PROCESAL

MEDIOS PROBATORIOS

CIVIL
ANÁLISIS JURÍDICO

¿CUÁNDO PROCEDE ORDENAR LA ACTUACIÓN

DE MEDIOS DE PRUEBA DE OFICIO SEGÚN
LA MODIFICATORIA DEL ARTÍCULO 194
DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL?

JANNER ALAN LÓPEZ AVENDAÑO*

RESUMEN

El autor asevera que el nuevo escenario de las pruebas de oficio ha perfilado su uso con-
dicionado (excepcionalidad, asegurar la contradicción, entre otros elementos), quedando
de lado la posibilidad de un uso indiscriminado y arbitrario de este mecanismo por parte
del juez. En ese sentido, se impide que se afecten los derechos fundamentales de natura-
leza procesal, sobre todo el debido proceso con relación a la indefensión garantizando y
manteniendo el deber de imparcialidad del juez. Por ello, el juez no debe convertirse en
un juez defensor de la posición de una de las partes, sino que debe mantenerse siempre
como tercero imparcial, y hacer uso de los poderes probatorios oficiosos que le concede
la disposición procesal.

Introducción
MARCO NORMATIVO

• Código Procesal Civil: arts. III T.P. 51 inc. 2 y 3), 188,
189, 190, 194, 196, 271, 374 y 722.
PALABRAS CLAVE: Prueba de oficio / Derecho a la
prueba / Partes / Juez / Principios
Recibido: 14/09/2019
Aprobado: 04/11/2019
El derecho procesal es el derecho de la fun-
ción jurisdiccional. De ello resulta la obli-
gación de definir esa función, que conjun-
tamente con otras funciones es confiada
necesariamente al Estado en los tiempos
modernos. Entonces afirmamos que la fun-
ción jurisdiccional es aquella función del

* Abogado, con estudios de Maestría en Derecho Constitucional y Derechos Humanos por la Universidad Nacional
de Piura. Especialista judicial de la Corte Superior de Justicia de Piura.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 77 • NOVIEMBRE 2019 • ISSN 2305-3259 • pp. 197-222 197


Estado que consiste en la tutela y realización faltan ciertos presupuestos indispensables

del derecho objetivo (De la Oliva y Fernán-
dez, 1991, p. 22). A la función jurisdiccional
se le conoce también con otras denomina-
ciones, por ejemplo: la de administrar justi-
cia, porque es función inmediata y directa-
mente propia de la jurisdicción, en orden a
la tutela y realización del derecho objetivo
(fin genérico), resolver lo jurídico ante casos
concretos de presuntas infracciones de los
deberes jurídicos o de pretendidas violacio-
nes o desconocimiento de los derechos sub-
jetivos. Todo este concepto, expresado téc-
nicamente, se resume manifestando que la
función jurisdiccional no es otra cosa que
el poder de administrar justicia sobre casos
concretos con el fin de resolver un conflicto
de intereses o de eliminar una incertidumbre,
ambas con relevancia jurídica, vale decir rea-
lizar y tutelar el derecho, voluntad de dar a
cada uno lo suyo, por supuesto con la previa
determinación de lo que a cada uno corres-
ponde, a través de una serie de actos a los que
se le denomina proceso.
Así, el proceso judicial es, sin duda, la herra-
mienta más utilizada por la población para la
solución de conflictos o incertidumbres jurí-
dicas. El sistema judicial recibe en cantida-
des cada vez mayores las peticiones de los
justiciables ansiosos de recibir tutela juris-
diccional efectiva. Sin embargo, es cono-
cido que en una multiplicidad de casos dicha
solución no se cristaliza simplemente porque
para ello.
Por su parte, la doctrina y nuestra legislación
procesal civil establecen una serie de pre-
supuestos materiales y formales que deben
cumplirse a cabalidad en los procesos judi-
ciales para viabilizar el desarrollo del pro-
ceso y para que se resuelva el fondo de la
controversia. Así, el cumplimiento de los
presupuestos materiales o condiciones de
la acción permiten la dación de sentencias
de mérito, en tanto que el cumplimiento de
los presupuestos formales permite el esta-
blecimiento de una relación jurídica proce-
sal válida, que resulta necesaria para que se
resuelva toda controversia.
Ahora bien, la dación de la Ley N° 30293,
publicada el 28 de diciembre del 2014, que
entró en vigencia a los 30 días hábiles de su
publicación, modificó diversos artículos del
Código Procesal Civil, entre ellos el artículo
194, que es una de las disposiciones princi-
pales que contiene el Código Procesal Civil
en materia de pruebas de oficio.
La modificatoria del referido artículo1 se
ha producido luego de más de veinte años
de vigencia, considerando el factor tiempo,
podemos decir que el cambio normativo no
ha sido pronto ni repentino y considerando
la casuística judicial relativa a las prue-
bas de oficio, podemos decir que el cam-
bio ha sido necesario. En efecto, una mirada

1 Artículo modificado por el artículo 2 de la Ley N° 30293, publicada el 28 de diciembre de 2014, que entró en vigen-
cia a los treinta días hábiles de su publicación, cuyo texto es el siguiente: “Pruebas de Oficio. Artículo 194 del
Código Procesal Civil.- Excepcionalmente, cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficien-
tes para formar convicción el juez de primera o de segunda instancia, ordenará la actuación de los medios probato-
rios adicionales y pertinentes que considere necesarios para formar convicción y resolver la controversia, siempre
que la fuente de prueba haya sido citada por las partes en el proceso. Con esta actuación probatoria el juez cuidará
de no reemplazar a las partes en su carga probatoria, y deberá asegurarles el derecho de contradicción de la prueba.
La resolución que ordena las pruebas de oficio debe estar debidamente motivada, bajo sanción de nulidad, siendo
esta resolución inimpugnable, siempre que se ajuste a los límites establecidos en este artículo.
En ninguna instancia o grado se declarará la nulidad de la sentencia por no haberse ordenado la actuación de las
pruebas de oficio.
El juez puede ordenar de manera excepcional la comparecencia de un menor de edad con discernimiento a la
audiencia de pruebas o a una especial”.

198 pp. 197-222 • ISSN 2305-3259 • NOVIEMBRE 2019 • Nº 77 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

en retrospectiva sobre la praxis judicial en
materia de pruebas de oficio nos permite ver
una situación problemática donde destacaba
la demora procesal al trabajarse esta mate-
ria sin observar los derechos fundamentales
como es el de tutela jurisdiccional efectiva o
el derecho a un proceso sin dilaciones indebi-
das, ni los principios del derecho probatorio,
ni el derecho a la defensa de los justiciables.
En ese sentido, la actuación de los medios
probatorios de oficio en sede judicial, cons-
tituyen una facultad de los magistrados: “la
facultad del juez de ordenar la actuación de
medios probatorios adicionales, no es abso-
luta, sino, por el contrario, resulta supeditada
a que los ofrecidos por las partes sean insu-
ficientes, obviamente al tiempo del ofreci-
miento, requiriéndose de una decisión moti-
vada, que así es inimpugnable2.
Esta figura procesal se encuentra regulada
por el artículo 194 del Código Procesal Civil,
siendo de carácter facultativo y supletorio.
Así, en caso que los medios probatorios
ofrecidos por las partes en los actos postu-
latorios sean insuficientes para formar con-
vicción, el juez en decisión motivada e inim-
pugnable, puede ordenar la actuación de los
medios probatorios adicionales que consi-
dere convenientes.
I. El rol del juez en el proceso judi-
cial en virtud a los sistemas jurí-
dicos opuestos
El profesor Monroy Gálvez (2009) rea-
liza una clasificación en la cual diferen-
cia dos sistemas jurídicos opuestos en rela-
ción al papel que desempeña el juez en el
proceso: a) sistema procesal privatístico y
b) sistema procesal publicístico, refiriéndose
2 Casación N° 878-98 Ica, puede revisarse en: Hinostroza Minguez (2000, p. 198).
3 Una concepción liberal fija que el Estado solo arbitra los procesos sin preocupaciones por el resultado tampoco por
cómo se consiguió este. En estricto sólo importa que las reglas se hayan aplicado de manera idéntica para ambas
(Monroy Gálvez).
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 77 • NOVIEMBRE 2019 • ISSN 2305-3259 • pp. 197-222
PROCESAL CIVIL | MEDIOS PROBATORIOS
a la evolución de los estudios procesales,
manifiesta que con la tesis publicista surge el
interés por comprometer nuestra disciplina
con la concreción de un sistema judicial efi-
ciente y, en esa vía, de una sociedad solida-
ria y justa.
1. El sistema procesal privatístico
Llamado también sistema procesal dispo-
sitivo o adversarial, según el cual el pro-
ceso es el medio a través del cual el Estado
concede a los particulares la oportunidad
de resolver su conflicto de intereses3. Por
esta razón, como el Estado está a disposi-
ción de los particulares, el proceso, que es el
vehículo del servicio, está bajo el control de
quienes lo reciben, es decir, de los particu-
lares, propiciando la menor injerencia del
juez en el proceso. Así, algunos principios
que orientan este sistema son: iniciativa de
parte, defensa privada, congruencia, impug-
nación privada, etc. Al respecto, el profesor
Calvinho (2008) afirma que “el sistema dis-
positivo resulta ser un sistema de enjuicia-
miento democrático”, señalando respecto de
la actividad probatoria: “si se trata de pro-
cesar, el poder primordialmente debe recaer
sobre las partes, porque de lo contrario se
desmorona su igualdad y la imparcialidad
del juzgador. Por tal razón no aceptamos el
ofrecimiento y producción de prueba de ofi-
cio ni el impulso de oficio, pues esa actividad
la deben llevar a cabo solamente los litigan-
tes nunca la autoridad, quien en el desarrollo
del proceso debe limitarse a conectar instan-
cias y resolver los incidentes o incidencias
procedimentales que se susciten” (p. 99).
En este sistema se consideraba que a las par-
tes corresponde no solo la iniciación del pro-
ceso, sino el impulso procesal y el juez es un
199

mero espectador que al final de la contienda
acuerda la razón al vencedor dentro de lo que
las partes han querido que sea materia de su
pronunciamiento; en este sistema, el proceso
dependerá de lo que las partes actúen; es decir,
ellas tienen el control del mismo teniendo el
juez un rol pasivo que se limitará a decidir
con base en lo que las partes aporten al caso.
2. Sistema procesal publicístico
Llamado también sistema procesal inquisi-
tivo. Considera que lo más importante en el
proceso no es que los particulares resolvieran
su conflicto, sino que, a través de él, el dere-
cho objetivo, creado por el propio Estado,
se tornará en eficaz y, asimismo, a través de
la exigencia judicial del cumplimiento del
derecho objetivo, se lograra la paz social en
justicia. Al respecto el profesor Carrión Lugo
(2004) sostiene que:
(…) el juez averigua los hechos de ofi-
cio en su afán de llegar a la verdad real,
frente a la verdad formal que le pueden
presentar las partes, para emitir una deci-
sión justa. Así, algunos principios que
orientan este sistema son: dirección judi-
cial del proceso, impulso oficioso, inme-
diación, concentración, buena fe y de
la lealtad procesal, economía procesal,
celeridad procesal, socialización del pro-
ceso, integración del derecho procesal,
vinculación y elasticidad, adquisición,
preclusión, etc. (p. 22)
Reconocer al juez discreción para ade-
cuar la vía procedimental a las contingen-
cias del derecho material que se discute;
dotarlo de poderes oficiosos para sanear
el proceso asegurando su curso válido;
permitir que otorgue medidas cautelares
4 Puede revisarse el siguiente portal web <http://www.monografías.com/trabajos39/sistemas-juridicos/sistemas-juri-
dicos2.shttml. Fecha: 10/02/2009>.
5 El profesor Jorge Carrión Lugo también indica que el Código Procesal Civil mantiene los dos sistemas procesales
desarrollados (p. 24).
200 pp. 197-222 • ISSN 2305-3259 • NOVIEMBRE 2019 • Nº 77 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
(típicas y atípicas) que aseguren la efi-
cacia del fallo definitivo o que ejerza un
control disciplinario sobre la conducta
de las partes, abogados y quienes parti-
cipen del proceso son, entre otras, mani-
festaciones de un sistema que privilegia
la función del Estado sobre el interés par-
ticular y privado de las partes (Monroy
Gálvez , 2009, p. 23).
Respecto de los sistemas procesales, el pro-
fesor Monroy Gálvez (2009), manifiesta que
(...) no existe país en donde alguno de los
sistemas propuestos se manifieste quími-
camente puro, por lo que suelen interac-
tuarse en un ordenamiento procesal en
concreto. El sistema procesal adoptado
por el Código Procesal Civil peruano es el
sistema procesal publicístico, agrega: “Si
algún resultado positivo se ha alcanzado
con el Código de 1993, se debe, en nues-
tra opinión, a la orientación publicista del
Código como marco general y a la regu-
lación de la postulación del proceso como
instrumento específico. (p. 29)
Sin embargo, teniendo en cuenta los princi-
pios del procedimiento que orientan a cada
uno de estos sistemas, podemos señalar que
el sistema procesal civil peruano también
tiene los principios del sistema procesal pri-
vatístico4, por tanto, presente un sistema
procesal mixto5.
En el sistema procesal publicístico se asume
que el proceso no solo debe interesar a las
partes, sino a toda la colectividad ya que se
entiende que existe confianza en que el pro-
ceso puede resolver casos donde primará la
verdad material evitando que, por culpa de
las partes, se termine dictando sentencias
 PROCESAL CIVIL | MEDIOS PROBATORIOS

