zu ziehen und sie zugunsten einer besseren Definition von
„rechtlicher Bedingtheit“ preiszugeben.84

c) Determinierende Normen
Bei diesem Befund liegt es nahe,85 auf den alternativen Ansatz Merkls
zurückzugreifen und alle jene Rechtsnormen als bedingend anzusehen,
die Form und Inhalt anderer Rechtssätze vorzeichnen. Nach dieser Ein-
grenzung genügt es „für die Kennzeichnung eines Rechtssatzes als bedin-
gend [...], wenn er in der Aktreihe dem Rechtssatz, zu dem er erkennt-
nismäßig in Beziehung gesetzt ist, einfach vorgelagert ist“.86
In der Analyse dieser Konzeption, der die meisten Vertreter der Stu-
fenbaulehre nahestehen dürften,87 soll an dieser Stelle nicht weiter be-
schäftigen, ob sich in ihr der Regress auf bedingende Normen auf der
Stufe der Verfassung abbrechen lässt oder ob sich nicht vielmehr die Ver-
fassung ihrerseits als bedingte Norm erweist, weil sie unter Vorschriften
____________________

84 Vergleichbare Schwierigkeiten haben dazu geführt, dass die Kausalität einer Handlung
im Zivil- und Strafrecht mittlerweile überwiegend nicht mehr nach der conditio-sine-qua-
non-Formel beurteilt wird. Eingehend Manfred Burgstaller, Das Fahrlässigkeitsdelikt
im Strafrecht (1974) 84 ff.
85 Der Versuch Kelsens, die bedingende Norm (in Unterschied zum tatsächlichen Er-
zeugungsakt) als conditio per quam für die Geltung der erzeugten zu definieren (Hans Kel-
sen, Der Begriff der Rechtsordnung, Logique et Analyse 1958, 155, WRS 1395 [1396 f ];
ders, Reine Rechtslehre2 [FN 56] 196 f, ebenso in anderem Zusammenhang auch Merkl,
Verwaltungsrecht [FN 29] 172), ist ebenfalls kein zielführender Weg. Die Unterscheidung
zwischen conditio sine qua non und conditio per quam ist der Logik so nicht geläufig
(Ota Weinberger, Grundlagen des Institutionalistischen Rechtspositivismus [1985] 34)
und lässt sich nur als Unterscheidung zwischen Replikation und Äquivalenz deuten (Rai-
ner Lippold, Reine Rechtslehre und Strafrechtsdoktrin [1989] 89 f ). Es ist jedoch ausge-
schlossen, dass irgendeine Norm eine hinreichende Bedingung für die Geltung einer durch
sie bedingten, später erzeugten Norm darstellt, weil dies den Fall mitausschließt, dass im
betreffenden Rechtssystem die bedingende Norm gilt, die bedingte Norm aber (noch) nicht
gilt. – Durch Verwendung der conditio-per-quam-Formel dürfte Kelsen allerdings nur
gemeint haben, dass der Obersatz eine Aussage über die Geltung einer Ermächtigungs-
norm enthalten muss, wenn der Schlusssatz eine Aussage über die Geltung einer zweiten
Norm enthält (ähnlich Rudolf Thienel, Geltung und Wirksamkeit, in: S. L. Paulson/R.
Walter (Hrsg), Untersuchungen zur Reinen Rechtslehre (1986) 20 (32 mit FN 70).
86 Merkl, Prolegomena (FN 14) 275, WRS 1339.
87 Dies wird meist nur en passant erkennbar. Ein Prüfstein ist beispielsweise, ob Urtei-
le niedriger Instanz im Stufenbau der rechtlichen Bedingtheit mit Merkl (Prolegomena
[FN 14] 278 f, WRS 1343 f; Rechtskraft [FN 17] 215) den Urteilen höherer Instanz
übergeordnet werden, was nach der conditio-sine-qua-non-Formel ganz unausweichlich ist.
Jüngere Autoren lehnen dies meist mit der Begründung ab, dass der Prozessakt erster In-
stanz den höherinstanzlichen Akt zwar tatsächlich, aber nicht normativ bedinge, weil er
keine Anforderungen an Entstehung und Geltung des Rechtsmittelaktes enthalte (Behrend,
Untersuchungen [FN 51] 40; Stoitzner, Stufenbau [FN 31] 72), und legen damit ihre
Vorstellung von rechtlicher Bedingtheit offen. In dieselbe Richtung ferner Friedrich Koja,
Das Werk, in: ders (Hrsg), Hans Kelsen oder Die Reinheit der Rechtslehre (1988) 37 (52);
Öhlinger, Gehalt (FN 20) 84.
98 Ewald Wiederin

fremder Rechtsordnungen „subsumiert“ werden kann.88 Hier kommt es


einzig und allein darauf an, ob sie es ermöglicht, auch Verfassungsnormen
wie die Grundrechte als Bedingungen für die Erzeugung von Gesetzen zu
begreifen.
Die Antwort auf diese Frage ist leicht zu geben. Sieht man mit Merkl
in der Summe der bedingenden Akte „das Material, aus dem der beding-
te Akt gestaltet wird“,89 so kann die gesamte Verfassung den Gesetzen
vor- und damit übergeordnet werden. Denn ihre Normen vermögen dort,
wo ihnen keine positive Bestimmung von Form und Inhalt einer Ge-
setzesnorm entnommen werden kann, das einfache Gesetzesrecht (wie
auch das gesamte übrige Recht) zumindest insoweit negativ zu determi-
nieren, als sie die Erzeugung von Gesetzen eines bestimmten Inhalts aus-
schließen.90
Doch auch diese Konzeption rechtlicher Bedingtheit hat mit Schwie-
rigkeiten zu kämpfen. Einmal mehr werden sie bei einer Verallgemeine-
rung am besten sichtbar. Wenn auch „negative“ Bedingungen im Stufen-
bau nach der rechtlichen Bedingtheit als höherrangig angesehen werden,
dann kann es bei den Verfassungsnormen nicht sein Bewenden haben.
Genauso, wie kein Grund besteht, Bestimmungen im Rang einfacher
Gesetze wie zB dem Parlamentsrecht im Stufenbau nach der rechtlichen
Bedingtheit ihre Überordnung über Verfassungsrecht abzusprechen, wenn
sie positiv regeln, wie bei der Erzeugung von Verfassungsrecht zu verfah-
ren ist, muss veranschlagt werden, dass auch einfache Gesetze und Ver-
ordnungen „negative Bedingungen“ enthalten können, die die Erzeugung
von neuem Verfassungsrecht mitdeterminieren. Dies gilt nicht nur für
das Zustandekommen der Gesetze, sondern grundsätzlich in völlig glei-
cher Weise auch für ihren Inhalt. Wenn ein Gesetz Anforderungen an
den Inhalt künftiger Gesetze aufstellt, so führen für Merkl Verstöße des
Gesetzesgebers gegen derartige Gesetzesbestimmungen solange zur abso-
luten Nichtigkeit seiner Gesetzesbeschlüsse, als im betreffenden Rechts-
system eine Derogationsnorm fehlt, die eine Abänderung von einmal er-
lassenem Gesetzesrecht ermöglicht.91
____________________

88 So H. L. A. Hart, Kelsen’s Doctrine of the Unity of Law, in: H. E. Kiefer/M. K.


Munitz (Hrsg), Ethics and Social Justice (1968/1970) 171 (178 ff ), am Beispiel eines bri-
tischen Gesetzes, das die Rechtsordnung der Sowjetunion als gültig anerkennt. Den Schlüs-
sel zu einer möglichen Auflösung dieses Paradoxons hat bereits Bierling durch seine Un-
terscheidung zwischen superordinierten und supersumierbaren Normen gelegt; vgl Ernst
Rudolf Bierling, Zur Kritik der juristischen Grundbegriffe Bd I (1877) 109; ders, Juris-
tische Prinzipienlehre Bd I (1894) 107 ff.
89 Merkl, Prolegomena (FN 14) 280, WRS 1345.
90 Vgl Kelsen, Begriff (FN 85) 1400; Walter, Aufbau (FN 49) 64.
91 Vgl Merkl, Unveränderlichkeit (FN 68) WRS 1085; ders, Rechtseinheit (FN 69)
WRS 1133; ders, Rechtskraft (FN 17) 228 ff.
Die Stufenbaulehre Adolf Julius Merkls 99

Selbst Verwaltungsakte stellen regelmäßig Bedingungen für die Erzeu-


gung von Verfassungsrecht dar. Denn erst sie geben – im Positiven wie
im Negativen – darüber Auskunft, wer (noch) als Mitglied der Regierung
zu gelten hat, die eine Gesetzesinitiative lanciert, und welche jener Perso-
nen im Parlament, die über den eingebrachten Gesetzesvorschlag beraten
und abstimmen, wirklich ein Mandat im Rechtssinn innehat.
Damit nicht genug: Bescheide über die Betrauung einer bestimmten
Person mit einer parlamentarischen Funktion basieren meist auf der Zu-
weisung von Mandaten an die wahlwerbende Partei, welche ihrerseits auf
der Kundmachung des Wahlergebnisses beruht. Diese Kundmachung wie-
derum leitet sich in letzter Konsequenz aus allen einzelnen Stimmenab-
gaben ab. Und selbst an diesem Punkt ist noch kein Ende in Sicht: Die
Rechtmäßigkeit der Stimmabgabe fußt auf Akten des Wahlverfahrens wie
der Zulassung zur Wahl, auf Aberkennungen des Wahlrechts, die ihrer-
seits auf gerichtlichen Urteilen beruhen, auf Verleihungen oder Aberken-
nungen der Staatsbürgerschaft, die dem Betroffenen das Wahlrecht eröff-
nen oder verschließen, auf den dafür jeweils einschlägigen Gesetzen – die
Liste ließe sich ohne Schwierigkeiten fortsetzen.
Wenn Verfassungsrecht dem Gesetzesrecht im Stufenbau nach der
rechtlichen Bedingtheit schlechterdings mit der Begründung übergeord-
net wird, dass es „negative Bedingungen“ seiner Erzeugung enthält, dann
kann man bei der Verfassung nicht Halt machen. Jede Verordnung, jeder
individuelle Akt muss unter diesen Voraussetzungen ebenfalls als im Stu-
fenbau nach der rechtlichen Bedingtheit höherrangig angesehen werden,
weil er – nicht anders als eine Verfassungsvorschrift – negative Bedingun-
gen der Rechtserzeugung beinhalten kann. Die Vorstellung von einem
Anlagengenehmigungsbescheid als negativer Determinante der Recht-
mäßigkeit eines Steuergesetzes erscheint zwar reichlich skurril. Allein bei
Lichte besehen ist es nicht viel weniger verschroben, einzelne Bestim-
mungen des formellen Verfassungsrechts wie beispielsweise Regelungen
über die Zusammensetzung bestimmter Beiräte als negative Determinan-
ten eben dieses Steuergesetzes zu denken.
Kurzum: Wenn man sich entschließt, auch „negative Bedingungen“
in den Stufenbau nach der rechtlichen Bedingtheit zu integrieren, dann
ist eine Rechtsnorm stets dann höherrangig, wenn sie vor der nunmehr
erlassenen Rechtsnorm erzeugt wurde. Die zeitliche Priorität begründet
auch die rechtslogische Priorität.92 Theorieimmanent betrachtet, ist diese
____________________

92 Im Ergebnis trifft sich meine Kritik teilweise wieder mit Krawietz, Stufenbau (FN 4)
266; Parallelen bestehen ferner zu den Überlegungen von Klaus Vogel, Der räumliche
Anwendungsbereich der Verwaltungsrechtsnorm (1965) 253 ff, der nur eine logische Stu-
fung zwischen (bedingten) Objektrechtsnormen und (bedingenden) Metarechtsnormen an-
100 Ewald Wiederin

Konsequenz nicht dermaßen absurd, wie es den Anschein haben mag.


Wenn – wie Kelsen und Merkl immer betont haben93 – jedwede Rechts-
verletzung, die bei der Rechtserzeugung unterläuft, das Fehlschlagen des
Rechtserzeugungsvorgangs und die Unbeachtlichkeit des dabei hervorge-
brachten Produkts impliziert, dann muss zwangsläufig alles im Erzeugungs-
zeitpunkt geltende Recht als höherrangig qualifiziert werden. Denn es ist
ausgeschlossen, dem erzeugten Produkt Geltung zuzuschreiben, ohne es
zuvor auf seine Rechtmäßigkeit hin überprüft zu haben. Diese Rechtmä-
ßigkeitskontrolle kann nur anhand des gesamten geltenden Rechts erfolgen
– genauso, wie eine Prüfung der Verfassungsmäßigkeit die gesamte Verfas-
sung zum Maßstab nehmen muss und nicht einen Teil der Verfassungsbe-
stimmungen außer acht lassen darf.94 Die Stufenbaulehre Merkls sugge-
riert hingegen, dass einzig und allein die unterlaufenen Verfassungswidrig-
keiten von Belang sind und dass es auf andere Fehler nicht ankommt.
Die spezifische Stufenbaukomponente in der Lehre vom Bedingungs-
zusammenhang der Rechtsnormen entpuppt sich demnach als ein ver-
kappter Fehlerkalkül.

4. Historischer Hintergrund
Die offen gebliebene Möglichkeit, den Bedingungszusammenhang als
Netzwerk von Akten und Deutungsschemata aufzufassen,95 soll hier nicht
weiter verfolgt werden. An dieser Stelle interessiert, dass gerade die eben
isolierte „Unreinheit“ für den Erfolg der Stufenbaulehre maßgeblich ver-
antwortlich war. Einer der Haupteinwände, mit denen die Verfechter ei-
nes richterlichen Prüfungsrechts zu kämpfen hatten, war bekanntlich der
in den unterschiedlichsten Spielarten geäußerte Vorwurf seiner praktischen
Undurchführbarkeit. In intelligenter und scharfsinniger Weise wurde er
auf dem 4. Deutschen Juristentag von Stubenrauch akzentuiert.96 Wenn
____________________

erkennt, und zur Kritik von Novak, Fehlerhaftigkeit (FN 28)19 ff, an der formalen Feh-
lertheorie.
93 Vgl nur Hans Kelsen, Über Staatsunrecht, GrünhutsZ 1914, 1, WRS 957 (1014);
Merkl, Verwaltungsrecht (FN 29) 195 f.
94 Wenn wir uns gleichwohl dazu berufen fühlen, die Prüfung an einem bestimmten
Punkte abzubrechen, dann deshalb, weil eine Norm des positiven Rechts uns sagt, dass hin-
ter diesem Punkt liegende Normen, mögen sie auch einen gegenteiligen Anschein erwecken,
für die Gültigkeit und Rechtmäßigkeit des geprüften Aktes nicht von Belang sind.
95 Grundlegend Voegelin, Einheit (FN 53) 63 ff. Aus der jüngeren Diskussion vgl
Öhlinger, Stufenbau (FN 16) 17; Krawietz, Stufenbau (FN 4) 267 ff; Norbert Ach-
terberg, Die Bedeutung der Gesetzgebungslehre für die Entwicklung einer Allgemeinen
Regelungstheorie, ZG 1986, 221 (226); ferner Lippold, Recht (FN 67) 400 ff, der auf
die Möglichkeit einer Reformulierung durch Verwendung der Begrifflichkeit der Netz-
werktheorie hinweist.
96 v. Stubenrauch, Gutachten über die Gesetzgebungsfrage, „ob der Richter auch
über die Frage zu befinden hat, ob ein Gesetz verfassungsmäßig zu Stande gekommen“,
Die Stufenbaulehre Adolf Julius Merkls 101

man den Richter ungeachtet der in der Publikation des Gesetzes erfolg-
ten Berufung auf die Zustimmung der Stände für ermächtigt halte, in die
Prüfung der Frage einzutreten, ob dieser Konsens wirklich erteilt wurde,
dann führe kein Weg daran vorbei, gleiches auch für die Einhaltung der
Vorschriften der Geschäftsordnung, die Gültigkeit der Wahlgesetze und
den richtigen Vollzug der Wahlen zu fordern. Denn es gebe keinen ein-
leuchtenden Grund, „bei einem oder dem andern dieser Punkte stehen zu
bleiben und denselben als Endziel für das Prüfungsrecht des Richters hin-
zustellen“.97 Alle erwähnten „Momente“ regelten das Zustandekommen
eines Gesetzes. Folglich müsse dem Richter „auch bezüglich ihrer ein Prü-
fungsrecht eingeräumt, oder richtiger gesagt eine Pflicht zur Prüfung auf-
erlegt“ werden.98
Gegen diese Argumentation, die keinen Geringeren als Jhering zu
einer Revision seiner ursprünglich eingenommenen Position bewog,99 wur-
de von den anderen Gutachtern eingewendet, dass dem Richter die Beur-
teilung der „interna corporis“ nicht zustehen könne, weil nur die Kam-
mern selbst zu ihrer Geltendmachung legitimiert seien.100 Der tatsächli-
che Sitzungs- und Abstimmungsverlauf in den gesetzgebenden Körper-
schaften trete hinter die Erklärung ihrer Präsidenten über das gültige Zu-
standekommen des gefassten Beschlusses zurück.101
Diese von der herrschenden Lehre bereitwillig aufgenommene,102 aber
gleichwohl wenig überzeugende103 Rückzugsposition bot Laband will-
____________________

4. DJT Bd I (1863) 201 (207). Ähnlich schon Reichensperger, Diskussionsbemerkung,


3. DJT Bd II (1863) 26 (28).
97 v. Stubenrauch, Gutachten (FN 96) 207 f.
98 v. Stubenrauch, Gutachten (FN 96) 207.
99 Jhering, Diskussionsbemerkung, 4. DJT Bd II (1864) 48 ff: Eine Prüfung der Ver-
fassungsmäßigkeit von Gesetzen stehe dem Richter deswegen nicht zu, weil dieser nicht
in die Notwendigkeit versetzt werden dürfe, „vom Omega bis zum Alpha zurückzugehen“.
Vgl auch die Früchte einer neuerlichen, rechtshistorisch angelegten Beschäftigung mit die-
sem Thema in ders, Der Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner
Entwicklung, Bd III/1 (21871) 220 ff (insb 233 f ).
100 Gneist, Gutachten, 4. DJT Bd I (1863) 212 (232). Dazu zählt er auch Bestimmun-
gen der Verfassung, die für das Zustandekommen bestimmter Gesetze eine qualifizierte
Mehrheit vorschreiben.
101 H. Jaques, Gutachten, 4. DJT Bd I (1863) 240 (253).
102 v. Wächter, Diskussionsbemerkung, 4. DJT II (1864) 15; Hiersemenzel, Dis-
kussionsbemerkung, ibid 24 f; (vgl ferner – sanfte Ironie der Geschichte – die „Anwen-
dung“ dieses Grundsatzes auf die in ihrem Ausgang zweifelhaft gebliebene Schlussabstim-
mung über die Frage der richterlichen Prüfungsbefugnis, ibid 65 ff ); Johann-Caspar
Bluntschli, Allgemeines Staatsrecht Bd I (41868) 558; Carl Friedrich v. Gerber,
Grundzüge eines Systems des deutschen Staatsrechts (21869) 152 FN 2; Hermann Schul-
ze, Das preußische Staatsrecht auf Grundlage des deutschen Staatsrechts Bd II (1877)
244; Georg Meyer, Lehrbuch des deutschen Staatsrechtes (61905) 633.
103 Gegen sie und voller Verve für ein unbeschränktes Prüfungsrecht eintretend – so-
weit ersichtlich – einzig Braun, Diskussionsbemerkung, 4. DJT Bd II (1864) 34 (36 f ):
102 Ewald Wiederin

kommene Angriffsfläche und leichtes Spiel.104 Er konnte es dahingestellt


lassen, ob die Volksvertretung überhaupt mit einer universitas ordinata
gleichgestellt werden dürfe. Die gezogene Parallele kranke nämlich ers-
tens daran, dass die deutschen Gerichte sich stets die Kognition über die
Frage vorbehalten hätten, ob ein „Korporationsbeschluß statutenmäßig
gefaßt und giltig oder unter Verletzung der Statuten zu Stande gekom-
men und deshalb null und nichtig sei“.105 Zweitens stimme schon ihre
Prämisse nicht, dass die Befolgung der Bestimmungen über die Zusam-
mensetzung der gesetzgebenden Körperschaften und über den Weg der
Gesetzgebung als korporatives Innenrecht im autonomen Ermessen der
Volksvertretung stünde. Laband schloss lakonisch:
„[E]s handelt sich hierbei nicht um interna des Reichstages, sondern um das öffentliche
Recht des Reiches“.106

Erst der Stufenbaulehre gelang es, dem schlagenden Einwand Stuben-


rauchs die Spitze zu nehmen. Durch ihre Scheidung der Rechtsnormen
in verschiedene Stufen ebnete sie den Weg für eine Unterscheidung zwi-
schen verschiedenen Arten von Rechtswidrigkeit107; durch ihr Insistieren
auf die Bedingtheit des Gesetzes durch die Verfassung verstellte sie den
Blick auf die an der Erzeugung gleichermaßen beteiligten unterverfas-
sungsrechtlichen Normen108 und ermöglichte es, anderen Defekten als
Verfassungsverstößen die Relevanz auf das gültige Zustandekommen des
Gesetzes abzusprechen. Damit war das Problem der bedrohlichen Weite-
rungen des richterlichen Prüfungsrechts in dogmatisch wie praktisch
gleichermaßen zufriedenstellender Weise „gelöst“.
Vor diesem Hintergrund überrascht es nicht, dass mit der Entwick-
lung der Stufenbaulehre ein Paradigmenwechsel in der Verfassungslegistik
Hand in Hand ging. Gestatteten oder verwehrten im deutschen Sprach-
raum die Verfassungen des 19. Jahrhunderts dem Richter meist noch ei-
ne Entscheidung über die „Giltigkeit“ von Gesetzen und Verordnungen
____________________

„Wenn man dem Richter diese Kognition nicht zugestehen wollte, dann würde in solchen
Fällen überhaupt gar kein Recht zu finden sein, d. h. die Rechtsfrage würde von der Macht-
frage absorbirt werden, es würde sich die Macht an die Stelle des Rechtes setzen: und Macht
ohne Recht, das ist Tyrannei.“
104 Paul Laband, Das Staatsrecht des Deutschen Reiches Bd II (41901) 39 ff; ihm fol-
gend Georg Meyer/Gerhard Anschütz, Lehrbuch des deutschen Staatsrechts (71919)
740.
105 Laband, Staatsrecht II (FN 104) 42 f.
106 Laband, Staatsrecht II (FN 104) 43.
107 Vgl Merkl, Verwaltungsrecht (FN 29) 193: „Die Stufenfolge der determinierenden
Normen ergibt den nächstliegenden Einteilungsgrund der Fehler.“
108 Merkl, Prolegomena (FN 14) 284, WRS 1350: „Ein Gesetz z. B. verdankt seine
Geltung bloß der Verfassung“.
Die Stufenbaulehre Adolf Julius Merkls 103

schlechthin,109 so berufen die Verfassungen des 20. Jahrhunderts (idR spe-


zialisierte) Gerichte nur mehr zur Entscheidung über die Vereinbarkeit
von Gesetzen und Verordnungen mit Recht formell „höheren“ Ranges.110
Diese Systemumstellung stellt gewiss keine bewusste Umsetzung theoreti-
scher Einsichten in die Praxis dar. Dass es wechselseitige Einflüsse gab,
erscheint hingegen durchaus plausibel.
Auch das Normindividuationsschema von Merkl erhärtet den Ver-
dacht, dass Stufenbautheorie und Fehlerkalkül eng zusammenhängen. Ihm
zufolge zeichnen sich Normen durch eine „doppelte Bedingtheit“ aus.111
Zum einen sind sie selbst immer durch andere Normen und Akte bedingt;
zum anderen enthalten sie im Unterschied zu bloßen Realakten ihrerseits
Bedingungen für weitere Normen oder Akte.112 Merkl spricht deshalb
von einem „doppelten Rechtsantlitz“.113 Die damit grundgelegte norma-
tive Verselbständigung rechtsanwendender Akte zielt nicht zuletzt nach
Resistenz gegenüber Fehlern.114 Wenn ohnehin jede beliebige Rechtswid-
rigkeit ihrer Nichtigkeitsfolge wegen die Kaskade der Normabfolgen zu
Fall brächte, könnte es nämlich durchaus dahinstehen, ob bestimmte Ak-
te über eine eigenständige normative Qualität verfügen115 oder ob sie
nicht vielmehr bloße Realakte darstellen, auf deren Vorliegen in den
ranghöchsten Normen bedingungsweise Bezug genommen ist.116 Das Er-
gebnis wäre stets das gleiche. Gemessen am Nichtigkeitsdogma hätte eine
derartige eindimensionale Struktur der Rechtsordnung, wie sie Merkl in
____________________

109 Vgl zB Art 7 StGG über die richterliche Gewalt, RGBl 1867/144.
110 Vgl Art 139 Abs 1, 140 Abs 1 B-VG, Art 93 Abs 1 Z 2, 100 Abs 1 GG.
111 Dies hat vor allem Stanley L. Paulson herausgearbeitet: vgl dens, Stufenbaulehre
(FN 1) 97 ff.
112 Folgerichtig muss Merkl den nur mehr bedingten Vollstreckungsakten wie auch der
lediglich bedingenden „Grundnorm“ den Normcharakter absprechen. Erstere sind nur
mehr rechtserheblich, ohne als Recht erheblich zu sein. Letztere bildet eine Voraussetzung,
die das Recht erst erheblich macht, ohne selbst rechtserheblich zu sein.
113 So der Titel seiner grundlegenden Abhandlung (FN 24) WRS 1091 ff; vgl ferner
ders, Anwendung (FN 24) WRS 1167 ff.
114 Vgl Merkl, Rechtskraft (FN 17) 228: „[D]ie Rechtskraft eines Aktes steht und fällt
mit seiner Qualität als Rechtsnorm“ (Hervorhebungen im Original).
115 Diese Frage ist mitunter nicht leicht zu entscheiden: vgl Merkl, Verwaltungsrecht
(FN 29) 174.
116 So durchwegs die zwar unzutreffende, aber nicht völlig aus der Luft gegriffene Deu-
tung der Stufenbaulehre bei Fritz Sander, Rechtsdogmatik oder Theorie der Rechtser-
fahrung? (1921) 16 FN 1: „Die Verfassung ist das beharrende Subjekt, aus welchem die
Urteile der Rechtswissenschaft [...] das übrige Recht als Prädikate herausziehen [...] Denn
das Recht wird nicht in einem kontinuierlichen Zusammenhange nach den Regeln der Ver-
fassung erzeugt, sondern ist bereits in der Verfassung ‚konzentriert‘ enthalten.“ Dagegen
Merkl, Rechtskraft (FN 17) 223 FN 1; zu ähnlichen Einwänden von Nawiasky, ZÖR 6
(1927) 492 f, und Voegelin, Einheit (FN 53) 71 ff, vgl Merkl, Prolegomena (FN 14)
284, WRS 1349.
104 Ewald Wiederin

anderem Zusammenhang bei seiner Rekonstruktion eines vollständigen


Gesetzesrechtssatzes offensichtlich vorschwebte,117 sogar den Vorzug grö-
ßerer Folgerichtigkeit. Denn nur in ihr, wo Verfassungsmäßigkeit und
Rechtmäßigkeit miteinander zur Deckung gelangen, weil jeder Fehler di-
rekt oder indirekt auch eine Verfassungsverletzung bedeutet, wird plausi-
bel, weshalb bei Untergang der Verfassung alle durch sie vermittelte „Nor-
mativität“ der unterverfassungsrechtlichen Akte eo ipso verschwindet.118
Mit den übrigen Prämissen Merkls lässt sich dieses Ergebnis hingegen
nur schwer in Einklang bringen.119
An dieser Stelle lässt sich auch erahnen, dass Normen, die wie Art 20
Abs 3 GG die Bindung der Gesetzgebung an die Verfassung ausdrücklich
anordnen, theorieimmanent nicht den Sinn haben können, den Gesetz-
geber zur Einhaltung der Verfassung zu bewegen. Die Bindung an die
Verfassung versteht sich nämlich nach der Stufenbaulehre von selbst und
braucht nicht eigens angeordnet zu werden. Was sich aber in einer nor-
mativen Welt ohne Fehlerkalkül gleichermaßen von selbst versteht, ist die
Bindung jeder Rechtsanwendung an das Recht unterhalb der Verfassung.
Wenn die Anordnung einer Verfassungsbindung vor diesem Hintergrund
eine normative Bedeutung behalten soll, dann kann diese nur in der An-
ordnung liegen, dass einzig und allein die Verfassung die Gesetzgebung
zu binden vermag und dass alle Fehler mit Ausnahme der unterlaufenen
Verfassungswidrigkeiten ohne Belang sind.

III. Der Stufenbau nach der derogatorischen Kraft


Der Stufenbau nach der derogatorischen Kraft wurde von Merkl erst
in den Prolegomena des Jahres 1931 vorgestellt. Wenn zuvor in seinen
Schriften von der Stufentheorie oder dem Stufenbau der Rechtsordnung
die Rede war, war ausschließlich der Stufenbau nach der rechtlichen Be-
dingtheit gemeint.120 Bemerkenswerterweise blieb auch die Rezeption des
____________________

117 Merkl, Prolegomena (FN 14) 274, WRS 1337. Vgl auch Merkl, Rechtseinheit
(FN 69) WRS 1141: Alle Rechtserzeugung inklusive der Verfassungsänderung ist nicht
Umwandlung, sondern bloße Abwandlung der Verfassung.
118 Vgl Merkl, Rechtseinheit (FN 69) WRS 1160.
119 Vgl nur Merkl, Rechtskraft (FN 17) 196, gegen Bierling: „Erwähnt sei nur, daß
die subordinierte Norm [...] oder Rechtserscheinung der niederen Stufe [...] zwar in ihrer
Entstehung, nicht aber in ihrem Bestande, in ihrer fortdauernden Geltung durch eine su-
perordinierte Norm, oder anders ausgedrückt, durch die Rechtserscheinung höherer Stufe
bedingt ist.“ Gegen Merkl wiederum Thomas Cornides, Ordinale Deontik (1974) 154 f.
120 Eine Art Brückenfunktion kommt dem Allgemeinen Verwaltungsrecht des Jahres
1927 (FN 29) zu, in dem zwar nicht bei Darstellung des Stufenbaues, wohl aber bei der
Erörterung der Rechtsquellen des Verwaltungsrechtes auf Rangunterschiede hingewiesen
Die Stufenbaulehre Adolf Julius Merkls 105

Stufenbautheorems durch Hans Kelsen auf den Stufenbau nach der recht-
lichen Bedingtheit beschränkt.121 Im Laufe der rechtstheoretischen Dis-
kussion dürften sich jedoch die Einschätzungen ein wenig verschoben ha-
ben. Nicht wenigen Autoren gilt mittlerweile der Stufenbau nach der de-
rogatorischen Kraft als der wichtigere Zweig der Theorie.122 Skeptiker
wenden allerdings ein, dass auch anhand des Derogationskriteriums kei-
ne durchgängige hierarchische Schichtung der Rechtsordnung nach Rechts-
satzformen rekonstruierbar sei.123

1. Die derogatorische Kraft bei Merkl


Die Ausführungen Merkls zur hierarchischen Schichtung der Rechts-
ordnung nach der derogatorischen Kraft in den „Prolegomena“ kommen
unvorbereitet und sind denkbar knapp gehalten. 124 Nach der Beobach-
tung, dass sich nicht bloß „unter dem Gesichtspunkt einer logischen Be-
urteilung ihrer Abhängigkeitsbeziehungen“ Rangunterschiede zwischen
Rechtsakten ergeben können, gibt er folgende Definition:
„Ein Rechtssatz, der gegenüber einem anderen Rechtssatz derogierende Kraft hat, während
dieser andere Rechtssatz ihm gegenüber keine derogierende Kraft hat, ist aus diesem Grun-
de von höherem Rang und der derogierbare Rechtssatz im Vergleich mit dem derogieren-
den Rechtssatz von niedrigerem Rang. Wenn dagegen [...] zwei Rechtssätze gegenseitig de-
rogierbar sind, so ist dies Erkenntnisgrund ihres gleichen Ranges.“125

Es folgt eine Aufzählung von Rechtssatzformpaaren, die als höher- und


niedrigerrangig (Verfassungsgesetz und einfaches Gesetz, Grundsatz- und
Ausführungsgesetz, Gesetz und Vollzugsverordnung, Vollzugsverordnung
und Gerichtsurteil bzw Verwaltungsakt), und solchen, die als gleichrangig
____________________

wird (113): „Das Kriterium des Rechtsranges einer Rechtsquelle ist ihre sogenannte dero-
gatorische Kraft. Rechtserscheinungen von gleicher derogatorischer Kraft sind einander
rangsgleich, Rechtserscheinungen von verschiedener derogatorischer Kraft sind rangsver-
schieden, und zwar in dem Sinne, dass die Derogierbarkeit einer Rechtsquelle durch die
andere den höheren Rang der derogierenden und den niederen Rang der derogierbaren
Rechtsquelle anzeigt.“
121 Vgl Kelsen, Staatslehre (FN 27) 233 ff, Reine Rechtslehre1 (1934) 62 ff, 73, und
Reine Rechtslehre2 (FN 56) 228 ff.
122 Vgl Walter, Aufbau (FN 49) 55 ff; Koller, Stufenbau (FN 3) 112 f. Anders
Behrend, Untersuchungen (FN 51) 36: „Für eine ausschließlich auf die rechtswesenhaf-
ten normlogischen Erkenntnisse der Stufenbautheorie konzentrierende Arbeit wie die
vorliegende sind über die Derogationsmechanismen und -zusammenhänge an und für
sich nur wenige Worte zu verlieren.“
123 Öhlinger, Stufenbau (FN 16) 20 ff, 26.
124 Allgemeine Einschätzung: vgl Öhlinger, Stufenbau (FN 16) 18 („ziemlich unver-
mittelt“); Lippold, Recht (FN 67) 381 („nur angedeutet“); Borowski, Lehre (FN 16)
153 („– höflich gesagt – alles andere als ausgearbeitet“).
125 Merkl, Prolegomena (FN 14) 276, WRS 1340.
106 Ewald Wiederin

qualifiziert werden (Bundesgesetz und Landesgesetz, einfaches Gesetz und


selbständige Verordnung). Schließlich wird am Beispiel des Verhältnisses
von Gerichtsurteilen verschiedener Instanzen dargetan, dass sich der Stu-
fenbau nach der rechtlichen Bedingtheit und der Stufenbau nach der
derogatorischen Kraft nicht decken müssen, weil eine Norm durch eine an-
dere Norm bedingt sein und ihr gleichwohl derogieren kann.126
Aus dieser recht rudimentären Ausarbeitung127 ergibt sich, dass trotz
der ein anderes Verständnis nahelegenden Definition nicht der einzelne
Rechtssatz, sondern einmal mehr die Rechtssatzform den Bezugspunkt
bildet. Andernfalls müssten nämlich zwei unterschiedlichen Rechtsschich-
ten entstammende Bestimmungen, die sich in Ermangelung eines gemein-
samen sachlichen Gehalts in ihrer Geltung wechselseitig nicht beeinflus-
sen, als gleichrangig qualifiziert werden, während im Verhältnis zwischen
einer lex prior und einer lex posterior, die sich die Form teilen, ein Rang-
unterschied bestünde. Außerdem bliebe unverständlich, weswegen Merkl
von einer gegenseitigen Derogierbarkeit spricht, weil eine solche bezogen
auf ein konkretes Normpaar nur schwer vorstellbar ist.128 Alles andere
bleibt hingegen offen. Insbesondere bleibt vorausgesetzt, was Merkl un-
ter Derogation versteht. Mitzubedenken ist allerdings, dass Merkl von
einem normlogischen Prinzip ausgeht, das dem naturwissenschaftlichen
Gesetz von der Erhaltung der Materie verwandt ist: Er sieht Rechtsnor-
men grundsätzlich als unabänderlich an, sofern nicht die Rechtsordnung
eine Abänderungsmöglichkeit normiert.129 Und er nimmt weiters an, dass
Normerzeugung und Normvernichtung die beiden Seiten ein und dersel-
ben Medaille darstellen, weil er jede Normordnung als geschlossenes Gan-
zes ansieht, der man keinen neuen Inhalt hinzufügen kann, ohne gleichzei-
tig einen bestehenden Inhalt abzuändern.130 Dementsprechend ist es nur
konsequent, wenn in den Prolegomena der Stufenbau nach der rechtli-
chen Bedingtheit als ebenso kontingent eingestuft wird wie der Stufenbau
nach der derogatorischen Kraft.

____________________

126 Merkl, Prolegomena (FN 14) 278 f, WRS 1342 f.


127 Vgl Borowski, Lehre (FN 16) 124: „nicht allzu ausführlich und ein wenig apodik-
tisch“.
128 Vgl Borowski, Lehre (FN 16) 152, der eine verwirrende Ausdrucksweise rügt.
129 Merkl, Unveränderlichkeit (FN 68) WRS 1083 ff; ders, Rechtseinheit (FN 69)
WRS 1133 ff; ders, Rechtskraft (FN 17) 233 ff. Ebenso in Relativierung seiner ursprüng-
lichen Auffassung Kelsen, Problem der Souveränität (FN 21) 115 FN 1.
130 Vgl Merkl, Rechtskraft (FN 17) 233 f, 236 f. Prämisse seiner Argumentation ist
das Konsistenzpostulat, das von Kelsen zunächst geteilt, in späteren Arbeiten aber wieder
verworfen wurde. Dazu unten IV.3.
Die Stufenbaulehre Adolf Julius Merkls 107

2. Differenzierungen des Derogationsbegriffs


Es ist das bleibende Verdienst Walters, den Derogationsbegriff zu-
gleich schärfer und differenzierter gefasst zu haben. Walter unterscheidet
zwischen verschiedenen Graden der Derogation, indem er der Derogation
im engen Sinn einer vollständigen Vernichtung einer Rechtsvorschrift ei-
ne Derogation im weiteren Sinn einer bloß beschränkten Beseitigung ge-
genüberstellt.131 Als Beispiel für eine solche Derogation im weiteren Sinn
führt er die Fähigkeit von Verordnungen an, eine in Gesetzesform geklei-
dete Anordnung solange zurückzudrängen, bis die gegen das Gesetz ver-
stoßende Verordnungsvorschrift vom VfGH aufgehoben wird.132 Einen
Mangel an derogatorischer Kraft konstatiert er im Verhältnis zwischen Vor-
schriften der Formen A und B, wenn die in Form A gekleidete Aufhebung
einer Vorschrift der Form B unwirksam, dh absolut nichtig ist.133 Wal-
ter betont, dass sich je nach dem zugrunde gelegten Derogationsbegriff
unterschiedliche Stufenfolgen ergeben, und erachtet es als sinnvoll, in Ab-
hängigkeit vom Zweck der Untersuchung bald die eine und bald die an-
dere Form der Darstellung zu wählen.134
In späteren Untersuchungen hat Walter der Derogation das Phäno-
men der Invalidation gegenüber gestellt.135 Von Derogation, bei der die
derogierende Norm die derogierte Norm außer Kraft setzt, unterscheidet
sie sich dadurch, dass die invalidierte Vorschrift zunächst in Geltung bleibt,
aber wegen Widerspruchs zu der sie invalidierenden Vorschrift von (ver-
fassungs)gerichtlicher Aufhebung bedroht ist. In diesem Zusammenhang
betont Walter zu Recht, dass nicht die Form, sondern allein der Inhalt
der kollidierenden Normen darüber Aufschluss gibt, ob es zu Derogation
oder Invalidation kommt.136
Die österreichische Lehre hat sich seiner Auffassung angeschlossen.
Die meisten Autoren gehen von einem weiten Derogationsbegriff aus, der
Verdrängungsvorgänge mit einschließt.137
____________________

131 Walter, Aufbau (FN 49) 57 f; ders, Der Stufenbau nach der derogatorischen Kraft
im österreichischen Recht, ÖJZ 1965, 169 (169).
132 Walter, Aufbau (FN 49) 58; mit eingehender dogmatischer Begründung ders, Kön-
nen Verordnungen Gesetzen derogieren? ÖJZ 1961, 2 (3 ff, 7).
133 Walter, Aufbau (FN 49) 56.
134 Walter, Aufbau (FN 49) 58 mit FN 108.
135 Vgl Robert Walter, ABGB und Verfassung, ÖJZ 1966, 1 (7 f ); ders, Derogation
oder Invalidation, in: F. Ermacora/H. Klecatsky/R. Marcic (Hrsg), Hundert Jahre Verfas-
sungsgerichtsbarkeit, fünfzig Jahre Verfassungsgerichtshof in Österreich (1968) 209 (209).
136 Walter, Derogation (FN 135) 216.
137 Griller, JRP 2000, 275; Peter Knobl, Der Stufenbau von Verordnungen im ös-
terreichischen Recht (1989) 10a f; Heinz Mayer, Die Theorie des rechtlichen Stufenbaues,
in: R. Walter (Hrsg), Schwerpunkte der Reinen Rechtslehre (1992) 37 (43 f ); Stoitzner,
Lehre (FN 31) 64, 67.
108 Ewald Wiederin

Öhlinger hat hingegen den Befund Walters zum Anlass genom-


men, um auch den Stufenbau nach der derogatorischen Kraft einer grund-
sätzlichen Kritik zu unterziehen. Er weist zum einen darauf hin, dass das
Verhältnis 1) zwischen Verfassung und Gesetz, 2) zwischen Bundesverfas-
sungsrecht und Landesverfassungsrecht und 3) zwischen Gesetz und Ver-
ordnung in einer dermaßen differenzierten Weise ausgestaltet ist, dass es
in die Irre führe, von einem durchgängigen Stufenbau zu sprechen, weil
ein jeweils anderer Derogationsbegriff die Überordnung bedinge.138 Zum
anderen bestreitet er, dass derogatorische Kraft ein Gliederungskriterium
darstellt, mit dessen Hilfe sich alle Rechtsformen in eine stufenmäßige
Rangfolge bringen lassen. Denn die Rechtserzeugungsregeln, die über die
Fähigkeit von Rechtsnormen bestimmten, andere Rechtsnormen aufzu-
heben oder wenigstens zurückzudrängen, orientierten sich hiebei zwar re-
gelmäßig, aber keineswegs durchgängig an der Form.139 Als Ausnahmen
von der Regel führt Öhlinger an, dass rechtkräftige richterliche Urteile
durch Verordnungen „in aller Regel“ nicht mehr abgeändert werden könn-
ten und dass selbst Gesetzen dort Grenzen gezogen seien, wo ein Urteil
eine grundrechtlich geschützte Individualposition konstituiere. Ein Gesetz
sei daher einem Urteil nach dem Kriterium der derogatorischen Kraft teils
überlegen, teils unterlegen: Ob es das Urteil aufzuheben vermöge, hänge
„nicht von seiner Form, sondern ausschließlich von seinem Inhalt ab“.140
Im Verhältnis zwischen Bundesverfassungsrecht und Landesverfassungs-
recht ortet Öhlinger vergleichbare Phänomene.141
Dagegen hat Walter antikritisch eingewendet, dass sich die Unzuläs-
sigkeit der Derogation im ersten Beispiel allein aus den Grundrechten er-
gebe, während im zweiten Beispiel der Verstoß des Bundesverfassungsge-
setzgebers gegen die verfassungsrechtliche Grundordnung den relevanten
Tatbestand bilde.142 Diese Argumente hat Öhlinger aber bereits durch
den Gegeneinwand antizipiert, dass ein Ansatz, der den Stufenbau nach
der rechtlichen Bedingtheit in den Stufenbau nach der derogatorischen
Kraft integriere, das spezifische Derogationsverhältnis zwischen zwei oder
mehreren Rechtsformen verfehlt.143
____________________

138 Öhlinger, Stufenbau (FN 16) 19 ff.


139 Öhlinger, Stufenbau (FN 16) 23 ff.
140 Öhlinger, Stufenbau (FN 16) 25.
141 Ein Teil des Landesverfassungsrechts ist nach Öhlinger durch einfaches Bundes-
verfassungsrecht nicht derogierbar und daher ranggleich, während ein anderer Teil dem
letzteren im Stufenbau nach der derogatorischen Kraft unterlegen ist: vgl Öhlinger, Stu-
fenbau (FN 16) 25.
142 Robert Walter, Rezension, ÖJZ 1976, 641 (641).
143 Öhlinger, Stufenbau (FN 16) 23.
Die Stufenbaulehre Adolf Julius Merkls 109

3. Derogation, Suspension und Invalidation im positiven Recht


Die getauschten Argumente zeigen, dass der von Walter und Öh-
linger zugrunde gelegte differenzierte Derogationsbegriff aufgrund sei-
ner Weite mehr zur Verwirrung als zur Verständigung beiträgt. Während
Öhlinger den Akzent auf das rechtliche Können legt, stellt Walter auf
das rechtliche Dürfen ab. Im Interesse der Klarheit empfiehlt es sich, zwi-
schen diesen Aspekten zu trennen. Das sei nachstehend für die österrei-
chische Rechtsordnung versucht. Hiebei maße ich mir nicht an, durch
Erfassung aller Verästelungen ihren Strukturen gerecht zu werden. Das
Ziel der Untersuchung beschränkt sich darauf, hinreichendes Anschau-
ungsmaterial für die theoretische Analyse zu gewinnen.

a) Derogation
Legt man ein enges Begriffsverständnis zugrunde, das Derogation mit
der endgültigen Vernichtung von Recht identifiziert,144 und beschränkt
man die Analyse auf das derogatorische Potential, so dürfte sich in der ös-
terreichischen Rechtsordnung in der Tat eine Pyramide rekonstruieren
lassen. Sie stellt sich jedoch nicht unwesentlich anders dar als die Stufen-
bauschemata in den einschlägigen Lehrbüchern.
Erstens wird sichtbar, dass in der derogatorischen Kraft zwischen ein-
fachem Bundesverfassungsrecht und „qualifiziertem“, nur im Wege des
Art 44 Abs 3 B-VG zu erzeugendem Bundesverfassungsrecht kein Unter-
schied besteht: Späteres Bundesverfassungsrecht kann früheres Bundes-
verfassungsrecht aufheben, auch wenn es dies aufgrund des Erfordernisses
einer Volksabstimmung möglicherweise nicht darf. Außerdem lässt sich
zeigen, dass die im jüngeren Schrifttum im Vordringen befindliche, auch
von Öhlinger zugrunde gelegte Auffassung, wonach Bundesverfassungs-
gesetze den Landesverfassungsgesetzen nicht zu derogieren vermögen, nicht
überzeugt.145 Bundesverfassungsrecht steht folglich im Stufenbau nach
der derogatorischen Kraft über Landesverfassungsrecht. Bundesgesetze und
Landesgesetze verfügen hingegen über gleiches derogatorisches Potential
– sei es, weil sie einander wechselseitig zu derogieren vermögen, sei es, weil
sie dieser Fähigkeit wechselseitig ermangeln.146
Außerdem fehlt Gesetzen in der Tat die Fähigkeit, Verfassungsgesetze
von Bund und Ländern in ihrer Geltung zu berühren. Schon diese Auf-
____________________

144 Für viele Hans Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen (1979) 85.
145 Vgl die Argumente bei Ewald Wiederin, Bundesrecht und Landesrecht (1995)
230 ff.
146 Eingehend zu diesem Thema Wiederin, Bundesrecht (FN 145), mit Nachweisen des
Meinungsstandes (71 ff ).
110 Ewald Wiederin

fassung ist allerdings nicht selbstverständlich: Aufgrund des Art 140 Abs 6
B-VG ließe sich auch argumentieren, dass einfache Gesetze Verfassungs-
gesetze aufheben können, obschon sie es nicht dürfen, mit der Folge, dass
der VfGH die einfachgesetzliche Derogationsnorm aufzuheben und das
Wiederinkrafttreten der zu Unrecht aufgehobenen Verfassungsbestimmung
anzuordnen hätte. Dieser Weg wäre jedoch nur gangbar, wenn eine Be-
stimmung im Gesetzesrang, die einer Verfassungsbestimmung formell
derogierte, als verfassungswidrig zustande gekommen qualifiziert wer-
den könnte. Das ist jedoch nicht der Fall; vielmehr liegt eine inhaltliche
Rechtswidrigkeit vor. Soweit einfache Gesetze Verfassungsgesetze aufhe-
ben wollen, was in der Praxis nicht selten vorkommt,147 bleibt es daher
beim bloßen Versuch, der sein Ziel nicht erreicht.148
Gleiches gilt für das Verhältnis zwischen Gesetz und Verordnung.
Durchführungsverordnungen können Gesetze zwar zurückdrängen, ver-
mögen sie aber nicht aufzuheben.149 Auch gesetzesergänzende Verordnun-
gen sind den Gesetzen an derogatorischer Kraft unterlegen. Notverord-
nungen nach Art 18 Abs 3 und 97 Abs 3 B-VG und gesetzesvertretende
Verordnungen dürften hingegen über die derogatorische Kraft von Geset-
zen verfügen.150 Bei den Gesetzen bewirken spezielle Erzeugungsbedin-
gungen, wie sie verschiedentlich vorgesehen sind,151 keine Unterschiede
nach der derogatorischen Kraft.152
Auf diese Weise ergibt sich eine Stufenfolge, in der das Bundesverfas-
sungsrecht den höchsten Rang einnimmt und die Landesverfassungsge-
setze, die Gesetze und die Verordnungen die jeweils nachfolgenden Plätze
besetzen. Die Höherrangigkeit im Stufenbau nach der derogatorischen
Kraft einer Norm liegt allerdings lediglich darin begründet, dass eine
____________________

147 Vgl zB die Aufhebung der Verfassungsbestimmungen im BG zur Erfüllung des In-
ternationalen Übereinkommens von 1960 zum Schutz des menschlichen Lebens auf See,
BGBl 1972/382, durch § 19 Schiffahrts-Erfüllungsgesetz BGBl 1996/387, die Aufhebung
der Verfassungsbestimmung in § 7 Abs 2 WertzollG BGBl 1980/221 durch § 120 Abs 2
ZollR-DG, BGBl 1994/659, sowie die Aufhebung des Art II § 53a MOG BGBl 1985/210
durch § 92 Abs 1 MOG idF BGBl 1992/373.
148 Nicht einfach ist hingegen die Frage zu beantworten, ob solche Derogationsnormen
absolut nichtig sind oder ob sie die einschlägige Verfassungsbestimmung wenn schon nicht
aufzuheben, so doch zurückzudrängen vermögen.
149 Vgl VfSlg 2873/1955, Antoniolli, Verwaltungsrecht (1954) 84; Günther Wink-
ler, Der Verfassungsrang von Staatsverträgen, ZÖR 19 (1959/60) 514, zitiert nach: ders,
Orientierungen im öffentlichen Recht (1979) 51 (56); Walter, ÖJZ 1961, 3 ff; Heinz
Mayer, Die Verordnung (1977) 36.
150 Zu Notverordnungen näher Josef W. Aichlreiter, Österreichisches Verordnungs-
recht (1988) 906 ff.
151 Vgl (ohne Anspruch auf Vollständigkeit) Art 14 Abs 10, 14a Abs 8, 23a Abs 5, 26
Abs 6, 30 Abs 2 B-VG, § 38 Abs 5 BWG, § 9 Abs 2 Minderheitenschulgesetz für Kärnten.
152 Näher Rudolf Thienel, Gibt es einen Stufenbau der Bundesgesetze nach ihrer Er-
zeugungsform? ÖJZ 1983, 477 (477 ff ).
Die Stufenbaulehre Adolf Julius Merkls 111

Norm der höheren Stufe keine Aufhebung durch eine Norm niedrigerer
Stufe befürchten muss (lex inferior non derogat legi superiori). Hinsicht-
lich der aktiven Fähigkeit, die Geltung einer anderen Norm zu beenden,
bewirkt die höhere Stellung im Stufenbau regelmäßig keine Verstärkung:
Die höherrangigere Norm vermag eine niedrigerrangige Vorschrift nicht
deshalb außer Kraft zu setzen, weil sie lex superior ist. Sie derogiert ihr
lediglich unter der Voraussetzung, dass sie zugleich eine lex posterior dar-
stellt und ihr als solche zu derogieren vermag. Das zeigt sich deutlich bei
Phänomenen der materiellen Derogation. Eine spätere Verfassungsvor-
schrift hebt ein früheres einfaches Gesetz genau dann auf, wenn es ihm
auch als späteres einfaches Gesetz derogieren würde.153 Ist das nicht der
Fall, so kommt es lediglich zur Invalidation.154
Die individuellen Normen fügen sich hingegen weniger nahtlos in die
Stufenfolge ein. Zwar steht fest, dass sie Verordnungen und Gesetze nicht
außer Kraft zu setzen vermögen; ob sie aber umgekehrt durch generelle
Rechtsnormen ihre Geltung verlieren können, ist nicht von vornherein
ausgemacht. Bejaht man das hiezu erforderliche derogatorische Potential,
so tun sich Rechtsschutzlücken auf: Wenn ein verfassungswidriges Gesetz
ein Urteil vernichten kann, das einer Person einen bestimmten Anspruch
zubilligt, so vermöchte im österreichischen Rechtsschutzsystem die ver-
fassungsgerichtliche Kassation eines solchen Gesetzes nichts daran zu än-
dern, dass das Urteil dem Rechtsbestand nicht mehr angehört. Dem VfGH
mangelt es an einer Befugnis, das Wiederinkrafttreten von individuellen
Rechtsnormen anzuordnen, die durch eine rechtswidrige generelle Norm
aus dem Rechtsbestand eliminiert worden sind. Das scheint darauf hin-
zudeuten, dass Bescheide und Urteile den Gesetzen und Verordnungen
an derogatorischer Kraft jedenfalls nicht schlechthin unterlegen sind. Zwin-
gend ist diese Ansicht freilich nicht.
Hinsichtlich einer anderen Rechtssatzform hängt die derogatorische
Kraft jedoch nicht von der Form, sondern primär vom Inhalt ab. An wel-
cher Stelle Erkenntnisse des VfGH, mit denen rechtswidrige generelle
Normen aufgehoben werden, im derogatorischen Stufenbau stehen, lässt
sich nicht pauschal beantworten. Entscheidend ist, ob sich die Kassation
auf eine Vorschrift im Verfassungsrang, auf ein einfaches Gesetz oder auf
eine Verordnung bezieht: Der Inhalt der Norm bestimmt ihren Rang.
Noch komplexer wird das Bild, wenn Staatsverträge in die Analyse ein-
bezogen werden. Diese Rechtsform ist einerseits deshalb bemerkenswert,
weil sie ungeachtet der im Genehmigungsbeschluss zum Ausdruck kom-
____________________
153 Wiederin, Bundesrecht (FN 145) 250 f mit FN 899; ähnlich im Ergebnis Aichl-
reiter, Verordnungsrecht (FN 150) 1148 ff.
154 Vgl aus der Rechtsprechung zB VfSlg 12.845/1991, wo der VfGH Invalidation an-
genommen hat, obwohl richtigerweise von Derogation auszugehen gewesen wäre.
112 Ewald Wiederin

menden Rangzuweisung den vermeintlich „ranggleichen“ innerstaatlichen


Normen Verfassungsgesetz, Gesetz und Verordnung an derogatorischer
Kraft überlegen ist: Ein gesetzesrangiger Staatsvertrag kann einem frühe-
ren Gesetz derogieren, während ein innerstaatliches Gesetz einen frühe-
ren Staatsvertrag gerade nicht außer Kraft zu setzen, sondern lediglich
seine innerstaatliche Unanwendbarkeit zu bewirken vermag. Andererseits
lassen sich zwischen verordnungsrangigen, gesetzesrangigen und verfas-
sungsrangigen Staatsverträgen, so paradox dies zunächst auch anmuten
mag, hinsichtlich ihrer derogatorischen Kraft keine Unterschiede ausma-
chen: Die Beendigung ihrer Geltung folgt nämlich den Regeln des Völ-
kerrechts, die den innerstaatlichen Rangzuweisungen schon deshalb grund-
sätzlich keine Relevanz zuweisen, weil sie von Vertragspartei zu Vertrags-
partei differieren können. Aus diesem Grund ist es nicht ausgeschlossen,
eine staatsvertragliche Bestimmung, die vom Nationalrat als verfassungs-
ändernd oder verfassungsergänzend genehmigt wurde, durch eine Ände-
rung dieses Staatsvertrages aufzuheben, der innerstaatlich lediglich Geset-
zesrang zugewiesen ist. Wenn und weil die Änderung des Staatsvertrages
völkerrechtlich in Geltung tritt, beseitigt sie mit der völkerrechtlichen Gel-
tung der Norm auch ihre innerstaatliche Geltung als Verfassungsbestim-
mung. Von dieser Auffassung geht offenbar auch die Staatspraxis aus.155
Diese Beispiele mögen genügen. Ein durchgängiger Stufenbau nach
der derogatorischen Kraft, in den alle Rechtssatzformen integriert werden
könnten, lässt sich in der österreichischen Rechtsordnung nicht nachwei-
sen, weil möglicherweise schon die individuellen Rechtsnormformen, je-
denfalls aber die verfassungsgerichtlichen Kassationen genereller Normen
und die Staatsverträge aus der Reihe tanzen.

b) Suspension
Nimmt man die Fähigkeit einer Norm, für die Dauer ihrer eigenen
Geltung andere Normen zurückzudrängen, als leitendes Ordnungsprin-
zip, so ergibt sich ein völlig anderes Bild. Insoweit sind Gesetze der Ver-
fassung, Verordnungen den Gesetzen und Urteile sowie Bescheide den ge-
____________________

155 Vgl Art 1 Abs 1 des Vertrages zwischen Österreich und der BRD über den Verlauf
der gemeinsamen Staatsgrenze, BGBl 1979/388, der ungeachtet seines Verfassungsrangs
durch den (nicht als verfassungsändernd genehmigten) Art 8 Z 4 des Vertrages BGBl
1993/633 außer Kraft trat; weiters die Verfassungsbestimmungen in Art II, VIII und XII
des Übereinkommens zur Errichtung der Inter-Amerikanischen Entwicklungsbank, BGBl
1977/174, die durch den (nicht als verfassungsändernd genehmigten) Änderungsbeschluss
BGBl 1996/78 ihre Geltung eingebüßt haben; ferner Art 2 Abs 3 des Abkommens mit
Italien über die Regelung des Grenzüberganges bei Eisenbahnen, BGBl 1976/473, dem
durch das nicht in Verfassungsrang transformierte Änderungsabkommen BGBl 1991/83
derogiert worden ist.
Die Stufenbaulehre Adolf Julius Merkls 113

nerellen Normen überlegen.156 Dies liegt mE aber weniger an der Rechts-


form als am Umstand, dass sie regelmäßig über den konkreteren Inhalt
verfügen. Wenn ausnahmsweise ein Gesetz keinen generell-abstrakten In-
halt hat, sondern einen Bescheid an Bestimmtheit übertrifft, so kann es
durchaus in der Lage sein, den Bescheid als lex specialis in seinen Wirkun-
gen zu überschatten.157
Auf die Rechtsform kommt es lediglich im Verhältnis zwischen natio-
nalem und supra- bzw internationalem Recht an. Soweit Europarecht un-
mittelbar anwendbar ist, geht es innerstaatlichem Recht vor, ohne es in
seiner Geltung anzutasten. Innerhalb des Europarechts genießt wiederum
die jeweils konkretere Norm den Vorrang mit der Folge, dass Primärrecht
regelmäßig durch Sekundärrecht verdrängt wird und dass generelle Nor-
men durch Entscheidungen und durch Urteile des EuGH überlagert wer-
den. Im Verhältnis zwischen staatlichem Recht und Völkerrecht kommt
es schließlich zu einer bloßen Verdrängung staatsvertraglicher Vorschrif-
ten in all jenen Konstellationen, in denen im Verhältnis zwischen inner-
staatlichen Normen gleichen Inhalts eine Aufhebung Platz gegriffen hät-
te. Die (völkerrechtsfreundlichere) Suspension tritt gleichsam an die Stel-
le der Derogation.

c) Invalidation
Schließlich bleibt zu untersuchen, ob sich ein Stufenbau ergibt, wenn
als Kriterium die Fähigkeit gewählt wird, Normen einer anderen Form
aufhebbar zu machen und sie dadurch mittelbar um ihre Geltung zu
bringen. Im Unterschied zur Derogation wird die Aufhebung der niedri-
gerrangigen Norm also nicht durch die höherrangige Norm selbst besorgt;
der Konflikt hat lediglich die Vernichtbarkeit der ersteren zur Folge. Da
es hiezu eines Rechtsaktes von dritter Seite bedarf, kann man von einer
Fremdderogation im Unterschied zu Selbstderogation sprechen.158
Dieses Kriterium dürfte das, was mit der Höherrangigkeit einer Vor-
schrift gemeinhin assoziiert wird, weit besser treffen als die Derogation im
engeren Sinn. Beispielsweise bereitet es keine Schwierigkeit, Grundsatz-
____________________

