revista DE

DERECHO PENAL
Y CRIMINOLOGÍA
DELITOS ECONóMICOS • CONTRAVENCIONAL •
GARANTÍAS CONSTITUCIONALES • PROCESal PENAL •
EJECUCIÓN DE LA PENA
Director
Eugenio Raúl ZAFFARONI

ÁREA PROCESAL
Miguel Á. ALMEYRA

COORDINADORES
MatÍas BAILONE
Gabriel Ignacio Anitua

EDITOR RESPONSABLE
FRANCISCO J. CROCIONI

COMITÉ ACADÉMICO
Eduardo AGUIRRE OBARRIO (Argentina 1923-2011)
Carlos Julio Lascano (ARGENTINA)
Lola ANIYAR DE CASTRO (Venezuela)
Luis ARROYO ZAPATERO (España)
David BAIGÚN (Argentina 1926-2015)
Nilo BATISTA (Brasil)
Roberto Bergalli (Argentina)
Jorge DE LA RUA (ARGENTINA 1942-2015)
Edgardo Alberto Donna (Argentina)
Luigi FERRAJOLI (Italia)
José Luis GUZMÁN DALBORA (Chile)
Julio B. J. MAIER (Argentina)
Sergio MOCCIA (Italia)
Francisco MUÑOZ CONDE (España)
Esteban RIGHI (Argentina)
Gladys ROMERO (Argentina 1933-2014)
Norberto SPOLANSKY (Argentina)
Juarez TAVARES (Brasil)
John VERVAELE (Holanda)
José SAEZ CAPEL (ESPAÑA)
 COMITÉ DE REDACCIÓN

Gabriel Ignacio ANITUA Juan Manuel Lezcano

Fernando ARNEDO Manuel Maroto Calatayud
JAVIER BAÑOS Juliana OLIVA
Ricardo basílico Lorena Padovan
Verónica Bilczyk Jorge Paladines Rodríguez
María Laura Böhm Marcela Paura
José Ángel Brandariz García Gabriel PÉREZ BARBERÁ
Leonardo Brond Jonathan Polansky
Pablo Qualina
Carlos CARAMUTI
Rodrigo M. Raskovsky
Roberto manuel carlés
Marcelo RIQUERT
Carlos CHIARA DÍAZ
Guido RISSO
Melina de Bairos Moura
Cristina Sánchez Henríquez
Javier DE LUCA MÁXIMO SOZZO
Horacio Dias Pablo Tello
Matías Eidem Valeria Vegh Weis
Daniel ERBETTA Myrna Villegas Díaz
Adrián FERNÁNDEZ Jonatan Wajswajn
Rubén E. FIGARI verónica yamamoto
Mariano Gutiérrez Diego Zysman Quirós

con el auspicio de
Asociación LATINOAMERICANA DE DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA (ALPEC)

Criterios uniformes para el envío

de colaboraciones

Los trabajos de doctrina y/o comentarios jurisprudenciales deben ser

remitidos vía e-mail a laley.redaccionjuridica@thomsonreuters.com
Los mismos deben ir acompañados del currículum vitae del autor y
sus datos de contacto.

issn: 0034-7914
Registro Nacional de la Propiedad Intelectual: EN TRÁMITE

IMPRESO EN LA ARGENTINA - Propiedad de La Ley Sociedad Anónima - Tucumán 1471 - CP1050AAC - Ciudad Autónoma
de Buenos Aires - Argentina - Tel.: (005411) 4378-4841
Nota de la Dirección: las opiniones vertidas en los comentarios firmados son privativas de quienes las emiten.
Sumario

In memoriam Esteban Righi

Por Raúl Eugenio Zaffaroni............................................................................................................... VII

DERECHO PENAL
DOCTRINA

Autoría en aparatos organizados de poder y su recepción jurisprudencial en el derecho penal

internacional
Por Diego A. Bosio.............................................................................................................................. 3

Los comportamientos alternativos conforme a derecho

Por Walter O. Zárate.......................................................................................................................... 15

El legado del caso “Belén”: la conservación de la prueba como clave de la inocencia

Por Pierina D’Amico........................................................................................................................... 22

El decreto de necesidad y urgencia con relación a la extinción de dominio y su óbice constitucional

Por Solange J. Capuya y Ángel Kahl................................................................................................ 32

En contra de un “derecho psicópata”

Por Hernán D. Grbavac...................................................................................................................... 43

La extensión del paradigma de la seguridad ciudadana al ámbito escolar en Chile

Por Sofía Brito Vukusich, Maximiliano Guerra Díaz, Juan Mena Valdés y Gabriel Quintanilla
Jerez..................................................................................................................................................... 53

procesal PENAL
DOCTRINA

El derecho a su derecho: la inconstitucional renuncia “coaccionada” que instrumenta el Código

Procesal Penal bonaerense
Por Verónica Bilczyk........................................................................................................................... 69

AÑO IX • Nº 05 • JUNIO 2019 - Derecho Penal y Criminología • III

 Encuadre legal y determinación de la pena
Por Leonardo César Fillia.................................................................................................................. 100

Los estándares para la restitución de inmuebles en el ámbito penal de la Ciudad Autónoma de

Buenos Aires
Por Daniel A. Fariña........................................................................................................................... 111

La privatización de la acción penal en el nuevo Código Procesal Penal de la Nación (ley 27.063)
Por Diomedes Guillermo Rojas Busellato....................................................................................... 120

Competencia legislativa en materia de juicio por jurados

Por Marcos F. Leguizamón................................................................................................................ 125