injustas; por ello se le brinda al juez un rol

activo en la actividad probatoria a fin de
garantizar una sentencia que efectivamente
tutele los derechos vulnerados, teniendo en
cuenta que el fin del proceso no puede limi-
tarse solo a la mera actuación del derecho
objetivo, sino también a la efectiva tutela
de los derechos subjetivos respetando, de
esta forma, la libertad y la dignidad humana,
por lo que cada fin no puede ser tomado de
manera excluyente.
II. La garantía del derecho a la
prueba
Comentario relevante del autor
En el sistema procesal publicístico se
asume que el proceso no solo debe
interesar a las partes, sino a toda la
colectividad, ya que se entiende que
existe confianza en que el proceso
puede resolver casos donde primará
la verdad material evitando que por
culpa de las partes se termine dic-
tando sentencias injustas.

El Derecho a la prueba surge, respecto del

cometido funcional consistente en llevar a
cabo la llamada función jurisdiccional (con
“plenitud de garantías procesales” a la que
se halla abocada la “justicia civil efectiva”)
regulándolo jurídicamente; y, desde esa
perspectiva el derecho de la prueba se sitúa
no como un mero instrumento jurisdiccio-
nal atemporal, acrítico y mecanicista, sino,
ante todo, como un sistema de garantías, que
posibilita el rotundo logro de tutela judicial
efectiva y básicamente ordenado a alcanzar
un enjuiciamiento en justicia de modo tal que
cuando el Derecho de la prueba hace posible
el ejercicio de la función jurisdiccional, con-
sistente en el derecho de todos a utilizar los
medios de prueba pertinente para su defensa
en orden a “acreditar los hechos expuestos”
y “producir certeza en el juez” (artículo 188
del Código Procesal Civil peruano) se está
primando el sistema de garantías que con-
tiene. No su instrumentalidad acrítica, atem-
poral y mecanicista de la norma contenida en
dicho Código.
El derecho a la prueba (o derecho probato-
rio6) desea hacer frente a la aplicación pato-
lógica de la norma jurídica mediante un sis-
tema sustantivo y autónomo de garantías.
De ahí que el derecho a la prueba sea el dere-
cho que trate de poner remedio a la patología
jurídica. Pero no desde una propuesta instru-
mental o propia de un subsistema procesal

6 En el Derecho anglosajón se utiliza el término evidence. Según The American Heritage Dictionary evidence
(Second College Edition (1982)) es “[t] he data on which a judgmentor conclusion may be based” o, más específi-
camente, “[t]he documentary or verbal statements an the material objects admissible as testimony in a court o law”.
En los países ajenos a la influencia anglosajona se ha acuñado el término derecho de la prueba o derecho proba-
torio como la completa normativa que hace posible crear el convencimiento (que no la “verdad” puesto que la
“verdad”, en Derecho Procesal –tengo para mí–, no existe. Como mucho la “certeza” como se indica en el artículo
188 del Código Procesal Civil peruano) en el órgano jurisdiccional en orden a que pronuncie sentencia. De ahí que,
la “evidence” anglosajona, sería tan solo una parte de lo que se estudia como derecho de la prueba o derecho pro-
batorio en el que puede converger o, no –la misma– se entiende, la evidence anglosajona entendida como el con-
vencimiento claro y manifiesto del que no se puede dudar y en el que puede basarse una resolución judicial. En
cambio, el llamado derecho de la prueba o derecho probatorio, al tiempo que pretende crear en el órgano juris-
diccional el convencimiento (o la “certeza”: artículo 188 del Código Procesal Civil peruano) sobre una determi-
nada realidad factual, se caracteriza por ofertar, para tal fin, una completa normativa que es, ante todo garantía
que le permite acceder al órgano jurisdiccional sobre el convencimiento (o la “certeza”: artículo 188 del Código
Procesal Civil peruano) de una determinada realidad factual. El derecho de la prueba o Derecho probatorio, es,
pues, una realidad legislativa más compleja que la evidence.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 77 • NOVIEMBRE 2019 • ISSN 2305-3259 • pp. 197-222 201

cuanto, más exactamente, mediante la apli-
cación de un sistema de garantías que actúa
con autonomía y sustantividad propias con-
sistente en el derecho de todos a utilizar los
medios de prueba pertinente para su defensa
en orden a “acreditar los hechos expuestos”
y “producir certeza en el juez” (artículo 188
Código Procesal Civil peruano) con base en
un modelo probatorio (derecho probatorio)
que descansa en la premisa de que cada parte
tiene que recopilar y preparar, con todas las
garantías procesales, la prueba que presen-
tará al órgano jurisdiccional que, como regla
general, no interviene en el proceso de “des-
cubrimiento” de las pruebas como, por el
contrario, sucede en los modelos de derecho
probatorio inquisitorial en los que, práctica-
mente lo dirigen.
III. La actuacion de los medios de
probatorios de oficio
Esta figura jurídica se encuentra regulada por
el artículo 194 del Código Procesal Civil,
siendo el carácter facultativo y supletorio.
Así, en caso que los medios probatorios
ofrecidos por las partes en los actos postu-
latorios sean insuficientes para formar con-
vicción, el juez, en decisión motivada e inim-
pugnable, puede ordenar la actuación de los
medios probatorios adicionales que consi-
dere convenientes.
El artículo 194 del Código Procesal Civil
consagra la actuación de medios de prueba
de oficio. A letra dice que cuando los medios
de prueba ofrecidos por las partes sean insu-
ficientes para formar convicción en el juzga-
dor, el propio juzgador, el propio juez podrá
ordenar la actuación de medios probatorios
adicionales si los considera convenientes, en
una decisión motivada e inimpugnable.
Este dispositivo parte por entender que los
litigantes cumplen con ofrecer diversos
medios de prueba que sustentan sus respec-
tivas pretensiones. La norma no discute la
202 pp. 197-222 • ISSN 2305-3259 • NOVIEMBRE 2019 • Nº 77 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
pertenencia de dichos medios, sino que se
entiende que ellos, pese a contar con un valor
propio, en conjunto se tornan en insuficientes
como para sustentar una resolución.
Es decir, en un proceso si se han llegado a
presentar distintos medios probatorios, no
obstante ellos no son capaces, por sí mismos
ni en conjunto, de originar convicción en el
juzgador, por lo que no le es factible a este
emitir un fallo, dado que no está persuadido
sobre la realidad del hecho. En consecuen-
cia debe entenderse que en este caso las par-
tes han cumplido con aportar los medios de
prueba a su alcance y pese a ello, estos son
aún limitados para emitir un veredicto.
En ese sentido, Bustamante Alarcón (1997),
manifiesta que
(…) la norma recoge la opinión doctrina-
ria de que el juez civil solo puede decre-
tar la actuación de medios probatorios
de oficio cuando los medios probatorios
ofrecidos por las partes para acreditar
cada uno de los hechos que sustentan su
pretensión o defensa no son suficientes
para producirle convicción. (p. 69)
Por el contrario, si alguna de las partes no
ha ofrecido medio probatorio alguno para
acreditar un determinado hecho entre los
varios que afirma y que acredita deter-
minante para el éxito de su pretensión o
defensa, el juez debe aplicar el instituto
de la carga de la prueba declarando infun-
dada la demanda o defensa según corres-
ponda (…). (p. 69)
En consecuencia, el juez sustituye o suple la
deficiencia que pueda haber cometido alguna
de las partes en no ofrecer una prueba nece-
saria para que el juez pueda descubrir la ver-
dad de los hechos, pues no le compete a este
investigar, ya que son las partes las que tiene
la posibilidad y el derecho de aportar los
medios probatorios que la norma procesal
confiere para sustentar su posición.

Es la posibilidad que tiene el magistrado de
incorporar al proceso aquellos medios de
prueba que puedan servir al mejor esclareci-
miento de los hechos al interior del proceso,
por ello se señala que: “El juez de oficio,
puede ordenar la actuación de medios proba-
torios adicionales que considere convenien-
tes, sin limitación alguna y dicha decisión
es inimpugnable; las pruebas pueden servir
para complementar o sustituir a las demás
pruebas”7.
En tal supuesto, se faculta al juzgador del
caso ordenar la actuación de medios de
prueba adicionales a los ofrecidos por las
partes, lógicamente siempre que se dirijan a
crear convicción acerca de lo acontecido con
la realidad.
Estos medios de prueba quedan a conside-
ración del juez, pues él, como sujeto encar-
gado de administrar justicia, debe evaluar la
idoneidad de los medios de prueba restan-
tes necesarios para resolver de mejor modo
la litis.
Obviamente, el mandato de actuar medios de
prueba adicionales debe contener una moti-
vación debida, como acontece, en general,
con toda actuación judicial.
IV. El texto originario del artículo 194
del Código Procesal Civil
El texto originario del artículo 194 del CPC
era muy lacónico, pero al parecer precisaba
que en relación con la prueba de oficio se
requería, por un lado, de la insuficiencia
probatoria desde la óptica del juez, tam-
bién el deber del juez de motivar la deci-
sión (justificarla) con la que se ordenaba la
prueba de oficio y, finalmente, para decir
sin la mayor precisión que la decisión era
inimpugnable.
7 Casación N° 1400-97-Ucayali del 27/04/98 (p. 150).
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 77 • NOVIEMBRE 2019 • ISSN 2305-3259 • pp. 197-222
PROCESAL CIVIL | MEDIOS PROBATORIOS
El texto original del artículo 194 del CPC
(que estuvo vigente durante más de 20 años),
establecía lo siguiente: “Cuando los medios
probatorios ofrecidos por las partes sean
insuficientes para formar convicción, el juez,
en decisión motivada e inimpugnable, puede
ordenar la actuación de los medios probato-
rios adicionales que considere convenientes.
Excepcionalmente, el juez puede ordenar la
comparecencia de un menor de edad con dis-
cernimiento a la audiencia de pruebas o a una
especial”.
Con base en este texto originario, esto es, en
virtud de su interpretación y aplicación, se
presentaron diversas cuestiones controver-
tidas relevantes sobre pruebas de oficio, las
mismas que se fueron identificando en sede
judicial a partir de la praxis, a saber.
1. Pruebas de oficio: ¿facultad o deber?
La jurisprudencia se había encargado de pre-
sentar cuando menos dos tendencias: una
que la estimaba facultativa o voluntaria y
la segunda que la estimaba un deber. En el
primer caso se entendía como una facultad
(carácter voluntario) y, por tanto, la orden de
actuar pruebas de oficio quedaba al arbitrio
del juez. En el segundo caso, se entendía
como un deber, es decir, el juez debía orde-
narlas para resolver con convicción, siendo
ejemplo de esta última línea de trabajo las
resoluciones de segunda instancia que anula-
ban las resoluciones impugnadas de primera
instancia por no haber actuado pruebas de
oficio, disponiéndose que se actúen determi-
nados medios de prueba.
2. Inimpugnabilidad de la resolución
que ordena pruebas de oficio
En esta materia se ha identificado aquella
jurisprudencia nacional que no ha permi-
tido ningún tipo de impugnación contra las
203