156 Schon aus diesem Grund geht es nicht an, die Fähigkeit zur Suspension in einen wei-
ten Derogationsbegriff zu integrieren: je nachdem, ob auf die Fähigkeit zur Derogation
oder zur Suspension abgestellt wird, ergibt sich gegenläufige Hierarchie: Was hier zuoberst
steht, liegt dort zuunterst.
157 Ich setze selbstverständlich voraus, dass es (in Ermangelung der nötigen derogatori-
schen Kraft oder des Vorliegens der Derogationsvoraussetzungen) zu keiner Aufhebung des
Bescheides durch das Gesetz gekommen ist.
158 Die Begriffe sind entlehnt von Achterberg, ZG 1986, 226, der sie jedoch in ande-
rem Sinne verwendet (Selbstderogation als Derogation zwischen Normen der gleichen,
Fremdderogation als Derogation zwischen Normen verschiedener Stufe).
114 Ewald Wiederin

gesetze den Ausführungsgesetzen überzuordnen. Nimmt man die deroga-


torische Kraft ieS zum Ordnungsprinzip, so erweisen sich diese beiden
Gesetzestypen entgegen der intuitiven Einschätzung als gleichrangig: Ein
Grundsatzgesetz kann in Ermangelung unmittelbarer Anwendbarkeit ein
Ausführungsgesetz nicht außer Kraft setzen, und das Ausführungsgesetz
vermag einem Grundsatzgesetz deshalb nicht zu derogieren, weil die An-
erkennung einer solchen Kraft dem Ausführungsgesetzgeber die Möglich-
keit böte, sich durch Aufhebung der Grundsätze von jeglichen Bindun-
gen freizuspielen.
Der Versuch, das wechselseitige Verhältnis von Rechtsnormformen un-
ter Invalidationsgesichtspunkten nachzuzeichnen, ist jedoch ebenfalls ein
äußerst mühevolles Unterfangen. Denn es fragt sich schon, was die Form
einer Rechtsnorm konstituiert. Die Abgrenzung zwischen den einzelnen
Rechtsformen wird öfter vorausgesetzt als problematisiert. Eine Ausnah-
me bildet die Untersuchung von Walter, in der die Form einer Rechts-
vorschrift mit ihrer Erzeugungsregel identifiziert wird.159 Walter betont,
dass Verschiedenheiten der Erzeugungsform – seien sie noch so neben-
sächlich – zu verschiedenen Formen führen; er meint aber, dass es für die
Erfassung des positiven Rechts in aller Regel genüge, wenn sich die we-
sentlichen Merkmale der Erzeugungsregel decken.160
Selbst wenn man sich mit diesem gröberen Raster begnügt (und nicht
darauf insistiert, dass aufgrund der logischen Vorordnung allen im Zeit-
punkt der Normerzeugung geltenden Rechts im Stufenbau nach der recht-
lichen Bedingtheit den Schluss zieht, dass Vorschriften derselben Form
logisch unmöglich sind, weil sich die Erzeugungsregel durch jegliche Norm-
produktion gewandelt hat), so bereitet es erhebliche Schwierigkeiten, die
Vielfalt an Erzeugungsnormen in ein hierarchisches Verhältnis zu bringen.
Als höchstrangige Normschicht gilt der österreichischen Verfassungs-
dogmatik die sog verfassungsrechtliche Grundordnung.161 Diese Auffas-
sung ist zumindest ungenau, weil sie Art 44 Abs 3 B-VG verabsolutiert
und vergleichbare, in anderen Verfassungsbestimmungen vorgesehene spe-
zielle Erzeugungsbedingungen für Verfassungsrecht übergeht. Für Grenz-
änderungen lässt Art 3 Abs 2 B-VG ein Bundesverfassungsgesetz nicht
genügen, sondern verlangt gleichlautende Verfassungsgesetze der betroffe-
nen Länder. Änderungen der Art 34 und 35 B-VG werden durch Art 35
Abs 4 B-VG an die Bedingung geknüpft, dass zum einen die Mehrheit
des Bundesrats und zum anderen die Mehrheit der Vertreter von wenigs-
____________________

159 Walter, Aufbau (FN 49) 55.


160 Walter, Aufbau (FN 49) 56 f.
161 Vgl Walter, ÖJZ 1965, 170; Theo Öhlinger, Verfassungsrecht (52003) Rz 10 ff,
160 f.
Die Stufenbaulehre Adolf Julius Merkls 115

tens vier Ländern im Bundesrat die Änderung gutheißen. Auch Kompe-


tenzänderungen zu Lasten der Länder bedürfen nach Art 44 Abs 2 B-VG
der Zustimmung des Bundesrats.
Fügt man diese Bestimmungen zusammen, so lässt sich mit einigem
Fug und Recht behaupten, dass der höchste Rang den Verbürgungen der
Existenz des Bundesrats gebührt. Denn zum einen müsste der mit seiner
Abschaffung einhergehende Übergang zum Einkammernsystem als Ge-
samtänderung einer Volksabstimmung unterzogen werden,162 und zum
anderen bedürfte er, da mit einer Aufhebung der Art 34 und 35 B-VG
verbunden, der Zustimmung des Bundesrats gemäß Art 35 Abs 4 B-VG.
Die übrigen Erschwernisse lassen sich hingegen nur schwer in eine Rang-
ordnung bringen. Die Zustimmung des Bundesvolkes, die Art 44 Abs 3
B-VG verlangt, mag politisch bedeutsamer sein als die Zustimmung des
Bundesrates oder das Erfordernis paktierter Verfassungsgesetze; sie vermag
aber diese beiden Erfordernisse weder zu ersetzen, noch muss sie schwerer
zu erlangen sein. Mit anderen Worten: Die speziellen Erzeugungsbedin-
gungen lassen sich ähnlich schwer vergleichen wie Äpfel und Birnen, weil
es im Unterschied zu Quoren an einem einheitlichen Bezugsrahmen fehlt,
der teleologische Schlüsse erlaubt.163
Dieses Zwischenergebnis lässt es ratsam erscheinen, sich bei der Ab-
grenzung der Rechtsnormformen so weit wie irgend möglich an der äu-
ßeren Form zu orientieren, in der Rechtsvorschriften in Erscheinung tre-
ten.164 Wenn und weil das Verfassungsrecht des Bundes durch die Be-
zeichnungspflicht leicht identifizierbar ist und die äußere Form teilt, liegt
es nahe, sich mit einer Rechtsnormform zu begnügen; und da die Verlet-
zung spezieller Erzeugungsbedingungen im Zuge einer Überprüfung im
Hinblick auf die Verfassungsmäßigkeit des Zustandekommens relevierbar
bleibt, erübrigt es sich, mit solchen besonderen Bedingungen Unterschiede
des Ranges zu verbinden. Die verfassungsrechtliche Grundordnung erman-
gelt deshalb in meinen Augen nicht nur der höheren derogatorischen,
sondern auch der höheren „invalidatorischen“ Kraft.
Auf Gesetzesebene ergeben solche Unterschiede hingegen Sinn. Grund-
satzvorschriften, die aufgrund der verfassungsgesetzlich gebotenen Bezeich-
nung als Grundsatzgesetze oder Grundsatzbestimmungen einmal mehr
als solche leicht erkennbar sind, sind den Ausführungsgesetzen überge-
ordnet, weil Verstöße gegen Grundsätze die verfassungsgerichtliche Auf-
hebung der Ausführungsbestimmung zur Folge haben. Dies darf aber nicht
darüber hinwegtäuschen, dass Grund der Kassation gemäß Art 140 Abs 1
____________________

162 Vgl statt vieler VfSlg 2455/1952, und Walter/Mayer, Grundriß (FN 5) Rz 160.
163 Allgemein zu solchen Schlüssen Walter, Aufbau (FN 49) 59.
164 Ebenso Haller, Prüfung (FN 36) 145.
116 Ewald Wiederin

B-VG nicht der Widerspruch zum Grundsatzgesetz, sondern die in die-


sem Verstoß gelegene Verfassungswidrigkeit ist.
Bei den Verordnungen bleibt in Ermangelung eines Formzwanges, der
ihre äußere Erkennbarkeit gewährleistet, nichts anderes übrig, als auf die
Erzeugungsregel zu rekurrieren. Weniger zwingend ist es hingegen, in der
Stufenfolge zwischen Durchführungsverordnungen und den verfassungs-
gesetzlich vorgesehen sonstigen Typen zu differenzieren. Zum einen kön-
nen gesetzesergänzende Verordnungen im Gefolge von Gesetzesänderun-
gen ebenso invalidieren wie Durchführungsverordnungen; eine Abschich-
tung macht allenfalls für gesetzesändernde oder gesetzesvertretende Ver-
ordnungen Sinn.165 Zum anderen ist mit der Gesetzwidrigkeit durch
Art 139 B-VG für alle Verordnungen ein einheitlicher (wenn auch mit je
und je differenzierten Konsequenzen verbundener) Maßstab vorgegeben.
Auch Staatsverträge lassen sich in die sich abzeichnende Stufenfolge
Verfassungsrecht des Bundes – Verfassungsrecht der Länder – Gesetze –
Verordnungen einbeziehen, weil sie durch innerstaatliches Recht zwar
nicht derogierbar sind, wohl aber durch verfassungsgerichtlichen Spruch
gemäß Art 140a Abs 1 B-VG ihre Anwendbarkeit einbüßen oder gemäß
Art 140a Abs 2 B-VG der Umsetzungsverpflichtung entkleidet werden
können. Hiezu bedarf es allerdings einer Erweiterung des Invalidations-
begriffs: Statt auf Vernichtbarkeit muss allgemeiner (und dadurch zwangs-
läufig unbestimmter) auf die durch die Form vermittelte Fähigkeit von
Normen eines bestimmten Typus abgestellt werden, Normen eines ande-
ren Typus um ihre rechtliche Relevanz zu bringen – sei es, dass die letzte-
ren aufgehoben oder dass sie für unanwendbar erklärt werden können und
müssen. Eine solche Erweiterung ist nicht unproblematisch, weil Deroga-
tion und Suspension verschiedene Phänomene darstellen und, wie soeben
gezeigt, als Ordnungskriterien zu unterschiedlichen Hierarchien führen.
Im vorliegenden Zusammenhang dürfte jedoch, nachdem die Suspensi-
onserklärung lediglich ein Surrogat der Kassation darstellt, die Reihung
die gleiche sein. Anders als im Rahmen einer Ordnung nach dem Krite-
rium der derogatorischen Kraft liegt folglich im Verhältnis zwischen ver-
fassungs-, gesetzes- und verordnungsrangigen Staatsverträgen einerseits und
Verfassungsbestimmungen, Gesetzen und Verordnungen andererseits Rang-
gleichheit vor.
Einer Integration des Europarechts sind hingegen enge Schranken ge-
setzt. Zwar lässt sich das Primärrecht dem Sekundärrecht aufgrund des
____________________

165 Gesetzesändernde Verordnungen können mE durch nachfolgende Gesetze nicht in-


validiert, sondern lediglich aufgehoben oder um ihre Anwendbarkeit gebracht werden. Im
Verhältnis zwischen gesetzesvertretenden Verordnungen und Gesetzesrecht erscheint eine
Invalidation ebenfalls ausgeschlossen; hiezu ist lediglich die Verfassung in der Lage.
Die Stufenbaulehre Adolf Julius Merkls 117

Art 234 Abs 1 lit b EGV vorordnen.166 Wenn jedoch innerstaatliches


Recht gegen die Verträge, Verordnungen oder Richtlinien verstößt, so kann
der Widerspruch weder vom EuGH noch von den innerstaatlichen Ge-
richten zum Anlass genommen werden, um die innerstaatliche Norm auf-
zuheben oder für unanwendbar zu erklären. Das Europarecht lässt sich
erst den individuellen innerstaatlichen Normen wieder überordnen, weil
Verstöße gegen das Europarecht die Aufhebbarkeit von Bescheiden und
Urteilen zur Folge haben.
Auch individuelle Normen fügen sich einmal mehr nicht ohne Frikti-
onen ins Bild. Zwar führen Verstöße gegen die Verfassung, die Gesetze
und die Verordnungen regelmäßig dazu, dass Bescheide und Urteile im In-
stanzenzug aufgehoben werden können und müssen. Und dass es zwischen
den Rechtsakten verschiedener Instanz anders als im Bedingungszusam-
menhang, in dem die Normen der ersten Instanz den höheren Rang ha-
ben, und im Derogationszusammenhang, in dem die Normen der obers-
ten Instanz übergeordnet sind, grundsätzlich Gleichrangigkeit zu konsta-
tieren gilt, weil eine Abweichung vom Urteil der Vorinstanzen allein noch
keine Vernichtbarkeit begründet, dürfte sich mit der intuitiven Einschät-
zung decken. Zum einen bleiben aber Möglichkeiten der Aufhebung auch
nach dem Eintritt der Rechtskraft noch gegeben, ohne dass es insoweit
auf Rangfragen ankäme. Weit wichtiger sind zeitliche Beschränkungen, der
begünstigende oder belastende Charakter der betreffenden individuellen
Rechtsnorm oder Differenzierungen zwischen wichtigeren und weniger
wichtigen Vorschriften, wie sie in den Regelungen über Nichtigkeits- oder
Revisionsgründe zum Ausdruck kommen. Zum anderen stellen jene Rege-
lungen, die die Aufhebbarkeit individueller Rechtsakte im ordentlichen
oder außerordentlichen Rechtsmittelzug begründen, nur ausnahmsweise
auf eine bestimmte Rechtsform der Maßstabsnormen ab.167 Hier wie dort
bildet meist die Rechtswidrigkeit schlechthin das maßgebliche Kalkül.
Auf das Wesentliche zusammengefasst: Die Bedingungen, unter de-
nen Vorschriften, die einer bestimmten Rechtsform angehören, aufgeho-
ben oder für unanwendbar erklärt werden können, sind so vielfältig wie
der jeweils vorgesehene Fehlerkalkül. Die Form ist in seinem Rahmen re-
gelmäßig von Relevanz; sie bildet aber nicht immer das einzige entschei-
dende Kriterium.
____________________

166 Die „Nichtigkeit“ bzw „Ungültigkeit“ erweist sich aufgrund des „Verwerfungsmono-
pols“ des EuGH als bloße Vernichtbarkeit.
167 Ein Beispiel bildet die Bescheidbeschwerde gemäß Art 144 B-VG, in deren Rahmen
nur Verfassungswidrigkeiten (präziser: Verletzungen verfassungsgesetzlich gewährleisteter
Rechte oder Verletzungen in Rechten infolge Anwendung rechtswidriger genereller Nor-
men) geltend gemacht werden können.
118 Ewald Wiederin

4. Folgerungen
Die vorstehenden, recht weitwendig geratenen dogmatischen Über-
legungen erlauben es, auf theoretischer Ebene einige Folgerungen zu zie-
hen.168

a) Kontingenz des Stufenbaus nach der derogatorischen Kraft


Es hat sich als Sackgasse erwiesen, mit Walter die derogatorische Kraft
mit der Rechtsform an die Erzeugungsnorm zu koppeln und auf diese
Weise zu einer begriffsnotwendigen Ranggleichheit all jener Rechtsnormen
im Stufenbau nach der derogatorischen Kraft zu gelangen, die auf Basis
derselben Ermächtigung erzeugt sind.169 Denn erstens wird damit das
Problem nur in Richtung Erzeugungsnorm (und ihrer Individualisierung)
verschoben;170 zweitens verträgt sich eine solche Festsetzung schlecht mit
der allseits akzeptierten Prämisse, dass der Stufenbau nach der derogatori-
schen Kraft als kontingentes Moment nicht von außen an die Rechtsord-
nung herangetragen werden darf, sondern aus ihr selbst abgeleitet werden
muss.171

b) Bedingungen für einen Stufenbau


Nimmt man diese Prämisse zum Ausgangspunkt, so lassen sich im-
merhin Bedingungen formulieren, die erfüllt sein müssen, um innerhalb
von Rechtsordnungen einen Stufenbau identifizieren zu können.
Eine erste Bedingung liegt in der Ausdifferenzierung verschiedener
Rechtsformen. Es muss möglich sein, Rechtsvorschriften durch äußere
Merkmale, durch ihre Herkunft von einem Normsetzer oder durch sons-
tige Momente voneinander abzugrenzen, und diese Möglichkeit setzt vo-
raus, dass diese verschiedenen Typen von Normen in der Rechtsordnung
selbst als Rechtsnormformen grundgelegt sind.
Eine zweite Bedingung stellt es dar, dass diese Ausdifferenzierung nicht
bloß um der Vielfalt willen erfolgt, sondern dass die Rechtsordnung mit
ihr Ordnungszwecke verfolgt. Notwendig ist mit anderen Worten eine
Über- oder Unterordnung von Rechtsnormen nach einem Kriterium, das
____________________

168 Auf die Richtigkeit der vorstehenden dogmatischen Überlegungen kommt es in weite-
rer Folge nicht an: Für die theoretischen Schlussfolgerungen genügt es, dass ein Rechts-
system so aufgebaut sein könnte, wie die österreichische Rechtsordnung soeben skizziert
worden ist.
169 Walter, Aufbau (FN 49) 59 f.
170 Lippold, Recht (FN 67) 392.
171 Dies hat vor allem Walter immer wieder betont: vgl Aufbau (FN 49) 67 f, und
ders, Die Lehre vom Stufenbau der Rechtsordnung, Archivum Iuridicum Cracoviense 13
(1980) 5 (6, 14 ff ).
Die Stufenbaulehre Adolf Julius Merkls 119

klar definiert ist und das mit der Form zusammenhängt. Die herrschende
Auffassung fasst den Derogationsbegriff weit und glaubt, alle unter die-
sen Oberbegriff fallenden Phänomene in einen einheitlichen Stufenbau
verpacken zu müssen. Nachdem es sich bei Derogation, Suspension und
Invalidation um verschiedene Vorgänge handelt, kommt es aber nicht
überraschend, dass sich die Ergebnisse nicht decken; und nachdem die
Fähigkeit zur Suspension grundsätzlich nichts mit der Rechtsform zu tun
hat, kann sich mit ihr als Ordnungsprinzip allenfalls eine Über- oder Un-
terordnung von Rechtsnormen, nicht aber von Rechtsnormformen erge-
ben. Die Rechtsform ist lediglich im Verhältnis zwischen Gemeinschafts-
recht und nationalem Recht entscheidend.
Damit sich ein Stufenbau zeigt, muss die hierarchische Relation drit-
tens transitiv sein.172 Transitivität bedeutet, dass dann, wenn eine in die
Form A gekleidete Norm einer in die Form B gekleidete Norm derogie-
ren (bzw sie invalidieren) kann, nicht aber umgekehrt, und wenn eine in
Form B gekleidete Norm einer in die Form C gekleidete Norm derogie-
ren kann, nicht aber umgekehrt, eine in Form A gekleidete Norm auch
einer in die Form C gekleidete Norm derogieren kann, während die
Derogation einer in Form A gekleideten Norm durch eine in die Form C
gekleideten Norm ausgeschlossen ist. Einfacher ausgedrückt: Die größere
rechtliche Kraft muss sich von Station zu Station weiter vererben. Es
muss folglich ausgeschlossen sein, dass im Verhältnis zwischen drei Rechts-
formen die eine jeweils der zweiten überlegen und der dritten unterlegen
ist, wie dies beispielsweise beim Spiel Schere – Stein – Papier der Fall ist.
Außerdem muss sich auch die Gleichrangigkeit weiter vererben.
Dass von einer Transitivität der Derogationsrelation in der österreichi-
schen Rechtsordnung nicht durchgängig die Rede sein kann, haben die
obigen Ausführungen zur Derogation ieS gezeigt. Staatsverträge im Ver-
ordnungsrang und Staatsverträge im Verfassungsrang vermögen einander
wechselseitig außer Kraft zu setzen; Staatsverträge im Verfassungsrang
sind Verfassungsgesetzen ebenfalls gleichgeordnet, wenn nicht überlegen,
weil sie durch die letzteren nicht aufgehoben, sondern nur zurückge-
drängt werden. Von einer Derogierbarkeit von Verfassungsgesetzen durch
verordnungsrangige Staatsverträge kann indessen keine Rede sein.
Den bisher postulierten Elementen ist eine weitere Forderung inhä-
rent: Das Ordnungselement muss jeweils dasselbe bleiben. Das Abstellen
auf das rechtliche Potential verdeckt insoweit, dass bei Derogation bzw
Invalidation neben der Form immer auch der Inhalt im Spiel ist: Vom
wechselseitigen inhaltlichen Verhältnis der konkreten Normen hängt ab,
ob sich das in der Rechtsnormform schlummernde Potential aktualisiert.
____________________

172 Vgl statt vieler Eckhoff/Sundby, Rechtssysteme (FN 33) 165 f.


120 Ewald Wiederin

Die Gliederung von Rechtsnormformen in eine Stufenfolge kann deshalb


nur unter der Voraussetzung gelingen, dass die Rechtsordnung den Ein-
tritt von Derogation bzw Invalidation zwischen allen Rechtsnormformen
von denselben Voraussetzungen abhängig macht. Wenn Rechtsvorschrif-
ten der Type A solchen der Type B stets dann derogieren, wenn von den
fünf Bedingungen a, b, c, d und e eine Einzige eingetreten ist, während
umgekehrt eine Derogation von Normen des Typus A durch B vom ku-
mulativen Zusammentreffen all dieser Bedingungen abhängt, dann macht
es wenig Sinn, ihnen gleiche rechtliche Kraft zuzumessen; und wenn die
Derogationsbedingungen im Verhältnis zwischen den Typen A und B
von jenen der Typen B und C abweichen, lässt sich nicht mehr sagen,
unter welchen Bedingungen Normen des Typus A jenen des Typus C
derogieren.
Wenn ich es recht sehe, wird meist stillschweigend vorausgesetzt, dass
die Bedingungen auf allen Ebenen gleich sind. Zwischen generellen Nor-
men dürfte diese Einschätzung zutreffen, weil – von formeller Derogati-
on einmal abgesehen – auf allen Ebenen das Vorliegen eines Konflikts oder
eines Widerspruchs (bzw nach Auffassung vieler auch die Regelung des-
selben Gegenstandes) die entscheidende Derogations- bzw Invalidations-
voraussetzung bildet. Sobald aber individuelle Normen ins Spiel kom-
men, begnügt sich die Rechtsordnung nicht immer mit diesen Bedingun-
gen. Bei außerordentlichen Rechtsmitteln oder Rechtsbehelfen, die die
Möglichkeit zur Vernichtung von Urteilen oder Bescheiden eröffnen, ist
beispielsweise der Widerspruch zu höherrangigem Recht oft nur ein Ele-
ment unter vielen. Außerdem können der Fähigkeit von Gesetzen, Be-
scheide oder Urteile aufzuheben, inhaltliche Grenzen gesetzt sein, die im
Verhältnis zu Verordnungen nicht bestehen.
Soll sich ein geschlossener Stufenbau ergeben, muss es sich schließlich
um eine vollständige Relation handeln: Jede Rechtsnormform muss sich
im Verhältnis zu jeder anderen eindeutig einordnen lassen.173

c) Derogatorische Kraft und Fehlerkalkül


Die Analyse der österreichischen Rechtsordnung hat außerdem gezeigt,
dass eine Reihung nach dem Kriterium der „invalidatorischen Kraft“ den
intuitiven Vorstellungen vom Stufenbau am nächsten kommt. Im Stu-
fenbau nach der derogatorischen Kraft ieS wird den höherrangigen Nor-
men nur gesichert, durch niedrigerrangige Normen nicht endgültig aus
der Rechtsordnung eliminiert zu werden. Für die Rechtsanwendung ver-
lieren sie aber ihre Relevanz, weil sie trotz des Widerspruchs durch die
____________________

173 Vgl Koller, Stufenbau (FN 3) 111.


Die Stufenbaulehre Adolf Julius Merkls 121

niedrigerrangigen Normen verdrängt werden. Nachdem Derogation und


Suspension verschiedene Techniken zur Auflösung von Konflikten dar-
stellen, die weitgehend zu den gleichen Ergebnissen führen, lässt sich nur
noch mit Einschränkungen konstatieren, dass die verdrängten Bestim-
mungen höherrangig sind. Mit der Institutionalisierung eines Fehlerkal-
küls wird der Stufenbau nach der derogatorischen Kraft tendenziell in Fra-
ge gestellt.174 Dies gilt zumal dann, wenn man die Suspension einer Ver-
fassungsbestimmung durch eine ihr widersprechende Gesetzesnorm bis
zu deren verfassungsgerichtlicher Kassation mit Thienel als ihre (partiel-
le) Derogation durch das Gesetz deutet, die durch den Spruch des VfGH
wieder rückabgewickelt wird.175 Bei dieser Sichtweise haben alle Rechts-
normformen gleiche derogatorische Kraft.
Selbst wenn man vor diesem letzten Schritt zurücksteht, ändert dies
nichts am grundsätzlichen Befund. Der Fehlerkalkül bewirkt eine weit-
gehende Nivellierung des Stufenbaues nach der derogatorischen Kraft ieS
und lässt nur soviel an Unterschieden zu, wie er benötigt, um sich nicht
um seine Effektivität zu bringen. Verfassungsgesetze verfügen, wie oben ge-
zeigt wurde, im Verhältnis zu Gesetzen über keine größere „aktive“ dero-
gatorische Kraft als Gesetze; ihr Mehrwert beschränkt sich darauf, als pas-
sive Beteiligte im Konfliktsfall von Gesetzen lediglich zurückgedrängt statt
aufgehoben werden zu können, um in weiterer Folge in einem verfas-
sungsgerichtlichen Verfahren noch als Prüfungsmaßstab zur Verfügung zu
stehen.
Zudem führt die Suche nach Anhaltspunkten für einen Stufenbau nach
der rechtlichen Kraft im positiven Recht regelmäßig zu Rechtsvorschrif-
ten, die einen Fehlerkalkül einrichten. Bei der dogmatischen Begründung
eines Vorrangs der Verfassung vor den Gesetzen kommt über kurz oder
lang der Art 140 B-VG ins Spiel.
Mit diesen Beobachtungen schließt sich ein Kreis. Schon die Analyse
des Stufenbaues nach der rechtlichen Bedingtheit hat uns mit dem Feh-
lerkalkül konfrontiert; die Untersuchung des Stufenbaues nach der dero-
gatorischen Kraft klingt ebenfalls mit Bemerkungen zum Fehlerkalkül aus.

IV. Stufenbau und Fehlerkalkül


Diese Berührungen sind kein Zufall. Sowohl die Lehre vom Stufen-
bau als auch die Lehre vom Fehlerkalkül wurden maßgeblich von Merkl
____________________

174 Lippold, Recht (FN 67) 418.


175 So Rudolf Thienel, Derogation, in: R. Walter (Hrsg), Untersuchungen zur Reinen
Rechtslehre II (1988) 11 (39 ff ).
122 Ewald Wiederin

entwickelt, und Merkl selbst hat auf die wechselseitigen Interdependen-


zen seiner beiden Theorien hingewiesen.176 Das lädt dazu ein, das Ver-
hältnis zwischen der Lehre vom Stufenbau und der Lehre vom Fehlerkal-
kül näher in den Blick zu nehmen.

1. Der Fehlerkalkül bei Merkl


Unter dem Begriff „Fehlerkalkül“ fasst Merkl jene positivrechtlichen
Bestimmungen zusammen, die es ermöglichen, dem Staat auch solche Ak-
te zuzurechnen, die nicht die Summe der anderweitig aufgestellten Vor-
aussetzungen ihrer Entstehung erfüllen, die es also erlauben, auch fehler-
hafte Staatsakte trotz ihres Defektes als Recht zu erkennen.177
Einsatzgebiet und Variationsbreiten des Fehlerkalküls sind nahezu un-
erschöpflich. Er kann auf jeder Stufe der Rechtserzeugung einsetzen, weil
überall die Möglichkeit besteht, dass gegen jene Vorschriften verstoßen
wird, die den zu erzeugenden Akt in Form und Inhalt determinieren. Die
Rechtsordnung kann jedoch die Anforderungen an den Organakt nie-
mals soweit „herabmindern“, dass Fehler bei der Rechtsanwendung gänz-
lich aufgefangen werden. Stets müssen gewisse Formen (Fertigung, Pub-
likation) eingehalten werden, oder es muss doch wenigstens – wie im Ex-
tremfall eines absoluten Monarchen, dessen Anordnungen schlechterdings
Recht sein sollen – das rechtserzeugende Organ über eine bestimmte Qua-
lität verfügen. Denn mit dem Mangel irgendwelcher positiver Merkmale
eines Aktes scheitert auch die Möglichkeit, den Akt dem Staat als Rechts-
akt zuzurechnen.
Auch die Folgen eines Fehlerkalküls können je und je verschiedene
sein. Die Skala reicht von der ausdrücklichen oder indirekten Anordnung,
dass bestimmte Fehler auf die Gültigkeit des erzeugten Aktes ganz ohne
Einfluss sind – dann spricht Merkl von einer „Ratihabierung“ des Feh-
lers –,178 bis hin zur Statuierung der Vernichtbarkeit des fehlerhaft er-
zeugten Aktes, sei es durch seine Anfechtung im normalen Instanzenzug,
sei es durch Offenhalten seiner Aufhebung in einem speziellen Aufsichts-
oder Kontrollverfahren.179 Nicht mehr unter den Fehlerkalkül fallen dem-
gegenüber Sanktionen, die das handelnde Organ im Falle von Fehlern zu
gewärtigen hat.180 Solche Rechtsfolgen, die von Disziplinarstrafe bis hin
____________________

176 Vgl Merkl, Prolegomena (FN 14) 292 ff, WRS 1359 ff.
177 Merkl, Rechtskraft (FN 17) 293; ders, Verwaltungsrecht (FN 29) 196; ders, Prole-
gomena (FN 14) 293 f, WRS 1361.
178 Merkl, Verwaltungsrecht (FN 29) 196, und Rechtskraft (FN 17) 301.
179 Merkl, Rechtskraft (FN 17) 294.
180 Vgl Walter, Aufbau (FN 49) 58 FN 107.
Die Stufenbaulehre Adolf Julius Merkls 123

zu Amts- und Organhaftung reichen können, zeigen allerdings, dass Ver-


stöße gegen rechtliche Bedingungen für die Erlassung eines Rechtsakts
auch dann nicht ohne Konsequenzen bleiben müssen, wenn sie den wei-
teren rechtlichen Bestand des fehlerhaften Aktes nicht berühren.
Ungeachtet der vielfältigen Differenzierungen innerhalb der verschie-
denen Rechtssysteme und zwischen diesen Systemen fördert die rechts-
vergleichende Betrachtung doch eine gemeinsame Tendenz zu Tage. Der
Grundgedanke, den die meisten positiven Rechtsordnungen im Anschluss
an das römische Recht zu verfolgen pflegen, ist ein und derselbe, und er
ist denkbar banal. Er besteht darin, dass – mit Jherings Worten – ers-
tens „die Erfordernisse der öffentlichen Akte und Maßregeln“ in verschie-
dene „Classen“ gebracht werden und dass zweitens die „die Classe der
constitutiven Momente“ bildenden Voraussetzungen in aller Regel auf rei-
ne Formalerfordernisse beschränkt bleiben.181 Denn die „Garantie“ für
derartige konstitutive Bedingungen ist die absolute Nichtigkeit des erzeug-
ten Aktes. Sie sollen daher tunlichst von solcher Art sein, dass jedermann
sie ohne Schwierigkeiten zu beurteilen vermag und dass vernünftige Zwei-
fel über ihre Erfüllung gar nicht erst aufkommen können.182

2. Integration des Fehlerkalküls in den Stufenbau


nach der rechtlichen Bedingtheit?
Damit stellt sich die Frage, ob der Fehlerkalkül als außerhalb des Stu-
fenbaus nach der rechtlichen Bedingtheit stehende Ergänzung desselben
verstanden werden muss oder ob er in den Stufenbau nach der rechtlichen
Bedingtheit integriert werden kann. Merkl hat sich zunächst für erste-
re Lösung entschieden und betrachtet daher auch Vorschriften als Bedin-
gungen, deren Verletzung auf den rechtsgültigen Bestand des erzeugten
Aktes ohne Einfluss ist.183 In seinem allgemeinen Verwaltungsrecht gibt
er freilich in einem gewissen Widerspruch zu seiner Gesamtkonzeption zu,
dass auf diese Weise „die verletzten Bestimmungen aus Bedingungen eines
gültigen Aktes zu bloßen Wünschen bezüglich eines vollkommeneren Ak-
tes, unter Umständen ... zu bloßem ius dispositivum herabgemindert“
werden.184 Auch in den Prolegomena klingt durch die Differenzierung
zwischen „können“ und „dürfen“ im Rahmen der Definition der rechtli-
____________________

181 Jhering, Geist (FN 99) 233.


182 Jhering, Geist (FN 99) 234.
183 Vgl vor allem Merkl, Rechtskraft (FN 17) 293 f. Ebenso im jüngeren Schrifttum
Rainer Lippold, Gilt im deutschen Recht ein Fehlerkalkül für Gesetze? Der Staat 29
(1990) 185 (190 ff ), sowie ders, Recht (FN 67) 408 ff, 414 ff.
184 Merkl, Verwaltungsrecht (FN 29) 196 (Hervorhebungen im Original).
124 Ewald Wiederin

chen Bedingtheit die Möglichkeit an, den Fehlerkalkül in den Stufenbau


nach der rechtlichen Bedingheit zu integrieren.185
Walter verneint hingegen konsequent die Bedingungsqualität von
Vorschriften, deren Verletzung ohne Konsequenzen bleibt,186 und stellt
rein folgenorientiert darauf ab, ob die Verletzung der „bedingenden“ Norm
auf den Versuch der Erzeugung der „bedingten“ Norm von Einfluss ist.187
Führt die Verletzung dazu, dass eine neue Norm gar nicht erst zustande
kommt, so spricht er von „absoluter Bedingtheit“.188 Hat die Nichtein-
haltung einer Vorschrift hingegen lediglich zur Folge, dass die erzeugte
Norm wegen der unterlaufenen Verletzung vernichtet werden kann, han-
delt es sich um relative Bedingtheit.189 Indem er also Stufenbau nach
der rechtlichen Bedingtheit und Fehlerkalkül miteinander zur Deckung
bringt, gelangt er zu einem inneren „Stufenbau“ absoluter rechtlicher
Bedingtheit und zu einem äußeren „Stufenbau“ relativer rechtlicher Be-
dingtheit.
Diese tiefgreifenden Differenzen sind einmal mehr auf verschiedene
Bedingungskonzeptionen zurückzuführen. Merkl operiert in diesem Zu-
sammenhang sichtlich mit dem Determinierungsmodell, das sich gegen
eine Integration des Fehlerkalküls deshalb sperrt, weil es innerhalb dieser
Konzeption von rechtlicher Bedingtheit auf die Konsequenzen einer all-
fälligen Verletzung nicht ankommen kann. Wenn eine Norm bereits dann
Bedingung ist, wenn sie Form oder Inhalt des auf ihrer Grundlage zu er-
zeugenden Recht in positiver oder negativer Weise vorzeichnet, so verliert
sie diese Qualität nicht durch den Umstand, dass ihre Verletzung sich auf
den rechtlichen Bestand der erzeugten Norm nicht auswirkt. Vielmehr
bleibt unter ihren Prämissen gerade die Tatsache erklärungsbedürftig, dass
trotz der Verletzung einer den Akt determinierenden Vorschriften eine
der Rechtsordnung angehörende Norm entsteht; und diese Erklärung lie-
fert erst die Lehre vom Fehlerkalkül.
____________________

185 Merkl, Prolegomena (FN 14) 275, WRS 1339. Die Stelle ist oben bei FN 76 wört-
lich wiedergegeben.
186 Walter, Aufbau (FN 49) 62: „Eine nur scheinbare Bedingtheit liegt vor, wenn die
Rechtserzeugungsregel zwar eine Bedingung zu enthalten scheint, es sich aber zeigt, daß
deren Nichteinhaltung weder die Entstehung der niedrigeren Rechtsvorschrift verhindert
noch deren Mangelhaftigkeit nach sich zieht. In solchen Fällen liegt keine Bedingtheit vor“
(Hervorhebungen im Original).
187 Subkutan schimmert aber bisweilen auch bei ihm die implizit abgelehnte Alterna-
tivkonzeption durch: vgl Walter, Aufbau (FN 49) 62 (Hinweis auf das parlamentarische
Geschäftsordnungsgesetz).
188 Walter, Aufbau (FN 49) 61 f. Das ist terminologisch nicht ganz glücklich. In Er-
mangelung einer erzeugten Norm ergibt es wenig Sinn, von „Bedingtheit“ zu sprechen.
Treffender wäre es, diese Norm als „absolut bedingend“ zu charakterisieren.
189 Walter, Aufbau (FN 49) 62.
Die Stufenbaulehre Adolf Julius Merkls 125

Walters Bedingungsbegriff basiert hingegen auf der conditio-sine-


qua-non-Formel, kehrt sie aber auf die Verletzungsseite und ergänzt sie
um die Vernichtbarkeit. Diese Bedingungsdefinition ist völlig legitim; sie
bleibt aber letztlich tautologisch. Denn eine bedingende Norm liegt nach
ihr dann und nur dann vor, wenn ihre Verletzung das In-Geltung-Treten
oder doch das In-Geltung-Bleiben der erzeugten Norm verhindert. Das
entscheidende Kriterium – die Konsequenzen einer Verletzung – kann
freilich nur beurteilen, wer zuvor schon weiß, ob es sich wirklich um eine
echte und nicht bloß um eine scheinbare Bedingung gehandelt hat. Um
diese Frage im Rahmen einer positiven Rechtsordnung zu beurteilen,
bleibt kein anderer Weg, als sich die Summe der „Meistbedingungen“ des
erzeugten Aktes zu vergegenwärtigen und von ihnen jene Teilmenge ab-
zuziehen, die ausweislich der eine „Ratihabierung“ bewirkenden Normen
den Bestand des erzeugten Aktes nicht tangieren. Wo es nämlich an sol-
chen Normen fehlt, dort – aber auch nur dort190 – fallen Bedingungen
im Sinne der einen und Bedingungen im Sinne der anderen Definition
notwendigerweise zusammen, befinden sich „Bedingungen“ und „Deter-
minanten“ im Gleichgewicht.
Darum geht auch der Einwand, dass bereits die für das Eintreten der
Rechtskraft ausschlaggebenden Normen hinreichen, um die Geltung feh-
lerhafter Staatsakte zu begründen,191 letzten Endes an Merkls Position
vorbei. Sein Punkt ist ja gerade, dass die einzige Möglichkeit, zu diesen
„Rechtskraftnormen“ zu gelangen, in einer gedanklichen Subtraktion be-
steht.192 Zunächst sind die positivrechtlich statuierten Determinanten der
____________________

190 Aus diesem Grund reichte ein von den Verfechtern des richterlichen Prüfungsrechts
im 19. Jahrhundert gern benutztes Argument – das besonders bei Georg Friedrich
Puchta, Vorlesungen über das heutige römische Recht Bd I (31852) 33 f, deutlich wer-
dende unreflektierte Zur-Deckung-Bringen von Bedingungen der ersten mit Bedingungen
der zweiten Art – als alleinige rechtsdogmatische Begründung zwar nicht hin: zu Recht
kritisch E. v. Stockmar, Ist der deutsche Richter an allgemeine landesherrliche Constitu-
tionen gebunden, welche ohne die nach Vorschrift der Verfassung einzuholende ständi-
sche Zustimmung erlassen sind? ZCP 10 (1853) 18, 213 (insb 37 f, 69 ff ). Es verfügte
aber deshalb über eine hohe suggestive Kraft, als es die Möglichkeit bot, die Ebenen zu
wechseln und die auf „Determinierungsseite“ ganz unvermeidlichen Zugeständnisse der
Gegner eines Prüfungsrechts auf die Rechtsfolgenseite zu wenden, um sie dort gegen sie zu
kehren.
191 Alexander Somek, Rechtssystem und Republik (1992) 488.
192 Vgl Merkl, Rechtskraft (FN 17) 277: „Die Kombination der Rechtskraft mit dem
Fehlerkalkül ergibt dann tatsächlich einen Tatbestand, den man abbreviatorisch und so-
mit ungenau als Rechtskraft rechtswidrigen Rechtes bezeichnen kann.“ Dieser Ungenau-
igkeit verfällt freilich auch Merkl, wenn er ganz am Rande von der „Rechtskraftnorm“
spricht: ders, Justizirrtum und Rechtswahrheit, ZStW 45 (1925) 452, GS I/1, 369, WRS
105 (205). Someks immanente Kritik am Fehlerkalkül, die bezeichnenderweise auf dieser
Rechtskraftnorm aufbaut, übergeht auch, dass Merkl die Lösung seines Problems auf „dem
geraden Weg“ einer Derogation (Rechtssystem [FN 191] 487 f) keineswegs unberücksich-
126 Ewald Wiederin

Rechtserzeugung sowie der für den fraglichen Akt vorgesehene Fehlerkal-


kül zu analysieren; sodann ist die Differenz zu ziehen.193 Deshalb ist
Merkl beizupflichten: Der Stufenbau nach der rechtlichen Bedingtheit
und der Fehlerkalkül stehen nebeneinander, ihre Integration ist daher
heuristisch wertlos.194

3. Fehlerkalkül als Alternativermächtigung?


Über das Ziel schießt Merkl freilich mit der Behauptung, dass durch
das Eingreifen des Fehlerkalküls sich geradezu eine Modifikation des ma-
____________________

tigt lässt; weist Merkl selbst doch darauf hin, dass „in der Ordnung der Rechtsmittel“
eine Kombination von Derogation und Fehlerkalkül weithin üblich ist (ders, Rechtskraft
[FN 17] 293). Auf den Fehlerkalkül kann und will Merkl dabei allerdings nicht verzich-
ten; denn ohne ihn bleibt unverständlich, weshalb ein fehlerhaftes Urteil unterer Instanz bis
zu seiner gebotenen Aufhebung durch das Obergericht trotz des die Kassation nach sich
ziehenden Defekts seine Adressaten rechtlich zu binden vermag.
193 Auch der weitere Einwand von Somek, Rechtssystem (FN 191) 488, dass über die
Einhaltung der Bedingungen der Rechtskraftnorm letztlich die höchsten Organe entschei-
den und dass hinsichtlich dieser Akte nur mehr die Wirksamkeit ein die Rechtstheorie in-
teressierendes Phänomen darstellt, vermag Merkls Position nicht zu erschüttern. Denn
erstens muss auch das höchstgerichtliche Urteil gewisse Bedingungen erfüllen, um über-
haupt als Urteil im Rechtssinn gedeutet werden zu können: vgl Merkl, Rechtskraft
(FN 17) 281 ff. Zweitens kann eine solche Entscheidung dem absolut nichtigen Akt nicht
zur Geltung verhelfen und vermag daher nur im Rahmen prozessualer Bindungsnormen
normative Wirkungen zu entfalten. Drittens schließlich kann durchaus fraglich sein, ob für
letztinstanzliche Urteile überhaupt ihrerseits ein Fehlerkalkül besteht. Über die Sprengkraft,
die in diesem Ansatz steckt, belehrt Merkls (im konkreten Fall durchaus unzutreffende)
Negation der Existenz eines Fehlerkalküls für verfassungsgerichtliche Urteile im österrei-
chischen Verfassungsrecht (ders, Die gerichtliche Prüfung von Gesetzen und Verordnun-
gen, ZBl 39 [1921] 569 [604 ff ], GS II/1, 393 [432 ff ]).
Auf der Hand liegt freilich, dass dies einen konsequenten Rechtsrealisten nicht trifft.
Denn er kann sich immer mit der erst in der Zukunft erfolgenden Entscheidung all dieser
Fragen durch den Rechtsstab begnügen, mit der Maßgabe, dass auch über die Zugehörig-
keit der Entscheidenden zum Rechtsstab erst innerhalb dieses Prozesses entschieden wird
(so Sander, Rechtsdogmatik [FN 116] 62 ff, und auch Kelsen, Staatsunrecht [FN 93]
WRS 1005; ders, Reine Rechtslehre2 [FN 56] 274, 280 ff; ders, Was ist ein Rechtsakt?
ZÖR 4 [1951/52] 263, WRS 1381 [1385 ff ]; einschränkend wieder ders, Allgemeine
Theorie [FN 144] 200) oder dass diese Zugehörigkeit nach außerjuristischen Merkmalen
geklärt wird (vgl Alfred Verdross, Eine Antinomie der Rechtstheorie, JBl 1951, 169,
WRS 1375 [1377 ff ]; Johannes Schnizer, Ein Stück Papier und was uns daran zu den-
ken gibt, in: R. Walter/C. Jabloner [Hrsg], Strukturprobleme des öffentlichen Rechts. GS
Ringhofer [1995] 119 [148 ff ]). Dieses Zugeständnis besagt aber nicht mehr, als dass nor-
mativer Skeptizismus letztlich genauso wenig widerlegbar ist wie ontologischer. Abgese-
hen davon bleibt im Rahmen der rechtsrealistischen Position unverständlich, weswegen es
schon auf die einzelnen behördlichen Entscheidungen und nicht erst auf die konkreten Voll-
streckungsakte ankommen soll. Denn individuelle Normen unterscheiden sich von gene-
rellen weder im Medium Sprache noch in ihren Wirkungen; insbesondere können beide
die Möglichkeit einer Zuwiderhandlung nicht ausschließen.
194 Ebenso Walter, Aufbau (FN 49) 63 ff, zu der von ihm erwogenen Integration der
Rechtsform in den Stufenbau nach der rechtlichen Bedingtheit.
Die Stufenbaulehre Adolf Julius Merkls 127

teriellen Rechts ergibt195 und dass dem rechtsanwendenden Organ inner-


halb der Latitüde des Fehlerkalküls eine Wahlfreiheit eingeräumt ist.196
Der fehlerhafte Akt wird nämlich nicht a posteriori fehlerfrei; er wird
durch den Fehlerkalkül nur vor dem sonst unvermeidlichen Abgleiten in
das rechtliche Nichts bewahrt. Weniger bildhaft formuliert: Nicht seine
Mängel werden beseitigt, sondern lediglich deren Konsequenzen.197 An-
dernfalls könnte streng genommen nach Ingeltungtreten eines fehlerhaf-
ten Aktes der unterlaufene Mangel von der Rechtsmittel- oder Aufsichts-
behörde gar nicht mehr aufgegriffen werden. Und selbst ein uneinge-
schränkter Fehlerkalkül, der die fehlerhafte Rechtsvorschrift im Ergebnis
einer fehlerfrei erzeugten gleichstellt, bedeutet noch keine Alternativer-
mächtigung. Denn zum einen kann ungeachtet der „Ratihabierung“ des
Aktes der Fehler straf-, disziplinar- oder zivilrechtliche Folgen haben. Zum
anderen ändert selbst die Abwesenheit jedweder Konsequenz nichts daran,
dass es sich um rechtliche Gebote handelt. Eine dem positiven Recht ver-
pflichtete Betrachtung kann daher an ihnen nicht einfach vorbeigehen.198
Der Weigerung Merkls, den fehlerhaften Staatsakt als rechtswidrige
Rechtsnorm zu begreifen,199 liegt wohl wie bei Kelsen200 die Befürchtung
zugrunde, andernfalls zu „Widersprüchen“ zwischen generellen und indi-
viduellen Rechtsnormen zu gelangen, die wegen ihrer Unvereinbarkeit mit
dem selbstauferlegten Konsistenzpostulat201 die Einheit des Rechtssystems
zu sprengen vermöchten. Dieses Postulat basiert jedoch, wie vor allem
Kelsen selbst in seinen späteren Arbeiten herausgestellt hat, als logische
Forderung auf einem Missverständnis.202 Hat man sich aber einmal der
Einsicht geöffnet, dass innerhalb ein und desselben Rechtssystems Konflik-
te zwischen Normen auftreten können, die nicht notwendigerweise im
System selbst zur Auflösung gelangen müssen, dann besteht keinerlei Not-
____________________

195 Merkl, Rechtskraft (FN 17) 295, 298.


196 Merkl, Verwaltungsrecht (FN 29) 196. Ähnlich die Konzeption Kelsens über nor-
mative Alternativen; zu ihr mwN Stanley L. Paulson, Verfassungsmäßigkeit und „nor-
mative Alternativen“, in: H. Mayer (Hrsg), Staatsrecht in Theorie und Praxis. FS Walter
(1991), 535 (536 ff ).
197 So schon Günther Winkler, Der Bescheid (1956) 40 f.
198 Ebenso Lippold, Recht (FN 67) 416, der von soft law spricht.
199 Merkl, Rechtskraft (FN 17) 294 f: „Nicht das Recht fingiert die [...] Rechtmäßig-
keit von Akten, die sich zu den diese Akte determinierenden Bestimmungen in Wider-
spruch setzen, [...] sondern die Rechtswissenschaft fingiert ihre Rechtswidrigkeit. [...] In die-
sem Falle ist die [...] vorläufig angenommene Rechtswidrigkeit nur ein Schein, welcher
schließlich der Erkenntnis der Rechtmäßigkeit des Aktes weichen muß ..“
200 Kelsen, Reine Rechtslehre2 (FN 56) 280.
201 Vgl Merkl, Rechtskraft (FN 17) 236.
202 Kelsen, Allgemeine Theorie (FN 144) 166 ff. Vgl dazu auch Ewald Wiederin,
Was ist und welche Konsequenzen hat ein Normenkonflikt? Rechtstheorie 21 (1990) 311
(311, 327 ff mwN).
128 Ewald Wiederin

wendigkeit, rechtswidriges Recht als contradictio in adjecto aus der Betrach-


tung auszuschließen.203

4. Einwirkungen des Fehlerkalküls auf den Stufenbau


nach der derogatorischen Kraft
Offen ist hingegen, ob der Fehlerkalkül nicht in den Stufenbau nach
der derogatorischen Kraft integriert werden kann. Merkl führt als Bei-
spiel eines derartigen Fehlerkalküls Art 140 B-VG an, der die Anfechtung
verfassungswidriger Gesetze und ihre Aufhebung durch den VfGH vor-
sieht.204 Diese Norm wird regelmäßig auch ins Treffen geführt, wenn es
um den dogmatischen Nachweis der Höherrangigkeit der Verfassung im
Vergleich zum Gesetz geht. Darin liegt eine vielsagende Koinzidenz.
Positivrechtliche Regelungen eines Fehlerkalküls haben eine doppelte,
wenn nicht dreifache Funktion. Zum einen können sie absolute Nichtig-
keit niemals schlechterdings ausschließen. Indem sie die Mindestvoraus-
setzungen, die ein Akt erfüllen muss, um als Rechtsnorm gedeutet wer-
den zu können, im Dunkeln lassen, haben sie aber in diesem Punkt einen
blinden Fleck. Im Übrigen statuieren sie regelmäßig sowohl einen einge-
schränkten als auch einen uneingeschränkten Fehlerkalkül. Art 140 B-VG
stellt beispielsweise explizit klar, dass verfassungswidrige Gesetze solange
gelten, bis der VfGH sie aufgehoben hat. Damit ordnet er aber gleichzei-
tig implizit an, dass alle anderen Fehler wie zB Verstöße gegen das Ge-
schäftsordnungsgesetz, die weder Verletzungen der Mindestbedingungen
noch Verfassungswidrigkeiten bedeuten, für das erzeugte Gesetz ohne Fol-
gen bleiben. Indem der Fehlerkalkül an den Rechtsformen ansetzt, weist
er den diesen Rechtsformen angehörigen Rechtsnormen eine unterschied-
liche rechtliche Kraft zu. Diese Kraft, die hier mit einem eingebürgerten,
wenn auch unglücklichen Ausdruck als „invalidatorische Kraft“ umschrie-
ben wird,205 ist mit derogatorischer Kraft verwandt, aber mit ihr nicht
identisch. Nimmt man diese spezifische rechtliche Kraft als Kriterium, so
kann sich eine eigenständige Stufenabfolge ergeben, sofern die hiefür un-
ter III.4.b) postulierten Voraussetzungen vorliegen.
Zugleich erfährt durch die Einrichtung eines Fehlerkalküls ein schon
bestehender Stufenbau nach der derogatorischen Kraft eine wesentliche
Modifikation. Während zuvor jeder Widerspruch zwischen Verfassung und
Gesetz das Außerkrafttreten des Gesetzesrechts oder das Scheitern von
Gesetzgebungsversuchen zur Folge hatte, bleibt danach der Konflikt prä-
____________________

203 So aber Kelsen, Reine Rechtslehre2 (FN 56) 271.


204 Merkl, Rechtskraft (FN 17) 294 mit FN 1.
205 Als Alternative bietet es sich an, den unscharfen, aber weit verständlicheren Begriff
der rechtlichen Kraft zu verwenden.
Die Stufenbaulehre Adolf Julius Merkls 129

sent, um innerhalb der Rechtsordnung ausgetragen zu werden – und er


wird im Interesse der Rechtssicherheit vorläufig zugunsten des Gesetzes-
rechts gelöst. Die Überlegenheit der zunächst im Stufenbau nach der dero-
gatorischen Kraft übergeordneten Rechtsformen verschwindet weitgehend,
weil sie sich auf das für Zwecke der Rechtskontrolle unerlässliche Maß
reduziert. Bildhaft ausgedrückt: Der Stufenbau nach der derogatorischen
Kraft tritt hinter dem Stufenbau nach der invalidatorischen Kraft in den
zweiten Rang zurück.
Dieser durch den Fehlerkalkül eingezogene Stufenbau nach der invali-
datorischen Kraft könnte die verlorene Mitte darstellen, der den um For-
men unbekümmerten Delegationszusammenhang, in dem es um rechtli-
che Bedingtheit geht, der aber keine hierarchische Relation von Rechts-
normenformen ergibt, mit dem Stufenbau nach der derogatorischen Kraft
in der engen Bedeutung dieses Wortes verbindet.

V. Schlussbemerkung
Mein Beitrag hat gezeigt, dass im Rahmen der Stufenbaulehre viele
Fragen noch nicht ausdiskutiert sind. Eine Prognose kann man gleich-
wohl wagen, ohne über prophetische Gaben verfügen zu müssen. Merkls
Lehre vom Stufenbau wird Bestand haben, auch wenn „die geniale Ein-
fachheit des ersten Entwurfs einer differenzierteren Sicht weichen muß“.206
Sie vermag nämlich eine wesentliche Eigenschaft von Rechtsordnungen
adäquat zu beschreiben. Wenn Recht in einer komplexen Welt Ordnungs-
funktionen erfüllen und zugleich Rechtssicherheit gewährleisten will, dann
muss es zwangsläufig Unterscheidungen zwischen Rechtsformen treffen
und diese Rechtsformen zueinander in ein hierarchisches Verhältnis brin-
gen. Dass dieses Verhältnis in den positiven Rechtsordnungen regelmäßig
dermaßen differenziert ausgestaltet ist, dass das Bild einer Treppe ihm nicht
in allen Façetten gerecht wird, macht es noch nicht falsch.

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206 Öhlinger, Gehalt (FN 20) 96.


