Error Como Causa de Exclusión - Frisch

156 Justificacion y exculpacion en Derecho Penal Como antes he sefialado, la nueva regulacién del error no obliga a inclinarse por ninguna de ambas teorfas. Ha de partirse, entonces, del concepto de anti ridicidad que se maneje y de como se resuelva, en consecuencia, la alternativa dogmatica propuesta: la de si hay que valorar el hecho seguin su caracter de infraccién consciente de la norma o de desatencidn a la misma, o, por el contrario, atendiendo solamente a la gravedad intrinseca del ataque al bien juridico correspondiente. En otro lugar me he manifestado favorable a la teoria del dolo, situado en el injusto. Ello, coherente con la primera alternativa seflalada, puede apoyarse en la siguiente consideracién: si solo cabe desvalorar como antijuridi- cas acciones voluntarias —tesis de la que parte el finalismo (24)— y en su rela- cién con una prohibicién juridica —no existe una antijuridicidad en sf de una conducta, meramente guia malum—, una conducta slo podré desvalorarse jurt- dicamente en cuanto vulneracién voluntaria de la prohibicién o en cuanto accién voluntaria realizada sin atender a la llamada de dicha prohibicién. La infraccién consciente seria mas grave en cuanto accién final negadora de la norma, mientras que la falta de atencién a dicha norma no la niega consciente: mente, sino que responde a imprudencia. Ya he dicho, finalmente, que la exi gencia de conocimiento actual y no sélo potencial de la prohibicin que establece el articulo 6 bis a) III CP favorece este planteamiento. No querria terminar, sin embargo, sin insinuar otra linea de argumentacién favorable a la teoria del dolo tal como la entiendo y a la fundamentacién que he esbozado: todo ello es mas coherente con la concepcién del Derecho, adecuada ala idea de Estado democratico, como didlogo entre el Estado y el ciudadano. Concebir, en efecto, el injusto desde la relaciGn entre el destinatario de la norma y esta norma, valorando su posibilidad y gravedad en funci6n de la posibilidad ¢ intensidad de la oposicién al mensaje normativo, supone reconocer al destinatario de la norma como interlocutor con el que hay que contactar para decidir si hay infraccién y de cuya actitud subjetiva frente a la norma se hace depender la gravedad de dicha infraccién. No sucede lo mismo en el otro modelo que valora la antijuridicidad prescindiendo de la relaci6n entre la conciencia del sujeto y la norma. Pero es éste un planteamiento que aqui no puedo desarrollar, sino tinicamente sugerir. (24) Escribe FERNANDEZ CARRASQUILLA: «Hacia una dogmatica penal sin culpabilidad», en Nuevo Foro Penal, nim. 16, 1982, pag. 956: «Si, segiin los finalistas, los clasicos y neoclisicos rom- pian la unidad dntico-ontolégica de la accidn al estudiar en la accidn la voluntariedad y en la culpabilidad el contenido de la voluntad (dolo, culpa), parece claro que los finalistas hacen algo idéntico, aunque en escala menor, al atribuir a la accién tipica la conciencia de lo factico y al reproche de culpabilidad la conciencia de lo juridico o antijuridico del acto.»El error como causa de exclusién del injusto y/o de la culpabilidad en el Derecho Penal aleman WOLFGANG FRISCH Catedratico de la Universidad de Freiburg i Br. (Traducci6n de Gustavo Bruzzone, Buenos Aires, y Enrique Pefiaranda, Madrid) La cuestién de la relevancia sistematica de determinados fenémenos para las categorias del injusto y de la culpabilidad y, en particular, la cuestién de qué si nificado tienen a ese respecto las diversas circunstancias que excluyen la punibilidad pertenece al prototipo de los temas relativos a la sistematica del delito que resultan polémicos desde que se tiene noticia de la division, procedente de Ihe- ring, de ambas categorias (1). Un conocido escenario de este debate se produjo ya muy pronto, en el ambito de los delitos dolosos, con respecto al tratamiento de ciertas exenciones basadas en situaciones de necesidad, ante todo la del estado de necesidad; la discusién sobre esta cuesti6n ha conducido finalmente en Alemania a distinguir el estado de necesidad justificante del exculpante. En el sector de los delitos imprudentes se ha discutido particularmente la significacién sistemética de la conducta cuidadosa 0 adecuada al tréfico. Y aqui, al igual que en la dogmitica de los delitos de omisién, la relevancia y el significado sistematico de la inexigibilidad son asuntos que se tratan hasta el presente en forma con- trovertida. A este circulo de temas polémicos, referidos a la significaci6n sistemitica de determinadas circunstancias de exclusién pertenece también desde hace tiempo la cuestién del tratamiento de diferentes constelaciones de error. Al igual que sucede con las controversias sobre otra serie de circunstancias excluyentes, la discusién sobre ésta da fe de la existencia de cuestiones abiertas en relacion con los contenidos de las categorias del delito, que se hacen hasta cierto punto visibles desde la perspectiva opuesta de su exclusién. Ciertamente el circulo de los temas objeto de controversia en el émbito del error se ha ido desplazando en el curso de los iiltimos cien afios: algunos aspectos, que se debz tian de forma vehemente con anterioridad, han quedado relegados —y no exclusivamente por obra del famoso plumazo del legislador— a un segundo plano. Sin embargo ello no ha hecho que se reduzca el numero de las cuestiones polé- (1) Mas detenidamente, acerca de la evolucién histérica y la discusién, H. A. FISCHER: Die Rechtswidrigkeit, 1911, pags. 120 y ss, y Zietinskt: Handlungs- und Erjolgsunwert im Unrechisbe- griff, 1973, pags. 17 y ss.158 Justificacién y exculpacién en Derecho Penal micas en este dmbito; al contrario: las modificaciones en la perspectiva con la que se afronta la comprensién del injusto y la culpabilidad han hecho que se desarrollen aqui nuevas controversias que, en a competencia entre la nueva y la vieja vision sistematica y su combinaci6n con divergentes soluciones materiales, han dado lugar a un cuadro de opiniones extraordinariamente complejo. Quien se quiera procurar una impresién global hard bien en echar, primeramente, una ojeada a la antigua discusion que, al menos en su aspecto sistematico, no arroja- ba grandes problemas, y en afiadir, en un segundo paso, las repercusiones que han tenido las variaciones producidas en los fundamentos conceptuales de la relaci6n del injusto y la culpabilidad, para aproximarse finalmente, sobre esta base, al estado actual de las opiniones. I. EL TRATAMIENTO DEL ERROR SOBRE LA BASE DE LA ANTIGUA DOCTRINA OBJETIVA DEL INJUSTO 1. Para la antigua doctrina y jurisprudencia alemana, el error en el Derecho Penal era un tema que, en su perspectiva sistemdtica, apenas se presentaba como suficientemente fértil para dar lugar a discusiones. La raz6n de ello se encuentra en la forma clisica de entender los contenidos del injusto y la culpabilidad (2). Segtin esta concepcién, no cuestionada durante mucho tiempo, el injusto era objetivo o, mas exactamente, estaba constituido por datos objetivos: da igual si éstos se vefan en la lesién o la puesta en peligro de determinados bienes, por tanto en un resultado objetivamente disvalioso, 0 en una conducta peligrosa para tales bienes. Como lo esencial de la culpabilidad se citaba, por el contrario, lo subjetivo, la referencia psiquica del autor a ese hecho objetivo suyo; el dolo referido al aspecto objetivo era, como la imprudencia, una forma de la culpabilidad asf entendida. En tanto se mantuvo esta forma de ver las cosas, por lo menos en su nticleo fundamental (3), la ubicacién sistematica de las diferentes formas de error no pudo constituir en modo alguno un problema. Se entendia como algo evidente que no podian afectar al injusto, sino tan sdlo a la esfera de la culpabilidad. Si el error tenia algtin efecto, éste se producia en el ambito de la culpabilidad dolosa, exculpando 0 excluyendo dicha culpabilidad 0, en su caso, (2) Vid., al respecto, por ejemplo, THON: Rechtsnorm und subjektives Recht, 1978, pags. 40 ¥85.,50y 8s., 76 y 88, y 92 y ss. BELING: Die Lehre vom Verbrechen, 1906, pags. 145 y ss. y 178 y ss.; Gotpscusupr: Der Notstand —ein Sheinproblem, 1913, pags. 18 y 34, y de entre los tratados, v. Liszt: Lehrbuch des Deutschen Strafrechis, 8." ed., 1897, pigs. 134 ss., y 153 ss. (3) El desarrollo del concepto normativo de culpabilidad (efr., al respecto, FRANK: Uber den Aufbau des Schuldbegriffs, 1907) no ha conducido por si solo a ninguna modificacién fundamental; tinicamente ha sometido a critica la equiparacién de la culpabilidad y la referencia subjetiva al hecho, pero por lo demas ha mantenido sisteméticamente esta referencia en la culpabilidad (cfr., por ejemplo, FRANK: Das Sirafgesetzbuch fiir das Deutsche Reich, 18. ed., 1931, § 51 11).Elerror como causa de exclusién del injusto y/o de la culpabilidad en el Derecho Penal... 159 atenudndola (4). La cuestién central no era la ubicaci6n sistematica en el Ambito del injusto y de la culpabilidad, sino la delimitacién de aquellos errores que excluyen la culpabilidad dolosa o repercuten sobre ella de aquellos otros a los que no se atribufa este efecto. En este aspecto y a pesar del fundamento sistematico comin, reinaba una viva polémica que enfrentaba de una manera irre- conciliable, al menos en los enunciados teéricos basicos, a la jurisprudencia y a la doctrina. 2. Ciertamente existia también, en lo que hasta aqui concierne, una base comtin, que estaba perfilada, especialmente, por la disposicién del § 59 StGB, en su antigua redacci6n, procedente a su vez del § 44 de Cédigo Penal prusiano de 1851, pero que correspondia asimismo, més alld de esa determinacién legal, a una concepcién generalmente admitida. De acuerdo con ella, no habrian «de ser imputadas» al autor aquellas circunstancias del hecho de las que no hubiese tenido conocimiento al realizar una accin punible; declaracién que, en consonancia con la perspectiva sistematica indicada, fue entendida por lo general en el sentido de una exclusién de la culpabilidad dolosa. Igualmente existia consenso acerca de la extensién bdsica del circulo de circunstancias cuyo desconocimiento excluia, de acuerdo con lo expuesto, la culpabilidad dolosa. Se hallaba fuera de discusién que se veian afectadas por el precepto todas aquellas circunstancias que, segiin la descripcién legal de los tipos en particular, caracterizan el injusto de los correspondientes delitos, es decir, las circunstancias que fundamentan (y aumentan) dicho injusto. Sin embargo, no sdlo se negé la culpabilidad dolosa de aquél que, por ejemplo, no hubiese reconocido como una persona el objeto material contra el que efectué el disparo o que no hubiese captado la peligrosidad de su accién. También fue considerado, de manera practicamente undnime, como un error que excluiria esa culpabilidad el error sobre la existencia de una situacién de justificacion —el autor se cree erréneamente agredido— (5); y ello, aunque las caracteristicas de una causa de justificacién no aparecieran expresamente mencionadas (acaso como elementog negativos del tipo) en los concretos tipos de delito descriptivos del injusto. En este punto sdlo constituian una excepcién Von Liszt, que no queria conceder a este error ninguna eficacia (6), y M. E. Mayer, que pretendia castigar por delito doloso en caso de evitabilidad del error (7) (una tesis precursora de la actual teoria estricta de la culpabilidad, que ciertamente apenas podia ser fundamentada sobre la base de que el dolo (4) En este sentido caracterizaba también el «problema de la doctrina del error», M. E. Mayer: Der Allgemeine Teil des Deutschen Strafrechis, 1915, pag. 316. (5) _Cfr., por ejemplo, RGSt 6, 405; 19, 298; 21, 189; 33, 32; 54, 196; 61, 191 y 194. Una amplia panordmica de la literatura puede verse en FRANK: Das Strafgesetzbuch fiir das Detusche Reich, 18." ed., 1931, § 59 III (pag. 188), yen V. Liszr/Scumupr: Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 25. ed., 1927, pags. 249 y ss. (6) V. Liszt (como en n. 2), pags. 178 y ss. (7) ME. Mayer (como en n. 4), pag. 322.160 Justificacion y exculpacién en Derecho Penal serfa tan slo relevante para la culpabilidad). De un modo completamente and logo al del error sobre los presupuestos facticos de una causa de justificacién se trataba también finalmente, en la medida en que esta cuestién fue objeto de alguna preocupacién, la errénea suposicin de la concurrencia de los presupuestos facticos de una causa de exculpacién (v. gr. el autor supone erroneamente que un tercero querria realmente obligarle a cometer un delito): también este error deberia excluir la culpabilidad dolosa —buscdndose generalmente, por cierto, la fundamentacién de este resultado, no en el § 59 StGB, sino en el punto de vista de que la presién motivacional en un caso de estas caracteristicas no seria diferente de la de aquel otro en el que tal suposicién se hubiese correspon- dido con la realidad (8). Otra base comin de la doctrina y jurisprudencia antiguas estaba constituida por la opinion de que, junto a los errores relevantes para la culpabilidad dolo: existe una serie de errores que de un modo inequivoco no excluyen la culpabilidad a titulo de dolo y carecen por tanto de cualquier influencia sobre la punibilidad. Entre ellos se contaban, ante todo, el error sobre las llamadas condiciones objetivas de la punibilidad y sobre presupuestos procesales, como, por ejemplo, el requisito de una persecuci6n a instancia de parte o las circunstancias que fundamentan un requisito semejante (v. gr., el hijo cree que el objeto sustraido per- tenecerfa a su padre) (9). En el fondo, por lo que a las condiciones objetivas de punibilidad se refiere, esto no cra mas que la consecuencia forzosa de la desvin- culacion de estos elementos respecto del dolo; y se daba igualmente por supues- to que los errores en cl Ambito de los requisitos de procedibilidad no podian tener relevancia alguna en la culpabilidad frente al bien juridico. Mas allé de la base de acuerdo indicada —que, sin duda, no se debe subesti- mar—, la teorfa del error se presentaba, a pesar del punto de partida sistematico comnin de doctrina y jurisprudencia, como un sector extraordinariamente discutido de la dogmatica juridico-penal. Ante todo y prescindiendo de las cuestiones marginales, tres eran los conjuntos de problemas en cuyo enjuiciamiento las opiniones divergian ampliamente. 3. El primero afectaba al significado del error sobre la antijuridicidad, sobre el cardcter prohibido del hecho. Desde el comienzo, la jurisprudencia del Reichsgericht —en concordancia con una tesis también muy defendida al principio en la doctrina (10)— sostuvo en este punto la idea de que seria completamente irrelevante no sdlo el error sobre la punibilidad, sino también el error (8) Cfr., por ejemplo, RGSt 57, 268, al igual que FRANK (como en n. 5), § 54 IT (pag. 166) y V. LiszriScrMpt (como en n. 5), pigs. 217 y ss., ambos con ulteriores referencias. (9). Cir. al respecto, detalladamente FRANK (como en n. 5), § 59 IIT (antes del ntim. 1) y nim. 2.con otras referencias. (10) Cir., por ejemplo, V. Liszt (como en n. 2), pags. 175 y ss., y la expresiva exposicién que allf se encuentra de més antiguas declaraciones doctrinales en la linea del RG.Elerror como causa de exclusién del injusto y/o de la culpabilidad en el Derecho Penal. _161 acerca del mero cardcter prohibido, de la antijuridicidad 0 del merecimiento de pena de la conducta (11) Al respecto se argumentaba en forma marcadamente positivista: en el ambito del error, la ley s6lo conoceria como causa de exclusién de la pena el error sobre las circunstancias del hecho; determinados preceptos que iban ms lejos, como los que habia contenido atin el Derecho Territorial prusiano, no habrian sido acogidos ni en el Cédigo Penal de Prusia, como precedente del Codigo Penal del Imperio, ni en el StGB; de ello se podria concluir, Gnicamente, que el error del agente sobre el cardcter prohibido y sobre la punibilidad de su acci6n no tendrfa ninguna importancia (12). En la doctrina se defendi6, por el contrario, cada vez con mayor fuerza, la idea de que semejante solucién seria sumamente injusta debido a que, de acuerdo con ella, también habria de ser castigado aquél que no tuvo ninguna culpa de su error sobre la antijuridicidad (13). Al menos el error inculpable sobre el cardcter prohibido de la conducta tendria que conducir, por lo tanto, a la exclusin de la punicin. En lo demas las opiniones doctrinales se encontraban ciertamente muy divididas (14). Un primer gran grupo exigia, apelando a la esencia de la culpabilidad dolosa, que el autor deberfa haber tenido conciencia de que cometia un injusto o —segtin otros representantes de este grupo—, al menos, de que actuaba de manera contraria a deber, de forma socialmente dafiosa o de un modo inmoral. Por tanto y de acuerdo con ello, el dolo se deberia extender tam- bién a la antijuridicidad (0 a los sustratos puestos en su lugar). Esta denominada teoria del dolo no slo llegaba a la exclusidn de la punicién a titulo de dolo en los casos del error de Derecho inevitable, sino también en los del error de Dere- cho evitable; en virtud de ello, en los casos de error unicamente era posible una punicién por imprudencia —presupuesta la evitabilidad del error y la existencia de un delito culposo correspondiente— (15). El otro grupo legaba igualmente a la impunidad en los casos de error inevitable, pero en los de error evitable queria castigar por un hecho doloso, aunque —en consideracién al error— de forma (11) Cfr., por ejemplo, RGSt 15, 158 y 159, con referencias de decisiones anteriores; una vision de conjunto de dicha jurisprudencia se encuentra en FRANK (como en n. 5), § 59 III, 2 (pég. 166); Eperwaven/Lone: Das Reichstrafgesetzbuch, 1920, § 59, niim. 2, y M. E. MAYER (como en n. 4), pags. 325 y ss. (12) “Asi detalladamente, RGSt 2, 269; criticamente hacia esta argumentacién EBRMA- ‘yeR/Lone (como en n. 11), (13) _Cfr., por muchos otros, BELING: Grunziige des Deutschen Strafrechtes, 11.* ed., 1930, pags. 43 y ss BINDING: Grundriss des Deuschen Strafrechts, Allgemeiner Teil, 6: od., 1902, pag. 97, € igualmente, BayObLG HRR I (1925), pag. 200. (14) Un amplia visién de conjunto sobre las tomas de posicién de la doctrina se encuentra en FRANK (como en n. 5), § 59 III 2; V. Liszt/Scumupr (como en n. 5), pags. 242 y ss., y MEZGER: Straf- recht, Ein Lehrbuch, 1931, pags. 333 y ss. (15) En este sentido, BELING (como en n. 13), pag. 45; BINDING, GS 87 (1930), pags. 113 y ss., y MEzGER (como en n. 14), pags. 331 y ss. (también con otras referencias).162 Justificacién y exculpacién en Derecho Penal atenuada (16). La razon de fondo de esta denominada teoria de la culpabilidad —que renunciaba a la conciencia de la antijuridicidad como elemento integrante del dolo, pero tendia al mismo tiempo a cribar los casos de falta de culpabilidad— residfa en procurar una conminacién satisfactoria a los supuestos de imprudencia de Derecho: los escasos tipos imprudentes existentes en el SUGB no ofrecian una base suficiente si se renunciaba a la punicién a titulo de dolo. No obstante también se argumenté —con andlogas pretensiones a las de la teoria del dolo (17), s6lo que en otra direccién— apelando a la «esencia del dolo en su sentido tradicional» (18). 4, Pero no solo era vivamente discutido el tratamiento del error sobre el cardcter antijuridico del hecho, contrapuesto por el Reichsgericht al error sobre circunstancias del hecho. También la precisa delimitacién del error relevante de tipo con respecto al error irrelevante (de Derecho) ofrecia dificultades y era objeto de agudas controversias. Ciertamente el error sobre las circunstancias del hecho era facilmente aprehensible cuando se presentaba bajo la forma del desconocimiento de ciertos datos facticos: si al autor no le resultaba conocido siquiera que el objeto de su accién era una persona, no sabia que su comportamiento habria de conducir a la destruccién de una cosa ajena, etc. Sin embargo deparaban muy importantes dificultades —ante todo al Reichsgericht— aquellos casos en que no se trataba ya de que el desconocimiento de ciertos datos facticos enmascarase al autor la dimension 0 el sentido de su conducta, sino de que é1 habia valorado fal- samente el acontecimiento y habia crefdo, por ello, que no hacfa nada prohibido. Valoraciones defectuosas de esta indole son imaginables en el amplio ambito de los denominados elementos normativos del tipo, que hacen referencia, de diferentes formas, a otras partes del ordenamiento juridico 0 que deben ser vistos desde la perspectiva de determinados pardmetros valorativos de la vida social y han de ser concretados en virtud de ellos. ;Cémo habria que proceder, por ejemplo, si el autor no ha sido consciente de la ajenidad de la cosa sustraida a causa de su desconocimiento de la regulacién juridico-civil de la materia no ha captado la existencia in concreto de una deuda fiscal por desconocimiento de las normas juridico-tributarias, si ignora la competencia de una autoridad para tomar juramento o si, segtin su propia declaracién, nunca ha tenido por un documento las marcas efectuadas sobre un posavasos para indicar la cerveza consumida? El Reichsgericht intent6 alcanzar una contestacién para esta cuestién man- teniéndose firme, por un lado, en su tesis de la irrelevancia del error sobre el (16) Asi, por ejemplo, FRANK (como en n, 5), § 59 III 2 (pags. 186 y ss.). V. Hippet: Deutsches Strafrecht, t. Il, 1930, pags. 342 y 346 y ss. M. E. MAYER (como en n. 4), pags. 319 y ss., y en el mismo sentido, también una seri¢ de proyectos, por ejemplo, cl § 29, pérrafo 2, E, 1930. (17) Cir, por ejemplo, la argumentaci6n en BELING (como en n. 13), pags. 244 y ss., y MEZGER (como en n. 14), pags. 335 y 338 (18) Vid., por ejempio, FRANK (como en n. 5), § 59 III 2 (pag. 187).Elerror como causa de exclusion del injusto y/o de la culpabilidad en el Derecho Penal... 