resoluciones que ordenan pruebas de oficio,
a partir de una lectura literal del texto origi-
nario del artículo 194 del CPC. En efecto,
para la jurisprudencia nacional poco impor-
taba si la resolución citada contaba o no con
la motivación suficiente o si respetaba o no
los principios del derecho probatorio o el
derecho de defensa. Lo importante era que
no se podía impugnar (vía nulidad o apela-
ción) por prohibirlo la norma.
3. ¿A qué juez le corresponde la orden
de actuar pruebas de oficio?
En la praxis se identificó una marcada ten-
dencia a estimar que las pruebas de oficio
solo debía ordenarlas el juez de primera ins-
tancia, mientras que cierta parte de la juris-
prudencia (minoritaria, incluyendo a la emi-
tida por la Corte Suprema), estimaba que
podía ser ordenada incluso por los jueces de
segunda instancia.
4. La prueba de oficio y doble instancia
Una mayoritaria línea jurisprudencial había
sostenido que la segunda instancia no debía
ordenar pruebas de oficio por que debe ase-
gurarse al justiciable su derecho al doble
grado en valoración de los medios de prueba.
Otra vez se sostenía que las pruebas de ofi-
cio solo debía ordenarlas el juez de primera
instancia, con lo cual la duración de los pro-
cesos se prolongaba más, sobre todo cuando
la segunda instancia anulaba la sentencia
de primera instancia por no haber ordenado
pruebas de oficio en el primer grado. En
muchos casos esto se convertía en un “cír-
culo vicioso”, pues se anulaba la sentencia
de primera instancia “por este defecto” en
dos o más ocasiones, lo que implicaba más
costos y años de duración del proceso.
5. Límites a la actuación de las pruebas
de oficio
También se advirtió en una praxis recurrente
que la actuación de pruebas de oficio se ha
venido realizando sin observar de modo
204 pp. 197-222 • ISSN 2305-3259 • NOVIEMBRE 2019 • Nº 77 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
adecuado los principios del derecho proba-
torio o los derechos de defensa de las partes.
En efecto, no se advertía si con las pruebas
de oficio se estaba o no reemplazando a las
partes en su cargo de probar o si la prueba de
oficio derivaba o no de la fuente de prueba
(daba lo mismo si la fuente de prueba era o
no citada por las partes), o si la prueba de ofi-
cio se relacionaba o no con el objeto del pro-
ceso (puntos controvertidos), o si se respe-
taba o no el derecho de contradicción de las
partes, o si la resolución que ordena pruebas
de oficio está o no suficientemente motivada.
En esa praxis nada de esto importaba para
ordenar la prueba de oficio a pesar de tratarse
de temas relevantes que forman parte del
ordenamiento jurídico y que tienen que ver
con principios del derecho probatorio y el
derecho de defensa de las partes procesales.
V. El nuevo escenario de las pruebas
de oficio, a partir de la modifica-
toria del artículo 194 del Código
Procesal Civil
En el numeral anterior se han puesto de
manifiesto algunas de las cuestiones contro-
vertidas y principales que sobre las pruebas
de oficio se había identificado en sede judi-
cial sobre la base del texto originario del
artículo 194 del CPC, las mismas que mere-
cían ser solucionadas en aras de un proceso
justo y acorde con la tutela jurisdiccional
efectiva.
Con la modificatoria, el artículo 2 de la
Ley N° 30293 presenta un nuevo perfil de
la prueba de oficio, estableciéndose en el
artículo 194 del CPC el siguiente texto:
Excepcionalmente, cuando los medios
probatorios ofrecidos por las partes sean
insuficientes para formar convicción el
juez de primera o de segunda instancia,
ordenará la actuación de los medios pro-
batorios adicionales y pertinentes que
considere necesarios para formar convic-
ción y resolver la controversia, siempre

que la fuente de prueba haya sido citada
por las partes en el proceso. Con esta
actuación probatoria, el juez cuidará de
no reemplazar a las partes en su carga
probatoria y deberá asegurarles el dere-
cho de contradicción de la prueba.
La resolución que ordena las pruebas de
oficio debe estar debidamente motivada,
bajo sanción de nulidad, siendo esta reso-
lución inimpugnable siempre que se
ajuste a los límites establecidos en este
artículo.
En ninguna instancia o grado se declarará
la nulidad de la sentencia por no haberse
ordenado la actuación de las pruebas de
oficio.
El juez puede ordenar de manera excep-
cional la comparecencia de un menor de
edad con discernimiento a la audiencia de
pruebas o a una especial.
En las líneas siguientes aportaremos algu-
nas ideas principales referidas al nuevo
texto del artículo 194 del CPC, derivada de
la Ley N° 30293. Esta disposición contiene
diversas normas que se encargan de regular
los aspectos controvertidos antes señalados.
Las nuevas reglas que trae este texto legal
son las siguientes.
1. Precisa el carácter excepcional de las
pruebas de oficio
Esto significa que se mantiene la regla gene-
ral de que la carga de la prueba corresponde
a las partes (tal como lo informa el principio
de autorresponsabilidad probatoria consa-
grado en el artículo 196 del CPC), debiendo
actuar el juez, en materia probatoria solo de
manera excepcional y siempre que se pre-
sente el supuesto de hecho contemplado en
el artículo 194 del CPC), esto es, cuando los
medios probatorios ofrecidos por las partes
sean insuficientes para formar convicción en
el juez.
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 77 • NOVIEMBRE 2019 • ISSN 2305-3259 • pp. 197-222
PROCESAL CIVIL | MEDIOS PROBATORIOS
Comentario relevante del autor
El mandato de actuar medios de
prueba adicionales debe contener
una motivación debida, como acon-
tece, en general, con toda actuación
judicial.
Este límite en la prueba de oficio a partir de
la modificatoria deja en claro que esta acti-
vidad no es de uso corriente en el proceso,
que solo debe hacerse en situaciones espe-
ciales. Ello significa que el juez no puede
considerarse comprometido con el aporte
de material probatorio para resolver el caso,
sino, por el contrario, esta situación debe ser
una especie de última ratio en el proceso.
Este límite no fue impuesto expresamente
por la disposición procesal originaria, se ha
implementado con la modificatoria del CPC
y debe ser tomado en cuenta por los jue-
ces al momento de decidir si hace uso de la
prueba de oficio.
Pero conviene señalar cuáles serían las situa-
ciones de excepcionalidad que se deben con-
siderar para ordenar la prueba de oficio.
En mi opinión esta situación de excepciona-
lidad se relaciona directamente con la insufi-
ciencia de prueba, vinculada a una situación
de incertidumbre por ausencia de pruebas, lo
que se conoce como deficiencia probatoria
por vacío cognoscitivo. Para evaluar el uso
de la prueba de oficio en el proceso se debe
presentar determinado problema de prueba,
básicamente que el juez se encuentre en una
situación que lo lleve a considerar que no es
suficiente los medios de prueba incorpora-
dos por las partes para resolver el conflicto,
es incierto el resultado del conflicto con lo
aportado por las partes, básicamente aquí nos
encontraríamos en un supuesto de ausencia
de determinados medios de prueba.
205


Aunque, como se podrá advertir, la situa-
ción no es tan sencilla ya que presenta mayo-
res complejidades, sobre todo cuando el juez
encuentra enfrentados dos elementos de
suma importancia en la prueba de los hechos:
la carga probatoria (a quien le correspondía
probar) y la posibilidad de actuar prueba ofi-
ciosa (actividad probatoria oficiosa).
Esta complejidad la resalta Velásquez Melén-
dez (2015, pp. 249-271), quien analiza si la
potestad de prueba de oficio es excepcional,
alternativa o subordinada, precisando como
supuestos:
i) La relación entre carga de la prueba y
la prueba de oficio es de alternatividad,
es decir, que queda a discreción del juez
decidir qué instituto aplicar.
ii) La relación es de subordinación, donde
ante la indecisión debe agotarse la
prueba de oficio y solo de mantenerse
la incertidumbre, aplicar la carga de la
prueba.
iii) Una relación de subordinación inversa,
donde la regla sea aplicar la carga de la
prueba y solo en forma rarísima o, excep-
cional aplicar la prueba de oficio8.
En cualquiera de estas situaciones corres-
ponderá al juez decidir si usa o no la prueba
de oficio, cautelando siempre los derechos de
las partes involucradas, sin dejar de lado la
tesis de la disposición que refiere a una acti-
vidad de última ratio.
Por su parte, Alfaro Valverde (2015) señala
que “la expresión excepcional quiere decir
que el juez no siempre lo utiliza sino de
manera extraordinaria o complementaria,
dependiendo de las circunstancias de cada
caso concreto; específicamente si del estu-
dio de los hechos afirmados por las partes
advierte uno o varios aspectos que adole-
cen de insuficiencia probatoria, lo que desde
luego, no necesariamente acontecerá en
todos los casos” (pp. 255-274).
2. Debe ordenarse cuando hay insufi-
ciencia de prueba
Conviene ahora establecer a partir de lo
señalado en el acápite anterior cuándo se pre-
senta la insuficiencia probatoria en un pro-
ceso, ya que solo estableciéndose esta situa-
ción se dará cumplimiento a lo que se refiere
el artículo 194 del CPC, dando paso en teo-
ría a la utilización de la prueba de oficio; en
otras palabras, habilitaría al juez a utilizar la
prueba de oficio de forma excepcional.
En el proceso civil solo las partes son las lla-
madas a aportar los hechos relevantes de la
controversia y también a ofrecer los medios
de prueba que acreditan esos hechos; por el
contrario, el juez no está en posibilidad de
aportar hechos (ni inventar hechos no aporta-
dos por las partes) ni omitir hechos esencia-
les aportados por las partes (incongruencia
fáctica), entre tanto, también estaría inhabili-
tado para ofrecer medios de prueba para pro-
bar los hechos aportados por las partes, pues
se corre el riesgo de convertir al juez en un
abogado de las partes. He aquí la situación
problemática que se presente en la cuestión,
porque si en principio el juez está impedido
de aportar hechos, debería estar impedido
también de ofrecer medios de prueba para
probar los hechos aportados por las par-
tes. Sin embargo, se admite que de manera
excepcional y cuando la defensa técnica de
las partes tenga deficiencias en el aporte del
material probatorio para acreditar los hechos

8 Raffo Velásquez señala que el segundo párrafo del artículo 194 del CPC exige que la actuación de pruebas de oficio
se haga sin alterar la carga de la prueba, eso significa que el legislador pretende evitar el modelo de acercamiento
a la verdad y/o quiebre la relación de simetría que debe existir entre las partes. Es decir, la prueba de oficio debe
estar en un punto tal que no beneficie a uno y perjudique al otro.