130 Ewald Wiederin

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Michael Potacs
Die Grundnormproblematik

I. Der Anspruch der Reinen Rechtslehre


Nach Auffassung von Hans Kelsen stellt die Lehre von der Grund-
norm eine erkenntnistheoretische1 Einsicht dar. „Nur unter der Voraus-
setzung der Grundnorm“, so Kelsen, „kann das empirische Material, das
sich der rechtlichen Deutung darbietet, als Recht, das heißt als ein Sys-
tem von Rechtsnormen gedeutet werden“2. Die Annahme einer Grund-
norm ist demnach die Bedingung der Möglichkeit der Erkenntnis von
positiven Rechtsvorschriften. Zum besseren Verständnis der Lehre von
der Grundnorm und vor allem auch der hier vorgetragenen Kritik daran,
erscheint zunächst einmal eine Darlegung des prinzipiellen Anspruches
der Reinen Rechtslehre Hans Kelsen zweckmäßig.
Dieser wird von Kelsen dahingehend umschrieben, dass es sich bei
der Reinen Rechtslehre um eine „ausschließlich auf Erkenntnis des Rechts“
gerichtete Lehre handle, die danach strebe, sich „dem Ideal aller Wissen-
schaft, Objektivität und Exaktheit, soweit als irgend möglich anzunä-
hern“3. Die Reine Rechtslehre strebe das „Ideal einer objektiven Wissen-
schaft von Recht“4 an und trete daher für „eine objektive, ihren Gegen-
stand nur beschreibende Rechtswissenschaft“5 ein. Sie bezeichnet sich
selbst als „reine“ Lehre vom Recht, „weil sie nur eine auf das Recht ge-
richtete Erkenntnis sicherstellen und weil sie aus dieser Erkenntnis alles
ausscheiden möchte, was nicht zu dem exakt als Recht bestimmten Gegen-
stande gehört“6.
Schon in der Bezeichnung „reine“ Rechtslehre wird der Einfluss deut-
lich, den die Philosophie Immanuel Kants auf das Werk Hans Kelsens
genommen hat. Ging es doch Kant in seiner „Kritik der reinen Ver-
nunft“ darum, die Grundlagen der (von Erfahrung) „reinen“ Erkenntnis
zu untersuchen. In Anlehnung daran will Hans Kelsen die Grundle-
gung einer „von allen ihr fremden Elementen“7 befreiten Rechtswissen-
____________________

1 Kelsen (1960) 205, 208.


2 Kelsen (1934) 66.
3 Kelsen (1934) III.
4 Kelsen (1934) VIII.
5 Kelsen (1960) VIII.
6 Kelsen (1960) 1.
7 Ebenda.
136 Michael Potacs

schaft entwickeln. Gerade weil sich Kelsen auch an Kant orientiert, er-
scheint eine Präzisierung des von der Reinen Rechtslehre erhobenen An-
spruchs unter Heranziehung der „Kritik der reinen Vernunft“ Kants wohl
nicht als unzulässig. Darin werden von Kant als Grundfragen der mensch-
lichen Vernunft (und damit wohl auch der Philosophie) folgende drei
Fragen genannt: „1. Was kann ich wissen? 2. Was soll ich tun? 3. Was
darf ich hoffen?“8. Während die letzte Frage („Was darf ich hoffen?“) im
vorliegenden Zusammenhang außer Betracht bleiben kann (es geht dabei
nach Kant um die „Glücksseligkeit“) sind die ersten beiden Fragen für
die Reine Rechtslehre von grundlegender Bedeutung.
Überlegt man sich, auf welche dieser Fragen, die reine Rechtslehre ei-
ne Antwort geben will, so kann es sich dabei nur um die erste Frage
(„Was kann ich wissen?“) handeln. Denn die reine Rechtslehre will ja die
Grundlagen für eine „objektive, ihren Gegenstand nur beschreibende
Rechtswissenschaft“9 entwickeln. Die Grundnorm sieht Kelsen dement-
sprechend auch als eine „erkenntnistheoretische Antwort“ auf die Frage
nach den Bedingungen der Möglichkeit der Beschreibung des „objekti-
ven Sinnes“10 positiver Rechtsvorschriften. Wohl im Einklang mit der
neukantianischen Tradition11 beansprucht Kelsen somit, eine theoreti-
sche Fundierung einer auf objektive Erkenntnis ausgerichteten Wissen-
schaft über die „Auslegung“ des positiven Rechts zu liefern. Zwar ent-
spricht es dem Neukantianismus, dass die zweite von Kant gestellte Fra-
ge „Was soll ich tun?“ und damit die praktische Philosophie als unwissen-
schaftlich bzw „metaphysisch“ ausgeklammert bleibt. Auch Kelsen spart
in seinen Werken nicht mit Kritik an der praktischen Philosophie Kants.12
Andererseits steht Kelsen vor der besonderen Situation, dass es sich beim
Gegenstand seiner Untersuchungen um Normen handelt, weshalb er die
Frage „Was soll ich tun?“ seines Erachtens nicht einfach ausklammern
kann. Die Schwierigkeit, vor die sich Kelsen gestellt sieht, besteht also
in folgendem: Einerseits geht es ihm um die Entwicklung der Grundla-
gen einer objektiv beschreibenden Rechtswissenschaft, also um ein Anlie-
gen der theoretischen Philosophie. Andererseits handelt es sich beim Ge-
genstand dieser Wissenschaft um Normen, also um ein „Sollen“ das an
sich ein klassisches Thema der praktischen Philosophie ist.13
____________________

8
Kant (2000) 677.
9
Kelsen (1960) VIII.
10 Kelsen (1960) 205.
11 Dazu zB Luf (1984) 572; Pohlmann (1984) 84, 89 ff; Hammer (1986) 212.
12 Dazu zB Luf (1984) 572.
13 So meint Kelsen einmal: „Das Problem der Positivität des Rechts besteht gerade dar-
in: daß dieses zugleich als Sollen und Sein erscheint, obgleich sich diese beiden Katego-
rien logisch ausschließen“ (Kelsen [1968a] 285).
Die Grundnormproblematik 137

II. Die Funktion der Grundnorm


im System der Reinen Rechtslehre
Kelsen versucht diese Schwierigkeit zu lösen, indem er die Möglich-
keit der Erkenntnis eines „Sollens“ untersucht. Dabei setzt er zunächst
bei der Unterscheidung zwischen „Sein“ und „Sollen“ an, indem er da-
rauf hinweist, „dass daraus, dass etwas ist, nicht folgen kann, dass etwas
sein soll, so wie daraus, dass etwas sein soll, nicht folgen kann, dass etwas
ist“14. Diese Einsicht ist unserem Bewusstsein nach Kelsen „unmittelbar
gegeben“15. Als „Sollen“ wird dabei von ihm „der normative Sinn eines
intentional auf das Verhalten anderer gerichteten Aktes“16 verstanden. Für
Kelsen ist nun die Unterscheidung zwischen dem subjektiven und dem
objektiven Sinn des Befehlsaktes wesentlich.17 Das „Sollen“ des Befehls-
aktes ist zunächst der „subjektive Sinn jedes Willensaktes eines Menschen,
der intentional auf das Verhalten eines anderen gerichtet ist“18. Nur wenn
der Akt aber auch „objektiv den Sinn des Sollens“ hat, bezeichnet man
nach Kelsen „das Sollen als Norm“19. Das „Sollen“ als objektiver Sinn
eines Aktes bedeute, „daß das Verhalten, auf das der Akt intentional ge-
richtet ist, nicht nur vom Standpunkt des den Akt setzenden Individu-
ums, sondern auch vom Standpunkt eines unbeteiligten Dritten als gesollt
angesehen wird“20. Da sich die Rechtswissenschaft nach der Reinen Rechts-
lehre Kelsens mit der Beschreibung solcher Normen befasst,21 kann vor-
läufig festgehalten werden: Gegenstand einer „ihren Gegenstand nur be-
schreibenden Rechtswissenschaft“ ist nach Meinung der Reinen Rechts-
lehre Kelsens ein „objektives Sollen“22 in dem Sinn, dass der Inhalt der
Anordnung von jedermann als gesollt angesehen wird.
Wie aber lässt sich ein solches „objektives Sollen“ begründen, wenn
man – wie Kelsen – keine Naturrechtslehre, sondern eine erkenntnistheo-
retische Fundierung der Beschreibung des positiven Rechts anstrebt? Nach
Meinung von Kelsen muss dabei streng dem Dualismus zwischen „Sein“
und „Sollen“ Rechnung getragen werden. Daraus folgt für ihn, dass Nor-
men auch in einer anderen Weise „existieren“ als das „Sein natürlicher
____________________

14Kelsen (1960) 5.
15Ebenda.
16 Ebenda. In diesem „Sollen“ ist nach Kelsen das „Dürfen“ und „Können“ mit inbe-
griffen.
17 Kühne (1984) 194.
18 Kelsen (1960) 7.
19 Ebenda.
20 Ebenda.
21 Kelsen (1960) 72 ff.
22 Kelsen (1960) 7.
138 Michael Potacs

Tatsachen“23. Die spezifische Existenz einer Norm besteht nach Kelsen


in ihrer „Geltung“24, was bedeute, „daß sie verbindlich ist, daß sich der
Mensch in der von der Norm bestimmten Weise verhalten soll“25. Auf
Grund der Unterscheidung zwischen „Sein“ und „Sollen“ kann er Gel-
tungsgrund einer Norm wiederum nur die Geltung einer anderen Norm
sein.26 Eine Norm kann somit nur dann „existieren“, wenn ihre Verbind-
lichkeit von einer übergeordneten Norm angeordnet wird.
Davon ausgehend begründet Kelsen nun – ganz im Sinne des neu-
kantianischen Ansatzes – die Bedingungen der Möglichkeit der Erkennt-
nis von positiven Rechtsnormen als „objektives Sollen“. So sei die Gel-
tung (dh „Existenz“) unterverfassungsrechtlicher Vorschriften wegen ih-
rer Verbindlichkeit auf Grund übergeordneter positiver Rechtsnormen
erkennbar. Ein Urteil (Bescheid) etwa „existiere“, weil seine Geltung in
Gesetzen angeordnet ist. Die Geltung der Gesetze wiederum ergebe sich
aus den Bestimmungen einer übergeordneten Verfassung, in der die Er-
zeugung genereller Normen geregelt ist. Die Geltung der Verfassung lasse
sich allenfalls noch auf eine (revolutionär entstandene) „historisch erste
Staatsverfassung“27 zurückführen, doch dann ende der Regress im Rah-
men des positiven Rechts. Da aber nach Kelsen die „Existenz“ einer
Norm von einer übergeordneten Norm abhängt, darf an dieser Stelle der
Begründungszusammenhang schon aus erkenntnistheoretischen Gründen
nicht abgebrochen werden. Denn andernfalls ließe sich die Geltung (dh
„Existenz“) der „historisch ersten Staatsverfassung“ und damit letztlich
der gesamten Rechtsordnung in dem von Kelsen entwickelten System
nicht erklären. Daher meint Kelsen: „Aber die Suche nach dem Gel-
tungsgrund einer Norm kann nicht, wie die Suche nach der Ursache ei-
ner Wirkung, ins Endlose gehen. Sie muß bei einer Norm enden, die als
letzte, höchste vorausgesetzt wird. Als höchste Norm muß sie vorausge-
setzt sein, da sie nicht von einer Autorität gesetzt sein kann, deren Kom-
petenz auf einer noch höheren Norm beruhen müßte. Ihre Geltung kann
nicht mehr von einer höheren Norm abgeleitet, der Grund ihrer Geltung
nicht mehr in Frage gestellt werden. Eine solche als höchste vorausgesetz-
te Norm wird hier als Grundnorm bezeichnet“28.
Die Grundnorm hat für Kelsen transzendental-logischen Charakter,
weil sie eine „erkenntnistheoretische Antwort“ auf die Frage nach den
____________________

23 Kelsen (1960) 10.


24 Kelsen (1960) 9.
25 Kelsen (1960) 196.
26 Ebenda.
27 Kelsen (1960) 203.
28 Kelsen (1960) 197.
Die Grundnormproblematik 139

Bedingungen der Möglichkeit der Deutung „des subjektiven Sinns gewis-


ser Tatbestände als ein System in Rechtssätzen beschreibbarer objektiv
gültiger Rechtsnormen“29 gibt. Bei der Grundnorm handle es sich somit
um eine zwingende Annahme, wenn „der subjektive Sinn der der Verfas-
sung gemäß gesetzten Akte als ihr objektiver Sinn, als gültige Normen
gedeutet wird“30. Insoweit hebe die Theorie der Grundnorm nach Kelsen
„nur ins Bewußtsein, was alle Juristen, zumeißt unbewußt, tun“, wenn
sie bestimmte Tatbestände als „objektiv gültige Normen“31 deuten.
Was ist aber der Inhalt dieser Grundnorm, die als Möglichkeitsbedin-
gung der Erkenntnis einer „objektiv-gültigen“ positiven Rechtsordnung
vorauszusetzen ist? Da es Kelsen um die Fundierung der Erkenntnis von
Rechtsnormen als „objektives Sollen“ geht,32 kann sie nur die „objektive“
Anordnung des Befolgens der Regelungen der „historisch ersten Verfas-
sung“ und damit der gesamten Rechtsordnung zum Inhalt haben. Nach
Kelsen besagt daher die Grundnorm: „man soll sich so verhalten, wie
die Verfassung vorschreibt, das heißt: wie es dem subjektiven Sinn des ver-
fassunggebenden Willensaktes, den Vorschriften des Verfassungsgebers ent-
spricht“33. Die Theorie der Grundnorm meint daher: Nur unter der An-
nahme, dass man die Anordnungen einer Rechtsordnung befolgen soll,
können diese Regelungen als „objektiv gültige“ Normen bzw als „objek-
tives Sollen“ (im Sinne einer für jedermann verbindlichen Anordnung)
aufgefasst werden.34
Zu betonen ist allerdings, dass die Grundnorm nach dem System der
Reinen Rechtslehre zwar eine erkenntnistheoretisch zwingende Annahme
zur Deutung von Anordnungen als „objektiv gültige“ Normen darstellt.
Die Grundnorm trifft allerdings keine Aussage über die Wahl des Er-
kenntnisgegenstandes. Entscheidend für diese Wahl ist vielmehr ein spe-
____________________

29 Kelsen (1960) 205. Bei Einschätzung des Charakters der Grundnorm hat Kelsen
etwas geschwankt. In der ersten Auflage der Reinen Rechtslehre hat Kelsen die Grund-
norm auch als eine „hypothetische Grundlage“ bezeichnet (Kelsen [1934] 66). Nach
Kelsen (1979) 206, ist die Grundnorm eine „bloß gedachte, und das heißt fingierte
Norm“, eine „Fiktion im Sinne der Vaihingerschen Philosophie des Als-Ob“. Siehe zu
den unterschiedlichen theoretischen Einordnungen der Grundnorm durch Kelsen wei-
ters Weinberger (1981) 132 sowie Walter (1993) 94 ff.
30 Kelsen (1960) 208.
31 Kelsen (1960) 209.
32 Kelsen (1960) 205.
33 Kelsen (1960) 205.
34 Nach Kelsen (1968b) 827, gibt die Grundnorm somit „keine kategorische, son-
dern eine hypothetische, bedingte Antwort. Sie lautet: Wenn man positives Recht als gül-
tig betrachtet, das heißt: wenn man annimmt, daß man sich so verhalten soll, wie die
Normen dieses Rechts vorschreiben, so setzt man die Norm voraus: daß man sich so ver-
halten soll, wie die historisch erste Verfassung, der gemäß die Rechtsordnung erzeugt ist,
vorschreibt“.
140 Michael Potacs

zielles Erkenntnisinteresse.35 Besteht ein Erkenntnisinteresse an der Deu-


tung einer im großen und ganzen wirksamen Verfassungsordnung als „ob-
jektiv gültige“ Rechtsordnung, dann sei dies nach Kelsen eben nur unter
der Annahme einer Grundnorm möglich, wonach „die Normen dieser
Rechtsordnung befolgt und angewendet werden sollen“36. Liegt hingegen
ein Erkenntnisinteresse an der Deutung von anderen Anordnungssyste-
men als „objektives Sollen“ vor, dann muss auch bei ihnen eine solche
Grundnorm vorausgesetzt werden.37 So bedarf nach Kelsen die Begrün-
dung der Geltung der Normen der christlichen Moral einer „Grundnorm
der christlichen Moral“38. Auch bei nicht effektiven Rechtsordnungen
wie etwa dem Römischen Recht muss man mit Rudolf Thienel konse-
quenterweise eine Grundnorm voraussetzen, wenn man sie als „objektiv
geltende Normenordnung“39 verstehen will. Es ist im Sinne der Grund-
normlehre Kelsens kein Grund zu sehen, weshalb nicht auch die Deu-
tung jedweder anderen Anordnung als „objektiv gültige“ Norm die An-
nahme einer entsprechenden Grundnorm voraussetzt. Denn die Grund-
norm hat im System der Reinen Rechtslehre insoweit „hypothetischen
Charakter“40, als nur unter ihrer Annahme eine „objektive Geltung“ von
Normen möglich ist. Man wird daher zusammenfassend sagen dürfen:
Nach der Lehre von der Grundnorm können Anordnungen nur unter
der Annahme als „objektiv geltende“ (dh für jedermann verbindliche)
Normen verstanden werden, dass der Inhalt dieser Anordnungen auch
befolgt werden soll.

III. Kritik an der Grundnormlehre


Wie ist diese Grundnormkonzeption nun zu bewerten? Ist sie in sich
schlüssig? Vor allem aber: Ist eine der Objektivität verpflichtete, ihren
Gegenstand nur beschreibende Rechtswissenschaft zur Annahme einer
solchen Grundnorm gezwungen?
Zunächst ist festzustellen, dass sich gegen die Lehre von der Grund-
norm rein formal keine überzeugenden Einwände erheben lassen. Zwar
____________________

35
So etwa Walter (1984) 607; Thienel (1986) 30; Thienel (1991) 7.
36
Kelsen (1960) 219.
37 Aus diesem Grund geht auch der Vorwurf ins Leere, wonach Kelsen mit dem An-
knüpfen der Geltung einer Rechtsordnung an deren Wirksamkeit gegen die Unterschei-
dung zwischen Sein und Sollen verstoße; so etwa Köchler (1984) 638; in diesem Sinn
offenbar auch Pawlik (1994) 467.
38 Kelsen (1979) 205.
39 Thienel (1991) 7, FN 39.
40 Thienel (1991) 6.
Die Grundnormproblematik 141

hat Jens-Michael Priester gegen die Grundnorm aus logischer Sicht


geltend gemacht, dass die Ableitung einer Norm aus höherrangigen Nor-
men die Ableitbarkeit als Begriffsmerkmal voraussetze. „Wenn man“, so
meint Priester, „ein Phänomen wie Normdurchsetzung oder Normer-
zeugung so definiert, daß die Bezugnahme auf gültige Normen zum je-
weiligen Begriff gehört, dann ist selbstverständlich eine ‚Identifikation‘
des Phänomens nur möglich, wenn man die entsprechenden Normen auf-
zeigen kann“41. Während Kelsen „Gesetz“ als „verfassungsmäßiges Ge-
setz“ definiere, verstehe er „Verfassung“ nicht als „grundnormgemäße Ver-
fassung“. Schon deshalb sei „die über die einzelnen Rechtsebenen aufstei-
gende Einführung der Grundnorm ... als Deutungsregel der Verfassung,
also als eine Norm, anhand derer wir einen Normenkomplex als Verfas-
sung identifizieren können“42 nicht haltbar.
Dieser Einwand verkennt aber den Sinngehalt der Grundnorm, der
nicht in einer Regel zur Identifikation einer Verfassung besteht. Die Fra-
ge, welche Rechtsordnung einschließlich ihrer Verfassung zum Betrach-
tungsgegenstand gemacht wird, ist – wie schon gesagt – vielmehr eine
Sache des (außerrechtlichen) Erkenntnisinteresses. Die Bedeutung der
Grundnorm besteht vielmehr darin, „den subjektiven Sinn des verfas-
sunggebenden Aktes und der verfassungsgemäß gesetzten Akte als deren
objektiven Sinn, das heißt als objektiv gültige Normen zu deuten“43. Will
man Anordnungen – welcher Art auch immer – als „objektive gültig“ (dh
für jedermann verbindlich) deuten, dann muss wohl auch zwingend an-
genommen werden, dass diese Anordnungen zu befolgen sind. Man mag
diese Einsicht vielleicht als trivial ansehen, formal-logisch unrichtig ist sie
jedenfalls nicht.
Von dieser rein formalen Betrachtung der Grundnorm ist allerdings
die Beurteilung ihrer inhaltlichen Erforderlichkeit zu unterscheiden. Um
diese Problematik zu präzisieren, ist nochmals an den Anspruch der Rei-
nen Rechtslehre zu erinnern. Dieser geht es darum, die theoretischen
Grundlagen für eine „objektive, ihren Gegenstand nur beschreibende
Rechtswissenschaft“44 zu entwickeln. Ist dieser Anspruch aber nur durch
die Grundnorm einlösbar? Lässt sich eine objektive Beschreibung von
Rechtsvorschriften nur unter der Annahme verwirklichen, dass man die
zu beschreibenden Anordnungen auch befolgen soll? Die Antwort nach
einer Überprüfung der Nachvollziehbarkeit dieser Behauptung lautet klar
und eindeutig: nein, der Inhalt von Rechtsvorschriften (und sonstigen
____________________

41 Priester (1984) 213.


42 Priester (1984) 214.
43 Kelsen (1960) 204.
44 Kelsen (1960) VIII.
142 Michael Potacs

Anordnungen) lässt sich ohne weiteres auch ohne die Annahme beschrei-
ben, dass man deren Anordnungen befolgen soll. Eine Beschreibung po-
sitiver Rechtsvorschriften ist vielmehr auch dann denkbar, wenn man den
Inhalt der betreffenden Vorschrift (etwa eines Terrorregimes) ablehnt.
Ganz im Gegenteil muss man den Inhalt von Anordnungen gerade auch
dann erkennen und beschreiben können, wenn man meint, dass diese
Anordnungen nicht befolgt werden sollen. Dagegen wendet Jabloner
ein, dass eine Beschreibung von verwerflich erachteten Rechtsvorschrif-
ten durch die Grundnorm überhaupt erst ermöglicht wird.45 Dieser Ein-
wand vermag aber nicht zu überzeugen, wenn man die Grundnorm mit
den Worten Kelsens so versteht: „man soll sich so verhalten, wie die Ver-
fassung vorschreibt, das heißt: wie es dem subjektiven Sinn des verfas-
sunggebenden Willensaktes, den Vorschriften des Verfassungsgebers ent-
spricht“46. Es ist auch nicht zu erkennen, welchen Sinngehalt die Grund-
norm sonst haben sollte. Beinhaltet die Grundnorm aber die Annahme
der Rechtsbefolgung als Voraussetzung der objektiven Beschreibung von
Rechtsvorschriften, dann ließen sich auch verwerflich erachtete Rechts-
ordnungen nur unter dieser Annahme objektiv beschreiben, was aber
kaum nachvollziehbar erscheint. Nur anzumerken ist daher außerdem
noch, dass die Annahme eines Befolgungsgebotes etwa bei der Beschrei-
bung einer längst nicht mehr wirksamen Rechtsordnung (wie etwa der
altrömischen) auch kaum einen Sinn machen würde.47 Die Behauptung
Kelsens, wonach „alle Juristen“ eine Grundnorm „zumeist unbewußt“48
annehmen, mag psychologisch zutreffen oder auch nicht. Aus erkenntnis-
theoretischer Sicht entscheidend ist, dass einem die Entbehrlichkeit der
Grundnorm klar wird, wenn man sich ihre Bedeutung kritisch ins Be-
wusstsein ruft.
Diesem von mir vorgetragenen Einwand könnte aus der Sicht der
Reinen Rechtslehre entgegengehalten werden, dass er die Sein/Sollen-
Dichotomie unbeachtet lasse.49 Aus dieser gehe hervor, dass normative
Anordnungen nur unter Rückgriff auf andere normative Anordnungen
als solche erkennbar und beschreibbar seien. Will man daher eine Verfas-
sung als Normensystem deuten, dann müsse eine weitere normative An-
nahme hypothetisch getroffen werden. Wohl in diesem Sinne argumen-
tiert Rudolf Thienel, dass die Grundnorm als Annahme anzusehen sei,
____________________

45
Jabloner (2009) 174.
46
Kelsen (1960) 205.
47 So schon Potacs (1993a) 111. Kritisch zur Grundnorm nunmehr auch – wenngleich
auf Grund eines etwas anderen methodologischen Ansatzes – Fritzsche (2002) 152 f.
48 Kelsen (1960) 209.
49 In diesem Sinne Thienel (1993) 577; dagegen allerdings bereits Potacs (1993b)
581.
Die Grundnormproblematik 143

die es ermögliche, das Recht überhaupt als „normativen Gegenstand zu


deuten“50. Will man die Beschreibung dieses Gegenstandes auf eine ob-
jektive Basis stellen, dann sei damit eben die Annahme der Geltung „ob-
jektiver“ (dh für jedermann verbindlicher) Normen verbunden. Es hand-
le sich mit den Worten Thienels um eine „Ontologisierung des Rechts“,
die es überhaupt erst ermögliche, „deskriptive Aussagen über das Beste-
hen einer Norm – und damit eines Wertes – zu machen“51. Dazu sei die
Annahme einer Grundnorm notwendig, wonach die Vorschriften der be-
treffenden Normenordnung zu befolgen seien.52 Die Annahme einer
Grundnorm sei daher auf Grund der Sein/Sollen-Dichotomie mit einer
objektiven, ihren Gegenstand nur beschreibenden Rechtswissenschaft
zwingend verbunden. Unter diesem Gesichtspunkt erscheint die Aussage
Kelsens, wonach die Lehre von der Grundnorm nur ins Bewusstsein he-
be, „was alle Juristen zumeist unbewußt, tun“53, auch erkenntnistheore-
tisch plausibel: Selbst wenn es Juristen nicht bewusst sein mag, so erfor-
dere ihre Tätigkeit aus erkenntnistheoretischen Gründen (nämlich auf
Grund der Sein/Sollen-Dichotomie) dennoch zwingend die Annahme
einer Grundnorm.
Diese Argumentation würde zweifellos schwer wiegen, wenn aus der
Sein/Sollen-Dichotomie eine solche Konsequenz zwingend zu ziehen wä-
re. Doch dies ist keineswegs der Fall. Die Sein/Sollen-Dichotomie besagt
lediglich, dass sich die inhaltliche Richtigkeit eines Werturteils (eines
Gebotes, Verbotes, einer Ermächtigung) nur mit einem anderen (höher-
rangigen) Werturteil begründen lässt. In diesem Sinne ist dieses soge-
nannte „Humesche Gesetz“54 zu verstehen und – wie Kelsen zutreffend
formuliert – „unserem Bewußtsein unmittelbar gegeben“55. In Anbetracht
dieser Bedeutung der Sein/Sollen-Dichotomie erscheint es auch nicht als
unangemessen, wenn man mit Kelsen eine „spezifische Existenz“ einer
Norm in ihrer „Geltung“ sieht.56 Zu betonen ist aber, dass aus der Sein/
Sollen-Dichotomie nur die „Existenz“ einer Norm innerhalb eines be-
stimmten Normensystems bzw einer Normenhierarchie abgeleitet werden
kann. „Existenz“ kann in diesem Zusammenhang immer nur in Relation
zu einem bestimmten Normensystem bzw zu einer bestimmten Normen-
hierarchie verstanden werden. Dies bedeutet: Auf Grund der Sein/Sollen-
____________________

50 Thienel (1991) 114.


51 Thienel (1991) 106. In diesem Sinn wohl auch Jakab (2005) 340.
52 Vgl insbesondere Thienel (1991) 77.
53 Kelsen (1960) 209.
54 ZB Streminger (1996) 33.
55 Kelsen (1960) 5.
56 Kelsen (1960) 11.
144 Michael Potacs

Dichotomie kann die „spezifische Existenz“ einer Norm in ihrer Geltung


im Rahmen eines Normensystems bzw einer Normensystems verstanden
werden.
Lässt sich aus der Sein/Sollen-Dichotomie aber auch nur irgendein
Gesichtspunkt zur Erkennbarkeit und Deutung von Äußerungen als nor-
mative Aussagen gewinnen? Die Antwort ist auch hier wieder ein klares
„nein“: Über die Deutbarkeit einer Äußerung als normative Anordnung
trifft die Sein/Sollen Dichotomie überhaupt keine Aussage.57 Sie besagt ja
lediglich, dass man die inhaltliche Richtigkeit einer Wertvorstellung nicht
aus einer Tatsache ableiten kann. Ein Verstoß gegen das „Humesche Ge-
setz“ läge daher etwa vor, wenn aus dem bloßen Vorliegen von positiven
Rechtsvorschriften geschlossen wird, dass diese auch befolgt werden sol-
len.58 Umgekehrt wird aber nicht gegen die Sein/Sollen-Dichotomie ver-
stoßen, wenn eine Verfassungsordnung als solche ohne die (sei es auch
nur unbewusste) Annahme gedeutet und beschrieben wird, dass die An-
ordnungen dieses Ordnungssystems auch befolgt werden sollen. Wenn da-
her behauptet wird, dass die Grundnorm „derjenige voraussetzen muß, der
an einer normativen Deutung des Rechts interessiert ist“59, so entbehrt
diese Aussage einer nachvollziehbaren Grundlage. Ich behaupte vielmehr
genau das Gegenteil: Es ist unserem Bewusstsein „unmittelbar gegeben“,
dass wir normative Systeme wie Rechtsordnungen auch dann als solche
erkennen und beschreiben können, wenn wir nicht gleichzeitig anneh-
men, dass sie „objektiv gültige“ (dh von jedermann zu befolgende) Nor-
men darstellen. Aus der zutreffenden Einsicht der Sein/Sollen-Dichoto-
mie über die Begründung von Werturteilen lässt sich somit keine Aussage
über die Erkennbarkeit von Anordnungen gewinnen.60
An dieser Stelle darf ich daher folgende Zwischenbilanz ziehen: Die
Annahme einer Grundnorm ist zwar nicht zu beanstanden, wenn man
Anordnungen (wie Rechtsordnungen) als „objektiv geltende“ Normen
deuten will. Allerdings müssen Äußerungen (wie Rechtsvorschriften) nicht
als „objektiv geltend“ verstanden werden, um als normative Aussagen
erkannt und beschrieben zu werden. Die Lehre von der Grundnorm
stellt daher keine überzeugende erkenntnistheoretische Fundierung ei-
ner objektiven, ihren Gegenstand nur beschreibenden Rechtswissenschaft
dar.
____________________

57Potacs (1993a) 111. Ebenso Hoerster (2008) 1026.


58Dazu etwa Potacs (1993b) 581.
59 Thienel (1991) 5. In diesem Sinne auch jüngst Jabloner (2009) 174, der aber auf
die im Text dargelegte Argumentation, wonach die Grundnormlehre keineswegs zwingend
aus der Sein/Sollen-Dichotomie ableitbar ist, überhaupt nicht eingeht.
60 Potacs (1993a) 112. In diesem Sinne auch Hoerster (2008) 1026.
Die Grundnormproblematik 145

IV. Erkenntnisgegenstand einer


„beschreibenden“ Rechtswissenschaft
Was aber – wenn nicht „objektiv gültige“ Normen – kann dann den
Gegenstand einer solchen Wissenschaft bilden? Und vor allem: Wie lässt
sich eine solche Wissenschaft anders als durch die Grundnormlehre er-
kenntnistheoretisch begründen?
Zur Beantwortung dieser Fragen ist zunächst daran zu erinnern, dass
Rechtsnormen (ebenso wie andere Anordnungen) als menschliche Äuße-
rungen in Erscheinung treten. In der Regel handelt es sich dabei um
sprachliche Äußerungen in Form von Texten. Rechtliche Anordnungen
können aber auch als mündliche Verkündung oder – im Falle des Ge-
wohnheitsrechts – als eine ganz bestimmte soziale Übung wahrgenom-
men werden. Erst durch Deutung („Auslegung“, „Interpretation“) wer-
den diese sinnlich wahrnehmbaren Verhaltensweisen als normative An-
ordnungen verstanden. Der normative Charakter ergibt sich bei sprachli-
chen Äußerungen aus ihrer semantischen (wie zB der Verwendung von
Worten wie „sollen“ oder „müssen“) oder ihrer pragmatischen Bedeutung
(wie zB ihrem normativen Kontext).61 Bei der Beschreibung einer nor-
mativen Aussage (zB dem Befehl eines Gangsters62) handelt es sich somit
um die Deutung einer sinnlich wahrnehmbaren Äußerung. Auch einer
ihren Gegenstand nur beschreibenden Rechtswissenschaft geht es um die
Deutung sinnlich wahrnehmbarer Äußerungen, die in rechtsstaatlichen
Ordnungen die Gestalt von öffentlich kundgemachten „Rechtsvorschrif-
ten“ haben. In Anbetracht dieses Umstandes erscheint es zur Charakteri-
sierung einer solchen Wissenschaft als unzweckmäßig (um nicht zu sagen
unzutreffend), wenn mit Kelsen ihr Gegenstand – nämlich „Normen“ –
als „objektives“ (dh für alle verbindliches) „Sollen“ definiert wird.63 Adä-
quater erscheint es, wenn man unter „Normen“ als Gegenstand einer be-
schreibenden Rechtswissenschaft Sinngehalte einer zumeist sprachlichen
Äußerung versteht.64 Freilich stellen dann nicht nur einzelne Normen,
sondern auch ganze Normensysteme wie Rechtsordnungen Sinngehalte
von zumeist sprachlichen Äußerungen dar.
Als Bedeutung zumeist sprachlicher Äußerungen besitzen solche „Nor-
men“ eine spezifische „Existenz“ als Erkenntnisgegenstand einer beschrei-
____________________

61Dazu näher Griller/Potacs (1990) 66 ff; Potacs (1994a) 32 ff.


62Kelsen (1960) 8.
63 Kelsen (1960) 7. Siehe dazu auch Hoerster (2008) 1026. Hingegen steht es mit
der hier vertretenen Auffassung grundsätzlich im Einklang, wenn Kelsen an anderer Stel-
le meint: „Mit ‚Norm‘ bezeichnet man: daß etwas sein oder geschehen, insbesondere daß
sich ein Mensch in bestimmter Weise verhalten soll“ (Kelsen [1960] 4).
64 So schon Potacs (1993a) 112; Potacs (1993b) 581; Potacs (1994b) 194.
146 Michael Potacs

benden Wissenschaft. Diese Form von „Existenz“ einer Norm ist allein
für ihre Erkennbarkeit und Beschreibung relevant. Normen „existieren“
in diesem Sinne in derselben Weise wie die Bedeutungen anderer sprach-
licher Äußerungen oder die Deutungen der Natur- und empirischen So-
zialwissenschaften. Der Gegenstand der Rechtswissenschaft unterscheidet
sich in dieser Hinsicht nicht von jenem der Natur- und empirischen So-
zialwissenschaften.65 Man kann daher durchaus sagen, dass Rechtsnor-
men in ihrer Eigenschaft als zu beschreibender Erkenntnisgegenstand ei-
ne „Existenz“ als Sinngehalt einer zumeist sprachlichen Äußerung füh-
ren. Diese erkenntnistheoretisch relevante „Existenz“ von Normen schließt
es freilich nicht aus, dass man ihnen auch noch in anderer Hinsicht eine
„Existenz“ beimisst. In diesem Sinne ist es keineswegs verfehlt, wenn man
mit Kelsen eine spezifische Existenz einer Norm auch in ihrer Geltung
sieht.66 Man sollte nur nicht übersehen, dass es sich dabei eben um eine
bestimmte Art von „Existenz“ und nicht um die „Existenz“ einer Norm
schlechthin handelt. Kein Einwand besteht daher gegen ein solches Ver-
ständnis zum einen nur dann, wenn man – wie hier – unter der „Gel-
tung“ die spezifische „Existenz“ einer Norm innerhalb eines Normensys-
tems bzw einer Normenhierarchie versteht. Zum anderen wäre es unzu-
lässig, wenn man – wie anscheinend Kelsen und seine Anhänger dies tun
– aus der Geltung einer Norm auf ihre „Existenz“ als Gegenstand einer
beschreibenden Rechtswissenschaft schließt. Denn in dieser Hinsicht
besteht die „Existenz“ einer Norm gerade nicht in ihrer Geltung, son-
dern in ihrer Eigenschaft als Sinngehalt von zumeist sprachlichen Äu-
ßerungen.
Aber auch die terminologische Unterscheidung Kelsens zwischen dem
objektiven und dem subjektiven Sinn eines „Sollens“ lässt sich – freilich
in etwas anderer Bedeutung67 – bei der hier vertretenen Position aufrecht
____________________

65 Insoweit besteht zwischen Rechtswissenschaft einerseits und Natur- und empirischen


Sozialwissenschaften andererseits eine „empirische Gleichwertigkeit“; dazu eingehend Po-
tacs (1994b) 193 ff. In allen diesen Wissenschaften werden sinnliche Wahrnehmungen im
Lichte allgemeiner Sätze über die Wirklichkeit und damit theorieabhängig interpretiert.
Ihre Erkenntnisse, in einem Fall positive Rechtsnormen, im anderen Fall Einsichten über
Ursachen und Wirkungen von Phänomenen, stellen „Idealentitäten“ dar und eine „unmit-
telbare Wahrnehmung“ ihrer Erkenntnisobjekte ist in keiner dieser Wissenschaften mög-
lich; Potacs (1994b) 198. Es ist daher zumindest irreführend, wenn Kelsen einmal meint:
„Wenn im Sinne des philosophischen Positivismus Gegenstand einer Wissenschaft nur das
‚Gegebene‘ sein kann und das Gegebene ... Tatsachen sind, kann das Postulat des philoso-
phischen Positivismus keine oder doch keine unmittelbare Anwendung finden, da Rechts-
normen keine Tatsachen, sondern der Sinn von Tatsachen, nämlich der Sinn von auf
menschliches Verhalten gerichteten Willensakten sind“ (Kelsen [1968c] 942).
66 Kelsen (1960) 9. Allerdings erweist sich die Grundnorm auch für die Identifizie-
rung eines Geltungszusammenhanges als überflüssig; dazu Bulygin (2005) 86.
67 Insoweit zutreffend Jabloner (2009) 174.
Die Grundnormproblematik 147

erhalten.68 Besteht doch die sprachliche Bedeutung einer normativen


Äußerung in einem Willensakt. Auch Rechtsvorschriften bringen demzu-
folge ihrem Sinngehalt nach den Willen eines Rechtsetzers zum Aus-
druck. Dabei handelt es sich aber nach begründeter Ansicht um keinen
Willen im psychologischen Sinn.69 Vielmehr liegt dabei ein Wille nach
Maßgabe der allgemeinen Regeln der Kommunikationspraxis vor,70 wo-
runter bei Verwendung einer natürlichen Sprache die sich aus Semantik
und Pragmatik zusammensetzenden Regeln des allgemeinen Sprachge-
brauchs zu verstehen sind. Die Bedeutung einer Rechtsvorschrift besteht
demnach in jenem Willensakt, der dem Rechtsetzer nach den Interpre-
tationskriterien des allgemeinen Sprachgebrauchs zugesonnen werden
kann.71 Ebenso kann die Bedeutung anderer normativer Äußerungen da-
rin gesehen werden, was dem Anordnenden nach allgemeinem Sprachge-
brauch zusinnbar ist. Davon ausgehend kann durchaus zwischen dem
„subjektiven“ und dem „objektiven“ Sinngehalt einer normativen Äuße-
rung, also zwischen dem ihr zugrundeliegenden „subjektiven“ und dem
durch sie zum Ausdruck kommenden „objektiven“ Willen unterschieden
werden. Als „subjektiver Wille“ kann demnach jener angesehen werden,
den der Äußernde mit der Äußerung tatsächlich kundtun wollte. Es ist
zuzugeben, dass ein solcher Wille etwa bei Vorschriften von Kollegialor-
ganen (zB Parlamenten) oder bei Gewohnheitsrecht nur schwer vorstell-
bar ist. Anderen rechtlichen Anordnungen wie etwa Urteilen oder Be-
scheiden könnte ein solcher „subjektiver“ Wille aber vielleicht zugrunde
liegen. Jedenfalls kann von diesem „subjektiven Willen“ der „objektive
Wille“ einer normativen Äußerung unterschieden werden. Das ist dann
jener Sinngehalt, der einer normativen Äußerung nach den Regeln der
Kommunikationspraxis objektiv als von ihm gewollt zugesonnen werden
kann. „Subjektiver“ und „objektiver“ Sinngehalt einer Äußerung können,
sie müssen aber nicht unbedingt zusammenfallen. Sie fallen etwa ausei-
nander, wenn der Äußernde etwas anderes „gemeint“ hat, als er nach den
(semantischen und pragmatischen) Regeln der Kommunikation „objek-
tiv“ zum Ausdruck gebracht hat.
____________________

68 Siehe allerdings Weinberger (1981) 130, demzufolge „die Konzeption des zweier-
lei Sinns von Normen, eines subjektiven und eines objektiven, als konfus aufgegeben wer-
den muß“.
69 Heck (1968) 75 f; von Mettenheim (1984) 43; Rill (1985) 465; Rill (1990) 55;
Weinberger (1988) 183; Thienel (1991) 191 ff. Darin liegt kein unzulässiger Schluss
vom Sein auf ein Sollen. Ein solcher läge vor, wenn aus dem „Sein“ des positiven Rechts
abgeleitet würde, dass dessen Anordnungen auch befolgt werden sollen; dazu Potacs
(1993b) 581. AA offenbar Kaufmann (1986) 427.
70 Rill (1985) 466, 585; Rill (1990) 55.
71 Zum Charakter dieser Regeln als „Theorien“ siehe Potacs (1994b) 195 f, 199 ff.
148 Michael Potacs

Der in Rechtsvorschriften zum Ausdruck kommende „objektive“ Wil-


le ist aber jener, der herkömmlicher Weise bei der Auslegung von Rechts-
texten oder anderen rechtlichen Äußerungen ermittelt wird. Denn er ist
es, den ein Rechtsetzer gegen sich gelten lassen muss, wenn er sich zur
Vermittlung seiner Anordnungen der Regeln des allgemeinen Sprachge-
brauchs bedient. Das gilt im besonderem in rechtsstaatlichen Ordnungen
in Anbetracht der darin enthaltenen strengen Publikationsvorschriften.
Aus ihnen kann geschlossen werden, dass nur das als verbindlich anzuse-
hen ist, was der authentische Text nach den maßgeblichen Regeln sprach-
licher Konvention als Sinngehalt trägt.72 Dieser Sinngehalt ist daher auch
Objekt einer ihren Gegenstand bloß beschreibenden Rechtswissenschaft.

V. Annahmen einer objektiven Rechtswissenschaft


Kann es aber, so ist zuletzt zu fragen, einen (nach Maßgabe von Kom-
munikationsregeln zu ermittelnden) „objektiven“ Sinngehalt von Rechts-
vorschriften überhaupt geben? Wie ist ein solcher Sinngehalt erkennbar
und beschreibbar? Wie lässt sich all dies erkenntnistheoretisch begrün-
den, wenn man die Versuche zur Fundierung einer „objektiven“ Rechts-
wissenschaft Kelsens verwirft.
Auf diese Fragen ist vorweg zu antworten, dass die Existenz einer ob-
jektiven Wirklichkeit im Allgemeinen und der objektiven Bedeutung
sprachlicher Äußerungen im Besonderen nicht beweisbar ist. Dies schließt
freilich die Sinnhaftigkeit eines Interesses an der Erkenntnis einer objek-
tiven Wirklichkeit nicht aus, zumal ein solches Interesse den Fortschritt
der Wissenschaft zweifellos fördert. Dieses Interesse hat gewiss auch Kel-
sen verfolgt, wenn er „eine objektive, ihren Gegenstand nur beschrei-
bende Rechtswissenschaft“73 anstrebt. Eine solche Wissenschaft kann nach
der hier vertretenen Auffassung sinnvoller Weise nur die Beschreibung
von Rechtsnormen als „objektive“ – dh unabhängig vom erkennenden
Subjekt bestehende – Sinngehalte sprachlicher Äußerungen zum Ziel ha-
ben. Mit einer solchen Zielsetzung sind – insoweit ist Kelsen durchaus
zu folgen – bestimmte Annahmen zwingend verbunden, die weder be-
weisbar noch widerlegbar sind und die von Hans Albert als „metaphysi-
sche Hypothesen“74 bezeichnet werden. So hat eine auf objektive Erkennt-
nis gerichtet Wissenschaft von der sogenannten „Korrespondenztheorie“
der Wahrheit auszugehen, wonach eine Aussage bei Übereinstimmung
____________________

72 Walter (1983) 195; Rill (1985) 466; Rill (1990) 58 ff. In diesem Sinn auch
Weinberger (1988) 183.
73 Kelsen (1960) VIII.
74 Albert (1987) 44.
Die Grundnormproblematik 149

ihres Inhaltes mit der Realität als wahr angesehen wird.75 Zu weiteren
Annahmen einer solchen Wissenschaft gehören etwa in den Natur- und
empirischen Sozialwissenschaften nicht nur die Annahme einer objekti-
ven Realität, sondern – mit den Worten von Albert – „darüber hinaus
die ihrer prinzipiellen Erkennbarkeit, weiter die der Existenz von Ge-
setzmäßigkeiten, der Möglichkeit von Erklärungen auf ihrer Grundlage
und schließlich die mit allen diesen Hypothesen zusammenhängende An-
nahme der Möglichkeit mehr oder weniger zutreffender Darstellung rea-
ler Sachverhalte“76.
Auch eine „objektive, ihren Gegenstand nur beschreibenden Rechts-
wissenschaft“ hat zunächst von der „Korrespondenztheorie“ der Wahrheit
auszugehen.77 Eine Aussage über den Inhalt einer Rechtsnorm ist dem-
nach dann wahr, wenn sie deren objektiven Sinngehalt zutreffend be-
schreibt. Dies schließt – das sei hier nur angemerkt – nicht aus, dass die-
ser objektive Sinngehalt auch mehrdeutig oder vage sein kann. Die weite-
ren „metaphysischen Hypothesen“ einer objektiven Rechtswissenschaft
können in Anlehnung an die dargelegte Umschreibung von Hans Al-
bert vielleicht so formuliert werden: Zu den zwingenden Annahmen ei-
ner solchen Wissenschaft gehört vor allem die Annahme objektiver Be-
deutungen von zumeist sprachlichen Äußerungen als Normen,78 ihre
prinzipielle Erkennbarkeit und die Annahme der Möglichkeit ihrer mehr
oder weniger zutreffenden Beschreibung.79
Nur zur Klarstellung sei betont, dass mit diesen Annahmen keines-
wegs „implizit“ eine Grundnorm vorausgesetzt wird.80 Nach den darge-
legten „metaphysischen Hypothesen“ gibt es zwar einen objektiven Sinn-
gehalt von Rechtsvorschriften. Doch im Gegensatz zur Lehre von der
Grundnorm besagt keine dieser Annahmen, dass man den objektiven
Sinngehalt dieser Rechtsvorschriften auch befolgen soll.81
____________________

75ZB Popper (1982) 69; Albert (1987) 43.


76Albert (1978) 39.
77Die „Korrespondenztheorie“ der Wahrheit wird in Bezug auf die Rechtswissenschaft etwa
von von Mettenheim (1984) 94; Weinberger (1989) 84; Thienel (1991) 134, vertreten.
78 Zur Objektivität von positiven Rechtsnormen siehe auch Weinberger, (1983) 61,
67; von Mettenheim (1984) 92 f.
79 Mit dieser Auffassung ist das Konzept einer auf Richtigkeitsüberzeugungen nach
Maßgabe von „Diskursregeln“ abstellenden Rechtswissenschaft ebenso wenig vereinbar wie
die unter dem Einfluss der philosophischen Hermeneutik in der juristischen Methodolo-
gie vertretene Lehre vom Vorverständnis; dazu näher Potacs (1994b) 208.
80 So aber Thienel (1993) 576.
81 Potacs (1993b) 581. Nach Kelsen gewährleistet die Grundnorm allerdings auch
ein Verständnis von positivem Recht als „sinnvolle Ordnung“, deren Normen einander
grundsätzlich nicht widersprechen; zB Kelsen (1968a) 295. „Denn die Grundnorm ver-
leiht nicht jedem Akt den objektiven Sinn einer gültigen Norm, sondern nur einem Akt,
der einen Sinn hat“ (Kelsen [1960] 211). Ein Normenkonflikt stelle aber „ebenso wie
150 Michael Potacs

VI. Schlussbemerkung
Zusammenfassend kann daher gesagt werden, dass die Lehre von der
Grundnorm keine überzeugende erkenntnistheoretische Fundierung ei-
ner objektiven, ihren Gegenstand nur beschreibenden Rechtswissenschaft
zu leisten vermag. Es erscheint nicht nachvollziehbar, dass mit der Be-
schreibung des Inhaltes von Rechtsvorschriften zwingend die Annahme
verbunden ist, dass man die darin getroffenen Anordnungen auch befol-
gen soll. Damit im Zusammenhang stehend besteht auch kein Grund da-
zu, mit Kelsen unter „Normen“ als Gegenstand einer objektiven Rechts-
wissenschaft ein „objektiv gültiges“ (dh für jedermann verbindliches)
„Sollen“ zu verstehen. Kelsen dürfte zu dieser – mE verfehlten – Auffas-
sung auf Grund einer zu weit gehenden Deutung der Sein/Sollen-Dicho-
tomie gelangt sein. Bezug nehmend auf die eingangs erwähnten philoso-
phischen Grundfragen Immanuel Kants sei mir folgende Feststellung
gestattet: Kelsen wollte mit seiner Lehre von der Grundnorm zweifellos
eine Antwort auf die Frage „Was kann ich wissen?“ geben. Die Besonder-
heit des Erkenntnisgegenstandes hat ihn aber zu einer Beantwortung die-
ser Frage mit Argumenten zur Frage „Was soll ich tun?“ – also zur fal-
schen Frage – verleitet.
Erlauben Sie mir im Anschluss an meine Darlegungen noch folgende
abschließende Bemerkung: Die dargelegte Kritik an der Grundnormlehre
schmälert in keiner Weise das große wissenschaftliche Werk Hans Kel-
sens. Insbesondere sind damit seine unbezahlbaren Verdienste um eine
Verteidigung einer positivistischen Rechtswissenschaft nicht in Zweifel zu
ziehen. Jean-Paul Sartre hat einmal den von ihm entwickelten „Exis-
tentialismus“ als Philosophie „am Saum des Marxismus“82 bezeichnet. In
Anlehnung daran verstehe ich meine kritischen Bemerkungen als Ausei-
nandersetzung am Saum des Rechtspositivismus, zu dessen Entwicklung
kein anderer so wesentlich beigetragen hat wie Hans Kelsen.

Verwendete Literatur
Hans Albert (1978), Traktat über rationale Praxis, Tübingen (Mohr) 1978.
Hans Albert (1987), Kritik der reinen Erkenntnislehre. Das Erkenntnisproblem in rea-
listischer Perspektive, Tübingen (Mohr) 1987.
____________________

ein logischer Widerspruch etwas Sinnloses dar“ (Kelsen [1960] 210). Auch mit der hier
vertretenen Position steht eine „metaphysische Hypothese“ im Einklang, wonach Rechts-
ordnungen prinzipiell sinnvolle und in sich widerspruchsfreie Systeme darstellen. Anders
als nach der Grundnormkonzeption Kelsens handelt es sich dabei jedoch um keinen As-
pekt des „Geltungsgrundes“ (Kelsen [1960] 209) der Rechtsordnung, sondern um eine
Annahme über die Beschaffenheit des positiven Rechts.
82 Sartre (1979) 17.
Die Grundnormproblematik 151

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Theodor Schilling
Das Verhältnis zwischen Völkerrecht,
Gemeinschaftsrecht und staatlichem Recht

I. Einleitung
Wir leben, so heißt es, in post-westfälischer Zeit. Die Eckpfeiler des
westfälischen Systems, Nationalstaat und Völkerrecht, böten keine einfa-
chen Erklärungen mehr für das, was in der Rechtswirklichkeit zu be-
obachten sei. Daher sei für diese Beobachtungen ein meta-konstitutionel-
ler Rahmen1 oder ein Mehrebenen-Verfassungssystem2 erforderlich. Wel-
che analytische Kraft solchen Überlegungen beizumessen ist, oder ob sie
sich im Deskriptiven erschöpfen, kann hier letztlich dahin stehen; sicher
ist, dass die hier darzustellenden Erwägungen auf Erscheinungen der
Rechtswirklichkeit eingehen müssen, die auch meta-konstitutioneller Be-
trachtung zugänglich sind. Solche Betrachtungen werden freilich im Fol-
genden unterbleiben; vielmehr wird sich erweisen, dass das hergebrachte
juristische Instrumentarium, allen post-westfälischen Entwicklungen zum
Trotz, zum Erfassen auch der heutigen Rechtswirklichkeit genügt.
Der Beitrag behandelt das Verhältnis namentlich zwischen Gemein-
schaftsrecht und mitgliedstaatlichem Recht, und das ihrer jeweiligen Ge-
richte, wobei das Völkerrecht schon aus Platzgründen nur an zwei Stellen
ergänzend angesprochen werden kann. Dieses Verhältnis ist als ange-
wandte Rechtstheorie zu erörtern, als Schnittpunkt zwischen Rechtstheo-
rie und positivem Recht. Die zu erörternden Fragen lassen sich mit zwei
anscheinend widersprüchlichen Aussagen zu den beiden namentlich zu
behandelnden Rechtsordnungen umreißen: (1) Die Rechtsprechung des
EuGH seit dem Urteil Costa/ENEL 3 ist revolutionär in dem Sinne, dass
sie eine neue Rechtsordnung (die autonome Gemeinschaftsrechtsordnung)
geschaffen hat, die von den mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen unab-
hängig ist, aber diese inkorporiert; und (2) diese Revolution hatte keine
unmittelbare Bedeutung für die bestehenden Rechtsordnungen der Mit-
gliedstaaten, die weiterhin von der Gemeinschaftsrechtsordnung unab-
hängig sind, aber diese inkorporieren.
Nach einigen rechtstheoretischen Vorüberlegungen, die namentlich
durch ein wichtiges Urteil des Court of Appeal von Fidschi4 inspiriert
____________________
1
Vgl Walker (2000) 16 f.
2
Pernice (1999).
3
Rs 6/64, Costa/ENEL, Slg 1964, 1253, 1269.
4
Urteil vom 1. März 2001, http://www.vanuatu.usp.ac.fj/paclawmat/Fiji_cases/
Volume_Q-R/Republic_v_Prasad.html.
154 Theodor Schilling

sind, sind die eben gemachten Aussagen etwas näher zu erläutern. An-
schließend ist zu erörtern, wie sich die umrissene Rechtslage, rechtstheo-
retisch betrachtet, also ausgehend von der derzeitigen Rechtslage ohne
Eingreifen einer verfassungsgebenden Gewalt, in der Weise ändern kann,
dass eine einheitliche Rechtsordnung entsteht. Der Beitrag wird dabei
durchgehend von dem Privileg des Rechtswissenschaftlers Gebrauch ma-
chen, nicht an eine bestimmte Rechtsordnung gefesselt zu sein. Er wird
also die Rechtsordnung der Gemeinschaft und die der Mitgliedstaaten
betrachten, die Voraussetzungen ihrer Vereinigung erörtern und die Ein-
zelheiten ihrer derzeitigen von einander unabhängigen, sich gegenseitig
inkorporierenden Geltung darlegen.

II. Rechtstheoretische Vorüberlegungen


A. Die Grundnorm
Nach Kelsen setzt die Grundnorm voraus, „wer immer5 den subjek-
tiven Sinn des verfassungsgebenden Aktes und der der Verfassung gemäß
gesetzten Akte als deren objektiven Sinn, das heißt als objektiv gültige
Norm deutet“. Diese Deutung ist Erkenntnis-, nicht Willensfunktion.6
Die angesprochene Erkenntnis hat nichts mit der „Erfassung und Be-
schreibung von ... Realitäten [zu tun], die mit dem Recht in Zusammen-
hang stehen“.7 Vielmehr ist die Grundnorm in diesem Sinne rein episte-
mologische Voraussetzung der Beschäftigung mit Recht.8
Das Voraussetzen der Grundnorm kann, unter dem Gesichtspunkt der
von ihr konstituierten Rechtsordnung, intern oder extern erfolgen. Extern
setzt die Grundnorm voraus, wer eine Rechtsordnung zum Gegenstand
seiner Betrachtung macht. Das ist in erster Linie der Rechtswissenschaft-
ler, der sich mit seiner eigenen oder einer fremden, gegenwärtigen oder
historischen, realen oder fiktiven Rechtsordnung beschäftigt.9 Bei fikti-
____________________

5
Hart (1994) 100 f spricht von „courts, lawyers and ordinary citizens“.
6
Kelsen (1960) 208 f, FN *.
7 In der Eignung zu einer solchen Erfassung und Beschreibung sieht Ott (1991)
532 einen Vorteil des Institutionalistischen Rechtspositivismus für rechtshistorische, -so-
ziologische und -ethnologische Forschungen.
8 Hart (1994) 293, sub 3, sagt deshalb zu Recht, dass „Kelsen’s basic norm has in a
sense always the same content“.
9 Kelsen hat gelegentlich Zweifel daran geäußert, dass auch die Rechtswissenschaft
die Grundnorm voraussetzen könne, diese Zweifel aber später aufgegeben (vgl Kelsen
[1960] 208 f, FN *). Umgekehrt, und vielleicht mit mehr Recht, geht Brookfield
(1999) davon aus, dass „[i]n Kelsen’s theory, the jurist or legal scientist ... presupposes the
grundnorm“ (Hervorhebung nur hier). Und vgl Lippold (1988) 476, der deshalb termi-
Verhältnis zwischen Völkerrecht, Gemeinschaftsrecht und staatlichem Recht 155

ven, literarischen und historischen Rechtsordnungen10 ist nur eine exter-


ne Grundnormvoraussetzung möglich: Ihnen ist in der Jetztzeit niemand
unterworfen. In externer Betrachtung kann es sinnvoll sein, heute nach
der Grundnorm des Nazi-Regimes11 oder des Systems zu fragen, in dem
Goethes Reinecke Fuchs spielt.12 Intern setzt die Grundnorm voraus,
wer, richtiger: wessen Amt Teil dieser Rechtsordnung ist, also der von
dieser Rechtsordnung eingesetzte Rechtsstab (Max Weber), namentlich
die Gerichte. Ob die Grundnorm intern oder extern vorausgesetzt wird,
ändert nichts am Wesen des Erkenntnisaktes, aufgrund dessen sie voraus-
gesetzt wird. Jedoch geht es bei interner Betrachtung nicht mehr nur um
das Erkennen von Recht, sondern darum, dass die erkannte Rechtsord-
nung in das tägliche Leben hineinwirken soll, „where people live and work
and die“,13 dass ihre Normen aufgrund dieser Erkenntnis vom Rechtsstab
angewandt werden. Das leitet zum nächsten Punkt über.