163 cardcter antijuridico del hecho, pero evitando, por otro, la consideracién, con- tradictoria con el sentimiento jurfdico, de que sdlo el error sobre las circunstancias de hecho podria excluir el dolo. El Reichsgericht advirtié una soluci6n viable para la realizacion de estos fines en la distincidn del error de Derecho Penal y el error de Derecho extrapenal. S6lo el error sobre la norma juridico- penal misma y, por tanto, especialmente el error que afecta a la existencia yel alcance de determinados tipos penales deberfa ser irrelevante; por el conira- tio, los errores que se refieren a preceptos extrapenales, por ejemplo del Derecho Civil 0 Administrativo, habrian de excluir el dolo del mismo modo que los propios errores de hecho (19). Sobre esta base se consideré como un error excluyente del dolo, por ejemplo, el error acerca de la ajenidad de la cosa sustraida por desconocimiento de la regulacién juridico-civil (20); y lo mismo sucedi6, en ciertos casos, con el error sobre la existencia de un deber juridico-tributario de contribuir (21). Ciertamente el Reichsgericht se top6 en la aplicacién de este criterio con importantes dificultades e incurrié en pate tes contradicciones: asf cuando calificé el error sobre un deber juridico-pub! co de contribuir como extrapenal y el que versa sobre la existencia de un deber de Ievar libros de contabilidad, en cambio, como error de Derecho Penal (22) 0 cuando clasificé de manera general los errores relativos a las reglas sobre la propiedad del Derecho Civil como errores extrapenales, pero, en algunos casos, como falsas representaciones que recaian en la esfera del Derecho Penal (23). En la doctrina, este criterio de solucién fue rechazado de un modo practicamente undnime con el argumento de que resultarfa impracticable, pero también con el de que le faltaria un fundamento material (24). A Io sumo se concedia al Reichsgericht el haber encontrado en la mayor parte de las ocasiones un resultado adecuado, lo cual no se deberia atribuir, sin embargo, a la aptitud del criterio para producirlo, sino, por el contrario, a la circunstancia de que, segtin el resultado que se considerase correcto, se podia hacer aparecer facilmente el error (19) En este sentido, por ejemplo, RGSt 42, 26, 142 y 357; 46, 6 (9, 10); 54, 4. Otras amplias referencias pueden verse en V. Liszt/Scumupr (como en n. 5), pag. 239, ntim. 5; MEZGER (como en n. 14), pags. 335 y ss, y SCHLUCHTER: Irrtum tiber normative Tatbestandsmerkmale im Strafrecht, 1983, pags. 40 y ss. (20) Acerca del error sobre las relaciones de propiedad, vid., por ejemplo, RG GA 22, 495; con respecto al error sobre la antijuridicidad de la apropiacién RGSt 49, 143, (21) Cfr., por ejemplo, RG GA 23, 492. (22) Vid, por ejemplo, RGRspr 8, 127. (23) Asi, RG GA 40, 149 (en el caso de un error sobre una derelictio). Otras referencias acerca de sentencias dificilmente compatibles entre sf pueden verse en M. E. MAYER (como en n. 4), pag. 326; MEZGER (como en n. 14), pags. 329 y ss., y SCHLUCHTER (como en n. 19), pags. 40 y ss. (24) Cfr., por ejemplo, BELING (como en n. 13), pags. 44 y ss; FRANK (como en n. 5), § 59 I; MEZGER (como en n. 14), pags. 336 y 8s.; EBERMAYER/LOBE (como en n. 11), § 59, nim. 7b, y V. Lisz1/Schmidt (como en n. 5), pag. 239 y ss.164 Justificacion y exculpaci6n en Derecho Penal como de Derecho Penal o extrapenal (25). En lugar de calificar el error como de Derecho Penal o extrapenal, lo que se tachaba de initil, se cuestion6 aqui si el autor habria captado aquellos datos facticos o referencias juridicas «que fundamentan el cardcter de la accién como peligrosa o lesiva de intereses» (26), esto es, las «concreciones vitales» («Lebenskonkreta») que subyacen a los correspondientes tipos (27). Para esto no seria necesaria la subsuncién de los supuestos por ellos abarcados bajo los conceptos legales, ya que en otro caso s6lo los juristas podrian cometer un delito. Pero el autor si que tendria que haber captado la significacion de las circunstancias del hecho y de su conducta que resulta decisiva en atenciOn a los tipos correspondientes. Con otras palabras, el autor tendria que haber evaluado estas circunstancias del hecho en su mundo personal de representaciones de un modo que se corresponda, en los aspectos esenciales, con la valo- racién que aparece como decisiva desde el punto de vista legal-judicial (28). Donde se hubiese producido un enjuiciamiento semejante —designado a menudo como valoracién paralela en la esfera del profano (29)—, estaria presente el dolo; un error seria aqui regularmente un error de subsunci6n irrelevante (a no ser que el autor yerre adicionalmente sobre el caracter prohibido de la conducta). Si falta, por el contrario, este especifico conocimiento del significado de la accin, decaeria también necesariamente el dolo y, con él, la culpabilidad dolosa. 5. Las controversias, que se acaban de describir, acerca del error sobre el caracter en general prohibido de la conducta y acerca de los errores en el ambito de los elementos del tipo que precisan ser completados mediante una valoracién tuvieron continuidad en el ambito de las causas de justificacién. Ciertamente, el error sobre sus presupuestos facticos —por ejemplo la suposicién errénea de una agresién— fue considerado de un modo casi undnime, segtin ya se ha indicado, como un error sobre las circunstancias del hecho que excluirfa la culpabilidad dolosa. La suposicién errénea de determinados preceptos justificantes 0 la extension de las normas permisivas més allé de sus limites fue tratada, sin embargo, con andlogas diferencias a las que se presentaban en relacién con el error sobre el cardcter prohibido de la conducta y con el error en el ambito suje- to a valoracién de los elementos normativos del tipo. Para el Reichsgericht resultaba decisivo si el error que afecta a un precepto permisivo es de Derecho Penal © extrapenal. La suposicién de una causa de justificacién absolutamente inexis- tente constituirfa un error de Derecho Penal (30) y en el caso de la extension (25) En este sentido, por ejemplo, KOLER: Deutsches Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1917, ig. 299. Pe (26) Asi, por ejmplo, FRANK (como en n. 5), § 59 II, 1. (27) Eneste sentido, por ejemplo, V. Liszt/Scumipt (como en n. 5), pag, 240. (28) Asi, Mezcer: Deutsches Strafrechi, Ein Grundriss, 2.’ ed., 1941, pag. 106. (29) Designacién que se remonta a MEzGER: JW 1927, pag. 2006, mim. 19; vid. también IDEM: Festchrift fr Triiger, 1926, pags. 225 y ss. (30) Eneste sentido, RGSt 4, 98, 61 y 242 (248).Elerror como causa de exclusion del injusto y/o de la culpabilidad en el Derecho Penal... 165 més alld de sus propios limites de causas de justificacion realmente existentes todo dependeria de si éstas estaban reguladas por el Derecho Penal [nos halla- rfamos entonces ante un error de Derecho Penal irrelevante (31); por ejemplo, la creencia en la admisibilidad de la legitima defensa contra ataques futuros] 0 fuera de él, como ¥. gr., el derecho al uso de armas; aqui se tratarfa de un error excluyente del dolo (32). Como ya habia sucedido con los fundamentos de esta concepcidn, también fueron rechazadas por la doctrina estas consecuencias para los supuestos de error sobre causas de justificacién. Los errores inevitables y, por tanto, disculpa- bles fueron considerados como excluyentes de la culpabilidad dolosa del mismo modo que los errores inevitables sobre el caracter generalmente prohibido de la conducta (33). Por lo demés, se encuentra una continuacién de las posiciones acerca de la relevancia del error de Derecho que ya se enfrentaban en el caso normal del error sobre la antijuridicidad. Para una primera concepcién —la denominada teoria del dolo— el dolo quedaba excluido con caracter general en caso de errénea suposicién de preceptos permisivos 0 de extensién de los mismos mas alld de sus limites; la falta de culpabilidad dolosa daba lugar a lo sumo (esto es, siempre que existiese un tipo culposo correspondiente y que el error in concreto hubiese podido ser evitado) a una punicién por imprudencia, con lo que el caso del error sobre los preceptos justificantes venia a ser tratado de igual modo que el error sobre las circunstancias objetivas de justificaci6n (y por tanto también como el error sobre las circunstancias del hecho) (34). La otra concep- cién —la Hamada teoria de la culpabilidad— s6lo exclufa aqui la punicién por delito doloso en caso de error inevitable; en los supuestos de evitabilidad del error se podria castigar por el delito doloso de forma correspondiente a la medida (reducida) de la culpabilidad (35); el error sobre los preceptos justificantes era tratado, por lo tanto, de un modo diferente que el error sobre las circunstancias del hecho y sobre las circunstancias (en ellas incluidas) de la justificaci6n. 6. Por tanto, la valoraci6n del error por parte de la doctrina y la jurisprudencia anteriores se puede caracterizar muy resumidamente del siguiente modo. El error era reconocido como un posible motivo de exclusién de la culpabilidad dolosa. Existia al respecto unanimidad —perfilada ante todo por el § en su antigua redaccién— sobre el tratamiento del error sobre datos facticos y, por cierto, no s6lo sobre los relevantes para el tipo, sino también (de forma casi (31) Asi, RGSt4, 98. (32) Asi, RGSt 33, 71 (74); 42, 142 (144), y 59, 404 (408). (33) Cir., por ejemplo, FRANK (como en n. 5), § 59 TIT 2 (pag. 187) (34) En este sentido, v. gr. BELING (como en n. 13), pag. 47, y V. Liszt/Scuapr (como en nuim. 5), pags. 250 y ss., con otras referencias (también respecto de la linea seguida por los proyectos en esta cuestion). (35) _Asf, por ejemplo, Frank (como en n. 5), § 59 IIT 2 (pag. 187), y M. E. MAYER (como en n. 4), pags. 319 y ss.166 Justificacion y exculpacién en Derecho Penal undnime) sobre los relevantes para la justificacién 0 la exculpaci6n. Por el contrario, era controvertido el tratamiento de los errores en que el autor valora de forma inexacta datos facticos captados en si mismos de un modo correcto, ya sea porque se le deslizase una valoracién defectuosa en el ambito de concretos elementos del tipo, ya sea porque errase sobre el cardcter en general prohibido del hecho o sobre su cobertura por preceptos permisivos. La jurisprudencia —ante todo la del Reichsgericht— intento hallar en este punto una soluci6n a través de la distincién entre errores de Derecho Penal, irrelevantes, y errores de Derecho extrapenal, que excluirfan la culpabilidad dolosa. En la doctrina, por el contrario, se consider6 cada vez mas que la culpabilidad a titulo de dolo quedaria excluida si el autor no hubiese captado, como consecuencia de una valoracién defectuosa, el cardcter lesivo de intereses de su conducta o su significado orientado en esta direccién, y también —aunque fuese consciente de ello— si hubiese errado inevitablemente sobre el cardcter prohibido (o permitido) de su comportamiento. En el caso de errores evitables de esta especie se discutia sobre la adecuacién del castigo de una culpabilidad asi reducida en el marco de los delitos dolosos o imprudentes. En los primeros decenios de vigencia del Cédigo Penal del Imperio estaba fuera de discusién, por el contrario, que los errores del autor no tendrfan eficacia para excluir el injusto. Y no podfan tenerla, porque el injusto no exigia nada en el aspecto subjetivo, al estar constituido de forma puramente objetiva. Una modifi- cacién de esta valoracién sistematica de las distintas clases de error sélo se pudo. producir cuando el injusto mismo se abrio a lo subjetivo y se reconocié la existencia de elementos fundamentadores del injusto con contenidos subjetivos. II. LAS SUBJETIVIZACIONES DEL INJUSTO Y SU SIGNIFICADO, PARA LA DOCTRINA DEL ERROR 1. Materialmente ese reconocimiento de que contenidos subjetivos podrian ser significativos para el injusto se encuentra ya hace mucho, bien es cierto que atin sin suficiente desarrollo, especialmente en la jurisprudencia. Ello se hace patente en las tomas de posicién del Reichsgericht acerca de la punibilidad de la tentativa inidénea. El Reichsgericht, como es sabido, se habia pronunciado, desde la decisién plenaria del tomo primero (36), a favor de que fuera punible también aquella tentativa que se emprende con medios inadecuados 0 se ejecuta sobre un objeto iniddneo: piénsese en la tentativa de aborto de la mujer no embarazada o en el disparo efectuado contra una persona que en verdad ya ha fallecido (37). Es evidente que esta concepcién —fundamentada por el Reichs- (36) RGSt 1, 439. (37) Asi RGSt 1, 451. Una instructiva exposicién de la jurisprudencia del RG se encuentra en MEzGeR (como en n. 14), pags. 389 y ss., en relacidn también en ese lugar —pag. 388—a la evolu- cin de la teoria subjetiva de la tentativa (con otras referencias).Elerror como causa de exclusion del injusto y/o de la culpabilidad en el Derecho Penal... 167 gericht, entre otras razones, con argumentos histéricos— no se puede mantener sobre la base de un sistema que ve la esencia del injusto en la lesién o real puesta en peligro de bienes juridicos o en la realizacién de una conducta adecuada para producirlas, ya que si el objeto no es accesible al ataque puede ser tan poco puesto en peligro como cuando se utilizan medios inidéneos. En tanto se exija un hecho injusto como fundamento de la punicién, la jurisprudencia del Reichs- gericht s6lo es sostenible si se admite que el injusto puede estar también fundamentado de manera puramente subjetiva: porque determinadas acciones, ino- cuas en si mismas, se cometen sobre la base de ciertas representaciones 0 con ciertas finalidades. La suposicion de la punibilidad de la tentativa inid6nea significa por tanto, materialmente, el reconocimiento de un injusto fundamentado a partir de lo subjetivo. Si el Reichsgericht hubiese extendido al delito doloso consumado su entendimiento de que la actuacién del dolo delictivo es un injusto punible, habria tenido que aceptar que el error que excluye el dolo tiene consecuencias ya en el ambito del injusto; a saber, haciendo decaer esta parte del injusto doloso. Ciertamente el Reichsgericht no extrajo todavia por si mismo esta conclusion. En la fundamental Sentencia RGSt 1, 439 se dice mas bien, expresamente, que en el delito consumado «el resultado que se produce con la consumacién» seria 174 Justificacion y exculpacién en Derecho Penal to a desarrollar en la doctrina una simpatia innegable por la distincién del Reichsgericht (64), de modo que casi se podria decir que se han invertido los frentes de la discusién. En el fondo, ésta sdlo ha quedado simplificada en tanto que ahora se encuentra fuera de duda la impunidad del autor en el caso del error inculpable de prohibicién, pero las situaciones que con ello se sustraen a la discusién apenas tienen importancia desde el punto de vista de su extension A este efecto simplificatorio relativamente tan reducido —si se lo compara con el espectro de cuestiones en que se movia la antigua discusién— se opone la complicacién que resulta de la apertura de nuevos frentes de polémica. Puesto que el nuevo punto de vista, que considera ya como excluyente del injusto un determinado sector de los casos de error, no se ha impuesto completamente, sino que se encuentran todavia pronunciamientos en favor de concepciones sistematicas para las que el dolo se halla fuera del injusto y pertenece a la culpabilidad (65), la discusién sobre el error se presenta ahora lastrada adicionalmente por la polémica acerca de la significacién sistemdtica del error (exclusion del injusto o exclusién de la culpabilidad?), ausente de la discusién precedente. Y, puesto que ademis tampoco existe unanimidad, entre quienes consideran posible la existencia de errores excluyentes del injusto, en cuanto a la linea correcta de demarcacién de esos errores y los que slo excluyen la culpabilidad (66), a ello viene a afjadirse una encendida discusién sobre la adecuada ubicacién de ciertas constelaciones de error. Dado que, por lo dems, esté muy extendida la opinién de que de estas decisiones sistematicas previas depende también la solu- cién correcta de determinadas cuestiones practicas externas a la doctrina del error, como la de la punibilidad de la participacién, la discusién sobre el error se ve inmersa también en la vordgine de ciertos temas que se hallan en un plano completamente diferente (67). Incluso el general reconocimiento de la impunidad del autor en caso de error inculpable de prohibicién ha creado un nuevo frente de disputa en torno a la cuestién de con qué criterios se determina y qué extensi6n tiene tal clase de error (68). La imagen global que asi se produce no es en modo alguno mis clara que la que existia en la situacidn anterior. Después de la visién longitudinal efectuada a través de la historia, quien se quiera procurar una segura impresién de conjunto en esta espesura de los fren- (64) Cir. en especial, KUHLEN: Die Unterscheidung von vorsatzausschliessendem und nichwor- satzausschliessendem Irrium, 1987. (65) Asi, por ejemplo, en los Tratados de BAUMANN/WEBER: Strafrecht, Allgemeiner Teil, 92 ed., 1985, pags. 174 y ss., y 387 y s8., y SCHMIDHAUSER: Sirafrecht, Allgemeiner Teil, 2. ed., 1975, 10/28 y ss. (66) Vid. ya supra, en torno a las notas $3 y 54, asf como infra apartados 5 y 6. (67) Cir. infra el apartado 5, asi como —criticamente al respecto— IV, apartado 1 (68) Cfr., al respecto, especialmente, RUDOLPHI: Unrechishewusstsein, Verbotsirnum und Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums, pag. 1969, asi como HorN: Verborsirrtum und Vorwerfbarkeit, 1969.Elerror como causa de es usién del injusto y/o de la culpabilidad en el Derecho Penal.._ 175 tes de discusién que se estan sopesando, no tendra mas remedio que considerar , €n una visin transversal, las constelaciones imaginables de error y su tratamiento, Al hacerlo es recomendable comenzar por lo que es, hasta cierto punto, objeto de acuerdo y aplicarse después a las cuestiones controverti: das para separar, dentro de éllas, lo que ya ha sido aclarado de lo que atin es discutido. 2. El mas amplio consenso es divisable légicamente en referencia a la valo- racién de aquellos errores que no fueron afectados tematicamente por el indicado desplazamiento del dolo; y que no lo fueron porque las circunstancias objetivas del hecho sobre las que versa el error nunca fueron reivindicadas como relevantes para el injusto, ni siquiera por la concepcién que a él desplaza el dolo tipico. Constituyen ejemplos paradigmaticos de ello los llamados elementos de la culpabilidad objetivamente formulados o los presupuestos, también objetivamente formulados, de las causas de exculpacién. Aqui se incluyen, por ejemplo, la suposicién errénea o el desconocimiento del caracter extramatrimonial del hijo en el § 217 StGB o la errénea suposicién de los presupuestos de una situacién de necesidad que sdlo conduciria, incluso en el caso de concurrir efectivamente, a la exculpacién del autor, segtin el § 35, parrafo 1.°, inciso 1.° del StGB. Que los errores que recaigan en este ambito no afectan sistemdticamente al injusto —y, por cierto, ni en el sentido de una exclusién, ni en el de una atenua- ci6n— nunca ha sido discutido, ni siquiera por las concepciones que reconocen la relevancia para el injusto de ciertas formas de error (69). Ello serfa en verdad insostenible, pues si ya la existencia objetiva de las circunstancias correspondientes deja intacto el injusto (doloso) —y esto aun incluyendo los elementos subjetivos exigidos para la exculpaci6n o la atenuaci6n de la culpabilidad—, su errénea suposicién no puede de repente alcanzar relevancia para el injusto. Como las circunstancias correspondientes estén fuera del injusto, su suposicién errénea puede influir como mucho en la culpabilidad del autor, conduciendo a una exclusin o (en el caso del § 217 del StGB) atenuacién de la culpabilidad (pudiendo hacer irrelevante el desconocimiento de las mismas su objetiva concurrencia). Esto rige, con mucha mayor raz6n, cuando el error no afecta siquiera a circunstancias exculpantes, sino que recae en el Ambito de la propia valoracin (suposicién de que se estarfa disculpado por el ordenamiento juridico en determinadas situaciones). En casos de esta indole s6lo se puede plantear a lo sumo la cuestién de como hay que tratar el error que no excluye el injusto, sino, como maximo, la culpabi- (69) Otra cuestién es la de si las circunstancias sobre las que se yerra han de ser asignadas a la culpabilidad. Sobre esto han existido vacilaciones. Asi, WELZEL (como en n. 47), pags. 52 y ss., consi- deré anteriormente el estado de necesidad como un causa de justificacién. Sobre la base de tal entendimiento se podria atribuir, en su caso, un significado de exclusién del injusto (doloso) al error sobre ciertos supuestos de estado de necesidad (hoy relegados al émbito de la exculpacién),176 Justificacién y exculpacién en Derecho Penal lidad. También en esta cuestin practica existe hoy un amplio consenso. La suposicién errénea de que una conducta estarfa disculpada por el ordenamiento juridico es completamente irrelevante y no tiene influencia en la culpabilidad, pues slo el ordenamiento juridico determina qué circunstancias tienen un efec- to exculpante o contienen una culpabilidad disminuida y la culpabilidad no se ve modificada por el hecho de que se la valore de un modo diferente de como el ordenamiento lo hace (70). La suposicin errénea de los presupuestos de una causa de exculpacién ha sido regulada, sin embargo, expresamente por el legislador en el § 35, parrafo 2.