206 pp. 197-222 • ISSN 2305-3259 • NOVIEMBRE 2019 • Nº 77 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

de la controversia, el juez incorpore medios
de prueba que le ayuden a solucionar la litis.
No siempre la defensa técnica de las par-
tes (léase los abogados que las defienden) es
la correcta y muchas veces se cometen erro-
res garrafales de defensa que no le permi-
ten al juez darle la razón a una de las par-
tes, esto se propicia por la poca diligencia
o, muchas veces, pericia del abogado de la
parte en ofrecer todos los medios de prueba
que fueran necesarios para acreditar las afir-
maciones de los hechos.
Esta podría ser entendida como una situa-
ción (deficiente defensa técnica del abogado)
en la que se propicie como factor generador
de que en el proceso se presente el supuesto
de insuficiencia de prueba. Si no se presen-
tan situaciones en el proceso que acrediten
una deficiencia probatoria por las partes, el
juez se encontraría limitado (impedido) para
ordenar prueba de oficio, pues de lo con-
trario se estaría convirtiendo en abogado de
una de las partes, perdiendo la condición de
sujeto imparcial en el proceso, quebrantando
en consecuencia el derecho al debido pro-
ceso y tutela judicial efectiva de las partes.
El juez, entiendo, no debe comprometerse
en la actividad probatoria de las partes, salvo
que la deficiencia probatoria sea manifiesta y
que no sea posible solucionar el caso con la
prueba aportada por las partes.
3. Se dispone que las pruebas de oficio
las ordene el juez de primera instan-
cia y de segunda instancia
Este precepto dispone que una prueba de ofi-
cio sea ordenada y actuada no solo en pri-
mera instancia, sino también en segunda ins-
tancia. Ello es perfectamente posible ahora,
debiendo cuidarse de no vulnerar el dere-
cho de defensa de las partes, dictar una
9 Artículo 190 del Código Procesal Civil. Parte in fine, establece lo siguiente: “el medio de prueba será actuado por
el juez si el superior revoca su resolución antes que se expida sentencia. En caso contrario, el superior la actuará
antes de sentenciar”.
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 77 • NOVIEMBRE 2019 • ISSN 2305-3259 • pp. 197-222
PROCESAL CIVIL | MEDIOS PROBATORIOS
Comentario relevante del autor
Se admite que de manera excepcio-
nal, y cuando la defensa técnica de
las partes tenga deficiencias en el
aporte del material probatorio, para
acreditar los hechos de la contro-
versia el juez incorpore medios de
prueba que le ayuden a solucionar
la litis.
resolución motivada y respetar los límites de
la actuación de las pruebas de oficio.
A nuestro juicio, con la actuación de pruebas
de oficio en segunda instancia no se vulnera
o afecta el derecho a la pluralidad de instan-
cia, pues es evidente que dicha actuación ofi-
ciosa ocurre solo cuando los medios proba-
torios ofrecidos por las partes devienen en
insuficientes para formar convicción en el
juez, es decir, tiene carácter excepcional.
Esta misma escena sucede con el ofreci-
miento y posterior actuación de medios de
prueba en atención a las reglas del artículo
374 del CPC, que permite ofrecer medios
de prueba con el recurso de apelación. Si
se ofrece en la apelación es evidente que no
fueron valorados en sentencia dictada en pri-
mera instancia, mas ello no implica que se
vulnere el doble grado.
Otro supuesto de excepcionalidad que con-
templa el CPC, se encuentra en el artículo
190 del Código Procesal Civil 9 parte in
fine, en virtud del cual el medio de prueba
no admitido en primera instancia debe ser
actuado en segunda instancia si ya se dictó
sentencia de primera instancia.
207

En este último supuesto, el medio de prueba
solo será valorado en segunda instancia y
dado su carácter excepcional tampoco puede
asumirse que se vulnera el doble grado en la
valoración de la prueba. En consecuencia,
a regla general de la doble instancia para la
valoración de la prueba se mantiene y solo
por excepción a ella no será observada, como
sucede con la prueba de oficio ordenada en
segunda instancia o en los costos que regula
el artículo 374 o el artículo 190 parte final del
Código Procesal Civil. Decimos, entonces,
que la excepción confirma la regla y por eso
no cabe hablar de vulneración de este dere-
cho a la doble instancia, que, por lo demás,
como todo derecho fundamental, no es abso-
luto, sino que admite excepciones, tal como
se ha explicado.
La facultad probatoria de oficio no es exclu-
siva de los jueces de primera instancia, sino
de todos los magistrados en general. En tal
sentido, se advierte en algunos pronuncia-
mientos judiciales la tendencia a declarar la
nulidad de las sentencias por prueba diminuta
(reprobando al juez de primera instancia, no
haber hecho uso de la facultad de oficio) dis-
poniendo al juez las ejecute bajo un listado, en
el que se detalla el medio a realizar y lo que
se debe buscar.
Una primera reflexión que surge al respecto
es si realmente está operando una facul-
tad o una imposición probatoria. Como
bien señala un pronunciamiento judicial,
“no se le puede obligar al juez a apreciar
los medios probatorios en un sentido dis-
tinto por él asumido, más aún si los medios
probatorios evaluados por el órgano infe-
rior le han creado convicción respecto a la
solución que ha dado al conflicto, conse-
cuentemente no tiene obligación de actuar
prueba de oficio si los que tiene le bastan
para sustentar su decisión, de lo contrario
se estaría interfiriendo en su independencia
jurisdiccional de valoración de los medios
probatorios”.
208 pp. 197-222 • ISSN 2305-3259 • NOVIEMBRE 2019 • Nº 77 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
Otro pronunciamiento en igual sentido encon-
tramos en la Casación N° 673-2000-Lima,
del 4 de mayo de 2000, emitida por la Sala
Civil Permanente de la Corte Suprema que
señala “en aplicación del principio de ‘inde-
pendencia jurisdiccional’ contenido en el
artículo 16 de la LOPJ, ningún magistrado
de instancia superior puede interferir en la
actuación de los magistrados de instancias
inferiores y disponer que estos actúen tales o
cuales pruebas, las que podrán ser actuadas de
oficio siempre y cuando de acuerdo a la fun-
ción discrecional del juez, este las considere
necesarias”.
Nótese que lo que recoge el artículo 194 del
Código Procesal Civil se refiere a una facul-
tad de iniciativa probatoria, que puede ser
ejercida por todos los jueces para verificar
las fuentes de prueba que aportan las par-
les a través de los medios de prueba insu-
ficiente; en tal sentido, si ella operase así
perfectamente podría el juez de apelaciones
ejecutar, en su instancia, la prueba de oficio
que lleve a verificar o corroborar las fuen-
tes que ya existen en el proceso y sobre las
cuales pudiere existir alguna duda. En ese
sentido, véase en la Casación N° 4309-
2001-Lima, de fecha 13 de diciembre de
2002, en que la Sala Suprema considera que
“la Sala Superior debe ordenar se actúen
los medios probatorios que consideren con-
veniente y no remitir los autos a la instan-
cia inferior”. En ese sentido, perfectamente
la instancia revisora si tuviere dudas sobre
el derecho declarado, en atención a la insu-
ficiencia de los medios de prueba aporta-
dos por las partes, podrá verificarlo en su
instancia, mediante la actuación probato-
ria de oficio. Como lo señala el inciso 3 del
artículo 51 del CPC, los jueces están facul-
tados para: “ordenar en cualquier instancia
la comparecencia personal de las partes, a
fin de interrogarlas sobre los hechos discu-
tidos. Las partes podrán concurrir con sus
abogados”.
 PROCESAL CIVIL | MEDIOS PROBATORIOS

4. La prueba de oficio constituye un de cuestionar los ofrecidos por su contra-

deber
En sede nacional, el debate era en torno a
si la orden para actuar prueba de oficio era
una facultad o un deber. Nos parece que este
debate termina con la actual redacción que
tiene el artículo 194 del Código Procesal
Civil al establecer que el juez ordenará la
actuación de medios probatorios adicionales
y pertinentes cuando los medios ofrecidos
por las partes no sean suficientes para formar
convicción. El término ordenar es der carác-
ter imperativo y si consideramos el sistema
procesal publicístico al que está inscrito
nuestro Código, nos parece que el juez ahora
tiene el deber de ordenar pruebas de oficio,
cuando los medios probatorios ofrecidos y
aportados por las partes no le causan convic-
ción, claro está, respetando y observando los
límites previstos en la misma norma.
En consecuencia, nuestro sistema proce-
sal civil ha establecido etapas para el pro-
ceso, las que van desde la postulación de la
demanda hasta la emisión de la sentencia que
resuelve la causa y su ejecución; estadios
que se rigen por el principio de preclusión,
según el cual cerrada una etapa e ingresada a
la siguiente, no puede volverse a la anterior.
En lo que se refiere a los medios probatorios,
la etapa pertinente para su ofrecimiento es
la postulatoria conforme al artículo 189 del
Código Procesal Civil, en ella el demandante
podrá ofrecer los medios probatorios que
estime pertinente, los que deberá acompañar
a su escrito de demanda, mientras que lo pro-
pio podrá hacer el emplazado en su contesta-
ción, contando las partes con la posibilidad
rio, de acuerdo con los instrumentos legales
que brinda el código adjetivo acotado, ejer-
citando así su derecho de defensa. Empero,
el propio artículo 189 del Código Procesal
Civil apertura la posibilidad de su ofreci-
miento fuera de la etapa postulatoria cuando
así lo permita ese mismo texto legal adjetivo,
a cuyo efecto es de observar que de acuerdo
a su artículo 374 del CPC10, en los proce-
sos de conocimiento y abreviados se pue-
den ofrecer medios probatorios en los recur-
sos de apelación o en el de absolución de
agravios cuando se cumpla con las exigen-
cias que dicha norma establece. En adición
a ello, debe manifestarse que los juzgadores,
atendiendo a los fines del proceso consagra-
dos en el artículo III del Título Preliminar del
Código Procesal Civil, y acorde con la facul-
tad que establece el artículo 194 del mismo
cuerpo legal, el juez puede incorporar al pro-
ceso los medios probatorios de oficio que
estime convenientes, con lo cual también es
posible incorporar la prueba extemporánea
ofrecida por una de las partes, para lo cual
debe emitir la resolución correspondiente,
la que debe notificar a las partes a efectos de
que estas puedan hacer valer sus argumentos
de defensa correspondientes. Véase la Casa-
ción N° 3837-2007-Piura. 31/01/08.
5. Preceptúa que la prueba de oficio
debe respetar el principio de perti-
nencia de los medios de prueba
Como se sabe, las partes no solo deben alegar
los hechos, sino que además deben probar-
los, tal como lo establece el principio proba-
torio de autorresponsabilidad consagrado en

10 Artículo 374 del Código Procesal Civil.- “Las partes o terceros legitimados pueden ofrecer medios proba-
torios en el escrito de formulación de la apelación o en el de absolución de agravios, únicamente en los siguien-
tes casos: 1. Cuando los medios probatorios estén referidos a la ocurrencia de hechos relevantes para el derecho o
interés discutido, pero acaecidos después de concluida la etapa de postulación del proceso; y 2.- Cuando se trate de
documentos expedidos con fecha posterior al inicio del proceso o que comprobadamente no se hayan podido cono-
cer y obtener con anterioridad. Es inimpugnable la resolución por la que el superior declara inadmisibles los medios
probatorios ofrecidos. Si fueran admitidos y los requiriese, se fijará fecha para la audiencia respectiva, la que será
dirigida por el Juez menos antiguo, si el superior es un órgano colegiado”.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 77 • NOVIEMBRE 2019 • ISSN 2305-3259 • pp. 197-222 209