A un año del fallo por el homicidio de Diana Sacayán: los tribunales y el acceso a la justicia de
las personas travestis y trans
Por Yamila Rodríguez......................................................................................................................... 134

El Estado como querellante: el caso de la Unidad de Información Financiera

Por Martín Federico Chasco.............................................................................................................. 146

Expulsión y traslado de extranjeros sometidos a proceso penal: ¿materialización de derechos o

violación de garantías?
Por Dino Minoggio.............................................................................................................................. 155

NOTA A FALLO

El extrañamiento como pena accesoria y causal de extinción de la pena

Por Solange J. Capuya y Juan José Name ...................................................................................... 167

EXTINCIÓN DE LA PENA / Condenado expulsado del país. Levantamiento de la prohibición de

reingreso al país. Disidencia (CF Casación Penal)............................................................................. 167

EJECUCIÓN DE LA PENA

DOCTRINA

Las mujeres en las cárceles: una realidad de invisibilidad

Por Inés M. De Olmos y Vanina Danzo............................................................................................. 185

POLÍTICA CRIMINAL

DOCTRINA

La Corte Interamericana de Derechos Humanos contra el encarcelamiento masivo

Por Lucas Ciarniello............................................................................................................................ 199

IV • Derecho Penal y Criminología - AÑO IX • Nº 05 • JUNIO 2019

CRIMINOLOGÍA

DOCTRINA

La “guerra psicológica” en el genocidio argentino

Por Adriana S. Taboada..................................................................................................................... 213

Michel Foucault y los aportes de una historia política de la verdad a la Teoría del Derecho
Por Juan E. Ortiz................................................................................................................................. 226

Lo que se cree, lo que se escribe: dos preguntas cruciales para la sociología de la justicia penal
Por Ezequiel Kostenwein................................................................................................................... 246

Prevención del delito en Argentina y América Latina

Por María Laura Adamoli.................................................................................................................. 261