° del StGB para el caso del estado de necesidad, per- mitiendo aqui la ley la punicin por un delito doloso (aunque con posibilidad de atenuacién) si el error era evitable; en el caso de inevitabilidad del error, la punicién queda excluida. Desde el punto de vista del Derecho positivo ha de darse, pues, por concluida la polémica anterior acerca del tratamiento mas correcto del error que recae en el Ambito de las cusas de exculpacién, en la que algunos habjan defendido la general exclusién de la culpabilidad dolosa y la punicidn, bajo ciertas circunstancias, por un delito imprudente, mientras que otros sostenfan una punibilidad por delito doloso si el error era evitable (71). Sin embargo no hay que pasar por alto que la solucién del Iegislador no ha conse- guido la aprobacién de todos. Desde algiin sector se la ha tachado de defectuosa y se propugna, al igual que anteriormente, la exclusién de la culpabilidad dolosa, porque en el momento de la accién la situaci6n del autor que yerra no serfa dif rente de la que tendrfa lugar en el caso de ser correcta su suposici6n; la culpab lidad con respecto a la comprobacién de la situaci6n de hecho fundamentaria como mucho una imprudencia (72), Estas consideraciones tienen mas peso que el que actualmente se les concede (73). Tampoco se puede pasar por alto que la regulacién del § 35, parrafo 2.° del StGB se encuentra en una cierta tensién con el tratamiento de las Ilamadas causas objetivas de atenuacién de la culpabilidad, pues en estas ya la errénea suposicidn del elemento o circunstancia privilegiante excluye sin mds la culpabilidad a titulo de dolo del delito mas grave y no se piensa en hacer dependiente esta exclusién de la evitabilidad del error (74). (70) Ello es algo indiscutido, cfr. Hirscu: Leipziger Kommentar, 10. ed., antes del § 32, nims. margs. 75 y 188; JAKOBS: Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1983, 17/76, y SCHONKE/SCHRODER/LENCKNER: StGB, 23." ed., 1988, § 35, mim. marg. 45 con otras referencias. (71) Vid. supra en torno a las notas 8 y 52, asi como HIRSCH (como en n. 70), y VOGLER: GA, 1969, pag. 106. (72) Cfr., por ejemplo, ScHMIDHAUSER (como en n, 65), 11/11 y 23, y atin més decididamente en el sentido de la arbitrariedad e insostenibilidad desde la perspectiva del Estado de Derecho de la actual regulaci6n, SCHMIDHAUSER: Strafrecht, Allgemeiner Teil (Studienbuch), 2. ed., 1984, 8/27 88. a (73) Vid, complementariamente infra IV 4, in fine. (74) _Cfr. SCHONKE/SCHRODER/ESER: StGB, 23." ed., 1988, § 217, ntim. marg. 11, con otras referencias; WARDA: Jura, 1979, pags. 113 y ss., y 116 y ss., también con més referencias; ampliamente, KOpER: GA, 1968, pags. 324 y ss.Elerror como causa de exclusién del injusto y/o de la culpabilidad en el Derecho Penal... 177 3. La nueva distribucién sistematica, entre el injusto y la culpabilidad, de las caracteristicas del delito no s6lo dejé intactas las circunstancias objetivas del hecho pertenecientes a este tiltimo ambito, con la consecuencia de que los erro- tes a ellas referidos no pudiesen excluir el injusto sino tan sélo y a lo sumo la culpabilidad. Tampoco result6 afectado por las variaciones sistematicas introdu- cidas por el nuevo punto de vista un segundo y muy discutido tipo de error: el error sobre el caracter prohibido o la antijuridicidad del hecho (0 de la conducta); y ello tanto si el autor supone erréneamente que el hecho estarfa permitido 0 desconoce swprohibicién (error de prohibicin directo), como si llega a suponer que no estaria prohibido porque en su imaginacién construye una causa de justificacién que en realidad no existe (error de prohibicion indirecto). La significacion sistemdtica de este error se sigue enjuiciando de un modo completamente uniforme. Seguin la antigua concepci6n, en parte atin hoy subsis- tente, de que el dolo sélo tendria relevancia para la culpabilidad (75), un error de estas caracteristicas no puede desplegar, de antemano, ninguna influencia en el injusto, sino que su efecto se limita al Ambito de la culpabilidad —por ejemplo en el sentido, en ciertos casos y bajo determinadas circunstancias, de una exclu- si6n de la culpabilidad dolosa (76)—. Pero nada diferente rige tampoco para la doctrina, convertida entretanto en dominante, que considera el dolo relevante para el injusto y califica por tanto como lo caracteristico del injusto de los delitos dolosos una actuacién con el conocimiento (y la voluntad) de Ia realizacién del tipo (77). Pues, sin importar qué amplia 0 estrictamente se determine este tipo (78), el juicio sobre la antijuridicidad de una determinada situacién de hecho captada en el tipo no pertenece, segtin esta doctrina, al tipo mismo; y mucho menos atin el juicio sobre la realizacién dolosa del tipo (abarcada por los delitos dolosos) (79). Por tanto, también desde esta perspectiva, dicho error tiene importancia a lo sumo para la culpabilidad. No son tan uniformes las concepciones acerca del tratamiento materialmente correcto de dicho error. El § 17 StGB podria haber privado entretanto de base, (75) Acerca de la antigua concepcién, vid. supra I, 1; en cuanto a sus representantes en la doctrina més reciente, cfr. en n. 65. (76) Por ejemplo, inevitabilidad: cfr. las referencias en mim. 35; esta versién no se defiende por los partidarios modernos de pertenencia del dolo a la culpabilidad. (77) Referencias a los partidarios de esta concepci6n, a menudo designada con el nombre de «doctrina del injusto personal», en JESCHECK: Lehrbuch des Strafrechts, 4. ed., 1988, pag. 217; SCHONKE/SCHRODER/LENCKNER (como en n. 70), antes del § 13, nlims. margs. 52 y ss (78) _Existe discusién especialmente acerca de si las causas de justificacion han de ser integra- das al tipo como «elementos negativos del tipo»; cfr., por ejemplo, Hirscu: Die Lehre von den nega tiven Tatbestandsmerkmalen, 1960, passim. Amplias referencias a la discusién més reciente en HIRSCH (como en n, 70), antes del § 32, ntims. margs. 5 y ss., y SCHONKE/SCHRODER/LENCKNER (como en n. 70), antes del § 13, nim. marg. 16. (79) Ast ya H. v. WEBER (como en n. 43), pags. 11 y 23 y ss; GRAF ZU DoHNa (como en n. 51), pag. 49; WELZEL (como en n. 47), pags. 64 y ss., e édem (como en n. 48), pags. 161 y ss.178 Justificacién y exculpacién en Derecho Penal para la discusién de lege lata, a la polémica, mantenida atin de forma muy viva con posterioridad a la fundamental Sentencia BGHSt 2, 194, en torno a si un error de esta clase excluirfa con carécter general la culpabilidad dolosa y permi- tirfa como maximo una punicién por imprudencia (la llamada teoria del dolo) 0 si la culpabilidad a titulo de dolo sélo decaeria cuando el error fuese inculpable (la llamada teoria de la culpabilidad) (80). Pues dificilmente se puede valorar mAs que como un pronunciamiento legal en favor de la teoria de la culpabi el hecho de que la ley considere aqui el error inculpable como motivo de exclusin de la punicién a titulo de dolo y permita, en caso de error culpable, el casti- g0 por el delito doloso —aunque con posibilidades de atenuacién—. Dado que el Tribunal Constitucional Federal ha confirmado esta solucién como conforme también a la Constitucidn (81), la solucién practica de este caso de error probablemente puede ser calificada en la actualidad como inequivoca (82). Sin embargo no se puede olvidar que una parte de la doctrina sigue designando como solu- cién materialmente més correcta la de considerar que el error sobre la antijuridicidad excluiria la culpabilidad dolosa (83), hasta el punto de efectuar el reproche de que la solucién del § 17 StGB, si se toma como base su entendimiento mas usual, seria contraria a la Constitucién (84). Pero esto es, como se recalca expresamente, un problema que estd mas alld de las cuestiones sistematicas [desde un punto de vista puramente tedrico se puede postular también una exclusion de la punicidn a titulo de dolo, aunque se considere que éste es ya relevante para el injusto (85)] (80) Amplias referencias a la discusién hasta la reforma de la ley en WeizeL. (como en n. 48), pags. 159 y ss, y 164 y ss., y JESCHECK (como en n. 77), pag. 407. (81) BVerfGE 42, 121 (124 yss.). (82) Coincide en esta valoracién la opinin completamente dominante; efr., por ejemplo, JES- CHECK (como en n. 77), pags. 407 y ss; LACKNER: StGB, 18.* ed., 1989, § 17, nim. 1, y SCHONKE/ SCHRODER/CRAMER: SIGB, 23." ed., 1988, § 17, nim. marg. 3, todos con referencias adicionales. (83) Cfr., por ejemplo, BAUMANN/WEBER (como en n. 65), pags. 424 y ss. SCHMIDHAUSER (como en n. 65), 10/64; idem (como en n. 72), 7/87 y ssi asi como ampliamente, JZ 1979, pag. 361; andlogamente, LANGER: GA, 1976, pag. 193, y H. W. SCHONEMANN: NJW, 1980, pags. 735 y 738; vid. ademas, OTTO: Grundkurs Strafrecht, Allgemeine Strafrechtslehre, 3.* ed., 1988, pags. 251 ys. (84) Cir. SCHMIDHAUSER (como en n. 65), 10/84, in fine, e idem (como en n. 72), 7/89. (85) Asi, en efecto, la teoria modificada del dolo de Orro (como en n. 83), pag. 251, que inclu- ye el dolo en el tipo de injusto de los delitos dolosos (pags. 100 y ss.), pero al mismo tiempo niega el dolo (pags. 251 y ss.), en caso de desconocimiento de la dafiosidad del hecho (acerca de este concep- to, loc. cit, pag. 237). Esto es particularmente razonable desde un punto de vista sistemético sobre la base de la doctrina de la doble relevancia del dolo [amplias referencias a propésito de ello en Jes- CHECK (como en n. 77), pags. 218 y ss.|; puede existir entonces el dolo del tipo, pero en los supuestos de desconocimiento de la prohibicién se podria negar la culpabilidad dolosa —que viene ya dada normalmente con el dolo tipico— (del mismo modo, tal cosa se acepta por algunos en los casos del Mamado error de tipo permisivo; vid. infra, apartado 5).Elerror como causa de exclusion del injusto y/o de la culpabilidad en el Derecho Penal... 179 4. Los dos grupos de casos examinados hasta ahora se caracterizaban por una valoracién unitaria de las repercusiones sistematicas del error (como relevante tinicamente para la culpabilidad), existiendo divergencias tan solo —y aun esto en muy limitada medida— en cuanto al tratamiento material que habria de darseles. Tales divergencias no estaban motivadas por razones sistematicas, sino que descansaban en consideraciones sobre la adecuacién del tratamiento otor- gado a las correspondientes constelaciones de error (en definitiva consideraciones de justicia material sobre la correccién del reproche de un hecho doloso). Justamente a la inversa sucede en relacién con el propio ambito nuclear de los casos de error que se vieron afectados por la modificaci6n sistematica descrita: los casos del error sobre circunstancias del hecho que (inequivocamente) pertenecen al tipo legal y que por tanto codeterminan la clase de injusto del correspondiente delito doloso. Aqui se esta totalmente de acuerdo, a causa ya de la termi- nante regulacién legal (86), en que ha de quedar excluida una punicién a titulo de dolo, porque falta éste. Solamente se discute si en tales casos estd ya ausente el injusto 0, mas exactamente, una parte del mismo, que es requisito necesario de los delitos dolosos, 0 si este error deja intacto el injusto y unicamente falta la culpabilidad necesaria para penar por un delito doloso. En este ambito se incluyen por ejemplo el desconocimiento de que la cosa sustrafda es «ajena» o de que el objeto contra el que se dispara es una persona; y si no nos limitamos a los casos de exclusidn, sino que se afiaden también supuestos de atenuacion, tam- bién pertenece a este ambito el desconocimiento de circunstancias agravantes, como el porte de un arma en el hurto. EI substrato de esta polémica viene constituido por la limitada recepeién que tuvo la tesis de la relevancia del dolo para el injusto. Ciertamente ha encontrado entretanto en Alemania una casi general aprobacién la idea de que el injusto no se agotarfa en la objetiva lesién o puesta en peligro de bienes juridicos, sino que habria también elementos subjetivos del injusto; y se la puede considerar aceptada también por la jurisprudencia, a pesar de que ésta no suele mostrarse proclive a efectuar declaraciones de caracter sistematico. No obstante esto no significa un reconocimiento general del dolo como elemento subjetivo del injusto que alcance también al delito consumado, Junto a concepciones que —apelando al cardcter final de la accién o al desvalor de accién especifico de las formas de comportamiento comprendidas en los tipos particulares de delito— reconocen de un modo completamente general que el dolo es un elemento subjetivo del injusto (87) y asignan por tanto al error (86) Pardgrafo 16, parrafo 1°, StGB; parrafo 1.° SIGB, en su antigua redaccién; eriticamente, por otra parte, con respecto a este universal privilegio de la «ceguera» sobre datos de hecho, JAKOBS (como en n.70), 8/5 y ss. (87) Cir. las referencias en JESCHECK (como en n. 77), pags. 217 y ss, y SCHONKE! SCHRODER/LENCKNER (como en n. 70), antes del § 13, nims. margs. 52 y ss.180 Justificacién y exculpaci6n en Derecho Penal excluyente del dolo el significado de excluir al mismo tiempo el injusto doloso (88), se encuentran también concepciones mucho més restrictivas. Asi algunos limitan los elementos subjetivos del injusto en el delito consumado (cuando concurre por tanto un injusto objetivo) a determinados elementos subjetivos de muy concretos delitos (por ejemplo el animo de apropiacién) (89); el dolo mismo sdlo es reconocido como elemento subjetivo del injusto en el deli- to intentado (90) [una tesis a la que la concepcién contraria opone, como es sabido, que esta cualidad del dolo dificilmente podria modificarse por el hecho de producirse la consumaci6n (91)]. Otros admiten el elemento subjetivo del injusto en manifestaciones coneretas y hablan ademas de un general desvalor subjetivo de la accion —que va mas alld del delito intentado—. Pero con ello no se equipara precisamente el injusto subjetivo de la accién con el dolo, sino que se limita a un Ambito més restringido —el de la persecucion de determinadas consecuencias disvaliosas («injusto de la finalidad>)—, con lo que el desconocimiento de determinadas circunstancias existentes hic et nunc pucde significar en efecto que falta este «injusto de la finalidad». Sin embar- g0, por lo que se refiere al injusto objetivo de la puesta en peligro, tal desconocimiento s6lo opera, seguin esta concepcién, en el sentido de la exclusién de la culpabilidad dolosa (92). Aparte de esta polémica sobre la relevancia sistematica de la exclusion del dolo en los casos en los que se esté de acuerdo sobre el resultado de esta exclusiOn, existe también discusin, naturalmente, acerca de qué amplitud tiene el circulo de los errores excluyentes del dolo en el ambito de los elementos del tipo. Por esta discusién se ven afectados, ante todo, los elementos normativos del tipo y las caracteristicas legales de la antijuridicidad, pero ello es menos una consecuencia de diferencias fundamentales en la contemplacién del error como causa de exclusién del injusto o de la culpabilidad, que de una comprensién divergente del sentido mas correcto de determinadas normas particulares o del punto de referencia, més adecuado en cada caso, del dolo. Sobre ello habré que volver mas adelante (93). (88) A menudo no hacen menci6n expresa de ello —por considerarlo el reverso evidente de lo anterior— los partidarios de esta concepci6n; cfr., sin embargo (en el contexto de la equiparacién del llamado error de tipo permisivo), SCHONKE/SCHRODER/LENCKNER (como en n. 70), antes del § 13, mim. marg. 19, con otras referencias. (89) Asi, por ejemplo, BAUMANN/WEBER (como en n. 65), pags. 281 y ss., con referencias tam- bién a la opinién discrepante de SPENDEL: ZStW 65 (1953), pg. 530, quien rechaza en general la existencia de elementos subjetivos del injusto. (90) Cfr. BauMANN/WEBER (como en n. 65), pags. 475 y ss. vid, también loc. cit, pag. 283. (91) Asi ya WELZEL (como en n. 48), pag. 61. (92) Asi, la concepcién de SCHMIDHAUSER (como en n. 65), 6/9, 7/36-38, 8126-27 y 43 y ss. y 10/31; vid., también idem (como en n. 72), 4/18, 5/38 y ss. y 47 y 7/36 y ss. (93) "Vid. infra apartado 6 y IV apartado 5.Elerror como causa de exclusi6n del injusto y/o de la culpabilidad en el Derecho Penal... 181 5. El centro mismo de las controversias se alcanza cuando se dirige la aten- ci6n a la fundamental constelacién de error que atin nos queda por examinar: el error sobre causas de justificacién. De él ya se ha tratado el caso del error sobre a valoraci6n, esto es, el de la suposicién de causas de justificacién absolutamente inexistentes y el del error sobre el alcance de las verdaderas causas de justifi- caci6n (con inclusidn en este ambito del error interpretativo y de subsunci mn): segtin todas las opiniones, esta clase de error nunca excluye el injusto doloso, sino a lo sumo su reprochabilidad, existiendo a propésito de ello una limitada discusi6n acerca de si en un caso de esta especie queda ya excluida con cardcter general 0 s6lo bajo ciertas circunstancias la culpabilidad dolosa y, con ella, la pena del dolo (94). Lo que ahora interesa es el caso de la suposicién errénea de aquellas circunstancias que en caso de concurrir en el hecho darian lugar a que entrase en juego una causa de justificacién: el denominado error de tipo permisivo. El abanico de las opiniones que se mantienen a propésito de esta constela- cién de error es extraordinariamente amplio (95) y se encuentran relevantes diferencias tanto en la valoraci6n sistematica del error como en las concepciones acerca de su adecuado tratamiento material. Al respecto se dan las combinacio- nes mas diversas: concepciones que clasifican sistematicamente el dolo de un modo diferente coinciden completamente, en algunos aspectos, en cuanto al tratamiento practico del error, mientras que, por otra parte, concepciones con el mismo punto de partida sistematico llegan a consecuencias materiales absolutamente distintas. a) Por lo que respecta, en primer término, al aspecto sistemdtico de las repercusiones del error, est claro que una concepcién que determine el injusto objetivamente y relegue a la culpabilidad la referencia interna del autor al hecho sdlo puede considerar relevante este error para la cuestiOn de la culpabilidad, es decir, como un posible motivo de exclusién de la culpabilidad dolosa. Este era el punto de vista de las antiguas doctrina y jurisprudencia y es defendido todavia por aquellas concepciones que reconocen, en efecto, la existencia de ciertos elementos subjetivos del injusto, pero no consideran el dolo —al menos en el delito consumado— como elemento subjetivo general del injusto (96). Por el contrario, no estan de acuerdo en el tratamiento sistematico del error que aqui interesa los partidarios de aquel entendimiento del injusto segin el cual el dolo marca ya decisivamente el injusto del delito doloso. Un primer sec- (94) Lo primero corresponde a la toma de posicin de la teoria del dolo, apenas defendible, ya de lege data a la vista del § 17 StGB (representantes actuales de esta teoria en niims. 65 y 83); lo segundo a la opinién dominante, que invoca en su favor el § 17 StGB. (93) Una instructiva vision de conjunto se encuentra en JAKOBS (como en n. 70), 11/42 y ss., y mis recientemente en PAEFFGEN: Gediichtnisschrift fiir Armin Kaufmann, 1989, pags. 399 y ss. ambos con referencias adicionales. (96) Vid, las referencias supra en notas 89 y 92.182 Justificacion y exculpacién en Derecho Penal tor trata este error, también desde el punto de vista sistematico, como el error sobre un elemento del tipo: al igual que en dicha clase de error, también habria de quedar excluido el especifico injusto doloso en el caso de que se acttie bajo la errénea suposicién de la concurrencia de los presupuestos de una causa de justificacin. E] fundamento que se aduce para ello se halla en la equivalencia material de los elementos del tipo y de las causas de justificacién. Esta equivalencia material constituye la base de la teoria de los Ilamados elementos negativos del tipo, que considera las causas de justificacién (0 sus particulares presupuestos) como elementos negativos del tipo y cualifica como excluyente del dolo la err6- nea suposicién de uno de estos elementos, del mismo modo que si se tratase del desconocimiento de una caracteristica cuya concurrencia viene exigida por el tipo (97). También parte de la equivalencia para el injusto de los presupuestos el tipo y de las causas de justificacién aquella concepcién que, sin apoyarse en la teorfa de los elementos negativos del tipo —entre otras razones y no en tiltimo lugar, a la vista de los problemas de construccién que dicha concepcién presenta—, llega asimismo a la exclusién del injusto doloso: para ella, esta clase de injusto se caracteriza por la decisién en contra del bien juridico tipicamente protegido o por la decisién en un sentido discrepante de las normas de conducta que el Derecho establece; y tal cosa faltarfa cuando el autor acttia, segtin su representacion, en una situacidn en la que le esta permitido actuar de este modo, porque una norma permisiva le autoriza tal actuacién y, por tanto, caracteriza como no antijuridico su comportamiento. En casos de esta indole la voluntad del autor estaria tan poco dirigida a la realizacion de un desvalor de! resultado (en el sentido de una situacién que constituye el objeto de una desaprobacién juridica) como en el caso del error de tipo (98). De un modo diferente decide en este punto una segunda variante de aquella concepcién que, en linea de principios, se pronuncia en favor de la relevancia del dolo para el injusto y considera el error en el ambito de los elementos del tipo como motivo de exclusién del injusto doloso: de acuerdo con ella la errénea (97) En este sentido, ya HELLMUTH VON WEBER (como en n. 43), pag. 24; idem, JZ, 1951, pag, 260, y Festschrift fiir Mezger, 1954, pag. 183. Vid., ademas, ENGIscu: ZStW, 70 (1958), pigs. 583 y 88; ARTHUR KAUFFMAN: Das Unrechisbewusstsein in der Schuldlehre des Strafrechts, 1949, pags. 66 y88., 170 y ss. € fdem ZStW 76 (1964), pags. 564 y ss. Amplias referencias acerca de la evolucién his- tGrica de esta doctrina y de sus defensores hasta el final de los afios 50 en Hinsc: Die Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen, 1960; en cuanto a la evolucién posterior, cfr. HinscH (como en n. 70), antes del § 32, ntims. margs. 