Comentario relevante del autor
La facultad probatoria de oficio no
es exclusiva de los jueces de primera
instancia, sino de todos los magistra-
dos en general.
el artículo 196 del Código Procesal Civil11.
Pero en el proceso no deben probarse todos
los hechos, sino solo los controvertidos, tal
como se señala en las reglas del artículo 190
del mismo cuerpo legal, que determina lo
que no debe probarse en el proceso judicial.
Si la regla es que solo deben probarse los
hechos que conforman el objeto de la prueba
y que el juez debe admitir aquellos medios
probatorios pertinentes para tal efecto,
lógico es que la actuación de las pruebas de
oficio debe respetar dicha regla y respetar el
principio probatorio de pertenencia, pues en
caso contrario se podría llegar al absurdo de
que en uso de ese poder los jueces podrían
generar actividad probatoria respecto a los
hechos que no deben probarse, o a hechos
que no han sido alegados o a hechos que
no tienen relación con la materia controver-
tida del proceso, propiciando con ello dila-
ción y dispendio de recursos del Estado y
de las mismas partes, pero todo esto no debe
suceder.
Nos explica el jurista Chiovenda (2005) que
“[l]a teoría de la carga de la prueba está ínti-
mamente relacionada con la conservación
del principio de dispositivo en el proceso
(…) En un sistema que admitiese la investi-
gación de oficio de la verdad de los hechos,
la distribución de la carga de la prueba no
11 Artículo 196 del Código Procesal Civil.- Carga de la Prueba.- “Salvo disposición legal diferente, la carga de probar
corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos”.
210 pp. 197-222 • ISSN 2305-3259 • NOVIEMBRE 2019 • Nº 77 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
tendría sentido (…)” (p. 90). Además, el
profesor Montero Aroca (2007) afirma que
“[l]a teoría de la carga de la prueba solo se
aplica cuando existe duda o incertidumbre
de los hechos, es decir, cuando no se logró
certeza respecto de los hechos controverti-
dos y relevante al caso por la actividad de
las partes (…)” (p. 126). No obstante ello, ha
quedado claro que el Código Procesal Civil
tiene un sistema mixto en materia probato-
ria, por tanto, por regla general es aplicable
la carga de la prueba y en forma excepcional
la prueba de oficio; en este mismo sentido,
el jurista Taruffo (2009) sostiene que “(…)
[e]n efecto, es oportuno hablar de modelos
mixtos para indicar aquellos ordenamientos
procesales que actualmente son numerosos,
en los cuales se prevé más o menos exten-
sos los poderes de instrucción del juez, en
cuanto a la plena posibilidad que las partes
tienen de aportar todas las pruebas admi-
sibles y relevantes para la certeza de los
hechos” (p. 412 y ss).
Pues bien, el artículo 196 del Código Proce-
sal Civil, regula la carga de la prueba seña-
lando: “Salvo disposición legal diferente, la
carga de probar corresponde a quien afirma
los hechos que configuran su pretensión,
o a quien los contradice alegando nuevos
hechos”; como se observa esta norma es la
manifestación del sistema privatístico o dis-
positivo. De otro lado, el sistema publicís-
tico o inquisitivo se encuentra desarrollado
en el artículo 194 del Código Procesal Civil,
que expresa:
Excepcionalmente, cuando los medios
probatorios ofrecidos por las partes sean
insuficientes para formar convicción, el
juez de primera o de segunda instancia
ordenará la actuación de los medios pro-
batorios adicionales y pertinentes que

considere necesarios para formar convic-
ción y resolver la controversia, siempre
que la fuente de prueba haya sido citada
por las partes en el proceso. Con esta
actuación probatoria el juez cuidará de no
reemplazar a las partes en su carga proba-
toria y deberá asegurarles el derecho de
contradicción de la prueba (…).
Norma que, además, tiene concordancia con
el artículo 51 inciso 2) del Código Procesal
Civil12.
6. Para ordenar pruebas de oficio, las
partes debieron haber citado la fuente
de prueba
La fuente de prueba está constituida por las
personas y cosas relacionadas con los hechos
materia del proceso que se encuentran en una
etapa preprocesal. Una vez que se inicia el
proceso, la fuente de prueba podría ser ofre-
cida por las partes para probar sus afirma-
ciones, para cuyo propósito se recurre a los
medios de prueba, que son los instrumentos
para demostrar lo que se alega.
Son las partes las que deben remitirse a la
fuente de prueba para ofrecer los medios pro-
batorios. Si la fuente de prueba ha sido citada
en el proceso por lo menos por una de las
partes, sin haberla ofrecido como medio de
prueba, el juez está autorizado para orde-
nar su actuación de oficio tal como ahora
los prevé el artículo 194 del Código Proce-
sal Civil.
Cabe señalar que la modificatoria del
artículo 194 del CPC impone límites al juez
para el uso de la prueba de oficio, señalando
que no se trata de una actividad arbitra-
ria ni de discreción absoluta; dentro de los
límites que se deben tomar en cuenta por
el juez considerábamos la excepcionalidad,
12 Artículo 51.2 del CPC: “Los jueces están facultados para: (…) 2. Ordenar los actos procesales necesarios al esta-
blecimiento de los hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes; (…)”.
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 77 • NOVIEMBRE 2019 • ISSN 2305-3259 • pp. 197-222
PROCESAL CIVIL | MEDIOS PROBATORIOS
insuficiencia probatoria, no reemplazar a
las partes, contradicción, entre otros. Ahora
bien, consideramos que el elemento que
ahora analizamos está vinculado a una espe-
cie de presupuesto que debe darse para que
el juez haga uso de la prueba de oficio, es
decir, que se debe dar necesariamente para
ordenar la prueba de oficio. La situación
especial que se debe presentar entre las
otras que ya se han numerado para orde-
nar la prueba de oficio es que la fuente de
prueba debe ser citada por las partes, pero
corresponde referirnos previamente antes de
ingresar a la interpretación de esta frase en
el artículo 194 del CPC al aporte doctrinario
respecto a la denominada fuente de prueba,
vinculando a lo que aporta la teoría sobre el
medio de prueba, ello nos ayudará sobrema-
nera para atender a qué se refiere en realidad
la modificatoria.
7. Se prohíbe que con las pruebas de
oficio el juez reemplace a las partes
en su carga de probar
La orden para actuar pruebas de oficio pro-
cede solo si el juez, con las pruebas ofreci-
das por las partes, no llega a tener convic-
ción sobre la materia controvertida, solo en
tal supuesto ordenará la actuación de medios
probatorios adicionales. Lo adicional supone
que en el proceso las partes han cumplido
con su carga de probar, es decir que ha cum-
plido con ofrecer los medios probatorios
para acreditar sus afirmaciones, pero a pesar
de ello el juez estima necesario actuar ade-
más otras pruebas.
Las partes tienen la carga de la prueba en
oposición a la iniciativa probatoria del juez.
Facultad probatoria versus carga probato-
ria se explica en que esta última es una con-
minación o compulsión a ejercer el derecho.
211

Comentario relevante del autor
La invocación de la justicia para
incorporar prueba de oficio es alta-
mente subjetiva y un poco peligrosa
porque el juez no motivará su deci-
sión en el sentido de haber superado
los límites que le impone la dispo-
sición analizada, sino recurriendo
a este valor de forma genérica y
muchas veces con vacíos cognitivos
de los hechos relevantes.
Esta restricción en los medios de prueba que
puedan ofrecer las partes como la carga pro-
batoria no es extensiva a la iniciativa pro-
batoria de oficio, la que puede incorporar
medios de prueba, aun superando las limi-
taciones señaladas. La Casación N° 4309-
2001-Lima, de fecha 13 de diciembre de
2002, se orienta en ese sentido al señalar
que “la Sala Superior debe ordenar se actúen
los medios probatorios que consideren con-
veniente y no remitir los autos a la instan-
cia inferior”. En ese sentido, perfectamente
la instancia revisora si tuviere dudas sobre
el derecho declarado, en atención a la insu-
ficiencia de los medios de prueba aportados
por las partes, podrá verificarlo en su instan-
cia, mediante la actuación probatoria de ofi-
cio. Por ejemplo, véase que en un proceso de
ejecución de garantías, a través de la prueba
de oficio, se incorporó la pericia grafotéc-
nica a pesar de que el artículo 722 del CPC
solo admite prueba documental. En las Salas
Civiles de Lima encontramos en igual forma
el siguiente pronunciamiento en un pro-
ceso sumarísimo: “Tratándose de ocupación
precaria, el juez haciendo uso de la facul-
tad de oficio, debe practicar la inspección
judicial en el inmueble materia de desalojo,
con intervención de peritos, para determinar
212 pp. 197-222 • ISSN 2305-3259 • NOVIEMBRE 2019 • Nº 77 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
el área que ocupan los demandados y si la
misma se encuentra dentro de la propiedad
que invoca tener la demandante”.
Uno de los principios procesales sobre el que
se asienta nuestro proceso civil es el princi-
pio dispositivo por el cual el proceso civil
solo puede ser iniciado y desarrollado por
las partes, el impulso corresponde estricta-
mente a las partes (nemoiudex sine actores
y neprocedatiudex ex officio), por lo que son
ellas las que proponen las pretensiones (peti-
tium), los hechos que la sustentan (causa
petendi) y para probar estos hechos afirma-
dos deben ofrecer medios de prueba; enton-
ces, podríamos colegir que la carga de probar
(onusprobandi) está restringida a las partes;
los medios de prueba que acreditan lo afir-
mado corresponden estrictamente a las par-
tes (principio de aportación).
Sin embargo, vemos que nuestra legislación
procesal actual compatibiliza con una tesis
mixta; por un lado, carga probatoria a cargo
de las partes (como es natural y regular en
todo proceso) y de forma excepcional la acti-
vidad probatoria oficiosa por parte del juez
(algunos autores se refieren a la carga pro-
batoria del juez), obviamente en situaciones
muy excepcionales y siempre que se cum-
plan los límites y presupuestos para realizar
esta actividad.
El interés colectivo a establecer la verdad
de las afirmaciones en el proceso tiene lími-
tes y debe someterse a ellos. Arazi (2001,
citando a Esclapez) expresa que “las par-
tes siguen siendo dueñas de los hechos, con
la carga de su respectiva prueba, pero el
juez se reserva el derecho de comprobar
esos hechos a fin de que la verdad legal, que
surge del expediente, y la verdad real, que
surge de los hechos, sea una sola” (p. 44),
aunque debería agregarse que el arribo a
la verdad de las afirmaciones de las partes
debe llegarse en nuestro medio siguiendo