B. Die Rechtsordnungswahl
1. Die externe und die interne Rechtsordnungswahl
Sind mehrere Rechtsordnungen in die Betrachtung einzubeziehen, so
können diese beziehungslos nebeneinander stehen oder miteinander ver-
bunden sein. In beiden Fällen ist zu entscheiden, welche Rechtsordnung
unter den jeweils gegebenen Umständen maßgeblich ist. Sofern revoluti-
onäre Entwicklungen in Frage stehen, kann diese Entscheidung auch die
Frage betreffen, ob die eine oder die andere Rechtsordnung als solche
existiert. Wie das Voraussetzen der Grundnorm kann diese Entscheidung
auf interner oder externer Betrachtung beruhen.
a) Die externe Betrachtungsweise ist die des Rechtswissenschaftlers.
Ihm steht es vollkommen frei, mehrere Rechtsordnungen dergestalt in
seine Betrachtung einzubeziehen, dass jede Rechtsordnung ihre eigene
Grundnorm hat, die vorauszusetzen ist, dass sie also beziehungslos ne-
beneinander stehen:14 Der Rechtswissenschaftler kann gleichzeitig belie-
bige historische und literarische wie auch reale Rechtsordnungen in den
____________________

nologisch den Ausdruck „Grundnorm“ durch den Ausdruck „Grundvoraussetzung der


Rechtswissenschaft“ ersetzen will.
10 Dass die Beschäftigung mit solchen Rechtsordnungen nicht sinnlos ist, betont Lip-
pold (1988) 479.
11 Vgl etwa Ott (1991) 524.
12 Vgl etwa Schneider (1987).
13 WTO, AB-1997-4, WT/DS 26 und 48/AB/R, EC Measures Concerning Meat and
Meat Products (Hormones), § 187 aE.
14 Vgl Merkl (1993a) 298.
156 Theodor Schilling

Blick nehmen und sie untersuchen.15 Setzt man voraus, dass von zwei
verbundenen Rechtsordnungen, etwa von Völkerrecht und einer staatli-
chen Rechtsordnung, die eine die andere inkorporieren muss (soweit nicht
eine dritte Rechtsordnung beiden vorgelagert ist),16 so steht es dem Be-
trachter gleichwohl frei, diese Rechtsordnungen als getrennt oder als ver-
bunden zu betrachten. Betrachtet er sie als verbunden, muss er sich wei-
ter entscheiden, welche Rechtsordnung er als geltend betrachten will, mit
anderen Worten welche Rechtsordnung die andere inkorporiert, auf wel-
che Rechtsordnung sich die Grundnorm beziehen soll. Diese Entschei-
dung ist eine allein vom Erkenntnisinteresse des Betrachters abhängige
Willensentscheidung dahin, dass der Erkennende eine bestimmte Rechts-
ordnung – und nicht eine andere – als die Rechtsordnung behandeln
will, der die andere inkorporiert ist (Rechtsordnungswahl).17
Kommen revolutionäre Entwicklungen in Betracht, kann der externe
Beobachter die angebliche Revolution unter verschiedenen Aspekten be-
trachten. Er kann auf Legitimitätsaspekte abstellen,18 die, genau gesehen,
außerrechtlich sind.19 Er kann die Rechtmäßigkeit der Revolution entwe-
der vom Gesichtspunkt der Rechtsordnung(en) beurteilen, die die Revolu-
tion angeblich gestürzt hat,20 oder vom Gesichtspunkt einer Rechtsordnung
____________________

15 Das ist das tägliche Brot des Rechtsvergleichers. Vgl etwa zur Geschichte vom stö-
ßigen Ochsen (2. Mose 21, 35 f im Vergleich zu anderen alt-vorderasiatischen Gesetzbü-
chern) Watson (1974) 22 ff.
16 Nach Kelsen (1928) 104 f „ist die Annahme zweier Normsysteme, sofern ihre Gel-
tung in Frage kommt, nur im Sinne einer Alternative denkbar“ (Hervorhebungen im Ori-
ginal). Mit anderen Worten: Wenn nur zwei Normsysteme zueinander in Beziehung ste-
hen, kommt nur das Verhältnis der Über- und Unterordnung in Betracht; „Die Neben-
ordnung zweier Normsysteme ist nur mit Hilfe einer über den beiden koordinierten Sys-
temen stehenden, sie gegenseitig abgrenzenden und so koordinierenden Ordnung denk-
bar“: ibid, 111. Vgl auch Merkl (1993a) 298. Pluralistische Rechtstheorien, die sich ge-
gen diesen monistischen Ansatz stellen, haben in Wirklichkeit nur die externe Betrach-
tungsweise nach innen zu verlagern versucht, was sich letztlich als nicht durchführbar er-
weist; vgl dazu Schilling (1997) 574 f.
17 Vgl bereits Merkl (1993a) 313 und 316 zur Entscheidung zwischen den beiden
monistischen Betrachtungsmöglichkeiten des Völkerrechts. – Ich habe das früher so aus-
gedrückt, dass Erkenntnisakt nur das Voraussetzen einer, nicht aber das einer bestimmten
Grundnorm sei; vgl Schilling (1998a) 150, Sp. 2.
18 So im Kontext Gemeinschaft-Mitgliedstaaten ausdrücklich Hartley (2001) 232 f.
Vgl auch Hartley (1999) 95 ff; Schilling (1996a) 390 f.
19 Vgl Eleftheriadis (1996a) 217.
20 So im genannten Kontext Schilling (1996b), aber auch Ipsen, (1972), § 2/26, und
seine Schüler: Die von Ipsen wiederbelebte Lehre vom „Gesamtakt staatlicher Integra-
tionsgewalt“ – sie nimmt Überlegungen von Binding (1920) 162 ff zur deutschen Reichs-
verfassung von 1871 auf; vgl Kelsen (1928) 284 FN 1; vgl weiter Kuntze (1892) – könn-
te, falls es diese Gewalt überhaupt geben sollte, nur in den Rechtsordnungen der Mitglied-
staaten ihre Grundlage haben. Zu dieser Form der rechtlichen Metaphysik vgl Schilling
(1997) 569 f.
Verhältnis zwischen Völkerrecht, Gemeinschaftsrecht und staatlichem Recht 157

aus, die über der revolutionären oder der vorrevolutionären Rechtsordnung


stünde.21 Er kann sie auch vom eigenen Standpunkt der revolutionären
Rechtsordnung aus beurteilen.22 Es steht dem Rechtswissenschaftler auch
frei, dieser Wahl zu entsagen und stattdessen zwei interne Betrachtungs-
weisen zu schildern. Das gilt sowohl für die Frage der Rechtsordnungs-
wahl als auch für die Entscheidung über den Gesichtspunkt, der bei der
Beurteilung einer angeblichen Revolution einzunehmen ist. Dies ist der
Standpunkt, den der vorliegende Beitrag einnimmt. Er entspricht am bes-
ten dem Erkenntnisinteresse, das der Verfasser hier verfolgt, die Rechts-
wirklichkeit zutreffend zu beschreiben und rechtstheoretisch einzuordnen.
b) Anders als die externe ist die interne Betrachtungsweise, die dem
Rechtsstab allein offensteht, sehr beschränkt. „Er operiert nämlich unter
der immer schon vorausgesetzten Geltung und Einheit der Rechtsord-
nung[; d]ie Verfassung gilt hier, weil sie gilt“.23 Als Produkt der Rechts-
ordnung und als ihr Organ kann sich der Rechtsstab nicht für eine belie-
bige Rechtsordnung entscheiden; er hat keine Autonomie und damit kei-
nen freien Willen, ist vielmehr systemimmanent. Er kann daher grund-
sätzlich nur im Rahmen und nach Maßgabe der Rechtsordnung entschei-
den, deren Teil sein Amt ist (institutionelles Prinzip). Das ist regelmäßig
die Rechtsordnung, die dieses Amt geschaffen hat.24 Das hat, soweit meh-
rere Rechtsordnungen in die Betrachtung einzubeziehen sind, zur Folge,
dass der Rechtsstab zum einen allein solche Rechtsordnungen in Betracht
ziehen kann, die zu seiner Rechtsordnung in Beziehung stehen, etwa, wenn
die seine eine staatliche Rechtsordnung ist, das Völkerrecht, und zum an-
deren, dass der Rechtsstab bei der Entscheidung darüber, welche Rechts-
ordnung die andere inkorporiert, von vornherein festgelegt ist. Setzt sich
der Rechtsstab mit einer anderen Rechtsordnung auseinander, muss er die-
se regelmäßig als seiner eigenen inkorporiert, ihr untergeordnet behandeln.
Soweit der Regelfall. Doch mag für das institutionelle Prinzip in Wahr-
heit nicht entscheidend sein, welche Rechtsordnung das vom Rechtsstab
bekleidete Amt geschaffen hat, sondern vielmehr, von welcher Rechtsord-
nung der Rechtsstab seine Befugnisse herleitet. Das wird zwar regelmäßig
dieselbe, kann aber ausnahmsweise auch eine andere oder eine zusätzliche
Rechtsordnung sein. Rechtstheoretisch bestehen keine Bedenken dagegen,
____________________

21 So im genannten Kontext Wengler (1968a) 960 und FN 108 (989), der nachge-
wiesen hat, dass die vom EuGH für seine Revolution gegebene Begründung völkerrechtlich
verfehlt ist.
22 Im genannten Kontext tun dies am radikalsten die von Kakouris (1987) 331 und
FN 20 zitierten anonymen Autoren: »Une opinion extrême a même été soutenue, ›qu’il
n’était même pas besoin de ratification pour qu’il [der EG-Vertrag] prenne effet‹!«
23 Pawlik (1994) 461 f.
24 Vgl dazu Brookfield (1999) 18 f.
158 Theodor Schilling

dass eine Rechtsordnung dem von einer anderen Rechtsordnung errichte-


ten, gegebenenfalls unter ihr handelnden Rechtsstab Befugnisse erteilt.25
So gesehen, kann derselbe Rechtsstab gegebenenfalls auch Befugnisse aus
mehreren Rechtsordnungen herleiten, die dann sämtlich „seine“ Rechts-
ordnungen sind. Für die Entscheidung zwischen diesen, „seinen“ Rechts-
ordnungen gilt die eben genannte a priori-Festlegung nicht. Mehr noch:
Für diese Entscheidung kann es rechtliche Gesichtspunkte überhaupt
nicht geben. Sie ähnelt darin der Rechtsordnungswahl des externen Be-
trachters und kann auch als solche bezeichnet werden. Weil aber Entschei-
dungen, die nicht rechtsgeleitet sind, dem Rechtsstab wesensmäßig fremd
sein müssen, wird er sich bemühen, sie in rechtsgeleitete Entscheidungen
zu überführen oder sie zumindest als solche erscheinen zu lassen. Wie wir
sehen werden, ist das nicht übermäßig schwierig.26
c) Der Bürger, der unter einer realen Rechtsordnung lebt, steht zwi-
schen der internen und der externen Betrachtungsweise. Ihm ist zwar ei-
nerseits kraft seiner Autonomie die Rechtsordnungswahl eröffnet; anderer-
seits aber ist diese keine voraussetzungs- und folgenlose Willensentschei-
dung, wie sie bei externer Betrachtung vorliegt; zu ihren Voraussetzungen
zählt die Kenntnis der Rechtsordnung, deren Teil die Ämter des Rechts-
stabs sind und nach der dieser entscheiden muss; zu ihren möglichen Fol-
gen zählt, im Falle einer hiervon abweichenden Rechtsordnungswahl, der
Verstoß gegen die vom Rechtsstab angewandte Rechtsordnung. Ist dies,
wie in der Regel, eine in ihrem Geltungsbereich unangefochten wirksame,
unbezweifelt einzige Rechtsordnung, so wird der Bürger sich regelmäßig
bei seinem Handeln gegen einen solchen Verstoß und für diese Rechts-
ordnung entscheiden und die entsprechende Grundnorm voraussetzen.
Diese – unter den erörterten Voraussetzungen regelmäßig durchaus unbe-
wusste – Entscheidung ist als Überrest einer Willensentscheidung anzu-
sehen, die sich – erneut unter den gegebenen Umständen – letztlich von
selbst versteht. Jedoch kann der Bürger selbst im Falle einer solchen gesi-
cherten Rechtsordnung auch eine beliebige andere Rechtsordnung wäh-
len,27 also nach ihr handeln und damit die entsprechende Grundnorm
voraussetzen.
____________________

25 Handelt es sich bei den beteiligten Rechtsordnungen um zwei staatliche Rechtsord-


nungen, so mögen völkerrechtliche Bedenken dagegen bestehen, dass Staat A etwa die
Gerichte des Staates B zu bestimmtem Vorgehen befugen will. Zu ähnlichen Bedenken in
anderem Zusammenhang vgl IGH, Urteil vom 14. 02. 2002, Case concerning the arrest
warrant of 11 April 2000 (Democratic Republic of Congo/Belgium), Separate Opinion
of President Guillaume, Nrn 13–16, sowie das dort zitierte Urteil des StIGH im Lotus-
Fall, PCIJ Ser A, Nr 10 [1927], 19.
26 Vgl Text bei FN 46.
27 Man mag dann von einem „counterfactual legal discourse“ (Hervorhebung im Ori-
ginal) sprechen; vgl Walker (2000) 17.
Verhältnis zwischen Völkerrecht, Gemeinschaftsrecht und staatlichem Recht 159

2. Konstellationen
Die Möglichkeit einer Rechtsordnungswahl ist für folgende drei Kons-
tellationen zu erörtern: Eine reale Rechtsordnung wird von bestimmten
Bevölkerungskreisen nicht oder nicht uneingeschränkt anerkannt; eine rea-
le Rechtsordnung wird revolutionär durch eine andere ersetzt; es beste-
hen mehrere reale Rechtsordnungen nebeneinander. Ein solches Neben-
einander kann auch das Ergebnis der revolutionären Neubildung einer der
Rechtsordnungen sein, so dass zwischen den Konstellationen 2 und 3
Mischformen möglich sind.

a) Mangelnde Anerkennung einer realen Rechtsordnung


Für die erste dieser drei Konstellationen mag der „Kalif von Köln“ ste-
hen,28 der lehrte, dass deutsches Recht für ihn und seine Gefolgsleute nur
insoweit gelte, als es mit der Scharia vereinbar sei.29 Damit setzte er denk-
notwendig – also in einem Erkenntnisakt – die Grundnorm voraus, dass
Allahs Wille, wie er – der Kalif – ihn versteht, zu beachten sei. Dieser Er-
kenntnisakt beruht auf einer (internen) Rechtsordnungswahl, nämlich dem
Willensakt, das deutsche Recht nur mit Nachrang nach der Scharia anzu-
erkennen. Bei diesem Willensakt mögen dem „Kalifen von Köln“ seine
Gefolgsleute folgen oder gefolgt sein; der Rechtsstab wird (allenfalls) den
Erkenntnisakt nachvollziehen können, den Willensakt, also die Rechts-
ordnungswahl, die mit der vom Rechtsstab angewandten realen Rechts-
ordnung kollidiert, aber ablehnen. Für den deutschen Rechtsstab gilt nach
dem institutionellen Prinzip unangefochten und unbezweifelt einzig die
deutsche Rechtsordnung, unter der er berufen ist (und deren Grundnorm
er damit voraussetzt). Daher war die Rechtsordnungswahl des Kalifen für
die Reaktion des deutschen Rechtsstabs auf Taten, die nach Maßgabe der
Scharia begangen wurden, und für ihre Qualifizierung als Straftaten nach
deutschem Recht schlicht belanglos.30 Die mittlerweile erfolgte Verurtei-
lung des Kalifen31 für Akte, die nach seiner Auffassung wohl auf Allahs
Willen beruhten, belegt das.
____________________

28 Ein weiteres Beispiel bespricht Brookfield (1999) 127: Dort geht es um Maori-
Nationalisten, die die neuseeländische Rechtsordnung nicht anerkennen.
29 Vgl etwa Generalbundesanwalt beim Bundesgerichtshof, Pressemitteilung Nr 13
vom 28. 04. 1998.
30 Brookfield (1999) 38 ff erörtert einen Fall aus Queensland – R v Walker [1989] 2
Qd R 79 –, in dem der Richter auf eine solche kontrafaktische Rechtsordnungswahl eines
Angeklagten eingegangen ist, um über die Legalität der von ihm angewandten Rechtsord-
nung hinaus auch deren Legitimität darzutun.
31 Urteil des OLG Düsseldorf vom 15. 11. 2000.
160 Theodor Schilling

b) Revolutionäre Ersetzung einer realen Rechtsordnung


(1) Für die zweite der drei Konstellationen soll die schöne Entschei-
dung des Court of Appeal von Fidschi in Sachen The Republic of Fiji v.
Chandrika Prasad 32 stehen, die eine ständige Rechtsprechung aus dem
Rechtskreis des common law 33 zu einem Thema zusammenfasst, das ich
einmal als Recht der Revolution bezeichnet habe.34 In dieser Sache hatte
der Court of Appeal von Fidschi zu entscheiden, ob trotz einer Revoluti-
on des dortigen Militärs die alte Verfassung, die der Leiter der Revolution
für abgeschafft erklärt hatte, nach wie vor das oberste Gesetz von Fidschi
sei. Die Revolution war in dem Sinne organisatorisch erfolgreich gewe-
sen, dass die Revolutionsregierung für Ruhe im Lande hatte sorgen kön-
nen und eine Konterrevolution nicht zu erwarten war. Den Court of
Appeal hatte die Revolutionsregierung neu errichtet, wobei die bisherigen
Richter, ohne neu vereidigt zu werden, im Amt geblieben waren.
Der Court of Appeal formulierte die entscheidende Frage dahin, ob
die Revolution effektiv gewesen sei, und beantwortete sie anhand eines
überaus anspruchsvollen, achtgliedrigen Tatbestandes, der Fragen der Be-
weislast, einer Effektivität ieS und der demokratischen Legitimation der
Revolution umfasste. Die Revolutionsregierung konnte der ihr damit auf-
erlegten Beweislast nicht genügen. Daher war die Verfassung von 1997
nach dem Urteil des Court of Appeal noch in Kraft. Die Revolutionsre-
gierung leistete dem Urteil im Wesentlichen Folge, indem sie Wahlen ab-
hielt.35 Die der Revolution zugrunde liegenden Spannungen zwischen dem
eingeborenen und dem eingewanderten Bevölkerungsteil wurden jedoch
nicht gelöst.36
____________________

32 Urteil vom 1. März 2001, http://www.vanuatu.usp.ac.fj/paclawmat/Fiji_cases/


Volume_Q-R/Republic_v_Prasad.html. Dazu vgl die Darstellungen von Williams (2001),
von Menzel (2001) und von Schilling (2002).
33 Mahmud (1994) 54–100 erörtert 13 Urteile über Staatsstreiche.
34 Schilling (1996a) 391.
35 Bericht der Commonwealth Observer Group, Ch 2: The Electoral Framework and
Preparations for the Election, Legal Framework, http://www.undp.org.fj/elections/reports/
Commonwealth_report.htm; Press Release of the UN Electoral Observation Mission vom
10. 9. 2001, http://www.undp.org.fj/elections/news/pr/unfeom_091001.htm. – Zu den
Ereignissen bis zu den Wahlen vgl Menzel (2001) 157.
36 Trotz Bedenken in der Presse (vgl etwa M. Brown, Supreme Court being stacked,
says Chaudhry, Sydney Morning Herald, 25. 2. 2002, http://www.smh.com.au/news/
0202/25/world/world5.html) werden diese Spannungen bisher in durchaus überzeugende
Entscheidungen eingebunden, vgl Fiji Court of Appeal, In re the Constitution, Chaudhry
v Qarase, Miscellaneous No: 1/2001 (civil action no 282 of 2001 L), Urteil vom 15. 2.
2002, http://www.vanuatu.usp.ac.fj/paclawmat/Fiji_cases/Volume_G-L/In_re_Constitution
_Chaudhry_v_Qarase.html; Supreme Court, Fiji Islands, In re the Constitution, Refer-
ence by HE the President, Miscellaneous case No 1/2002, Urteil vom 15. 3. 2002, http://
#ww.vanuatu.usp.ac.fj/paclawmat/Fiji_cases/Volume_G-L/In_re_Constitution,_President’s
_Reference.html.
Verhältnis zwischen Völkerrecht, Gemeinschaftsrecht und staatlichem Recht 161

Dieses Urteil wirft Fragen nach der Art der vom Court of Appeal von
Fidschi in Anspruch genommenen Zuständigkeit und damit zugleich
nach der Rechtsordnung auf, in deren Rahmen er entschieden hat, zu der
also der Effektivitäts-Tatbestand gehört. Der Court of Appeal hat die Zu-
ständigkeit, kraft deren er die Revolution und ihre Verfassung verwarf
und die alte Verfassung als noch in Kraft befindlich erklärte, als „supra-
constitutional jurisdiction“ bezeichnet.37 Zugleich lehnte er es ab, die
theoretischen Grundlagen seiner suprakonstitutionellen Zuständigkeit zu
erörtern.38 Gleichwohl findet sich in seinem Urteil ein klarer Hinweis auf
den Ort dieser Zuständigkeit, nämlich die Betonung des Umstands, dass
die Richter des Court of Appeal „are sitting as Judges of a Fiji Court“.
Dieser Hinweis lässt sich nur dahin verstehen, dass die Zuständigkeit
auf dem Recht von Fidschi beruht. Da der Court of Appeal sie sich im
formgerechten Verfahren mit Rechtsprechungswillen zugesprochen hat,39
muss es sich bei diesem Recht um positives Recht handeln.40 Dement-
sprechend ist die Entscheidung in der Sache als gewöhnliche gerichtliche
Entscheidung aufgrund einer Beweislastregelung ergangen.41 Da die posi-
tiv-rechtlich geregelte Zuständigkeit suprakonstitutionell ist, kann sie zum
anderen nicht auf einer der von der revolutionären oder der vorrevoluti-
onären Verfassung konstituierten Rechtsordnungen beruhen, die beide
den Court of Appeal zur Rechtsprechung befugten, so dass er zwischen
ihnen, in Ermangelung einer koordinierenden Rechtsordnung, nicht nach
rechtlichen Gesichtspunkten hätte entscheiden können. Sie kann viel-
mehr nur auf einer diesen Rechtsordnungen vorgelagerten, sie koordinie-
renden Rechtsordnung beruhen, die neben der Zuständigkeitsregelung
auch das vom Court of Appeal von Fidschi angewandte Recht enthalten,
also die Entscheidung darüber ermöglichen muss, welche Verfassung von
Fidschi gilt.
Diese vorgelagerte Rechtsordnung ist hier von Interesse. Sie ist nur
denkbar als ganz kleine, einfache Rechtsordnung des Inhalts: „Eine Ver-
____________________

37Im Anschluss an Brookfield (1999) 23 ff.


38“We resist the temptation to discuss the theoretical basis for exercising this supra-
constitutional jurisdiction. It is sufficient to observe that such a jurisdiction has been ex-
ercised by Judges in other cases”. Zu diesen Fällen vgl etwa Mahmud (1994) 54 ff.
39 Vgl generell Kelsen (1960) 242 ff. Vgl auch Holmes (1897) 457: “The prophecies
of what the courts will do in fact, and nothing more pretentious, are what I mean by the
law.” Das gilt auch für Urteile über die Anerkennung (!) einer Revolution, selbst wenn
man sie als „fundamentally political judgments dressed in legalistic garb“ (so de Smith
[1968] 94) bezeichnen mag.
40 Menzel (2001) 158: Allgemeine Staatslehre.
41 Auch hier gilt die Beobachtung von Teubner (1993) 3, zitiert nach Koskenniemi
(1997) 578, dass „the highest level in a hierarchy ,loops into‘ the lowest one so that ,[i]n
the last analysis, the final arbiter of divine law is the triviality of procedural norms‘ “.
162 Theodor Schilling

fassung wird revolutionär durch eine neue Verfassung nur verdrängt, wenn
diese den achtgliedrigen Effektivitäts-Tatbestand erfüllt“. Diese kleine
Rechtsordnung ist damit die „norm behind the Grundnorm“42 der auf die
beiden Verfassungen – die vorrevolutionäre und die revolutionäre – ge-
stützten Rechtsordnungen,43 die diese koordiniert,44 sie zu einer Gesamt-
rechtsordnung zusammenfasst. Sie ist eine offenbar richterrechtliche Über-
Verfassung, die über die beiden Verfassungsgeber, deren jeweiligen Wei-
sungen in beiden Rechtsordnungen grundsätzlich zu folgen ist, als Rich-
ter über die Effektivität der Revolution den Court of Appeal von Fidschi
setzt.
(2) Abstrakt gesehen, kann eine kleine Rechtsordnung nur dann an-
genommen werden, wenn zwischen der vorrevolutionären und der revo-
lutionären Rechtsordnung institutionelle Kontinuität in dem Sinne be-
steht, dass die Gerichte von der vorrevolutionären wie von der revolutio-
nären Verfassung mit einer Rechtsprechungsbefugnis betraut sind. Wenn
nämlich die revolutionäre Verfassung die alten Gerichte abschafft oder an
ihrer Stelle ein neues Gericht errichtet und neue Richter bestellt, so ver-
liert die alte Verfassung ihr institutionelles Substrat; hier ist die instituti-
onelle Kontinuität unterbrochen, das neue Gericht nicht mehr von der
alten Verfassung zur Rechtsprechung befugt (fundamentale Revolution).
Hier kommt eine kleine Rechtsordnung nicht in Betracht; die neuen Ge-
richte können über den Status der revolutionären Rechtsordnung nicht
befinden, da sie ein Teil von ihr, und nur von ihr, sind.
Belässt eine Revolutionsregierung hingegen die unter der alten Verfas-
sung bestellten Richter im Amt und die unter der alten Verfassung er-
richteten Gerichte bestehen, so ist – ganz unabhängig davon, ob sie den
Richtern einen neuen Eid abverlangt oder nicht – davon auszugehen, dass
die Gerichte die Befugnis zur Rechtsprechung nach der neuen revolutio-
nären Verfassung haben sollen. Die Befugnis nach der alten Verfassung,
unter der sie errichtet wurden, steht ihnen ohnehin zu.45 Hier hat das
Gericht die Wahl, entweder der alten Verfassung die Treue zu halten und
die ihm von der neuen Verfassung angetragene Befugnis nicht wahrzu-
____________________

42Vgl Dias (1968).


43Vgl auch Brookfield (1999) 26: “[I]n any particular legal order in which the judi-
ciary is separated from the other branches of government, there may be behind Kelsen’s
‘basic’ norm a norm or principle more basic still upon which the judges’ supra-constitu-
tional jurisdiction is founded.”
44 Vgl FN 16.
45 An dieser Weiterwirkung der alten Verfassung würde auch die Aufhebung von Ge-
richten und Richteramt für eine juristische Sekunde nichts ändern – so wurde der Court
of Appeal von Fidschi von der Revolutionsregierung „reëstablished“ –, da diese Aufhebung
nur unter der neuen Verfassung erfolgte.
Verhältnis zwischen Völkerrecht, Gemeinschaftsrecht und staatlichem Recht 163

nehmen oder sich der Revolution anzuschließen und künftig die alte Ver-
fassung zu ignorieren, oder schließlich beide Befugnisse wahrzunehmen.
Für diese – revolutionäre oder politische – Wahl kann es rechtliche Ge-
sichtspunkte nicht geben. Weist das Gericht die revolutionäre Befugnis zu-
rück oder schließt es sich umgekehrt der Revolution an, so hat es bei die-
ser nicht rechtsgeleiteten Entscheidung sein Bewenden; das Gericht wird
Teil der Rechtsordnung, für die es sich entschieden hat, und kann künftig
nicht mehr über deren Status, sondern nach Maßgabe des institutionel-
len Prinzips nur noch in ihrem Rahmen entscheiden. Nimmt das Gericht
hingegen beide Befugnisse, die vorrevolutionäre und die revolutionäre, an,
so kann es die außerrechtliche Rechtsordnungswahl in eine rechtsgeleite-
te Entscheidung überführen. In diesem Fall kann es nämlich zu einem
Normenkonflikt zwischen den beiden Verfassungen kommen, die das Ge-
richt jeweils zur Rechtsprechung befugen. Zur Auflösung dieses Konflikts,
der ja entschieden werden muss,46 kann das Gericht eine kleine Rechts-
ordnung annehmen, die besagt, wie zu entscheiden ist. Tut es das, so wird
die revolutionäre oder politische Wahl in eine rechtliche Entscheidung
überführt. Psychologisch gesehen, muss jedes Gericht versucht sein, so vor-
zugehen; so ungewohnt ihm das Treffen einer politischen Wahl ist, so
selbstverständlich sind ihm rechtsgeleitete Entscheidungen.
Die damit bewirkte Verrechtlichung und Institutionalisierung der Ent-
scheidung über die Effektivität der revolutionären Rechtsordnung erreicht
insbesondere, dass der zeitliche Geltungsbereich einer Rechtsordnung
nicht durch jede Revolution im Rechtssinne unterbrochen wird,47 son-
dern nur durch eine fundamentale Revolution. Diese Annahme einer
Rechtsordnung, die bei institutioneller Kontinuität eine eben deswegen
nicht fundamentale Revolution überdauert, entspricht in höherem Maße
der Realität als die Annahme einer Diskontinuität.48
Zugleich hat diese Annahme eine Verschiebung der Grundnorm zur
Folge: Der der allgemeinen49 Kelsen’schen Grundnorm: „Man soll sich
der tatsächlich gesetzten und wirksamen Verfassung gemäß verhalten“50
____________________

46 Vgl die Entscheidung des Privy Council in Sachen Madzimambuto v Lardner-Burke,


[1969] 1 AC 645 (PC) 723, per Lord Reid: “[W]here a court sitting in a particular terri-
tory has to determine the status of a new regime which has usurped power and acquired
control of that territory[,] [i]t must decide. And it is not possible to decide that there are
two lawful governments at the same time while each is working to prevail over the other.”
47 Vgl auch Minogue (1998) 22, zit nach Brookfield (1999) 164: “The business of
law must be to supply a continuity of legal framework which bridges not only circum-
stances but also regimes”.
48 Im Ergebnis trifft sich die Auffassung im Text mit der etwa von Raz (1980) 188 f.
49 Vgl FN 8.
50 Kelsen (1960) 219.
164 Theodor Schilling

anscheinend entsprechende Satz: „Man soll sich nur dann einer revoluti-
onären Verfassung gemäß verhalten, wenn diese den Effektivitäts-Tatbe-
stand erfüllt“ ist keine Grundnorm, sondern eine Norm des positiven
Rechts. Die Annahme einer kleinen Rechtsordnung hat mit anderen Wor-
ten zur Folge, dass die Effektivität der verfassungsgestützten Rechtsord-
nung kein factum brutum mehr ist, nicht als faktische Bedingung der Gel-
tung dieser Rechtsordnung angesehen werden kann,51 sondern dass sie
zum Tatbestand eines vorgeordneten Rechtssatzes wird; die Entscheidung
zwischen den durch die kleine Rechtsordnung koordinierten Rechtsord-
nungen wird zur Rechtsfrage. Damit ist eine Grundnorm der kleinen
Rechtsordnung vorauszusetzen. Diese unterscheidet sich von der gängigen
Fassung der Kelsen’schen Grundnorm nur dadurch, dass sie nicht den
Befehl des Verfassungsgebers, sondern den des Gerichts zu befolgen be-
fiehlt, das über die Effektivität der Revolution entscheidet: Man soll sich
der Verfassung gemäß verhalten, die dieses Gericht für effektiv erklärt.

c) Nebeneinander mehrerer realer Rechtsordnungen


Für die dritte der drei Konstellationen, für die die Möglichkeit einer
Rechtsordnungswahl zu erörtern ist, steht die im Ergebnis unbestrittene,
gleichzeitige, sich gegenseitig beeinflussende Geltung der drei Rechtsord-
nungen, deren Verhältnis dieser Beitrag behandelt. Da Gemeinschaftsrecht
und Recht der Mitgliedstaaten nebeneinander gelten und die Gemein-
schaftsrechtsordnung als autonome Rechtsordnung nur revolutionär ent-
standen sein kann,52 handelt es sich insoweit um eine Mischkonstellati-
on, auf die nunmehr einzugehen ist. Für das Verhältnis dieser drei Rechts-
ordnungen zueinander ist nach dem Gesagten namentlich wichtig, ob sie
koordiniert sind, wie es bei einer Revolution mit institutioneller Konti-
nuität der Fall sein kann, oder ob es an einer solchen Koordination fehlt
und daher das institutionelle Prinzip Anwendung findet, wie es nach ei-
ner fundamentalen Revolution oder sonst bei unverbundenen Rechts-
ordnungen der Fall ist. Nur bei Vorliegen einer Koordinierung lässt sich
mit Rechtsgründen fordern, dass die Rechtsstäbe der beteiligten Rechts-
ordnungen auf derselben Grundlage entscheiden.

III. Gemeinschaftsrecht und mitgliedstaatliches Recht


Völkerrecht, Gemeinschaftsrecht und mitgliedstaatliches Recht stehen
nicht beziehungslos nebeneinander, sondern sind durch zahlreiche Hin-
____________________

51 So Kelsen (1960) 215 ff; dagegen namentlich Lippold (1988) 472 ff.
52 Vgl dazu sub III A 2 a.
Verhältnis zwischen Völkerrecht, Gemeinschaftsrecht und staatlichem Recht 165

und Herverweisungen miteinander verknüpft. Das lässt sich entweder,


wenn sich eine koordinierende Rechtsordnung aufzeigen lässt, als koor-
diniertes Nebeneinander oder aber, falls es an einer Koordination fehlt,
als wechselseitige Inkorporation der drei Rechtsordnungen deuten. Als
dem Gemeinschaftsrecht und den mitgliedstaatlichen Rechten übergeord-
nete Rechtsordnung, die beide koordiniert, kommt die Völkerrechtsord-
nung in Betracht. Denkbar wäre es auch, dass Gemeinschaftsrecht oder
mitgliedstaatliches Recht durch eine kleine Rechtsordnung die Völker-
rechtsordnung und/oder die jeweils andere Rechtsordnung als überge-
ordnet anerkennte, also deren Grundnorm voraussetzte. Lässt sich keine
koordinierende, übergeordnete Rechtsordnung feststellen, so hat es beim
institutionellen Prinzip sein Bewenden. Im Folgenden soll zunächst die
dem institutionellen Prinzip immanente Vorstellung der wechselseitigen
Inkorporation mehrerer Rechtsordnungen erläutert werden. Dann ist die-
ses Prinzip im Verhältnis Völkerrecht/Landesrecht und im Verhältnis Ge-
meinschaftsrecht/mitgliedstaatliches Recht darzustellen. Im Anschluss da-
ran ist zu erörtern, ob es eine Gemeinschaftsrecht und mitgliedstaatliches
Recht koordinierende Rechtsordnung gibt.

A. Das institutionelle Prinzip


Fehlt es an einer Koordinierung der drei Rechtsordnungen, so bedeu-
tet das vom Standpunkt jeder der drei Rechtsordnungen aus, dass die in
Bezug genommenen anderen Rechtsordnungen (oder ihre Normen) Teil
derjenigen Rechtsordnung sind, die sie in Bezug nimmt, maW dass die
Ersteren der Letzteren subordiniert sind,53 dass diese sie inkorporiert. Dann
misst jede der drei Rechtsordnungen die Geltung von Rechtsnormen, über
die ihr Rechtsstab zu entscheiden hat, letztlich ausschließlich an ihrer ei-
genen historisch ersten Verfassung. Dann liegen drei eigenständige Rechts-
ordnungen nicht im Sinne getrennter Rechtsordnungen unterschiedlichen
Anwendungsbereichs vor, sondern im Sinne dreier unterschiedlicher Kon-
struktionen desselben Rechtsstoffs.54 Der Unterschied zwischen den Kon-
struktionen besteht darin, dass die jeweils die anderen inkorporierende
Rechtsordnung von ihrem Grundgesetz ausgeht, dessen Befolgung die von
____________________

53 Vgl Merkl (1993a) 298 ff; Merkl (1993b) 395 ff; Kelsen (1928) 102 ff.
54 Da Völkerrecht einen größeren geographischen Anwendungsbereich hat als Gemein-
schaftsrecht und dieses als mitgliedstaatliches Recht, liegt genau genommen nur Teiliden-
tität des Rechtsstoffs vor; die Konstruktion, die vom staatlichen Recht ausgeht, umfasst
zwar auch den Stoff des Gemeinschafts- und des Völkerrechts, aber anders als diese nicht
denjenigen der anderen (mitglied-)staatlichen Rechtsordnungen. Diese Feinheit ist für die
vorliegende Untersuchung ohne Bedeutung.
166 Theodor Schilling

ihr vorausgesetzte Grundnorm verlangt. Diese Rechtsordnung strukturiert


damit den (den drei Rechtsordnungen gemeinsamen) Rechtsstoff; nach
ihr bestimmt sich der konkrete Stufenbau, in dem dieser Rechtsstoff or-
ganisiert ist.55 Darüber hinaus bestimmt diese Rechtsordnung ihr Recht-
setzungsverfahren und kann damit den Rechtsstoff aus ihrer jeweiligen
Sicht entscheidend beeinflussen. Die Entscheidung für die eine oder die
andere Konstruktion kann somit ganz erhebliche rechtliche Folgen haben.
Zusammengenommen bilden die drei Konstruktionen kein System; sie las-
sen sich vielleicht als Aggregat bezeichnen, das sich aus verschiedenen, mit-
einander grundsätzlich unvereinbaren Konstruktionen desselben Rechts-
stoffs zusammensetzt. In Ermangelung einer koordinierenden Rechtsord-
nung ist eine Entscheidung für eine der Rechtsordnungen nur als außer-
rechtliche Rechtsordnungswahl möglich, für die es rechtliche Gesichts-
punkte nicht geben kann.56
Es mag dem Verständnis dieser Vorstellung von einem Aggregat meh-
rerer Konstruktionen desselben Rechtsstoffs dienlich sein, eine ähnlich
gelagerte Situation aus dem Internationalen Privatrecht zu bedenken. Es
ist das Wesen dieses Rechtsgebiets, über die Rechtsordnungen zu entschei-
den, deren Normen auf einen gegebenen Sachverhalt anzuwenden sind.
Falls etwa ein deutsches Gericht entscheidet, dass es auf einen bestimm-
ten Sachverhalt französisches Recht anzuwenden hat, so trifft es diese Ent-
scheidung aufgrund einer Bestimmung des deutschen IPR. Umgekehrt
wird ein französisches Gericht in einem entsprechenden Fall deutsches
Recht aufgrund einer Bestimmung des französischen IPR anwenden.
Beide Gerichte würden ihr eigenes Recht anwenden, wenn sie den vom
jeweils anderen entschiedenen Fall selbst zu entscheiden hätten. Im Ideal-
fall werden beide Gerichte dieselben materiellen Bestimmungen anwen-
den und zum selben Ergebnis kommen. Gleichwohl käme niemand auf
die Idee, zu behaupten, dass deutsches und französisches Recht ein und
dieselbe Rechtsordnung, oder dass beide Rechtsordnungen ein System
bildeten; beide Rechtsordnungen inkorporieren vielmehr die einschlägi-
gen Bestimmungen der anderen. Das erscheint aus der Sicht des externen
Betrachters eine naheliegende Parallele zum Verhältnis der hier erörterten
drei Konstruktionen zu sein.
____________________

55 Vgl auch Merkl (1993c) 491 f: „Die Theorie des rechtlichen Stufenbaues ... ver-
mag gerade den Einwand zu widerlegen, auf den ihre einsichtsvollsten Gegner rekurrie-
ren: Die so oft gehörte Behauptung der heuristischen Unfruchtbarkeit und somit Wertlo-
sigkeit der ,Reinen Rechtslehre‘ “.
56 Für das Verhältnis Landesrecht-Völkerrecht sehr klar Merkl (1993a) 312; ebenso
Kelsen (1928) 151 ff, 204 ff. Für das Verhältnis mitgliedstaatliches Recht-Gemeinschafts-
recht vgl Eleftheriadis (1996a) 217.
Verhältnis zwischen Völkerrecht, Gemeinschaftsrecht und staatlichem Recht 167

1. Das institutionelle Prinzip im Verhältnis Völkerrecht/Landesrecht


In der Völkerrechtslehre werden neben verschiedenen dualistischen57
zwei entgegengesetzte monistische Auffassungen – eine staatsrechts-mo-
nistische58 und eine völkerrechts-monistische59 – vertreten. Diese völker-
rechtlichen Auffassungen lassen sich nicht direkt zu den rechtstheoreti-
schen Konstruktionen des Verhältnisses von Völkerrecht zu Landesrecht
in Beziehung setzen. Von den Letzteren hat Merkl zu Recht gesagt, es
lasse sich „ohne weiteres die Vorstellung einer Mehrheit von Theorien
vollziehen, von denen die eine den Primat des Völkerrechts, die andere
den Primat des Staatsrechts oder genauer eines bestimmten Staatsrechts
zur Hypothese hat“,60 und geglaubt, „daß hierdurch die Rechtstheorie an
Systematik nichts verliert, an innerem Reichtum aber gewinnt“.61 Aus
ethischen Gründen, also aufgrund einer externen Rechtsordnungswahl, sei
freilich der Primat der Völkerrechtsordnung geboten, weil er die rechts-
theoretische Basis des Kulturideals des Pazifismus sei.62
Im Sinne der Völkerrechtslehre wurde die staatsrechts-monistische
Konstruktion, also die Vorstellung vom Völkerrecht als „äußerem Staats-
recht“,63 für tot erklärt, „da ihre Wurzel, die absolute staatliche Souverä-
nität, unhaltbar geworden ist“.64 Umgekehrt heißt es vom „romanischen
Monismus (Frankreich und Belgien)“ zu Recht, seine Rechtssätze wiesen
„eindeutig auf eine dualistische Konstruktion hin“.65 Die damit als einzi-
ge verbleibende völkerrechtliche Auffassung des (gemäßigten) Dualismus
wäre aber als rechtstheoretische Konstruktion unmöglich. In der Rechts-
theorie geht es schlicht um die Frage, welche Rechtsordnung die Normen
der anderen inkorporiert. Umgekehrt setzt dieser rechtstheoretische
Monismusbegriff einen Dualismus im Sinne der Völkerrechtslehre gera-
dezu voraus; sonst gäbe es nichts zu inkorporieren.
In der Praxis wenden die – sowohl vom jeweiligen Landesrecht wie
auch von der Völkerrechtsordnung mit der Rechtsprechung betrauten66 –
Gerichte sämtlicher Staaten die staatsrechts-monistische Konstruktion (im
Sinne der Rechtstheorie) in der völkerrechtlichen Form an, die ihnen die
____________________

57 Vgl zB Triepel (1899).


58 Vgl die Nachweise bei Verdross/Simma (1984) 54, FN 7 f.
59 Vgl für den Primat des Völkerrechts zB Verdross (1923).
60 Merkl (1993a) 313 (Hervorhebung im Original).
61 Ibid, 316.
62 So die Zusammenfassung bei Merkl (1993a) 312, von Kelsen (1928) 314 ff.
63 Vgl hierzu Merkl (1993a) 307, mwN.
64 Verdross/Simma (1984) 54 (§ 72).
65 Bleckmann (1990), Rdn 793 f.
66 Zu Letzterem vgl nur Wengler (1968a) 921, passim.
168 Theodor Schilling

jeweilige Landesverfassung als gemäßigten Monismus oder Dualismus vor-


schreibt; das gilt selbst für die niederländischen Gerichte, die dem Völ-
kerrecht Vorrang vor der Verfassung nur deshalb geben, weil die Verfas-
sung, nicht deshalb, weil das Völkerrecht dies vorschreibt67. Diese An-
wendung einer Konstruktion, die dem Kulturideal des Pazifismus wider-
spricht, hat aus mehreren Gründen keine offenkundigen Auswirkungen:
Zunächst schließt, ganz allgemein gesprochen, die Genesis völkerrechtli-
cher Normen grundsätzlich einen Widerspruch zu staatlichen Normen
aus68 – hierzu trägt weiter die Rechtsfigur des persistent objector bei –, so-
weit diese nicht in Widerspruch zu bestehendem Völkerrecht geändert
werden. So können auch heute noch staatliche Gesetze auf dem Gebiet
des Völkerrechts als Ausdruck des usus und somit, bei übereinstimmen-
der Regelung vieler Staaten, als Quelle von Völkergewohnheitsrecht an-
gesehen werden.69 Dann führt auch die weitere Entwicklung völkerrecht-
licher Normen, die, da es jedenfalls bis vor kurzem weitgehend an völker-
rechtlichen, also völkerrechtsinternen, Gerichten mit „obligatorischer Ge-
richtsbarkeit“ fehlte,70 im Wesentlichen Sache der staatlichen Gerichte
war,71 regelmäßig nicht zu einem solchen Widerspruch. Wo es schließlich
doch zu einem Widerspruch kommen könnte, helfen Grundsätze der
staatlichen Rechtsordnung wie derjenige der völkerrechtsfreundlichen Aus-
legung und letztlich die Annahme einer landesrechtlichen Pflicht des Ge-
setzgebers zur Beseitigung völkerrechtswidrigen Landesrechts zu einem
Ergebnis, das ungeachtet des staatsrechts-monistischen Ausgangspunkts
praktisch einem Vorrang des Völkerrechts gleichkommt und damit dem
genannten ethischen Postulat gerecht wird.
Gleichwohl gilt die von Merkl zu Recht konstatierte rechtstheoreti-
sche Gleichwertigkeit der beiden rechtstheoretischen Monismen für die
Rechtsanwendung so nicht. Zwar verschleiern die angeführten Umstände
den prinzipiellen Unterschied, der in der Rechtsanwendung zwischen den
beiden im rechtstheoretischen Sinne monistischen Konstruktionen besteht,
und tragen dazu bei, dass der Unterschied zwischen den völkerrechtlichen
Monismus- und Dualismuslehren in der Völkerrechtsliteratur regelmäßig
als vernachlässigenswert betrachtet wird.72 Jedoch wird das nur der aktu-
____________________

67 Vgl dazu die Nachweise bei Claes/de Witte (1998) 183 ff.
68 Vgl aber auch Tomuschat (1993).
69 Vgl etwa zur Gesetzgebung zu Fragen der Staatenimmunität Hailbronner (2004)
178 f.
70 Als solche Gerichte zu nennen sind das Jugoslawien- und das Ruanda-Tribunal als
ad hoc-Gerichte sowie insbesondere der Internationale Strafgerichtshof.
71 Vgl nur Deutsche Rechtsprechung zum Völkerrecht und Europarecht (1998); Fontes
iuris gentium, Series A Sectio II (1935–1985).
72 Vgl etwa Kunig (2004) 97.
Verhältnis zwischen Völkerrecht, Gemeinschaftsrecht und staatlichem Recht 169

ellen Situation gerecht, übersieht aber potentielle Entwicklungen: Die


staatsrechts-monistische Konstruktion im rechtstheoretischen Sinne hat
zwangsläufig zur Folge, dass das Staatsrecht jeden Staates autonom über
den – damit prekären – Vorrang des Völkerrechts entscheidet und ebenso
autonom die Grenzen des für diesen Staat geltenden Völkerrechts ein-
schließlich etwa des Grundsatzes des pacta sunt servanda bestimmen
kann.73 Der nur mit dieser Konstruktion vereinbare völkerrechtliche
Staatsrechts-Monismus, der bereits für tot erklärt wurde,74 wird heute je-
denfalls der Sache nach von Autoren aus eben dem Staat vertreten, der
grundsätzlich an seiner absoluten Souveränität festhält und faktisch fest-
halten kann.75 Die Folge ist die häufig konstatierte, und beklagte, Kalt-
schnäuzigkeit, mit der dieser Staat sich in Verfolgung seiner Interessen
über völkerrechtliche Verpflichtungen hinwegsetzt.

2. Das institutionelle Prinzip im Verhältnis


Gemeinschaftsrecht/mitgliedstaatliches Recht
Im Verhältnis zwischen Gemeinschaftsrecht und mitgliedstaatlichem
Recht stellt sich die Situation teils gleich, teils anders dar. Gleich ist sie
insoweit, als auch hier die Gleichwertigkeit einer gemeinschaftsrechts-
monistischen und einer staatsrechts-monistischen Konstruktion nur für
die Rechtstheorie, nicht aber für die Rechtsanwendung gilt. Gleich ist sie
auch insoweit, als man auch hier versucht hat, im Sinne einer externen
Rechtsordnungswahl die Überordnung des Gemeinschaftsrechts über die
mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen mit Kulturidealen, namentlich der
Wahrung der „europäischen Friedensordnung“,76 zu begründen, doch er-
____________________

73 Vgl nur BVerfG, 2 BvE 2/08 vom 30. 6. 2009, Absatz-Nr 340, unter http://www.
bverfg.de/entscheidungen/es20090630_2bve000206.html – Lissabon.
74 Vgl Text bei FN 64.
75 Vgl etwa Bolton (1997), zit von der Website der Federalist Society, http://www.
fed-soc.org/Publications/practicegroupnewsletters/internationalnews/internationalnews.htm,
der mit den Worten: „In the international arena, ... resolution of disputes ... requires po-
litical adjustments – not legal adjudications – among the states ..., up to and including war“
den Grundsatz des pacta sunt servanda schlicht negiert. Wenn er dabei zustimmend Su-
preme Court, Chae Chan Ping, 130 US, 581, 602, zitiert: „whilst it would always be a
matter of the utmost gravity and delicacy to refuse to execute a treaty, the power to do so
was prerogative, of which no nation could be deprived without deeply affecting its inde-
pendence“, so will er übersehen, dass diese Entscheidung von 1889 nur den internen Nach-
rang eines völkerrechtlichen Vertrages gegenüber einem späteren Gesetz, nicht aber die
Frage der völkerrechtlichen Pflicht zur Vertragserfüllung betrifft.
76 So U. Everling, Steht Deutschland noch zur Rechtsgemeinschaft?, FAZ vom 3. 9.
1996, 11, zustimmend zit. von, und hier zit. nach, Schwarze (2000) 174: „Wer die Gel-
tung des Rechts aus eigener Selbstherrlichkeit negiert, stellt die Gemeinschaft, den Kern
der europäischen Friedensordnung seit dem Krieg, in Frage.“ Als Rüge einer gerichtlichen,
also internen Entscheidung ist das freilich verfehlt. Zudem: Bevor man wissen kann, wer
170 Theodor Schilling

scheint es hier eher angebracht, eine externe Entscheidung in einem im


Wesentlichen historisch gestützten, auch Fragen einer demokratischen Ver-
fasstheit berücksichtigenden77 praktischen Diskurs über ein „Recht der
Revolution“ zu suchen.78 Anders ist die Situation aber insoweit, als sich
hier die aus der Sicht des Gemeinschaftsrechts bzw des mitgliedstaatlichen
Rechts vertretenen Auffassungen direkt zu den entsprechenden rechtsthe-
oretischen Konstruktionen in Beziehung setzen lassen; ein dualistisches
Verhältnis von Gemeinschaftsrecht und mitgliedstaatlichem Recht klingt
zwar gelegentlich an, wird aber nicht nachdrücklich vertreten.79 Damit
werden die Unterschiede zwischen beiden Konstruktionen hier deutlicher
als im Verhältnis zwischen Völkerrecht und Landesrecht. Hier gibt es zu-
dem eine institutionelle Gemeinschaftsgerichtsbarkeit mit ausgeprägter,
auch dem Bürger zugänglicher „obligatorischer Gerichtsbarkeit“, kraft
deren diese revolutionär die gemeinschaftsrechts-monistische Konstruktion
in Form der autonomen Überordnung der Gemeinschaftsrechtsordnung
über die mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen geschaffen und verkündet
hat.80

a) Die revolutionäre Neubildung der Gemeinschaftsrechtsordnung


Die autonome Gemeinschaftsrechtsordnung ist eine revolutionäre Neu-
bildung.81 Die Revolution des EuGH wird regelmäßig in seiner Recht-
____________________

„das“ Recht negiert, muss man wissen, was „das“ Recht ist, und sagen, welches Recht man
meint.
77 Zur Bedeutung des demokratischen Prinzips in diesem Zusammenhang vgl To-
muschat (1990) 351. Für MacCormick (1994) 285 gehört der Grundsatz der Volks-
souveränität „to the theory of democracy as ideal moral theory, rather than to a descrip-
tive or analytical legal or political theory“. Vgl auch Williams (2001) 92: “A court might
apply the effectiveness doctrine where the overthrow of the old legal order can be seen as
a part of a ‘glorious revolution’ ”.
78 Vgl zB Schilling (1996a) 390 f, 392 f.
79 Vgl auch FN 96.
80 Zur Bedeutung gerichtlicher Zuständigkeiten für die Autonomie einer Rechtsord-
nung vgl die in FN 86 zitierten Gutachten.
81 Zum Begriff der Revolution in diesem Zusammenhang vgl Kelsen (1960) 213;
Merkl (1993d) 200 ff; ähnlich Hartley (FN 18) 228 ff, und, allgemein, Brookfield
(1999) 13 ff. – Die Idee eines „multilevel constitutionalism“, eines Verfassungsverbundes
auf mehreren Ebenen, wie sie Pernice (1999), passim, insb 715, und wiederholt, nament-
lich in Pernice (2001) 172 ff vertritt, ist ebenfalls revolutionärer Natur. Der Verfassungs-
verbund, der auf den Abschluss der Gemeinschaftsverträge gestützt ist, ist etwas grundle-
gend anderes als die nationalen Ein-Ebenen-Verfassungen, die vor diesem Vertragsschluss
in Kraft waren, und der Vetragsschluss fand nicht in den Formen statt, die diese Verfas-
sungen für Verfassungsänderungen vorsahen. Pernice (1999) 717 betrachtet die Revolu-
tion sogar als solche des pouvoir constituant, nämlich „by the peoples of the Member States
acting through their treaty-making institutions and procedures“. Ein solches Verfahren
zum Erlass einer historisch ersten Verfassung ist – abstrakt gesehen – sicherlich möglich,
Verhältnis zwischen Völkerrecht, Gemeinschaftsrecht und staatlichem Recht 171

sprechung aus den 60er-Jahren des letzten Jahrhunderts gesehen.82 Insbe-


sondere das Urteil Costa/ENEL von 196483 kann als Ausgangspunkt der
entsprechenden Rechtsprechung des EuGH betrachtet werden. In diesem
Urteil hat der EuGH in Abweichung von seinem nur ein Jahr älteren Ur-
teil Van Gend en Loos 84 die Gemeinschaftsrechtsordnung nicht mehr als
neue Rechtsordnung „des Völkerrechts“ bezeichnet und damit ihre durch
das Völkerrecht vermittelte Verbindung zu den älteren mitgliedstaatlichen
Rechtsordnungen zerrissen. Seitdem besteht der EuGH in ständiger Recht-
sprechung auf der Autonomie der Gemeinschaftsrechtsordnung.85 Die
Art der Autonomie, die dem EuGH vorschwebt, lässt sich dem Gutach-
ten 1/91 entnehmen, wo der EuGH gewisse Bestimmungen des EG-Ver-
trags zu „Grundlagen der Gemeinschaft selbst“ erklärt hat, die gänzlich
unabänderbar seien.86 Solche Bestimmungen sind nur in einer revolutio-
när entstandenen historisch ersten Verfassung denkbar.87 Das ist durch den
Abschluss der Reihe völkerrechtlicher Verträge zwischen den Mitgliedstaa-
ten, mit denen die Gemeinschaft – historisch gesehen unzweifelhaft – ge-
schaffen und weiterentwickelt wurde,88 nicht zu erklären:89 Solange diese
Verträge als Verträge betrachtet werden, können sie von den Vertragsstaa-
ten nach Belieben geändert werden. Indem der EuGH für die ursprüng-
lich auf völkerrechtlichen Verträgen beruhende Gemeinschaftsrechtsord-
nung Autonomie in Anspruch genommen hat, hat er sie vielmehr auf ei-
____________________

doch finden sich – konkret – keine Hinweise darauf, dass die mitgliedstaatlichen Gesetz-
geber (oder ihre Völker durch sie) als Verfassunggeber der Gemeinschaft hätten handeln
wollen, als sie die Gemeinschaftsverträge ratifizierten; vgl Schilling (1997) 393 f. Das
gesteht auch Pernice (2001) 176 zu. Gegen die Behauptung von Pernice (1999) 717,
die Integrationsklauseln in den Verfassungen der Mitgliedstaaten „establish direct consti-
tutional relations between the people and the supranational institutions“, ist einzuwen-
den, dass diese Klauseln allgemein eine solche Auslegung jedenfalls unter Zugrundelegen
des allgemeinen Auslegungskanons nicht zulassen, dass sie generell nicht in dieser Art aus-
gelegt werden, dass Pernice nicht einmal versucht, eine solche Auslegung lege artis vorzu-
nehmen und dass eine solche Auslegung, sollte sie unter einem post-modernen „anything
goes“-Ansatz doch möglich sein, der Rechtswirklichkeit nicht entspräche. – Damit soll
nicht bestritten werden, dass die Gemeinschaftsverträge als „Vertragsverfassung“ betrach-
tet werden können; vgl hierzu Schilling (1996c) 50 ff.
82 Vgl zB Weiler/Haltern (1996) 420 ff.
83 Rs 6/64, Costa/ENEL, Slg 1964, 1253, 1269.
84 Rs 26/62, Van Gend & Loos, Slg 1963, 1, 25.
85 Nach Oppermann (1999) 230 (Rdn 617) ist das ein „axiomatischer Grundansatz“
(Hervorhebung nur hier).
86 Gutachten 1/91, Slg 1991, I-6084, Rdn 30 ff. Vgl weiter Gutachten 1/92, Slg 1992,
I-2821, Rdn 17 ff.
87 Vgl etwa Schilling (1994a) 212 ff; Kakouris (1987) 331: »Le traité ne tire pas sa
validité des Constitutions des Etats membres«.
88 Vgl nur Rs 26/62, Van Gend & Loos, Slg 1963, 1, 25; Eleftheriadis (1996b) 34.
Vgl aber auch Kakouris (1987) 331.
89 Vgl aber Weiler/Haltern (1996), passim.
172 Theodor Schilling

ne revolutionäre Basis gestellt.90 Wie jede Revolution ist auch diese aus
der Sicht der vorrevolutionären Rechtsordnung(en) rechtswidrig, aus der
Sicht des externen Betrachters ein zu beachtendes Faktum und aus der ei-
genen Sicht der Revolution die Grundlage einer neuen Rechtsordnung.

b) Das Verhältnis Gemeinschaftsrecht/


mitgliedstaatliches Recht aus der Sicht des EuGH
Nach der vom EuGH vertretenen gemeinschaftsrechts-monistischen
Konstruktion ist die von diesem bewirkte Revolution die Grundlage der
neuen, weil autonomen Gemeinschaftsrechtsordnung. Aus dieser Sicht hat
diese Revolution zwangsläufig die Inkorporation der Rechtsordnungen
der Mitgliedstaaten in die Rechtsordnung der Gemeinschaft im Sinne ih-
rer Subordination unter diese zur Folge. Das ist nicht nur ein rechtstheo-
retisches Gebot,91 es ergibt sich auch völlig klar aus dem vom EuGH ent-
wickelten positiven Recht, wenn man Institute wie die unmittelbare An-
wendbarkeit des Gemeinschaftsrechts, die Francovich-Rechtsprechung zur
Staatshaftung92 oder die Rechtsprechung zum vorläufigen Rechtsschutz
etwa im Urteil Factortame 93 bedenkt. Zwar hat der EuGH entschieden,
dass die Gemeinschaftsrechtsordnung „in die Rechtsordnungen der Mit-
gliedstaaten aufgenommen worden ... ist“.94 Nähme man diese Aussage
beim Wort, so müsste sie bedeuten, dass die Gemeinschaftsrechtsordnung
Teil des Rechts eines jeden Mitgliedstaats ist. Das ist ein irritierender An-
spruch des EuGH, da dieser als Geschöpf der Gemeinschaftsrechtsord-
nung offenkundig nicht entscheiden kann, was Teil des Rechts eines je-
den Mitgliedstaats ist. Zudem scheint der Anspruch zu implizieren, dass
das Gemeinschaftsrecht zur Verfügung der Mitgliedstaaten steht. Aber das
ist offenbar das Gegenteil dessen, was der EuGH meint. Seine gesamte
Rechtsprechung belegt, dass er das Gemeinschaftsrecht als übergeordnet95
____________________

90 Das belegen alle diejenigen, die überzeugend nachgewiesen haben, dass die Recht-
sprechung des EuGH unter den Gesichtspunkten der Legitimität, des Völkerrechts und
des Rechts der Mitgliedstaaten falsch ist; vgl die Nachweise in FN 18–21. – Den umge-
kehrten Fall nicht einer revolutionären Schaffung einer größeren Einheit, sondern der re-
volutionären Aufteilung einer bestehenden Einheit – der britischen „imperial crown“ in
mehrere regionale Kronen, darunter die „crown in right of New Zealand“ – bespricht
Brookfield (1999) 124 ff mit weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung.
91 Das ist es auch; vgl FN 16.
92 Rs C-6 und 9/90, Francovich, Slg 1991, I-5357.
93 Rs C-221/89, Factortame, Slg 1991, I-3905.
94 Rs 14/68, Walt Wilhelm, Slg 1969, 1, Rdn 6; ähnlich Rs 6/64, Costa/ENEL, Slg 1964,
1269, bestätigt in Rs Francovich (Slg 1991, I-5357), Rdn 31. Vgl auch Art 7 EWRA, Proto-
koll Nr 35 zum EWR-Abkommen und zum Ganzen (liechtensteinischer) Staatgerichtshof
als Verfassungsgerichtshof, Urteil vom 3. 5. 1999, StGH 1998/61, mit weiteren Nachweisen.
95 Vgl jüngstens Rs C-118/00, Gervais Lasy, Slg 2001, I-5063, Rdn 51 f, mwN.
Verhältnis zwischen Völkerrecht, Gemeinschaftsrecht und staatlichem Recht 173

und vom Recht der Mitgliedstaaten weitgehend unabhängig betrachtet.