AÑO IX • Nº 05 • JUNIO 2019 - Derecho Penal y Criminología • V

 DPyC Derecho penal
La extensión del paradigma de la seguridad ciudadana
al ámbito escolar en Chile
El derecho administrativo del enemigo en la ley “Aula Segura”
Por Díaz,
Por Brito Vukusich, Guerra SofíaMena
BritoValdés
Vukusich (*)
, Maximiliano
y Quintanilla
Juan Mena Valdés
Sumario: I. Introducción.— II. El contexto del Proyecto “Aula Segura”.—
III. Abuso policial y protesta social.— IV. Radiografía de una política
criminal.— V. Conclusiones.— VI. Bibliografía.
Presentación del tema
El paradigma de la seguridad ciudadana se ha
tomado la esfera pública a través de la percepción
de necesidad de nuevos y mayores dispositivos
securitarios que nos permitan enfrentar las ame-
nazas delictivas de la sociedad. De este modo, se
configura el estereotipo de ciertos enemigos co-
munes que deben diferenciarse y excluirse de la
categoría de ciudadanos, cuya amenaza es nece-
saria procesar en términos regulatorios y legisla-
tivos. Este trabajo tiene por objeto analizar dicha
extensión de la seguridad ciudadana al ámbito
de la protesta social en el movimiento estudiantil
en Chile, desde la recientemente publicada ley
“Aula Segura” como una ilustración clave de la
extensión de los marcos de análisis del derecho
penal del enemigo y derecho penal simbólico a
otras áreas de nuestro ordenamiento jurídico,
originando un verdadero derecho administrativo
del enemigo.
I. Introducción
El 20 de septiembre de 2018, por mensaje pre-
sidencial fue ingresado al Senado de Chile el
(*)
Egresada de la Facultad de Derecho, Universidad de
Chile. Ayudante ad honorem de las cátedras de Derecho
Constitucional, Introducción al Derecho y Filosofía Moral.
(**)
Estudiante de la Facultad de Derecho, Universidad
de Chile.
(***)
Egresado de la Facultad de Derecho, Universidad de
Chile. Ayudante ad honorem de Introducción al Derecho
y Enseñanza Clínica del Derecho Penal.
(****)
Egresado de la Facultad de Derecho, Universidad de
Chile.
AÑO IX • Nº 05 • JUNIO 2019 - Derecho Penal y Criminología • 53
DOCTRINA
Jerez Guerra Díaz (**),
(***)
y Gabriel Quintanilla Jerez (****)
proyecto de ley de “Aula Segura”, el que luego de
haber sufrido varias modificaciones en su pro-
ceso legislativo, fue publicado el 27 de diciembre
del mismo año en el Diario Oficial, poniéndola
en vigencia. La ley 21.128 —en adelante “Aula
Segura”— surge como respuesta a sucesos de
violencia vividos en establecimientos de edu-
cación pública de la comuna de Santiago: los
llamados casos de los “overoles blancos”, que
consistieron en diversos desórdenes violen-
tos cometidos por personas que ocultaban su
identidad al vestir estos trajes blancos y cubrir
su rostro, al interior de instituciones educativas,
en el marco de situaciones de protesta. El hecho
más emblemático, que logra generar mayores
respuestas mediáticas, consistió en que —como
señala La Tercera, diario de alta circulación na-
cional—: “Más de 20 jóvenes vestidos con unifor-
me escolar o con overoles blancos acorralaron a
un carabinero de Fuerzas Especiales, al interior
del Liceo de Aplicación, hasta dejarlo tirado en
el suelo. Entre todos, lo golpearon con un balde,
le tiraron sillas y mesas y luego, uno vestido de
overol, le lanzó una bomba molotov a un metro
de distancia. Él fue uno de los cinco uniforma-
dos heridos ese día. La escena fue registrada
el 13 de septiembre pasado en un video que
se viralizó por redes sociales y que generó una
transversal condena en el gobierno y en la opo-
sición” (1). La respuesta del Poder Ejecutivo
para condenar dichas situaciones de violencia
es “Aula Segura”, como vía normativa para poner
freno a dichas situaciones, facilitando los meca-
nismos de expulsión y cancelación de matrícula
dentro de establecimientos educacionales.
(1) https://www.latercera.com/nacional/noticia/adn-
del-fenomeno-los-overoles-blancos/345387/#.
 DPyC Derecho penal
Más allá del revuelo mediático, las complejas
y dolorosas consecuencias que generan hechos
violentos como los señalados, creemos necesa-
rio indagar en el por qué situaciones como estas
se responden a través de respuestas legislativas.
¿Qué lleva al Poder Ejecutivo a consolidar una
solución legislativa para situaciones que, aunque
no negaremos su gravedad, no dejan de ser he-
chos aislados dentro de las comunidades educa-
tivas?, ¿no es suficiente acaso una investigación
penal, tal como se aplicaría a cualquier ciudada-
no que se viese involucrado en actos delictivos
como los descritos?, ¿cuál es el marco y contexto
social en que se produce esta normativa? En este
trabajo analizaremos cómo esta nueva regula-
ción se enmarca en una tendencia político crimi-
nal punitivista, que procesa las conflictividades
sociales a través del establecimiento de mayores
grados de represión y castigo estatal. Para ello, se
hace necesario el análisis del proyecto presen-
tado por el Poder Ejecutivo, cómo este instala
el sentido común de enemigo sobre una cierta
categoría de la población, y se consolida como
heredero de una tradición de propuestas legisla-
tivas que buscan la estigmatización de las figuras
delictivas al interior del movimiento estudian-
til. En este sentido, lo que se busca analizar es
cómo la presentación de dicho proyecto se plan-
tea como una respuesta eficiente y eficaz frente
a un problema de seguridad ciudadana, que no
se resuelve por las investigaciones de delitos co-
munes, sino que consolida una categoría de de-
lincuente como enemigo común, encarnado en
la figura del “encapuchado”. Es por este motivo
que se revisará la historia legislativa en materia
de criminalización del movimiento estudiantil y
protesta social, el rol que han jugado los medios
de comunicación al respecto y cómo es que “Aula
Segura” es una manifestación clave de dicha po-
lítica criminal.
Luego, se dará cuenta de cómo esta política
criminalizadora de la protesta social tiene una
clara contracara: la total impunidad y despreo-
cupación por parte del Legislador y las autori-
dades del problema del abuso policial y la crimi-
nalidad de las fuerzas de seguridad y orden. Ar-
gumentaremos que dicha falta de fiscalización y
control sobre la criminalidad desplegada por los
efectivos policial dispuestos para la represión de
las distintas formas de protesta social en Chile es
una consecuencia necesaria de la identificación
de un sujeto social como enemigo, o amenaza