7 y ss. (98) Eneste sentido, con diferencias en la formulacién, por ejemplo, RUDOLPHI: Gestschrift fiar Maurach, 1972, pags. 58 y'ss.; SCHONKE/SCHRODER/CRAMER (como en n. 82), § 15, nim, marg. 26 y § 16, ntim. marg. 18; SCHONKE/SCHRODER/LENCKNER (como en n. 70), antes del § 13, mim, marg. 19; STRATENWERTH: Strafrecht, Allgemeiner Teil 1, 3.* ed., 1981, ntims. margs. 496 y ss., y 504, y FRISCH: Vorsatz und Risiko, 1983, pags. 244 y ss., y 248 y ss.Elerror como causa de exclusion del injusto y/o de la culpabilidad en el Derecho Penal..._ 183 suposicion de los presupuestos de una causa de justificacion elimina a lo sumo la culpabilidad, pero no el injusto doloso (99). Para su fundamentacién se aportan diversos argumentos. Algunos discuten ante todo la equivalencia de los elementos del tipo y de las causas de justificacién; en virtud de ello sélo el tipo debe ser objeto del dolo y, por tanto, si un autor tiene este dolo del tipo, también estaria presente el injusto doloso por él incorporado, aunque hubiese imagina- do erréneamente la concurrencia de los presupuestos de una causa de justifica- cién (100). Otros utilizan mas bien argumentos técnicos relativos a la comproba- ci6n y estructuracién del sistema, al apelar a que después de la fundamentacién del dolo tipico y de la antijuridicidad no quedaria ya mas posibilidad que la de negar la culpabilidad (101). No carecen de importancia, por tiltimo, argumentos orientados a las consecuencias. Y asi resuena a menudo, de un modo més 0 menos claro, en los razonamientos en favor de la exclusién tan sdlo de la culpabilidad dolosa y no ya del injusto doloso la idea de que solo asi quedaria garanti- zada la punibilidad del participe que —al contrario que el autor— percibe el error de éste: si se considerase el error del autor principal como excluyente del injusto doloso, decaeria al mismo tiempo también la punibilidad del participe por falta de un hecho principal doloso y antijuridico, esto es, un hecho que muestra el injusto doloso correspondiente. Por el contrario éste quedaria subsis- tente si lo que se considera excluido en el autor principal es tnicamente la culpabilidad dolosa (102). Por tanto, materialmente terminan por coincidir respec- to del tratamiento sistematico del error sobre los presupuestos de una causa de justificacién una parte de los partidarios de la doctrina de la relevancia del dolo para el injusto y los defensores de una doctrina del injusto concebida de un modo ampliamente objetivo. b) La imagen, asi delineada, de las concepciones sobre las repercusiones sistematicas del llamado error de tipo permisivo se vuelve atin mas descon- (99) En este sentido, por ejemplo, HIRSCH (como en n. 70), antes del § 32, mim. marg, 8; fdem ZStW 93 (1981), pags. 257 y ss. (con referencias al estado de la discusi6n); PAEFFGEN (como en 1, 95), pags. 405 y ss.; SCHROEDER: LK, 10." ed., 1980, § 16, mims. margs. 47 y ss. y 52; WELZEL (como en n. 48), pag. 169, como representantes de la llamada teoria estricia de la culpabilidad; pero también los partidarios de la llamada teoria de la culpabilidad que remite a las consecuencias, como JESCHECK (como en ntim. 77), pags. 417 y ss.; LACKNER (como en n. 82), § 17, ntim. 5 b; MAURACH/ZIPF: Allge- meiner Teil 1, 7 ed., 1987, pag. 516; WESSELS: Strafrecht, Allgemeiner Teil, 19. ed., 1989, pag. 136, ‘con otras referencias y la llamada teoria no auténoma de la culpabilidad de Jaks (como en n. 70), 11/53 y 58 y ss. (100) " Cfr., por ejemplo, Hirsci (como en n. 70), antes del § 32, nim, marg. 169; WELZEL (como en n. 48), pag. 169; idem ZStW 67 (1955), pags. 210 y ss., € igualmente ya, GRAF ZU DOHNA (como en n. 51), pags. 51 y ss. (101) En este sentido, por ejemplo, WESSELS (como en n. 99), pag. 136. (102) Asf ya, WELZEL (como en n. 47), pag. 65; de igual modo, por ejemplo, BLEI: Strafrecht, Allgemeiner Teil, 18." ed., 1983, pag. 206; DREHER: Festschrift flir Heinitz, 1972, pag. 222, y WESSELS (como en n. 99), pags. 137 y ss. Vid, también, HirscH (como en n. 97), pags. 326 y ss.184 Justificacion y exculpacién en Derecho Penal certante cuando se toman también en consideracién los pronunciamientos acerca de la solucin prdctica de los casos en cuestidn, pues de repente se reinen en este plano concepciones que desde el punto de vista sistematico difieren notablemente, mientras que, por otro lado, aqui divergen concepciones que tienen el mismo punto de partida sistematico. En concreto: la doctrina del injus- to generalmente orientada al aspecto objetivo del hecho, antes dominante, que s6lo concedfa relevancia para la culpabilidad al error sobre los presupuestos de una causa de justificacin —y también al error de tipo—, partia casi undnimemente de la idea de que la errénea suposicién de una situaci6n justificante seria un error sobre las circunstancias del hecho en el sentido del § 59 del StGB, en su antigua redaccién, al igual que el error sobre un elemento del tipo, por lo que, del mismo modo que éste, excluiria con cardcter general y sin mas requisitos la culpabilidad dolosa (103). Sélo serfa posible en tales casos —si se hubiese supuesto de forma imprudente la situacién justificante— una punicién por imprudenci Y en esta idea se han mantenido, también tras la sustitucién del antiguo § 59 por el § 16, parrafo 1.° del StGB, los autores que se consideran vinculados atin hoy a esta concepcién sistematica (104). Al mismo resultado llegan aquellos partidarios de la relevancia del dolo para el injusto que asignan una influencia sobre el injusto doloso a la suposicién errénea de una situaci6n de justificacidn: la punicién a titulo de dolo estarfa excluida —a causa ahora, ciertamente, de la falta del injusto doloso— al igual que en la hipstesis de error sobre un «genuino» elemento del tipo; tinicamente vendrfa, pues, en consideracién una punicién por imprudencia —siempre que existiese un tipo culposo correspondiente y se pudiese formular contra el autor un reproche por el error en que hubiera incurrido— (105). Y también la jurisprudencia, que no acostumbra a pronunciarse sobre cuestiones sistematicas (106), llega a esta solucién [exclusién del dolo, consiguiente exclusién de la punicién por hecho doloso y castigo a lo sumo por impruden- (103) Cfr. las referencias supra, nim. 5; acerca de las escasas excepciones en las antiguas doctrina y jurisprudencia supra, mims. 6 y 7 (104) Cir, por ejemplo, BAuMANN/WeBER (como en n, 65), pag. 415, en relacién con paginas 277 y $s.; ENGISCH: ZStW, 70 (1958), pags. 583 y ss; KOHLRAUSCHILANGE: StGB, 43. ed., 1961, § 59, nim, V1 (pags. 227 y ss.), y SCHMIDHAUSER (como en n. 65), 10/69. (105) Cir. las referencias supra, mims. 97 y, especialmente, 98. (106) Las sentencias (BGH apud Hotz: MDR, 1979, pag. 985; BGHSt, 31, 264 y 286 y ss.) a veces referidas en favor de una negacién de la culpabilidad dolosa (y no ya del injusto doloso) no contienen en realidad una ordenacién sistemitica inequivoca; quien apela a ellas {cfr., por ejemplo, Hirsci (como en n. 70), antes del § 32, nim. marg. 8, y WESSELS (como en n. 99), pags. 136 y ss.) quizé se fije demasiado en formulaciones de las que ni siquiera esta claro si estén pensadas como una sistematizacion sobre la base de un modelo sistemtico que adscriba el dolo al injusto (asf, espe cialmente, la Sentencia OLG Hamm NIW, 1987, pag. 1034, aa que apela Wests) y ello tanto mas cuanto que enire las sentencias tomadas en cuenta se citan también en sentido aprobatorio, sin efectuar la debida distincién, antiguas decisiones judiciales que se pronuncian inequivocamente en favor de la exclusién del dolo (por ejemplo, BGHSt, 3, 105 y 107).Elerror como causa de exclusién del injusto y/o de la culpabilidad en el Derecho Penal.._185 cia (107)] que usualmente se resume bajo el nombre de teoria restringida de la culpabilidad (108). Si se prescinde del diferente fundamento sistematico, sélo existen vacilaciones en cuanto a la cuestién de si este resultado practico material se podria fundamentar desde el punto de vista técnico-juridico a través de una apli- cacién directa 0 por analogia del § 16, parrafo 1.° del StGB (109). Mientras que las concepciones que se acaban de apuntar legan al mismo resultado practico desde diferentes puntos de partida sistematicos o sin pronunciarse a este respecto, ocurre exactamente lo contrario con las que reconocen, en efecto, que el dolo tiene relevancia para el injusto, pero asignan tnicamente una influencia sobre la culpabilidad dolosa al error de tipo permisivo. Un primer grupo de entre los representantes de’ esta concepcién sistematica basica —comtnmente denominada teoria estricta de la culpabilidad— parte de la idea de que en el caso del error del autor sobre la concurrencia de una situaci6n justificante la unica base adecuada para una eventual punicién viene constituida, a la vista de la existencia de un injusto doloso (110), por el delito doloso en cuestidn (111). De acuerdo con ello, el sujeto que yerra es castigado, si se puede formular contra él un reproche por su errénea suposici6n, como autor del delito doloso correspondiente, aunque (en virtud de la culpabilidad normalmente disminuida en relacién con la de un autor que no hubiese incurrido en tal error) con la posibilidad de una atenuacidn (112); y solo en el caso de ausencia de culpabilidad a ese respecto decaeria, segtin este punto de vista, la punicion a titulo de dolo. En cuanto a la fundamentacién técnico-juridica de esta solucién, se efecttia una remisin al § 17 del StGB, el precepto relativo al error de prohibi- (107) _Cir., especialmente, BGHSt 3, 105 y 106/7; 3, 194 y 196; 3, 357, 359 y 364; 17, 87 y 91; 31, 264 y 287; BGH apud Howz: MDR, 1979, pag. 985, y BGH, NStZ, 1983, pag. 500. (108) Acerca de la vacilante terminologia, vid., también WesseLs (como en n. 99), pag. 134, y, criticamente, GRONWALD: Gediichinisschrift fiir Noll, 1984, pag. 183. (109) Ello depende de si el «tipo» en el sentido del § 16, pirrafo 1° del StGB se entiende como comprensivo de los elementos negativos del tipo o se restringe al tipo de la clase de injusto; cfr. SCHONKE/SCHRODER/CRAMER (como en n, 82), § 16, nlims. margs. 17 y ss., en relacién con el § 15, nim. marg. 18. (110) Cfr. supra en torno a la nota 99. (11) Con respecto a las antiguas raices de esta concepeién, vid. supra mim. 54 (y n, 35, respecto de sus precursores en el marco de la doctrina objetiva del injusto). De la literatura mds reciente, cfr., por ejemplo, Hixsc (como en n. 70), antes del § 32, ntim. marg. 8; idem, Festschrift fur Wel- zel, 1974, pags. 393 y 398 y ss.; SCHROEDER (como en n, 99), § 16, nim. marg. 49, y WELZEL (como en 1, 48), pigs. 168 y ss (112). Sobre la medida de tal atenuaci6n vuelve a existir discusién; la corriente principal de la teoria estricta de la culpabilidad considera manifiestamente adecuada la atenuacién a través de los §§ 17, parrafo 2°, y 49, pdrrafo 1° del StGB [en contra de ello, Jakoss (como en n. 70), 11/45}; KROMPELMANN, en JESCHECK (ed.): Deutsche strafrechiliche Landesreferate zum X, Internationales Kongress fiir Rechisvergleichung Budapest, 1978, suplemento de la XStW, 1978, pags. 6 y ss., y 47 ¥ 8s., propugna en lugar de cllo la posibilidad de una atenuaci6n también segiin el § 49, pérrafo 2° del SIGB.186 Justificacin y exculpacién en Derecho Penal ciOn; y, por cierto, no sdlo porque tal precepto permite, en virtud de las consecuencias juridicas en él establecidas, la realizacién del programa material que se acaba de sefialar, sino también porque su aplicacin resultarfa oportuna, ya que, al igual que el autor que yerra ya en general sobre el cardcter prohibido 0 la antijuridicidad de su hecho, también se hallaria esencialmente en un error de prohibicién aquél que considera permitida in concreto su actuacién, a causa de la errénea suposicién de una causa de justificacién (113). EI segundo grupo de aquellos autores que querrfan conceder influencia tnicamente sobre la culpabilidad dolosa al error acerca de una situaci6n de justifi- caci6n ve las cosas de un modo diferente. Este sector de la doctrina, aunque afirma la existencia del elemento fundamental de un delito doloso, el llamado injus- to doloso, persigue a propésito del tratamiento practico ulterior de esta materia una solucién que corresponde a la teoria restringida de la culpabilidad: una punicién a titulo de dolo quedaria excluida a limine en tales casos e, incluso si el autor ha errado de un modo culpable sobre la situacién de justificacién, no habria que tomar en cuenta una punicién (aunque fuese atenuada) por un delito doloso, sino tan s6lo por uno imprudente (114). Esto se fundamenta diciendo que el autor que se representa una situaci6n de justificacién actuaria subjetivamente de un modo fiel al Derecho, pues si fuese correcta su suposicidn, su conducta se corresponderfa con el ordenamiento juridico. Por ello no estaria justificado hacerle el reproche que se formula contra el autor doloso: el de haberse apartado de las pautas establecidas por dicho ordenamiento. El tnico reproche posible, el de haberse representado incorrecta y evitablemente una situacién de justificacién, no seria otra cosa que el reproche de haber aplicado demasiado poca atenci6n al examen de la situacién de hecho o de haber actuado sin un examen Ssuficiente de la misma, y no fundamentaria por tanto mds que el reproche “de una conducta imprudente. Para asegurar desde el punto de vista técnico-juridico tal resultado los representantes de esta concepcién se apoyan en el § 16, parrafo 1.° del StGB. El precepto no cuadrarfa ciertamente de un modo directo, ya que slo vendrfa a regular el genuino error de tipo. Tampoco se podria aplicar simplemente por analogia —como suponen los defensores de la teoria restringida de la culpabilidad—, puesto que, de acuerdo con el § 16, parrafo 1.° del StGB en el caso del error de tipo queda excluido el dolo y, con ello, el injusto doloso, mientras que aqui no se podria decir tal cosa, al faltar tnicamente la culpabilidad a titulo de dolo. Sin embargo —dado que ésta serfa imprescindible (113) Cir. tan solo WELZEL (como en n. 48), pag. 168. (114) En este sentido, por ejemplo, BLEI (como en n. 102), pag. 206; DREHER/TRONDLE: StGB, 442 ed., 1989, § 16, mtims. margs. 26 y 27; JESCHECK (como en n. 77), pag. 418; LACKNER, § 17, ntim. 5 b; WessELs (como en n, 99), pag. 136; en JESCHECK y WESSELS se pueden ver también otras referencias doctrinales.Elerror como causa de exclusion del injusto y/o de la culpabilidad en el Derecho Penal... _187 para poder sancionar por un delito doloso y la culpabilidad existente s6lo podria ser retribuida, en cuanto culpabilidad materialmente culposa, en el marco de la imprudencia—, resultaria adecuado adoptar las consecuencias juridicas del § 16, parrafo 1.° del StGB (segiin las cuales queda excluida la punicién por delito doloso y sélo entra en consideracién a lo sumo —a saber, en caso de que existan un delito culposo correspondiente y una culpabilidad imprudente in concreto una punicion por imprudencia): ésta es la llamada «teoria (restringida) de la culpabilidad que remite a la consecuencia juridica». Situada, hasta cierto punto, entre la teorfa estricta de la culpabilidad y la teoria de la culpabilidad que remite a la consecuencia juridica, se encuentra la teoria no auténoma de la culpabilidad de Jakobs (115). Dicha teoria parte, como la estricta de la culpabilidad, de que quien acta en error de tipo permisivo no sélo realizarfa un injusto doloso, sino que cargaria también sobre si —en caso de evitabilidad del error— la culpabilidad del hecho doloso. Sin embargo, niega la adecuacién de la consecuencia juridica admitida por la teoria estricta de la culpabilidad; la mera atenuacién del marco punitivo de acuerdo con el § 49, parrafo 1.° del StGB podria conducir a (minimos de) penas que serfan tan poco adecuados a la medida, progresivamente descen- dente, de evitabilidad del error, como a la circunstancia de que las razones para la impunidad de la imprudencia alcanzan también en ciertos casos a la suposicién errénea de una situacién de justificacién. Estas objeciones s6lo podrian ser atendidas reduciendo la punicién del que actéa en error de tipo permisivo a la pena de imprudencia, esto es, castigando tinicamente si es punible también la conducta culposa y tomando la pena del marco de la imprudencia. Las diferencias en cuanto a las soluciones practicas que se acaban de referir no deberian ser subestimadas. Unicamente quedan sin efectos practicos tales divergencias en el supuesto de falta de reprochabilidad del error, ya que aqui todas las concepciones Hegan a los mismos resultados, aunque sea apoyéndose en diferentes regulaciones legales y con una fundamentacién completamente distinta respecto del elemento del delito excluido en cada caso. Cuando el error es reprochable, existen por el contrario, mas alld de las divergencias sistematicas y de las distintas fundamentaciones técnico-legales, importantes diferencias en los resultados. Y ello no sdlo porque el Derecho Penal actualmente vigente en Alemania castigue de forma mucho mas severa el delito doloso que el imprudente y porque el marco penal del delito doloso, decisivo segtin la teoria estricta de la culpabilidad, supere por tanto, a menudo de un modo relevante, el del correspondiente delito imprudente, en el caso de que éste exista, aunque se tome en consideracién la posibilidad de atenuaci6n legalmente prevista por el (115) JaKons (como n. 70), 11/53 in fine, 55 y ss., y 58 y ss,188 Justificacion y exculpacién en Derecho Penal § 17, parrafo 2.° del StGB. La llamada teoria estricta de la culpabilidad, que conduce a la aplicabilidad de los delitos dolosos, es también considerablemente mas severa en sus consecuencias que la soluci6n, preferida por la opinion dominante (también en la jurisprudencia), de acudir tan sdlo a una punicién por imprudencia, porque llega en todo caso de error culpable a una punicién (dado que siempre hay un delito doloso disponible), mientras que una solucién que tnicamente permita sancionar segiin las maximas vigentes para la imprudencia desemboca muchas veces en la impunidad, pues el vigente Cédigo Penal aleman sélo cono- ce unos pocos delitos culposos 6. Las consideraciones precedentes se han referido a la cuestién del tratamiento basico y la clasificacién sistematica de determinadas clases de error. Con ellas se ha mostrado que es particularmente discutido el tratamiento del error de tipo permisivo y, de un modo mas reducido, el significado sistematico del error sobre las circunstancias del hecho. La polémica sobre el tratamiento y la clasifi- caci6n sistematica de las demds clases de error se mantiene dentro de sus limites o ha quedado concluida a la vista de las regulaciones legales para ellas existentes, pero la discusi6n persiste tanto en relacién con las cuestiones sistematicas como en la forma de una critica declarada contra la adecuacién de tales regulaciones. Sin embargo, la imagen que hoy presenta en Alemania la doctrina del error no esta caracterizada tan s6lo por las ya indicadas controversias acerca del tratamiento y la relevancia sistematica de las concretas clases de error. Las cosas se complican atin més por el hecho de que en un ntmero no despreciable de casos no esté claro si un determinado desconocimiento o falsa representacion ha de ser ubicada en una u otra constelaci6n de error, que es objeto a su vez de dis- cusiOn, en parte, en cuanto a su relevancia sistematica y/o a su tratamiento. Pue- den surgir dudas de esta especie ante todo —aunque no exclusivamente— en el Ambito de aquellos elementos del tipo que no son descriptivos, en el sentido del entendimiento més usual, sino que presuponen una valoracin o han de ser concretados atendiendo a otras normas (116). Tales dificultades se presentan ademas especialmente en las normas juridico-penales que tienen el cardcter de normas en blanco y en las que slo se pueden determinar en cada caso las formas de comportamiento prohibidas in concreto mediante la toma en consideracién de otras normas radicadas normalmente fuera del Derecho Penal, como por ejemplo el tipo de delito de la evasién fiscal que, al estar vinculado a la contraven- ién del deber de comunicar datos de trascendencia tributaria, hace materialmente referencia a los correspondientes deberes de declaraci6n del Derecho fiscal, y el tipo de quiebra, que prevé la punibilidad de aquél que omite por (116) Acerca de tales conceptos y sus particularidades ampliamente con referencias también de cardcter hist6rico—, ScLUCHTER (como en n. 19), especialmente, pags. 7 y $6., 15 y $8. y 92 y ss. vid. ademas SCHROEDER (como en n. 99), § 16, nims. margs. 41 y ss.Elerror como causa de exclusion del injusto y/o de la culpabilidad en el Derecho Penal... 