Auch als Annahme einer Art Dualismus von Gemeinschaftsrecht und na-
tionalem Recht ließe sich der Anspruch ansehen.96 Aber bei der hier erör-
terten internen Betrachtungsweise ist „eine dualistische … Konstruktion
im Sinne des selbständigen Nebeneinanderbestehens von unabhängigen
Ordnungen in einem System ... unvollziehbar“.97 Ungeachtet des genann-
ten Zusatzes impliziert die Aussage des EuGH daher, dass die mitglied-
staatlichen Rechtsordnungen der Gemeinschaftsrechtsordnung subordi-
niert sind. Daher lässt sich der erörterte Anspruch nur dahin verstehen,
dass das Gemeinschaftsrecht mit Vorrang in die Rechtsordnungen der Mit-
gliedstaaten aufgenommen worden ist.98 Der naheliegende Hinweis, ge-
gen die Überordnung der Gemeinschaftsrechtsordnung spreche, dass die
Staaten zweifelsfrei vor der Gemeinschaft da waren, greift nicht durch, da
es hier um eine normlogische, nicht um eine historische Betrachtung
geht.99
Die Revolution des EuGH hat also aus ihrer eigenen Sicht eine neue,
eigene Rechtsordnung geschaffen. Aus der Sicht des externen Betrachters,
die dieser Beitrag gewählt hat, nämlich den jeweiligen internen Stand-
punkt des Rechtsstabs zu beschreiben, ist das ein Faktum, das hinzuneh-
men ist; aus anderer Sicht mag man es als „illegitim“ kritisieren,100 hin-
weg disputieren lässt es sich nicht. Aber der hier gewählte Standpunkt
verlangt auch, die Sicht der vorrevolutionären Rechtsordnungen der Mit-
gliedstaaten zu beschreiben und hinzunehmen. Dieser ist nunmehr zu er-
örtern.

c) Das Verhältnis Gemeinschaftsrecht/mitgliedstaatliches Recht


aus der Sicht der mitgliedstaatlichen Rechtsstäbe
Die staatsrechts-monistische Konstruktion wird regelmäßig vom Rechts-
stab der mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen vertreten. Hierbei muss
man sich vergegenwärtigen, was die Revolution des EuGH jedenfalls als
solche nicht erreichen konnte: Sie konnte den konkurrierenden Anspruch
der mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen auf Autonomie nicht beseiti-
____________________

96 Vgl auch Rs 13/61, Kledingverkoopbedrijf de Geus en Uitenbogerd, Slg 1962, 99,


110: „... daß das innerstaatliche Recht ... und das Recht der Gemeinschaft zwei selbstän-
dige, voneinander verschiedene Rechtsordnungen sind“. Die Frage, ob der EuGH „has
adopted a dualist/internationalist view“, erörtert Pernice (1999) 712 f. Noch schärfer ist
der Dualismus bei Kakouris (1987) 331 ausgeprägt.
97 Merkl (1993a) 313 (Hervorhebung im Original).
98 Vgl etwa Holzinger (1994) 94.
99 Vgl Kelsen (1960) 338, zum entsprechenden Verhältnis von staatlichem Recht zu
Völkerrecht.
100 Hartley (1999) 232.
174 Theodor Schilling

gen.101 Innerhalb dieser Rechtsordnungen haben die Gemeinschaftsrechts-


ordnung und ihr Gerichtshof nur die Bedeutung, die die ersteren ihnen
zubilligen. Aus der Sicht einer jeden der mitgliedstaatlichen Rechtsord-
nungen, die sich dabei auf die historische Wahrheit des Abschlusses der
europäischen Verträge stützen können, inkorporiert die jeweilige Rechts-
ordnung die Gemeinschaftsrechtsordnung und entscheidet damit auch
über die Grenzen der Inkorporierung.102 Diese Sicht leugnet letztlich, dass
es überhaupt ein Gemeinschaftsrecht gibt, behauptet vielmehr ein deut-
sches, französisches, österreichisches Gemeinschaftsrecht, das nur durch
institutionelle Klammern bei Gesetzgebung und Rechtsprechung zusam-
mengehalten wird.103 Das lässt sich an der Auffassung des deutschen Bun-
desverfassungsgerichts exemplifizieren: Nach dessen Rechtsprechung kön-
nen „Normen des Gemeinschaftsrechts, die die das Grundgesetz konsti-
tuierenden Strukturen negieren, ... in der Bundesrepublik nicht wirksam
werden“,104 können „[s]owohl die Ultra-vires- als die Identitätskontrolle ...
dazu führen, dass Gemeinschafts- oder künftig Unionsrecht in Deutsch-
land für unanwendbar erklärt wird“.105 Damit entnimmt das Bundesver-
fassungsgericht der deutschen Verfassung gewisse äußerste Grenzen für
den – aus seiner Sicht auf dem deutschen Rechtsanwendungsbefehl be-
ruhenden – Vorrang des Gemeinschaftsrechts,106 was die – ihrer Auto-
nomie diametral entgegengesetzte – Subordination der Gemeinschafts-
rechtsordnung und damit ihrer Anwendung unter die von dieser Verfas-
sung konstituierte Rechtsordnung voraussetzt.
Gelegentlich wird behauptet, dass die Revolution des EuGH aus den
1960er-Jahren in der Zwischenzeit durch die zahlreichen zwischen den
____________________

101 Insofern kann ich Hartley (1999) 231 nicht folgen, nach dessen Auffassung „[i]f
the European Grundnorm were to change so as to transform the Community Treaties into
a self-sustaining constitution, the result would be that Community law would not longer
apply in the Member States because the Member States accepted it: it would apply whether
they liked it or not“. Seiner Feststellung ibid, 232 FN 26, stimme ich hingegen zu.
102 Vgl die Nachweise bei Hartley (1999) 233, FN 35, und bei Schilling (1997) 574,
FN 58, sowie BVerfG, 2 BvE 2/08, Absatz-Nr 343 – Lissabon: „Der Anwendungsvorrang
reicht für in Deutschland ausgeübte Hoheitsgewalt nur soweit, wie die Bundesrepublik
Deutschland dieser Kollisionsregel zugestimmt hat und zustimmen durfte“.
103 Vgl Schilling (1994a) 184.
104 So zitiert Limbach (2001) 2916 die Solange I-Entscheidung, BVerfGE 37, 271,
280. Nach Limbach, ibid, werden „die wesentlichen rechtlichen Grundannahmen ... [die-
ser] Entscheidung gar nicht bestritten“.
105 BVerfG, 2 BvE 2/08, Absatz-Nr 241 – Lissabon.
106 Wenn nach Limbach (2001) 2917 f „[d]ie vom Bundesverfassungsgericht bean-
spruchte Reservekompetenz ... nur die – den modernen demokratischen Verfassungen
gemeinsame – normative Idee [behauptet], dass jede öffentliche Gewalt durch die Men-
schen- und Bürgerrechte ihre Grenzen erfährt“, so wendet es diese Idee doch aufgrund
der Ausprägung an, die sie im Grundgesetz erfahren hat; vgl BVerfGE 102, 147, 164 –
Bananen.
Verhältnis zwischen Völkerrecht, Gemeinschaftsrecht und staatlichem Recht 175

ursprünglichen und mit neuen Mitgliedstaaten geschlossenen Verträge


von den Mitgliedstaaten ratifiziert worden sei. Daran ist richtig, dass –
von einer kleineren Ausnahme abgesehen107 – diese Verträge davon Ab-
stand genommen haben, die Rechtsprechung des EuGH im Allgemeinen
und insbesondere seine revolutionäre Rechtsprechung zu berichtigen. Dem
sollte jedoch keine übergroße Bedeutung beigemessen werden, da diese
Verträge sämtlich nur einstimmig beschlossen werden konnten und eine
Berichtigung daher von einem einzigen Mitgliedstaat hätte verhindert wer-
den können. Dass keine Berichtigung erfolgte, kann daher nicht als „spä-
tere Übung“ im Sinne des Art. 31 Abs. 3 lit b der Wiener Vertragsrechts-
konvention angesehen werden, die zur Auslegung dieser Verträge heran-
zuziehen wäre, da aus ihr gerade keine „Übereinstimmung der Vertrags-
parteien über [deren] Auslegung hervorgeht“.108
Anders könnte es sich verhalten, wenn es eine positive Regelung gäbe,
durch die die Mitgliedstaaten die revolutionäre Rechtsprechung des EuGH
bestätigt hätten; eine solche Regelung könnte ein Beleg für eine entspre-
chende Übereinstimmung der Vertragsparteien sein. In diesem Zusam-
menhang lässt sich die Erklärung Nr 17 zum Vorrang109 nennen, nach der
„die Verträge und das ... [Sekundär-]Recht im Einklang mit der ständi-
gen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union unter den
in dieser Rechtsprechung festgelegten Bedingungen Vorrang vor dem
Recht der Mitgliedstaaten haben“.110 Doch trägt diese Argumentation
letztlich nicht.
____________________

107 Vgl das Protokoll zu Artikel 141 (ex-Artikel 119) des Vertrages zur Gründung der
Europäischen Gemeinschaft (,Barber‘-Protokoll), das seinen Ursprung im Vertrag von
Maastricht hat.
108 Nach verbreiteter Meinung ist die einschlägige Rechtsprechung des EuGH vom bei-
tretenden Staat als Teil des im Zeitpunkt des Beitritts geltenden acquis communautaire zu
übernehmen; vgl etwa Holzinger (1994) 95. Aber der Beitrittsvertrag kann dem beitre-
tenden Staat als acquis communautaire nur das auferlegen, was tatsächlich „acquis“ ist, al-
so schon für die bisherigen Mitgliedstaaten gilt; das ist hier nur die Revolution des EuGH
in der Gemeinschaftsrechtsordnung, nicht aber eine solche in den mitgliedstaatlichen
Rechtsordnungen, die zu bewirken dem EuGH gerade verwehrt ist.
109 Erklärung Nr 17 zur Schlussakte der Regierungskonferenz, die den am 13. Dezem-
ber 2007 unterzeichneten Vertrag von Lissabon angenommen hat, ABl EG Nr C 115/
2008, 345.
110 Zum „Protokoll über die Anwendung der Grundsätze der Subsidiarität und der Ver-
hältnismäßigkeit“, das mit dem Vertrag von Amsterdam beschlossen wurde und einen An-
hang zum Vertrag über die Gründung der Europäischen Gemeinschaft darstellt, vgl etwa
Piris (1999) 557, FN 108, der „particularly stress[es] the constitutional importance of
paragraphs 2 and 3 of [that] Protocol“; Pernice (1999) 719, der dieses Protokoll als Be-
stätigung der „principles established by the [European Court] on the relationship between
Community law and national law“ sieht. “Thus, ... primacy of European law is founded
on the common decision of the peoples of the Member States to achieve a functioning
structure of political action above the State level. This structure may not be put into ques-
tion by the institutions of an individual Member State”.
176 Theodor Schilling

Da die hier erörterte Sichtweise die Binnensicht der Rechtsordnungen


der Mitgliedstaaten ist, müssten diese Rechtsordnungen über die Ratifi-
zierung der Revolution des EuGH entscheiden. Da eine solche Ratifizie-
rung das Ende der Autonomie der Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten
bedeutete, wäre sie ihrerseits eine Revolution, wie sie grundsätzlich nur
den Verfassunggebern offensteht. Das Bundesverfassungsgericht drückt das
dahin aus, dass „[d]ie Wahlberechtigten ... nach dem Grundgesetz das
Recht [besitzen], über ... die Ablösung des Grundgesetzes, in freier Ent-
scheidung‘ zu befinden. ... Es ist allein die verfassungsgebende Gewalt,
die berechtigt ist, den durch das Grundgesetz verfassten Staat freizuge-
ben“111. Die Annahme einer solchen Revolution ist allenfalls in den Mit-
gliedstaaten vertretbar, in denen der Verfassunggeber mit der angeblichen
Ratifizierung der Revolution des EuGH befasst war. Ob dies der Fall war,
ist selbst in den Mitgliedstaaten zweifelhaft, in denen die Ratifizierung der
jeweiligen Verträge durch Volksabstimmung erfolgte; in Staaten, in denen
die Verfassung eine Volksabstimmung vorsieht, kann das Volk gerade des-
halb als pouvoir constitué, als (Verfassungs-)Gesetzgeber angesehen werden.
Es ist daher überaus zweifelhaft, ob der Verfassunggeber auch nur eines
Mitgliedstaats die Revolution des EuGH tatsächlich ratifiziert hat. Auch
hat, soweit ersichtlich, kein höchstes Gericht eines Mitgliedstaats ange-
nommen, dass diese Revolution durch spätere Verträge ratifiziert worden
sei. Im Gegenteil haben diese Gerichte den in weitestem Umfang durchaus
akzeptierten Vorrang des Gemeinschaftsrechts, soweit sie sich zu seiner
Herleitung überhaupt geäußert haben, als „völkerrechtlich übertragenes,
demnach [aus dem nationalen Recht] abgeleitetes Rechtsinstitut“ gedeutet,
„das erst mit dem Rechtsanwendungsbefehl durch das Zustimmungsgesetz
... Rechtswirkung entfaltet“.112 Diese Entscheidung, oder besser ihr Fehlen,
muss von dem hier eingenommenen Standpunkt aus hingenommen werden.

d) Das Aggregat aus Gemeinschaftsrecht und mitgliedstaatlichem Recht


Die gegensätzlichen Auffassungen in der grundlegenden Frage der Über-
ordnung der einen Rechtsordnung über die andere sind weder für den
EuGH (nachdem er seine Revolution durchgeführt hat) noch für die Ge-
richte der Mitgliedstaaten, namentlich das Bundesverfassungsgericht, (so-
lange sie sich der Revolution des EuGH nicht angeschlossen haben) ver-
meidbar; sie sind vielmehr unter den in Klammern gesetzten Vorausset-
zungen eine zwangsläufige Folge ihrer beschränkten Binnensicht.113 Aus
____________________

111 BVerfG, 2 BvE 2/08, Absatz-Nr 179 – Lissabon; vgl auch Absatz-Nr 228.
112 So besonders deutlich BVerfG, 2 BvE 2/08, Absatz-Nr 339 – Lissabon.
113 Deshalb ist die Kritik von Eleftheriadis (1998), dass „both the European Court
of Justice and the German Constitutional Court have refused to acknowledge the nature
Verhältnis zwischen Völkerrecht, Gemeinschaftsrecht und staatlichem Recht 177

der Sicht des externen Betrachters sind diese unvereinbaren Auffassungen


Ausdruck des rechtlichen Faktums, dass die Gemeinschaftsrechtsordnung
und die Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten je eigenständige Rechtsord-
nungen sind, die sich gegenseitig inkorporieren. Sie lassen sich am besten
mit der oben erörterten Annahme zweier getrennter, unvereinbarer Kon-
struktionen desselben Rechtsstoffs erklären, die beide sowohl das Gemein-
schaftsrecht wie das Recht der Mitgliedstaaten umfassen: eine Gemein-
schaftskonstruktion, die ihren letzten Grund in den europäischen Verträ-
gen findet, und mitgliedstaatliche Konstruktionen, die ihren letzten Grund
in der jeweiligen mitgliedstaatlichen Verfassung finden.114
Zu unterscheiden sind also nicht eine Gemeinschaftsrechtsordnung im
engen Sinne, die ausschließlich aus gemeinschaftlichem Primär- und Se-
kundärrecht bestünde, von mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen ebenfalls
im engen Sinne, die ausschließlich aus der jeweiligen Verfassung und dem
von mitgliedstaatlichen Organen gesetzten verfassungsgemäßen Recht be-
stünde. Diese Rechtsordnungen im engen Sinne lassen sich offenkundig
nicht trennen; der deutlichste Hinweis hierauf ist Art. 234 EGV.115 Die
Unterscheidung ist vielmehr dadurch gekennzeichnet, dass sowohl die Ge-
meinschaftsrechtsordnung als auch die mitgliedstaatlichen Rechtsordnun-
gen die Normen der jeweils anderen inkorporieren. Es ist, wie gesagt, ei-
ne Unterscheidung zwischen zwei unvereinbaren Konstruktionen dessel-
ben Rechtsstoffs.
Gegen eine andere Auffassung, die ebenfalls von der Trennung der
beiden Rechtsordnungen ausgeht,116 ist eingewandt worden, dass „the
suggested separation of the two legal orders poses ... problems. The very
idea that a court may be operating within two separate hierarchical legal
orders seems to me to be undermining the purpose for which a hierar-
chical ordering of sources is set up in the first place. ... Creating a hierar-
chy of sources ensures that the choices of the legislator ... will belong to a
systematic legal order that will provide an authoritative and – ideally –
uncontroversial resolution of disputes“.117 Aber dieser Einwand greift ge-
____________________

of [the] problem and, by simply asserting what had to be established, have just begged the
constitutional question“, insofern zutreffend, als beide Gerichte in der Tat auf die außer-
rechtliche Frage der Revolution keine ausdrückliche Antwort geben; vgl aber jetzt Text bei
FN 144.
114 Vgl oben sub III A vor I.
115 „Der [EuGH] hat ... nach Artikel [234 EG]-Vertrag ... die Aufgabe, ... zur Rechts-
pflege in den Mitgliedstaaten beizutragen“: Rs 149/82, Robards, Slg 1983, 171, Rdn 19,
st Rspr. Vgl auch Pernice (1999) 724, mit weiteren Nachweisen, der eine „unity in
substance of Community and national law“ behauptet (auch wenn er fortfährt: „forming
one composite legal system“).
116 Von Kakouris (1987) 331.
117 Eleftheriadis (1996a) 217.
178 Theodor Schilling

genüber der hier vertretenen Unterscheidung nicht durch. Da die Unter-


scheidung zwischen zwei Konstruktionen erfolgt, die die Normen der je-
weils anderen Rechtsordnung inkorporieren, so dass beide – unterschied-
liche – systematische Rechtsordnungen darstellen, ist der Haupteinwand
gegen die zitierte Trennungsthese, dass „we will have to abandon the po-
sitivist ideal of a legal system arranged as an order of sources“,118 gegen
die hier vertretene Unterscheidungstheorie nicht gegeben. Das erlaubt es
zugleich, das Verhältnis von Gemeinschaftsrecht zu nationalem Recht
als „nicht strikt hierarchisch gegliederten politischen Ordnungszusam-
menhang“119 anzusehen.

B. Die Frage nach der koordinierenden Rechtsordnung


Zu erörtern bleibt, ob es beim institutionellen Prinzip sein Bewenden
hat oder ob sich eine Gemeinschaftsrecht und mitgliedstaatliches Recht
koordinierende Rechtsordnung aufzeigen lässt. Dabei ist zunächst zu er-
örtern, welche koordinierenden Rechtsordnungen in Betracht kommen,
und anschließend anhand der Rechtsprechung zu untersuchen, ob diese
tatsächlich eine koordinierende Rechtsordnung annimmt.

1. Mögliche koordinierende Rechtsordnungen


a) Das Völkerrecht als koordinierende Rechtsordnung
In der Literatur ist mit unterschiedlichen Ergebnissen wiederholt ver-
sucht worden, das Völkerrecht als Gemeinschaftsrecht und mitgliedstaat-
liches Recht koordinierende Rechtsordnung anzusehen,120 wobei den Un-
tersuchungen die völkerrechtlichen Regelungen über Staatsverträge zu-
grunde gelegt wurden.121 Ein anderer Weg, Völkerrecht als koordinierende
Rechtsordnung anzusehen, ist es, von einem Völkerrechtssatz auszugehen,
der den Staaten die Übertragung nur der Ausübung von Hoheitsrechten
auf eine Internationale Organisation gestattet, die der Substanz dieser
Rechte aber verbietet.122 Mit diesem Satz regelt das Völkerrecht das ge-
genseitige Verhältnis von Gemeinschaftsrecht und mitgliedstaatlichem
Recht dahin, dass die Gemeinschaftsrechtsordnung den nationalen Rechts-
ordnungen jedenfalls bis zu einer allfälligen Staatswerdung der EG123 nach-
____________________
118 Ibid.
119 BVerfG, 2 BvE 2/08, Absatz-Nr 340 – Lissabon.
120 Schon Sander (1919) 154 hat festgestellt, dass es bei revolutionären Verfassungs-
änderungen „das Völkerrecht [ist], welches die Kontinuität verbürgt“.
121 Vgl nur Schilling (1988) einerseits, Weiler/Haltern (1996) 411 andererseits.
122 Seidl-Hohenveldern (1992) 25.
123 Dazu vgl BVerfG, 2 BvE 2/08, Absatz-Nr 334 – Lissabon.
Verhältnis zwischen Völkerrecht, Gemeinschaftsrecht und staatlichem Recht 179

geordnet ist, da die Substanz der Hoheitsrechte solange bei den Mitglied-
staaten verbleiben muss. Dem entspricht die Rechtsprechung des EGMR,
dass im Verhältnis der EMRK zur EG und deren Mitgliedstaaten Hand-
lungen der EG den Mitgliedstaaten zuzurechnen sind.124
Diese Rechtsprechung des EGMR ist Ausdruck einer gegenüber dem
Verhältnis der Gemeinschaft zu ihren Mitgliedstaaten externen Betrach-
tungsweise, die nur das „Außenverhältnis“ des Verbundes aus Gemein-
schaft und Mitgliedstaaten betrifft. Ebenso wie die reportierten Überle-
gungen der Lehre stößt sie sich, was das „Innenverhältnis“ dieses Ver-
bundes betrifft, an dessen positivem Recht. Als koordinierende Rechtsord-
nung kommt nämlich nur eine solche in Betracht, die von allen zu koor-
dinierenden Rechtsordnungen als solche akzeptiert wird. Zwar scheinen
einige mitgliedstaatliche Rechtsordnungen, darunter die deutsche, das Völ-
kerrecht als koordinierende Rechtsordnung zu akzeptieren.125 Die Gemein-
schaftsrechtsordnung jedoch tut das nicht. Aus ihrer Sicht entsprechen
die reportierten Überlegungen der „vorrevolutionären“ Betrachtungswei-
se, der entsprechend der EuGH 1963 noch ausgeführt hat, die Gemein-
schaft stelle eine „neue Rechtsordnung des Völkerrechts“ dar.126 Diese Be-
trachtungsweise hatte der EuGH ein Jahr später bereits aufgegeben, als er
die Gemeinschaftsrechtsordnung ohne weitere Qualifizierung als „eigene
Rechtsordnung“ bezeichnete.127 Da die positive Gemeinschaftsrechtsord-
nung die Völkerrechtsordnung nicht als koordinierende Rechtsordnung
akzeptiert,128 kommt diese positiv-rechtlich als solche nicht in Betracht.

b) Die kleine Rechtsordnung oder die Fundamentalität der Revolution


(1) Demnach ist das Innenverhältnis des Verbundes aus Gemeinschaft
und Mitgliedstaaten zu untersuchen, und zwar zunächst aus der Sicht der
Gemeinschaftsrechtsordnung. Zu prüfen ist hier, ob die Revolution des
EuGH fundamental war oder ob die Gemeinschaftsrechtsordnung – bei
institutioneller Kontinuität der Gerichte – eine kleine Rechtsordnung ent-
wickeln konnte oder kann. Historisch ist dabei zu unterscheiden zwischen
der Errichtung der Gemeinschaften und mit ihnen des EuGH durch völ-
____________________

124 Vgl EGMR, Fall Matthews/UK, Application no 24833/94, Urteil vom 18. 2. 1999,
§ 32; Schilling (2000) 399 f. Diese Rechtsprechung kann auch auf den Grundsatz des
pacta sunt servanda gestützt werden. Alternativ ließe sich sagen, dass sie sich auf eine eige-
ne Grundnorm der EMRK stütze und deren Beachtung verlange.
125 So lässt sich jedenfalls das Maastricht-Urteil des Bundesverfassungsgerichts lesen; vgl
etwa Weiler/Haltern (1996) 446, die von der „internationalistic logic claimed by the
German Court“ sprechen. Vgl auch BVerfG, 2 BvE 2/08, Absatz-Nrn 223, 340 – Lissabon.
126 Rs 26/62, Van Gend & Loos, Slg 1963, 1, 25; (Hervorhebung nur hier).
127 Rs 6/64, Costa/ENEL, Slg 1964, 1253, 1269.
128 Ebenso iE Pernice (1999) 712 f.
180 Theodor Schilling

kerrechtlichen Vertrag, der ein neues Gericht schuf, aber nicht revolutio-
när war, und der ca 10 Jahre später vom EuGH vorgenommenen Revolu-
tion, die gegenüber der völkerrechtlichen Errichtung die institutionelle
Kontinuität wahrte.129 Das spricht zunächst gegen eine fundamentale Re-
volution. Freilich ist auch die gegenteilige Auffassung vertretbar; die Frage,
ob diese beiden historisch getrennten Vorgänge rechtlich gesehen zusam-
mengezogen werden können, lässt sich bejahen. Die Rechtsprechungsbe-
fugnis, die der EuGH zunächst auf der Grundlage der mitgliedstaatlichen
Verfassungen über die Ratifikation der Gemeinschaftsverträge hatte, weist
er seit der Revolution zurück.130 Auch hinsichtlich seiner „vorrevolutio-
nären“ Entscheidungen dürfte der EuGH „– in seiner jeweiligen Beset-
zung – das Recht der authentischen Interpretation und damit das letzte
Wort haben“,131 so dass auch die „vorrevolutionären“ Entscheidungen
heute als revolutionäre zu lesen sind. Damit wird die Revolution auf den
Zeitpunkt der Errichtung der Gemeinschaft zurückbezogen, zu dem ein
neues Gemeinschaftsgericht geschaffen wurde. Letztlich kann die Frage
unter praktischen Gesichtspunkten dahin stehen. Unabhängig davon,
ob sich für die Gemeinschaftsgerichtsbarkeit die Annahme einer kleinen
Rechtsordnung, die über ihr und den vorrevolutionären Rechtsordnun-
gen der Mitgliedstaaten stünde, verbietet oder nicht, unterstellt der EuGH
seine Revolution keiner derartigen kleinen Rechtsordnung, sondern setzt
schlicht die Grundnorm des Gemeinschaftsrechts voraus, wenn er etwa
ausführt: „Der EWG-Vertrag hat eine eigenständige Rechtsordnung ge-
schaffen“.132 Eine Änderung dieser Rechtsprechung ist so wenig in Sicht,
dass es nicht lohnend erscheint, zu erörtern, ob eine solche Änderung ei-
ne (Konter-)Revolution oder im Rahmen der geltenden Gemeinschafts-
rechtsordnung zulässig wäre.133
(2) (a) Auch aus der Sicht der mitgliedstaatlichen Gerichte liegt in
der revolutionären Entstehung der Gemeinschaftsrechtsordnung eine Re-
volution, denn diese hat auch sie grundsätzlich mit der Rechtsprechung
anhand ihrer eigenen revolutionären Vorgaben betraut134 und ihnen da-
____________________

129 Vgl das „vorrevolutionäre“ Urteil Van Gend & Loos und das „revolutionäre“ Urteil
Costa/ENEL.
130 Vgl Text bei FN 84.
131 So, für das Bundesverfassungsgericht, Limbach (2001) 2917.
132 Rs 6/64, Costa/ENEL, Slg 1964, 1253, 1269, bestätigt in Rs C-6 und 9/90, Fran-
covich, Slg 1991, I-5357, Rdn 31. – Zum Zusatz des EuGH, dass diese Rechtsordnung in
die Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten aufgenommen worden sei, vgl Text bei und
nach FN 94.
133 Vgl auch FN 113.
134 Vgl Urteil Rs 6/64, Costa/ENEL, Slg 1964, 1253, 1269. Die Generalanwälte des
EuGH bezeichnen die mitgliedstaatlichen Gerichte in ständiger Praxis als „juge commu-
Verhältnis zwischen Völkerrecht, Gemeinschaftsrecht und staatlichem Recht 181

mit revolutionär eine Befugnis gegeben, die sie zuvor nicht hatten. Diese
zusätzliche Befugnis ist derjenigen vergleichbar, die eine innerstaatliche
Revolution von ihr aufrechterhaltenen vorrevolutionären Gerichten gibt.
Für die vorrevolutionären mitgliedstaatlichen Gerichte liegt in dieser Be-
trauung – bei offenkundiger institutioneller Kontinuität – eine nicht-
fundamentale Revolution. Für sie gilt konkret, was bereits abstrakt fest-
gestellt wurde:135 Sie haben die Wahl, der Verfassung des Mitgliedstaats
die Treue zu halten und die revolutionäre Befugnis nicht wahrzunehmen
oder sich dem revolutionären Gemeinschaftsrecht zu unterstellen und die
mitgliedstaatliche Verfassung zu ignorieren, soweit sie dem Gemein-
schaftsrecht widerspricht, oder schließlich beide Befugnisse wahrzuneh-
men. Diese Wahl ist eine nicht rechtsgeleitete Entscheidung in dem Sin-
ne, dass sie eine Entscheidung zwischen zwei Grundnormen ist. Freilich
braucht es sich deshalb nicht zwangsläufig um eine willkürliche Entschei-
dung zu handeln; sie kann auf durchaus plausiblen außerrechtlichen Ge-
sichtspunkten beruhen.
Diese Entscheidung lässt sich in eine rechtsgeleitete überführen, wenn
die mitgliedstaatlichen Gerichte die revolutionäre Befugnis neben ihrer
Rechtsprechungsbefugnis nach der mitgliedstaatlichen Verfassung wahr-
nehmen, was in sich freilich auch eine nicht rechtsgeleitete Entscheidung
ist. Dann ist ihnen die Möglichkeit der Annahme einer kleinen Rechts-
ordnung eröffnet, die als staatliche zu denken wäre und die – aus mit-
gliedstaatlicher Sicht – die vorrevolutionäre mitgliedstaatliche und die re-
volutionäre Gemeinschaftsrechtsordnung insoweit überwölbte, als sie den
jeweiligen Mitgliedstaat betrifft. Treffen die Gerichte eines Mitgliedstaats
die Wahl, sich dem revolutionären Gemeinschaftsrecht zu unterstellen,
oder nehmen sie eine kleine Rechtsordnung und zudem an, dass die Re-
volution des EuGH deren entsprechenden Tatbestand erfüllt, so ist die
Revolution des EuGH nicht mehr auf die Gemeinschaftsebene beschränkt,
sondern auch in der Rechtsordnung dieses Mitgliedstaats erfolgt; diese
Rechtsordnung wäre auch aus ihrer eigenen Sicht der Gemeinschafts-
rechtsordnung inkorporiert. Dieser entscheidende Erfolg der Revolution
des EuGH beruhte nicht auf irgendeiner Handlung des EuGH über die
Eröffnung der revolutionären Befugnis der mitgliedstaatlichen Gerichte
hinaus, sondern ausschließlich auf einer politischen Wahl sowie gegebe-
nenfalls einer rechtlichen Entscheidung des zuständigen mitgliedstaatli-
____________________

nautaire de droit commun“; vgl zuletzt Generalanwalt Bot, Schlussanträge in der Rs 455/
06, Urteil vom 25. 11. 2008, Nrn 5, 128; weiter etwa Generalanwalt Cosmas, Schlussan-
träge in der Rs C-423/98, Albore, Slg 2000, I-5965, Nr 79. Vgl weiter aus der Rechtspre-
chung des GeI Rs T-51/89, Tetra Pak Rausing, Slg 1990, II-309, Rdn 42; Rs T-219/95 R,
Danielsson ua/Kommission, Slg 1995, II-3051, Rdn 77.
135 Sub B 2 b.
182 Theodor Schilling

chen Gerichts, die auf der Basis der kleinen Rechtsordnung getroffen
würde, die nur dieses Gericht annehmen kann.136
(b) Wie eine kleine Rechtsordnung aussehen könnte, die die Mög-
lichkeit einer Anerkennung der Revolution des EuGH vorsieht, lässt sich
ansatzweise manchen Entscheidungen des deutschen Bundesverfassungs-
gerichts entnehmen, auch wenn dieses eine solche kleine Rechtsordnung
nicht kennt. Insbesondere die Ausführungen des Maastricht-Urteils zu den
derzeitigen Mängeln der Gemeinschaft unter dem Gesichtspunkt der ma-
teriellen Demokratie, namentlich der für eine demokratische Legitimati-
on der Gemeinschaft erforderlichen Homogenität137 lassen sich als Hin-
weise auf eine solche kleine Rechtsordnung in dem Sinne lesen, dass der-
zeit zwar nicht, nach einer Behebung dieser Mängel,138 also insbesondere
nach Herstellung dieser Homogenität, aber sehr wohl eine weitere Zu-
rücknahme der demokratischen Rückkopplung der Gemeinschaft an die
Mitgliedstaaten und letztlich wohl selbst die Anerkennung einer revoluti-
onären Gemeinschaftsrechtsordnung möglich wäre. Bei dieser Lesart hätte
das Bundesverfassungsgericht im Maastricht-Urteil zwar gemäß dem in-
stitutionellen Prinzip schlicht auf der Basis des Grundgesetzes entschie-
den, aber die Möglichkeit offen gelassen, bei veränderter Sachlage auf-
grund einer deutschen kleinen Rechtsordnung die revolutionäre Gemein-
schaftsrechtsordnung als solche anzuerkennen. Mit dem Lissabon-Urteil
ist diese Lesart freilich nicht mehr zu vereinbaren: Wieder auf der Grund-
lage des Grundgesetzes erlassen, heißt es dort klar, dass dieses die für
Deutschland handelnden Organe, und das muss das Bundesverfassungs-
gericht einschließen, nicht ermächtigt, durch Eintritt in einen Bundesstaat
das Selbstbestimmungsrecht des deutschen Volkes, das heißt der staats-
angehörigen Bürger, aufzugeben. Die Revolution steht nur dem Volk selbst
zu, nicht seinen verfassten Organen.139
Das lässt immer noch die Möglichkeit offen, dass die mitgliedstaatli-
chen Höchstgerichte dann eine kleine Rechtsordnung annehmen und de-
ren entsprechender Tatbestand als erfüllt betrachten werden, wenn die
Gemeinschaftsrechtsordnung auf einer Verfassung beruhen wird, die in
____________________

136 Das stellt einen Unterschied zu Revolutionen in einem einzigen Staat mit instituti-
oneller Kontinuität der Gerichte dar: Dort erlaubt das Abstellen auf den Rechtsstab re-
gelmäßig eine klare Aussage über die Wahl einer Rechtsordnung, wie sämtliche in dem
Urteil des Court of Appeal von Fidschi (FN 4) herangezogenen Entscheidungen (mit einer
Ausnahme: vgl zum einen High Court of Southern Rhodesia, Madzimbamuto v. Lardner-
Burke [1968] 2 S Afr LR 284 (Southern Rhodesia HC), zum anderen Privy Council
(FN 46) und dieses selbst belegen.
137 BVerfGE 89, 155, 185 f – Maastricht.
138 „Derartige tatsächliche Bedingungen können sich ... im Verlauf der Zeit im institu-
tionellen Rahmen der Europäischen Union entwickeln“: ibid, 185.
139 BVerfG, 2 BvE 2/08, Absatz-Nr 228 – Lissabon.
Verhältnis zwischen Völkerrecht, Gemeinschaftsrecht und staatlichem Recht 183

einem Volksentscheid auch in ihrem Staat angenommen worden ist, und


sich über längere Zeit als autonom effektiv erwiesen haben wird, selbst
wenn eine entsprechende Derogation der bestehenden nationalen Verfas-
sung unterblieben ist. Schon heute ist eine solche Annahme in Mitglied-
staaten denkbar, die den Beitritt zur EG mit Mitteln der direkten Demo-
kratie vollzogen haben. Freilich ist mir kein Fall bekannt, in dem ein
mitgliedstaatliches Gericht eine kleine Rechtsordnung auch nur ausdrück-
lich angenommen hätte, von einer Bejahung der Erfüllung des entspre-
chenden Tatbestandes dieser Rechtsordnung ganz zu schweigen.
(3) Soweit die Revolution des EuGH nur auf Gemeinschaftsebene zu
institutioneller Diskontinuität geführt hat, nicht aber auf der Ebene der
Mitgliedstaaten, ergibt sich das Bild einer hinkend-fundamentalen Revo-
lution. Aus der Sicht der Gemeinschaftsgerichtsbarkeit ist die Annahme
einer kleinen Rechtsordnung nicht zu erwarten, aus der Sicht der mit-
gliedstaatlichen Gerichte aber möglich. Während die Gemeinschaftsge-
richtsbarkeit den Anspruch auf Geltung der Gemeinschaftsrechtsordnung
nach dem institutionellen Prinzip nicht aufgeben wird, haben die mitglied-
staatlichen Gerichte die – bisher nicht ausdrücklich genutzte, vom Bun-
desverfassungsgericht vielmehr ausdrücklich abgelehnte – Möglichkeit,
sich durch Aufgabe des entgegen gesetzten Anspruchs der Gemeinschafts-
rechtsordnung zu unterstellen. Eine allfällige Kongruenz der Rechtspre-
chung der mitgliedstaatlichen und der Gemeinschaftsgerichte über die
Frage, welche Rechtsordnung gilt, ist damit allenfalls in Form der Aner-
kennung der Revolution des EuGH zu erwarten, also in der Form, dass
die Gerichte aller Mitgliedstaaten entweder ihre Rechtsordnung in einer
nicht rechtsgeleiteten Entscheidung der Gemeinschaftsrechtsordnung un-
terstellen oder aber davon ausgehen, dass die revolutionäre Gemeinschafts-
rechtsordnung den entsprechenden Tatbestand ihrer jeweiligen kleinen
Rechtsordnung erfüllt. Wahrscheinlicher ist jedoch, dass der derzeitige Zu-
stand eines rechtlich nicht koordinierten Aggregats verschiedener Konstruk-
tionen desselben Rechtsstoffs jedenfalls solange beibehalten werden wird,
wie die Gemeinschaft oder Union sich keine von einem europäischen
Volk gebilligte Verfassung gibt.

2. Die tatsächlichen Entscheidungen der mitgliedstaatlichen Gerichte


a) Schwierigkeiten der dogmatischen Erfassung
Ihre rechtsgeleiteten oder nicht rechtsgeleiteten Entscheidungen kön-
nen die mitgliedstaatlichen Gerichte ausdrücklich oder stillschweigend tref-
fen. Eine ausdrückliche Entscheidung, die die Frage thematisierte, welche
Rechtsordnung gilt oder ob eine kleine Rechtsordnung anzunehmen ist,
184 Theodor Schilling

wie sie etwa der Court of Appeal von Fidschi getroffen hat,140 findet sich
nicht. Die Feststellung des Inhalts von stillschweigenden Entscheidungen
hingegen stellt den Beobachter vor Schwierigkeiten. Ob etwa ein Gericht
aufgrund der stillschweigenden Annahme einer kleinen Rechtsordnung
oder vielmehr aufgrund einer stillschweigenden Rechtsordnungswahl ent-
schieden hat, lässt sich für den Beobachter letztlich nicht feststellen; die
beiden möglichen Ergebnisse der Anwendung der kleinen Rechtsordnung –
Geltung der vorrevolutionären oder der revolutionären Rechtsordnung –
unterscheiden sich nicht von denen, die auch bei einer nicht rechtsgelei-
teten Rechtsordnungswahl möglich wären, bei der die Gerichte die Wahl
haben, sich der Revolution anzuschließen oder der mitgliedstaatlichen
Verfassung die Treue zu halten. Freilich liegt es entsprechend dem Öko-
nomieprinzip („Rasiermesser“) des Wilhelm von Ockham nahe, in sol-
chen Fällen eine schlichte Rechtsordnungswahl anzunehmen.141
Schwierigkeiten bereitet es aber bereits, festzustellen, ob ein Gericht –
unter welcher Konstruktion auch immer – von der Geltung der vorrevo-
lutionären oder der revolutionären Rechtsordnung ausgeht.142 Eine sol-
che Feststellung ist nur möglich, wenn entweder die Entscheidung Dikta
enthält, die nur eine Deutung zulassen (und somit einer ausdrücklichen
Entscheidung nahekommt), oder wenn die Rechtsprechung der revoluti-
onären Gemeinschaftsgerichtsbarkeit und die Rechtsprechung der natio-
nalen Höchstgerichte in concreto zu unterschiedlichen Ergebnissen füh-
ren würden.
Das Bundesverfassungsgericht hat sehr deutlich gemacht, dass es die
ihm eröffnete Wahlmöglichkeit getreu dem institutionellen Prinzip nicht
zur Kenntnis nimmt; diese nicht rechtgeleitete Wahl verbirgt es, so scheint
es jedenfalls auf den ersten Blick, dadurch, dass es aus dem deutschen
Grundgesetz herleitet, dass aus dessen Sicht eine Revolution nicht zuläs-
sig war. Das ist freilich keine Begründung für die getroffene Wahl, son-
dern bereits ihre Folge.143 Auf den zweiten Blick lassen sich der Entschei-
dung freilich außerrechtliche Gründe für diese Wahl entnehmen. Auch
dem externen Beobachter dürfte es einleuchten, dass eine Revolution im
Rechtssinne aus demokratietheoretischen Gründen nicht von den obers-
____________________

140 Vgl Text bei FN 32 ff.


141 Dieses Prinzip wird gewöhnlich zitiert als „Entia non sunt multiplicanda praeter
necessitatem“ (Nachweise hierfür und für Ockhams authentische Formulierungen bei
Beckmann [1995] 193 f [FN 10–12]). Es geht Ockham († 1348) „um die ökonomische
Reduktion der Hypothesen- und Theorievielfalt, die man in der Erklärung der Phänome-
ne annehmen kann, auf das Minimum dessen, was man annehmen muß“ (Beckmann
[1995] 45).
142 Vgl auch Hartley (2001) 227: “If the Grundnorm of the legal system of the Euro-
pean Union were to change, things would at first be much the same as before”.
143 Vgl FN 113.
Verhältnis zwischen Völkerrecht, Gemeinschaftsrecht und staatlichem Recht 185

ten Gerichten eines Staates, sondern vom demokratischen Verfassungge-


ber, also dem Volk, vorgenommen werden sollte.144
In der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts finden sich auch
frühere Dikta, aus denen sich ergibt, dass das Bundesverfassungsgericht,
ohne die Frage seiner revolutionären Rechtsprechungsbefugnis aufgrund
einer Betrauung durch die Gemeinschaftsrechtsordnung anzusprechen,
an der staatsrechts-monistischen Konstruktion festhält, damit die Auto-
nomie des Gemeinschaftsrechts bestreitet und letztlich dessen – gleich-
wohl anerkannten – Vorrang auf entsprechende mitgliedstaatliche Rege-
lungen zurückführt.145 Auch wurde in Deutschland eine Zeitlang von Ins-
tanzgerichten angenommen, der Schutzbereich der Eigentumsgarantie
nach Gemeinschaftsrecht bleibe hinter demjenigen nach deutschem Recht
zurück.146 Nach Auffassung dieser Gerichte gewährte das deutsche Recht
Bananenimporteuren weitergehenden Schutz als das Gemeinschaftsrecht.
Irregeleitet durch das „Missverständnis“, „das BVerfG beabsichtige, eine
als ,Kooperation verbrämte Kontrolle‘ über den EuGH zu praktizieren“,147
missachteten sie unter Berufung auf das deutsche Grundgesetz Gemein-
schaftsrecht,148 womit sie die Revolution des EuGH negierten. Beides –
die Dikta des Bundesverfassungsgerichts wie die Entscheidungen der Ins-
tanzgerichte – entspricht der staatsrechts-monistischen Konstruktion des
Völkerrechts.149

b) Die Vermeidung von Divergenzen


(1) Im Übrigen werden Divergenzen zwischen der Rechtsprechung
der Gemeinschafts- und der mitgliedstaatlichen Gerichte, soweit ersicht-
lich, in allen Mitgliedstaaten positiv-rechtlich vermieden.150 Der Vorrang
____________________

144 BVerfG, 2 BvE 2/08, Absatz-Nrn 179, 228 – Lissabon.


145 Vgl etwa BVerfGE 89, 155, 188 – Maastricht, sowie die Ausführungen im Text
nach FN 102. Vgl auch, besonders deutlich, BVerfG, 2 BvE 2/08, Absatz-Nrn 331 ff. –
Lissabon.
146 Das ist bereits in sich zweifelhaft; vgl Schilling (1998b) 190.
147 Limbach (2001) 2917 (Zitat weggelassen).
148 Vgl FG Hamburg, Beschlüsse vom 19. Mai sowie 8., 21. und 28. Juni 1995, zit in
EuGH, Rs C-364 und 365/95, T. Port, Slg 1998, I-1023, Rdn 44 f. Dass diese Entschei-
dungen aus Gründen des einfachen nationalen Rechts keinen Bestand hatten – vgl Be-
schluss des BFH vom 22. August 1995, zit in EuGH, ibid, Rdn 46 –, ist hier unerheblich.
149 Dass das Bundesverfassungsgericht die Kontrolle „nur für Akte deutscher Staatsge-
walt in Anspruch [nahm], die auf Gemeinschaftsrecht beruhen, [und] sich nicht an[maß-
te], über die Gültigkeit gemeinschaftsrechtlicher Normen, sondern nur über ihre Anwend-
barkeit in der Bundesrepublik zu entscheiden“, wie Limbach (2001) 2916 hervorhebt,
steht dem nicht entgegen. Vgl auch BVerfG, 2 BvE 2/08, Absatz-Nr 339 – Lissabon.
150 Bei zwei jüngeren Entscheidungen des portugiesischen Supremo Tribunal Adminis-
trativo – Urteil vom 14. 10. 1999 in der Rs Nr 31355, Antologia de Acórdâos do Supre-
186 Theodor Schilling

des Gemeinschaftsrechts vor allem mitgliedstaatlichem Recht einschließ-


lich des Verfassungsrechts,151 wie ihn der EuGH auf der Basis seiner Re-
volution entwickelt hat, wird, soweit ersichtlich, in allen Mitgliedstaaten
von den Höchstgerichten, wenn auch wohl meist auf anderer Basis – das
Bundesverfassungsgericht spricht vom deutschen Rechtsanwendungsbe-
fehl152 –, praktisch uneingeschränkt akzeptiert. Behauptete Einschränkun-
gen waren niemals entscheidungserheblich, beschränkten sich vielmehr
auf bloße Dikta. Auch das Bundesverfassungsgericht hat durch Auslegung
des deutschen Rechts geklärt, dass die eben erwähnte instanzgerichtlich
festgestellte Divergenz zwischen vorrevolutionärem und revolutionärem
Recht, also zwischen nationalem Verfassungsrecht und Gemeinschafts-
recht, nicht bestand.153 An dieser verfassungsgerichtlichen Entscheidung
ist besonders interessant, dass sie die beiden rechtstheoretisch erklärbaren,
gegensätzlichen Monismen rechtspraktisch einem theoretisch unmöglichen
Dualismus annähert. Zwar behauptet das Bundesverfassungsgericht im
Sinne des Staatsrechts-Monismus die eigene – zwangsläufig auf die eige-
ne, vorrevolutionäre Verfassung gestützte – Reservekompetenz;154 zugleich
aber respektiert es der Sache nach innerhalb äußerster Grenzen eine grund-
sätzliche Letztentscheidungskompetenz des EuGH, die aus dessen Sicht
revolutionär begründet ist. Diese Melange aus theoretischem Staatsrechts-
Monismus und praktiziertem Gemeinschaftsrechts-Monismus, dieses So-
wohl-als-auch eines rechtspraktischen Dualismus vermeidet Divergenzen
zwischen der Rechtsprechung der beiden Gerichte und hält zugleich den
theoretischen Anspruch des Bundesverfassungsgerichts auf Geltung der
vorrevolutionären Rechtsordnung aufrecht.
Zu der erörterten Entscheidung wie auch zu den entsprechenden Ent-
scheidungen in den übrigen Mitgliedstaaten wird die Überlegung beige-
tragen haben, dass es „[a]ngesichts der Komplexität der nationalen und in-
ternationalen Rechtsschutzsysteme ... ein Gebot der Klarheit und der
Rechtssicherheit“155 ist, Divergenzen im Ergebnis zu vermeiden; „[t]he
function ... of a judge is to assist in bringing about stability, not con-
____________________

mo Tribunal Administrativo e do Tribunal Central Administrativo, Ano III – no 1, Se-


tembro-Dezembro 1999, 13–24, und Urteil vom 27. 10. 1999 in der Rs Nr 45389-A,
Cadernos de Justiça Administrativa, no 29, Setembro/Outubro 2001, 18 – mag das zwei-
felhaft sein. In beiden Entscheidungen wird die Direktwirkung des Gemeinschaftsrechts
nur sehr eingeschränkt anerkannt.
151 Vgl etwa Rs C-295/98, Kreil, Slg 2000, I-69, Rdn 5, 31.
152 BVerfG, 2 BvE 2/08, Absatz-Nr 333 – Lissabon.
153 Vgl BVerfGE 102, 147, 163 – Bananen.
154 Vgl BVerfGE 102, 147, 164 – Bananen; BVerfG, 2 BvE 2/08, Absatz-Nr 341 – Lis-
sabon.
155 So Limbach (2001) 2915, zum Verhältnis von Bundesverfassungsgericht und Euro-
päischem Gerichtshof für Menschenrechte.
Verhältnis zwischen Völkerrecht, Gemeinschaftsrecht und staatlichem Recht 187

flict“.156 Rechtsdogmatisch ist die Berücksichtigung von allgemeinen Prin-


zipien wie dem Gebot der Klarheit und der Rechtssicherheit in der Recht-
sprechung grundsätzlich statthaft; soweit klare Regeln fehlen, ist sie sogar
geboten.157 Gleichwohl ist die Vermeidung von Divergenzen ein beein-
druckender Erfolg, da die Gerichte der Mitgliedstaaten (vermutlich) wei-
terhin auf der Grundlage ihrer jeweiligen Verfassung entscheiden, wäh-
rend für den EuGH die Europäischen Verträge die letzte Grundlage sei-
ner Rechtsprechung bilden. Mit dieser Vermeidung von Divergenzen wird
eine Situation, die nach dem institutionellen Prinzip Unterschiede in der
Rechtsprechung der verschiedenen Gerichtsbarkeiten befürchten lässt, die
die Gemeinschaft sprengen könnten, bisher dadurch bereinigt, dass die
mitgliedstaatlichen Gerichte dem Gemeinschaftsrecht jedenfalls solange,
wie es sich in einem gewissen äußersten Rahmen hält,158 Vorrang vor al-
lem mitgliedstaatlichem Recht zugestehen und dass der EuGH diesen
Rahmen, rechtstatsächlich gesehen, einhält. Das lässt sich als Kooperation
dieser Gerichtsbarkeiten bezeichnen,159 die damit häufig der von der na-
tionalen Verfassung geforderten Europarechts- bzw Integrationsfreundlich-
keit160 bzw dem gemeinschaftsrechtlichen Loyalitätsgebot (Art 10 EGV, 4
III EUV-Lissabon) entsprechen. Darüber hinaus lässt sich eine solche Ko-
operation freilich in Ermangelung einer koordinierenden Rechtsordnung
nicht mit Rechtsgründen fordern.161
(2) Freilich darf die Berücksichtigung allgemeiner Prinzipien nicht zu
logischen Widersprüchen führen. Das eine ist es, die Reservekompetenz
des Bundesverfassungsgerichts so weit zurückzunehmen, dass sie praktisch
irrelevant wird, solange sich der EuGH in einem international allgemein
anerkannten, letztlich doch vom deutschen Grundrechtsverständnis aus
____________________

156 High Court of Southern Rhodesia (FN 136), per Justice MacDonald, hier zitiert
nach Wengler (1968b) 568.
157 Vgl Dworkin (1987) 31 ff.
158 Nach BVerfG, 2 BvE 2/08, Absatz-Nr 339 – Lissabon, ist dieser Rahmen (nur) über-
schritten, „wenn es ersichtlich am [deutschen] Rechtsanwendungsbefehl mangelt“ oder „ei-
ne Verletzung der ... unverfügbaren ... Verfassungsidentität“ in Frage steht.
159 Der Gebrauch des Ausdrucks „Kooperation“ in BVerfGE 89, 155, 175 und 178 –
Maastricht wurde in den Anmerkungen zu dieser Entscheidung häufig beanstandet; vgl
die Nachweise bei Heintzen, (1994) 583, FN 82. Verstanden wie im Text, ist Koopera-
tion eine harmlose, sogar gebotene Voraussetzung für das Funktionieren des Aggregats aus
den Rechtsordnungen der Gemeinschaft und der Mitgliedstaaten, das nach Pernice
(1999) aufrund einer „common decision of the peoples of the Member States“ erforder-
lich ist. Ähnlich wie hier Heintzen (1994) 589.
160 BVerfG, 2 BvE 2/08, Absatz-Nrn 225, 227 – Lissabon.
161 De Witte (1998) 292 f kommt zu dem Ergebnis, dass eine Reihe von mitgliedstaat-
lichen Höchstgerichten eine „fine-tuned balance between requirements of European integra-
tion and state sovereignty“ gefunden habe, die einer „peaceful coëxistence“ gleiche, „whose
maintenance is in the hands of the political and judicial institutions of the Member States“.
188 Theodor Schilling

beurteilten Rahmen162 des Grundrechtsschutzes bewegt; dagegen ist lo-


gisch nichts einzuwenden. Ein anderes aber ist es, als Maßstab für eine in-
akzeptable, diese Reservekompetenz des Bundesverfassungsgerichts auslö-
sende Rechtsprechung des EuGH nicht eine Divergenz dieser Rechtspre-
chung zu den tragenden Prinzipien des Grundgesetzes anzusehen, sondern
eine solche zur Gemeinschaftsrechtsordnung.163 Auch wenn dieser Maßstab
formal in der vorrevolutionären deutschen Verfassung lokalisiert wird,
genauer: in dem „durch Art. 79 III GG geschützten Kern des Grundge-
setzes, den Art. 23 I 3 GG als Schranke der Hoheitsrechtsübertragung
auf die Europäische Union festschreibt“,164 ist er doch materiell Teil der
revolutionären Gemeinschaftsrechtsordnung: Ob sich die Rechtsprechung
des EuGH innerhalb oder außerhalb der Gemeinschaftsrechtsordnung
bewegt, ob sie also im Hinblick auf diese richtig oder falsch ist, lässt sich
grundsätzlich, da es sich bei ihm um ein „Grenzorgan“ handelt, nur ex-
tern, nicht aber intern feststellen.165 Da Gerichten die externe Betrach-
tungsweise grundsätzlich nicht offensteht, käme die Gemeinschaftsrechts-
ordnung als Maßstab der Reservekompetenz des Bundesverfassungsge-
richts nur in Betracht, wenn entweder die Gründungsverträge der EG/EU
als deutsches Recht gesehen werden, was sie natürlich auch sind,166 und
man aus ihnen eine Kompetenzzuweisung im Sinne des Art. 93 Abs. 2
GG ableiten wollte, was nicht vertretbar erscheint, oder das Bundesver-
fassungsgericht nicht mehr aufgrund der vorrevolutionären, sondern auf-
grund der revolutionären Verfassung entschiede, die ihm freilich einen
solchen Rechtsprechungsauftrag – zur Überwachung des revolutionären
Grenzorgans! – nicht erteilt hat und sinnvollerweise auch nicht erteilen
konnte; anderenfalls hätte sie den EuGH unter die Kuratel des Bundes-
verfassungsgerichts gestellt. Ein derart in sich widersprüchliches Ergebnis
lässt sich nicht, insbesondere nicht unter Berufung auf die angeführten
Prinzipien begründen. Soll es dem Rechtswissenschaftler, wie anzunehmen,
zur Begründung dafür dienen, die Reservekompetenz des Bundesverfas-
sungsgerichts auch theoretisch auf Null schrumpfen zu lassen,167 wäre es
ehrlicher und zugleich logisch konsistent, die Subordination der deutschen
Rechtsordnung unter das Gemeinschaftsrecht aufgrund einer politischen
Wahl bzw der Annahme einer kleinen Rechtsordnung und der Erfüllung
von deren entsprechendem Tatbestand zu behaupten.
____________________
162 Vgl FN 106.
163 So Hirsch (1996) 2466 und Schwarze (2000) 174, kommentarlos zitiert von
Limbach (2001) 2917.
164 Schwarze (2000).
165 Vgl dazu Schilling (1990) 168, mwN.
166 Vgl Schilling (1994b) 10.
167 Schwarze (2000) 175 spricht von einer „hypothetischen, schwerlich zu erwarten-
den Situation“.
Verhältnis zwischen Völkerrecht, Gemeinschaftsrecht und staatlichem Recht 189

c) Die rechtstheoretische Einordnung


Der rechtstheoretischen Einordnung der Rechtslage bereitet die Ver-
meidung von Divergenzen in der Rechtsprechung Schwierigkeiten. So-
weit es, anders als in Deutschland, an entsprechenden Dikta fehlt, folgt
aus ihr, dass zweifelhaft wird, ob der Rechtsstab nach wie vor an der mit-
gliedstaatlichen Verfassung als der letzten Grundlage seiner Entscheidun-
gen festhält, wie in diesem Beitrag angenommen, ohne dass zweifelsfrei –
dh selbst bei einem (gerade vermiedenen) Konflikt zwischen dem Gel-
tungsanspruch von Gemeinschaftsrecht und nationalem Recht – eine
Entscheidung für die Gemeinschaftsrechtsordnung erfolgen würde.168
Zur Erklärung dieser Situation bietet sich eine Parallele zu Vorstellun-
gen der modernen Quantenmechanik an. In dem berühmten Gedanken-
experiment von Schrödingers Katze169 wird eine Katze in einen Kasten
gesperrt, in dem sich weiter eine Flasche mit flüchtigem Gift sowie ein
Mechanismus zur Zertrümmerung dieser Flasche befinden; ausgelöst wird
dieser Mechanismus durch den radioaktiven Zerfall eines einzigen Atoms:
certum an, incertum quando. Ob die Katze lebt oder tot ist, weiß man
erst, wenn man nachschaut. Aber das Experiment will mehr besagen: Erst
das Nachschauen klärt den Status der Katze; zuvor ist sie weder tot noch
lebendig. Entsprechend wird der Beobachter bei der hier erörterten Frage
von einem undefinierten Schwebezustand auszugehen haben, solange, im
Bild gesprochen, niemand in den Kasten schaut, solange also die Revolu-
tion im Rechtssinne, die die Rechtsprechung des EuGH bewirkt hat, auf
mitgliedstaatlicher Ebene weder ausdrücklich noch stillschweigend ange-
nommen oder abgelehnt wird.170 Dieser Schwebezustand mag, wenn sich
im Zuge der Kooperation der Gerichte Divergenzen vermeiden lassen,
durchaus auf längere Sicht anhalten. Er endet erst, und nur für den je-
weils betroffenen Mitgliedstaat, wenn dessen höchstes Gericht eine klä-
rende Entscheidung fällt. Solche Entscheidungen sind zu erwarten, wenn
entweder die Gemeinschaft eine echte, in direkter Demokratie gebilligte
Verfassung erhält oder infolge einer Rückentwicklung, etwa im Zuge künf-
tiger Erweiterungen, den Anspruch ihrer Rechtsordnung auf Autonomie
nicht mehr plausibel aufrechterhalten kann. Solange der Schwebezustand
anhält, solange also offen ist, ob die Revolution des EuGH von den
Höchstgerichten der Mitgliedstaaten in deren Rechtsordnungen akzep-
tiert wird, solange ist eine Rechtsgemeinschaft im Sinne einer einheitli-
chen, in gleicher Weise betrachteten Rechtsordnung nicht erreicht, so-
____________________

168 Für die entsprechenden Verhältnisse in den Niederlanden vgl Claes/de Witte (1998)
14 ff.
169 Zuerst erwähnt in Schrödinger (1935) 812; vgl dazu zB Gribbin (1984) 203 ff.
170 Ähnlich iE MacCormick (1993) 4 ff.
190 Theodor Schilling

lange ist eine prinzipiengestützte, letztlich politische Kooperation der Ge-


richte, die Divergenzen vermeidet, sowohl Voraussetzung des Schwebezu-
standes wie das beste aller möglichen Ergebnisse.

IV. Schluss
Die Untersuchung endet damit mit einem klaren non liquet. Die hier
erörterten Fragen nach dem Verhältnis namentlich zwischen Gemein-
schaftsrecht und mitgliedstaatlichem Recht in der Rechtswirklichkeit las-
sen sich auf dem gewählten theoretischen Niveau nicht generell mit Si-
cherheit beantworten. Für Deutschland ist hingegen die Antwort mög-
lich, dass die unterschiedlichen Konstruktionen des Rechtsstoffs aus Ge-
meinschaftsrecht und deutschem Recht, die der EuGH bzw das Bundes-
verfassungsgericht vertreten, sich gegenseitig ausschließen. Das ist aus der
Sicht des Bürgers zwar nicht unbedenklich. Ich hatte mich in einem frühe-
ren Beitrag dagegen verwahrt, dass das Verhältnis von Gemeinschaftsrecht
zu mitgliedstaatlichem Recht zur Folge haben könne, dass nicht alle
Rechtsfragen rechtlich beantwortet werden könnten.171 Daran ist grund-
sätzlich festzuhalten. Jedoch kann die Antwort nach Maßgabe dessen un-
terschiedlich ausfallen, welches Gericht für ihre Erteilung zuständig ist.
Solange aber eine Kooperation dieser Gerichte dafür sorgt, dass das letzt-
lich nicht der Fall ist, wiegen die Bedenken des Bürgers nicht allzu schwer.
Abgeholfen werden kann ihnen nicht rechtlich, sondern nur politisch:
entweder, wie hier erörtert, durch die Unterstellung der deutschen oder,
allgemeiner, der mitgliedstaatlichen Rechtsordnung unter die Gemein-
schaftsrechtsordnung oder durch die Annahme einer kleinen Rechtsord-
nung seitens des mitgliedstaatlichen Höchstgerichts oder, demokratiethe-
oretisch überzeugender, durch ein Eingreifen der verfassungsgebenden Ge-
walten der Mitgliedstaaten.