54 • Derecho Penal y Criminología - AÑO ix • Nº 05 • JUNIO 2019
DOCTRINA
para el orden público, viéndose legitimada (por
los promotores de dicha política criminal) la ac-
tividad estatal tendiente a la supresión de dicha
amenaza, ya sea por la vía legal (mediante leyes
como “Aula Segura”) o por la vía de hecho (con el
abuso policial).
Para finalizar, se analizarán las implicancias
político-criminales de “Aula Segura”, y se revisa-
rán algunos conceptos propios del derecho penal
como el derecho penal simbólico, y el derecho
penal del enemigo. Si bien la normativa objeto
de estudio no clasifica dentro de la rama del de-
recho penal stricto sensu, sino más bien como de-
recho administrativo-disciplinario, dichas teo-
rías ofrecen categorías útiles para comprender la
lógica punitiva detrás de esta regulación y cómo
dicho paradigma se expande a otras áreas del
ordenamiento jurídico creándose un verdadero
derecho administrativo del enemigo, sobre esto
nos detendremos más en extenso. La posibilidad
de identificar “Aula Segura” como una manifes-
tación del derecho administrativo del enemigo
arroja dos conclusiones consecuenciales que
adelantamos: a) la expansión del derecho penal
del enemigo, y su lógica interna, a otras ramas
del derecho, ahora fuera del derecho penal mis-
mo, confirman las advertencias realizadas sobre
tu poder expansivo; b) por lo tanto la calidad de
ciudadano y sujeto de derecho se suspenden en
esferas jurídicas cada vez más amplias, poniendo
en riesgo su vigencia como categorías explicati-
vas de la persona en sociedad.
II. El contexto del Proyecto “Aula Segura”
En septiembre de 2018 se viralizan videos co-
rrespondientes a incidentes ocurridos al interior
de dos de los liceos más emblemáticos de la co-
muna de Santiago. Los llamados “overoles blan-
cos” se refieren a sujetos vestidos con overoles de
color blanco, que resguardan su identidad, y apa-
recieron en la escena pública a través de actos de
violencia contra una profesora y un carabinero
de Fuerzas Especiales. Las respuestas mediáti-
cas no tardaron en aparecer, pero frente a lo que
debiese tratarse como delitos comunes, algunas
voces del municipio, así como de algunos par-
lamentarios, argumentaron la necesidad de una
nueva legislación que ponga mano dura contra
los actos de vandalismo que son cometidos al
interior de los establecimientos educacionales.
Ante dicho fenómeno, el gobierno no tarda en
 DPyC Brito Vukusich, Guerra Díaz, Mena Valdés y Quintanilla Jerez
presentar al Senado el proyecto de ley conocido
como “Aula Segura” (Boletín 12.107-04), señalan-
do lo siguiente en sus antecedentes: “Los últimos
eventos de violencia ocurridos en algunos esta-
blecimientos educacionales del país han llegado
a niveles tan graves que la legislación vigente ha
sido superada” (2). “Aula Segura” se vuelve así
en uno de los proyectos del Gobierno de mayor
relevancia durante el año 2018, considerándose
mediáticamente como una respuesta oportuna a
las demandas por mayor seguridad en los espa-
cios educacionales. La criminalización del movi-
miento estudiantil, a través de la generalización
de este tipo de casos particulares de violencia
alcanza con este proyecto un nuevo giro comu-
nicacional, teniendo una amplia cobertura por
presentarse como la respuesta para acabar con
los actos violentos en el ámbito estudiantil.
II.1. “No son estudiantes, son extremistas, son
delincuentes”: la mediatización de la violencia en
el movimiento estudiantil
Desde los años noventa, las formas de mani-
festación del movimiento estudiantil se han visto
puestas en entredicho con diversas vías de cri-
minalización y represión por parte de las fuerzas
policiales. Dicha criminalización produce una
estigmatización y genera la distinción entre “es-
tudiante” y “delincuente”, y es así como autori-
dades del gobierno, municipalidades, e inclusive
algunas de las mismas dirigencias del movimien-
to estudiantil han apoyado dicha distinción, al
tratarse de la figura del “encapuchado” (3). Dicha
(2) Proyecto de Ley Boletín 12.107-04. p. 1. Véase la
historia de la ley en https://www.bcn.cl/historiadelaley/
historia-de-la-ley/vista-expandida/7604/.
(3) Es así como, por ejemplo, Pablo Zalaquett, alcalde
de la Municipalidad de Santiago el 2011, señala frente a la
Toma del liceo Barros Borgoño: “Este es un acto delictual,
no es un acto de jóvenes que vienen a un liceo emblemá-
tico. Cuando hay jóvenes que se encapuchan, no dan la
cara, destruyen el colegio, destruyen la calidad y la imagen
de la educación pública. Esto no tiene nombre”, El Mercu-
rio, 2011, junio 7, p. C-8. La estigmatización se genera tam-
bién en diferenciaciones de clase, como puede verse en
este fragmento de un reportaje sobre los encapuchados:
“(...) una parte de los estudiantes adscritos a las carreras
profesionales aparentemente más exitosas (medicina, in-
genierías, derecho, etc.), provienen de estratos socioeco-
nómicos más acomodados o dotados de un mayor ‘capital
cultural’. Estos estudiantes universitarios se refieren a los
jóvenes no universitarios (secundarios y sub-ocupados),
como: ‘flaites’, ‘sopaipillas’, ‘lumpen’, etc., reproduciendo,
AÑO IX • Nº 05 • JUNIO 2019 - Derecho Penal y Criminología • 55
figura se vuelve una de las figuras delictuales de
mayor connotación pública, generándose una
gran visibilidad de los incidentes en las manifes-
taciones. Los medios de comunicación sobredi-
mensionan la gravedad y frecuencia de estos he-
chos, provocando una imagen virtual que desen-
cadena la sensación generalizada de inseguridad
frente a sus ataques. La forma en que se comuni-
ca la ocurrencia de dichos hechos delictuales “no
se limitan a reconocer y presentar el ‘problema
social’, sino que realmente construyen y comu-
nican una imagen virtual que no coincide con la
real. De este modo, contribuyen a la aparición y
al refuerzo de errores cognitivos en el auditorio
(por ejemplo, respecto a la probabilidad de ser
víctima del delito)” (4). Así las cosas, el encapu-
chado se erige como figura relacionada con las
organizaciones estudiantiles, y las demandas
propias del movimiento estudiantil muchas ve-
ces pasan a segundo plano, o se ven desvirtuadas
por la ocurrencia de estos hechos. Claro ejemplo
de ello es un reportaje de Canal 13 (5) llamado
“Radiografía a los colectivos estudiantiles”, rela-
cionando diversas organizaciones políticas es-
tudiantiles con la explosión de la bomba en el