las pautas que el legislador establece en el
artículo 194 del CPC.
Debiendo rescatar que existen posiciones en
la doctrina que se dirigen a la búsqueda de
la verdad de los hechos como finalidad de
la prueba y que abogan por la justicia del
caso, aquí encontramos a Velásquez Melén-
dez (2015, citando a Jolowicz), que señala
que “la mayor parte de la información tiene
que ser suministrada por las partes, peor, si
el juez, a partir de lo que ya conoce, llega
a creer que existe más información rele-
vante capaz de influir en su decisión, la
justicia sustantiva exige que la obtenga”
(pp. 249- 271).
Si cimentamos la tesis de la justicia al caso
concreto como base para la prueba de oficio,
considero que ya no existirían propiamente
los límites para la actividad probatoria del
juez que aparecen establecidos en el artículo
194 del CPC, sería suficiente invocar como
justificación para decidir la prueba de oficio
la justicia que se impartirá en el caso con-
creto. Se justificaría la prueba de oficio en un
elemento no considerado por el artículo 194
del CPC: justicia al caso concreto.
La invocación de la justicia para incorpo-
rar prueba de oficio es altamente subjetiva
y un poco peligrosa porque el juez no moti-
vará su decisión en el sentido de haber supe-
rado los límites que le impone la disposición
analizada, sino recurriendo a este valor de
forma genérica y muchas veces con vacíos
cognitivos de los hechos relevantes. Pese a
lo expresado, por nuestra parte existen posi-
ciones claras en la doctrina que justifica la
prueba de oficio. Desde la óptica de la sen-
tencia justa, Arazi (2001) precisa que “el
principal deber del juez es dar una sentencia
justa o la más justa posible. Para ello tiene
que utilizar todos los medios que el proceso
judicial le brinda; las partes tienen la carga
de aportar las pruebas, pero si el juez no está
convencido de cómo ocurrieron los hechos
controvertidos, el ordenamiento procesal le
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 77 • NOVIEMBRE 2019 • ISSN 2305-3259 • pp. 197-222
PROCESAL CIVIL | MEDIOS PROBATORIOS
otorga una serie de instrumentos para que
pueda cumplir con ese deber fundamental.
Si no los usa no podrá dictar una sentencia
justa” (p. 41).
8. La actuación de pruebas de oficio
debe asegurar a las partes el dere-
cho de contradicción de la prueba
La actividad probatoria se rige por diver-
sos principios propios del derecho probatorio
(pertinencia, utilidad, conducencia, licitud,
contradicción, etc.), los que sirven de guía y
pauta para su correcto desarrollo, donde lo
fundamental es el respeto al debido proceso
y al derecho de defensa de las partes. Uno de
esos principios probatorios es el de contra-
dicción de la prueba, que implica, de un lado,
el derecho de las partes a conocer las pruebas
del oponente y, de otro, el derecho a cuestio-
narlas. Ello significa que la actividad proba-
toria debe ser absolutamente transparente,
nada puede hacerse en el proceso de manera
oculta o secreta.
La prueba de oficio debe observarse con
respeto al derecho de defensa de las partes.
Se afecta cuando se realicen a espaldas de las
partes o se les limita el derecho de contradic-
ción sobre la prueba obtenida.
Esta disposición asegura que las partes ten-
gan la posibilidad de ejercer su derecho de
defensa con respecto al medio probatorio
incorporado al proceso, esto es, cuestionar su
contenido o restarle eficacia para el proceso.
Entonces, si el juez incorpora material pro-
batorio al proceso, debe hacerlo con reso-
lución debidamente motivada, señalando la
razón fundamental por la cual se hace uso de
esta facultad, su incorporación no puede ser
arbitraria, antojadiza e inútil, debe perseguir
una finalidad útil para el proceso y su resul-
tado. Se debe dar oportunidad a las partes
para que hagan valer la cuestión probatoria
(tacha), se debe permitir que las partes pue-
dan presentar contraprueba para contrarrestar
213


la información proporcionada por el medio b) El juez no puede introducir una prueba

de prueba incorporado13.
Además, en los alegatos las partes pue-
den poner en tela de juicio la eficacia de la
prueba incorporada. Esta facultad ex offi-
cio iudicis en nuestro sistema es inimpug-
nable (lo que veremos más adelante), por
lo cual lo que decida el juez sobre el par-
ticular no puede ser objeto de control con
la impugnación. Si el medio de prueba no
es de actuación inmediata debe actuarlo en
audiencia complementaria o en la audien-
cia que corresponda, con citación de la par-
tes no se puede incorporar medio de prueba
de oficio y resolver la controversia sin dejar
que las partes tomen exacto conocimiento
de qué medio de prueba se pretende incor-
porar y cuáles son sus alcances. Si esta acti-
vidad oficiosa del juez cumple con los pará-
metros mínimos14 antes señalados no habrá
afectación de derecho al debido proceso de
las partes.
Con relación a este debate, en la doctrina,
Arazi (200, p. 44) precisa que el derecho de
defensa tiene dos ángulos diferentes:
a) La prueba que el juez ordena oficiosa-
mente tiene que ser producida con todas
las formalidades legales y con el contra-
lor de las partes, quienes podrán ejercer
las facultades inherentes a cada medio en
particular.
en forma sorpresiva, cuando la ausencia
de ella permite suponer, con fundamento,
que los litigantes restringieron sus medios
de ataque o de defensa sobre la base de la
omisión probatoria de su contrario, y des-
cuidaron algunas cuestiones que hubiesen
sido importantes en el caso de estar debi-
damente probado el hecho controvertido,
o no produjeron prueba que se oponga a
la que, después, ordenó el juez.
El profesor universitario Obando Blanco
(2007) señala que “lo trascendente en el tema
de la prueba de oficio es establecer cuáles
son los límites a la iniciativa probatoria del
juez”. Estas son:
a) Que se limite a los hechos controvertidos
o discutidos en el proceso por lo que se
protege el principio dispositivo.
b) Que se limite a las fuentes probatorias
que ya consten en la causa impidiendo así
una actuación inquisitoria, susceptible de
vulnerar la debida imparcialidad judicial.
c) Que se permita el ejercer el derecho de
defensa a las partes, ampliando sus prue-
bas inicialmente propuestas.
Por su parte, Abanto Torres (2007, pp. 243-
261) advierte que la actividad probatoria del
juez tendrá el efecto requerido siempre que
se presenten dos situaciones:

13 “(…) Si bien el artículo 194 del Código Procesal Civil, faculta al juez, en casos especiales y mediante decisión
motivada e inimpugnable, a ordenar de oficio la actuación de medios probatorios adicionales, que le permitan for-
mar convicción respecto de los hechos materia de la controversia, empero tal decisión no debe afectar el derecho
de defensa de las partes”. Casación 1248-2000 Loreto.
14 No es de la misma opinión nuestro colega Jaime Abanto, quien comentando la disposición en texto originario pre-
cisaba que “algunos magistrados interpretan que debe correrse traslado de los medios probatorios admitidos de ofi-
cio. Nosotros consideramos que el traslado es inoficioso, pues notificadas con la admisión del medio probatorio,
las partes pueden formular las cuestiones probatorias o realizar las alegaciones que tengan a bien” (Abanto Torres,
2007, p. 243-261). Me parece que confundimos la admisión del medio probatorio de oficio y su incorporación
efectiva al proceso, pues en determinados casos la prueba de oficio tiene estos dos momentos, sobre todo cuando
se trata de documentos, en los cuales no se sabe con exactitud lo que pueden contener; no necesariamente ocurre
cuando son medios de actuación (pericia, declaración de parte e inspección judicial), por lo cual, me parece que en
estos últimos supuestos el derecho de defensa y contradicción lo pueden ejercer las partes desde el mismo momento
en que toman conocimiento de la prueba de oficio, durante su actuación o tramitación.

214 pp. 197-222 • ISSN 2305-3259 • NOVIEMBRE 2019 • Nº 77 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
 PROCESAL CIVIL | MEDIOS PROBATORIOS

i) Que se brinde a las partes la oportunidad

de efectuar los actos procesales necesa- Comentario relevante del autor
rios para cuestionar los medios de prueba
incorporados oficiosamente.
Si partimos por reconocer que las
ii) Que se le permita ofrecer medios de nulidades se justifican en la medida
prueba para desvirtuar los incorporados que causen agravio, no se podría
por el juez. entender dónde aparece materiali-
La contradicción en la prueba de oficio es zado el agravio, cuando el juez de
vital, si no se brinda a las partes la posibili- primera instancia, convencido con
dad de cuestionar la actividad oficiosa desa- las pruebas aportadas al proceso,
rrollada por el juez, entonces el medio de declara el derecho.
prueba no servirá para resolver la litis15.

Por lo cual, no debería ser tomado en cuenta

el medio probatorio incorporado de oficio
si no se respetó el derecho de contradicción
de las partes, no tendría eficacia ni debe ser
tomado en cuenta el medio probatorio para
resolver el caso, por no haberse sometido al
contradictorio.
9. La resolución que ordena la prueba
de oficio debe estar motivada, bajo
sanción de nulidad
Aun cuando pudiera decirse que este man-
dato legal es redundante porque viene
impuesto desde nuestra Constitución Política
del Estado en su artículo 139 inciso 516, o en
virtud del artículo 50, inciso 617 del Código
Procesal Civil, lo cierto es que su existen-
cia se justifica plenamente porque a pesar
de esos mandatos lo usual en la praxis había
sido que se ordene pruebas de oficio sin moti-
vación alguna y sin opción de impugnación.
Al respecto, la prueba de oficio no es una
creación estéril, carente de significación
práctica. Todo lo contrario, busca asegurar la
efectiva igualdad de las partes en el proceso,
el descubrimiento de fraudes en detrimento
de terceros y de evitar sentencias inhibitorias
y nulidades. Blanco Gómez (1994) considera
que “en muchas ocasiones las partes no alcan-
zan acreditar los extremos de sus pretensio-
nes, sea por errores, descuidos, negligencias,
etc., lo cual determinaría un fallo alejado de
la justicia y contrario a la finalidad del pro-
ceso” (p. 104). El juez, con la iniciativa ofi-
ciosa, puede en cualquier momento ordenar
las pruebas necesarias para “verificar” los
hechos del debate.

15 Asegurar el derecho de contradicción de la prueba –señala Alfaro– significa en sentido estricto que el juez permita
la participación de manera activa a las partes, y sea el que propicie el debate y dialogo procesal, en aras de construir
y formar una mejor decisión judicial, en otras palabras como un verdadero derecho de influencia, ello con el doble
propósito de evitar situaciones problemáticas que se presentan en la práctica jurisdiccional generada, entre otras
cosas, por la indebida regulación de dicho poder probatorio antes de la reforma, me refiero a que el juez ordena de
oficio determinados medios de prueba, pero de modo unilateral sin considerar a las partes, como también acontecía
en otros modelos procesales con las famosas decisiones sorpresas o de terza vía (tercera vía). En: Alfaro Valverde
(2015, pp. 255-272).
16 “Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional: 5). La motivación escrita de las resolucio-
nes judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplica-
ble y de los fundamentos de hecho en que se sustentan”.
17 “Artículo 50.- Son deberes de los jueces en el proceso: 6) Fundamentar los autos y las sentencias, bajo sanción de
nulidad, respetando los principios de jerarquía de las normas y el de congruencia”.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 77 • NOVIEMBRE 2019 • ISSN 2305-3259 • pp. 197-222 215

Por otro lado, el costo de estas pruebas deben
ser asumidas por ambas partes; a pesar de
que la norma no lo señale de manera expresa
para todos los medios de prueba, podemos
remitirnos al artículo 271 del CPC que dis-
pone “el honorario del perito será pagado
proporcionalmente por las partes”.
10. La resolución que ordena pruebas de
oficio es inimpugnable, siempre que
respete los límites fijados en la norma
La prueba de oficio puede ser ordenada bajo
resolución inimpugnable, pero motivada.
En ese sentido, léase el siguiente pronuncia-
miento18 “no obstante ser inimpugnable la
facultad discrecional del juez para ordenar
pruebas de oficio, ello no significa que dicha
prerrogativa no sea posible de remedios
procesales, cuando no existe razonabilidad
en la decisión adoptada”. Blanco Gómez
(1994, p. 120), al analizar la posibilidad de
la impugnación, presenta dos posturas: una,
donde el juez no sea expuesto al riesgo del
prejuzgamiento, toda vez que forzado por un
recurso sobre la finalidad que persigue con la
prueba de oficio, tenga que adelantar concep-
tos, situación altamente perturbadora; otra
posición se orienta a cerrar camino a las dila-
ciones en que pudieren incurrir las partes para
demorar el proceso.
11. Prohíbe anular sentencia por no haber
actuado pruebas de oficio en primera
instancia
El texto vigente del artículo 194 del Código
Procesal Civil, prescribe que las prue-
bas de oficio las ordena el juez de primera
y de segunda instancia, esto significa que
juez de segunda instancia tiene suficientes
poderes probatorios para ordenar su actua-
ción de pruebas de oficio y es por ello que
ahora ya no cabe anular la sentencia para que
sea el juez de primera instancia quien haga
18 Exp. N° 47739-2471-98 - Sala de procesos ejecutivos de Lima.
216 pp. 197-222 • ISSN 2305-3259 • NOVIEMBRE 2019 • Nº 77 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
esa tarea. El juez de segunda instancia debe
dictar las medidas necesarias para actuar la
prueba que considere pertinente y decidir
sobre el fondo de la controversia, con lo cual
se evita la dilación, disminuyen los costos
del proceso y se atienden los fines concreto y
abstracto del proceso.
No es pasible de declarar la nulidad de la
sentencia por estar sustentada en prueba
diminuta, todo lo contrario, si no está sufi-
cientemente acreditado el derecho que se
alega, se rechaza la pretensión; si tuviere
dudas, se verifica para confirmar o revocar
lo decidido, mas no puede ser argumento
para declarar la nulidad de dicho acto proce-
sal. Si partimos por reconocer que las nuli-
dades se justifican en la medida que cau-
sen agravio, no se podría entender dónde
aparece materializado el agravio, cuando el
juez de primera instancia, convencido con
las pruebas aportadas al proceso, declara el
derecho. Si para el revisor el sustento proba-
torio es insuficiente, para su propia convic-
ción, que lo corrobore con su propia actua-
ción en la instancia de revisión, recién allí
podrá verificar la certeza de lo declarado
y confirmar lo decidido o, caso contrario,
revocar y reformar lo resuelto.
Esta regla, nueva en nuestro ordenamiento
procesal, impone un deber al juez, el de no
anular la sentencia apelada cuando el juez
de primer grado (por consideración del juez
de la apelación) no actuó prueba de oficio,
cuando debió hacerlo.
Esta regla tiene su fundamento en una sim-
ple razón, las salas civiles o jueces especiali-
zados en apelación utilizaban de mala manera
la nulidad procesal para anular las sentencias
apeladas y ordenaban compulsivamente que el
juez de primer grado realice actividad oficiosa
en determinado sentido.
 PROCESAL CIVIL | MEDIOS PROBATORIOS