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____________________

171 Vgl Schilling (1997) 580 f.


Verhältnis zwischen Völkerrecht, Gemeinschaftsrecht und staatlichem Recht 191

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Bernd-Christian Funk
Die Leistungsfähigkeit der Stufenbaulehre
Zur Wissenssoziologie eines reduzierten Positivismus

I. Die zwei Seiten der Stufenbaulehre: heuristische Theorie


(dictum) und Konstruktionslogik des Rechts (res)
Die Lehre vom Stufenbau der Rechtsordnung tritt mit zweifachem An-
spruch auf. Zum einen versteht sie sich als empirisch überprüfbare Theorie
mit heuristischer Funktion, zum anderen als Erkenntnis einer für das
Recht essentiellen Struktur. In dezidierter Antithese zur Naturrechtslehre
betont Adolf J. Merkl, dass sein Allgemeines Verwaltungsrecht weit da-
von entfernt sei, irgendwelche Forderungen an das positive Verwaltungs-
recht zu richten oder ihm Rechtseinrichtungen etwa als „wesensnotwen-
dig“ anzudichten, die es selbst nicht aufweise. Die Lehre vom allgemeinen
Verwaltungsrecht benütze vielmehr die einzelnen positiven Rechtsordnun-
gen nur als Material, um daraus „das für jede positive Verwaltungsrechts-
ordnung oder wenigstens für eine Mehrzahl von Verwaltungsrechtsord-
nungen Allgemeingültige wie gemeinsame Faktoren herauszuheben“.1
Ambivalenz wird hier bereits im Ansatz sichtbar. Einerseits soll nichts
als „wesensnotwendig“ angedichtet, andererseits aber das herausgehoben
werden, was für alle (!) oder zumindest einige (!) Verwaltungsrechtsord-
nungen als das „Allgemeingültige“ (!) herausgehoben werden kann. Worin
unterscheidet sich – für alle oder einige geltendes – Allgemeingültiges von
dem, was als wesensnotwendig gelten kann?2 Andererseits: Was wäre von
Allgemeingültigem zu halten, das nur für einige Rechtsordnungen Geltung
hätte?
Die Ambivalenz des Ansatzes durchzieht das Modell in allen Bereichen:
An die Auffindung der im Rechtsmaterial „vorfindlichen“ Rechtssatzfor-
men schließt sich die schwierige Aufgabe ihrer Ordnung nach ihren „lo-
gischen Beziehungen“ an.3 Es soll ja nicht die „empirische Wirklichkeit“,
sondern das „Wesen des rechtlichen Stufenbaues“ dargestellt werden.4 An-
dererseits dürfen Stufenbaubeziehungen „selbstverständlich nicht rechts-
____________________

1
Merkl, Allgemeines Verwaltungsrecht (1927, Neudruck 1969), Vorwort.
2
Der Ansatz erinnert an die Lehre von den Universalien und den Essentialien.
3 Merkl, Prolegomena einer Theorie des rechtlichen Stufenbaus, in: Gesellschaft,
Staat und Recht, FS für Kelsen (1931) 252 ff (Nachdruck in: Klecatsky/Marcic/Scham-
beck, Die Wiener rechtstheoretische Schule [1968] Bd 2, 1311 ff [1316]).
4 Merkl, Prolegomena (FN 3) 1317.
196 Bernd-Christian Funk

theoretisch konstruiert (werden), sondern müssen positivrechtlich gege-


ben sein, damit sie rechtswissenschaftlich erkannt werden können“.5
Merkl spricht in diesem Zusammenhang von einer „Revision des Rechts-
bildes“ 6 im Besonderen in Bezug auf die Lehre von den Staatsgewalten,
das Legalitätsprinzip, die Staatsformenlehre, die Unterscheidung zwischen
materiellem und formellem, zwischen öffentlichem und privatem Recht,
die Lehre von der Rechtskraft und vom fehlerhaften Staatsakt. Die Theo-
rie des rechtlichen Stufenbaues könne „gerade den Einwand widerlegen,
auf den ihre einsichtsvollsten Gegner rekurrieren: Die so oft gehörte Be-
hauptung von der heuristischen Unfruchtbarkeit und somit Wertlosigkeit
der Reinen Rechtslehre“.7
Hans Kelsen hat die von Merkl entwickelte Stufenbaulehre in die
Reine Rechtslehre übernommen.8 Die bei Merkl sichtbar bleibende Diffe-
renz zwischen Theorie (dictum) und allgemein gültiger konstruktionslo-
gischer Struktur (res) wird bei Kelsen semantisch verdeckt. Er erklärt die
Reine Rechtslehre zu einer „Theorie des positiven Rechts; des positiven
Rechts schlechthin, nicht einer speziellen Rechtsordnung“. Und weiter:
„Sie (sc die Reine Rechtslehre) ist allgemeine Rechtslehre, nicht Interpre-
tation besonderer nationaler oder internationaler Rechtsnormen. Aber sie
gibt eine Theorie der Interpretation.“9
Der Sache nach bleibt auch bei Kelsen die Ambivalenz erhalten. Auch
die Reine Rechtslehre schwankt sowohl im Ansatz als auch in der Aus-
führung zwischen Theoriebildung auf empirischer Grundlage und trans-
zendental-logischer Konstruktion.10 Ambivalenz bedeutet Differenz. Von
Differenz kann aber nur gesprochen werden, wo es Gemeinsames gibt.
Anders sind Unterscheidungen nicht möglich. Um Stufenbau im Recht
(res) zu bestätigen und um die operative Leistungsfähigkeit der Lehre vom
Stufenbau (dictum) zu überprüfen, sind sowohl Entwicklungen im Recht
als auch im Diskurs über Recht zu untersuchen.11
____________________

5
Merkl, Prolegomena (FN 3) 1335 f.
6
Merkl, Prolegomena (FN 3) 1351.
7 Merkl, Prolegomena (FN 3) 1361.
8 Kelsen, Reine Rechtslehre (1934) 62 ff („Die Rechtsordnung und ihr Stufenbau“);
Reine Rechtslehre2 (1960) 228 ff („Der Stufenbau der Rechtsordnung“ im Kapitel über
„Rechtsdynamik“).
9 Kelsen, Rechtslehre2 (FN 8) 1.
10 Schild, Die zwei Systeme der Reinen Rechtslehre. Eine Kelsen-Interpretation, Wie-
ner Jahrbuch für Philosophie, Bd IV (1971) 150; Schild, Geschichtlichkeit des Rechts-
gesetzes und Rechtswissenschaft, in: Heintel-FS (1972) 144.
11 Aus dem neueren Diskurs um die Stufenbaulehre seien insbesondere die folgenden
Publikationen – ohne Anspruch auf Vollständigkeit – hervorgehoben: Aichlreiter, Stu-
fenbau- und Derogationsfragen bei Flächenwidmungsplänen, ecolex 1995, 65; Baumgart-
Die Leistungsfähigkeit der Stufenbaulehre 197

Die im Folgenden entwickelte Kritik an der Stufenbaulehre ist zum Teil


eine systemimmanente. Darüber hinausgehend folgt sie einem Ansatz,
der Recht, rechtlich geregeltes Verhalten und Rechtswissenschaften als ver-
bundene und wechselwirkende Systeme12 gesellschaftlicher Kommunika-
tion interpretiert und der Formel „omne ius et omnis iuris prudentia
communicatio socialis – extra nihil“ entspricht. Er führt über den for-
mal-reduktionistischen Entwurf der Reinen Rechtslehre hinaus und ver-
steht sich als integrativ-positivistisches Konzept.13
____________________

ner, Der Rang des Gemeinschaftsrechts im Stufenbau der Rechtsordnung, JRP 2000, 84;
Behrend, Untersuchungen zur Stufenbaulehre Adolf Merkls und Hans Kelsens (1977);
Borowski, Die Lehre vom Stufenbau des Rechts nach Adolf Julius Merkl, in: Paulson/
Stolleis (Hrsg), Hans Kelsen. Staatsrechtslehrer und Rechtstheoretiker des 20. Jahrhun-
derts (2005) 122; Griller, Der Stufenbau der österreichischen Rechtsordnung nach dem
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desverfassung und pouvoir constituant, juridikum 2004, 112; Handstanger, Die Be-
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rer und Rechtstheoretiker des 20. Jahrhunderts (2005) 106; Laurer, Europarecht und ös-
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philosophie und Gesetzgebung (1974) 79; Öhlinger, Der Stufenbau der Rechtsordnung
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Stufenbaulehre Merkls in ihrer Bedeutung für die Allgemeine Rechtslehre, in: Walter, Adolf
J. Merkl – Werk und Wirksamkeit (1990) 93; Rill, Der Rang der allgemein anerkannten
Regeln des Völkerrechts in der österreichischen Rechtsordnung, ZÖR 1959/60, 439; Rill,
Zur Abgrenzung des öffentlichen vom privaten Recht, ZÖR 1961, 457; Stoitzner, Die
Lehre vom Stufenbau der Rechtsordnung, in: Paulson/Walter (Hrsg), Untersuchungen zur
Reinen Rechtslehre (1986) 51; Thienel, Gibt es einen Stufenbau der Bundesgesetze nach
ihrer Erzeugungsform? Über die verschiedenen Formen von Bundesgesetzen und ihr Ver-
hältnis zueinander, ÖJZ 1983, 477; Tomasovsky, Verfassungsrechtliche Fragen der Geneh-
migung des Vertrages von Amsterdam, JRP 1998, 313; Walter, Der Aufbau der Rechts-
ordnung2 (1974) 53; Walter, Der Stufenbau nach der derogatorischen Kraft im österrei-
chischen Recht, ÖJZ 1965, 169; Weh, Vom Stufenbau zur Relativität (1997); Weinber-
ger, Die Struktur der rechtlichen Normenordnung, in: Winkler (Hrsg), Rechtstheorie und
Rechtsinformatik (1975) 110; R. Winkler, Integrationsverfassungsrecht (2004).
12 „Koppelung“ und „Interpenetration“ in der Terminologie der Systemtheorie.
13 Dazu siehe auch Funk, Rechtswissenschaft als Erkenntnis und kommunikatives Han-
deln, dargestellt anhand von Entwicklungen in der Staatsrechtslehre, JRP 2000, 65; Funk,
Abbildungs- und Steuerungsleistungen der Rechtswissenschaft. Recht und Rechtswissen-
schaft als Konstrukte gesellschaftlicher Kommunikation, in: FS Adamovich, Der Rechts-
staat vor neuen Herausforderungen (2002) 111; Funk, Rechtspositivismus und Wirklich-
keit des Rechts, juridikum (2003) 4; Funk, Reform der Gesetzgebungskompetenzen im
Bundesstaat. Zur Funktionslogik beweglich gekoppelter Systeme, in: FS Pernthaler, Vom
Verfassungsstaat am Scheideweg (2005), 127; Funk, Die Wirklichkeitsannahmen der
Rechtswissenschaften, Publikationen der Österreichischen Forschungsgemeinschaft, in:
Brix/Magerl (Hrsg), Weltbilder in den Wissenschaften (2005) 81.
198 Bernd-Christian Funk

II. Kritik der Grundlagen – Stufenbau


als Konstruktionslogik des positiven Rechts?
Das Konstrukt einer strukturellen Hierarchie im Recht bildet ein zen-
trales und tragendes Element des Rechtspositivismus Kelsens. Damit in
engem Kontext steht die Annahme einer fiktiven Grundnorm als „trans-
zendental-logischer Voraussetzung“ für die Möglichkeit der Rechtser-
kenntnis.14 Die Einführung der Grundnorm ist ihrerseits eine Konsequenz
aus der fundamentalen Trennung zwischen Sein und Sollen – ein Unter-
schied, der nach Kelsen „unserem Bewusstsein unmittelbar gegeben“ sei
und „nicht näher erklärt werden“ kann.15 Die Geltung der Norm sei „ein
Sollen, kein Sein“. Als solche müsse sie von der „Seinstatsache“ ihrer Wirk-
samkeit unterschieden werden.16
Der Ansatz ist in mehrfacher Hinsicht zu kritisieren: Die Hypostasie-
rung von Sein und Sollen als zwei getrennter Welten bedeutet eine idea-
listische Mystifikation, die ihrerseits auf einer Verwechslung beruht. Wie
sollen die beiden Welten beschaffen sein und wie ist es möglich, sinnvoll
über sie zu sprechen, wenn doch der Unterschied nicht näher erklärt wer-
den könne (siehe vorhin)? Die Verwechslung besteht darin, dass aus der
gegenseitigen Unableitbarkeit von Aussage- und Normsätzen auf die Exis-
tenz zweier Welten (Natur und Recht) geschlossen wird. Mit dieser Ver-
wechslung wird in der Umkehr genau jener Fehlschluss vollzogen, der in
der Erkenntnisphilosophie als „naturalistic fallacy“17 bekannt und ver-
pönt ist, und gegen den die Reine Rechtslehre mit Recht zu Felde zieht.18
Die Seins-Sollensproblematik ist weder ontologisch noch konstrukti-
vistisch, sondern nur sprachphilosophisch, dh auf der Ebene gesellschaftli-
cher Kommunikation, erklärbar und kontrollierbar. Die von Wittgen-
stein vollzogene Wende von der Seinsphilosophie (Ontologie) über die
Bewusstseinsphilosophie (Konstruktivismus) zur Sprachphilosophie (lingu-
istic turn) ist von der Wiener Schule des Rechtspositivismus nicht aufge-
____________________

Bzgl der system- und kommunikationstheoretischen Grundlagen sei – parte pro toto
– auf Luhmann, Soziale Systeme. Grundriß einer allgemeinen Theorie (1984); Schütz-
eichel, Soziologische Kommunikationstheorien (2004), verwiesen.
14 Kelsen, Rechtslehre2 (FN 8) 196 ff.
15 Kelsen, Rechtslehre2 (FN 8) 5 unter Berufung auf George Edward Moore.
16 Kelsen, Rechtslehre2 (FN 8) 10.
17 George Edward Moore, Principia Ethica (1903).
18 Kelsen spricht vom Methodensynkretismus als Grundübel der Jurisprudenz des 19.
und 20. Jahrhunderts (Reine Rechtslehre2 1 – FN 8). Mit der Hypostasierung von Sein
und Sollen und der Gleichsetzung von Recht und Sollen wird ein Ansatz zugrunde gelegt,
der das reduktionistische Gegenstück zum Methodensynkretismus bildet, indem er die
Wirksamkeit als Geltungsbedingung zwar akzeptiert, aber der rechtswissenschaftlichen Ana-
lyse vorenthält.
Die Leistungsfähigkeit der Stufenbaulehre 199

griffen worden. Sie bleibt in der Ambivalenz von Ontologie und Kon-
struktivismus stecken.
Die Zuordnung der Rechtsgeltung zur Welt des Sollens und der Rechts-
wirksamkeit zur Welt des Seins ist ein weiterer ontologisch-konstrukti-
vistischer Reduktionismus. Der Ansatz verstellt eine weitere Auseinander-
setzung mit der im Prinzip zugestandenen Tatsache einer fundamentalen
Wechselwirkung zwischen Geltung und Wirksamkeit: Die Wirksamkeit des
Rechts ist insofern eine Bedingung der Rechtsgeltung, als ineffektivem
oder ineffektiv gewordenem Recht keine Geltung zugebilligt wird. Die
Wechselwirkung wird zwar erkannt, dann aber als Problem ausgeklam-
mert und mit der Formel von der Wirksamkeit „im großen und gan-
zen“,19 die keines weiteren Nachweises bedürfe, in eine Scheinlösung
transformiert. Auf diese Weise wird das Ergebnis schon im Ansatz gegen
Kritik immunisiert.
Die Geltung des Rechts ist eine soziale Tatsache. Als solche kann sie
nur mit Hilfe von sozialen Tatsachen erklärt werden. Rechtsgeltung beruht
auf einem Zusammentreffen (Koppelung) zweier Systeme gesellschaftlicher
Kommunikation: einem kommunizierten Geltungsanspruch20 und einem
ebenfalls kommunizierten, diesen Anspruch bestätigenden oder in Frage
stellenden Verhalten21 der Angehörigen einer Rechtsgemeinschaft. Beides
zusammen in seiner wechselwirkenden (gekoppelten) Dynamik ergibt Gel-
tung von positivem Recht und ermöglicht Aussagen über Rechtsgeltung.
Mit der apriorischen Zuweisung der Rechtsgeltung zur Sollenswelt und
der Ausblendung der Wirksamkeit mit Hilfe einer Fiktion, die auf der
Annahme (Evidenz?) der Zugehörigkeit von Einzelnormen zu einem Sys-
tem beruht, dessen Effektivität und damit Geltung „im großen und gan-
zen“ vorausgesetzt werden kann und darf, und dessen Prüfung nicht Sa-
che der Rechtswissenschaft ist, entsteht ein auf Sollensansprüche redu-
zierter Rechtspositivismus, der eine – wie von ihm selbst zugestanden we-
sentliche – Facette der Rechtsgeltung als bloße Seinstatsache von vorn
herein ausklammert, zugleich aber auch als voraussetzbar erklärt. Erneut
zeigt sich die Wirkung des im Ansatz zugrunde gelegten Widerspruches
von Empirie (Theorie) und Konstruktivismus.
Zur Rettung des Ansatzes und zur Immunisierung des Widerspruches
in den Grundlagen muss die Grundnorm als transzendental-logische Bedin-
____________________

19 Kelsen, Rechtslehre2 (FN 8) 219. Diese Formel passt nicht zu der Formel, dass
„zwischen Geltung und Wirksamkeit „ein gewisser Zusammenhang“ bestehen könne, und
dass eine Rechtsnorm als „objektiv gültig“ nur dann angesehen werde, wenn das von ihr
geregelte menschliche Verhalten „ihr tatsächlich, wenigstens bis zu einem gewissen Gra-
de“ (sic!) entspricht – Kelsen, aaO 10.
20 „Sollen“ im Sinne der Reinen Rechtslehre.
21 „Sein“ im Sinne der Reinen Rechtslehre.
200 Bernd-Christian Funk

gung für objektive Erkennbarkeit des Rechts eingeführt werden. Sie bildet
die konstruktivistisch-fiktive Prämisse für eine Identifikation von Rechts-
dynamik und Stufenbau, der einerseits als konstruktionslogische Struktur
des positiven Rechts, andererseits auch als dessen Realität verstanden wird.
Auch hier ist der erwähnte reduktionistische Widerspruch in den erkennt-
nistheoretischen Grundlagen der Reinen Rechtslehre wirksam.
Der ontologisch-konstruktivistische Reduktionismus setzt sich in der
Theorie der Auslegung fort. Bei den zugrunde gelegten Ansätzen ist eine
Theorie der Auslegung, die sich mit einer Schnittstelle von „Sollen“ und
„Sein“ befasst, ein Fremdkörper. Schon eingangs werden in der Reinen
Rechtslehre erkenntnistheoretische Distanz und Skepsis gegenüber einer
Theorie der Interpretation signalisiert.22 Die knappen Ausführungen23
zum Thema „Interpretation“ enthalten im Kern die Botschaft, dass ei-
ne wissenschaftliche Interpretation praktisch nicht möglich ist, denn:
„Rechtswissenschaftliche Interpretation kann nichts anderes als die mög-
lichen Bedeutungen einer Rechtsnorm herausstellen. Sie kann als Erkennt-
nis ihres Gegenstandes keine Entscheidung zwischen den von ihr aufge-
zeigten Möglichkeiten treffen, sie muß diese Entscheidung dem Rechts-
organ überlassen, das nach der Rechtsordnung zuständig ist, Recht anzu-
wenden.“24
Diese Auffassung über Interpretation bringt eine neue Variante von
erkenntnisphilosophischem Reduktionismus ins Spiel. Sie geht davon aus,
dass es invariante und objektiv erkennbare „mögliche Bedeutungen einer
Rechtsnorm“ gäbe, die als solche „herausgestellt“ werden könnten. Diese
Annahme ist realitätsfremd. Sie geht an der Funktionsweise gesellschaftli-
cher Kommunikation und deren Bedeutung für die Geltung, Wirksamkeit
und Dynamik des Rechts vorüber.
Interpretation ist eine Form gesellschaftlicher Kommunikation. Sie ver-
mag – wenn sie unter Angehörigen einer Rechtsgemeinschaft stattfindet
– Rechtsgeltung zu beeinflussen. Das gilt gleichermaßen für imperative
Kommunikation, sprich: Rechtssetzung und Rechtsanwendung durch ein-
seitige Normsetzung, wie auch für konsensuale Kommunikation in Form
von Verträgen und formlosen Abmachungen, aber auch für kommuni-
zierte Auslegung, einschließlich kommunizierten rechtserheblichen Verhal-
tens, gleichgültig ob es in der Rechtsgemeinschaft als rechtsgemäß oder
____________________

22 Kelsen, Rechtslehre2 (FN 8) 1: „Die Reine Rechtslehre ist eine Theorie des positi-
ven Rechts; des positiven Rechts schlechthin, nicht einer speziellen Rechtsordnung. Sie ist
eine allgemeine Rechtslehre, nicht Interpretation besonderer oder nationaler Rechtsnormen.
Aber (sic!) sie gibt eine Theorie der Interpretation“.
23 Kelsen, Rechtslehre2 (FN 8) 346–354.
24 Kelsen, Rechtslehre2 (FN 8) 353.
Die Leistungsfähigkeit der Stufenbaulehre 201

als rechtwidrig wahrgenommen wird. Es ist nicht zu leugnen, dass zwi-


schen Rechtssetzung auf Grund von rechtlicher Ermächtigung einerseits
und gesellschaftlicher Kommunikation über Recht, die ohne Verbind-
lichkeitsanspruch stattfindet, andererseits zu unterscheiden ist. Beide Er-
scheinungsformen gesellschaftlicher Rechtskommunikation beeinflussen
aber – in unterschiedlicher Intensität – die Wirksamkeit und damit auch
die Geltung des Rechts, wenn die Kommunikation in einer steuerungs-
und legitimationswirksamen Interaktion stattfindet.25
Die (potenziell) geltungsbeeinflussende Wirkung jeglicher gesellschaftli-
cher Rechtskommunikation in einer Rechtsgemeinschaft – einschließlich
zutage tretenden rechtswidrigen Verhaltens – ist eine soziale Tatsache. Sie
beruht auf der „pragmatischen“, dh verhaltensbeeinflussenden Wirkung
von Sprache und der damit verbundenen Tatsache kommunikativer Macht
in der Gesellschaft. Diese Wirkung wird von erkenntnistheoretischen Mo-
dellen außer Acht gelassen, die meinen, das Recht könne als ein vom Be-
obachter unabhängiger Gegenstand erkannt und beschrieben werden. Die
diesem Modell entsprechende Vorstellung von den angeblich erkennba-
ren „möglichen Bedeutungen einer Rechtsnorm“26 lässt außer Acht, dass
solche Bedeutungen durch Sprache ausfindig gemacht und zugleich be-
einflusst werden. Sprache als Mittel gesellschaftlicher Kommunikation ist
selbst auch ein gesellschaftliches System, welches „mögliche Bedeutungen“
erzeugt und beeinflusst.
Die Stufenbaulehre mit der Grundnorm an der „transzendentalen“
Spitze reduziert Rechtsdynamik auf kommunikative, rechtsgenerierende
und geltungsbeeinflussende Prozesse in einer linear „von oben nach un-
ten“ verlaufenden Hierarchie. Das Modell lässt die Prozesse kommunika-
tiven Verhaltens in der Rechtsgemeinschaft außer Betracht, ohne die auch
in Systemen mit hierarchisch-imperativer Rechtserzeugung eine wirksa-
me und damit geltungsfähige Rechtsdynamik nicht möglich ist.
Das Modell reduziert überdies die denkbaren Möglichkeiten arbeits-
teiliger rechtlicher Dynamik auf die Variante einer vertikal strukturierten
Rechtsquellenhierarchie, wie sie für den gewaltentrennenden Verfassungs-
und Gesetzesstaat der konstitutionellen Monarchie und der nachfolgenden
____________________

25 Rechtsgeltung bedeutet normative (Re)Produktionsfähigkeit. Recht (re)produziert


sich nicht nur durch Recht setzende Kommunikation, sondern auch durch kommuniziertes
rechtsbezogenes Verhalten. In diesem Sinne kann zB regelbezogenes (regelgerechtes ebenso
wie regelwidriges) Verhalten im Straßenverkehr als gesellschaftliche Interaktion (kommu-
nikatives Handeln) gedeutet werden, welches Rechtsgeltung stabilisierend oder destabili-
sierend beeinflusst.
26 Rechtsnormen haben keine Bedeutung, sondern können als Bedeutung (Sinn) von
Texten identifiziert werden. Korrekterweise müsste von „möglichen Bedeutungen von
Rechtstexten“ die Rede sein.
202 Bernd-Christian Funk

parlamentarischen Demokratie typisch ist. Das Modell kann seine histo-


rischen Wurzeln nicht verleugnen.
Denkbar und empirisch nachweisbar sind auch Modelle mit umge-
kehrter Struktur, wie sie annähernd in common law Staaten anzutreffen
sind. Ebenso sind kombinierte Systeme mit dualen und gegenlaufenden
Strukturen vorstellbar und – zB und vor allem in der Rechtswelt des eu-
ropäischen Gemeinschaftsrechts – real.
Die Stufenbaulehre kann ihren bei Merkl noch mit Vorbehalt, bei
Kelsen jedoch bestimmt erhobenen Anspruch, Teil einer allgemeinen
Theorie des Rechts, nicht einer bestimmten Rechtsordnung, zu sein,
nicht einlösen. Die Stufenbaulehre bildet zeitgebundene Erfahrung selek-
tiv ab. Sie versucht, historische Erfahrung in reduktionistischer Verallge-
meinerung zu einem konstruktionslogischen Prinzip des Rechts zu er-
heben.

III. Kritik der Stufenbaulehre als Theorie


Nach der Stufenbaulehre werden niederrangige Rechtsnormen aus hö-
herrangigen abgeleitet. Sollen entsteht aus Sollen. Der reale, zur Wirk-
samkeit führende Erzeugungsvorgang gehöre der Seinswelt an und sei als
solcher kein Gegenstand rechtswissenschaftlicher Untersuchungen. Nun
ist aber – wie gezeigt wurde – der Erzeugungsvorgang ein Prozess gesell-
schaftlicher Kommunikation. Dieser Prozess „überbrückt“ zwei normativ
geprägte Systeme: den Tatbestand und einen im Tatbestand sprachlich um-
schriebenen Sachverhalt. Dieser ist ‚Sachverhalt‘ als sprachlicher Teil des
Tatbestandes. Er ist aber auch ‚Sachverhalt‘ als reales Geschehen, zB als
regulativ beziehbares Verhalten von Teilnehmern im Straßenverkehr.
Es wäre falsch, den Sachverhalt als reales Geschehen ausschließlich der
Welt des ‚Seins‘ zuzurechnen. Sachverhalte sind immer gesellschaftlich re-
levantes menschliches Verhalten, welches seinerseits durch ein Zusammen-
spiel von causa und telos bestimmt wird. Recht kann nur menschliches
Verhalten regeln, niemals sind Objekte oder Zustände Gegenstände recht-
licher Normierung oder Beurteilung. Wenn zB davon die Rede ist, dass
ein bestimmter „Zustand“, etwa das Vorhandensein eines Hindernisses
auf der Fahrbahn, „rechtswidrig“ sei, dann bedeutet das stets eine Bezug-
nahme auf jemandes Rechtspflichten bei der Herbeiführung oder Auf-
rechterhaltung des betreffenden Zustandes. Keineswegs kann ein Zustand
als solcher rechtmäßig oder rechtswidrig sein.
Rechtlich beurteilbares menschliches Verhalten in Form von Handeln
oder Unterlassen ist zweckhaftes Verhalten mit eigener Funktionslogik. So
Die Leistungsfähigkeit der Stufenbaulehre 203

sind etwa das Überholen anderer Verkehrsteilnehmer durch den Wunsch


nach schnellerem Vorankommen oder das Nichtentfernen eines Hinder-
nisses auf der Fahrbahn, zB eines Fahrzeugwracks, durch die Erwartung
einer kostengünstigen Entsorgung geprägt. Welche Wünsche und Erwar-
tungen auch immer maßgebend sind – in allen Fällen ist der Sachverhalt
als reales Geschehen kein rein kausal gesteuerter Vorgang, sondern ein fi-
nal orientiertes Verhalten mit zweckgerichteter Dynamik. Anders ausge-
drückt: Was wir als realen Sachverhalt von der ‚Sollenswelt‘ trennen und
der ‚Seinswelt‘ zurechen, ist immer auch durch zweck(ir)rationales Ver-
halten und damit normativ geprägt.
Für diese Prägung charakteristisch ist eine Koppelung von causa und te-
los als verhaltensbestimmenden Elementen. Die gleiche Koppelung ist
spiegelverkehrt im Tatbestand als sprachlich abstrakt gefasstem Sachver-
halt anzutreffen. Tatbestand und Sachverhalt, Sein und Sollen, sind nicht
als zwei getrennte Gegenwelten zu begreifen, sondern als Seitenumkehr
eines sprachlich kommunizierten Verhaltensbildes.
Beide Seiten haben ihre eigene, zweckhaft und damit normativ (und
zugleich auch kausal) bestimmte Funktionslogik, deren Dynamik in die
gleiche Richtung oder in divergente Richtungen gehen kann. Rechtsaus-
legung und Rechtsanwendung operieren in einer Koppelung von zweck-
haft-funktional bestimmten Systemen, die mittels gesellschaftlicher Kom-
munikation transportiert und generiert werden. In beiden Systemen wer-
den Notwendigkeits- und Richtigkeitsüberzeugungen produziert.27 Da-
zu ein Beispiel: Die Funktionslogik eines Überholverbotes im Straßen-
verkehr kann nicht mit einem Überholvorgang als solchem in Beziehung
gesetzt werden, sondern wiederum nur mit der Funktionslogik von
menschlichem Verhalten. Nur in der Beziehung zweier normativ gepräg-
ter Dynamiken können Auslegung und Rechtsanwendung überhaupt statt-
finden.
Sprache und gesellschaftliche Kommunikation28 sind Medien und zu-
gleich gesellschaftliche Systeme mit eigener Dynamik.29 Das Bild, das die
Reine Rechtslehre von der Auslegung und die Stufenbaulehre von der Er-
zeugung von Normen aus Normen entwerfen, ist unvollständig, unange-
messen reduktionistisch und als Theorie revisionsbedürftig.
Sozialwissenschaftliche Theorien können als Bilder gedeutet werden, die
die Funktion haben, Vergleiche zu ermöglichen. Die Annahme, dass Bil-
____________________

27 Dies entspricht der in sozialen Systemen zu beobachtenden Koppelung von causa und
telos.
28 „Gesellschaftliche“ Kommunikation zum Unterschied von maschineller Kommuni-
kation, die anderen Gesetzen unterliegt.
29 „Autopoiesis“ im Jargon der Systemtheorie.
204 Bernd-Christian Funk

der soziale Wirklichkeit abbilden, beruht auf einer ontologischen Reduk-


tion. Sie verschleiert, dass es zu sozialer Wirklichkeit „als solcher“ kei-
nen Zugang gibt. Sozialwissenschaftliche Theorien bilden nicht Wirk-
lichkeit ab, sondern sind Abbilder von Bildern. Zwischen dem Bild und
dem Bild-Bild bestehen stets Differenzen, die der unaufhebbaren Diffe-
renz von Sprache und Sinn entsprechen. Was wir als Wirklichkeit wahr-
nehmen und bezeichnen, entsteht aus der Differenz – einschließlich des
Grenzfalls der Übereinstimmung – zwischen Erwartungs- und Wahrneh-
mungsbildern.30
Bilder und Bild-Bilder (= Theorien) und deren Differenzen werden
durch gesellschaftliche Kommunikation ge-‚bildet‘. Bilder erschaffen Theo-
rien und Theorien erschaffen Bilder. Die Stufenbaulehre kann als Abbil-
dung gesellschaftlicher Wirklichkeit, genauer: von Bildern gesellschaft-
licher Wirklichkeit, verstanden werden. Was sie abbildet, ist kein allge-
mein gültiges Konstruktionsprinzip des Rechts, sondern die historische
Realität (Bildhaftigkeit) des gewaltentrennenden konstitutionellen Staa-
tes, der im 18. und 19. Jahrhundert als Antithese zur Staats- und Herr-
schaftsform des monarchischen Absolutismus entstanden ist – mitsamt ih-
rer Nachfolgerealität im demokratischen gewaltentrennenden Verfassungs-
staat.
Theorien haben die Funktion, Vergleiche zu ermöglichen (siehe vorhin).
In den Sozialwissenschaften bedeutet Vergleich die Möglichkeit der Ver-
ständigung zwischen verschiedenen Prozessen gesellschaftlicher Kommu-
nikation. Sie ist der „Drehpunkt“ sämtlicher Möglichkeiten der Entwick-
lung und Nutzung von Theorien. Gesellschaftliche Kommunikation er-
füllt ihrerseits eine zweifache (gekoppelte) Funktion als Medium und so-
ziales System. Der Grund für diese Koppelung liegt darin, dass Sprache
stets mit metasprachlichen Sprachverwendungsregeln verbunden ist, oh-
ne die eine Verständigung nicht möglich wäre.
Wie sind die Abbildungsleistung und die Vergleichsfunktion der Stu-
fenbaulehre heute zu beurteilen? Die Stufenbaulehre ist auf die Dynamik
des Rechts im gewaltentrennenden Verfassungs- und Gesetzesstaat des 19.
und 20. Jahrhunderts beziehbar. Die Verfassungs- und Rechtsfamilien die-
ses Musters bestehen nach wie vor, dh sie werden durch Angehörige von
Rechtsgemeinschaften programm- und anwendungsseitig kommuniziert.
In diesem Bezug sind die Leistungen und Leistungsgrenzen der Stufen-
baulehre als Abbild und Vergleichsgrundlage erhalten geblieben.
Neue Verhältnisse und damit Perspektiven für die Beurteilung der Stu-
fenbaulehre ergeben sich aus Systemänderungen durch die Geltung des
____________________

30 Von Glasersfeld, Radikaler Konstruktivismus. Ideen, Ergebnisse, Probleme, Suhr-


kamp Taschenbuch Wissenschaft 1326 (1997) 157 ff (et passim).
Die Leistungsfähigkeit der Stufenbaulehre 205

Europäischen Gemeinschaftsrechts. Sie bewirkt einen Rechts- und Ver-


fassungsdualismus mit inhomogenen Strukturbedingungen. Das Gemein-
schaftsrecht kann als eine hierarchisch gegliederte Ordnung in den Kate-
gorien der Stufenbaulehre dargestellt werden. In der Koppelung von staat-
lichem Recht und Gemeinschaftsrecht verliert das Modell des Stufenbaus
jedoch an Abbildungs- und Vergleichskraft. Der Verlust ist eine Folge des
allgemeinen Vorranges, den intra vires geschaffenes Gemeinschaftsrecht je-
der Stufe gegenüber staatlichem Recht jeder Stufe beansprucht und auch
einlöst.
Integrative Modelle mit modifizierter Geometrie, bei denen die – durch
Gemeinschaftsrecht modifizierten – Grundprinzipien der Bundesverfas-
sung auf oberster Stufe stehen, kommen mit dem für die Stufenbaulehre
wesentlichen Delegationszusammenhang in Konflikt. Im dualen System
von Gemeinschaftsrecht und staatlichem Recht kann weder ein Stufen-
bau nach rechtlicher Bedingtheit noch ein Stufenbau nach derogatori-
scher Kraft im Sinne der klassischen Stufenbaulehre aufrechterhalten wer-
den, da zwischen den beiden Rechtsordnungen weder ein Delegations-
noch ein Derogationsverhältnis besteht. Es kommt zu Entgrenzungen und
Grenzverschiebungen, die die klassischen Hierarchiebilder sowohl mit Be-
zug auf Prinzipien als auch auf Regeln verändern.31
Dazu kommt das Problem der strukturellen Unverträglichkeit, die zwi-
schen den beiden Hierarchien besteht: Abgeleitetes Gemeinschaftsrecht,
einschließlich verbindlicher Einzelentscheidungen, beansprucht Vorrang
vor staatlichem Recht jeder Stufe. Konsequenzen aus staatlichem Verfas-
sungsrecht können zB auch durch Entscheidungen des EuGH „overruled“
werden.
Eine derartige Koppelung mit Umkehreffekten in der strukturellen Dy-
namik kann im linear konzipierten Stufenbaumodell nicht adäquat dar-
gestellt werden. Die Theorie ist selbst mit Zusatzannahmen nicht mehr
abbildungs- und vergleichskräftig. Es entspricht dem Beharrungsgesetz,
dem auch Theorien unterliegen, wenn versucht wird, vertraute Denkmus-
ter auf geänderte Verhältnisse anzuwenden. Dabei besteht allerdings die
Gefahr von kognitiven und kommunikativen Deformationen.32
Theorie kann zur Quelle semantischer Fallen werden. Die Frage nach
dem Stellenwert der Baugesetze der Bundesverfassung in einem Stufenbau-
modell, welches das Gemeinschaftsrecht integriert, ist geeignet, das funk-
____________________

31 Zu Bedeutung dieser Verschiebungen für die Hierarchiebilder von den „Baugesetzen“


der Verfassung siehe Funk, Umweltbildung und demokratisches System – Zwei Grund-
sätze in Wechselbeziehung, in: Kerschner/Funk/Priewasser (Hrsg), Bildung für eine nach-
haltige Entwicklung (2009) 19.
32 Nach dem Motto: Wenn die Theorie nicht mit der Wirklichkeit übereinstimmt –
umso schlimmer für die Wirklichkeit!
206 Bernd-Christian Funk

tionale Problem, um das es geht, in begriffsjuristischer Weise zu verschlei-


ern und zu verstellen: Der Sache nach geht es nicht um das Bild von der
Geometrie einer normativen Architektur, sondern um die Frage nach der
Reichweite der Ermächtigung im Beitritts-BVG und den Entwicklungs-
grenzen des Gemeinschaftsrechts sowie um die Frage nach der Identifika-
tion und den Folgen eines ultra-vires-Handelns von Gemeinschaftsorga-
nen, allen voran und zu guter Letzt des EuGH.
Die Frage kann zwar in der Semantik und Logik der Stufenbaulehre
gestellt werden, das dahinter stehende Problem ist aber mit den Argu-
mentationsmustern der Stufenbaulehre nicht lösbar. Der heuristische Nut-
zen einer solchen Transformation bliebe ein bescheidener.

IV. Wie leistungsfähig ist die Stufenbaulehre (noch)?


Die Lehre vom Stufenbau der Rechtsordnung ist – ebenso wie die Rei-
ne Rechtslehre – durch eine fundamentale Ambivalenz geprägt. Sie schwankt
zwischen empirischen und konstruktivistischen Ansätzen. Empirisch be-
ruht sie auf den Erfahrungen mit den Verhältnissen des gewaltentrennen-
den Verfassungs- und Gesetzesstaates der parlamentarischen Demokratie
und ihrer Wurzeln in der konstitutionellen Monarchie. In konstruktivis-
tischer Hinsicht gehen die Stufenbaulehre und die Reine Rechtslehre den
reduktionistischen Weg einer Trennung von ‚Sein‘ und ‚Sollen‘ in Verbin-
dung mit einer Ausblendung all dessen, was der ‚Seinsebene‘ zugeschrie-
ben wird. Auf diese Weise entschwindet ein wesentlicher Teil der Rechts-
dynamik, die auf gesellschaftlicher Kommunikation beruht, aus dem Blick-
feld der als rechts-,wissenschaftlich‘ ausgegebenen Erkenntnis.
Die Leistungsfähigkeit eines wissenschaftlichen Konzepts hängt von
dessen Konstruktionslogik einerseits und von der Entwicklung der Ver-
hältnisse andererseits ab, an die das Konzept herangetragen wird und die
es beeinflusst. In beiderlei Hinsicht muss die Stufenbaulehre mit Leistungs-
einbußen rechnen. Sie ist – ebenso wenig wie die Reine Rechtslehre – ei-
ne allgemeine Theorie des Rechts. Ihre Abbildungs- und Vergleichskraft
hat unter den Bedingungen des Rechtsdualismus im Raum des Europä-
ischen Gemeinschaftsrechts gelitten.
Die Kritik mag insgesamt nach einem Verdikt klingen. Sie ist es nicht.
Wissenschaft ist ein permanenter gesellschaftlicher Prozess des Wech-
selspiels von trial and error im Umgang mit Wissen. Als Versuch war
und ist die Stufenbaulehre – ebenso wie die Reine Rechtslehre – erfolg-
reich. Werden Dogmatisierung und Kanonisierung vermieden und Kritik
– auch solche fundamentaler Art – zugelassen, dann ist der ‚error‘ nichts
Die Leistungsfähigkeit der Stufenbaulehre 207

Negatives, sondern ein weiterführender Schritt in der Entwicklung des


Wissens.

Verwendete Literatur
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208 Bernd-Christian Funk

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Robert Schick
Auslegung und Rechtsfortbildung
I. Einleitung
Das mir gestellte Thema betrifft zwei Gebiete von kaum zu überbieten-
der Ausdehnung, fürwahr ein weites Land. Einschränkungen auf einige
wenige Aspekte sind daher unvermeidlich, die ausgewählten Punkte hof-
fentlich von Interesse1.
Verschafft man sich als am öffentlichen Recht Interessierter einen ersten
Überblick über die jüngere Judikatur von Verwaltungsgerichtshof (VwGH)
und Verfassungsgerichtshof (VfGH)2 zum Thema, indem man an Hand
der Suchbegriffe „Auslegung“ und „Rechtsfortbildung“ das Rechtsinfor-
mationssystem des Bundes (RIS)3 durchsucht, so zeigt sich, dass von Aus-
legung häufig, von Rechtsfortbildung aber praktisch nie die Rede ist. Al-
lein unter den sog Rechtssätzen (Leitsätzen) kommt „Auslegung“ oder
„Interpretation“ beim VwGH 8427, beim VfGH 1145 Mal vor4. Völlig
anders ist das Bild beim Suchbegriff „Rechtsfortbildung“. Unter den
Rechtssätzen taucht „Rechtsfortbildung“ beim VwGH zweimal, bei Voll-
textsuche dreimal5 auf. Wir erfahren, dass Rechtsfortbildung nicht Sache
der Vollziehung ist6 und die Gerichte nur die bestehenden Gesetze anzu-
wenden haben, „nicht aber im Wege der Rechtsfortbildung oder einer allzu
weitherzigen Auslegung möglicher Absichten des Gesetzgebers Gedanken
in ein Gesetz zu tragen, die darin nicht enthalten sind“7. In einem einzi-
gen Fall deklariert der VwGH eine vorgenommene Rechtsfortbildung, und
zwar im Rahmen der Schließung einer unbeabsichtigten Gesetzeslücke,
welche primär durch Analogie zu schließen sei8. Der VfGH erwähnt von
sich aus überhaupt nur in einem Erkenntnis „Rechtsfortbildung“, und
dort, indem er sich erkennbar distanziert. Die Rechtsprechung des EGMR
____________________

1 Die Vortragsform wurde auch für die schriftliche Fassung weitgehend beibehalten.
Auf einen ausgedehnten Fußnotenapparat wurde verzichtet.
2 Der Beitrag beschränkt sich auf die österreichische Gerichtsbarkeit, insb diejenige der
beiden Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts.
3 Vgl www.ris.bka.gv.at.
4 Stand 13. Jänner 2011.
5 Davon in acht Fällen nur in der Wiedergabe des Beschwerdevorbringens bzw der
Bescheidbegründung (oder der Gegenschrift); VwGH 97/02/0505, 97/16/0281, 2004/
03/0066, 2005/03/0051, 2003/20/0181, 2006/12/0021, 2006/12/0204, 2007/18/0038.
6 VwGH 88/03/0210.
7 VwGH 83/09/0086.
8 Er beruft sich dabei auf Bydlinski, Methodenlehre und Rechtsbegriff 2 (1991); VwGH
93/08/0008.
210 Robert Schick

zur Auslegung des Begriffes „civil rights“ erweise sich als „offene Rechts-
fortbildung“9.
Durchsucht man hingegen mit Hilfe einer weithin verwendeten Such-
maschine das Internet auf kumulatives Vorkommen der Begriffe „Ausle-
gung“ und „Rechtsfortbildung“, so ergeben sich Tausende Treffer, und eine
grobe Durchsicht liefert einen wahren Steinbruch an nützlichen Hinwei-
sen zu Methodenlehre, Rechtstheorie, Sprachanalyse, aber auch zur Prob-
lematik der Rechtsfortbildung durch Gerichte, nicht zuletzt der beiden
genannten Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts. Man ist daher geneigt
zu fragen, ob diese beiden Gerichtshöfe, aber nicht nur sie, wirklich nur
Auslegung betreiben, oder ob auch Rechtsfortbildung erfolgt, diese aber
undeklariert bleibt (verdeckte Rechtsfortbildung).

II. Einschränkungen und Klarstellungen


Die einzelnen Auslegungskriterien oder -methoden, wie sie üblicher-
weise in der juristischen Methodenlehre dargestellt werden, können im
Weiteren nicht näher behandelt werden. Außerdem soll die Frage, welcher
der üblichen Auslegungsarten der Vorrang zukommt, ausgeklammert blei-
ben, weil eine vertiefte Beschäftigung mit dieser Frage für die weiteren
Überlegungen nicht von Bedeutung ist.
Unter Auslegung soll die Erkenntnis von positivem Recht verstanden
werden, womit eine gewisse Einschränkung vorgenommen wird. Ziel der
Auslegung ist die Formulierung wahrer Sätze über den Bedeutungsgehalt
von Normen, wobei diese Sätze grundsätzlich einer intersubjektiven Prü-
fung zugänglich sind. Zu Grunde gelegt sei weiters ein korrespondenz-
theoretischer Wahrheitsbegriff. Auch diese Vorgabe ist nicht selbstverständ-
lich und kann hinterfragt werden. Ich verhehle auch nicht, dass mir die
Vorstellung von Rechtsdogmatik als empirische Wissenschaft nicht unsym-
pathisch ist10. Es ist aber einleuchtend, dass man hiezu ganz anderer Auf-
fassung sein kann.
Gleichzeitig sei eingeräumt, und zwar mit Absicht ganz naiv, dass es
Rechtsfortbildung gibt. Ihre Abgrenzung von Auslegung fällt traditionell
schwer, und fließende Übergänge werden zumeist zugestanden. Dabei geht
es nicht nur um die Frage, ob im Einzelfall Auslegung oder Rechtsfort-
bildung stattgefunden hat, sondern auch darum, ob man bestimmte me-
thodische Vorgangsweisen der Auslegung oder der Rechtsfortbildung zu-
ordnet. Dies betrifft zB die sogenannte teleologische Reduktion, die je
nach bevorzugten Ordnungskriterien zugerechnet wird. Ich habe keine
____________________

9 VfSlg 11.500/1987 zum „Kernbereich der civil rights“.


10 Vgl Potacs, Rechtsdogmatik als empirische Wissenschaft, Rechtstheorie 1994, 191 ff.
Auslegung und Rechtsfortbildung 211

Einwände dagegen, sie noch zum Bereich der Auslegung zu zählen. Damit
verbleiben für die Rechtsfortbildung im Wesentlichen Lückenschließun-
gen, Einbindungen allgemeiner Rechtsgrundsätze, aber auch, wie es scheint,
unbestimmte Rechtsbegriffe, nicht zuletzt auch „unrichtige“ oder „verfehl-
te“ Auslegungen. Es genügt für das Folgende, Auslegung und Rechtsfort-
bildung als grundsätzlich unterscheidbare Phänomene zu behandeln und
einzuräumen, dass die Abgrenzung im Einzelfall schwer fällt. Dahingestellt
bleiben kann einstweilen auch, ob und inwieweit Rechtsfortbildung über-
haupt zulässig oder allenfalls geboten ist.

III. Konzentration auf Einzelnormerzeugung


Der Grenzbereich zwischen Auslegung und Rechtsfortbildung ist vor
allem dort angesprochen, wo es im Einzelfall zur Erzeugung einer indivi-
duellen Norm durch eine Verwaltungsbehörde oder ein Gericht kommt,
mithin im zu lösenden Fall, dessen Bewältigung vornehmliche Aufgabe
der Vollziehung ist. Im Vordergrund des Interesses steht allerdings nicht
die im Prozess der Rechtskonkretisierung erzeugte individuelle Norm (Be-
scheid, Urteil, Erkenntnis), sondern die vorgelagerte und nicht selten so
bezeichnete „gedankliche Tätigkeit“. Dass es zu einer solchen überhaupt
gekommen ist, wird zweckmäßiger Weise vorausgesetzt. Man kann sich
mit diesem vorgelagerten Bereich im Übrigen auch dann beschäftigen,
wenn es zur Erzeugung einer individuellen Norm gar nicht kommt oder
kommen soll. Man denke an Simulationen von Einzelfallentscheidungen,
Rechtsgutachten, literarische Äußerungen. Lösungsvorschläge für bereits
zur gerichtlichen Entscheidung anstehende oder nur auf Grund eines ent-
sprechenden Problembewusstseins konstruierte Fälle unterscheiden sich
dogmatisch betrachtet nicht prinzipiell. Dies zeigt nicht zuletzt die in vie-
len Rechtsbereichen von offenbar großem Gespür bei der Antizipation
problematischer Fälle gekennzeichnete Dogmatik, auf deren Ergebnisse
bzw Vorschläge sich die Gerichte (und Verwaltungsbehörden) verweisend
stützen können. Die besondere Situation des Richters, der anders als der
Rechtsgelehrte in heiklen Fällen nicht halt machen darf, sondern zu einem
Urteil gelangen muss, sollte freilich auch nicht unnötig „existenziell über-
höht“ werden, soweit es um die Gewinnung und Überprüfung von Ent-
scheidungsprämissen geht.

IV. Rekonstruktion der interpretativen Prämissen


Im Vordergrund soll nunmehr die Frage stehen, ob und wie ausgehend
von der üblicherweise zur Verfügung stehenden Information über die Tä-
212 Robert Schick

tigkeit der Rechtsprechungsorgane beurteilt werden kann, ob und inwie-


weit Auslegung oder bereits Rechtsfortbildung im Einzelfall stattgefun-
den hat. Die folgenden Überlegungen beziehen sich zwar der Einfachheit
halber auf Gerichte, es ist aber darauf hinzuweisen, dass im hier interes-
sierenden Kontext grundsätzlich keine Unterschiede zur Rechtsprechung
durch Verwaltungsbehörden bestehen.
Auslegung und Rechtsfortbildung mögen zwar als Prozesse deutbar
sein, man sollte aber nicht übersehen, dass wir üblicher Weise nicht dabei
sind, wenn diese Prozesse ablaufen. Wer sich mit der Judikatur eines Ge-
richts beschäftigt, ist vielmehr darauf angewiesen, Auslegung und/oder
Rechtsfortbildung aus den ihm zugänglichen Daten zu rekonstruieren.
Dies gilt im Übrigen selbst für den an einer bestimmten Entscheidung be-
teiligten Richter, sobald er das Produkt seiner oder des Kollegiums Tätig-
keit analysieren will. Die Rekonstruktion geht von der wohlwollenden
Grundannahme aus, dass das Gericht den anstehenden Fall nicht einfach
entschieden hat, ohne sich um Auslegung und Rechtsfortbildung zu küm-
mern. Sie bedient sich der vom Gericht selbst angebotenen Begründung,
die für gewöhnlich ebenso bekannt wird wie der Spruch der Entscheidung
und die maßgeblichen Rechtsvorschriften. Dieser Begründung kommt bei
der Rekonstruktion zweifellos die größte Bedeutung zu, will sie doch im
Regelfall von der Richtigkeit der getroffenen Entscheidung überzeugen.
Es bleibt allerdings stets zu bedenken, dass sich in den Begründungsduk-
tus nicht selten rhetorische Passagen einschleichen, die Stringenz vortäu-
schen, wo keine vorhanden ist. Nicht zuletzt wird auch die Kenntnis der
Vorjudikatur und der in der Lehre vertretenen Auffassungen beitragen
können, vor allem dann, wenn die angegebene Begründung jene, ohne
sie im Einzelnen zu zitieren, voraussetzt und darauf anspielt. Auch Ent-
scheidungsbegründungen haben des Öfteren „Antwortcharakter“.
Will man feststellen, ob die tragenden Begründungsprämissen inner-
halb des durch Auslegung erzielbaren Bereichs geblieben sind oder diesen
verlassen haben, kommt man nicht umhin, im Einzelnen jede der ange-
botenen Prämissen nachzuprüfen.
Bekannt ist voraussetzungsgemäß die Rechtsfolge. Zu dieser muss eine
deduktiv gültige Argumentation führen11.
Da weiters nicht anzunehmen ist, dass die Entscheidung „in sich ruht“,
bedarf es der Anführung der Gründe, warum die Entscheidung so und
nicht anders ausgefallen ist.
____________________

11 Die folgenden knappen Ausführungen sind stark Koch/Rüssmann, Juristische Be-


gründungslehre (1982), sowie Rüssmann, Möglichkeiten und Grenzen der Gesetzesbin-
dung, in Behrends/Diesselhorst/Dreier (Hrsg), Rechtsdogmatik und praktische Vernunft
(1990), 35 ff, verpflichtet.
Auslegung und Rechtsfortbildung 213

Bekannt ist in der Regel auch im Großen und Ganzen der im Einzel-
fall angenommene bzw der Entscheidung zu Grunde gelegte Sachverhalt
(eigene Feststellung oder Entscheidung auf der Grundlage des von der Un-
terinstanz angenommenen Sachverhalts). An dieser Stelle ist gleichwohl
ein Zögern angebracht, weil Richter aus eigener Erfahrung das Phäno-
men der zur Unkenntlichkeit komprimierten Fallkonstellation kennen.
Von der Beschreibung des Sachverhalts gibt es bekanntlich keinen gültigen
deduktiven Übergang zur Rechtsfolge (zur Entscheidung, zum Spruch).
Sämtliche in Betracht kommende Rechtsvorschriften liegen ebenfalls
vor, auch von ihnen gibt es jedoch, im Zusammenhang mit dem Sach-
verhalt, keinen gültigen deduktiven Übergang zur Rechtsfolge. Man steht
vor der Kluft zwischen Sachverhaltsprämisse und Normprämisse. Diese
Kluft ist nur durch Zwischenschaltung weiterer Prämissen überbrückbar,
welche die Sachverhaltsbeschreibung und den Bedingungsteil des Norm-
satzes verbinden. Erst hier betritt man das Reich der Auslegungshypothe-
sen. Diese können verschiedener Art sein, ganz im Sinne der von mir an-
gesprochenen Offenheit für Auslegungskriterien. Je nach Art der Ausle-
gungshypothesen werden uU auch durchaus komplexe Tatbestandsergän-
zungen nötig sein.
Mindestens eine der in die deduktive Argumentation eingebaute (ein-
gestellte) Prämisse muss als Ergebnis einer Auslegung deutbar sein. Diese
Prämisse muss in der Lage sein, Sachverhaltsbeschreibung und Bedin-
gungsteil des Normsatzes zu überbrücken. Im Falle einer semantischen In-
terpretation wird es eines Satzes bedürfen, demzufolge alle Fälle mit Merk-
malen, wie sie der Sachverhalt aufweist, zu den Tatbestandsvoraussetzun-
gen der Norm gehören. Ob ein solcher Satz, der (ausdrücklich oder er-
kennbar) in den Begründungszusammenhang gestellt wird, noch als Aus-
legungsergebnis angesehen werden kann, hängt nun nicht nur, wie ange-
deutet, davon ab, welche Auslegungskriterien man überhaupt akzeptiert,
sondern zusätzlich, ob man – sehr vergröbernd gesagt – eine Auslegung
als geglückt12 ansieht. Da die Gewinnung der Auslegungsprämissen nicht
schematisch abläuft, sind unterschiedliche Ansichten zur „Geglücktheit“
in einigermaßen heiklen Fällen kaum vermeidbar. Es mag zutreffen, dass
in die Beurteilung an dieser Stelle jeweils auch Wertungen einfließen, da-
vor braucht man aber nicht zurückzuschrecken, denn daraus folgt nicht,
dass eine rationale Auseinandersetzung darüber ausscheidet.
Gelangt man nun im Laufe ein solchen kritischen Rekonstruktion zur
Auffassung, dass eine Begründungsprämisse nicht mehr als Ergebnis einer
____________________

12 Es ist nicht zu übersehen, dass es sich hier um ein schwaches Kriterium handelt. Letzt-
lich geht es darum, ob eine Prämisse vom gewählten Auslegungsmittel getragen wird, also
im Rahmen dessen bleibt, was dieses hergibt.
214 Robert Schick

Auslegung qualifiziert werden kann (also nicht erzielbar ist), dann liegt die
Annahme nahe, dass es vielmehr zur Setzung der Prämisse gekommen ist
(oder die zur Herstellung einer vollständigen deduktiven Ableitung erfor-
derliche Prämisse nur als gesetzt verstanden werden kann). Die Rekonstruk-
tion der Entscheidungsbegründung hätte dann zum Ergebnis geführt,
dass ein wesentlicher Teil der gültigen Deduktion – nur von einer solchen
kann hier sinnvoll die Rede sein –, sehr unscharf gesprochen, nicht mehr
auf die maßgeblichen Rechtsvorschriften zurückgeführt werden kann. An
diese Fälle ist mE gedacht, wenn von Rechtsfortbildung eines Gerichts
die Rede ist, die typischer Weise im Duktus der Entscheidungsbegründung
gerade nicht als solche deklariert wird.
Es sei hier angemerkt, dass im vorliegenden Zusammenhang die Zweck-
mäßigkeit, Ausgewogenheit oder praktische Vernünftigkeit der auf Setzung
beruhenden Prämisse nicht von Interesse ist.

V. Fallbeispiel VfSlg 15.970/2000


(slowenische Amtssprachen-Verordnung)
Wie schwer es fällt, an Hand der Begründung eines Gerichtsurteils fest-
zustellen, ob noch Auslegung oder bereits Rechtsfortbildung stattgefun-
den hat, sei im Folgenden am Beispiel des Erkenntnisses des VfGH vom
4. Oktober 2000, V 91/99 (VfSlg 15.970), zur sog slowenischen Amtsspra-
chen-Verordnung gezeigt. Dieses Erkenntnis wurde im viel diskutierten Er-
kenntnis vom 13. Dezember 2001, G 213/01, V 62, 63/01 (VfSlg 16.404)
wiederholt zitiert und enthält im Kern bereits die vielfach als überraschend
empfundenen Ausführungen des späteren Erkenntnisses13. Bemerkenswert
____________________

13 Das Erkenntnis VfSlg 16.404/2001, mit dem einerseits die „Ortstafelregelung“ im


Volksgruppengesetz wegen Widerspruchs der darin vorgesehenen Beschränkung des An-
bringens zweisprachiger topographischer Bezeichnungen auf Gebietsteile mit mehr als
25 Prozent nicht deutschsprachiger Volksgruppenangehöriger zum Staatsvertrag von
Wien 1955 aufgehoben, andererseits die Topographieverordnung der Bundesregierung im
Hinblick auf fehlende zweisprachige Ortstafeln in der Kärntner Gemeinde St. Kanzian am
Klopeiner See sowie ein Teil einer Verordnung über Straßenverkehrszeichen aufgehoben
wurden, führte bekanntlich ua zu heftigen verbalen Ausritten des damaligen Kärntner Lan-
deshauptmannes Haider gegen den damaligen Präsidenten des VfGH Adamovich. Zum
Zeitpunkt, als der dem vorliegenden Beitrag zugrunde liegende Vortrag gehalten wurde,
war das nicht unumstrittene Erkenntnis noch „brandaktuell“, weshalb ich ersucht wurde,
in meinem Vortrag darauf einzugehen. Da ich auch Ersatzmitglied des VfGH bin, war ich
zwar gerne bereit, die Judikatur des VfGH zu den Volksgruppensprachen zu erörtern, aller-
dings auf der Basis des bereits länger zurückliegenden Erkenntnisses VfSlg 15.970/2000.
Zu diesem Erkenntnis vgl insb Kolonovits, Einige Überlegungen zum aktuellen Erkennt-
nis des Verfassungsgerichtshofes zur Amtssprache, JBl 2001, 356 ff; zum späteren Erkennt-
nis vgl insb Kolonovits, „Ortstafelerkenntnis“ (VfGH 13.12.2001, G 213/01, V 62,
63/01) – Umsetzung möglich?, JAP 2001/2002, 187 ff; Winkler, Zweisprachige Ortsta-
feln und Volksgruppenrechte (2002).
Auslegung und Rechtsfortbildung 215

erscheint mir, dass die zu Grunde liegende Fallkonstellation auf den ers-
ten Blick eher einfach zu sein scheint.
Das Volksgruppengesetz verpflichtete die Bundesregierung, unter Be-
rücksichtigung völkerrechtlicher Verpflichtungen durch Verordnung die-
jenigen Behörden und Dienststellen festzulegen, bei denen zusätzlich zur
deutschen Amtssprache die Verwendung der Sprache einer Volksgruppe
zugelassen wird, wobei jedoch das Recht der Verwendung dieser Sprache
auf bestimmte Personen oder Angelegenheiten beschränkt werden konn-
te14. In Ausführung dieser Bestimmung erging die Verordnung der Bun-
desregierung BGBl 1977/307 (sog slowenische Amtssprachen-Verordnung).
Ihr § 2 Abs 2 Z 3 lautete:
㤠2.
...
(2) Die slowenische Sprache ist zusätzlich zur deutschen Sprache als Amtssprache ferner
vor den Gemeindebehörden und Gemeindedienststellen folgender Gemeinden zugelassen:
...
3. im politischen Bezirk Völkermarkt: Sittersdorf.“
Dieses Wort „Sittersdorf“ wurde nach dem dürren Spruch des Erkennt-
nisses vom VfGH als gesetzwidrig aufgehoben. Nur dieser Spruch wurde
von der Bundesregierung im Bundesgesetzblatt kundgemacht15. Wie kam
es zu dieser Entscheidung?
Vorauszuschicken ist, dass die Gemeinde Eberndorf im politischen Be-
zirk Völkermarkt in Kärnten liegt und dem Beschwerdeführer im Aus-
gangsverfahren, grob gesagt, der Gebrauch der slowenischen Sprache vor
einer Gemeindebehörde in Eberndorf mit der Begründung verwehrt wur-
de, die Gemeinde Eberndorf sei in § 2 der Verordnung nicht angeführt,
weshalb die slowenische Sprache dort nicht zugelassen sei. Aus Anlass der
dagegen erhobenen Beschwerde beschloss der VfGH, die Gesetzmäßigkeit
des Wortes „Sittersdorf“ in der erwähnten Verordnungsstelle zu prüfen16.
Maßgeblich ist im Folgenden die im Verfassungsrang17 stehende Z 3
in Art 7 des Staatsvertrags von Wien 1955, BGBl 151:
„Artikel 7.
Rechte der slowenischen und kroatischen Minderheiten
...
3. In den Verwaltungs- und Gerichtsbezirken Kärntens, des Burgenlandes und der Stei-
ermark mit slowenischer, kroatischer oder gemischter Bevölkerung wird die slowenische
oder kroatische Sprache zusätzlich zum Deutschen als Amtssprache zugelassen. In solchen
Bezirken werden die Bezeichnungen und Aufschriften topographischer Natur sowohl in
slowenischer oder kroatischer Sprache wie in Deutsch verfaßt.“
____________________

14 § 2 Abs 1 Z 3 Volksgruppengesetz, BGBl 1976/396.


15 BGBl II 2000/428
16 Beschluss vom 2. Oktober 1999.
17 Vgl Art II Z 3 B-VGNov 1964, BGBl 59.
216 Robert Schick

Zu Grunde gelegt wurde vom VfGH weiters, dass die Gemeinde Ebern-
dorf bei der Volkszählung 1991 einen Anteil von 10,4 % slowenisch spre-
chender Wohnbevölkerung aufwies und der Anteil der slowenisch Spre-
chenden an der Wohnbevölkerung bei den vorhergehenden Volkszählun-
gen 8,0 % (1951), 10,0 % (1961), 15,9 % (1971) und 9,5 % (1981) be-
trug18.
Die Begründung des Erkenntnisses vollzog sich in mehreren Schritten:

1. Abschließende Regelung durch die Verordnung


Der VfGH ging zunächst unter Bezugnahme auf den systematischen
Zusammenhang zwischen Staatsvertrag, Gesetz und Verordnung sowie der
Regelungsabsicht davon aus, dass die geprüfte Verordnungsbestimmung
eine abschließende Regelung der Zulässigkeit der slowenischen Sprache
im Bezirk Völkermarkt darstellt. Die Auslegungshypothese, darüber hin-
aus sei unmittelbar durch die Verfassungsbestimmung des Staatsvertrages
die slowenische Sprache zugelassen, wird ausdrücklich als dem Verord-
nungsgeber nicht zusinnbar verworfen. Wir haben es hier mit einer durch
geglückte Auslegung gewonnenen Prämisse zu tun.

2. Auch Gemeinden sind Verwaltungsbezirke


Der VfGH nahm sodann an, dass auch Gemeinden „Verwaltungsbe-
zirke“ im Sinne der Verfassungsbestimmung des Staatsvertrages sind. Er
gelangte zu dieser Prämisse, indem er die Möglichkeit einer rein semanti-
schen Auslegung wegen der in den authentischen Texten des Staatsvertra-
ges (Russisch, Englisch, Französisch, Deutsch) verwendeten sehr allgemein
und unbestimmt gehaltenen und in verschiedene Richtung deutbaren Be-
griffe verneinte und unter Bezug auf die WVK19 eine an Ziel und Zweck
(Art 31 Abs 1, Art 33 Abs 4 WVK) orientierte Auslegung vorzog. Als Ziel
und Zweck wurde die Möglichkeit der Bewahrung und Pflege der (Min-
derheiten)Sprache verstanden. Auf Grund der ungleichen Verteilung der
Volksgruppenangehörigen müsse dem Begriff „Verwaltungsbezirk“ ein Ver-
ständnis beigelegt werden, das sich an den tatsächlichen, dh gemeindebe-
zogenen Siedlungsschwerpunkten dieser Volksgruppe orientiert. Mir er-
scheint auch diese Überlegung, schon im Hinblick darauf, dass die Ge-
meinden nach Art 116 Abs 1 B-VG auch Verwaltungssprengel20 sind und
dies sowie die ungleiche Verteilung der Volksgruppenangehörigen bei Ver-
____________________

18 Angegeben wurden auch die Prozentsätze der windischsprachigen und der deutsch-
sprachigen Bevölkerung.
19 Übereinkommen über das Recht der Verträge BGBl 1980/40.
20 Dies bereits in der Stammfassung des B-VG 1920.
Auslegung und Rechtsfortbildung 217

tragsabschluss bekannt war, als Ergebnis der Auslegung eines völkerrecht-


lichen Vertrags deutbar, wenngleich die Begründung in diesem Punkt
sprachlich weniger präzise erscheint als sonst üblich.