Metro Escuela Militar (6). Con el mismo modus
operandi, en medio de la discusión del proyecto
de ley “Aula Segura”, y el revuelo mediático de los
overoles blancos, el mismo canal de televisión
emite el reportaje “Adoctrinamiento en el Liceo
1” (7), mostrando imágenes de estudiantes en-
de esta forma, el discurso estigmatizador y criminaliza-
dor del Gobierno y los patrones. Luego, encuadrados en
el discurso de la “manifestación políticamente correcta”
se pueden llegar a convertir en delatores (cuando señalan
a sus compañeros a la policía), o en agentes directos de
la represión (cuando detienen y entregan a la misma po-
licía a estos compañeros)”. La Tercera, 19 de mayo 2011.
Así como también el mismo vocero de la Coordinadora de
Estudiantes Secundarios, llegó en el 2011 a manifestarse
en contra los encapuchados en las marchas. El Mercurio,
19 de junio 2011.
(4) FUENTES OSORIO, Juan L., “Los medios de comu-
nicación y el derecho penal”, Revista Electrónica de Cien-
cia Penal y Criminología, RECPC 07-16, 2005, disponible
en http://criminet.ugr.es/ recpc ISSN 1695-0194. p. 16:3.
(5) Canal chileno de televisión abierta con altísima ca-
pacidad de difusión mediática.
(6) Véase: Canal 13, “Radiografía a los colectivos estu-
diantiles”, http://www.t13.cl/videos/reporteros/radiogra-
fia-a-los-colectivos-estudiantiles.
(7) Véase: Canal 13, “Adoctrinamiento en el Liceo 1”,
http://www.t13.cl/videos/nacional/video-adoctrina-
 DPyC Derecho penal
capuchadas, relacionadas supuestamente con
el Frente Patriótico Manuel Rodríguez (8), en el
cual inclusive aparece el ministro del interior re-
latando la forma de operación de organizaciones
de izquierda al interior de los liceos emblemáti-
cos. Viejos fantasmas de la polarización del país
son revividos para trazar la línea de unidad en-
tre estudiantes, organizaciones históricas de iz-
quierda y hechos delictuales recientes.
II.2. El proyecto de ley: la construcción del relato
de medidas insuficientes en la legislación actual
En el contexto mediático anterior, construido
por años de estigmatización al movimiento es-
tudiantil, “Aula segura” se erige más que como
un proyecto de ley —como diría Chomsky (9)—
como un eslogan con el cual nadie puede estar en
desacuerdo. No se puede erigir oposición frente
al relato de víctimas que piden mayor seguridad
en sus espacios de trabajo, o para sus hijos que
son estudiantes. Esto cataliza la configuración de
un escenario en el cual nadie se pregunta por la
investigación en sí del hecho delictivo ocurrido,
sino de la necesidad de una nueva regulación
que ponga “mano dura” a la vez que se reafir-
ma el estigma del estudiante como delincuente-
paria de la sociedad que no merece siquiera una
investigación acorde con los estándares del de-
bido proceso. En este sentido, el proyecto de ley
comienza con un mensaje presidencial que pone
en alerta a los parlamentarios y la sociedad frente
a la gravedad de los últimos hechos de violencia
ocurridos en liceos emblemáticos de la comuna
de Santiago, y la impunidad que genera no tener
medidas suficientemente expeditas para la pro-
tección de las víctimas frente a los delincuentes.
Como se señaló en la introducción, el corazón
de este proyecto fue el cambio de la regulación
miento-liceo-1.
(8) El Frente Patriótico Manuel Rodríguez (FPMR) fue
una organización guerrillera chilena de ideología marxis-
ta-leninista y orientación revolucionaria, que se crea en
1983 para luchar contra la dictadura militar de Augusto
Pinochet. Esta organización fue en sus inicios el aparato
militar del Partido Comunista de Chile, y fue considerado
como terrorista por el Departamento de Estado de los Es-
tados Unidos hasta 1999.
(9) CHOMSKY, Noam, “La propaganda y la opinión pú-
blica: conversaciones con David Barsamian”, Ed. Crítica,
Barcelona, 2002.
56 • Derecho Penal y Criminología - AÑO ix • Nº 05 • JUNIO 2019
DOCTRINA
de la expulsión y cancelación de la matrícula
de los estudiantes que incurriesen en: a) el uso,
posesión, tenencia y almacenaje, en el estable-
cimiento educacional o sus inmediaciones, de
aquellas armas previstas en las letras a), b), c)
d), e) y h) del art. 2º del decreto 400 del minis-
terio de defensa nacional, que fija texto refundi-
do, coordinado y sistematizado de la ley 17.798,
sobre control de armas, o de artefactos incen-
diarios, explosivos, tóxicos, corrosivos o infec-
ciosos cuyos componentes principales sean
pequeñas cantidades de combustibles u otros
elementos químicos de libre venta al público y
de bajo poder expansivo, tales como las bombas
molotov y otros artefactos similares; y b) agre-
siones físicas que produzcan lesiones a docen-
tes, asistentes de la educación y manipuladoras
de alimentos. De este modo, se establecen cau-
sales taxativas establecidas por ley, para así no
dejar las causales sometidas su estipulación a
los reglamentos de convivencia escolar. Luego
se regula un procedimiento en el cual se cam-
bia lo que era una facultad de expulsión del di-
rector frente a hechos de alta gravedad, por un
deber de expulsión frente a estos, y se reduce el
plazo de reconsideración de quince a cinco días
desde la notificación ante la misma autoridad,
previa consulta al consejo de profesores. Ade-
más, se contempla que el alumno sea separado
de la comunidad agredida, mientras se tramita
el recurso de reconsideración contra la sanción
impuesta, configurándose así una especie de
expulsión inmediata, contraviniendo el princi-
pio de presunción de inocencia, y la garantía de
derecho a la educación del estudiante que está
siendo acusado.
Así las cosas, el proyecto se plantea como una
forma de reducir los plazos para la defensa del
estudiante acusado, en conjunto con la potestad
del director de dictaminar una expulsión inme-
diata cuando se le acuse de infringir alguna de
las causales mencionadas. Se pasa por alto la
existencia la regulación contemplada en la ley
20.845, sobre inclusión educativa, y el DFL 2 de
1998, los cuales establecen una normativa sobre
el procedimiento y las medidas sancionatorias,
aludiendo al deber de los establecimientos de
tener un reglamento interno, cuyas medidas dis-
ciplinarias o sanciones deben ser proporcionales
y no discriminatorias. Además, se señala que di-
chos reglamentos pueden establecer causales de
expulsión y/o cancelación de matrícula, las que
 DPyC Brito Vukusich, Guerra Díaz, Mena Valdés y Quintanilla Jerez