189 ejemplo la llevanza de los libros de comercio que esta legalmente obligado a Ile- var (117). Por lo que afecta, por lo pronto, a la problematica del error en el Ambito de los lamados elementos normativos del tipo, parecié, en un primer momento, que la polémica hasta entonces existente acerca de la delimitacién de los errores sobre las circunstancias del hecho, excluyente del dolo con cardcter general, y los errores inid6neos para producir tal efecto habria quedado sin objeto como consecuencia de la renuncia por parte del BGH a la distincién del Reichsgericht entre error irrelevante de Derecho Penal y error relevante de Derecho extrapenal. Al pronunciarse el BGH, al mismo tiempo, a favor del criterio generalmente admitido por la doctrina de la llamada valoraci6n paralela en Ia «esfera del profano» (118) y hablar de un error excluyente del dolo sdlo si el autor no hubiese captado al modo de un lego aquello que, segtin la valoracién de la ley, en verdad importa, aparentemente se pusieron de acuerdo la jurisprudencia y la doctrina sobre el criterio decisivo para el enjuiciamiento de este error. Pero si se ven las cosas mds atentamente, se constata en seguida que no es posible hablar de tal acuerdo ya en los aspectos fundamentales del problema. Ciertamente la jurisprudencia, en parte, se esfuerza en aplicar verbalmente la formula de la valoracién paralela, pero bajo esta base verbal de explicacién pone en préctica patrones de clasificacién completamente diferentes, al atender en algunas ocasiones a si el error recae en el Ambito factico 0 juridico y al considerar en otras que también el error de Derecho (y especialmente el error en la esfera extrapenal) excluiria también el dolo (119). Con otras palabras, cabe plantearse la cuestién de si la jurisprudencia se ha apartado en realidad materialmente del criterio del Reichsgericht (120). E incluso en la propia doctrina ha entrado también en crisis el criterio de la «valoracién paralela» en la esfera del profano. Los primeros signos de dicha crisis se encuentran ya en los intentos de calificar como «caracteristicas de la antijuridicidad» una parte de los —hasta entonces considerados— elementos normativos del tipo y de eludir de este modo el efecto excluyente del dolo que (117) Sobre las leyes en blanco en el Derecho Penal, eft., por ejemplo, WARDA: Die Abgre- zung von Tatbestands- und Verbotsirrtum bei Blankettgesetzen, 1955, pgs. 5 y ss.; THEDEMANN: Tat- bestandsfunktionen im Nebenstrafrecht, 1969, pags. 239 y ss., y, recientemente, PuPPE: GA, 1990, pags. 162 ysss, (118) Cir, las referencias supra en nota 59. (119) Un andlisis de la jurisprudencia se encuentra en SCHLUTCHTER (como en n. 19), pags. 44 y s., y 62 y sss vid., ademds, BAUMANN: Festschrift fir Welzel, 1974, pags. 533 y ss. y SCHROEDER (como en n. 99), § 16, nuims. margs. 41 y ss., con otras referencias. (120) Recientemente es, ante todo, KUHLEN (como en n. 64), quien se pronuncia en el sentido de la tesis de que a la jurisprudencia subyace materialmente hasta hoy mismo la distincién efectuada por el Reichsgericht.190 Justificacién y exculpacion en Derecho Penal habria de tener la ausencia de la valoracién paralela (121): por ejemplo alli donde la ley habla de la «competencia» de una autoridad o funcionario. Con el paso del tiempo la crisis se ha vuelto mas profunda. Algunos declaran —en la linea de una notable reduccién de los requisitos para la afirmacién de la presencia del dolo y, con ello, de una restriccién de los errores que, con cardcter general, lo excluyen— que es ya suficiente en principio la «comprensién del significado lesivo de la conducta» (122), otros exigen que el autor haya captado el «sentido del tipo» (entendiendo este sentido como situacién de hecho) (123), otros retornan de un modo més o menos descarnado a la antigua diferenciacién del error de hecho y de Derecho (124) y, por ultimo, también se encuentran de nuevo claras manifestaciones de simpatia por la vieja distincién del Reichsgericht, esto es, por la tesis de que solo el error de Derecho extrapenal excluiria el dolo, mientras que el de Derecho Penal tinicamente podria ser aten- dido (en su caso) a través del error de prohibicién (125), produciéndose asf, tan slo en este tiltimo aspecto, una variaci6n frente a lo mantenido por el Reichsge- richt. No es de extrafiar, por tanto, que habiendo tantas divergencias sobre el contenido del criterio fundamental para efectuar el enjuiciamiento de estas clases de error, también existan numerosas vacilaciones y diferencias de opinion respecto de las cuestiones de detalle. En el fondo, slo estan claros los ejemplos habitualmente exhibidos en los Tratados para ilustrar la discusién, como el caso del autor que desconoce (por razones juridico-civiles) la ajenidad de la cosa sustraida o los conocidos supuestos relativos al dolo requerido con respecto a la cualidad de documento de un determinado objeto: hasta cierto punto el consenso existente sobre la imagen subjetiva del tipo que se precisa para la correspondiente figura de delito conduce al resultado correcto y, por tanto, carece de trascendencia practica la disputa acerca de cudl seria la formula mas adecuada (126). Todo es completamente diferente en los tipos en que faltan (atin) esas estructuras tan s6lidas y el indicado acuerdo sobre la imagen del delito (por lo (121) Cir., por ejemplo, WetzeL: JZ, 1952, pags. 19, 133 y 208; 1953, pag. 119; ZStW 67 (1955), pag, 224; idem (como en n. 48), pig. 168; y ARMIN KAUFMANN: Lebendiges und Totes in Bin- dings Normentheorie, 1954, pags. 101, 257 y 286. (122) Asi, por ejemplo, ScHLUcHTER (como en n. 19), especialmente, pags. 79 y ss., y 117 yss. (123) Asf, PupPE: GA, 1990, pags. 145 ys. (124) Ast, por ejemplo, HERBERGER: «Die deskriptiven und normativen Tatbestandsmerkmale im Strafrecht», en HERBERGER/H. J. Kocu (ed.): Juristische Methodenlehre und nalytische Philoso- phie, 1976, pags. 124, 141 ys. y 152. (125) Asf, por ejemplo, KUHLEN (como en n. 64), especialmente, paginas 121 y ss., y 333 yss ~~ (126) Acerca de esto es también razonable en tiltima instancia porque no se trata de un problema resoluble con una formula general, sino de los contenidos de conocimiento de la norma especifica que resultan en cada caso de una adecuada concrecién de la misma, cfr., aun infra TV, 5.Elerror como causa de exclusion del injusto y/o de la culpabilidad en el Derecho Penal... 191 que respecta al elemento en cuestidn), como sucede por ejemplo con la caracteristica tipica de la «competencia» (para tomar juramento) en los delitos de falso testimonio. Aqui existe consenso en que el error sobre las circunstancias de hecho (no se reconoce al Juez como tal) da lugar con carécter general a la exclusin del dolo, Pero més alla de este limite comienza ya la polémica. Unos declaran irrelevantes todos los errores en el ambito valorativo, sobre todo cuando se producen en virtud de apreciaciones juridicas equivocadas, apeléndose para jus- ificar este tratamiento material, que difiere del de la «tesis de la valoracién paralela», a la cualidad del elemento correspondiente como caracteristica de la antijuridicidad 0 como concepto en blanco (127), pero recurriéndose en parte también, sin ambajes, a la vi ién del Derecho comin entre error de hecho y error de Derecho (128). La posicin contraria requiere —al menos verbalmente— el completo conocimiento de la competencia y considera excluyentes del dolo las valoraciones defectuosas del autor, aunque sobrevengan como consecuencia de una equivocada opinién sobre el Derecho (129). Entre esas dos posiciones se encuentran otras que quieren sustituir el pleno conocimiento de la competencia por la comprensién de los «componentes referidos al bien juridico» en ella contenidos (130) 0 que valoran también aqui como excluyente del dolo el error sobre el significado del indicado elemento, pero rechazan tal exclusién en caso de efectuarse consideraciones juridicas equivocadas y prefieren admitir entonces un error de subsuncién (131). Tan discutido como la clasificacién de los errores que caen en la esfera de los Ilamados elementos normativos del tipo resulta el reparto, entre las categorias del «error de tipo» y del «error de prohibicién», de las falsas representaciones que se producen en relacién con los denominados tipos penales en blanco. Ante situaciones de hecho completamente iguales se postula aqui tanto lo uno como lo otro. Desde una determinada concepcién se considera decisivo que los preceptos presupuestos por las leyes penales 0 a los que éstas se remiten codetermi- nen la materia de la prohibicién, completandola, 0 estatuyan los deberes que luego el Derecho Penal procede a reforzar. Con ello se llega, en caso de error sobre la existencia 0 el alcance del deber, a la estimacion de un error de prohibi- (127) Weizet (como en n. 48), pags. 168, 515 y ss., y 527 y ss., y, ampliamente, Hirscti (como en n. 97), pags. 299 ys, (128) Ello es especialmente claro en el marco del tratamiento del error inverso; el puro error de Derecho deberia constituir aqui un delito putativo y s6lo el error sobre circusntancias de hecho deberfa conducir a la tentativa inidénea; cfr., la vision de conjunto de SCHLUTER (como en n. 19), pags. 150 yss., y ademas Key Strafrecht, Besonderer Teil, 6.° ed., 1986, pags. 194 y ss. (129) Cfr., por ejemplo, KOHLRAUSCH/LANGE, 43." ed., 1961, § 154 V. (130) Asi, SCHLUCHTER (como en n. 19), pags. 125 y ss. (131) Cir, RuDoLPHE: SK-StGB, t. II, Besonderer Teil, 4 ed., 1989, § 153, nim. marg, 6, y SCHONKE/SCHRODERJLENCKNER (como en n. 70), antes del § 153, nim, marg. 32, con otras referencias.192 Justificacién y exculpacién en Derecho Penal cién, del mismo modo que si el correspondiente deber estuviese radicado en el propio Derecho Penal (132). De acuerdo con esto, solamente se daria un error sobre las circunstancias del hecho si el autor desconoce ya las circunstancias en cuya existencia se basa el deber en cuestién. La concepcién opuesta traza con mayor amplitud el circulo de los errores que excluyen el dolo. En virtud de ella no s6lo tiene este efecto el desconocimiento de las circunstancias de hecho a las que se vincula la norma de relleno (objeto de la remisi6n del tipo penal), sino el desconocimiento del propio deber de referencia (133), lo cual se fundamenta a veces con el argumento de que fuera del nucleo del Derecho Penal tendria que regir la teoria del dolo (134), pero otras veces también con el de que el deber prejuridico-penal o la caracteristica en blanco que a él remite serfa un elemento del tipo y, por consiguiente, tendrfa que ser abarcado por el dolo (135). IV, EL PROPIO PUNTO DE VISTA Las consideraciones efectuadas hasta ahora se han limitado a informar sobre la evolucién y el estado actual de la doctrina del error, constituyendo el punto central de esta exposicién los aspectos relativos a la sistematica del deli- to. En el marco de este informe la opinién personal del autor s6lo ha legado a expresarse, a lo sumo, en la seleccién y el encadenamiento de los grupos de problemas, en la perspectiva ofrecida de las Iineas de evolucién y en una tas observaciones al margen. Naturalmente seria una empresa tentadora i después de tal informe una propia y detenida investigacién de las cuestiones abordadas y enjuiciar detalladamente las premisas, los argumentos y los resultados de las diferentes concepciones. Lamentablemente un anilisis tan profun- do y detenido de cada opinion en particular tiene que quedar aqui pendiente, pues desbordarfa —atin mds— el marco propuesto. Lo tnico que es posible en este lugar es efectuar algunas consideraciones, brevemente esbozadas, con respecto a lo que, desde la 6ptica del autor, resulta importante, unidas a la exposicidn de la propia linea general de pensamiento. Tales indicaciones me parecen (132) Cf. WaRDA (como en n. 117), pag. 37; SCHONKE/SCHRODER/CRAMER (como en n, 82), §15, nlim, marg. 99; JESCHECK (como en n. 77), pag. 277; JAKORS (como en n. 70), 8/47; Mau- RACH/ZiPE (como en n. 99), § 63, nim. marg. 9; RUDOLPHI (como en n, 131), § 16, nim, marg. 9; y SCHROEDER (como en n. 99), § 16, ntim. marg. 99. (133) Asi, ScHRODER: MDR, 1951, pags. 387 y 389; Lance: J: MANN (como en n. 117), pags. 387 y ss.; WEBE pigs. 166 y ss.; de igual modo ya RGSt 49, 323 y 327; 50, 332 y 33: 57, 15 y 17; vid. al respecto, KUHLEN (como en n. 64), pags. 421 y ss. (134) " Asi, por ejemplo, LANGE: JZ, 1956, pags. 73 y 75 y ss. (135) Ampliamente, ahora en este sentido (con otras referencias), PuPPE: GA, 1990, pags. 166 ys. 956, pags. 73 y 75 y ss.; TIEDE-Elerror como causa de exclusion del injusto y/o de la culpabilidad en el Derecho Penal..._ 193 por lo demas obligadas, ante todo por lo que se refiere al valor de empleo, la significacién y los criterios de la clasificacion sistematica de las diversas constelaciones de error. A este aspecto se le presta una atencién excesivamente esca- sa en la discusidn actual sobre el error y se va aqui de un modo demasiado apresurado in medias res. De esta forma, determinados por falsas apreciaciones acerca de la funcién o el modo de realizar las clasificaciones sistemdticas, se hace entrar en juego argumentos defectuosos y quedan fuera de la considera- cin los criterios de soluci6n decisivos: aqui radica una raz6n esencial de la in- abarcabilidad de la doctrina del error y de la pluralidad de teorias existentes al respecto. Si se evita de entrada este defecto y, antes de esforzarnos en la solucidn de las cuestiones materiales, nos dedicamos por el contrario al estudio del significado de las clasificaciones sistematicas y de los criterios con que efectuar- las, se tornan visibles en seguida los pardmetros decisivos y capaces de conducir, de un modo general, a las soluciones correctas no sélo en la contestacién de las cuestiones sistematicas implicadas, sino también en la resolucién del aspecto practico del problema. Asj se hace también patente que una doctrina del error orientada a sus principios fundamentales y con un basamento metédico suficiente es mds sencilla que lo que podria hacer creer la intrincada imagen global de la doctrina actual del error. 1. Un defecto de la discusién en torno a la calificacion sistematica de las distintas modalidades de error, al que se puede hacer responsable de algunas apreciaciones defectuosas o de una parte de la confusion imperante, reside, como ya se ha indicado, en la falta de claridad, cuando no en ideas absolutamente equivocadas, acerca de la naturaleza, el significado y los criterios de las cualificaciones sistematicas. Ante todo alli donde la ley determina claramente desde hace tiempo el resultado préctico —como sucede, por ejemplo, en lo relativo al efecto excluyente del dolo del error sobre las circunstancias de hecho—, la cualificacidn sistematica de las constelaciones de error provoca a veces la impresi6n de que nos hallamos ante una discusién auténoma, que se produce més alld de la propia cuestién material, como si se tratase de incorporar a posteriori la clara decisién de la ley a una concepcién sistemitica. De otras manifestaciones, especialmente de aquéllas que no se pronuncian en absoluto acerca de la cuestién sistematica, sino que sdlo se hallan interesadas por el resultado practico, se puede sacar la impresién de que més de uno considera la cualificacin sistematica como l'art pour Vart, de que daria igual en definitiva fundamentar el resultado, ya sin ello incontestable, mediante el pensamiento de una exclusién del injusto o de una exclusién de la culpabilidad (136). Otros reconocen que la cualificacion sistematica es muy importante, pero ven ante todo esta importancia en (136) También es adecuada para reforzar esta actitud «practica» la circunstancia de que la jurisprudencia se las haya ido arreglando desde siempre sin declaraciones sistematicas decididas.194 Justificacion y exculpacion en Derecho Penal las remotas repercusiones que tendria para ulteriores cuestiones radicadas en otros contextos, con lo que la adecuada programacién de tales cuestiones termina por convertirse en el criterio a emplear en dicha sistematizacién. Constituyen un tipico ejemplo de ello ciertas manifestaciones acerca de la relevancia del error de tipo permisivo que intentan alcanzar, mediante una cualificacidn sistematica ad hoc de esta clase de error, una solucién adecuada (desde su propia perspectiva) para ciertas cuestiones en materia de participacin (137). Todas las suposiciones de esta indole son erréneas, pues con ellas se desconoce —bien es verdad que en muy diferente forma— la naturaleza de las cualificaciones sistematicas. En ellas no se trata de clasificar sistematicamente a posteriori resultados alcanzados ya de otro modo, sino mas bien de medir algunas denominadas constelaciones de error (138) con el pardmetro que proporcionan los contenidos de las categorias sistematicas del injusto y la culpabilidad y de Ile- gar de esta manera a una conclusién sobre su relevancia sistematica y su correc- to tratamiento material: si las falsas representaciones de que se trata hacen decaer —en su caso, con ciertos presupuestos adicionales— los contenidos que caracterizan por ejemplo el injusto de los delitos dolosos, con ello quedan asegu- rados tanto su cualificacién (exclusién del injusto doloso), como su tratamiento material a efectos prdcticos (no punicién a titulo de dolo). Si por el contrario aquellas falsas representaciones no tienen tal eficacia, toca entonces medirlas con los —diferentes— contenidos de la categoria sistematica «culpabilidad»; su eficacia de acuerdo con este segundo pardmetro puede conducir al mismo resultado (falta de punicién a titulo de dolo), pero tiene otro fundamento. Material- mente es imaginable que una determinada constelacién de error que es ya relevante a la luz de uno de los criterios, por ejemplo el del injusto, y conduce por lo tanto en este plano a la exclusion de la pena, tenga también tal relevancia a la luz del otro (el de la culpabilidad), pero en atencion a la diferencia de ambos pardmetros, superpuestos desde el punto de vista logico-material, es hasta cierto punto evidente que la exclusién se produce aqui en virtud de otros presupuestos y esta perfilada en el conjunto de las constelaciones de un modo diferente (139). (137) Cir. las referencias supra en n. 102. (138). Se dice aqui «denominadas», no sélo porque a menudo se trata del simple desconocimien- to de algunas circunstancias y no de verdaderos errores. La clasificacidn de ciertas situaciones subjeti- vas como «error» es problematica también porque a ella subyace un médulo de enjuiciamiento tomado en consideracién y, desde la perspectiva de este médulo con el que se decide normativamente, no se trata siquiera de un caso de error (cfr., infra sub, 5, en el contexto de los elementos negativos del tipo). (139) Puede valer como ejemplo el error de tipo permisivo; si se parte de que el hecho doloso se caracteriza ya en el Ambito del injusto por el denominado injusto de la decisidn, la pena del dolo decae sin necesidad de otros presuptestos en caso de suposicién errénea de una situacidn justificante (cfr., infra 3). Si, por el contrario, se determina el injusto doloso de un modo distinto y se conside~ ra existente también en el caso de un error de tipo permisivo, se abre con ello en el marco de la sucesiva comprobacién de la culpabilidad la posibilidad de anudar la exclusién de la pena (en relacién con el hecho doloso) a la evitabilidad del error y, por tanto, del hecho (cfr., aun infra 4),Elerror como causa de exclusion del injusto y/o de la culpabilidad en el Derecho Penal... _195 Si se toma en cuenta esta naturaleza, la tinica adecuada y razonable, de la cualificacién sistematica de los casos de error, resulta claro de qué defecto adolecen las concepciones anteriormente descritas sobre la esencia de las cualificaciones sistematicas y estas mismas cualificaciones cuando son realizadas sobre semejantes presupuestos. No puede existir ya de antemano ninguna clasificacion sistematica en referencia a resultados materiales obtenidos de cualquier otro modo, pues los resultados materiales son slo consecuencia del contenido de las categorias sistematicas; la obtencién del resultado material y la clasificacién sistematica designan nicamente diferentes aspectos del mismo proceso. Las mismas objeciones se dan contra la idea de que se podria dejar més o menos abierta la cuestidn sistematica, en la medida en que por ello se entendiera que se podria llegar también a los resultados materiales sin necesidad de consideraciones sistematicamente orientadas. Ahora bien, si por esto se ha de entender que no seria preciso tomar una decisién al respecto, porque los resultados en cuestin se podrian conseguir igualmente de acuerdo con los parémetros de una y otra categoria sistemdtica, contra ello no s6lo hay que decir que la identidad de los resultados es simplemente parcial. Mds all de esto, la tesis indicada supondria ante todo el desconocimiento de que incluso allf donde se llega a los mismos resultados no puede quedar sin resolver la cuestién, ya por la simple razén de que esta falta de resolucién seria incompatible con inequivocas decisiones valorativas fuera del ambito de los errores que aqui nos interesan; con otras palabras, se desconocerfa que decisiones tomadas en otros contextos hacen imposible dejar abierta la cuesti6n en éste. Con el entendimiento de que con la cualificacién sistematica se trata de valorar las constelaciones de error en funcién del contenido de las categorias del sistema y de asumir sus resultados se condena también finalmente esa concepcién que se esfuerza en realizar cualificaciones sistematicas con el fin de programar determinados resultados en otros contextos (por ejemplo, en el de la participacién). Tal concepcidn no s6lo desconoce la esencia de las cualificaciones sistematicas y pone en juego criterios improcedentes, sino que pasa por alto también que el camino que ha tomado ya no era en modo alguno necesario porque la solucién de los problemas que se encuentran en el fondo es posible a través de una interpretacién orientada a la ratio en los otros Ambitos (por ejemplo, haciendo que baste para la existencia de un hecho principal doloso el dolo del tipo, en el sentido mas estricto) (140). Naturalmente una cualificacion sistematica de la indole que se acaba de describir presupone que las categorias del sistema dispongan de contenidos firmes, con los que se pueda medir los fendmenos que en cada caso interesen, aqui por tanto los errores. Posiblemente las ya criticadas formas de proceder con la cualificacion sistematica (0 la trivializacién de la misma) tienen su origen no sdlo en (140) Cfr., al respecto, por ejemplo, RUDOLPH! (como en n. 131), § 16, mim. marg. 13; FRISCH (como en n. 98), pag. 253. Con ello no se dice nada acerca de si una interpretaci6n es la preferible; ésta es de nuevo una cuesti6n independiente.196 Justificacion y exculpacién en Derecho Penal las defectuosas ideas de principio sobre lo que se ha de ofrecer en el marco de dicha cualificacidn, sino también de la suposicién de que se careceria basicamen- te de aquellos firmes contenidos que deberian ser utilizados como parametro; de que podria pasar por injusto lo mismo el uno que el otro substrato, También esto constituiria una intuicién equivocada. Mas alld de los concretos ordena- mientos normativos y dentro de ciertos limites (determinados también por aspectos légico-objetivos), los conceptos de injusto y de culpabilidad se pueden disponer ciertamente de modos diversos. Pero tan pronto como se plantea la cuestién del contenido de esas categorias en contextos mas concretos desaparece tal libertad. Aqui se muestra que, en virtud de decisiones previas rodeadas de general consenso y de consideraciones l6gico-objetivas, pero también de decisiones legislativas adoptadas en otros contextos, el contenido de las categorias se encuentra mucho més determinado que lo que quizé pudiera parecer en una vision aislada del concreto problema a resolver (en este caso, el de las constele ciones de error). Un punto de vista que se esfuerce en establecer una cualificacin sistematica exenta de contradicciones de los fenémenos que analiza tiene que prestar atencidn también a estas decisiones precedentes, pues ha de solucionar las cuestiones relativas al error de tal modo que las afirmaciones efectuadas en esta soluci6n respecto de los contenidos de las categorias del injusto y la culpabilidad se puedan conciliar con esas valoraciones anteriores (141), en la medida en que éstas incluyan por su parte enunciados sobre el contenido de las categorias del sistema (142). Esta consideracién es precisamente muy fructifera para la soluci6n de los problemas aqui planteados. 