3. Übernahme der Vorjudikatur


Der VfGH griff schließlich auf seine eigene Vorjudikatur zurück, in der
bereits versucht worden war, durch „Umformungen“ der in Rede stehen-
den Wendung „Verwaltungsbezirke mit gemischter Bevölkerung“ besser
handhabbare Kriterien zu erzielen.
Im Erkenntnis VfSlg 12.836/1991 hatte der VfGH zunächst, unter
Rückgriff auf ein früheres Erkenntnis21, angenommen, in einem Gebiet
„mit gemischter Bevölkerung“ müsse eine größere Zahl der dort wohnen-
den Personen zur Minderheit gehören. Außerdem sei der diesbezüglichen
Feststellung eine „vergröberte statistische Erfassung“ zu Grunde zu legen.
Eine Mindestzahl wurde nicht angegeben. Auch eine nähere Begründung
für die Umschreibung fehlt.
Ebenfalls in VfSlg 12.836/1991 wurde eine zusätzliche Annahme ge-
troffen, die primär aus Art 7 Z 3 zweiter Satz des Staatsvertrages von Wien
1955 gewonnen wurde. Dieser sieht vor, dass „in solchen Bezirken“ die
Bezeichnungen und Aufschriften topographischer Natur auch in der Min-
derheitensprache verfasst werden. Da topographische Aufschriften nach
dem Sinn und Zweck der Norm nicht einzelnen Minderheitsangehörigen
Erleichterung bringen sollen, vielmehr der Allgemeinheit Kenntnis geben
sollen, dass „hier“ eine ins Auge springende – verhältnismäßige größere –
Zahl von Minderheitsangehörigen lebt, müsse nach der Wortsinnausle-
gung auch für den ersten Satz des Art 7 Z 3 des Staatsvertrages ein nicht
ganz unbedeutender (Minderheiten)Prozentsatz gefordert werden.
Halten wir kurz inne: Eberndorf ist eine Gemeinde und kommt als
Verwaltungsbezirk in Frage. Wir kennen auch den Prozentsatz slowenisch
Sprechender über eine längeren Zeitraum. Fraglich ist, ob wir das Vorlie-
gen der Voraussetzungen, die in den aus der Vorjudikatur übernomme-
nen Prämissen enthalten sind, bereits bejahen können oder ob wir zusätz-
liche, den erforderlichen Prozentsatz konkretisierende Prämissen benötigen.

4. Ableitung aus den vorhandenen Prämissen


Der VfGH hielt implizit eine gültige Ableitung aus den vorhandenen
Prämissen für möglich:
„Dem Begriff (des Verwaltungsbezirkes mit) „gemischte(r) Bevölke-
rung“ unterfällt – ausgehend davon, dass in einem solchen Gebiet „eine
____________________

21 VfSlg 11.585/1987.
218 Robert Schick

größere Zahl der dort wohnenden Personen zur Minderheit gehören müs-
se“ bzw hiefür ein „nicht ganz unbedeutender (Minderheiten-)Prozentsatz“
zu fordern sei, und dass den diesbezüglichen Feststellungen „bloß eine ,ver-
gröberte statistische Erfassung zugrundezulegen sei‘“ (VfSlg 12.836/1991,
S 204, unter Berufung auf VfSlg 11.585/1987, S 751) – auch (schon) ei-
ne Gemeinde, die – so wie die Gemeinde Eberndorf – bei der Volkszäh-
lung 1991 einen Anteil von 10,4 % slowenisch sprechender österreichi-
scher Wohnbevölkerung aufwies und in der dieser Anteil bzw der Anteil
slowenisch Sprechender an der Wohnbevölkerung insgesamt bei den vor-
hergehenden Volkszählungen 8,0 % (1951), 10,0 % (1961), 15,9 % (1971)
und 9,5 % (1981) betrug, wobei ... .“
Interessanterweise trug der VfGH zur Bestärkung des bereits erzielten
Ergebnisses ein weiteres Begründungselement nach. Ausdrücklich verwarf
er nämlich die Auffassung, jede staatliche Regelung, die sich innerhalb
der durch die völkerrechtliche Praxis bestimmten Bandbreite von 5 bis
25 % hält, sei staatsvertrags- und damit verfassungskonform. Dazu ging er
auf die Entstehungsgeschichte des Staatsvertrages von Wien 1955 ein.
Die ursprünglich seitens des Vereinigten Königreiches ventilierte Beschrän-
kung auf Bezirke mit einem „beträchtlichen Anteil“ von Minderheitsan-
gehörigen sei zu Gunsten des sowjetischen Textvorschlages fallen gelassen
worden. Daraus sei abzuleiten, dass in Eberndorf angesichts der angege-
benen Prozentsätze am Vorliegen „gemischter Bevölkerung“ kein Zweifel
bestehen kann.
Damit erwies sich nach Auffassung des VfGH die in der Verordnung
enthaltene Beschränkung auf die einzig genannte Gemeinde Sittersdorf als
gesetzwidrig, weil sie den bestehenden völkerrechtlichen Bestimmungen
widersprach, die das Gesetz als Determinanten nannte.

5. Kritik
Wie so oft beim Phänomen unbestimmter Rechtsbegriffe kann auch
im Beispielsfall bei der Nachprüfung der gerichtlichen Entscheidungsbe-
gründung ein gewisses Unbehagen auftreten. Jedenfalls problematisch er-
scheint isoliert betrachtet die gleichsam als Bestärkung nachgetragene Be-
gründung. Sie mag für die Ableitung der Verfassungswidrigkeit einer in der
Nähe von 25 % angesetzten gesetzlichen Grenze tauglich sein, für die Ab-
leitung des Einzelfallergebnisses ist sie nicht ausreichend. Um die Konse-
quenz zu vermeiden, dass hier ein „non sequitur“ vorliegt, muss man sich
einen in den deduktiven Zusammenhang gestellten zusätzlichen Satz den-
ken. Es liegt nahe, dass dieser Satz letztlich einen Prozentsatz nennen muss.
Nicht anders ergeht es in Ansehung der Hauptbegründung. Nach mei-
nem persönlichen Sprachverständnis hätte ich zwar keine Bedenken, bei
Auslegung und Rechtsfortbildung 219

den Prozentsätzen im Falle Eberndorfs von nicht ganz unbedeutenden Pro-


zentsätzen zu sprechen. Damit verlagert sich die Problematik aber nur ei-
nen Schritt weiter, nämlich in das dieses Kriterium einführende Vorer-
kenntnis. Ohne eine Prämisse, in der Prozentsätze angegeben sind, ist ei-
ne korrekte Deduktion schwer möglich. Eine solche Prämisse scheint mir
allerdings nicht mehr aus dem Normenmaterial gewonnen zu sein. Es
handelt sich dabei um eine Setzung. An dieser Stelle sei darauf hingewie-
sen, dass theoretisch unendlich viele derartige gesetzte Prämissen in Frage
kommen, die für eine Gemeinde wie Eberndorf zum selben Ergebnis füh-
ren (schon ab 7 %, erst ab 8 %?).
Eine solche Setzung ist aber im vorliegenden Fall für den VfGH grund-
sätzlich nicht vermeidbar gewesen. Nach seiner eigenen langjährigen Vor-
judikatur ist Art 7 Z 3 des Staatsvertrages von Wien 1955 unmittelbar an-
wendbar22. Dadurch war geradezu sichergestellt, dass der VfGH im jeweils
zu entscheidenden Einzelfall der Setzung nicht entkommen kann, und
zwar unabhängig davon, ob ein Gesetz oder eine Verordnung dazwischen
geschaltet ist. Dies sollte bei der kritischen Auseinandersetzung mit der
dargestellten Entscheidungsbegründung nicht vergessen werden.

VI. Rechtsfortbildung und Richterrecht


Ich halte es nicht für vordringlich, Einigung darüber zu erzielen, ob
im dargestellten Beispielsfall nur Auslegung oder auch Rechtsfortbildung
stattgefunden hat. Wichtig erscheint mir zum Abschluss hingegen, dass
sich die vom VfGH erzeugte Norm in der Aufhebung einer Verordnungs-
stelle erschöpft. Die verhängte Rechtsfolge und nur sie ist die Norm, und
sie hat wie so oft einen kargen Wortlaut. Der interessantere Aspekt des
entschiedenen Falles, die in den Deduktionszusammenhang gestellte Prä-
misse, ist, mag sie als Auslegung oder als Rechtsfortbildung qualifiziert wer-
den, kein Teil der erzeugten Norm. Rechtsfortbildung und Richterrecht
sind durchaus zu trennende Phänomene. Daran ändert es auch nichts,
wenn eine Rechtsordnung an – unter Umständen eigens publizierte – Be-
gründungsprämissen von Gerichten im Verweisungsweg anknüpft und sie
auf diese Weise zum rechtlichen Maßstab künftiger Entscheidungen macht.
Damit ist die bekannte Frage nach der rechtlichen Qualität von Präjudi-
zien angesprochen, die nur nach eingehender Analyse der jeweiligen Rechts-
ordnung beantwortet werden kann. Dass „Leitsätze“ von Gerichten, ins-
besondere letztinstanzlicher Gerichte, de facto steuernde Wirkung haben,
und zwar auch dann, wenn es an einer Verbindlicherklärung durch die
____________________

22 Seit VfSlg 9744/1983.


220 Robert Schick

Rechtsordnung fehlt, versteht sich von selbst. Sie bieten auch den letztin-
stanzlichen Gerichten selbst, wie das Amtssprachenerkenntnis zeigt, die
Gelegenheit, ihre Entscheidungen als in der eigenen Rechtsprechungstra-
dition stehend darzustellen. Leitsätze sind aber, solange eine diesbezügli-
che Ermächtigung zur generellen Normerzeugung fehlt, keine von den Ge-
richten erzeugte Normen.

VII. Zulässigkeit von Rechtsfortbildung


Ermächtigt eine Rechtsordnung ausdrücklich, etwa die Gerichte, zur
Rechtsfortbildung, so kann an ihrer Zulässigkeit kein Zweifel bestehen.
Die Verfassung oder ein Gesetz wird dann in der Regel, wenn auch zwangs-
läufig jeweils selbst auslegungsbedürftig, die Voraussetzungen umschreiben,
bei deren Vorliegen Rechtsfortbildung erlaubt oder sogar geboten ist. Auch
die Instrumente der Rechtsfortbildung sind im Prinzip einer Regelung zu-
gänglich. Man wird in diesem Zusammenhang wohl am ehesten an die
Schließung von Gesetzes- oder Rechtslücken denken. Sobald Rechtsfort-
bildung in einem bestimmten Umfang erlaubt oder geboten ist, kann ihre
Handhabung einer rechtlichen Kontrolle, zB durch ein Obergericht iwS,
zugeführt werden. Einerseits kann Rechtswidrigkeit vorliegen, weil fälsch-
lich das Vorliegen der Einstiegsvoraussetzungen bejaht wurde, andererseits
kann sich bei zutreffender Beurteilung des Einstiegs die Art und Weise der
Rechtsfortbildung, ihr Ergebnis, als rechtswidrig herausstellen. Zu trennen
ist freilich auch in diesem Fall die erzeugte Norm und die gesetzte Prä-
misse. Es wäre bei gerichtlicher Überprüfung der erfolgten Rechtsfortbil-
dung nicht ausgeschlossen, dass die Einzelfallentscheidung im Ergebnis
als zutreffend, die durch Rechtsfortbildung gesetzte Prämisse aber als ver-
fehlt angesehen und durch eine andere ersetzt wird.
Fehlt eine ausdrückliche Ermächtigung zur Rechtsfortbildung, so wird
deren Zulässigkeit für gewöhnlich aus den Einrichtungsbestimmungen
für die Gerichte und das vorausgesetzte Verbot der Rechtsverweigerung
im Einzelfall abgeleitet. Der Raum für unterschiedliche Auffassungen über
Zulässigkeit und Reichweite von Rechtsfortbildung ist hier sehr groß. Im
Hintergrund ist dabei wohl stets das Spannungsverhältnis zu sehen, in
dem Rechtsfortbildung zum Gedanken der Gewaltentrennung in moder-
nen Verfassungsstaaten steht. Die im Rahmen der Rechtsfortbildung ge-
setzte Prämisse, auf deren Grundlage der einzelne Fall gelöst/entschieden
wurde, mag durchaus vernünftig sein. Selten wird es freilich ausgeschlos-
sen sein, dass keine andere vernünftige oder faire Alternative bestand. Je
größer daher die nicht mehr durch Auslegung, sondern nur mehr durch
Auslegung und Rechtsfortbildung 221

Rechtsfortbildung reduzierbaren Freiräume erscheinen, desto eher geraten


Gesetze, die solches ermöglichen, in den Verdacht der Verfassungswidrig-
keit wegen Verstoßes gegen das Legalitätsprinzip oder die Wesentlichkeits-
schranken. Die jeweilige Verfassung kann daher Bestimmungen enthal-
ten, welche die Konzentration von Fragen der Rechtsfortbildung bei we-
nigen Grenzorganen bezwecken, so zB die Verpflichtung von Gerichten
zur Vorlage oder Anfechtung bei einem speziell dafür eingerichteten Ge-
richt (insb einem Verfassungsgericht). Solchen speziellen Gerichten kann
die Befugnis eingeräumt sein, auch das Vorliegen der Eingangsvorausset-
zungen für Rechtsfortbildung zu prüfen. Selbst dort, wo derartige Befug-
nisse, wie in der österreichischen Bundesverfassung, nur unvollkommen
zum Ausdruck kommen, wird es freilich eine Neigung der als Grenzorgane
tätigen sog Höchstgerichte geben, diese Aufgabe de facto zu übernehmen.
Dass gerade diese obersten Gerichte nicht gerne von Rechtsfortbildung,
sondern von Auslegung sprechen, mag auch damit zusammenhängen,
dass sie auf diese Weise faktisch auch bei der durch untere Instanzen be-
triebenen Rechtsfortbildung das letzte Wort haben.
Rudolf Streinz
Die Auslegung des Gemeinschaftsrechts
bzw Unionsrechts durch den EuGH
Eine kritische Betrachtung

I. Kritik am EuGH aus Praxis und Wissenschaft


1. Das Maastricht-Urteil des BVerfG
„Der Unions-Vertrag und insbesondere der EG-Vertrag folgen dem
Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung. Nach diesem Grundsatz kann
zwar eine einzelne Bestimmung, die Aufgaben oder Befugnisse zuweist,
mit Blick auf die Vertragsziele ausgelegt werden; das Vertragsziel selbst ge-
nügt jedoch nicht, um Aufgaben und Befugnisse zu begründen oder zu er-
weitern ... Darüber hinaus verdeutlicht der Unions-Vertrag durch ausdrück-
liche Hinweise auf das Erfordernis einer Vertragsänderung (Art N EUV)
oder einer Vertragserweiterung (Art K.9 EUV) die Trennlinie zwischen
einer Rechtsfortbildung innerhalb der Verträge ... und einer deren Gren-
zen sprengenden, vom geltenden Vertragsrecht nicht gedeckten Rechtsset-
zung“. „Wenn eine dynamische Erweiterung der bestehenden Verträge sich
bisher auf eine großzügige Handhabung des Art. 235 EWGV im Sinne ei-
ner „Vertragsabrundungskompetenz“, auf den Gedanken der inhärenten
Zuständigkeiten der Europäischen Gemeinschaften („implied powers“)
und auf eine Vertragsauslegung im Sinne einer größtmöglichen Ausschöp-
fung der Gemeinschaftsbefugnisse („effet utile“) gestützt hat ..., so wird
in Zukunft bei der Auslegung von Befugnisnormen durch Einrichtungen
und Organe der Gemeinschaft zu beachten sein, daß der Unions-Vertrag
grundsätzlich zwischen der Wahrnehmung einer begrenzt eingeräumten
Hoheitsbefugnis und der Vertragsänderung unterscheidet, seine Auslegung
deshalb in ihrem Ergebnis nicht einer Vertragserweiterung gleichkommen
darf; eine solche Auslegung von Befugnisnormen würde für Deutschland
keine Bindungswirkung entfalten“1. Diese Mahnung („Gelbe Karte“) des
____________________

1 BVerfGE 89, 155 (209 f). Durch den Vertrag von Amsterdam vom 2. 10. 1997 (ABl
EG 1997 Nr C 340) erfolgten folgende Umnummerierungen: Art N EUV = Art 48 EUV;
Art K.9 EUV wurde neu gefasst in Art K.6 EUV = Art 34 EUV; Art 235 EWGV =
Art 308 EGV. Der am 1. 12. 2009 in Kraft getretene Vertrag von Lissabon (ABl EU 2007
Nr C 306/1; konsolidierte Fassung in ABl EU 2008 Nr C 115/47, zuletzt ABl EU 2010
Nr C 83/1) behält den Vertrag über die Europäische Union (EUV) in geänderter Fassung
bei und übernimmt mit Änderungen den Inhalt des Vertrages zur Gründung der Europä-
ischen Gemeinschaft (EGV) mit deren Übernahme durch die einheitliche Europäische Uni-
on (vgl Art 1 Abs 3 Satz 2 EUV nF) in den Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen
224 Rudolf Streinz

Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) im Maastricht-Urteil vom 12. Okto-


ber 1993 führte nicht nur wegen einer nicht nachvollziehbaren Zitierung
Manfred Zuleegs zu einer relativ heftigen Kontroverse2, sondern vor al-
lem wegen der in Aussicht gestellten „Roten Karte“, nämlich der Vernei-
nung der Bindungswirkung einer – vom BVerfG festgestellten3 – vertrags-
erweiternden Auslegung für Deutschland4. Obwohl das BVerfG allgemein
von der Auslegung von Befugnisnormen durch Einrichtungen der Orga-
ne der Gemeinschaften sprach, war diese Mahnung, wie nicht zuletzt die
ausdrückliche Hervorhebung der vom EuGH entwickelten Argumentati-
onsfigur des „effet utile“ zeigt, in erster Linie an den EuGH gerichtet5.
Im Lissabon-Urteil vom 30. Juni 2009 bestätigte das BVerfG diesen
Prüfungsvorbehalt mit der möglichen Folge, dass „ausnahmsweise, unter
besonderen und engen Voraussetzungen, das Bundesverfassungsgericht
Recht der Europäischen Union für in Deutschland nicht anwendbar er-
klärt“6. Damit wird aber zugleich betont, dass es sich dabei um eine nur
____________________

Union (AEUV). Das Vertragsänderungsverfahren ist jetzt in Art 48 EUV nF geregelt. Art 34
EUV aF wurde aufgehoben, da die bisherige polizeiliche und justizielle Zusammenarbeit
in Strafsachen (PJZS) in den Titel V („Der Raum der Freiheit, der Sicherheit und des
Rechts“, Art 67-89 AEUV) integriert wurde (Kapitel 4 und Kapitel 5, Art 82-89 AEUV)
und insoweit an die Stelle der EU-Rahmenbeschlüsse die allgemeine Rechtsetzungsform
der EU-Richtlinie (Art 288 Abs 2 AEUV) tritt.
2 Vgl die Stellungnahme von M. Zuleeg, NJW 1993, 3058. Vgl auch H. P. Ipsen,
Zehn Glossen zum Maastricht-Urteil, EuR 29 (1994) 1 (11, 18).
3 Vgl zur diesbezüglichen Kompetenz(-beanspruchung) R. Streinz, Verfassungsvor-
behalte gegenüber Gemeinschaftsrecht – eine deutsche Besonderheit? Die Schranken der
Integrationsermächtigung und ihre Realisierung in den Verfassungen der Mitgliedstaaten,
in: Festschrift für Helmut Steinberger, 2002, 1437 (1445 ff) mwN. Zum limitierten, aber
fortbestehenden Kontrollvorbehalt vgl insbesondere F. C. Mayer, Kompetenzüberschrei-
tung und Letztentscheidung. Das Maastricht-Urteil des Bundesverfassungsgerichts und die
Letztentscheidung über Ultra vires-Akte in Mehrebenensystemen. Eine rechtsvergleichen-
de Betrachtung von Konflikten zwischen Gerichten am Beispiel der EU und der USA,
2000, 95. Aus der neueren Literatur zu den Schranken der Integrationsermächtigung vgl
zB P. M. Huber, Vergleich, in: A. von Bogdandy/P. Cruz Villalón/P.M. Huber (Hrsg),
Handbuch Ius Publicum Europaeum, Bd II: Offene Staatlichkeit – Wissenschaft vom Ver-
fassungsrecht, 2008, § 26 (403 ff) und ebd die Landesberichte zur „Offenen Staatlichkeit“
in Deutschland, Frankreich, Griechenland, Großbritannien, Italien, Niederlande, Öster-
reich, Polen, Schweden, Schweiz, Spanien und Ungarn; ferner die Beiträge in W. Kluth
(Hrsg), Europäische Integration und nationales Verfassungsrecht. Eine Analyse der Einwir-
kungen der Europäischen Integration auf die mitgliedstaatlichen Verfassungssysteme und
ein Vergleich ihrer Reaktionsmodelle, 2007.
4 Gegen das BVerfG insbesondere M. Zuleeg, in: Alternativkommentar zum Grund-
gesetz, 3. Aufl, Loseblatt (2001), Art 23 Rn 33. Zu den verfassungsrechtlichen Kompetenz-
grenzen vgl zB T. v. Danwitz, Verwaltungsrechtliches System und Europäische Integra-
tion, 1996, 453 ff. Rechtsvergleichend Mayer (FN 3) 87 ff.
5 R. Streinz, Der „effet utile“ in der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europä-
ischen Gemeinschaften, in: Festschrift für Ulrich Everling, 1995, 1491 (1491).
6 BVerfG 123, 267 = EuGRZ 2009, 339, Tz 340 unter Verweis auf seine bisherige
Rechtsprechung.
Auslegung des Gemeinschaftsrechts bzw Unionsrechts durch den EuGH 225

als ultima ratio einzusetzende „Reservekompetenz“ handelt, die allerdings


„verfassungsrechtlich geboten“ sei7 und der der grundsätzliche Anwen-
dungsvorrang des Rechts der Union nicht entgegenstehe, da dieser kraft
verfassungsrechtlicher Ermächtigung und im Rahmen der Hoheitsrechts-
übertragung durch das Zustimmungsgesetz bestehe8. Das BVerfG ist sich
der Brisanz und der Problematik eines möglichen Konflikts zwischen Ver-
fassungsrecht und Unionsrecht, zwischen BVerfG und EuGH durchaus
bewusst, und ist bestrebt, einen solchen Konflikt von vorneherein zu ver-
meiden9. Das BVerfG entwickelt auf der Basis seiner bisherigen Recht-
sprechung zwei Fallgruppen, in denen gegebenenfalls die Rechtsanwen-
dungssperre für Deutschland greifen könnte: Die sog Identitätskontrol-
le10, die wohl auch die bisherige Fallgruppe der Grundrechtskontrolle er-
fasst, aber über diese hinausgeht11, sowie die sog Ultra vires-Kontrolle,
die sog „ausbrechende Rechtsakte“ erfasst12. Mit Spannung wurde die Ent-
scheidung des BVerfG über eine Verfassungsbeschwerde gegen ein Urteil
des deutschen Bundesarbeitsgerichts (BAG) erwartet, in der gerügt wird,
das BAG sei einem Urteil des EuGH gefolgt, das „ultra vires“ ergangen
sei13. In seinem Beschluss vom 6. Juli 2010 hielt das BVerfG die Verfas-
sungsbeschwerde zwar angesichts des substantiierten Vorbringens der Klä-
____________________

7
BVerfG, EuGRZ 2009, 339, Tz 341.
8
BVerfG, EuGRZ 2009, 339, Tz 332 („Vorrang kraft verfassungsrechtlicher Ermäch-
tigung“), Tz 335 (keine „rechtsvernichtende, derogative Wirkung“ des supranational be-
gründeten Rechts analog Art 31 GG, wonach Bundesrecht Landesrecht bricht), Tz 342 f
(„der im Zustimmungsgesetz enthaltene Rechtsanwendungsbefehl, der nur im Rahmen
der geltenden Verfassungsordnung erteilt werden kann“, als „Grund und Grenze für die
Geltung des Rechts der Europäischen Union in der Bundesrepublik Deutschland“).
9 Vgl BVerfG, EuGRZ 2009, 339, 340: „wenn ausnahmsweise, unter besonderen
und engen Voraussetzungen, das Bundesverfassungsgericht Recht der Europäischen Union
für in Deutschland nicht anwendbar erklärt“.
10 BVerfG, EuGRZ 2009, 339, Leitsatz 4 Satz 2 und Tz 339 unter ausdrücklicher Be-
zugnahme auf Art 4 Abs 2 Satz 1 EUV („Die Union achtet die Gleichheit der Mitglied-
staaten vor den Verträgen und ihre jeweilige nationale Identität, die in ihren grundlegen-
den politischen und verfassungsmäßigen Strukturen einschließlich der regionalen und lo-
kalen Selbstverwaltung zum Ausdruck kommt.“)
11 BVerfG, EuGRZ 2009, 339, Tz 240: „Die Identitätskontrolle ermöglicht die Prü-
fung, ob infolge des Handelns europäischer Organe die in Art 79 Abs 3 für unantastbar
erklärten Grundsätze der Art 1 und 20 GG verletzt werden“.
12 BVerfG, EuGRZ 2009, 339, Tz 339: „Der europarechtliche Anwendungsvorrang
bleibt … ein völkerrechtlich übertragenes, demnach abgeleitetes Institut, das erst mit
dem Rechtsanwendungsbefehl durch das Zustimmungsgesetz in Deutschland Rechtswir-
kung entfaltet“. … „Es ist eine Konsequenz der fortbestehenden Souveränität der Mit-
gliedstaaten, dass jedenfalls dann, wenn es ersichtlich am konstitutiven Rechtsanwen-
dungsbefehl mangelt, die Unanwendbarkeit eines solchen Rechtsaktes für Deutschland
vom Bundesverfassungsgericht festgestellt wird“. Hinweis auf die bisherige Rechtsprechung
des BVerfG (BVerfGE 58, 1 (30 f ); 75, 223 (235, 242; 89, 155 [188]) ebd, Tz 240.
13 Vgl dazu L. Gerken/V. Rieble/G.H. Roth/T. Stein/R. Streinz, „Mangold“ als
ausbrechender Rechtsakt, 2009.
226 Rudolf Streinz

gerin für zulässig, aber für unbegründet, da das strittige Mangold-Urteil


des EuGH nicht „hinreichend qualifiziert“ ultra vires sei. Dafür fordert das
BVerfG jetzt, „dass das kompetenzwidrige Handeln der Unionsgewalt offen-
sichtlich ist und der angegriffene Akt im Kompetenzgefüge zu einer struk-
turell bedeutsamen Verschiebung zulasten der Mitgliedstaaten führt“13a.
Hinsichtlich der im Maastricht-Urteil als besonders problematisch emp-
fundenen Vertragsabrundungskompetenz14 des Art 235 EWGV (Art 308
EG), die mit einigen Änderungen als Art 352 AEUV in den Vertrag von
Lissabon übernommen wurde, fordert das BVerfG, dass für den danach
erforderlichen einstimmigen Beschluss des Rates der deutsche Vertreter im
Rat wegen der Nähe zu einer Übertragung der Kompetenz-Kompetenz auf
die Europäische Union zu seiner Zustimmung der vorhergehenden Er-
mächtigung durch den Deutschen Bundestag und den Bundesrat be-
darf 15. Die Anforderungen des BVerfG wurden durch das sog Integrati-
onsverantwortungsgesetz16 erfüllt, so dass der Vertrag von Lissabon von
Deutschland noch vor dem zweiten irischen Referendum ratifiziert wer-
den konnte. Nach der Zustimmung in Irland und der Ratifikation durch
Irland, Polen und die Tschechische Republik17 ist der Vertrag von Lissa-
bon am 1. Dezember 2009 in Kraft getreten18. Damit endete auch die
Europäische Gemeinschaft, die in der einheitlichen Europäischen Union,
die deren Rechtsnachfolgerin ist19, aufging. Damit tritt auch an die Stelle
des Begriffs „Gemeinschaftsrecht“ der Begriff „Unionsrecht“. Der Ge-
richtshof der Europäischen Gemeinschaften heißt jetzt „Gerichtshof“ als
Bestandteil des „Gerichtshofs der Europäischen Union“, der ferner „das
Gericht“, dh das bisherige Gericht erster Instanz (EuG) und „Fachgerich-
te“ umfasst20. Als Fachgericht wurde bislang das Gericht für den öffentli-
chen Dienst eingerichtet21. Hier wird für den bisherigen Gerichtshof der
____________________
13a BVerfG, EuGRZ 2010, 497, Leitsatz 1a und Tz 61. Honeywell mit abweichender
Meinung des Richters Landau, ebd Tz 94 ff, 105 ff.
14 So BVerfG, EuGRZ 2009, 339, Tz 327 unter Hinweis auf BVerfGE 89, 155 (210).
15 BVerfG, EuGRZ 2009, 339, Tz 328.
16 Gesetz über die Wahrnehmung der Integrationsverantwortung des Bundestages und
des Bundesrates in Angelegenheiten der Europäischen Union – Integrationsverantwor-
tungsgesetz (IntVG), verkündet als Art 1 des Gesetzes vom 22. 9. 2009 über die Auswei-
tung und Stärkung der Rechte des Bundestages und des Bundesrates in Angelegenheiten
der Europäischen Union, deutsches BGBl 2009 I S 3022.
17 Die Ratifikationsurkunde der Tschechischen Republik wurde als letzte am 13. 11.
2009 hinterlegt.
18 Gemäß Art 6 Abs 2 des Vertrages von Lissabon (ABl EU 2007 Nr C 306/249); vgl
auch Art 54 Abs 2 EUV, der sich allerdings noch auf den Vertrag von Maastricht bezieht,
jedoch insoweit auch auf den Vertrag von Lissabon zutrifft) trat der Vertrag am ersten Tag
des auf die Hinterlegung der letzten Ratifikationsurkunde folgenden Monats in Kraft.
19 Art 1 Abs 3 Satz 2 EUV.
20 Art 19 Abs 1 Satz 1 EUV.
21 Beschluss des Rates vom 2. 11. 2004, ABl EU 2004 Nr L 333/7.
Auslegung des Gemeinschaftsrechts bzw Unionsrechts durch den EuGH 227

Europäischen Gemeinschaften ebenso wie für den Gerichtshof die Be-


zeichnung EuGH verwendet. Vom Gemeinschaftsrecht wird insoweit ge-
sprochen, als es um die bisherige Judikatur geht, die dazu erfolgte.

2. Kritisierte und akzeptierte Rechtsfortbildung:


Unmittelbare Wirkung von Richtlinien
Kritik an der „Auslegungs“-Praxis des EuGH seitens nationaler Gerich-
te ist nicht neu. So wurde die mittlerweile allgemein akzeptierte und als
Beispiel gelungener Rechtsfortbildung angesehene22 Rechtsprechung des
EuGH zur unmittelbaren Wirkung von Richtlinien23 anfänglich vom deut-
schen Bundesfinanzhof (BFH)24 und vom französischen Conseil d’État25
nicht befolgt, da der EWG-Vertrag deutlich zwischen den unmittelbar gel-
tenden Verordnungen und den für den einzelnen nicht unmittelbar ver-
bindlichen Richtlinien unterscheide26. Dem ist aber zutreffend das BVerfG
im Kloppenburg-Beschluss vom 8. April 1987 entgegengetreten: Zwar sei
der Europäischen Gemeinschaft durch den EWG-Vertrag nicht eine Recht-
sprechungsgewalt zur unbegrenzten Kompetenzerweiterung übertragen
worden. Zulässig und von den Auslegungsregeln für die Gemeinschafts-
verträge her nach geradezu geboten sei es indessen, vorhandene Kompe-
tenzen der Gemeinschaft im Lichte und im Einklang mit den Vertrags-
zielen auszulegen und zu konkretisieren. Wo insoweit generelle Grenzen
der Reichweite der Gemeinschaftsgewalt verlaufen, könne dahinstehen,
da die Rechtsprechung des EuGH zur Möglichkeit des „Marktbürgers“,
sich auf Richtlinien bestimmter Art unmittelbar zu berufen, „weit davon
entfernt“ bleibe, diese Grenzen zu überschreiten. Auch gegen die Metho-
de richterlicher Rechtsfortbildung, deren sich der EuGH bedient habe, sei
weder unter dem Maßstab des deutschen Zustimmungsgesetzes zum EWG-
Vertrag noch dem des Art 24 Abs 1 GG (jetzt Art 23 Abs 1 GG) etwas zu
bewenden. Zwar sei dem Gerichtshof keine Befugnis übertragen worden,
auf diesem Wege Gemeinschaftskompetenzen beliebig zu erweitern. Eben-
____________________
22 Vgl bereits U. Everling, Zur direkten innerstaatlichen Wirkung der EG-Richtli-
nien: Ein Beispiel richterlicher Rechtsfortbildung auf der Basis gemeinsamer Rechtsgrund-
sätze, in: Festschrift für Karl Carstens, 1994, 95 (106 ff ); M. Gellermann, in: H.-W.
Rengeling/A. Middeke/M. Gellermann (Hrsg), Handbuch des Rechtsschutzes in der Eu-
ropäischen Union, 2. Aufl 2003, § 33, Rn 26, insbes. Rn 28 und 36 mwN.
23 Vgl dazu R. Streinz, Europarecht, 8. Aufl 2008, Rn 443 ff mwN.
24 BFH, Urt v 25. 4. 1985, BFHE 143, 383 = EuR 20 (1985) 191.
25 Conseil d’Etat, Urt v 22. 12. 1978, Dalloz 1979, 155 ff; deutsche Übersetzung in
EuR 14 (1979) 292 ff („Cohn-Bendit“).
26 BFHE 143, 383 (388) unter Verweisung auf die Entscheidung des Conseil d’État.
Der (in sich durchaus stimmige, aber sachlich im Ergebnis nicht durchgreifende) verfas-
sungsrechtliche Ansatzpunkt des BFH ist die insoweit fehlende Kompetenzübertragung,
vgl BFHE 143, 383 (386 ff ).
228 Rudolf Streinz

sowenig aber könnten Zweifel daran bestehen, dass die Mitgliedstaaten


die Gemeinschaft mit einem Gericht ausstatten wollten, dem Rechtsfin-
dungswege offenstehen sollten, wie sie in jahrhundertelanger gemeineu-
ropäischer Rechtsüberlieferung und Rechtskultur ausgeformt worden sei-
en. Der Richter sei in Europa niemals lediglich „la bouche qui prononce
les paroles de la loi“ gewesen27. Der Cohn-Bendit-Beschluss des Conseil
d’Etat zeigt, dass die Frage nach den Grenzen der Rechtsfortbildungskom-
petenz des EuGH keine bloße „querelle allemande“ ist, wenngleich eine
ausdrückliche Auseinandersetzung (zunächst) nicht in der Intensität erfolg-
te wie in Deutschland28.
Zur Kritik seitens der Rechtsprechung kam hinsichtlich der unmittel-
baren Wirkung von Richtlinien, aber auch hinsichtlich der Anforderun-
gen an die Richtlinienumsetzung (Rechtsnormvorbehalt; Unzulänglich-
keit von Verwaltungsvorschriften)29 zum Teil äußerst polemische Kritik aus
der Literatur hinzu. So war die Rede von „unzulässiger Rechtsfortbildung“
durch den EuGH mit „höchst ungenügenden“ Urteilsgründen, von „un-
zulässig Recht setzenden Urteilen des EuGH“, die „als ohne weiteres un-
____________________

27 BVerfGE 75, 223 (242 f ).


28 Vgl dazu J. Ukrow, Richterliche Rechtsfortbildung durch den EuGH. Dargestellt
am Beispiel der Erweiterung des Rechtsschutzes des Marktbürgers im Bereich des vorläu-
figen Rechtsschutzes und der Staatshaftung, 1995, 98 ff; S. Seyr, Der effet utile in der
Rechtsprechung des EuGH, 2008, 331 ff mwN. Betont kritisch die Beiträge zu einzelnen
Sachgebieten in G. H. Roth/P. Hilpold (Hrsg), Der EuGH und die Souveränität der
Mitgliedstaaten. Eine kritische Analyse richterlicher Rechtsschöpfung auf ausgewählten
Rechtsgebieten, 2008; allerdings mit durchaus differenzierender Bewertung der Recht-
sprechung des EuGH, vgl P. Dobler, Legitimation und Grenzen der Rechtsfortbildung
durch den EuGH, ebd, 509 (559); G. H. Roth, Der EuGH und die Souveränität der Mit-
gliedstaaten – Zusammenfassung und Schlussfolgerungen, ebd, 561 (607). Kritisch zur
Abweichung des EuGH vom erkennbaren Willen des Rechtsetzers M. Potacs, Effet utile
als Auslegungsgrundsatz, EuR 2009, 465 (483 ff ). Das Thema wird im englischsprachi-
gen juristischen und politikwissenschaftlichen Schrifttum intensiv diskutiert. Sehr kritisch
zB T. C. Hartley, Constitutional Problems of the European Union, 1999, 22 ff, 40 ff und
ders, The European Court: An Objective Interpreter of Community Law?, in: F. Breuss/
G. Fink/S. Griller (Hrsg), Vom Schuman-Plan zum Vertrag von Amsterdam. Entstehung
und Zukunft der EU, 2000, 311 (328 f ): Bewusstes Abweichen vom Vertrag. Vgl auch T.
C. Hartley, The European Court. Judicial Objectivity and the Constitution of the Euro-
pean Union, LQR 112 (1996) 95 ff. Vgl zB auch J. Weiler, The Court on Trial, CMLRev
24 (1987) 555 ff; H. Rasmussen, Between Self-Restraint and Activism: A Judicial Policy
for the European Court, ELRev 13 (1988) 28 ff; K. Lenaerts, Some Thoughts about the
Interaction between Judges and Politicians in the European Community, YEL 12 (1992)
1 ff; T. Trimidas, The Court of Justice and Judicial Activism, ELRev 21 (1996) 199 ff;
P. Eeckhout, The European Court of Justice and the Legislature, YEL 18 (1998) 1 ff;
R. Dehousse, The European Court of Justice, 1998, 70 ff; K. Alter, Who are the “Mas-
ters of the Treaty”? European Governments and the European Court of Justice, Interna-
tional Organization 52 (1998) 121 ff; W. Mattli/A.-M. Slaughter, Revisiting the Eu-
ropean Court of Justice, International Organization 52 (1998) 177 ff.
29 Vgl dazu EuGH, Urt v 30. 5. 1991, Rs C-361/88 – Kommission/Deutschland („TA-
Luft“) –, Slg 1991, I-2567, Rn 7 ff, 21.
Auslegung des Gemeinschaftsrechts bzw Unionsrechts durch den EuGH 229

wirksam anzusehen“ seien30, ja von „rechtsmißbräuchlichen und besat-


zungsrechtsähnlichen Interventionen in gewachsene und allein vollzugs-
effiziente Normstrukturen des nationalen Rechts“, denen Einhalt geboten
werden müsse31. Zu dieser Polemik und grundsätzlicher Kritik32 kamen
dann auch Erwägungen hinzu, die am methodischen Vorgehen des EuGH
ansetzten33 und die Kritik interessant machten34.

3. Rechtsprechung zum Arbeits-, Gesellschafts- und Bilanzrecht


Heftige Kritik erfuhr der EuGH für seine Rechtsprechung zum Ar-
beitsrecht. Abbo Junker bezeichnete die Fälle Vittorio Paletta35, Monika
Bötel36 und Christel Schmidt37 als „schwarze Serie“38, und selbst der ehe-
malige Richter am EuGH Ulrich Everling sah in der Entscheidung im
Fall Christel Schmidt einen „Ausrutscher“39. Als „Höhepunkt unzulässi-
____________________

30 So W. Dänzer-Vanotti, Unzulässige Rechtsfortbildung des Europäischen Gerichts-


hofs, RIW 1992, 733 (736 ff, 738, 741).
31 So J. Salzwedel/H. Reinhardt, Neuere Tendenzen im Wasserrecht, NVwZ 1991,
946 (947).
32 Vgl zB F. Ossenbühl, 40 Jahre Bundesverwaltungsgericht, DVBl 1993, 753 (761 f):
„qualitative Unterschiede“. Vgl aber auch die Versuche, Kriterien für unzulässige Rechts-
fortbildung herauszuarbeiten, bei Dänzer-Vanotti (FN 30), RIW 1992, 736 ff.
33 Vgl zB K. Hailbronner, Die Unionsbürgerschaft und das Ende rationaler Juris-
prudenz durch den EuGH?, NJW 2004, 2185 (2185 ff). Verteidigung der Rechtsprechung
des EuGH durch J. Kokott, Die Freizügigkeit der Unionsbürger als neue Grundfreiheit,
in: Festschrift für Christian Tomuschat, 2006, 207 (219 ff ).
34 Zu Recht kritisch gegenüber bloßer Polemik und zum interessanten Ansatz der Me-
thodenkritik F. Müller/R. Christensen, Juristische Methodik, Bd II, Europarecht, 2003,
19 f.
35 EuGH, Urt v 3. 6. 1992, Rs C-45/90 – Alberto Paletta ua/Brennet AG –, Slg 1992,
I-3423, Rn 25 ff (Paletta I: Anerkennung der Krankenbescheinigungen anderer Mitglied-
staaten).
36 EuGH, Urt v 4. 6. 1992, Rs C-360/90 – Arbeiterwohlfahrt der Stadt Berlin e. V./M.
Bötel –, Slg 1992, I-3589, Rn 10 ff. (Bezahlung von wegen Teilnahme an Schulungsver-
anstaltungen nicht geleisteten Arbeitsstunden für Teilzeitkräfte). Vgl dazu und zu weite-
ren Fällen der Gleichbehandlung J. Egger, Nationale Interessen und Nichtdiskriminie-
rung im Arbeits- und Sozialrecht, in: Roth/Hilpold (FN 28) 55 (63 f ).
37 EuGH, Urt v 14. 4. 1994, Rs C-392/92 – Christel Schmidt/Spar- und Leihkasse
der früheren Ämter Bordesholm, Kiel und Cronshagen –, Slg 1994, I-1311, Rn 15 f (Rech-
te von Arbeitnehmern beim Betriebsübergang – „Putzfrau als Betriebsteil“). Vgl dazu und
zu weiteren Fällen des Betriebsübergangs Egger (FN 36) 64 ff.
38 A. Junker, Der EuGH im Arbeitsrecht – Die schwarze Serie geht weiter, NJW 1994,
2527 f. Vgl dazu eingehend M. Schlachter, Der Europäische Gerichtshof und die Ar-
beitsgerichtsbarkeit. Schwierigkeiten bei der Begründung eines Kooperationsverhältnisses,
1995, 14, 39 ff, 45 ff. Gegen die – auch seitens der Politik kommende – „Schmähkritik“
am EuGH F. Heither, Arbeitsrechtsordnung in der Europäischen Gemeinschaft, EWS
1993, 168 ff mwN.
39 U. Everling, Empfiehlt es sich, das System des Rechtsschutzes und der Gerichts-
barkeit in der Europäischen Gemeinschaft, insbesondere die Aufgaben der Gemeinschaftsge-
230 Rudolf Streinz

ger Rechtsfortbildung“ wurde die „Schöpfung von Gemeinschaftsgrund-


rechten“ ohne hinreichende Basis in den Verfassungsordnungen der Mit-
gliedstaaten im Fall Mangold40 bezeichnet41. Heftige Kritik erfuhr auch
eine Reihe von Urteilen zum Gesellschafts- und Bilanzrecht, zB den Fäl-
len Karella42, Tomberger43 und Dietzinger44. Diese Kritik erfolgte zwar –
anders als hinsichtlich der unmittelbaren Wirkung von Richtlinien – nicht
in Urteilen nationaler Gerichte, sondern in der Literatur45, hat aber of-
fenbar Rückwirkungen auf die Akzeptanz der Rechtsprechung des EuGH
durch die nationalen Gerichte mit möglichen Auswirkungen auf die Vor-
lagepraxis46. Speziell diese Kritik bezieht sich zwar auch auf methodische
Mängel in der „Auslegung des Rechts“, hauptsächlich aber auf die Anwen-
dung des Rechts. Dabei wurden dem EuGH in den arbeitsrechtlichen
Fällen etwas weltfremde Ansichten mit entsprechenden Ergebnissen vor-
geworfen47. Zum Teil liegt die Verantwortung dafür freilich beim Ge-
____________________

richte und der nationalen Gerichte, weiter zu entwickeln?, Verhandlungen des 60. Deut-
schen Juristentages, Bd II/1, 1994, N 9 (9).
40 EuGH, Urt v 22. 11. 2005, Rs C-144/04 – Mangold/Helm –, Slg 2005, I-9981.
41 So Egger (FN 36) 71 ff. Eingehend zum Fall Mangold Gerken/Rieble/Roth/
Stein/Streinz (FN 13). Insoweit auch kritisch BVerfG, EuGRZ 2010, 497, Tz 78 – Ho-
neywell: „Es kann dahinstehen, ob sich ein allgemeiner Grundsatz des Verbots der Alters-
diskriminierung aus den gemeinsamen Verfassungstraditionen und den völkerrechtlichen
Verträgen der Mitgliedstaaten ableiten ließe, obwohl nur zwei der zum Zeitpunkt der Man-
gold-Entscheidung 15 Verfassungen der Mitgliedstaaten ein besonderes Verbot der Dis-
kriminierung aufgrund des Alters zu entnehmen war. … Denn zu einem ersichtlichen Ver-
stoß im Hinblick auf das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung würde auch eine un-
terstellte, rechtsmethodisch nicht mehr vertretbare Rechtsfortbildung des Gerichtshofs erst
dann, wenn sie auch praktisch kompetenzbegründend wirkte.“
42 EuGH, Urt v 30. 5. 1991, verb Rs C-19/90 und C-20/90 – Marina Karella und
Nikolaos Karellas/Ypourgou viomichanias, energeias kai technologias und Organismou
Anasygkrotiseos Epicheirision AE –, Slg 1991, I-2691.
43 EuGH, Urt v 27. 6. 1996, Rs C-234/94 – Waltraud Tomberger/Gebrüder von der
Wettern GmbH –, Slg 1996, I-3133.
44 EuGH, Urt v 17. 3. 1998, Rs C-45/96 – Bayerische Hypotheken und Wechselbank
AG/Edgar Dietzinger –, Slg 1998, I-1199.
45 Vgl Junker (FN 38); Everling (FN 39); M. Lutter, Quo vadis, EuGH?, Oder:
Die Putzfrau als Teilbetrieb, ZIP 1994, 1514; P. Clever, Grundsätzliche Bemerkungen
zur Rechtsprechung des EuGH, DAngVers 1993, 71 (71 ff); A. Samara-Krispis/E. Stein-
dorff, Anmerkung, CMLRev 29 (1992) 615 (619 ff ); P. Hommelhoff, Die Auslegung
angeglichenen Gesellschaftsrechts – eine Analyse der EuGH-Rechtsprechung, in: R. Schulze
(Hrsg), Auslegung europäischen Privatrechts und angeglichenen Rechts, 1999, 29 (44); J.
Schulze-Osterloh, Anmerkung ZIP 1997, 1375. Vgl auch R. Streinz, Kurioses aus
Brüssel, EWS 2003, 1 (5 f ).
46 Vgl dazu R. Streinz/S. Leible, Die Zukunft des Gerichtssystems der Europäischen
Gemeinschaft – Reflexionen über Reflexionspapiere, EWS 2001, 1 (6); Hommelhoff
(FN 45) 44 mwN in FN 98. Ein Beispiel bringt S. Leible, in: Martiny/Witzleb (Hrsg),
Auf dem Wege zu einem europäischen Zivilgesetzbuch, 1999, 53 (76): LAG Düsseldorf,
DB 1995, 275 (276) mit Anm B. Schiefer.
47 Vgl Schlachter (FN 38) 45, 52.
Auslegung des Gemeinschaftsrechts bzw Unionsrechts durch den EuGH 231

meinschaftsgesetzgeber48, der entsprechende Vorgaben lieferte49. So berief


sich der EuGH im Fall Paletta darauf, dass die durchaus erkannten prak-
tischen Schwierigkeiten der Anwendung der einschlägigen EG-Verord-
nung50 die grammatikalische und teleologische Auslegung einer Vorschrift
nicht in Frage stellen könnten und verwies zur Konfliktlösung auf den
Gemeinschaftsgesetzgeber, der den Arbeitgebern den Einsatz der Kontroll-
befugnisse künftig erleichtern solle51. Für diesen Judicial Restraint wurde
der EuGH aber nicht gelobt. Ein solcher Hinweis nutze einem bereits zah-
lungsverpflichteten Arbeitgeber nichts und sei deshalb nicht nur un-
produktiv, sondern geradezu zynisch52. Während ihm im Fall Christel
Schmidt unzulässige Rechtsfortbildung vorgeworfen wurde53, habe er hier
eine an sich gebotene Rechtsfortbildung unterlassen54. Wohl auch unter
dem Eindruck der nicht nur polemischen, sondern auch sachlichen und
insoweit auch berechtigten Kritik hat der EuGH seine Rechtsprechung
____________________

48 Durch den Vertrag von Lissabon werden das Europäische Parlament und der Rat aus-
drücklich als „Gesetzgeber“ der Europäischen Union bezeichnet (Art 14 Abs 1 Satz 1,
Art 16 Abs 1 Satz 1 EUV), die grundsätzlich im „ordentlichen Gesetzgebungsverfahren“
(Art 294 AEUV) Verordnungen und Richtlinien (Art 288 Abs 2 bzw 3 AEUV) erlassen.
Die in der Sache an sich zutreffenden Bezeichnungen „Europäisches Gesetz“ bzw „Euro-
päisches Rahmengesetz“, die der Vertrag über eine Verfassung für Europa (ABl EU 2004
Nr C 310/1) vorsah (Art I-33 Abs 1 UAbs 2 bzw 3 EVV), wurden offenbar wegen der da-
rin gesehenen Assoziation an einen Staat bewusst nicht in den Vertrag von Lissabon über-
nommen.
49 Vgl Schlachter (FN 38) 47 und H.-D. Steinmeyer, Die Austauschbarkeit arbeits-
rechtlicher und sozialrechtlicher Gestaltungsformen und das Europäische Gemeinschafts-
recht, in: Festschrift für Otto-Rudolf Kissel, 1994, 1165 (1171 f ) zur im Fall Paletta
(FN 35) maßgeblichen Verordnung (EWG) Nr 574/72 des Rates vom 21. 3. 1972 über
die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr 1408/71 zur Anwendung der Systeme der
sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie ihre Familienangehörigen,
die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, ABl EG 1972 Nr L 74/1 (aktualisierte
Fassung in Ehlermann/Bieber, Handbuch des Europäischen Rechts, Loseblatt, Nr I A
27/2.2). Die Verordnung (EWG) Nr 1408/71 wurde mittlerweile durch die Verordnung
(EG) Nr 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates zur Koordinierung der
Systeme der sozialen Sicherheit vom 29. 4. 2004 (ABlEU 2004 Nr L 166/1; aktuelle Fas-
sung in Sartorius II – Internationale Verträge – Europarecht, Loseblatt, Nr 185) ersetzt.
50 Art 18 Abs 5 DurchführungsVO 574/72 (FN 49) war im konkreten Fall schlech-
terdings nicht praktikabel; vgl Schlachter (FN 38) 50.
51 EuGH, Rs C-45/90 (FN 35), Slg 1992, I-3465, Rn 27.
52 Steinmeyer (FN 49) 1177; Schlachter (FN 38) 51; R. Wank, Anmerkung zu
EuGH, Rs C-45/90, AR-Blattei 1000.3.1, Nr 164.
53 So zB W. Blomeyer, Anmerkung zu EuGH, Urt v 14.4.1994 – Rs C-392/92, EZA
§ 613a BGB Nr 114.
54 Dies wäre durch eine teleologische Reduktion der Verordnung möglich gewesen, so
bereits die Stellungnahme der Kommission im Verfahren, vgl Rs C-45/90 (FN 35), Slg
1992, I-3435 f, Nr 3. Vgl auch M. Zuleeg, Die Rechtsprechung des EuGH zum Arbeits-
und Sozialrecht im Streit, ArbuR 1994, 77 (82); Wank (FN 52); Schlachter (FN 38)
50 f. Zur Diskrepanz der Vorwürfe gegen den EuGH vgl Zuleeg, aaO, und Steinmeyer
(FN 49) 1179.
232 Rudolf Streinz

später teilweise korrigiert55. In den gesellschafts- und bilanzrechtlichen


Fällen unterliefen dem EuGH offensichtliche sachliche Fehler, die ihn im
Fall Tomberger sogar zu einer Urteilsberichtigung nach Art 66 § 1 der
Verfahrensordnung56 zwangen57.

4. Der gemeinschaftsrechtlich begründete


Staatshaftungsanspruch: Von Francovich zu Köbler
Methodische Mängel wurden dem EuGH in der Kritik des Francovich-
Urteils58 vorgeworfen. Thomas von Danwitz59 beklagt „Maßstabslosig-
keit und Direktionsschwäche“ der Konstitutionsprinzipien der Gemein-
schaftsrechtsordnung, nämlich Eigenständigkeit, Vorrang und Direktwir-
kung. Auch die Kombination des „effet utile“ dieser Wesenselemente des
Gemeinschaftsrechts mit der Garantie effektiven Rechtsschutzes und dem
Grundsatz der Gemeinschaftstreue ermögliche keine Ergebniskontrolle,
die die vom EuGH angenommene Staatshaftung als folgerichtig oder gar
als zwingendes Ableitungsergebnis erscheinen ließe. Sein Fazit: „Insgesamt
sind diese Kriterien zu unbestimmt, um das Fehlen von Anhaltspunkten
für eine grammatikalische oder teleologische Auslegung kompensieren
und der vom EuGH kreierten Staatshaftung das Odium bloßer Dezision
überzeugend nehmen zu können. Insbesondere gemessen an der nicht zu
überschätzenden Bedeutung dieser Rechtsprechung ist die apodiktische
Begründung des Urteils zu Recht Anlaß methodenkritischer Auseinan-
dersetzung gewesen“60. Er bemängelt ferner den geringen Begründungs-
____________________

55 EuGH, Urt v 2. 5. 1996, Rs C-306/94 – Brennet AG/Vittorio Paletta („Paletta II“) –,


Slg 1996, I-2357, Rn 23 ff; EuGH, Urt v 11. 3. 1997, Rs C-13/95 – Ayse Süzen/Zehn-
acker Gebäudereinigung GmbH Krankenhausservice –, Slg 1997, I-1259, Rn 14 ff. Vgl
dazu U. Everling, Richterliche Rechtsfortbildung in der Europäischen Gemeinschaft, JZ
2000, 217 (224) [= ders, Unterwegs zur Europäischen Union. Ausgewählte Aufsätze 1985
bis 2000, 2001, 448 (465)]. Zu den Einzelheiten vgl F. Marhold, in: M. Fuchs/F. Mar-
hold, Europäisches Arbeitsrecht, 2001, 136 ff. Keine durchgreifende Korrektur erfolgte bis-
lang hinsichtlich des Falles Mangold, vgl Egger (FN 36) 75 ff, ungeachtet entsprechender
Ansätze der Generalanwälte, vgl dazu Gerken/Rieble/Roth/Stein/Streinz (FN 13) 7 ff.
56 Verfahrensordnung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften vom 19. 6.
1991, aktuelle Fassung in Sartorius II, Internationale Verträge – Europarecht, Loseblatt,
Nr 250.
57 Urteilsberichtigungsbeschluss vom 10. 7. 1997, ZIP 1997, 1374. In diesem Berich-
tigungsbeschluss finden sich neue Unklarheiten, vgl Schulze-Osterloh (FN 45), ZIP
1997, 1375.
58 EuGH, Urt v 19. 11. 1991, verb Rs C-6/90 und C-9/90 – Francovich ua/Italieni-
sche Republik –, Slg 1991, I-5357.
59 Mittlerweile selbst Richter am EuGH. Vgl aus dieser Perspektive T. von Danwitz,
Funktionsbedingungen der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes, EuR 2008,
769 (769 ff ).
60 T. von Danwitz, Zur Entwicklung der gemeinschaftlichen Staatshaftung, JZ 1994,
335 (338).
Auslegung des Gemeinschaftsrechts bzw Unionsrechts durch den EuGH 233

aufwand, gerade auch im Vergleich mit deutscher Rechtsprechung61. Da-


zu Fritz Ossenbühl: „Der Ableitungszusammenhang in den Urteilsgrün-
den bleibt wie gewohnt apodiktisch, thesenhaft, eher dezisionär als de-
duktiv. Dem Gerichtshof genügen zwei locker beschriebene Schreibma-
schinenseiten als Begründung zu dem inhaltsschweren Satz ... Der durch
den üblichen Begründungsaufwand verwaltungsgerichtlicher Entscheidun-
gen verwöhnte deutsche Jurist sieht sich auf geistige Diät gesetzt. Selbst
wenn man unter Beachtung des besonderen Ambiente der Rechtsprechung
auf europäischer Ebene die Begründungserwartungen auf ein Minimum
herunterschraubt, ergeben sich schon argumentationsimmanente kritische
Einwände gegen die Ableitung des EuGH“62. Jörg Ukrow beanstandet
in seiner eingehenden, differenzierenden Untersuchung63 die unzureichen-
de Begründung dieser durch den EuGH vorgenommenen Rechtsfortbil-
dung, worunter die Autorität des Gemeinschaftsrechts und die Rechtssi-
cherheit litten64. Ferner begegne das Urteil, auch wenn man es als Ausfül-
lung einer planwidrigen Unvollständigkeit verstehe, im Lichte der Gren-
zen zulässiger richterlicher Rechtsfortbildung wegen Verstoßes gegen die
Anforderungen einer gemeinschaftlichen „Wesentlichkeitstheorie“65, die es
dem EuGH verwehre, politische Grundentscheidungen zu treffen, sowie
wegen Verletzung der Gemeinschaftstreue durchgreifenden gemeinschafts-
rechtlichen Bedenken, zu denen schwerwiegende Bedenken wegen der
grundlegenden Verschiebungen kämen, die es im Verhältnis der mitglied-
staatlichen Staatsgewalten zueinander bewirke. Insgesamt vermittle das Ur-
____________________

61 Ebd, FN 52: „Methodologisch interessant ist der Vergleich mit dem Begründungs-
aufwand, den der Große Senat des BGH bei der Entwicklung des enteignungsgleichen
Eingriffs für erforderlich gehalten hat (vgl BGHZ 6, 270 [273–295])“.
62 F. Ossenbühl, Der gemeinschaftsrechtliche Staatshaftungsanspruch, DVBl 1992,
993 (994 f ).
63 Ukrow (FN 28) 273 ff, 307 ff.
64 Ebd, 328.
65 Vgl ebd, 212 f mwN. Zur „Wesentlichkeitstheorie“ im deutschen Recht vgl BVerfGE
40, 237 (249); 49, 89 (127); 58, 257 (278); 76, 1 (75 f ); 77, 170 (230 f ). Zusammen-
fassend K. Stern, Staatsrecht I, 2. Aufl 1978, 809 ff; E. Schmidt-Assmann, in: Isensee/
Kirchhof (Hrsg), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Bd II,
3. Aufl 2004, § 26, Rn 64 f; H. Schulze-Fielitz, Theorie und Praxis parlamentarischer
Gesetzgebung, 1988, 162 ff. Zu Ansätzen eines entsprechenden Wesentlichkeitsgrundsat-
zes im Gemeinschaftsrecht vgl H.-W. Rengeling, Grundrechtsschutz in der Europäischen
Gemeinschaft, 1993, 220 f; R. Streinz, Divergierende Risikoabschätzung und Kennzeich-
nung, in: ders (Hrsg), „Novel Food“, 2. Aufl 1995, 131 (144). Ansätze finden sich mittler-
weile auch in der Rechtsprechung des EuGH, vgl EuGH, Urt v 6. 12. 2005, Rs C-66/04 –
Vereinigtes Königreich/Europäisches Parlament und Rat –, Slg 2005, I-10552, Rn 48
sowie im Vertrag von Lissabon, vgl Art 290 Abs 1 UAbs 2 Satz 2 AEUV, wonach die „we-
sentlichen Aspekte eines Bereichs“ stets durch den Gesetzgebungsakt des Unionsgesetzge-
bers (Europäisches Parlament und Rat gemeinsam) selbst zu regeln sind. Vgl dazu C. Oh-
ler, in: R. Streinz/C. Ohler/C. Herrmann, Der Vertrag von Lissabon – Einführung mit Sy-
nopse, 3. Aufl 2010, 96 f.
234 Rudolf Streinz

teil daher den Eindruck gemeinschaftsrechtswidriger Rechtsfortbildung66.


Ukrow befürchtete, es könne sich ein neuerlicher Justizkonflikt anbahnen,
wenn die mitgliedstaatlichen Gerichte, die die Rechtsfortbildungen des
EuGH regelmäßig anerkennen würden, dem EuGH hinsichtlich des ge-
meinschaftsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs den Rechtsgehorsam ver-
weigerten67. Dies trat aber nicht ein68. In der Literatur mehrten sich vor
allem nach der Präzisierung der Francovich-Doktrin durch den EuGH im
Fall Brasserie du pêcheur69 die positiven Stimmen70. Dieses Beispiel zeigt –
wie andere –, dass der EuGH auf (als berechtigt empfundene) fachliche Kri-
tik durchaus reagiert. Am geeignetsten dafür sind sorgfältig begründete Vor-
lagen nationaler Gerichte gemäß Art 267 AEUV (bislang Art 234 EGV)71.
____________________

66Ukrow (FN 28) 337.