deben ser claras y bien definidas, con el propósito de evitar arbitrariedades. Acorde a estas normati-
vas previas, el director tiene la facultad de expulsar, previo procedimiento racional y justo (debido
proceso), esto quiere decir que padres, madres, apoderados y estudiantes tienen derecho a defensa
y pedir la reconsideración de la medida dentro del plazo de quince días hábiles. No se puede can-
celar matrícula o expulsar en un período del año en que se haga imposible ser matriculado en otra
escuela, pero se contempla una excepción a lo anterior en casos que atenten contra la integridad
física o psicológica de un miembro de la comunidad, acorde la a circular del 20 de junio de 2018, de
la Superintendencia de Educación; así, medidas excepcionales podrán ser aplicadas “si existe un
peligro real para la integridad física o sicológica de algún miembro de la comunidad educativa (...)
en casos excepcionales se podrá aplicar la medida de suspensión por un período máximo de 5 días,
el que podrá prorrogarse por una sola vez por el mismo plazo, por causas justificadas” (10). Es de-
cir, la posibilidad de protección de las víctimas, así como la de un procedimiento acorde al debido
proceso, ya se encontraba estipulada en la legislación anterior.

Tabla 1: Comparación entre ley vigente y Proyecto de Ley Aula Segura

Ley vigente Ley “Aula Segura”

Causales establecidas en reglamento que afec-
ten gravemente la convivencia escolar
Se inicia procedimiento conforme a lo estable-
cido en el reglamento
Facultad del director
La decisión solo puede ser adoptada por el di-
rector
La decisión junto a sus fundamentos se notifica
por escrito al estudiante afectado
Plazo de reconsideración: 15 días desde notifi-
cación ante la misma autoridad previa consulta
al consejo de profesores
El alumno no es separado de la comunidad
agredida mientras se tramite la reconsideración
Superintendencia revisa en la forma el cumpli-
miento del procedimiento descrito
El Mineduc velará por la reubicación del estu-
diante y adoptará medidas de apoyo necesarias.
Causales establecidas en la ley por su gravedad
Se inicia procedimiento conforme a lo estable-
cido en la ley
Deber del director
La decisión solo puede ser adoptada por el di-
rector
La decisión junto a sus fundamentos se notifica
por escrito al estudiante afectado
Plazo de reconsideración: 5 días desde notifica-
ción ante la misma autoridad previa consulta al
consejo de profesores
El alumno es separado de la comunidad agredi-
da mientras se tramite la reconsideración
Superintendencia revisa en la forma el cumpli-
miento del procedimiento descrito y además el
respeto a las garantías del debido proceso
El Mineduc velará por la reubicación del estu-
diante y adoptará las medidas de apoyo nece-
sarias

Fuente: Elaborado sobre la base de Biblioteca del Congreso Nacional, “Historia de la Ley 21.128”; disponible en https://
www.bcn.cl/historiadelaley/nc/historia-de-la-ley/vista-expandida/7604/#h2_1_4 [Consultado en línea: 18/12/2018].

(10) Circular Superintendencia de Educación, 20/06/ 2018, p. 47. Véase: https://www.supereduc.cl/wp-content/

uploads/2018/06/CIRCULAR-QUE-IMPARTE-INSTRUCCIONES-SOBRE-REGLAMENTOS-INTERNOS-ESTABLECI-
MEINTOS-EDUCACIONALES-ENSE%C3%91ANZA-B%C3%81SICA-Y-MEDIA..._opt.pdf.