Con el poder probatorio oficioso que tienen
expreso ahora los jueces de segundo grado,
ya no sería viable anular una sentencia para
disponer que el juez de fallo se encargue del
trabajo sucio (por así decirlo, por lo compli-
cada que resulta esta labor o simplemente
por desidia), sino que deben asumir la tarea
de realizar directamente la actividad proba-
toria necesaria y luego resolver sin necesidad
de devolver los actuados, claro está, respe-
tando los derechos fundamentales de natura-
leza procesal de las partes19.
Por último, es necesario precisar que sería
una utopía pensar que con las pruebas de ofi-
cio se van a acabar las sentencias con pre-
misas cuestionables e injustas, porque habrá
casos que la prueba de los hechos se tornen
imposible, a pesar de todos los esfuerzos rea-
lizados con la iniciativa probatoria de oficio,
pero el buen uso discrecional podría contri-
buir a lograr fallos acertados que generen
mayor confianza en la justicia.
VI. Fuente de prueba y medio de
prueba
Evidentemente, las partes en el proceso par-
ten de la afirmación de hechos vinculados
a su pretensión o su defensa, estos hechos
deben estar estrechamente relacionados a lo
que se discute en el proceso; sin embargo,
toda la información para la verificación, con-
trastación, comprobación de la existencia o
inexistencia de estos hechos (verdad de los
hechos afirmados), se ubica fuera del pro-
ceso, existe antes que él, es por ello que se
requiere de mecanismos idóneos, útiles, líci-
tos, pertinentes para llevar la información
fuera del proceso a su interior. La informa-
ción relevante para el proceso se encuentra
en las fuentes de prueba y los mecanismos
de los que se valen las partes y el juez en su
momento para incorporar dicha información
al proceso se denominan medios de prueba.
La fuente de prueba contiene información
sobre hechos vinculados al proceso y que
resultan relevantes para el propósito de las
partes, en la tarea de convencer al juez res-
pecto de la veracidad de sus afirmaciones, no
obstante esta información se encuentra fuera
del proceso, por lo que se dice que la fuente
es preprocesal, porque existe antes del pro-
ceso y además es extraprocesal, debido a que
se encuentra fuera del proceso. Aunque la
doctrina ha puesto objeción a la afirmación
de que la fuente es anterior al proceso y que
se ubica fuera de él, poniendo como ejem-
plo a la pericia, la cual no es posible ubicarla
antes del proceso. Aunque para que cuadre
en el criterio esbozado se señala que se debe
ubicar un hecho que realmente sea exterior
al proceso, que deba ser examinado por el
perito e informar sobre el particular al juez.
Sentis Melendo (1979) expresa la idea de
fuente de prueba y medio de prueba, aclara
el panorama sobre la diferencia entre fuente
y medio de prueba, “así fuente es, un con-
cepto metajurídico, extrajurídico o a-jurí-
dico, que corresponde forzosamente a una
realidad anterior y extraña al proceso; mien-
tras que medio es un concepto jurídico y

19 El ad quem no puede anular una sentencia porque estime que el a quo debió concluir que existía una incertidum-
bre fáctica. La interposición de un medio impugnatorio que permita al ad quem revisar la sentencia solo podrá dar
lugar a que: i) el ad quem revoque la sentencia, realizando para ello una nueva y distinta valoración del material
probatorio; ii) que en segunda instancia el ad quem actúe las pruebas de oficio que considere necesarias; o, iii) que
el ad quem anule la sentencia por vicios al motivar la valoración de la prueba, lo que dará lugar a un mandato para
dictar una decisión mejor motivada, pero nunca un mandato de valorar en determinado sentido. En suma, nunca
un medio de impugnación habilita al ad quem a ordenar al a quo que crea o valore algo de modo distinto a lo que
su análisis lo permite, lo contrario implicaría una intromisión que atenta contra la independencia del primero. En
Velásquez Meléndez (2015, p. 149- 171).

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 77 • NOVIEMBRE 2019 • ISSN 2305-3259 • pp. 197-222 217

Comentario relevante del autor
El juez, en ejercicio de su potestad
inquisitiva, acude al llamado de la
parte que ofreció defectuosamente
el medio probatorio con la finalidad
de incorporarlo válidamente al pro-
ceso y emitir una sentencia acorde
al valor justicia.
absolutamente procesal. La fuente existirá
con independencia de que se siga o no el
proceso, aunque mientras no se llegue a él su
existencia carezca de repercusiones jurídi-
cas. El medio nacerá y se formará en el pro-
ceso” (p. 15). En consecuencia, “todas las
fuentes son anteriores al proceso y se incor-
poran a él haciendo uso de los medios de
prueba, la fuente es el documento, el medio
es su aportación a los autos, la fuente es el
conocimiento que tiene el testigo, el medio
es la declaración que preste, la fuente es
la cosa u objeto que se somete al perito, el
medio es el examen expresado en el dicta-
men pericial” (Falcón , 2005, pp. 113-130).
Hay ciertas fuentes de prueba que, a su vez,
son medios de prueba, como los documentos
públicos o privados reconocidos, por lo que
no requieren otro elemento complementa-
rio para su corroboración, pues ese registro
puede advertirse de modo inmediato por los
conocimientos que se tienen regularmente.
Otras fuentes, cuando no se manifiestan,
requieren ser auxiliadas por vías particulares
llamadas “medios”, es decir, mecanismos
que es preciso indicar y realizar y que se
van a usar para traer el conocimiento de la
fuente al proceso. Esta distinción es impor-
tante para apreciar en mejor forma la prueba
de oficio, pues ella solo opera sobre las fuen-
tes de pruebas, que están en el proceso, pero
que requieren ser expresadas o transportadas
218 pp. 197-222 • ISSN 2305-3259 • NOVIEMBRE 2019 • Nº 77 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
a través de medios de pruebas idóneas que
la recojan y trasladen en mejor forma al
proceso.
Entonces, podemos decir que la fuente y
medio de prueba son dos conceptos vincu-
lados estrechamente, el primero es necesa-
riamente preprocesal en tanto que el segundo
solo se presenta en el proceso. Los medios de
prueba sirven para que el juez pueda tomar
conocimiento de los hechos extraprocesales
vinculados al proceso. La fuente tiene exis-
tencia aun sin que se genere el proceso, pre-
existe al proceso, el conocimiento que tiene
de determinados hechos se introducirán al
proceso a través de los medios de prueba. Por
ello, los medios de prueba solo tienen utili-
dad y se desarrollan dentro del proceso, es
su hábitat natural, fuera de él no tienen nin-
gún tipo de relevancia. Medios de prueba
son los instrumentos que permiten al juez la
apreciación sensible del objeto de la prueba;
si lo queremos decir de otra manera, son los
instrumentos de que se valen las partes para
hacer posible la apreciación judicial de dicho
objeto.
VII. Las tipologías procesales del
poder del juez en la actividad pro-
batoria
Desarrollamos la propuesta por el jurista
Taruffo (2009, p. 418 y ss), según el cual
existen 3 tipos:
1. Un primer modelo
Que está representado desde los ordena-
mientos en los cuales el juez es dotado
de un poder general para disponer de ofi-
cio la adquisición de prueba, no deducida
por las partes, que considera útiles para la
verificación de los hechos. La misma que
se su divide en:
1.1. La primera, típica de los ordena-
mientos de tipo soviético en los cua-
les se imponía en el juez el deber de

investigar la verdad, basados en la
doctrina del materialismo dialéctico
que buscaba en el proceso la verdad
material.
1.2. La segunda es aquella donde el juez
tiene un poder discrecional general
de disponer de oficio la adquisición
de pruebas no deducidas de las par-
tes, está presente en ordenamientos
de tipo no soviético, como en Fran-
cia. Se trata de un poder discrecional
que, obviamente, el juez es libre de
no ejercer si no encuentra la necesi-
dad o la oportunidad.
2. El segundo modelo
El cual inspira la mayor parte de los orde-
namientos actuales, por ejemplo, Italia y
Alemania, prevé que al juez le atribuyan
algunos poderes de instrucción, que pue-
den ser más o menos numerosos y más o
menos amplios según los casos. Así, por
ejemplo, el juez alemán puede ordenar de
oficio a las partes y a los terceros la exhi-
bición de documentos a los cuales una de
las partes haya hecho referencia. Tam-
bién en el ordenamiento estadounidense
se otorga poderes al juez para disponer
la actuación de pruebas de oficio, pese a
tener un sistema procesal adversarial.
3. El tercer modelo
Se presenta en ordenamientos en los
cuales no están expresamente previs-
tos los verdaderos y propios poderes de
iniciativa de instrucción al juez, pero
donde este desenvuelve un rol activo en
la adquisición de las pruebas, tenemos
como ejemplo el ordenamiento inglés y
español. En España, la Ley de Enjuicia-
miento Civil autoriza al juez la actuación
de una diligencia final con la que este
puede disponer de oficio la renovación
de pruebas ya asumidas por las partes y
cuyo éxito no ha sido satisfactorio.
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 77 • NOVIEMBRE 2019 • ISSN 2305-3259 • pp. 197-222
PROCESAL CIVIL | MEDIOS PROBATORIOS
El poder del juez para disponer pruebas
de oficio para el jurista Taruffo (2009) “el
poder del juez para disponer pruebas de ofi-
cio constituye una función ‘activa’ en la
adquisición de pruebas, más no ‘autorita-
ria’” (p. 430 y ss) . La función “activa” es
integrativa y supletoria, respecto de la acti-
vidad probatoria de las partes, con la conse-
cuencia de que cuando estos ejercitan com-
pletamente su derecho a deducir todas las
pruebas disponibles y, por consiguiente,
suministran al juez elementos suficientes
para la verificación de los hechos no hay nin-
guna necesidad de que el juez ejercite sus
poderes. Absolutamente diferente sería una
función inquisitoria y autoritaria de un juez
que adquiera las pruebas de oficio de propia
iniciativa y expropiando a las partes los dere-
chos y las garantías que ellos esperan en el
ámbito del proceso. El autor afirma que pen-
sar que la búsqueda de la verdad no interesa
resulta difícil de entender porque si se indica
que la finalidad del proceso y de la decisión
es poner fin a la controversia, entonces se tie-
nen otros modos más rápidos y eficaces para
lograr ese objetivo, como las ordalías (que
ponían fin al proceso eliminando a las partes)
o la extracción a la suerte (puede ser el lanza-
miento de una moneda).
En suma, la decisión no es justa porque pone
fin al conflicto; la decisión es buena si se
pone fin al conflicto estando fundada sobre
criterios legales y racionales, entre los cua-
les asume importancia particular la veraci-
dad en la comprobación de los hechos, esta
ideología según el cual el proceso debe con-
cluir con decisiones justas es coherente con
una interpretación no formalista y no mera-
mente repetitiva de la cláusula constitucio-
nal del justo proceso, esa deberá estar, en
efecto, referida a un proceso que pueda ser
justo en cuanto sea orientado a la consecu-
ción de decisiones justas. Las condiciones
son que el juez pueda integrar las iniciativas
probatorias de las partes cuando esas aparez-
can insuficientes o inadecuadas a consentir
219