2. Efectivamente el Derecho positivo contiene también desde hace tiempo —aparte de numerosas manifestaciones de una concepcién objetiva del inju to (143)— regulaciones que tienen que ser consideradas como un pronunciamiento en favor de la existencia de un injusto subjetivamente fundamentado: las declaraciones sobre la punibilidad de la tentativa 0, mas exactamente, sobre la punibilidad de la rentativa inidénea. Puesto que la punicién de una conducta s6lo se puede legitimar si tal conducta es injusta (144), esta regulacién sélo es sostenible sobre la base de la suposicién de que también tiene ese cardcter la conduc- (141) jPostulado de consistencia si ‘tematica! Las cuestiones relativas al error 0, mas exactamente, la posibilidad de mantener también en otros contextos los enunciados sistematicos de la doctrina del error, constituyen una piedra de toque para la consistencia del sistema. (142) Esto, ciertamente, no tiene por qué ser asf; en los §§ 26 y 27 del StGB («hecho doloso y antijurfdico») se trata en realidad primariamente de la cuesti6n de la interpretacién adecuada (fun- onal) de meros conceptos legales. (143) Por ejemplo, el delito imprudente o la punicin més elevada del hecho consumado, (144) No parece sostenible la suposicién de que podria ser castigada una conducta si, a constituir un injusto, es solamente culpable; asf anteriormente, NowAKOwsKI: JZ, 1958, pag. 336; en contra de él, acertadamente, ZIELINSkt (como en n. 1), pag. 41. Vid. también, FRISCH (como en 1 98), pag. 86.Elerror como causa de exclusiOn del injusto y/o de la culpabilidad en el Derecho Penal... _197 ta que se produce en la tentativa iniddnea (y de que asi se puede acreditar legiti- mamente). Sin embargo, el atributo de injusto no se puede apoyar aqui por defi- nicién en el punto de vista de una lesién objetiva 0, incluso, de una objetiva puesta en peligro de bienes juridicos (145). El unico punto de arranque concluyente en si mismo para explicar su cualidad de injusto radica mas bien en lo siguiente: segin la concepcién de la ley, que también ha sido aceptada casi undnimemente entretanto (146), se ha de ver ya una conducta injusta en el hecho de que alguien se decida por un comportamiento que, de acuerdo con su representacién, muestra los caracteres de la conducta que resulta captada en cada caso por los tipos de los delitos dolosos. En otras palabras: la ley y la opi- nién absolutamente dominante parten por tanto de la idea de que la decisién actualizada en favor de una conducta de tal indole es ya un injusto, de que existe en suma algo asi como un injusto de la decision. Esta decision ha de ser atendida —por parte de una sistematica que tome en serio las valoraciones de la ley— también en otros contextos (147). Evidente- mente tiene importancia no slo para el delito intentado, sino también para el hecho consumado doloso. Esto rige en todo caso si se acepta —como lo hace la opinién completamente dominante en Alemania— que, en relacién con las formas del dolo, son suficientes y necesarios para la tentativa los mismos requisitos subjetivos que para el hecho doloso y que el injusto de la tentativa (incluida la inidénea) no esta vinculado a presupuestos més estrictos en este aspecto (148). Pues si existe acuerdo sobre ello y se califica como injusto en el marco del delito intentado la actuacién con una determinada representaci6n es imposible —seria mas bien una arbitrariedad hacerlo— dejar de calificar como injusto este mismo substrato en el contexto del consumado. Y en particular la circunstancia de que aqui estén disponibles otras dimensiones del injusto no es raz6n suficiente para desplazar de este ambito la representacién actualizada del sujeto (149). Por el contrario lo Gnico consistente es continuar inscribiendo el pensamiento del (145) Esto fue correctamente advertido por la antigua doctrina, que por ello rechazaba —consecuentemente— la punibilidad de la tentativa inidénea. (146) S6lo constituye una excepcién en el Derecho Penal aleman —hasta donde se me alcanza—, SPENDEL: Festschrift fiir Stock, 1966, pgs. 98 y ss. (147) {Con ello no se convierte la tentativa inidénea en prototipo del delito! Incluso si se ve —a mi juicio con raz6n— tal prototipo en el delito consumado, se tienen que tomar en cuenta, sin embargo, puntos de vista relativos a la consistencia del sistema. Vid., al respecto, FRISCH (como en n. 98), pags. 125 y ss. (148) Cir., en relacién con esta cuestién, las amplias referencias que se encuentran en JESCHECK (como en n. 77), pig. 464, y VoGLER: LK, 102 ed., 1983, § 22, nim. marg. 2 con n. 3; y entre la jurisprudencia, BGHSt 22, 330 y 332 y ss., y 31, 374 y 378. De otra opinién (y restringien- do en el caso de la tentativa inidénea tales presupuestos a la intencidn de lesionar el bien juridico), SCHMIDHAUSER (como en n. 65), 15/23 y ss. y 43, y ALWART: Strafwwiirdiges Versuchen, 1982, pigs. 94 y 140 ys. (149) Esto, en contra de BAUMANN/WEBER (como en n. 65), pag. 283.198 Justificacién y exculpacién en Derecho Penal injusto subjetivo en la comprensién del hecho consumado. Con ello se demues- tra su injusto como un injusto complejo, caracterizado por momentos objetivos y subjetivos mutuamente referidos (150). Es patente, sin embargo, que este entendimiento tiene consecuencias para la doctrina del error, al menos en la medida en que se trate del error sobre circunstancias que (segtin todas las concepciones) pertenecen a los elementos del tipo. Puesto que en caso de desconocimiento de tales circunstancias decae la «representacién de un hecho» (en el sentido de los tipos de delito) y ya no persiste, por tanto, el injusto subjetivo captado en la tentativa, lo mismo vale para los casos en los que la conducta del autor es objetivamente tipica, pero el autor desconoce circunstancias que se hallan en el ambito del tipo: el error citado conduce a la desaparicién de la parte subjetiva del injus- to complejo del delito doloso consumado y con ello a la desaparici6n del especifico injusto doloso. La culpabilidad dolosa decae, por tanto, igualmente porque falta ya el objeto que constituye su requisito previo, La argumentacién que se acaba de indicar a grandes rasgos descansa, sin duda, en ciertas premisas. En tanto se entienda como declaraci6n sistematica sobre la base de valoraciones legales constatables con caracter previo, esto es, sobre el fundamento que le presta la punicidn de la tentativa inidénea, el cardcter concluyente de dicha argumentacién depende por lo demas de que la parte subjetiva de la tentativa y del delito doloso coincidan en el aspecto de las formas de dolo requeridas, esto es, de que la punibilidad de la tentativa (inidénea) no cubra tan solo una parte del dolo del tipo (151). En la medida en que se trate de propuestas sistemdticas para las que la propia ley vigente no es mas que un material del que también cabe disponer, la argumentacién slo tiene peso si se considera adecuada la decision previa adoptada por la ley actual. No es posible tratar detenidamente en este restringido marco tales cuestiones. He de limitar- me a la indicacién de que, desde mi perspectiva, ambas premisas estén bien fun- dadas. La fundamental legitimacién de la punibilidad de la tentativa inidénea (y, con ella, su cualificacién como injusto) deriva del hecho de que incluso un Dere- cho Penal dirigido a la proteccién de bienes juridicos s6lo puede lograr tal pro- teccion a través de la contencion o la supresién de determinados actos de decision, Para el Ambito de los delitos dolosos esto significa lo siguiente: el Derecho Penal tiene que tratar de conseguir que, a ser posible, no se llegue ya a aquellas (150) Acertamente, ya H. v. WEBER (como en n. 43), pags. 12 y 16; ampliamente, al respecto —con otras referencias—, FRISCH: Taibestandsmiisssiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, 1988, pags. 36 y ss., 569 y ss., y 602 y ss., y WOLTER: Objektive und personale Zurechnung von Verhal- ten, Gefahr und Verletzung in einem funktionalen Straftatsystem, 1981, especialmente, pags. 25 y ss., con otras referencias. (151) Por el contrario, es irrelevante para las consideraciones efectuadas en el texto la cuestidn de si el dolo del delito consumado tendrfa que cumplir bajo ciertas circunstancias otros requisitos que no son necesarios para la admisi6n de la tentativa (el llamado «dolo de consumaci6n»); vid., al respecto, FRISCH (como en n. 150), pags. 602 y ss.Elerror como causa de exclusion del injusto y/o de la culpabilidad en el Derecho Penal... _199 decisiones en las que todo lo demas —y en especial la produccién 0 no produc- cién de lesiones de bienes juridicos— sélo depende a menudo del azar. Se tiene que dirigir por tanto contra ciertos estilos de decisi6n (152) y, con ello, también tiene que proceder, en principio, contra la llamada tentativa iniddnea, en la medida en que ésta se constituye en expresidn de ese acto de decisién que debe ser suprimido, dado que su idoneidad depende considerablemente del azar. De esta consideracién fundamental deriva al mismo tiempo que una punibilidad adecuadamente concebida de la tentativa inidénea tenga que quedar vinculada a la extensi6n del dolo que resulta suficiente en el caso de la consumacién: si se quiere evitar el acto de decisién contenido en el delito doloso consumado, se tiene que atender consecuentemente en el dmbito del delito intentado a los supuestos de decisién que en caso de una eventual idoneidad —mas 0 menos casual— conducen a la lesién de bienes jurfdicos y estan incluidos por tanto en el delito doloso consumado (153). 3. Tanto el delito intentado como el consumado contienen, de acuerdo con todo ello, una forma del injusto subjetivo que probablemente se puede designar del modo mas exacto como injusto de la decision: el autor se decide en favor de una determinada conducta, pese a asignarle la dimensién decisiva para su —res- pectiva— tipicidad (154). Esta forma especifica de decisién incorrecta, actualizada por el autor en su conducta, constituye en un caso (tentativa), bajo ciertas condiciones, el tinico aspecto del injusto, mientras que en el otro (consumacién) indica una dimensi6n de injusto necesaria —y en este sentido especifica— para la admision de un injusto doloso. Ciertamente este injusto de la decisién no queda todavia suficientemente descrito diciendo que el autor se ha decidido por una conducta a la que é1 mismo asigna la dimensi6n disvaliosa tipica. La repre- sentacin del sujeto de que la conducta tendria como caracteristica una determinada dimension —suficiente para la tipicidad— es una condicion imprescindible para la admisiGn del injusto de la intencién, pero con ello éste s6lo aparece descrito de un modo parcial. Para que la decisin manifestada en el acto pueda ser caracterizada como un injusto actual de la decision —resultante del pronunciamiento del sujeto en favor de una conducta tipica—, como una decisi6n injusta puesta en obra y como una desviacién de las maximas de decisién del ordena- (152) Acertamente, WELZEL (como en n. 48), pags. 4 y ss. (bajo el lema de la «proteccién de os mas elementales valores ético-sociales de la acciGn»). (153) La restriccidn de la punibilidad de la tentativa inid6nea a intentos dirigidos al fin [asi, SCHMIDHAUSER y ALWART (como en n. 148)] se presenta como infundada ante esta raz6n de fondo. (154) El concepto de «injusto de la decisién», que se apoya en la cualificacién de la tentativa inidénea como «decisién actualizada contra el bien juridico» [vid., al respecto, FRISCH (como en n. 98), pags. 205, 356 y 456)], es preferible al concepto de injusto de la intencién ya que evita la res- tricci6n al llamado injusto de la finalidad, restriccién que esta asociada al concepto de la intencién, pero que precisamente no se corresponde con la doctrina dominante.200 Justificacion y exculpacién en Derecho Penal miento juridico, quien se decide por la conducta tipica no puede suponer al mismo tiempo la concurrencia de una situacion que, en caso de existir realmente, darta lugar a que el ordenamiento autorizara su decision. Seria sencillamente inconsecuente permitir a alguien la realizacién de una determinada conducta (tipica) cuando se presenta cierta situacién y calificar al mismo tiempo como decisién a favor de una conducta incorrecta —o, por asi decirlo, como un estilo injusto de decisién 0 como un modelo antijuridico de comportamiento— una resolucién que tiene su origen en la suposicién de que concurriria una situacion semejante. Lo unico en verdad consistente es admitir, mas bien, que no se da entonces el injusto de la decision. Esta forma de ver las cosas es importante, por lo pronto, para los casos en los que falta ya un injusto que se pueda fundamentar objetivamente: si el sujeto actlia con una suposicin correspondiente tampoco se puede justificar aqui un injusto de la decision, con lo que desaparece cualquier base para la punicién. Esto no rige sdlo para el caso de una tentativa en la que el agente supone erré- neamente una situacién justificante, por ejemplo una situacién de legitima defensa: nadie tendria probablemente la idea de castigar por una tentativa a aquél que reacciona contra un pretendido ataque con medios que son inidéneos para producir lesiones en los bienes juridicos de otras personas. Puesto que la accién no es aqui objetivamente peligrosa, pero el agente esta también en concordancia con el ordenamiento juridico en cuanto a su estilo de decision, falta un injusto que se pueda fundamentar objetiva 0 subjetivamente. Algo equiva- lente sucede cuando la conducta conduce en efecto a la lesion del bien juridico, pero el agente podia actuar asi porque existia una situaci6n justificante y se ha decidido en favor de la conducta tfpica sobre la base de la suposicion de su existencia: la conducta esté aqui objetivamente justificada, porque la accién lesiva de bienes juridicos estaba permitida; y no se puede hablar de un injusto de la decision porque ésta podfa ser tomada en el sentido en que lo hizo el autor, teniendo en cuenta la situacién que le servia de base —esto es, sus suposiciones—(155) [mientras que persistirfa un injusto punible de la decisién si el autor, sin haberse representado la existencia de una situacién justificante, se hubiese decidido en favor de una conducta tipica (156)]. Lo que se acaba de decir contiene también la clave para la solucién de los casos del llamado error de tipo permisivo. En casos de esta indole el autor produce ciertamente —a diferencia de los supuestos anteriormente tratados— una lesion injustificada de bienes jurfdicos. No obstante y dado que, en virtud de los datos que tiene en cuenta para tomar su decisién, el sujeto se decide —al igual que el (155) Ampliamente, al respecto —con otras referencias—, FRiscit (como en n. 98), pags. 244 ys. (156) Més detalladamente al respecto, FRIscit (como en n. 98), pigs. 456 y ss., y en Festschrift fiur Lackner, 1987, pags. 113 y 126 y's.Elerror como causa de exclusion del injusto y/o de la culpabilidad en el Derecho Penal... 201 autor cuya representacién coincide con la realidad— con arreglo a las pautas establecidas por el Derecho, tiene tan poco sentido tachar de injusta su resolucién —entendida como modelo de conducta en virtud de una determinada base de decisién— como el que tendria hacerlo en los casos de falta de peligrosidad objetiva de la conducta 0 en los que ésta se encuentra efectivamente permitida (157). En especial, seria completamente insostenible e incluso arbitrario considerar aqui que es injusta la decision adoptada por el autor s6lo porque ha errado en el ambi- to de los fundamentos de su resolucién y ha producido por ese motivo una lesion injustificada de bienes. Es, sin mas, evidente que el error que afecta a la base de decisién —en la forma de la suposicidn errénea de una causa de justificacion— no puede transformar un modelo de decisién correcto en uno incorrecto; y, en correspondencia con ello, nadie estaria dispuesto a afirmar la existencia de injusto de la decisién (y por tanto de una tentativa inidénea punible) en el caso de reac- cién defensiva contra un supuesto ataque con medios que sélo en la imaginacién del autor resultan adecuados para lesionar bienes juridicos (158). Y no es mas apropiada para fundamentar la existencia de un injusto de la decisién la circunstancia de que, como consecuencia del error, se haya llegado a una lesion de bienes juridicos, Por esa raz6n se puede asignar a la conducta del autor la cualidad de injusto objetivo, de lesién o puesta en peligro evitable de bienes, pero esta magnitud objetiva de injusto no es nada mas, en el delito doloso consumado, que una segunda dimensién, que se ha de afiadir necesariamente al injusto de la decision, y no puede compensar los déficit que tengan lugar en este ambito. Si en los casos del error de tipo permisivo falta, de acuerdo con todo ello, la posibilidad de fundamentar un injusto de la decisidn, esto significa que el error de tipo permisivo opera en el ambito de los delitos dolosos como causa de exclusién del injusto (en el sentido de una causa que excluye el injusto doloso especifico). En tales supuestos sdlo se puede pensar en admitir, a lo sumo, el injusto requerido en los delitos imprudentes (dependiendo aqui el tratamiento concreto de la concepcién que se tenga del injusto en la imprudencia). A estos resultados, desarrollados a partir de los criterios rectores del injusto, tampoco cabe oponerse aduciendo los problemas que surgen en otros lugares (por ejemplo en la punibilidad de la participacidn) con la caracterizacion indicada (159), ni la efectiva existencia de un dolo dirigido a la realizacién del tipo. El (157) Este es el micleo correcto de la jurisprudencia que afirma que en los casos del error de tipo permisivo el autor se habrfa decidido de forma en si misma fiel al Derecho [cfr., BGHSt 3, 105 y 107, y ENGIscH: ZStW, 70 (1958), pag. 566]. Se va demasiado lejos ciertamente cuando se provoca en parte [cfr., las referencias en FRISCH (como en n. 98), pag. 250] la impresién de que en estos casos faltaria por completo el desvalor de la acci6n [en contra de ello, con raz6n, JESCHECK (como en n, 77), pag. 418, y WESSELS (como en n. 99), pag. 136], jlo que falta es tnicamente el desvalor subjetivo de la accién de delito doloso! (158) Vid, ya al comienzo del apartado precedente. (159) Vid, las referenc supra enn. 102,202 Justificacion y exculpacién en Derecho Penal intento de eludir los problemas relativos a la participacién con una cualifica- cién ad hoc del error es defectuoso ya en su punto de arranque: las cualificaciones sistematicas no son un vehiculo del que se pueda disponer para progr mar la punibilidad en ciertos subsistemas, sino la consecuencia que resulta ine- luctablemente de concretar los contenidos rectores del injusto y de la culp: bilidad en referencia a los problemas que se plantean. Por lo demas supone una contradiccién interna declarar simultaneamente la existencia de una conducta subjetivamente fiel al Derecho y la realizacién de un injusto doloso (160). Esta contradiccién se hace especialmente patente cuando, al final, no se puede constatar la presencia de injusto, ni siquiera en la forma de una lesién evitable de bienes juridicos, por ejemplo en caso de error objetivamente inevitable (161). Pero es también insostenible la creencia, que se encuentra detras de todos estos errores, de que realizaria un injusto doloso todo aquél que actuase con el dolo del tipo (162). Con ello se equiparan de una forma inadmisible injusto doloso y dolo tipico. Del mismo modo que en el plano objetivo la realizacién del tipo no supone todavia el injusto, tampoco representa ya un injusto doloso la actuacién con el dolo del tipo. La realizacion del tipo es injusto objetivo sdlo bajo el presupuesto de que no se halle cubierta por causas de justificacién. Y el comportamiento en el que el sujeto actia dolosamente con respecto a la realizacién del tipo comporta la fundamenta- cidn de un injusto desde el punto de vista subjetivo —y, en este sentido, un injusto doloso— sélo en la medida en que el autor no haya supuesto la existencia de una situacién que autorizase su decision de realizar cl comportamiento tipico (163). Si fuese de otro modo, también habria que considerar acreditada la existencia de una decisiOn injusta en aquel sujeto cuya represen- tacién de la situacidn justificante coincide con la realidad, pues su imagen subjetiva en nada difiere de la del autor cuya representacién no se corresponde con ella. La concepcién aqui rechazada podrfa contestar seguramente la cuestién que surge de esta consecuencia —la de por qué no se castiga en aten- cién a su decisién, que habria que considerar también disvaliosa, al que se halla objetivamente justificado— apelando a la concurrencia objetiva de la justificacién. Pero con ello no se hace sino incurrir en nuevas contradicciones. Pues, en primer lugar, seria poco razonable que la justificacién de un injusto subjetivamente fundamentado hubiese de depender de datos objetivos, que a (160) Asi, sin embargo, por ejemplo, WESSELS (como en n. 99), pags. 136 y 138. (161) Porque, gen qué debe radicar, pues, el injusto si la decisién en cuanto tal correspondia al ordenamiento juridico y la puesta en peligro y la lesién de los bienes juridicos era inevitable? (162). Cfr., las referencias supra en nn. 99 y ss (163) De un modo significativo, llega ZIELINSKI (como en n. 1), pags. 232 y ss. ¥ 268 y ss., quien perfila en injusto de manera completamente sujetiva, a la exclusién del injusto doloso en caso de err6nea suposicién de una situaci6n de justificacién.203 Elerror como causa de exclusion del injusto y/o de la culpabilidad en el Derecho Penal menudo son puramente casuales (164). Y, en segundo término, no seria posible entender por qué puede venir justificada la decisién del autor por la existencia objetiva de una situacin que, en cuanto base de partida de dicha resoluci6n, serfa inidénea para privarle de su desvalor espiritual. En realidad la existencia de la situaci6n justificante no viene a procurar su justificacion a una decision disvaliosa. Lo que sucede es, mas bien, que la decisién (en cuanto tal) ya no es en absoluto disvaliosa, dado que el agente ha supuesto la existencia de una situa- ciOn que justificaria su conducta. Pues bien: este modo de ver las cosas se tiene que extender también, por razones de coherencia, al caso del error, ya que en él el aspecto subjetivo es completamente idéntico. 