AÑO IX • Nº 05 • JUNIO 2019 - Derecho Penal y Criminología • 57

 DPyC Derecho penal
III. Abuso policial y protesta social
Visto el contexto social y comunicacional de-
trás de “Aula Segura”, creemos necesario poner en
evidencia que se trata de una manifestación más
de lo que se puede denominar política de orden
en las calles, que tiene como principales objeti-
vos: la dilatación por parte de los sucesivos go-
biernos en dar solución a las demandas sociales,
especialmente en materia educacional, lo que
ha generado cada vez más violencia; y, por otro
lado, una valoración de la política criminal diri-
gida por el sentimiento colectivo de inseguridad
ciudadana y la revalorización de la víctima real
(11). Como se menciona en el apartado anterior,
se trata de un proceso dirigido en un principio en
contra de los “encapuchados”, a quienes se le ha
sindicado habitualmente la violencia desatada
en las manifestaciones y que se generaliza como
una forma de manifestación política asociada al
movimiento estudiantil en su conjunto.
“Aula Segura” es heredera de otros proyectos
de ley que han tenido los mismos objetivos. En
el primer gobierno de Sebastián Piñera, entre
los años 2010-2014, se presentan dos proyec-
tos de ley: 1) el proyecto de ley Boletín 7903-07
que “fortalece el resguardo al Orden Público”,
comúnmente llamada ley Hinzpeter, que fue
rechazada por el congreso; y 2) el proyecto de
ley Boletín 10304-07 que modifica el Código Pe-
nal con el objeto de establecer el ocultamiento
como circunstancia agravante, que permanece
dormida en el congreso. Este paquete legislativo
tuvo por objeto hace frente a la violencia de las
manifestaciones, especialmente de los estudian-
tes, y contenía tres núcleos problemáticos: a) el
establecimiento del ocultamiento del agente al
momento de cometer el delito como una agra-
vante de responsabilidad penal; b) la nueva tipi-
ficación de los delitos de desórdenes públicos y
las penas asignadas; y c) las modificaciones que
se proponían a los delitos de atentados contra la
autoridad. Los dos últimos fueron rechazados,
mientras que la ley de resguardo al orden públi-
co no ha salido del Congreso a la fecha. Como vi-
mos, incluso una de estas propuestas contempla-
ba introducir la circunstancia del ocultamiento
(11) VILLEGAS, Myrna, “Procesos de reforma en Chile:
aproximaciones desde el campo del derecho penal políti-
co”, en AMARAL, Bruno (coord.), Justicia Criminal y De-
mocracia I, Ed. Marcial Pons, 2015, ps. 252-254.
58 • Derecho Penal y Criminología - AÑO ix • Nº 05 • JUNIO 2019
DOCTRINA
como agravante que no es otra cosa que un “au-
toencubrimiento”, el que no es punible porque es
irracional pretender que el delincuente facilite la
tarea de las policías (12). Es por esto por lo que se
trataba de una figura típica irracional que no era
más que otra manifestación del derecho penal
simbólico como respuesta a la violencia en las
manifestaciones.
En vista de todo lo anterior, es evidente la
puesta en tensión de esta estigmatización de la
protesta social del movimiento estudiantil encar-
nada en la figura de enemigo común del “enca-
puchado”, con el abuso policial y la represión que
se produce por parte de las fuerzas policiales. La
contracara de la criminalización del movimiento
estudiantil ha hecho común el uso desproporcio-
nado de la fuerza por parte de aquellas institu-
ciones que componen el brazo armado del Esta-
do. En particular, es relevante resaltar el hecho de
que este tipo de abusos se da fundamentalmente
en contextos de represión de la protesta social.
Desde el 2011 a la fecha ha habido un aumento
significativo de las denuncias de abuso policial
en el contexto de marchas. Según un informe
presentado ante la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos el año 2016, “[h]a habido un
significativo aumento de denuncias por violen-
cia innecesaria efectuada por efectivos policiales
actualmente en trámite en el segundo juzgado
militar de Santiago: en el período 2011, 1777 ca-
sos, contra 2657 casos en el período 2012, repre-
sentando un aumento de 49.5% de denuncias en
este juzgado militar” (13). A pesar de ello, no ha
habido por parte de los gobiernos de turno me-
didas tendientes a intensificar las sanciones a los
funcionarios que se les reproche el uso desmedi-
do de la fuerza. En contraste a ello, vimos como
la tendencia ha sido la de criminalizar actos de
protesta social a través de proyectos de ley como
el que estamos analizando en el presente trabajo.
(12) En este sentido, si el Código Penal chileno en su
art. 17, inciso final exime de pena a los encubridores cón-
yuges y parientes, con mayor razón debe entenderse que
hay una razón de texto para sostener la no punibilidad del
autoencubrimiento.
(13) CASA MEMORIA JOSÉ DOMINGO CAÑAS, “El de-
recho a manifestación en Chile. Informe para su presenta-
ción a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
(CIDH) de la Organización de Estados Americanos en su
158 Período de Sesiones”, Santiago de Chile, 2016.
 DPyC Brito Vukusich, Guerra Díaz, Mena Valdés y Quintanilla Jerez
La misma ONU, durante el año 2018, a través de
la Comisión contra la Tortura, emitió una serie de
observaciones en relación con la gran cantidad
de abusos policiales cometidos en Chile (14). Así
las cosas, podemos apreciar cómo es que existe
una preocupación incluso internacional por la
forma en que Chile ha abordado este tipo de ca-
sos. Frente a ello, podemos hablar perfectamen-
te de una omisión en la condena a este tipo de
hechos. Además, no se han dictado proyectos
de ley que hablen de un endurecimiento a las
sanciones de policías en caso de abuso. Sin em-
bargo, frente a los hechos violentos que ocurren
en contextos de manifestación social, existe un
urgente interés por salvaguardar la “seguridad
ciudadana”.
Lo anterior se evidencia de manera expresa en
cómo el Gobierno ha salido a reprochar institu-
cionalmente los actos de violencia que se dan en
las protestas, en contraste con los casos de abu-
so policial, donde el discurso es comúnmente
enmarca en “dejar que la justicia haga lo suyo”.
Claro ejemplo de esto es la respuesta que en este
contexto da Andrés Chadwick —ministro del in-
terior— a propósito de la agresión sufrida por un
funcionario policial en Internado Nacional Ba-
rros Arana: “Vamos a enviar unas modificacio-
nes a la actual ley que sanciona los atentados a