67Ebd.
68 Vgl F. Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, 5. Aufl 1998, 197 mwN; M. Herdegen/T.
Rensmann, Die neuen Konturen der gemeinschaftsrechtlichen Staatshaftung, ZHR 161
(1997) 522 (533). Dogmatisch strittig ist allein die exakte Verortung des Anspruchs, vgl
dazu R. Streinz, Primär- und Sekundärrechtsschutz im öffentlichen Recht, VVDStRL
61 (2002) 300 (349 f ) mwN.
69 EuGH, Urt v 5. 3. 1996, Rs C-46 und 48/93 – Brasserie du pêcheur und Factor-
tame –, Slg 1996, I-1029.
70 Vgl dazu R. Streinz, Auswirkungen des vom EuGH „ausgelegten“ Gemeinschafts-
rechts auf das deutsche Recht. Aufgezeigt an den Folgen des Francovich-Urteils für das
deutsche Staatshaftungsrecht, Jura 1995, 6 (13 f ). Aus neuerer Zeit zusammenfassend
Seyr (FN 28) 195 ff mit positiver Würdigung („Die vom EuGH vorgenommene Weiter-
entwicklung des Gemeinschaftsrechts rechtfertigt sich aufgrund der gravierenden Umset-
zungs- und Vollzugsdefizite der Mitgliedstaaten“ (ebd, 198). Davon unberührt bleibt die –
noch zu erörternde – Frage, ob und inwieweit der EuGH gegen den mehr oder weniger
niedergelegten Willen der Mitgliedstaaten als „Herren der Verträge“ die Gemeinschafts-
rechtsordnung „aktiv“ schützen darf, indem er die vertraglich fehlenden Staatshaftungs-
vorschriften richterrechtlich schafft, vgl R. Streinz, Anmerkungen zu dem EuGH-Urteil
in der Rechtssache Brasserie du pêcheur und Factortame, EuZW 1996, 201 (204); M.
Pechstein, EU-/EG-Prozessrecht, 3. Aufl 2007, Rn 9 ff sowie Ukrow (FN 38), 337.
Differenzierend, aber im Ergebnis positiv J. W. Hidien, Die gemeinschaftsrechtliche Staats-
haftung der EU-Mitgliedstaaten, 1999, 78 f. Eingehend zur Rechtfertigung der Judikatur
des EuGH mit den Ansätzen, man müsse über die Prämissen der herkömmlichen Lehre
zur Rechtsfortbildung hinausgehen und in Art 288 Abs 2 EGV (jetzt Art 340 Abs 2
AEUV) eine spezielle Ermächtigung für den EuGH sehen, ferner mit dem rechtspoliti-
schen Hinweis der Sicherung der den Bürgern durch das Gemeinschaftsrecht garantierten
Rechte, Müller/Christensen (FN 34) 317 ff. Vgl auch M. Ruffert, in: Calliess/Ruffert
(Hrsg), Kommentar zum EU-Vertrag und EG-Vertrag, 3. Aufl 2007, Art 288, Rn 76, der
darauf hinweist, dass eine positivrechtliche Verankerung der mitgliedstaatlichen Staatshaf-
tung wegen des entgegenstehenden Interesses der Mitgliedstaaten weder in den Verträgen
von Amsterdam und Nizza noch im Verfassungsvertrag (jetzt auch nicht im Vertrag von
Lissabon) erreicht wurde, andererseits aber auch keine Rückführung der richterlichen
Rechtsfortbildung erfolgte, so dass die grundsätzliche Herausbildung einer kohärenten Haf-
tung von Gemeinschaft (jetzt Union) und Mitgliedstaaten abgesichert sei; W. Berg, in:
Schwarze (Hrsg), EU-Kommentar, 2. Aufl 2008, Art 288, Rn 104; M. Gellermann, in:
Streinz (Hrsg), EUV/EGV-Kommentar, 2003, Art 288 EGV, Rn 36.
71 Vgl Everling (FN 55), JZ 2000, 224.
Auslegung des Gemeinschaftsrechts bzw Unionsrechts durch den EuGH 235

Abzuwarten bleibt die Reaktion auf die Einbeziehung der Urteile letzt-
instanzlicher Gerichte der Mitgliedstaaten in die möglichen haftungsbe-
gründenden Tatbestände durch das Urteil im Fall Köbler72. Diese Einbe-
ziehung ist durchaus konsequent73 und entspricht auch der Rechtspre-
chung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR)74. Sie
betrifft aber mit der Judikative einen bereits in der Sache heiklen Bereich,
zu dem noch „menschliche“ Konfliktpotentiale im Verhältnis zu den
Höchstgerichten einschließlich zu den Verfassungsgerichten der Mitglied-
staaten hinzukommen können. Der EuGH ist daher zu Recht auf die vor-
gebrachten Einwände der beklagten Republik Österreich sowie weiterer
Mitgliedstaaten, darunter auch Deutschland, die sich im Verfahren geäu-
ßert haben, relativ sorgfältig eingegangen und hat den Besonderheiten der
Judikative (Rechtskraft, Rechtssicherheit, richterliche Unabhängigkeit)
durch weitere Differenzierungen der im Grundsatz gemeinsamen Anfor-
derungen des gemeinschaftsrechtlich begründeten Staatshaftungsanspruchs
Rechnung getragen, indem im Rahmen des flexiblen Korrektivs des „hin-
reichend qualifizierten Verstoßes“ hier ein „offenkundiger“ Verstoß gefor-
dert wird75. Hinter dieser „Schonung“ der nationalen Gerichte, für die der
EuGH übrigens nicht nur gelobt wurde76, steckt wohl auch das Bestreben,
das in Art 267 AEUV (Art 234 EGV) angelegte „Kooperationsverhältnis“
mit diesen nicht zu beschädigen. Da der EuGH die Mitgliedstaaten aus-
drücklich nicht davon entbindet, festgestellte Verstöße gegen das Gemein-
schaftsrecht für die Zukunft abzustellen, wozu ggf auch die Verpflichtung
gehören kann, den Gerichten durch Änderung oder Präzisierung der Ge-
setze klarere Vorgaben zu liefern, ist diese Zurückhaltung letztlich zu be-
grüßen77. Generell fällt auf, dass der EuGH die Voraussetzungen des Staats-
____________________

72 EuGH, Urt v 30. 9. 2003, Rs C-224/01 – Gerhard Köbler/Republik Österreich –,


Slg 2003, I-10239. Urteilsanalyse von R. Streinz, JuS 2004, 425; Besprechung zB von
M. Breuer, State liability for judicial wrongs and Community law: the case of Gerhard
Köbler v Austria, ELRev 29 (2004) 243.
73 Vgl Streinz (FN 68) 324 f, FN 176.
74 Vgl EGMR, Urt v 16. 4. 2002, Nr 36677/97 – Dangeville/Frankreich –, RUDH
2002, 189: Ablehnung der Staatshaftung für gemeinschaftsrechtswidrige Gerichtsurteile
als unverhältnismäßiger Eingriff in die Eigentumsgarantie der EMRK. Vgl dazu M. Breu-
er, JZ 2003, 433 (433 ff ); ders, Staatshaftung für Judikativunrecht vor dem EuGH,
BayVBl 2003, 586 (587 ff ); J. Gundel, Gemeinschaftsrechtliche Haftungsvorgaben für
judikatives Unrecht – Konsequenzen für die Rechtskraft und das deutsche „Richterprivi-
leg“ (§ 839 Abs 2 BGB), EWS 2004, 8 (9 f ) mwN.
75 EuGH, Rs C-224/01 (FN 72), Rn 124 ff.
76 Kritisch W. Obwexer, Anmerkung in EuZW 2003, 226 (228); W. Frenz, Anmer-
kung, DVBl 2003, 1522 (1524).
77 R. Streinz, Urteilsanalyse in JuS 2004, 425 (428). Ebenso Gundel (FN 74), EWS
2004, 16; M. Breuer, Urteile mitgliedstaatlicher Gerichte als möglicher Gegenstand ei-
nes Vertragsverletzungsverfahrens gem. Art 226 EG?, EuZW 2004, 199 (199).
236 Rudolf Streinz

haftungsanspruchs mit Rücksicht auf die Mitgliedstaaten verschärft78. Es


bleibt das vom EuGH den Mitgliedstaaten zur Lösung überlassene Prob-
lem, das Gericht zu bestimmen, das zB über einen Staatshaftungsanspruch
gegen die Bundesrepublik Deutschland wegen eines gemeinschaftsrechts-
widrigen Urteils des BVerfG zu befinden hat79.

5. Die Lückenschließungskompetenz des Art 352 AEUV (Art 308 EGV)


Für die vom BVerfG monierte „großzügige Handhabung des Art 235
EWGV“ (nach dem Vertrag von Amsterdam Art 308 EGV, jetzt – mit Än-
derungen – Art 352 AEUV) kann der EuGH zunächst nicht verantwort-
lich gemacht werden, da es sich um eine ausdrücklich im Primärrecht ver-
ankerte Kompetenz handelt, für deren Realisierung der Gemeinschaftsge-
setzgeber (Unionsgesetzgeber) verantwortlich ist80. Nach dem Vertrag von
Nizza81 war dies wie bis dahin der Rat, der einstimmig beschließen muss-
te, während das Europäische Parlament nur angehört werden musste. Bei
der Einstimmigkeit verbleibt es auch nach dem Vertrag von Lissabon, aller-
dings jetzt mit Zustimmung des Europäischen Parlaments82. Man könnte
dem EuGH allenfalls vorwerfen, seiner Aufgabe als „Verfassungsgericht“,
das die Balance der Kompetenzen zwischen der EG und den Mitglied-
staaten zu wahren hat83, nicht nachgekommen zu sein und eine zu breite
„Auslegung“ des Art 308 EGV durch die Gemeinschaftsorgane, insbeson-
dere den Rat84, „geduldet“ zu haben. Allerdings kann der EuGH nicht
von sich aus intervenieren, und es ist unwahrscheinlich, dass die Mitglied-
staaten einen Rechtsakt, den ihre Vertreter im Rat (vgl Art 16 Abs 2 EUV/
bislang Art 203 Abs 1 EGV) einstimmig beschlossen haben, vor dem
EuGH anfechten, auch wenn dies zulässig wäre85. Bislang wurde der
____________________

78 Vgl EuGH, Urt v 12. 6. 2003, Rs C-112/00 – Eugen Schmidberger/Republik Ös-


terreich –, Slg 2003, I-5659; Urteilsanalyse von R. Streinz in JuS 2004, 429 (430 f ).
79 Vgl EuGH, Rs C-224/01 (FN 72), Leitsatz 1 aE und Rn 50. Vgl zur Wirkung des
Köbler-Urteils U. Haltern, Verschiebungen im europäischen Rechtsschutzsystem, VerwArch
2005, 311 (316 ff ); E. Lenski/F. Meyer, Vertragsverletzung wegen Nichtvorlage durch
oberste Gerichte, EuZW 2005, 225 (225).
80 Vgl Streinz (FN 5) 1503.
81 Vertrag von Nizza zur Änderung des Vertrags über die Europäische Union, der Ver-
träge zur Gründung der Europäischen Gemeinschaften sowie einiger damit zusammen-
hängender Rechtsakte vom 26. 2. 2001, ABl EG 2001 Nr C 80/1.
82 Art 352 Abs 1 Satz 1 AEUV. Dies gilt auch dann, wenn die betreffenden Vorschriften
gemäß einem besonderen Gesetzgebungsverfahren erlassen werden.
83 Vgl Schwarze, in: Schwarze (FN 70), Art 220, Rn 10, 24.
84 Die Kommission ist als Initiativberechtigte, das Europäische Parlament war bis zum
Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon am 1. 12. 2009 hier nur als Anhörungsberechtig-
ter beteiligt.
85 Vgl EuGH, Urt v 12. 7. 1979, Rs 166/78 – Italien/Rat –, Slg 1979, 2575, Rn 5 f.
Auslegung des Gemeinschaftsrechts bzw Unionsrechts durch den EuGH 237

EuGH mit Art 308 EGV hauptsächlich wegen der Wahl der Rechtsgrund-
lage befasst, und zwar durch das Europäische Parlament, das den betref-
fenden Rechtsakt auf eine andere Rechtsgrundlage gestützt sehen wollte,
die ihm das Mitentscheidungsverfahren (bislang Art 251 EGV) eröffnet
hätte86, ferner in dem Gutachten zum möglichen Beitritt der EG zur Eu-
ropäischen Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfrei-
heiten (EMRK), wo der Gerichtshof aber gerade diese Kompetenz ver-
neinte87. Im Übrigen ist nach der bisherigen Praxis zu erwarten, dass der
EuGH gerade bei einer einstimmigen Ratsentscheidung dem Unionsge-
setzgeber gegenüber eine (hier verständliche)88 Zurückhaltung an den Tag
legen würde, eine Zurückhaltung, für die er in Grundrechtsfragen zu
Recht gerügt wurde89.

6. Kompetenzerweiterungen durch „dynamische“ Rechtsprechung


Weniger Zurückhaltung erlegte sich der EuGH in seiner „dynami-
schen“ Rechtsprechung zum Bereich „Kultur und Bildung“ vor dessen
Verankerung im EG-Vertrag durch den Unionsvertrag von Maastricht90
auf. Dies ist – was angesichts der betroffenen und interessierten Kreise ver-
ständlich ist – eingehend behandelt worden91. Für das hier gestellte The-
____________________

86 Vgl zB EuGH, Urt v 7. 6. 1992, Rs C-295/90 – Europäisches Parlament/Rat („Stu-


dentenrichtlinie“), Slg 1992, I-4193. Die Klage war erfolgreich, da die Richtlinie, wie
von der Kommission vorgeschlagen, auf Art 7 Abs 2 EWGV (nach dem Vertrag von Ams-
terdam Art 18 Abs 2 EGV, jetzt Art 21 Abs 2 AEUV) hätte gestützt werden müssen. Wie
bereits Art 18 Abs 2 EGV sieht Art 21 Abs 2 AEUV die Mitentscheidung des Europä-
ischen Parlaments vor (Art 251 EGV, Art 289, Art 294 AEUV).
87 EuGH, Gutachten 2/94 (EMRK) vom 28. 3. 1996, Slg 1996, I-1763. Dabei mö-
gen zwar auch besondere Gründe (bei einem Beitritt zur EMRK sich eventuell verschär-
fende Kompetenzkonflikte im Verhältnis zum Europäischen Gerichtshof für Menschen-
rechte – EGMR) eine Rolle gespielt haben. Die Behauptung einer weiten Auslegung des
Art 308 EGV durch den EuGH trifft aber generell nicht zu, vgl Everling (FN 55), JZ
2000, 220 f. Den Beitritt der „Union“ zur EMRK sieht jetzt Art 6 Abs 2 EUV ausdrück-
lich vor.
88 Vgl Streinz (FN 5) 1503 mwN.
89 Vgl Streinz (FN 23), Rn 772 mwN.
90 Einfügung des neuen Titels IX „Kultur“, Art 128 EGV; nach dem Amsterdamer
Vertrag Titel XII, Art 151 EGV. Vgl dazu J. Sparr, in: Schwarze (FN 70), Art 151, Rn 2.
In Art 148 AEUV übernommen. Zuvor bestand eine Kompetenz allein für „Allgemeine
Grundsätze der Berufsausbildung“ gemäß Art 128 EWGV. Vgl Art 149, Art 150 EGV (All-
gemeine und berufliche Bildung und Jugend), die inhaltlich in Art 165, Art 166 AEUV
übernommen wurden.
91 Vgl dazu zB H. P. Ipsen, Der „Kulturbegriff“ im Zugriff der Europäischen Gemein-
schaft, in: Gedächtnisschrift für Wilhelm Karl Geck, 1989, 339 ff; M. Schweitzer, EG-
Kompetenzen im Bereich von Kultur und Bildung, in: Merten (Hrsg), Föderalismus und
Europäische Gemeinschaft unter besonderer Berücksichtigung von Umwelt und Gesund-
heit, Kultur und Bildung, 1990, 147 ff mwN; C. Hillgruber, Grenzen der Rechtsfortbil-
238 Rudolf Streinz

ma ist die Methodenkritik an der unreflektierten Kombination verschie-


dener Elemente relevant, die als solche je für sich zwar durchaus noch
mehr oder weniger nachvollziehbar entwickelt werden, letztlich aber die
„Bodenhaftung“ des Prinzips der begrenzten Ermächtigung verlieren, ei-
nes „Verfassungsprinzips“ der Europäischen Union und der Europäischen
Gemeinschaft92, das im Vertrag von Lissabon nicht nur bestätigt, sondern
sogar besonders betont wurde93. So konnte man der Auslegung des EuGH
im Fall Gravier, dass sich die „Berufsausbildung“ im Sinne von Art 128
EWGV (vor „Maastricht“) auf den gesamten Bildungsbereich erstrecke94,
im Ergebnis noch zustimmen, kaum mehr aber der Begründung ua mit
nicht verbindlichen oder im Bereich der damaligen Europäischen Politi-
schen Zusammenarbeit (EPZ)95 getroffenen Entschließungen des Rates.
Der EuGH hat diesen Ansatz und damit auch die dagegen geäußerten
Bedenken im ERASMUS-Urteil96 und im PETRA-Urteil97 bestätigt. Zu-
nächst qualifizierte der Gerichtshof einen Beschluss des Rates98 als Kon-
kretisierung des Art 128 EWGV (aF) in Form einer bestimmten Konzep-
tion, wonach die Durchführung der allgemeinen Prinzipien der Gemein-
schaftspolitik der Berufsausbildung den Mitgliedstaaten und den Organen
der Gemeinschaft im Rahmen einer Zusammenarbeit obliege, und führte
dann aus: „Eine auf dieser Vorstellung beruhende Auslegung des Art 128
____________________

dung durch den EuGH – Hat Europarecht Methode?, in: von Danwitz ua (Hrsg), Auf dem
Wege zu einer Europäischen Staatlichkeit, 1993, 31 (34 ff ).
92 Vgl dazu P. Kirchhof, Entscheidungszuständigkeiten und Verantwortlichkeiten in
der Europäischen Union und ihren Mitgliedstaaten, 2001, 15 ff. Vgl auch M. Zuleeg,
in: von der Groeben/Schwarze (Hrsg), Kommentar zum EU-/EG-Vertrag, 6. Aufl 2003,
Art 5, Rn 1: „ist das gesamte Unionshandeln einer verfassungsmäßigen Legalität unterwor-
fen“. Zu Art 5 EGV als der „Schlüsselnorm des gemeinschaftlichen Kompetenzgefüges“
vgl C. Calliess, Nach dem „Tabakwerbung-Urteil“ des EuGH: Binnenmarkt und gemein-
schaftsrechtliche Kompetenzverfassung im neuen Licht, Jura 2001, 311 (313 f ).
93 Art 5 Abs 1 Satz 1, Abs 2 EUV. Vgl auch den Verweis in Art 4 Abs 1 EUV. So auch
bereits Art I-9 Abs 2 EVV.
94 Vgl EuGH, Urt v 13. 2. 1985, Rs 293/83 – Françoise Gravier/Stadt Lüttich –, Slg
1985, 593 (614).
95 Vgl zur Kodifizierung der EPZ in der Einheitlichen Europäischen Akte (EEA), zur
Umgestaltung zur Zusammenarbeit im Bereich Justiz und Inneres (ZBJI) im Vertrag von
Maastricht und zur Reduktion auf die polizeiliche und justitielle Zusammenarbeit in
Strafsachen (PJZS) im Vertrag von Amsterdam Streinz (FN 23), Rn 33, 40, 52. Vgl auch
die Übernahme in den Titel V („Der Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts“),
Art 67 – Art 89 AEUV in den Kapiteln „Politik betreffend Grenzkontrollen, Asyl und Ein-
wanderung“ (Art 77 – Art 80 AEUV), „Justizielle Zusammenarbeit in Zivilsachen“ (Art 81
AEUV), „Justizielle Zusammenarbeit in Strafsachen“ (Art 82 – Art 86 AEUV) und „Poli-
zeiliche Zusammenarbeit“(Art 87 – Art 89 AEUV).
96 Urt v 30. 5. 1989, Rs 242/87 – Kommission/Rat –, Slg 1989, 1425.
97 EuGH, Urt v 30. 5. 1989, Rs 56/88 – Vereinigtes Königreich/Rat –, Slg 1989, 1615.
98 Beschluss des Rates betreffend die Aufstellung allgemeiner Grundsätze für die Durch-
führung einer gemeinsamen Politik der Berufsausbildung vom 2. 4. 1963 (ABl EG 1963
Nr 1338, 63).
Auslegung des Gemeinschaftsrechts bzw Unionsrechts durch den EuGH 239

führt zur Anerkennung einer Befugnis des Rates, Rechtsakte zu erlassen,


die gemeinschaftliche Aktionen auf dem Gebiet der Berufsausbildung vor-
sehen und den Mitgliedstaaten entsprechende Mitwirkungspflichten auf-
erlegen. Eine solche Auslegung steht im Einklang mit dem Wortlaut des
Art 128 und gewährleistet auch dessen ,praktische Wirksamkeit‘“99. Da-
zu der Kommentar von Michael Schweitzer: „Zuerst wird vom Rat Se-
kundärrecht erlassen, das über das Primärrecht hinausgeht und dann wird
das Primärrecht vom EuGH unter Berufung auf das Sekundärrecht weit
ausgelegt, um noch weitergehendes Sekundärrecht kompetenzmäßig zu
rechtfertigen. Es ist – nebenbei bemerkt – eine der Schwierigkeiten der
Lehre des Europarechts, den Studenten diese Art von – man nennt es wohl
dynamischer – Interpretation zu vermitteln“100. Das grundsätzliche Prob-
lem hat sich mit der – auch limitierenden – Kodifizierung entsprechender
Gemeinschaftskompetenzen101, um deren Typisierung und Systematisie-
rung sich der Verfassungsvertrag bemüht hat102 und die in den Vertrag
von Lissabon übernommen wurde103, keineswegs erledigt, wie zB die kri-
tisch zu würdigenden Schlussfolgerungen des Europäischen Rates von
Lissabon vom 23./24. 3. 2000 zu Bildung und Ausbildung für ein Leben
und Arbeiten in der Wissensgesellschaft104 zeigen. Was damit und mit
vorauseilendem oder beflissenem Gehorsam der Mitgliedstaaten, wohl
auch dem Vorwand angeblicher gemeinschaftsrechtlicher bzw unionsrecht-
licher Zwänge für politisch gewünschte (nivellierende) Entwicklungen an-
gerichtet werden kann, zeigt der sog „Bologna-Prozess“105 bzw das, was
in Deutschland daraus gemacht wurde106.
Ein besonderes Beispiel dynamischer Rechtsprechung sind die Quali-
fizierung der durch den Vertrag von Maastricht eingeführten Unionsbür-
gerschaft und die Folgerungen, die der EuGH daran knüpfte107.
____________________
99 EuGH, Rs 242/87 (FN 96), Slg 1989, 1453, Rn 11.
100 Schweitzer (FN 91) 153. Vgl dazu auch zB P. Mittmann, Die Rechtsfortbildung
durch den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften und die Rechtsstellung der Mit-
gliedstaaten der Europäischen Union, 2000, 58 ff.
101 Vgl dazu R. Streinz, Die Abgrenzung der Kompetenzen zwischen der Europäischen
Union und den Mitgliedstaaten unter besonderer Berücksichtigung der Regionen, BayVBl
2001, 481 (487) mwN.
102 Vgl Teil I, Titel III, Art I-9 – Art I-17 EVV.
103 Art 2 – Art 6 AEUV.
104 BullEU 3-2000, 13, Nr 25-27.
105 Vgl zur Einordnung des Bologna-Prozesses R. Streinz, in: M.-I. Geiss (Hrsg), Hoch-
schulrecht im Freistaat Bayern. Handbuch für Wissenschaft und Praxis, 2009, Rn 66.
106 Vgl dazu einerseits H. A. Glaser, Vom alten ins neue Chaos? Die europäische
Hochschulreform nach dem Bologna-Modell, Forschung & Lehre 2004, 66 (66 ff), ande-
rerseits C. Ebel-Gabriel, Von Berlin nach Bergen. Über zukünftige Perspektiven des Bolog-
na-Prozesses, Forschung & Lehre 2004, 69 (69 f). Vgl auch Streinz (FN 105), Rn 66 mwN.
107 Vgl dazu R. Streinz, Vom Marktbürger zum Unionsbürger, in: M. Breuer ua (Hrsg),
Im Dienste des Menschen: Recht, Staat und Staatengemeinschaft. Forschungskolloquium
240 Rudolf Streinz

7. Auslegung des sekundären Gemeinschaftsrechts


Die Kritik an der Rechtsprechung des EuGH betraf bisher zwar in ers-
ter Linie dessen Auslegung von primärem Gemeinschaftsrecht, aber auch,
wie die genannten Fälle zum Arbeitsrecht und zum Gesellschaftsrecht zei-
gen, dessen Auslegung des sekundären Gemeinschaftsrechts. Letztere ge-
winnt mit der Ausweitung der gemeinschaftlichen bzw unionsrechtlichen
Rechtssetzungstätigkeit vor allem im Zivilrecht zunehmend an Bedeutung,
was den EuGH vor neue, besondere Herausforderungen stellt. Sachge-
rechte Lösungen erfordern hier den Dialog zwischen dem EuGH und na-
tionalen Exegeten, dh den nationalen Gerichten im institutionalisierten
judiziellen Dialog gemäß Art 267 AEUV (Art 234 EGV), aber auch die
Auseinandersetzung mit dem wissenschaftlichen Schrifttum108. Dies ist
bislang nicht in erforderlichem Maße geschehen109.

8. Ergebnis
Der hier nur kursorische, im Wesentlichen auf die deutsche Sicht be-
schränkte und schon deshalb unvollständige110 Überblick über die Kritik
an der Rechtsprechung des EuGH lässt erkennen, dass an der Auslegungs-
methode des EuGH vor allem der (jedenfalls aus deutscher Sicht) als un-
zureichend empfundene Begründungsaufwand und die daraus folgende ge-
ringe Transparenz der Entscheidungsfindung beanstandet wird111. Eine
solche Transparenz wird vor allem für die Entwicklung von Instituten ge-
fordert, die sich aus dem Wortlaut des Vertrags allein nicht entwickeln
lassen (zB Staatshaftungsanspruch) bzw denen (wie der unmittelbaren Wir-
kung von Richtlinien) Wortlaut und System des Vertrags auf den ersten
Blick entgegenstehen (vgl Art 249 Abs 3 gegenüber Art 249 Abs 2 EGV;
____________________

anlässlich der Verabschiedung von Eckart Klein, 2009, 63 (72 ff ) mwN; eingehend dazu
F. Wollenschläger, Grundfreiheit ohne Markt. Die Herausbildung der Unionsbürger-
schaft im unionsrechtlichen Freizügigkeitsregime, 2007.
108 Vgl M. Schwab, Der Dialog zwischen dem EuGH und nationalen Exegeten bei der
Auslegung von Gemeinschaftsrecht und angeglichenem Recht, ZGR 29 (2000) 246 (246 ff)
mwN; J. Anweiler, Die Auslegungsmethoden des Gerichtshofs der Europäischen Ge-
meinschaften, 1997, 277 ff; Leible (FN 46) 76 ff; Hommelhoff (FN 45) 42 ff.
109 Vgl die Kritik von Schwab (FN 108), ZGR 2000, 464, 478. Vgl auch die Kritik
von Hommelhoff (FN 45) 42 ff sowie von M. Lutter, Ergänzende Bemerkungen zur
Auslegung im Gesellschaftsrecht und im Kapitalmarktrecht, in: Schulze (FN 45) 83 (83).
110 Zum Erfordernis eines vergleichenden Blicks über die Grenze vgl Everling (FN 55),
JZ 2000, 218. Als Beispiel (zugleich aus der Sicht eines Richters des EuGH) vgl hierzu O.
Due, Pourquoi cette solution? (De certains problèmes concernant la motivation des arrêts
de la Cour de justice des Communautés européennes), in: Festschrift für Ulrich Everling,
1995, 273 ff; von Danwitz (FN 59), EuR 2008, 776 ff.
111 Vgl dazu auch zusammenfassend A. Thiele, Europäisches Prozessrecht, 2007, § 3,
Rn 23 ff.
Auslegung des Gemeinschaftsrechts bzw Unionsrechts durch den EuGH 241

jetzt insoweit unverändert Art 288 Abs 3 gegenüber Art 288 Abs 2 AEUV).
Hinter dem Vorwurf einer über den Vertrag hinausgehenden Kompe-
tenzausweitung steckt eine Kritik an einer Überbetonung und vor allem
einseitigen Ausrichtung („Zweck ist die Ausweitung der Gemeinschafts-
kompetenzen“) der teleologischen Methode112. Hinsichtlich der Ausle-
gung sekundären Gemeinschaftsrechts wird bezüglich der im nationalen
Recht umsetzungsbedürftigen und daher auf Einfügung in das nationale
Recht ausgerichteten und letztlich auch angewiesenen Richtlinien ein
unzulänglicher Dialog mit den nationalen Gerichten (vgl Art 267
AEUV/bislang Art 234 EGV) und eine unzureichende Auseinanderset-
zung mit der Wissenschaft (des jeweiligen nationalen Rechtsgebiets und
rechtsvergleichend) bemängelt.
Bevor diese Kritik am EuGH aus Praxis und Wissenschaft gewürdigt
wird, soll zunächst ein kurzer Überblick über die Auslegungsmethoden
des EuGH als supranationalem Gericht gegeben werden. Denn nur die
Erkenntnis der Spezifika und der Anforderungen supranationaler Recht-
sprechung ermöglicht ein sachgerechtes Urteil. Die allein nationale Brille
würde den Blick zwangsläufig verzerren.

II. Die Auslegungsmethoden des EuGH


als supranationalem Gericht
1. Auslegungsmethoden des EuGH
Die Auslegungsmethoden des EuGH sind in der Kommentar- und
Lehrbuchliteratur113 und in Monographien114 bereits eingehend behandelt
worden. Hier kann nur ein zusammenfassender Überblick gegeben werden.
____________________

112 Vgl dazu (und dagegen) U. Everling, Zur Begründung der Urteile des Gerichts-
hofs der Europäischen Gemeinschaften, EuR 29 (1994) 127 (128) (= Aufsätze [FN 55]
368 [369]).
113 Vgl K.-D. Borchardt, in: O. Lenz/K.-D. Borchardt (Hrsg), EG-Vertrag. Kommen-
tar, 5. Aufl 2010, Art 19 EUV, Rn 14 ff; R. Geiger, in: R. Geiger/D.-E. Khan/M. Kot-
zur, EUV/AEUV, 5. Aufl 2010, Art 19 EUV, Rn 15 ff; F. C. Mayer, in: Grabitz/Hilf/
Nettesheim (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union. Kommentar, Loseblatt, Art 19
EUV, Rn 53 ff; Nettesheim, in: Grabitz/Hilf (Hrsg), EU-Kommentar, Loseblatt, Art 1
EGV, Rn 58 ff; I. Pernice/F. C. Mayer, ebd, Art 220, Rn 42 ff; Schwarze, in: Schwarze
(FN 70), Art 220, Rn 27 ff; Wegener, in: Calliess/Ruffert (FN 70); Art 220, Rn 12 ff.
Aus der Lehrbuchliteratur vgl zB Thiele (FN 111), § 3 mwN; A. Epiney, in: R. Bieber/
A. Epiney/M. Haag, Die Europäische Union, Europarecht und Politik, 8. Aufl 2008, § 9,
Rn 16 ff; Oppermann/Classen/Nettesheim, Europarecht, 4. Aufl 2009, § 10, Rn 165 ff.
114 Vgl zB Anweiler (FN 108); C. Buck, Über die Auslegungsmethoden des Gerichts-
hofs der Europäischen Gemeinschaft, 1998, 143 ff; S. Grundmann, Die Auslegung des
Gemeinschaftsrechts durch den Europäischen Gerichtshof, 1997. Vgl auch zB A. Arnull,
The European Union and its Court of Justice, 2. Aufl 2006, 607 ff.
242 Rudolf Streinz

a) Notwendige Modifikationen der klassischen Auslegungsmethoden


Grundsätzlich folgt der EuGH den allgemein anerkannten („klassi-
schen“) Auslegungsmethoden, nämlich Wortlaut, System, Sinn und
Zweck115, allerdings mit notwendigen Modifikationen, die sich aus den
Aufgaben eines supranationalen Gerichts einer auf Entwicklung angeleg-
ten supranationalen Gemeinschaft erklären. Die Entstehungsgeschichte
(historische Methode) spielt dagegen bei der Auslegung des Primärrechts
keine bzw allenfalls eine sehr begrenzte Rolle116. Zum einen sind die Ma-
terialien zum EWG-Vertrag (amtlich) nicht veröffentlicht117. Zum ande-
ren ist der Vertrag, wie aus seinem Wortlaut deutlich wird („immer enge-
ren Zusammenschluss“), auf Dynamik angelegt118, was einer „statischen“,
am Zeitpunkt der Abfassung des Textes orientierten Auslegung wider-
spricht – übrigens durchaus im Einklang mit allgemeinen Auslegungs-
grundsätzen des Völkerrechts119 – und vielleicht durch die bewusste Nicht-
veröffentlichung der Materialien unterstützt werden sollte120. Anders ver-
hält es sich mit Sekundärrecht: Die Begründungserwägungen sind Bestand-
teil des Rechtsakts und können, ja müssen für die Ermittlung der Motive
des Gemeinschaftsgesetzgebers herangezogen werden121, während gegen-
____________________

115 Vgl bereits H. Kutscher, Thesen zu den Methoden der Auslegung des Gemein-
schaftsrechts aus der Sicht eines Richters, in: Begegnung von Justiz und Hochschule
am 22. und 28. 9. 1976, 1976, I, 1 (5 ff ). Ferner zB Nettesheim (FN 113), Art 1,
Rn 60 mwN; Thiele (FN 111), § 3, Rn 1 ff. Ausführlich Müller/Christensen (FN 34)
205 ff.
116 Vgl Borchardt (FN 113), Art 220, Rn 22. Für immerhin begrenzte Rolle Thiele
(FN 111), § 3, Rn 6; Oppermann/Classen/Nettesheim (FN 113), § 10, Rn 174.
117 Vgl dazu Nettesheim (FN 113), Art 1 Rn 73 mwN. Beschränkte Eröffnung des
Zugangs zu allen Schriftstücken der Gemeinschaftsorgane, sofern sie älter als 30 Jahre sind
und keinem Geheimschutz unterliegen, durch die Verordnung (EWG) Nr 354/83 des
Rates vom 1. 2. 1983 über die Freigabe der historischen Archive der Europäischen Wirt-
schaftsgemeinschaften der Europäischen Atomgemeinschaft, ABl 1983 Nr L 43/1; vgl da-
zu Pernice/Mayer (FN 113), Art 220, Rn 53.
118 Erwägungsgrund 12 EUV aF: „entschlossen, den Prozess der Schaffung einer immer
engeren Union der Völker Europas … weiterzuführen“; Erwägungsgrund 1 EGV: „in dem
festen Willen, die Grundlagen für einen immer engeren Zusammenschluss der europä-
ischen Völker zu schaffen“. Vgl dazu Buck (FN 114) 213 ff. Zur rechtlichen Erheblichkeit
der Präambeln zum EU-Vertrag und zum EG-Vertrag vgl Zuleeg (FN 92), Präambel,
Rn 2 mwN. Die Formel des „immer enger“ behält auch der Vertrag von Lissabon bei, der
in Erwägungsgrund 13 der Präambel des EUV bzw in Erwägungsgrund 1 der Präambel des
AEUV die genannten Erwägungsgründe des EUV aF bzw des EGV wortgleich übernimmt.
119 Vgl A. Verdross/B. Simma, Universelles Völkerrecht. Theorie und Praxis, 3. Aufl
1984, 496 ff (§ 782); W. Heintschel von Heinegg, in: K. Ipsen, Völkerrecht, 5. Aufl
2004, 146 f (§ 11, Rn 21).
120 Nettesheim (FN 113), Art 1, Rn 75.
121 Vgl Nettesheim (FN 113), Art 1, Rn 75 mwN; Thiele (FN 111), § 3, Rn 7; Bor-
chardt (FN 113), Art 220, Rn 23. Beispiel: EuGH, Urt v 17. 6. 1998, Rs C-321/96 –
Wilhelm Mecklenburg/Kreis Pinneberg – Der Landrat –, Slg 1998, I-3809, Rn 28.
Auslegung des Gemeinschaftsrechts bzw Unionsrechts durch den EuGH 243

über sog Protokollerklärungen des Rates Vorsicht angebracht ist122. Die


Argumentation mit dem Wortlaut kann angesichts der seit den Erweite-
rungen vom 1. Mai 2004 und 1. Januar 2007 23 gleichermaßen verbind-
lichen Sprachfassungen123 besondere Probleme bereiten124. Sprachdivergen-
zen kommen bereits im Primärrecht125, vor allem aber im Sekundärrecht126
vor, und können auf Missverständnissen, unterschiedlichem Begriffsver-
ständnis – die Rechtsordnung der Europäischen Union ist nicht nur eine
mehrsprachige, sondern auch eine rechtspluralistische127 –, bloßen Über-
setzungsfehlern128, aber auch auf bewusst restriktiver „nationaler“ Abfas-
sung eines Richtlinientextes beruhen129. Der EuGH hat solche Textdiver-
____________________

122 Vgl Streinz (FN 23), Rn 420.


123 Art 1 Verordnung Nr 1 des Rates vom 15. 4. 1958 zur Regelung der Sprachenfrage
für die Europäische Wirtschaftsgemeinschaft, ABl EG 1958 Nr 17, 385, aktuelle Fassung
in Sartorius II, Nr 210. Irisch = Gälisch wurde nach den letzten Erweiterungen wie die
Amtssprachen aller anderen Mitgliedstaaten nicht nur Vertragssprache, sondern auch Amts-
und Arbeitssprache. Zur Verpflichtung, EU-Richtlinien „im Zweifelsfall“ nicht isoliert zu
betrachten, sondern unter Berücksichtigung ihrer Fassungen in den anderen Amtsspra-
chen auszulegen, vgl EuGH, Urt v 17. 6. 1998, Rs C-321/96 – Wilhelm Mecklenburg/
Kreis Pinneberg – Der Landrat –, Slg 1998, I-3809, Rn 29 mwN.
124 Vgl dazu Nettesheim (FN 113), Art 1, Rn 69 f mwN; H. Schulte-Nölke, Elf
Amtssprachen, ein Recht? Folgen der Mehrsprachigkeit für die Auslegung von Verbrau-
cherschutzrichtlinien, in: Schulze (FN 45) 143 ff; Müller/Christensen (FN 34) 207 ff.
Ausführlich dazu I. Schübel-Pfister, Sprache und Gemeinschaftsrecht. Die Auslegung
der mehrsprachig verbindlichen Rechtstexte durch den Europäischen Gerichtshof, 2004.
125 Vgl M. Schweitzer, in: Grabitz/Hilf (FN 113), Art 314, Rn 6 mwN. Ausführliche
Analyse von G. R. Weyers, Das Übersetzen von Rechtstexten: Eine Herausforderung an
die Übersetzungswissenschaft. Betrachtungen zur deutschen Fassung des EG-Vertrags und
zur deutschen Übersetzung des Niederländischen Bürgerlichen Gesetzbuches, in: De Grot/
Schulze (Hrsg), Recht und Übersetzen, 1999, 151 (154 ff ). Die Problematik divergieren-
der Sprachfassungen im Gemeinschaftsrecht wurde erstmals von Generalanwalt Lagrange
in seinen Schlussanträgen vom 27. 2. 1962 zu EuGH, Urt v 6. 4. 1962, Rs 13/61 – De
Geus/Bosch –, Slg 1962, 97 (119/149) erkannt.
126 Vgl einzelne Nachweise bei Nettesheim (FN 113), Art 1, Rn 69 f.
127 Vgl dazu von Danwitz (FN 59), EuR 2008, 778.
128 Vgl die Beispiele bei Weyers (FN 125) 153 ff. Instruktiv C. Dwyer, Some Prob-
lems of EEC Legal Translations, The Law Society’s Gazette 1979, 244 (244): Übersetzung
von „Armenrecht“ mit „poor law“ statt „legal aid“. Weitere Beispiele bei T. C. Hartley,
The Foundations of European Community Law, 6. Aufl 2007, 67 f. Da Übersetzen im
wahrsten Sinne des Wortes ein „Über-setzen“ von Bildern aus einer Sprache in eine ande-
re ist (vgl C. Luttermann, Der Sinn für das Europäische Recht. Eine zukunftsträchtige
Aufgabe, JZ 1998, 880 [882]), stellt jede Übersetzung zugleich einen Prozess der Ausle-
gung dar (so H.-G. Gadamer, Wahrheit und Methode. Grundzüge einer philosophischen
Hermeneutik, 4. Aufl 1975, 362 f ), zumal bei Rechtstexten, da hier im Prinzip keine in-
ternational einheitliche Terminologie existiert.
129 Vgl dazu bereits M. Hilf, Die Auslegung mehrsprachiger Verträge. Eine Untersu-
chung zum Völkerrecht und zum Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, 1973, 25,
91 (FN 394); Luttermann (FN 128), JZ 1998, 881; P. Pescatore, Recht in einem mehr-
sprachigen Raum, ZEuP 1998, 1 (5). Zur Praxis in den Beratungen der Organe vgl W.
Schütte, „Eurotexte“. Zur Entstehung von Rechtstexten unter den Mehrsprachigkeitsbe-
244 Rudolf Streinz

genzen letztlich nicht mit semantischen, sondern mit teleologischen Ar-


gumenten aufgelöst130. Hinzu kommen Fehler im Ausgangstext, der von
einem Nichtmuttersprachler – mit „seinem“ nationalen Verständnishori-
zont – konzipiert wurde131. Viele Übersetzer beklagen die schlechte Qua-
lität (keine klare Struktur, fehlende Präzision) der Ursprungstexte, die es
ihnen unmöglich mache, Übersetzungsfehler zu vermeiden132. Dies ist ne-
ben anderen Faktoren, zB der Eile bei der Erstellung der „Gesetzesflut“ des
Sekundärrechts oder politischen Kompromissen, die die ursprüngliche
Fassung oft mehrfach unabgestimmt modifizieren, ein Grund für die häu-
fig beklagte schlechte sprachliche Qualität des Gemeinschaftsrechts bzw
Unionsrechts133.
____________________

dingungen der Brüsseler EG-Institutionen, in: Born/Stickel (Hrsg), Deutsch als Verkehrs-
sprache in Europa, 1993, 88 (99). Zu einem konkreten Beispiel in Art 1 (Begriff des öf-
fentlichen Auftraggebers) in den Richtlinien des Rates Nr 92/50/EWG vom 18. 6. 1992
sowie Nr 93/36/EWG und Nr 93/37/EWG vom 14. 6. 1993 über die Koordinierung der
Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge (bzw Lieferaufträge bzw Bau-
aufträge), ABlEG 1992 Nr L 209/1 bzw 1993 Nr L 199/1 bzw 54 (Ehlermann/Bieber
[FN 49], Nr I A 28/5.14, I A 28/5.4 und I A 28/5.3) vgl K. Hailbronner, Der Begriff
des öffentlichen Auftraggebers nach den EG-Richtlinien zur Vergabe öffentlicher Aufträge,
EWS 1995, 285 (287). In seinem Schlussantrag vom 24. 6. 1999 zu EuGH, Urt v 28. 10.
1999, Rs C-6/98 – ARD/PRO Sieben Media AG –, Slg 1999, I-7599 (7610), Nr 36 hat
Generalanwalt Jacobs der Entstehungsgeschichte – auch wenn er ihr „kein großes Gewicht“
beimaß – der Richtlinie Nr 89/552/EWG des Rates vom 3. 10. 1989 zur Koordinierung
bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Ausübung
der Fernsehtätigkeit (ABl 1989 Nr L 298/23; L 331/51; Ehlermann/Bieber [FN 49], Nr I
A 28/22.6) zum Problem des sog Brutto- oder Nettoprinzips entnommen, dass aufgrund
der Meinungsverschiedenheiten in den Rechtssetzungsorganen absichtlich eine mehrdeu-
tige Formulierung beibehalten wurde. Davon zu unterscheiden ist die fehlerhafte sprach-
liche Umsetzung von Richtlinien im nationalen Recht, vgl zB den Sachverhalt in EuGH,
Urt v 28. 4. 1993, Rs C-306/91 – Kommission/Italien –, Slg 1993, I-2133, Rn 15 ff.
130 Vgl Streinz (FN 23), Rn 241 f. Grundlegend EuGH, Urt v 21. 11. 1974, Rs 6/74 –
Moulijn/Kommission –, Slg 1974, 1287 (Leitsatz 1). Bestätigt zB in EuGH, Urt v 27. 10.
1977, Rs 30/77 – Bouchereau –, Slg 1977, 1999, Rn 13/14. Instruktiv EuGH, Urt v 28. 3.
1985, Rs 100/84 – Kommission/Vereinigtes Königreich –, Slg 1985, 1169, Rn 17: „taken
from the sea“/„gefangen“. Ausführlich dazu Schübel-Pfister (FN 124) 227 ff.
131 Die Entwürfe der Kommission, die in fast allen Fällen ein Initiativmonopol für
Rechtssetzungsvorhaben hat (vgl Art 17 Abs 2 Satz 1 EUV; Breier, in: Lenz/Borchardt
[FN 113], Art 17 EUV, Rn 13; J. Schoo, in: Schwarze [FN 70], Art 250, Rn 3) werden
grundsätzlich in der internen Arbeitssprache der jeweiligen Generaldirektion erstellt, vgl
A. Alonso Madero, Problèmes et perspectives de la communication écrite dans les Com-
munautés européennes, Terminologie et Traduction 1992/1, 343 (345). Die Angaben über
die „Ursprungssprachen“ schwanken, wobei das Englische das Französische in letzter Zeit
eingeholt, wenn nicht überholt haben dürfte.
132 Vgl zB W. Volz, Deutsch im Übersetzeralltag der EG-Kommission, in: Born/Sti-
ckel (FN 129) 64 (71).
133 Vgl nur die Bemerkung von Generalanwalt Mancini im Schlussantrag vom 7. 2.
1985 zu EuGH, Rs 100/84 (FN 130), Slg 1985, 1169 (1173), Nr 4, dass er „zwar die
Weisheit des Gemeinschaftsgesetzgebers bewundere, jedoch nicht seine schludrige und
allzu oft ungenaue Sprache“. Das Problem wird durchaus erkannt, wie zahlreiche Ent-
Auslegung des Gemeinschaftsrechts bzw Unionsrechts durch den EuGH 245

b) Die besondere Bedeutung der teleologischen Methode


Teleologische Argumente sind ohnehin in der Rechtsprechung des
EuGH von überragender Bedeutung. Gegen sie werden – wie nicht nur
die ohnehin kritisch zu bewertende Äußerung des BVerfG zum „effet
utile“ zeigt134 – zugleich die stärksten Einwände erhoben. Tatsächlich lässt
sich, wie Martin Nettesheim zutreffend hervorhebt, dieser Argumenta-
tionstypus am wenigsten disziplinieren135. Die hinter dem Argumentati-
onsmuster des „effet utile“ stehende Behauptung, ein bestimmter Ent-
scheidungssatz sei hinreichend und erforderlich, um ein bestimmtes Ziel
zu verwirklichen, ist aber in zwei Richtungen begründungsbedürftig: Zum
einen hinsichtlich der Legitimität des Ziels anhand des EG-Vertrags bzw
jetzt der Verträge (EUV und AEUV) als „Verfassung“ der Gemeinschaft
bzw Union136; zum anderen hinsichtlich der Geeignetheit des Mittels, die-
ses zu erreichen. Die „Verfassungslegitimität“ des Ziels erforderte die Kon-
kretisierung der meist von der Struktur des EG-Vertrages als „Rahmen-
vertrag“137 und oft schon von der Natur der Sache her relativ allgemein
gehaltenen Texte. Dies trifft auch auf die Verträge (EUV und AEUV)
nach dem Vertrag von Lissabon zu. Die Ziele müssen intersubjektiv unter
Rekurs auf den Vertrag vermittelt werden. Dabei bleiben die Urteile des
EuGH in der Tat manchmal sehr kursorisch und unpräzise und insoweit
____________________

schließungen des Europäischen Rates und des Rates zeigen, vgl zB die Erklärung (Nr 39)
zur redaktionellen Qualität der gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften, die bei der Ams-
terdamer Konferenz der Staats- und Regierungschefs der Schlussakte zum Amsterdamer
Vertrag vom 2. 10. 1997 beigefügt wurde (ABl 1997 Nr C 340/139). Ausführlich zu den
verschiedenen Ursachen der Sprachdivergenzen im Gemeinschaftsrecht Schübel-Pfister
(FN 124) 104 ff mwN.
134 Vgl die Gesamtbewertung bei Streinz (FN 5) 1508 ff.
135 Nettesheim (FN 113), Art 1, Rn 76.
136 Vgl zum „Verfassungsbegriff“ Streinz (FN 23), Rn 136 ff, 404 sowie zB I. Pernice,
Europäisches und nationales Verfassungsrecht, VVDStRL 60 (2001) 148 (149 ff ); ders,
Die Europäische Verfassung, in: Festschrift für Helmut Steinberger, 2002, 1319 (1323 ff);
P. M. Huber, Europäisches und nationales Verfassungsrecht, VVDStRL 60 (2001) 194
(196 ff ); Zuleeg (FN 92), Art 1, Rn 10 mwN. Vgl bereits BVerfGE 22, 293 (296).
137 Vgl Schwarze, in: Schwarze (FN 70), Art 1, Rn 7: Der EWG- bzw EG-Vertrag war,
anders als die Gründungsverträge der EAG und EGKS, nicht als Normenvertrag (traité
loi), der bereits selbst die Festlegung der wichtigsten Verpflichtungen der Mitgliedstaaten
enthält, sondern vielmehr als Rahmenvertrag (traité cadre), dessen Durchführung den Er-
lass fortschreitender sekundärer Gesetzgebung impliziert, angelegt. Der AEUV übernimmt
zwar den EGV materiell im Wesentlichen. Allerdings haben die ausdrücklichen Kompe-
tenzzuweisungen in den Reformverträgen zu primärrechtlichen Konkretisierungen geführt.
Etwas anderes war gemeint, wenn der Unionsvertrag von Maastricht als Rahmenvertrag
bezeichnet wurde, nämlich die in Art 1 Abs 3 EUV aF angesprochene Verbindung zwi-
schen Europäischen Gemeinschaften und den Politiken (Gemeinsame Außen- und Sicher-
heitspolitik) und Formen der Zusammenarbeit (polizeiliche und justizielle Zusammenar-
beit in Strafsachen) sowie der in Art 3 Abs 1 EUV aF genannte „einheitliche institutionel-
le Rahmen“.
246 Rudolf Streinz

argumentativ wertlos138, wenngleich sich auch Beispiele relativ gelunge-


ner Argumentation finden lassen139. Die teleologische Auslegung ist mit
der systematischen verbunden140.

c) Die Bedeutung der Rechtsvergleichung


Die Rechtsvergleichung, von Peter Häberle als „Fünfte Auslegungs-
methode“ bezeichnet141, spielt für den EuGH schon wegen seiner Zusam-
mensetzung mit seit den Erweiterungen vom 1. Mai 2004 bzw 1. Januar
2007 27 Richtern aus 27 Rechtsordnungen eine besondere Rolle. Ver-
traglich ist sie ihm durch Art 340 Abs 2 AEUV (Art 288 Abs 2 EGV) für
die Entwicklung der Amtshaftung der Union (bislang: Gemeinschaft) für
ihre Organe vorgegeben. Eine ungleich größere Rolle spielte sie aber bei
der Entwicklung der Gemeinschaftsgrundrechte, die seit dem Maastricht-
Vertrag in Art 6 Abs 2 EUV aF kodifiziert war, was auch der Unionsver-
trag neben der Einbeziehung der Charta der Grundrechte der Europä-
ischen Union142 durch den Verweis in Art 6 Abs 1 EUV und dem vorge-
sehenen Beitritt der Union zur Europäischen Menschenrechtskonvention
(Art 6 Abs 2 EUV) beibehält (Art 6 Abs 3 EUV)143, ferner bei der Ent-
wicklung von autonomen Begriffen des Gemeinschaftsrechts (jetzt Uni-
onsrechts)144. Nach verbreiteter Auffassung sollen sich die Auslegungsme-
thoden des EuGH deutlich von den traditionellen völkerrechtlichen Inter-
pretationsmethoden unterscheiden145. Richtig ist, dass der EuGH der nach-
folgenden Organpraxis (vgl Art 31 Abs 3 lit b WVRK146) keine Bedeutung
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138 Nettesheim (FN 113), Art 1 Rn 78 mwN.


139 Vgl dazu Streinz (FN 5) 1508.
140 Vgl Borchardt (FN 113), Art 19 EUV, Rn 23 ff mwN.
141 P. Häberle, Grundrechtsgeltung und Grundrechtsinterpretation im Verfassungsstaat.
Zugleich zur Rechtsvergleichung als „fünfter“ Auslegungsmethode, JZ 1989, 913 (913 ff).
142 Die ursprüngliche, unter dem Vorsitz des ehemaligen deutschen Bundespräsidenten
Roman Herzog erstellte Fassung (ABl EG 2000 Nr C 364/1) wurde nach einigen Modi-
fikationen als Teil II in den Vertrag über eine Verfassung für Europa aufgenommen und
nach dessen Scheitern in neuer Fassung am 12. 12. 2007 vom Europäischen Parlament,
vom Rat und von der Kommission in Straßburg feierlich proklamiert (ABl EU 2007
Nr C 306/1).
143 So auch bereits vorgesehen in Art I-7 Abs 3 EVV.
144 Vgl (mit unterschiedlicher Gewichtung) zB Wegener (FN 113), Art 220, Rn 16,
38; Nettesheim (FN 113), Art 1, Rn 87.
145 Ausführlich Kutscher (FN 115) 32 ff; Schwarze (FN 70), Art 220, Rn 27 mwN;
M. Schweitzer/W. Hummer, Europarecht, 5. Aufl 1996, Rn 454. AA A. Bleckmann,
Zu den Auslegungsmethoden des Europäischen Gerichtshofs, NJW 1982, 1177 (1181).
146 Wiener Übereinkommen über das Recht der Verträge vom 23. 5. 1969, UN-Doc
A/Conf 39/11/AT 2 (BGBl 1985 II, 926). Deutsche Übersetzung abgedruckt in Sartorius
II, Nr 320.
Auslegung des Gemeinschaftsrechts bzw Unionsrechts durch den EuGH 247

beimaß147. Allerdings wäre auch hier zu hinterfragen, ob dies auf den kon-
kreten Fall bzw die konkrete Fallgruppe beschränkt war oder verallgemei-
nert werden kann148. Dies ist ein generelles Problem bei EuGH-Entschei-
dungen, insbesondere in Vorabentscheidungsverfahren gemäß Art 267
AEUV (Art 234 EGV). Die nachfolgende Praxis kann nämlich von ent-
scheidender Bedeutung für einen wesentlichen Aspekt der Funktionswei-
se des Unionsrechts sein, nämlich die Akzeptanz149 einer nur beschränkt
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147 Vgl EuGH, Urt v 3. 2. 1996, Rs 59/75 – Staatsanwaltschaft/Flavia Manghera ua –,


Slg 1976, 91, Rn 21; Urt v 8. 4. 1976, Rs 43/75 – Gabrielle Defrenne/Sabena –, Slg 1976,
455, Rn 56/58. Vgl dazu K. Hailbronner, in: Hailbronner/Klein/Magiera/Müller-Graff,
Handkommentar zum Vertrag über die Europäische Union (EUV/EGV), Loseblatt,
Art 164, Rn 12 mwN. Nach Ukrow (FN 38) 118 ff vermittle eine Untersuchung der
Rechtsprechung des EuGH im Hinblick auf die Auslegungsrelevanz späterer Praxis ein
„disparates Bild“ (ebd, 119). Er verweist einerseits auf die Defrenne II-Entscheidung (Rs 43/
75), andererseits auf die Entscheidungen zur richterrechtlichen Entwicklung der passiven
und aktiven Klagebefugnis des Europäischen Parlaments durch EuGH, Urt v 23. 4. 1986,
Rs 294/83 – Les Verts/Europäisches Parlament –, Slg 1986, 1339, Rn 23 und Urt v 22. 5.
1990, Rs C-70/88 – Europäisches Parlament/Rat (Tschernobyl I), Slg 1990, I-2041,
Rn 21 ff. Letzteres unterscheidet sich aber von einer bloßen Organpraxis dadurch grund-
legend, dass die „nachfolgende Praxis“ hier in einer Anreicherung des Kompetenzkatalo-
ges des Europäischen Parlaments durch eine Vertragsänderung bestand, auf die die Rechts-
fortbildung des EuGH systemgerecht reagierte. Später wurde dies durch die Mitgliedstaa-
ten im Rahmen einer Vertragsänderung aufgegriffen, nämlich durch die Einfügung des
Art 230 Abs 3 EGV durch den Unionsvertrag von Maastricht. Durch den Vertrag von
Nizza wurde das Europäische Parlament den anderen Organen gleichgestellt und privile-
giert klagebefugt. Vgl dazu W. Cremer, in: Calliess/Ruffert (FN 113), Art 230, Rn 5.
Vgl jetzt Art 263 Abs 2 AEUV.
148 In Rs 59/75 (FN 147) weist der EuGH lediglich darauf hin, dass ein in einer Ent-
schließung des Rates genannter Termin nicht der im EG-Vertrag gesetzten Frist vorgehen
und keine (nachteiligen) Rechtswirkungen gegenüber Einzelpersonen erzeugen könne; in
Rs 43/75 (FN 147) weist der EuGH darauf hin, dass eine Entschließung der Mitgliedstaa-
ten den vom EG-Vertrag festgelegten Endtermin nicht wirksam ändern könne, da Ände-
rungen des Vertrages – vorbehaltlich etwaiger Sondervorschriften – nur im Wege des Än-
derungsverfahrens nach Art 236 EWGV (nach dem Vertrag von Amsterdam Art 48 EUV
aF) möglich seien. Der Vertrag von Lissabon hält daran unter Einbeziehung der (bei Zu-
stimmung des Europäischen Parlaments verzichtbaren, Art 48 Abs 3 UAbs 2 EUV) Kon-
ventsmethode (Art 48 Abs 3 UAbs 1 EUV) fest (Art 48 Abs 1 Satz 1, Abs 2-5 EUV), sieht
für bestimmte Fälle aber vereinfachte Änderungsverfahren (Art 48 Abs 6 bzw Abs 7 EUV)
vor. In einem vereinfachten Änderungsverfahren gem Art 48 Abs 6 EUV (dh mit erforderli-
cher Ratifikation durch die Mitgliedstaaten, vgl Booss, in: Lenz/Borchardt [FN 113], Art 48
EUV, Rn 4) soll jetzt der sog dauerhafte „Rettungsschirm“-Mechanismus vertraglich ver-
ankert werden.
149 Vgl zur Bedeutung der Akzeptanz der Urteile des EuGH K. D. Borchardt, Rich-
terrecht durch den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften, in: Gedächtnisschrift für
Eberhard Grabitz, 1995, 29 (39 ff ). Z. B. des Staatshaftungsanspruchs vgl Ossenbühl
(FN 68) 197. Generell zur Bedeutung der Akzeptanz durch die Rechtsgemeinschaft für die
Rechtsfortbildung B. Börner, Der rechtliche Nutzen logischer Fehler oder Rechtsanwen-
dung v. Rechtsetzung, in: Festschrift für Gerhard Kegel, 1987, 57 (74). So wichtig die Ak-
zeptanz ist, kann sie allein in einer Rechtsgemeinschaft, zu deren Bestandteil auch die Wah-
rung der Kompetenzbestimmungen gehört, als Legitimationsgrundlage nicht genügen, vgl
M. Cornils, Der gemeinschaftsrechtliche Staatshaftungsanspruch, 1995, 327 ff; W. Dän-
248 Rudolf Streinz

über Zwangsmittel gegenüber den Mitgliedstaaten verfügenden Rechtsord-


nung150. Im Übrigen lässt sich die Praxis des EuGH durchaus mit dem
allgemeinen Völkerrecht vereinbaren, dessen Auslegungsregeln flexibel ge-
nug sind, um auch dynamischen Integrationsgemeinschaften gerecht zu
werden151. So ist die „effet utile“-Rechtsprechung letztlich nichts anderes
als eine Variante der Umsetzung des Auslegungsgrundsatzes „ut res magis
valeat quam pereat“152.

2. Besonderheiten supranationaler Rechtsprechung


Die Besonderheiten supranationaler Rechtsprechung liegen auf der
Hand – und wer