4. Elentendimiento de que no sélo el delito intentado, sino también el delito consumado doloso se caracteriza de un modo decisivo en el émbito del injusto por la existencia del llamado injusto de la decision constituye una base segura para la calificacién sistematica de las constelaciones restantes de error, como las del error sobre el cardcter prohibido de la conducta, la suposicién errénea de normas permisivas 0 la errdnea suposicién de causas de exclusién de la culpabilidad. Estos errores no afectan ya al injusto de la decisién y no son, por tanto, causas de exclusion del injusto, ni siquiera en el sentido, el tnico que aqui interesa, de causas que excluyen el especifico injusto doloso; pues el autor se decide contra el bien protegido en el tipo correspondiente de un modo que se aparta de las normas de conducta del ordenamiento jurfdico (con inclusién de las normas permisivas), cuando ha captado la dimensién tipica de su conducta sin suponer simultdneamente la existencia de una situacién justificante reconocida. Quien asi actua se decide, en el sentido especifico tomado en cuenta en los delitos dolosos, segin modelos de conducta que difieren de las pautas de decisién que el ordenamiento juridico quiere pre- servar mediante la punicidn de las formas dolosas de comportamiento. Su creencia de no estar obrando de manera prohibida o de poder actuar asi excepcionalmente © la suposicién errénea de una situacién exculpante pueden afectar como mucho a la potestad del Estado de exigirle una responsabilidad por su defectuosa decisién, de hacerle responsable de su quebrantamiento de la norma y la lesidn de su vigencia, que al mismo irfa vinculada (en caso de faltar la conminaci6n), 0 de reprochar- le su injusta decisién (165); en pocas palabras: tales errores pueden conducir como maximo a una exclusion de la culpabilidad. (164) Completamente consecuente, Z1ELINSKI (como en n. 1), pags. 232 y ss. cuando como contrapartida del injusto constituido de forma subjetiva (para el que el caracter casual de lo objetivo no juega ningtin papel), elimina también los aspectos casuales de lo objetivo en el marco de las causas de justificacién, Con ello no se vincula evidentemente —para no ser malinterpretado— un pronunciamiento del autor en favor de una doctrina puramente subjetiva del injusto. Véase tan s6lo mi toma de posicién en: Tatbestanbdsmassiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs (como en n. 150), pags. 36 y ss. (165) No se debe entrar en la extensa discusién sobre el contenido de la categoria de la «culpabilidad» y, con ello, del juicio de culpabilidad (y no se puede hacerlo aqui ya por razones de espacio).204 Justificacién y exculpacién en Derecho Penal Cuando sucede tal cosa es algo que se ha de enjuiciar de acuerdo con los principios rectores de esta categoria y que resulta —en lo fundamental— mucho menos dificil de contestar que la cuestién de la exclusién del injusto. El requisito minimo para que se pueda exigir responsabilidad al autor por su quebrantamiento de la norma, para hacerle responsable de éste y de sus eventuales consecuencias, para que se le pueda efectuar un reproche, es la evitabilidad de la deci- sién defectuosa. Si, como consecuencia del error, falta esa evitabilidad, queda excluida la culpabilidad (166). Y, por motivos de consistencia del sistema, decae igualmente la base para formular un reproche de culpabilidad contra el autor, cuando éste, al errar inevitablemente sobre determinados datos objetivos, ha caido en una situacién psiquica que, en caso de tener su origen en la efectiva existencia de tales datos, se opondria a la formulacién de aquel reproche: efecto exculpante del error inevitable sobre una circunstancia de exculpacin (167). La idea de que en los delitos dolosos se capta una forma especifica de injusto de la decisién —caracterizada precisamente por la decisién en favor de una conducta tipicamente descrita y no justificada in concreto— no es solo importante, por cierto, para la clasificacién de determinados errores como causas de exclu sin del injusto y su delimitacién respecto de los que sélo excluyen la culpabili dad. También tiene una importancia indirecta para los demas errores que, de acuerdo con los principios rectores decisivos para la culpabilidad, no operan excluyendo, sino sdlo (y a lo sumo) atenuando la culpabilidad. Puesto que el autor ha realizado en estos casos, aunque sea con culpabilidad disminuida, el injusto especifico de los delitos dolosos, esta también justificado y es correcto en principio castigarle por un delito doloso. La opinién, manifestada en ocasiones, de que el autor que actta por ejemplo como consecuencia de un desconocimien- to imprudente de la norma o por un error evitable sobre una norma permisiva sdlo seria punible, a causa del cardcter exclusivamente imprudente de tal culpabilidad, por un comportamiento culposo (168) (y esto significa en la practica también que Unicamente responde si existe el respectivo delito imprudente) puede ser sostenible si se parte de la completa coincidencia del injusto de los delitos dolosos e imprudentes (169). No se puede seguir, en cambio, esta con- cepci6n, si se ha reconocido que el delito imprudente y el doloso —con independencia de que coincidan en el ambito objetivo (170)— se diferencian porque en (166) Es absolutamente adecuado, por tanto, el § 17, pérrafo 1.° del StGB (y la ruptura con la jurisprudencia del Reichsgericht de la irrelevancia del error de Derecho Penal). (167) Cir. § 35, parrafo 2.° del StGB. (168) Asi, los partidarios de la llamada teorfa del dolo: cfr. las referencias supra en nn. 15, 83 y 84. YO"(169)__ Esta era sefialadamente la premisa dela antigua doctrina y es todavia el fundamento sistematico de los modernos defensores, citados en nn. 83 y ss. de la teoria del dolo. (170) Acerca de la coincidencia en lo objetivo dei delito imprudente y del delito doloso consumado, cfr. FRISCH (como en n. 150), pags. 563 y ss.El error como causa de exclusién del injusto y/o de la culpabilidad en el Derecho Penal... 205 el segundo esta contenida una forma especifica de injusto de la decision que falta en el primero. Pues si el injusto de los delitos dolosos y culposos difiere, se ha de expresar —como sucede también respecto de las concretas especies delic- tivas— qué forma de injusto se pone a cargo del autor. La punicin del autor por un hecho imprudente, pese a haber realizado el injusto de un delito doloso, suscitarfa la impresin de que slo le puede ser imputada una le: i6n evitable de bienes juridicos, mientras que en realidad se puede poner a su cargo esto y, ad més, una decisién defectuosa cualificada, que se presenta en la forma de la de si6n en favor de una conducta tipica (171). La circunstancia de que al autor solo se le pueda atribuir esta conducta de un modo limitado —a causa de su error—, no puede conducir a dejar desatendido el objeto del reproche y a darle con ello un falso contenido, sino que slo es relevante para la medida de la culpabilidad. A la vista de esta raz6n de fondo, parece absolutamente adecuada la regulacién, criticada por algunos, del §17, parrafo 2.° del StGB (172). Por el contrario, ha de plantear problemas la referencia que hace el § 35 parrafo 2.°, al § 17, inciso 2.° del StGB (error evitable sobre una circunstancii de exculpacién) (173); aqui no se puede formular en si ningtin reproche sobre el autor por su acto de decisién en el momento del hecho mismo; el reproche se basa mds bien en que el autor ha caido evitablemente en Ja situacién que subyace a la decisién, esto es, en un reproche referido a un momento anterior. gEstd realmente justificado tratar de un modo distinto el caso en el que a la lesién objetiva del bien juridico se afiade un acto de decisién evitable, disculpado en el momento de la accién, que el caso de la lesién evitable de esos mismos bienes? {No se trata tan sélo, si nos referimos al instante en que el reproche puede ser formulado contra el autor, de una forma de lesién evitable de bienes juridicos, en la que el acto de decisién no juega ningun papel decisivo para el castigo y en la que acentuar en la declaraci6n de culpabilidad su presencia puede falsear precisameiite la situacién? (174). Desde esta perspectiva, la solucin correcta en los casos de mera evitabilidad del acto inculpable de decisién —como ya se defiende ampliamente en el Ambito de los (171) Naturalmente, no en el sentido de una adicién, sino en el de una imagen mutuamente referida de un modo congruente; cfr. FRISCH (como en n. 150), pags. 563 y ss. (172) Otra cuestidn es, sin duda, la de si es adecuada la magnitud de la atenuacién de la pena prevista en el § 17, parrafo 2°, en relaci6n con el § 49, parrafo 1.” del StGB. En ello no se puede entrar aqui més detenidamente. De un modo detallado sobre la problematica KROMPELMANN (como en n. 112), pags. 6 y ss.,y 47 y ss. (173) En esa medida es acertada, a mi juicio, la critica de SCHMIDHAUSER (como en n. 72), 8/27 yss. (174) No se debe poner en duda con ello que tal conducta existe y que, por tanto, lo hace en esa medida como injusto doloso [acertadamente, SCHONKE/SCHRODER/LENCKNER (como ¢n n. 70), § 35, ntim. marg. 40]; pero se trata de la adecuacién del injusto doloso como base para la declaracién de culpabilidad (y, naturalmente, también para el pronunciamiento de la pena).206 Justificacién y exculpacién en Derecho Penal déficit que se presentan de acuerdo con el § 20 del StGB (175)— serfa en efecto la simple puncién por imprudencia. Pero aqui no se puede seguir pro- fundizando en ello. 5. La idea de que en los delitos dolosos (consumados) se trata siempre necesariamente, aparte de otros aspectos del injusto, del injusto de la decisién, en el sentido anteriormente explicitado, no ofrece tan s6lo la pauta con que solucionar el problema de la cualificacién de las concretas clases de error. Cons- tituye también un eficaz fundamento para dar contestacién a la pregunta de en qué categoria se han de incluir determinados supuestos de error; si, en el caso de una falsa representaci6n del autor en relacidn con los llamados elementos negativos del tipo o con una norma de Derecho Penal que remite a deberes extrapenales, se trata por ejemplo de un «error sobre las circunstancias del hecho», que excluye el injusto doloso, o de un error que estd mas alld de éste y sdlo puede ser relevante como mAximo en la culpabilidad, en cuanto «error de prohibicién». La proyeccién de la perspectiva correcta en los aspectos fundamentales conduce aqui mucho mas lejos que los instrumentos de solucién —«valoracién paralela en la esfera del profano», etc.— habitualmente utilizados. Lo caracteristico del autor doloso es que ha comprendido la conducta prohibida por los tipos penales de los delitos dolosos precisamente en la dimensién que constituye para la ley el fundamento de la prohibicién: quien ha captado esta dimensién especifica y acttia a pesar de ello (en el sentido de la conducta prohibida) —sin suponer al mismo tiempo la concurrencia de una circunstancia de justificacin— se decide en virtud de esta conducta de un modo que difiere del orden especifico de comportamiento del correspondiente tipo delictivo y lo hace, en este sentido, contra el bien juridico (176). Materialmente esto significa nada menos que lo siguiente. En el mundo de representaciones del autor —que sirve de base a su decision— tienen que aparecer incluidas precisamente aquellas circunstancias por las que esta prohibida in concreto la conducta y que constituyen, por tanto, el punto al que se anudan las correspondientes prohibiciones. Ciertamente hay que tener en cuenta a este respecto que la misma circunstancia puede ser designada 0 pensada de modos muy diferentes. Se puede uno servir de un término técnico, se pueden aplicar —renunciando a ello— aquellos criterios que definen este concepto, pero se puede utilizar también, para designar lo que se esta pensando, el lenguaje, mas o menos sencillo, de la vida diaria, de los (175) “La llamada actio libera in causa vid., al respecto, SCHONKE/SCHRODER/LENCKNER (como en n. 70), § 20, ntims. margs. 32 y ss., y 38; acerca de la cuestidn, especialmente en el contexto de actos pasionales, FRISCH: ZStW 101 (1989), pags. 539 y ss. (176) No se exige —tampoco viene ello impuesto por la admision de la exclusién del injusto doloso en caso de suposicién de una situacién justificante— que el autor que se decide contra el bien y realiza en este sentido un injusto doloso actiie representandose la ausencia de circunstancias de justificacién.Elerror como causa de exclusion del injusto y/o de la culpabilidad en el Derecho Penal... 207 legos en Derecho, etc., y describir con los medios de este lenguaje 0 con ciertas imagenes las situaciones de hecho, de las que, segtin la norma, se trata (177). «Decisién del autor en favor de la conducta tipica» significa de acuerdo con ello que tienen que estar presentes por completo en la representaci6n del autor las circunstancias por las que el legislador prohibe una determinada conducta; aunque estas circunstancias se designen de un modo totalmente distinto en el lenguaje de los legos y aunque en lugar de los términos juridicos se sitien por ejemplo determinadas imagenes. O dicho de otro modo: si se formulase la norma sobre la base del universo lingiifstico, de los esquemas de ordenacién y de las representaciones del autor a enjuiciar en cada caso, el punto de referencia de la prohibicién asf configurado (y configurable, naturalmente, con un pleno sentido (178) tendria que poder ser constatado en el mundo de representaciones del autor que subyace a la decision, Ese mundo de representaciones tiene que contener, en otras palabras, aquello a lo que conduce el resultado de una concrecion especifica para el autor, en el sentido que se acaba de indicar, de aquellas circunstancias normativas que han de quedar registradas en la conciencia para que se pueda hablar de una decisién contra el bien. Si falta lo que se tiene que dar en el mundo de representaciones del autor en virtud de esta concrecién de la norma, a fin de adaptarla, en la direccién expuesta, a su universo mental y conceptual, falta también la decisién contra el bien juridico. Para la aplicacion del Derecho ello significa que los substratos decisivos para admitir un injusto de la decisién, que por lo demas se encuentran formulados en el lenguaje técnico 0 culto del Derecho, han de ser orientados, en su concreci6n, al autor: se trata de precisar (y luego de constatar) mediante una concrecién de la norma orientada al autor lo que tiene que quedar registrado en su representacién para que se pueda admitir la existencia de un injusto de la decisién. En la practica esto se puede llevar a cabo preguntandose si el mundo de representaciones relevante del autor esta de tal modo constituido en el caso concreto que sirve como punto de referencia de la norma que aquél ha de haber infringido dolosamente. Desde la base que proporcionan las consideraciones que se acaban de esbo- zar es facil advertir de qué defecto adolece la tesis de la valoracion paralela, mayoritariamente empleada para resolver la problematica que aqui interesa. En ella el genuino y explicito proceso de concrecién de la norma termina en el plano objetivo y, dentro de él, en los conceptos del lenguaje técnico-juridico —por ejemplo en los criterios de definicién del concepto de documento, en la (177) Cir. al respecto, por ejemplo, SCHMIDHAUSER (como en n. 65), 10/52 y ss. y especial mente acerca del pensamiento material y el pensamiento en imdgenes, (dem, Festschrift fir Mayer, 1966, pags. 317 y ss (178) Si faltase la posibilidad de formular las circunstancias a las que se refiere la norma en el mundo de representaciones del autor, no se podria contar en rigor con la observancia propuesta de la norma correspondiente por parte de tales grupos de autores.208 Justificacion y exculpacion en Derecho Penal definicién del concepto «ajeno» a través de su vinculacién al concepto de la «propiedad ajena» y a las reglas que lo Henan de contenido—. Puesto que el destinatario de la norma a menudo no piensa en estas designaciones de la situaci6n de hecho, en la indagaci6n posterior del aspecto subjetivo resulta dificil afirmar directamente, sobre la base de semejante concrecién de la norma, que el agente habria tenido la representacién decisiva para admitir la existencia del injusto de la decision. En lugar de adaptar explicitamente la concrecién de la norma al universo mental y conceptual del autor —que esta ya dado de un modo inmutable como puro factum y al que por tanto la norma razonablemente se tiene que ajus- tar—, se considera la cuestién (a causa del desconocimiento por parte del autor de los conceptos y clasificaciones usuales) como un problema de error y se pregunta por su solucidn. En la consideraci6n sucesiva del problema se recupera en realidad, bajo el ropaje de una comprobacién de ese «error» y con férmu- las relativas a su relevancia, algo de la concrecién de la norma que antes se habia perdido. Pero con ello no sélo se pasa por alto que se trata de un problema de la concrecién, especifica para el autor, de la norma y que el denominado error (179) tinicamente constituye el motivo para tal concrecién. La frase hecha de la valoracin paralela o el cuestionamiento de la igualdad de significado tampoco hace patente cual es en verdad el criterio determinante para el enjuiciamiento. A saber: que se trata de expresar las circunstancias decisivas para la admisién del injusto de la decisién con las categorias del autor, de tal modo que estas descripcio- nes sean alli validas como punto de referencia para normas y aquél que actiie com- prendiéndolas realice un injusto de la decisién. En otros términos: con tales f6rmu- las no se dice lo que importa, esto es, que la igualdad de significado no es mas que concreci6n, siempre posible, de la norma en direccién a lo que ha comprendido el autor. Y puesto que nada de esto se hace explicito y en lugar de ello se crea la impresion de un simple paralelismo, facilmente se puede suscitar también la peligrosa impresiOn adicional de que se podrian efectuar atin algunas reducciones en la formula, porque ésta exigiria demasiado en ciertos contextos (180). (179) Digo «denominado» porque falta un error en el plano de las circunstancias que han de ser captadas en cada caso, si cl autor ha comprendido esas citcunstancias —designables de éste o de aque] modo—, aunque no conozca la designacién que se utiliza en el lenguaje juridico culto. Vid., al respecto, también infra después de la nota 185. (180) En este sentido —con diferentes contenidos— los criterios de reduccién que, en parte, se defienden también en la doctrina moderna, por ejemplo, la reducciGn a datos facticos [por HARBER- GER (como en ntim. 123)] y DARNSTADT: JuS, pag. 443). Una cuestion distinta de la de si algunos de estos criterios —como, por ejemplo, la teorfa de SCHLOCHTER de la «perspectiva teleolégicamente reducida del supuesto de hecho»— no son atinados, al menos en determinados contextos. Pero esto no sucede porque constituyan la f6rmula correcta de solucién para el problema del error, sino porque contienen una directriz acertada para una concrecién de la norma especificamente orientada al autor. Que la funcién de la «perspectiva teleoldgicamente reducida del supuesto de hecho» se halla en este plano, cae por su propio peso («jperspectiva teleological»).Elerror como causa de exclusion del injusto y/o de la culpabilidad en el Derecho Penal... 