la adquisición de todas las pruebas que sean
necesarias para formular una decisión que
acierte en la verdad de los hechos.
En este marco también se encuentra la potes-
tad o poder deber de promover prueba de
oficio por el juez peruano, es por ello que
resulta totalmente válido que el juez pueda
reunir medios probatorios incorporados al
proceso por las partes sin observar las for-
malidades del proceso. Por ello, observamos
pronunciamientos de la Corte Suprema de la
República donde pese a que las partes ofre-
cen pruebas documentales fuera de los actos
postulatorios, es decir, sin respetar las forma-
lidades de los plazos, el tribunal ha dispuesto
que ellas sean incorporadas al proceso en
forma válida para ser valoradas adecuada-
mente al emitir sentencia; para tal efecto, el
juez ejerce su potestad inquisitiva incorpo-
rando los medios probatorios como pruebas
de oficio. De esta forma, se puede manifestar
que los límites del derecho a la prueba, esto
es, el límite temporal debido a los requisitos
legales de proposición cede frente a la bús-
queda de la verdad jurídica objetiva20.
En consecuencia, diremos que cuando el juez
incorpora un medio probatorio aportado en
forma defectuosa por las partes, consta en el
expediente y que resulta relevante para resol-
ver el proceso, no se parcializa con ninguna
de las partes, sino, en ejercicio de su potestad
inquisitiva, acude al llamado de la parte que
ofreció defectuosamente el medio probatorio
con la finalidad de incorporarlo válidamente
al proceso y emitir una sentencia acorde al
valor justicia.
VIII. Reflexiones finales
Los poderes probatorios del juez dieron un
cambio importante en la legislación procesal
20 Recuérdese que en el derecho a la prueba se encuentran límites internos y externos. Los internos están referidos a
la pertinencia y licitud de la prueba. Los externos están referidos a los requisitos de legitimación y temporales.
220 pp. 197-222 • ISSN 2305-3259 • NOVIEMBRE 2019 • Nº 77 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
civil peruana con la modificación con el
artículo 194, con ella se perfiló un uso condi-
cionado de la prueba de oficio (excepciona-
lidad, asegurar la contradicción, entre otros
elementos ya analizados), quedando de lado
la posibilidad de un uso indiscriminado y
arbitrario de este mecanismo por parte del
juez, impidiendo que se comporte como abo-
gado de las partes al asumir la carga proba-
toria de estas; además, dicha modificatoria
ha generado nuevas reglas a tomar en cuenta
por los jueces para ordenar prueba de oficio
en un proceso judicial.
La actividad probatoria corresponde a las
partes, también constituye una potestad o
poder-deber del juez (prueba de oficio), que
debe ser utilizado para conseguir el fin pre-
visto en el artículo III del T.P. del Código
Procesal Civil; además, debemos tener en
cuenta que nuestro Código Procesal Civil
adopta el sistema privatístico o dispositivo
y publicístico o inquisitivo, es decir, un sis-
tema mixto, no obstante ello, mantiene una
orientación publicista.
El nuevo texto legal del artículo 194 del CPC
establece que: “Excepcionalmente, cuando
los medios probatorios ofrecidos por las par-
tes sean insuficientes para formar convicción
el juez de primera o de segunda instancia,
ordenará la actuación de los medios probato-
rios adicionales y pertinentes que considere
necesarios para formar convicción y resol-
ver la controversia, siempre que la fuente
de prueba haya sido citada por las partes en
el proceso. Con esta actuación probatoria el
Juez cuidará de no reemplazar a las partes
en su carga probatoria, y deberá asegurarles
el derecho de contradicción de la prueba. La
resolución que ordena las pruebas de oficio
debe estar debidamente motivada (…)”. En
consecuencia, en virtud al nuevo texto legal

del artículo en mención, debemos precisar
que el deber probatorio concedido al juez
no atenta contra el principio dispositivo ni
tampoco vulnera la imparcialidad que debe
garantizar, por el contrario implica que se le
dote de una atribución para que el proceso
alcance su finalidad y objeto. La premisa es
que las partes hayan cumplido con su carga
de probar, pero si a pesar de ello falta algún
complemento para causar total convicción,
el juez podrá actuar otros medios probato-
rios siempre y cuando tengan origen en la
fuente de prueba aportada por las partes. El
juez no podrá buscar o investigar otras fuen-
tes de prueba que no sean las que las partes
han tenido.
La finalidad de la prueba en el proceso es
comprobar o verificar (no averiguar o inves-
tigar) las afirmaciones que las partes han
expuesto tanto en la demanda como en la
contestación. Esto no significa que se veri-
fique la veracidad de los hechos, sino de las
afirmaciones que de ellos hacen las partes,
que es diferente. Entonces podríamos decir
que la finalidad es llegar a una verdad pro-
cesal porque no puede afirmarse que siempre
se alcance la verdad real. Esta verdad proce-
sal es la que lleva al juez al convencimiento
y es la que tiene que trasladar a la sentencia
como fundamento de su decisión indicando
las pruebas que la soportan. Así está enun-
ciado en el artículo 188 del CPC.
El juez tiene la potestad o poder-deber,
mediante la actuación de pruebas de oficio
para incorporar válidamente al proceso; nos
referimos a las fuentes probatorias que cons-
ten en autos y que estén directamente rela-
cionadas con los puntos controvertidos, claro
está, siempre respetando el derecho de con-
tradicción de la otra parte; medios probato-
rios aportados por las partes sin observar las
formalidades de ley.
La fuente de prueba se encuentra en un
estadio preprocesal, ajeno al proceso, se
trata de una realidad anterior al proceso y
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 77 • NOVIEMBRE 2019 • ISSN 2305-3259 • pp. 197-222
PROCESAL CIVIL | MEDIOS PROBATORIOS
que existe independientemente de él. Puede
ser persona, documento, declaración de las
partes, objetos etc.; en cambio, el medio de
prueba o también denominado “manifesta-
ción probatoria” se encuentra ya en la etapa
procesal como consecuencia del principio
de adquisición procesal cuando la fuente de
prueba se presenta al proceso en la forma de
interrogatorio de las partes, declaración tes-
timonial, documentos públicos o privados,
dictamen pericial, reconocimiento o exhi-
bición y otros. Mientras que las fuentes de
prueba son buscadas o investigadas para ser
aportadas por las partes, los medios probato-
rios son objeto de prueba. “Las fuentes pre-
existen todas al proceso, mientras que en este
solo se practican los medios; sin proceso no
hay medios de prueba, pero las fuentes son
independientes en su existencia y no depen-
den de que se realice o no proceso”.
El deber probatorio concedido al juez no
atenta contra el principio dispositivo ni tam-
poco vulnera la imparcialidad que debe
garantizar; por el contrario, implica que se
le dote de una atribución para que el proceso
alcance su finalidad y objeto. La premisa es
que las partes hayan cumplido con su carga
de probar, pero si a pesar de ello falta algún
complemento para causar total convicción,
el juez podrá actuar otros medios probato-
rios siempre y cuando tengan origen en la
fuente de prueba aportada por las partes. El
juez no podrá buscar o investigar otras fuen-
tes de prueba que no sean las que las partes
han tenido.
Precisado el deber del juez de participar en
la actividad probatoria (con algunas limita-
ciones) en favor de la búsqueda de la verdad
material, queda por analizar si la figura de la
inimpugnabilidad de la “prueba de oficio” ha
sido debidamente regulada para que cumpla
los fines del proceso. Cabe resaltar la dife-
renciación que existe entre verdad material y
verdad formal, siendo la primera uno de los
objetivos esenciales del proceso, mientras
que la segunda queda reducida a los hechos
221

probados en la causa gracias a la capacidad
de persuasión de los medios propuestos en
el proceso.
ŠŠ Referencias bibliográficas
Abanto Torres, J. (2007). “La prueba de oficio en
la jurisprudencia de la Corte Suprema”. Jus
Doctrina y Práctica(9).
Alfaro Valverde, L. (2015). “Reformas de los
poderes probatorios del juez. Hacia una mejor
comprensión de las ‘pruebas de oficio’”.
Gaceta Civil & Procesal Civil(23).
Andújar Moreno, J. (22 de julio de 2008).
“Influencias y fuentes de los códigos procesa-
les civiles en la República”. Jurídica. Suple-
mento de análisis legal de el Peruano(208).
Arazi, R. (2001). La prueba en el proceso civil.
Buenos Aires: Ediciones La Roca.
Blanco Gómez, J. (1994). Sistema dispositivo y
prueba de oficio en el procedimiento civil .
Bogotá: Ediciones Gustavo Ibañez.
Bustamante Alarcón, R. (1997). “El derecho fun-
damental a porbar y su contenido esencial”.
Estudios de Derecho Procesal. Lima: Ara.
Calvinho, G. (2008). El sistema procesal de la
democracia: proceso y derechos fundamenta-
les. Lima: Editorial San Marcos.
Carrión Lugo, J. (2004). Tratado de Derecho Pro-
cesal Civil (Vol. I). Lima: Grijley.
Chiovenda, G. (2005). Instituciones de Derecho
Procesal Civil (Vol. III). Buenos Aires: Valleta
Ediciones.
222 pp. 197-222 • ISSN 2305-3259 • NOVIEMBRE 2019 • Nº 77 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
De la Oliva, A., y Fernández, M. (1991). Derecho
Procesal civil . Madrid: Centro de Estudios
Ramón Areces.
Falcón, E. (2005). “La recolección probatoria en el
proceso civil”. Revista de Derecho Procesal, I.
Hinostroza Minguez , A. (2000). Jurisprudencia
de Derecho Probatorio. Lima: Gaceta Jurídica.
LLuch, X. (2007). “Sobre la prueba y el derecho a
la prueba en el proceso civil”. Objeto y cargo
de la prueba civil. Barcelona: Bosch.
Monroy Gálvez, J. (2009). “La reforma del pro-
ceso civil peruano quince años después”. Guía
de estudio de Derecho Procresal Civil de la
Academia de la Magistratura .
Montero Aroca, J. (2007). La prueba en el pro-
ceso civil. España: Aranzadi.
Obando Blanco, V. (2007). “Constitucionalidad
de la iniciativa probatoria del juez en la pro-
posición de la prueba de oficio en el proceso
civil”. Ponencia presentada en el Congreso
Internacional de Derecho Procesal Civil,
Derecho Procesal Penal, Derecho Procesal
Constitucional. Lima: Universidad de Lima.
Sentis Melendo, S. (1979). La prueba. Los gran-
des temas de derecho probatorio. Buenos
Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América.
Taruffo, M. (2009). “Poderes probatorios de las
partes y del juez en Europa”. Constitución y
proceso. Lima: Ara Editores.
Velásquez Meléndez, R. (2015). “Líneas genera-
les de las ‘pruebas de oficio’ ¿Por qué, dónde,
cuándo y cómo usarlas?”. Gaceta Civil & Pro-
cesal Civil(87).