209 Al menos desde el punto de vista metédico, es mucho menos atacable que la formula de la valoraciGn paralela el intento, ciertamente muy censurado, realizado también en este contexto, de aproximarse a los problemas planteados con ayuda de la distincién, procedente del Derecho comun, del error de hecho y de Derecho (181). Esta formula es inobjetable si se tiene en cuenta el fundamento funcional aqui elaborado y, a conciencia de él, se la sabe manejar correctamente: si se entiende por error de hecho el error sobre la existencia de esas circunstancias que tiene que haber comprendido el autor, segtin las maximas de una adecuada concrecidn de la norma, para que se pueda calificar su conducta como injusto de la decisién, en el sentido del tipo correspondiente de delito, y si se habla de error de Derecho cuando el autor ha comprendido tales circunstancias, pero considera de todos modos su conducta como juridicamente irreprochable. EI peligro de esta distincidn consiste en que, por no tomar en cuenta dicho fundamento, se proceda con ella en forma esquematica y se admita también la existencia de un mero error de Derecho, por ejemplo, cuando alguien no capte en absoluto, como consecuencia de una defectuosa representacion de datos juridicos, las circunstancias que tendrfa que haber abareado para que se pudiese afirmar la existencia de un injusto de la decisiOn (182). Es mucho menos peligrosa a este respecto la utilizacién de la distincién «error de Derecho Penal-error de Derecho extrapenal» que, seguramente por ello, encuentra nuevos partidarios en los tltimos tiempos (183): si el autor, a causa del error de Derecho, no ha captado ya las circunstancias de referencia, ni por tanto el fundamento para la admi- si6n de un injusto de la decisién, se dara generalmente un error sobre normas extrapenales; mientras que no se considerara como error sobre las circunstancias del hecho, excluyente del dolo, un error de Derecho Penal, entendido como creencia de que el comportamiento seria juridicamente irreprochable a pesar de haber captado las circunstancias correspondientes (184). Ciertamente no se puede pasar por alto que la formula se vuelve peligrosa en el momento en que no se tome en cuenta el fundamento aqui desarrollado y se dejen de entender tales conceptos como una férmula que expresa abreviadamente y de un modo (181) Acerca de estos intentos, de su tradicién y de la critica contra ellos dirigida vid., ampliamente SCHLUCHTER (como en n. 19), pags. 38 y ss. 58 y 58. y 81 y ss. (182) O que la distincidn se oriente a un concepto de dato féctico que tiene su origen en un entendimiento previo, pero no corresponde a las circunstancias de las que se trata en una adecuada concrecién de la norma y acerca de cuya realidad (en el mundo de representaciones del autor) se plantea la nica cuestidn que aqui interesa. (183) Cir. el escrito, citado en n, 64, de KUHLEN, asi como, més recientemente, Purre: GA, 1990, pags. 180 y ss., cuyas ideas coinciden o tienen puntos de contacto, en muchos aspectos, con las consideraciones aqui esbozadas. (184) Acierta, por tanto, PUPPE: GA, 1990, pags. 180 y ss., cuando se refiere a que el aspecto comiin del error de Derecho comprende en esa medida algo superficial (mientras que Ia contrapost- cidn entre ambas clases de error es absolutamente fundamental).210 Justificacién y exculpacién en Derecho Penal aproximado aquello en lo que realmente se piensa y se los convierta en el crite- tio decisivo. En ese caso no sdlo produce inseguridad la dificultad que plantea globalmente la distincién de normas de Derecho Penal y normas extrapenales. Existe también el peligro de incurrir en verdaderos errores por el hecho de que se considere decisivo, por ejemplo, que el autor, que ha captado plenamente las circunstancias relevantes para la admisién de un injusto de la decision, esti- me erréneamente como inobjetable su conducta en virtud de una causa de justi- ficacién que se encuentra casualmente en el Derecho Civil y fuera, por consiguiente, del Derecho Penal (suponiéndole v. gr., un alcance que desborda sus limites) (185). Se hace asi patente el defecto fundamental de los métodos al uso para efectuar la distincién de los errores sobre las circunstancias del hecho, excluyente del dolo, y aquellos errores que, como maximo, conducen a la apreciacién de un error de prohibicién, Ese defecto radica en haber exagerado la importancia y la capacidad para resolver los problemas planteados que en realidad tienen la doctrina del error y sus formulas generales. El verdadero problema material de todos los casos que se discuten hoy de un modo intensivo —especialmente en relacion con los elementos normativos del tipo— como casos de error no reside en la doctrina del error. Es en realidad un problema de concrecién de la norma. Se trata de la cuestién de cémo se expresan en el universo intelectual y de experiencia de los no juristas 0 de personas como el autor concreto aquellas circunstancias especificas —frecuentemente formuladas tan sdlo en el lenguaje culto del Derecho— a las que se vincula la prohibicin y que, de ser captadas por el sujeto, hacen que su conducta constituya un injusto de la decision. Es ya evidente que las f6rmulas sobre el error en poca cosa pueden contribuir a la respuesta de esta cuestion, porque se trata rectamente de una concrecion, orientada al sentido de la norma correspondiente, en determinados universos lingiiisticos, inte- lectuales y de experiencia. Si esté resuelto este problema de concrecién de la norma, la respuesta de la cuesti6n relativa al error constituye una trivialidad: el autor que desconoce las circunstancias que tiene que conocer —para que se admita un injusto de la decisién— incurre en un error que excluye el dolo. Y es igualmente trivial que aquél que ha captado el resultado al que se llega por esta via de concrecin de la norma no yerra en el sentido de una exclusién del dolo. Mas atin: en realidad el error que usualmente se atribuye a este autor debe su calificacién como tal inicamente a una circunstancia: a que se ha omitido orientar adecuadamente los contenidos de la norma al universo mental y de experiencia del autor. Se admite que se da ese error porque se enfrenta a ciertas personas con un mundo de conceptos y categorias que no se puede presuponer en (185) Aunque este error, de acuerdo con lo que se dijo supra apartado 4, deja intacto el injusto de la decisién.Elerror como causa de exclusiin del injusto y/o de la culpabilidad en el Derecho Penal.._211 ellas, en lugar de concretar inmediatamente de un modo adecuado para ellas el contenido de la norma. Lo que de este modo se convierte artificialmente en error se tiene que diferenciar a continuacién de los verdaderos errores y ello sucede porque finalmente se recupera, bajo la etiqueta «,error relevante o irrelevante?» y con f6rmulas que pretenden resolver problemas de error (por ejemplo, la de la valoraci6n paralela), la adecuada concrecién de la norma, omitida en un principio (186). Si esta concrecién se efecttia desde el comienzo, el andlisis terminarfa con la constatacién de que el autor habfa captado (0 no) las circunstancias a las que la prohibicién se vincula y como mucho se plantearfa atin la cuestién de si habria errado sobre el cardcter juridicamente prohibido de su comportamiento; de este modo la desconcertante categoria del llamado error de subsunci6n no llegaria siquiera a presentarse. Por lo demés, también los supuestos con los que se ilustran las formulas usuales del error vienen a indicar generalmente que la denominada delimitacion de los diferentes errores, en la perspectiva habitualmente adoptada, constituye un planteamiento de la cuestién que enmascara el nucleo de la problematica de que se trata y que el verdadero problema consiste en la concrecién de la norma. Cuando se cuestiona, v. gr., en relacién con los conocidos ejemplos del «error sobre la cualidad de documento», citados en los Tratados, si aquél que borra una marca de su posavasos de cerveza ha sabido qué sentido tienen estas marcas para el tabernero, etc., esto no es mas que una descripcién del contenido de la norma en direccién al universo mental y de experiencia del autor. El «error» (187) es Gnicamente la via de acceso para este proceso de concrecién, cuyo caracter resulta enmascarado por el intento de resolver el problema con la utilizacién de formulas de error. Otro tanto se puede decir con respecto a otras constataciones. Mientras que en ellas la falta de una conciencia suficiente del verdadero problema no es nociva y, a causa de la intuitiva unanimidad acerca de lo que constituyen las circunstancias decisivas para la prohibicién y de como éstas se expresan en el universo intelectual y de experiencia del destinatario medio de la norma, se llega también bajo aquel ropaje tan poco especifico al resultado correcto, el no haberse hecho cargo del auténtico problema cierra el paso en otros contextos a la solucién mas idénea o a una adecuada discusién del problema. Asi ocurre, por ejemplo, con el concepto de «competencia» en los (186) Esto es especialmente visible en aquellas soluciones sobre el error que se sirven incluso del vocabulario de la adecuada conereci6n de la norma; como ocurre, por ejemplo, con la perspectiva teleolégicamente reducida del supuesto de hecho (SCHLOCHTER), que considera irrelevante un error cuando se halla presente en la representacién del autor todo Io que se ha de exigir desde un punto de vista subjetivo (esto es, para la admisiGn de un injusto de la decisi6n), a la luz, por un lado, del sentido de la norma y, por otfo, de aquello que es posible saber en determinados contextos (cfr. a exposicidn sobre la caracterfstica de la competencia en pags. 125 y ss.) (187) Que, por lo demés, podria ser producido a menudo tan s6lo por la formulaci6n en un Ienguaje inadecuado de posteriores preguntas.212 Justificacién y exculpacién en Derecho Penal delitos de falso testimonio. La discusién gira aqui ampliamente en torno a nociones como las de error de hecho y de Derecho (188) y apenas se percibe cual es el verdadero problema. La cuestién previa que deberia resultar determinante es, en todo caso, la de qué circunstancias tiene que haber captado un lego en Derecho, del que apenas cabe esperar especiales conocimientos respecto de las normas reguladoras de la competencia, para que exista una legitima expectativa de que testificaré verazmente y se pueda considerar como un injusto de la decisi6n, en el sentido de tales delitos, la prestacién de un falso testimonio en esa situaciOn (189). Si se ha dado una respuesta a esta cuesti6n material, es una trivialidad calificar la representacidn del autor como suficiente 0 como un error que excluye el dolo. Y, por otra parte, en tanto no esté resuelta esta cuestion previa —de manifiesta dificultad—, tampoco es resoluble la «cuestién del error». Quererla resolver con ayuda de distinciones en materia de error constituye un camino equivocado, porque no es ahi donde en verdad reside el problema. Lo mismo vale para otro gran nimero de elementos normativos, que aqui no pueden ser expuestos de un modo detallado. Y para completar el panorama cabe afladir, que ello no slo tiene vigencia en los casos de desconocimiento, sino también en aquellos otros en los que el autor supone erréneamente circunstancias en realidad completamente inexistentes: también para la cuestin de si se da una tentativa inidénea o un delito putativo es decisivo determinar, como cuestidn previa, qué naturaleza tienen las circunstancias en las que, segtin el manda- to normativo de los correspondientes tipos de delito, no es licito actuar, de modo que la actuacién subsiguiente en la suposicién de que concurren tales circunstancias constituye un injusto de la decisién (190). A este fundamento tltimo hay que reconducir también, finalmente, la discusion sobre el tratamiento de los errores en los tipos penales en blanco. Las consideraciones de teoria de las normas acerca del valor que tiene aquélla que llena de contenido el deber (191) son aqui de tan poca ayuda como los intentos de Ile- (188) Cf. supra en torno a las notas 127 y ss. (189) Cfr., en este sentido, por ejemplo, las consideraciones iniciales (y enteramente exactas) de ScHLUCHTER (como en n. 19), pags. 125 y ss., que ciertamente no advierte que por tanto no se trata en modo alguno de un problema de error, sino de la cuesti6n previa de la delimitacién de los contornos del injusto de la decision del correspondiente delito (190) Si se clarifican estas cuestiones, que sdlo se pueden contestar en atencién a la norma concreta, se hace al mismo tiempo patente que, por ejemplo, la solucién de los casos del error inverso acerca de la competencia (suposicién de una competencia en realidad no existente) con ayuda de categorias tales como la que se expresa en la pregunta «jerror en el Ambito factico 0 juridico?» solo puede conducir de un modo casual, en el mejor de los casos, al resultado correcto, (191) Por ejemplo, la consideracién de que la norma describiria la conducta tipica [cfr. ast ‘Wana (como en n. 117), pags. 5 y ss.] y caeria en el Ambito del deber ser (Sollen), de modo que un error sobre el alcance de los deberes (Pflichten) no podria ser valorada de un modo diferente que el error sobre la extensién de la conducta tipica o de lo que es debido (Gesolltes), esto es, como un error de prohibicién (cfr. WARDA, loc. cit, pags. 36 y ss.).Elerror como causa de exclusién del injusto y/o de la culpabilidad en el Derecho Penal.._213 gar en este contexto a soluciones adecuadas a través de discrepantes teorfas del error [por ejemplo, la teorfa del dolo (192)]. La cuestion decisiva tampoco es aqui propiamente un problema de error, sino la de una adecuada concreci6n de la norma. Se trata por tanto de determinar cudles son las circunstancias cuyo conocimiento por el autor da lugar a que el ordenamiento juridico espere del individuo, por ejemplo, la comunicacién de determinados datos fiscalmente relevantes (§ 370, parrafo 1.°, nim. 2 AO) 0 ciertas actuaciones contables (§ 283, parrafo 1.°, num. 6 del StGB) y califica como un injusto de la decisién Ja realiza- ciOn, a conciencia de ello, de las conductas opuestas; de establecer, v. gr-, si yaes suficiente para ello la conclusion del negocio 0 el conocimiento de determinadas actividades o tiene que aiiadirse el conocimiento del deber que existe (objetivamente) en tales situaciones. Una respuesta convincente a esta cuestion se tiene que orientar al principio constitutivo y, por tanto, a la funcién de las circunstancias de referencia. Esta funcidn sdlo puede residir razonablemente en la descripcién de una circunstancia que incorpora en si misma de un modo tan evidente la raz6n por la que la accion se prohibe (0 por la que se espera su realizaci6n), que Ja comunidad juridica puede esperar de uno de sus miembros, dispuesto a esforzarse en la evita- cin de lesiones de bienes juridicos (193), que omita la accion propuesta al captar esta circunstancia a ella inherente (0 que actie al percibir una determinada circunstancia); de forma que, en virtud de esa comprensi6n del significado de la circunstancia en cuestién, cabe calificar la conducta opuesta como una decision contra el bien juridico. En el Ambito de los usuales delitos de lesion, esta cit- cunstancia consiste en la concreta idoneidad del comportamiento para producir determinadas lesiones de bienes (194): quien ha captado esta cualidad de su conducta (que constituye el motivo de la prohibicion) y la toma como punto de partida (195), tendria que omitir su conducta en interés del bien juridico; si la ejecuta con pleno conocimiento de su significado, se decide por tanto mediante un hacer positivo contra dicho bien. Para el Ambito de la omisi6n, la circunstancia correspondiente consiste en que, en caso de que la persona de que se trate omita una accién determinada, es inminente una lesién del bien juridico y esa persona aparece en la vida social como competente para la evitaci6n de tal menoscabo, v. gr., por una funcién de proteccién con respecto al bien amenaza- (192) Asi, el intento de LANGE: JZ, 1956, pags. 73 y 75 y ss. (193) 0, supuesta la existencia de un motivo para tal evitaci6n; cfr. JAKoBs: Studien: zum fahrlassigen Erfolgsdelikt, 1972, pags. 2 y ss. (194) . Vid, al respecto, mas detenidamente, FRISCH (como en n. 150), pags. 36 y 69y ss. (195) A los sustratos psiquicos necesarios para la admisiGn de una decision contra el bien jurt- dico (habitualmente designados como elementos del dolo) no se puede hacer aqui una referencia mis detallada; vid, al respecto, FRISCH (como en n. 98), pags. 162 y ss. € idem, Geddichinisschrift fur K. H. Meyer, 1990, pags. 553 y ss. y 545 y ss214 Justificacion y exculpacién en Derecho Penal do (196): de quien ha captado la amenaza y esta especifica funcién se puede esperar que actte y su omisin supone una decision contra el bien juridico (197). Si se desarrolla este pensamiento en direcci6n a las normas en blanco que ahora nos interesan se trata, por tanto, también aqui, de determinar esas circunstancias que en caso de ser captadas (y reconocidas) permiten esperar una cierta conducta del sujeto conminado a evitar la lesién del bien juridico correspondiente y que se pueda calificar como una decisién contra dicho bien el comportamiento que no se ajuste a esa expectativa. Tomemos el ejemplo de la defraudacién tributaria. Aqui se han de determinar —con independencia de las variaciones técnico-legislativas (198)— las circunstancias de referencia del tipo penal que incorporan de un modo tan inmediatamente inteligible el motivo para realizar ciertas acciones (v. gr., la declara- cién de un hecho), que se puede esperar precisamente esa conducta (declara- cién) de un ciudadano dispuesto, en atencién al bien juridico consistente en la pretensi6n tributaria del Estado, a esforzarse en evitar la disminucién de los ingresos fiscales; y que hacen que el comportamiento contrario se presente, por tanto, como una decisién contra el mencionado bien juridico. Es patente que este dato no se encuentra ya en el conocimiento de un hecho o negocio que esta objetivamente sujeto a tributacidn. Puesto que el bien juridico de la pretensién fiscal del Estado viene constituido también de un modo decisivo por la relevancia fiscal 0 la sujecién tributaria (199), sélo puede captar la idoneidad de su propia conducta para lesionar el bien jurfdico aquél que sepa que el hecho en cuestidn esta sujeto al tributo: s6lo de él cabe esperar en la misma medida la realiza- cién de determinadas acciones para la evitacién del menoscabo del bien juridico que de aquél, por ejemplo, que ha captado la idoneidad lesiva de su comportamiento para la integridad corporal u otros bienes juridicos personales. Quien desconoce por el contrario la relevancia tributaria del hecho en cuestién, tampoco percibe la significacién especifica de su conducta para el bien juridico y ésta (196) No es posible tratar aqui los detalles de esta cuestién, el escrito de habilitacién de Freunb: Erfolgsdelikt und Unterlassen, contiene un desarrollo de mis puntos de vista sobre las circunstancias decisivas a captar por cl dolo en el sector de los delitos omisivos. (197) Un desarrollo de este planteamiento puede verse en FREUND (como en n. 196), §§ 9, 12 y ss. y 16 ys. (198) El tipo de este delito ha sufrido diversas variaciones en los iltimos decenios; originaria- mente (segtin la RAO, de 1931) se trataba en el § 396, RAO, de la disminuci6n de los ingresos tribu- tarios y, por tanto, de que «alguien produzca que los tributos a satisfacer seguin las leyes fiscales no sean satisfechos o que no lo sean de un modo completo o a tiempo» (cfr. HARTUNG: Das Steuerstraf- recht, 1950, § 395, RAO, ntim. I, 1 cy § 396, n, 1.4 b y Il 1). Andlogamente, rez6 luego el § 392, parrafo 1°, AO, en la redaceién que le dio la Ley de Reforma de 1967/68. Del precepto actualmente vigente (desde 1977) del § 370, AO, se alude especialmente en el texto a la modalidad omisiva del nim, 2, segtin la cual se castiga a «quien... 2. Incumpliendo su deber deje a las autoridades de Hacienda en la ignorancia de datos fiscalmente relevantes... y disminuya con ello los tributos...». (199) Acertadamente, Jakons (como en n. 70), 8/47 y 56.Elerror como causa de exclusién del injusto y/o de la culpabilidad en el Derecho Penal... 215 no puede ser calificada, por consiguiente, como una decisién contra dicho bien. El desconocimiento de la sujecién de tal supuesto al tributo excluye, por tanto, el dolo en cuanto error sobre las circunstancias del hecho y ello, por cierto, con independencia del modo en que esté formulado técnicamente el tipo (200). Lo mismo tiene que regir también para el desconocimiento de ese deber de declarar a las autoridades de Hacienda datos fiscalmente relevantes, de cuyo incumpli- miento depende la punibilidad conforme al § 370, parrafo 1.°, nim. 2, AO: tam- bién aquél que ha captado la relevancia tributaria del hecho pero desconoce este deber —v. gr., de declarar sin dilacién la iniciacion de una determinada activi- dad— y cree, por ejemplo, que seria suficiente hacer mencion de ella en el marco de la declaracién general del impuesto sobre la renta, no ha captado que su conducta constituye un ataque contra la pretensién fiscal del Estado. A ese comportamiento le faltan por tanto los elementos caracteristicos de la decisién injusta contra el bien juridico; en pocas palabras: se trata aqui de un error que excluye el injusto doloso (201). El hecho de que la base del error se encuentre en el ambito del deber no puede hacer que esta conclusion varie y es un dato especialmente inadecuado para convertir ese error en un error de prohibicién, pues la delimitacién del error sobre las circunstancias del hecho y el error de -error sobre datos facticos 0 sobre debe- prohibicién no depende del topos «( res?», sino de si el error se proyecta sobre las circunstancias de referencia de bidas 0 sobre estas mismas nor- normas juridico-penales racionalmente concel mas. De acuerdo con ello se daria un error de prohibicion, por ejemplo, cuando el autor haya captado la relevancia tributaria del hecho y su sometimiento al deber de declarar, pero crea, v. gr, que por excepcidn esta autorizado a no efectuar la declaracién a la vista de su mala situacion financiera. (0 formulado sobre el ejemplo de aquél que
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