carabineros con efecto de hacer más severas las
penas y responsabilidades para cualquier ciuda-
dano que no solo agrede a carabineros, sino que
(14) En síntesis, son: a) Velar por que se lleven a cabo in-
vestigaciones prontas, imparciales y efectivas de todas las
denuncias relativas al uso excesivo de la fuerza por agen-
tes de las fuerzas del orden y seguridad pública, asegurar-
se de que se enjuicie a los presuntos autores, y que, de ser
declarados culpables, se les impongan penas acordes con
la gravedad de sus actos y se indemnice adecuadamente
a las víctimas; b) Velar por que un organismo indepen-
diente investigue de manera pronta e imparcial todas las
denuncias de uso excesivo de la fuerza y otros abusos
policiales, que no haya relación institucional o jerárquica
entre los investigadores de ese órgano y los presuntos au-
tores de los hechos; c) Redoblar sus esfuerzos por impartir
capacitación de forma sistemática a todos los agentes del
orden sobre el uso de la fuerza en el contexto de manifes-
taciones, teniendo debidamente en cuenta los Principios
Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego
por los Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley;
d) Recopilar información detallada sobre el número de
denuncias, investigaciones, enjuiciamientos, condenas y
penas impuestas en los casos de uso excesivo de la fuerza
y brutalidad policial.
AÑO IX • Nº 05 • JUNIO 2019 - Derecho Penal y Criminología • 59
también no lo respete y no le dé cumplimiento a
las autoridades y a las órdenes que emanan de
nuestros policías” (15). Además de la omisión en
la condena, y de las insuficientes propuestas que
logren reducir esta elevada cantidad de denun-
cias por abuso policial, es preocupante la escasa
regulación que existe en relación con los medios
a través de los cuales Carabineros puede resta-
blecer el orden público.
Las olas de protestas sociales surgidas durante
el año 2006 y luego a partir del año 2011 en ade-
lante, han logrado llamar la atención de la so-
ciedad civil y la academia, no solo en virtud del
contenido de las demandas que animan dichas
movilizaciones, sino también debido a que ellas
han visibilizado los mecanismos de respuesta es-
tatal existentes orientados a la protección del or-
den público. En este punto nos encontramos con
uno de los mecanismos más criticados por las or-
ganizaciones de la sociedad civil: el uso de gases
lacrimógenos como herramienta de dispersión
y represión de las movilizaciones y protestas. El
uso indiscriminado de este tipo de gases consti-
tuye una potencial amenaza o perturbación de
diversos derechos garantizados en diversos nu-
merales el art. 19 de la Constitución Política de
Chile, cuyo respeto y promoción es deber de los
Órganos del Estado:
a) Nro. 1. Derecho a la integridad física y psí-
quica de las personas. La función de los gases
consiste precisamente en producir dolor y mo-
lestias en los cuerpos de quienes se ven expuesto
a ellos.
b) Nros. 12 y 13. Libertad de expresión y dere-
cho de reunión. Se ve limitado en tanto el uso de
estos gases implica una amenaza al ejercicio de
estos derechos.
c) Nro. 8. Derecho a un medio ambiente libre
de contaminación. Este derecho se ve vulnera-
do producto de la dispersión de estos productos
químicos en el aire. De hecho, la Ley de Bases
Generales del Medio Ambiente, en su art. 2º,
letra d) establece lo que son los gases contami-
(15) CHADWICK, Andrés, 11 de octubre de 2018 [en:
https://www.emol.com/noticias/Nacional/2018/10/
11/923696/Tras-golpes-a-policia-de-FFEE-Chadwick-anun-
cia-modificacion-para-endurecer-penas-a-quienes-agre-
den-a-carabineros.html].
 DPyC Derecho penal
nantes, siendo los gases lacrimógenos una clara
expresión de aquellos.
Además de las infracciones a las garantías
constitucionales mencionadas, existe una falta
de regulación importante sobre el uso de gases
lacrimógenos por parte de Carabineros de Chile,
la que atenta contra el principio de reserva legal
máxima, Esto ya que a través de la interpretación
del art. 62, Nº 20, CPR (el cual señala que es ma-
teria de ley toda “norma de carácter general y
obligatoria que fije las bases esenciales de un or-
denamiento jurídico”) se puede concluir que el
uso de gases lacrimógenos debería estar regula-
do en sus bases esenciales por la ley. El problema
es que el único cuerpo normativo que se refiere
a la prohibición del uso o tenencia de este tipo
de sustancias se encuentra en la Ley de Control
de Armas (LCA), la cual de todos modos levanta
esta prohibición respecto de las Fuerzas Arma-
das y de Orden, en su art. 3º, inc. 4º.
En consecuencia, la vulneración al principio
de reserva legal máxima se expresa de dos for-
mas:
(a) Problemas con la regulación contenida en
la LCA en su art. 3º, ya que delega en la potestad
reglamentaria la regulación del uso de gases la-
crimógenos. Así, este cuerpo normativo no con-
tiene ningún indicio, criterio, principio u orien-
tación sobre cómo deben estos cuerpos emplear
dichos armamentos. En consecuencia, desde la
perspectiva de la reserva legal, le inexistencia de
una reglamentación de rango legal del uso de ga-
ses lacrimógenos pareciera ser inconstitucional
(b) Problemas del Reglamento Complemen-
tario de la LCA el cual en ningún caso establece
“la forma” en la que podrán ser utilizados los ga-
ses lacrimógenos, tal y como se lo enmendara la
LCA. Además, el reglamento, en relación con el
uso de estos materiales por las fuerzas de orden
público, vuelve a remitirse a la LCA.
En ausencia de una regulación completa y
comprehensiva en la LCA y su respectivo Regla-
mento, Carabineros ha procedido a establecer
una reglamentación al respecto en su documen-
to “Protocolos para el mantenimiento del Orden
Público”, donde se deja a criterio de la institución
la posibilidad de proceder con este tipo de gases.
Vale preguntarse, en consecuencia, si estos crite-
60 • Derecho Penal y Criminología - AÑO ix • Nº 05 • JUNIO 2019
DOCTRINA
rios son efectivamente utilizados por carabine-
ros al momento de enfrentarse a grupos de per-
sonas percibidos por estos como una amenaza al
orden público.
IV. Radiografía de una política criminal
En vista de los antecedentes, y de la tenden-
cia de la cual es parte esta nueva normativa, se
vuelve evidente que Aula Segura está inserta
dentro de una clara política de criminalización
del movimiento estudiantil y la protesta social.
Si bien sabemos que la regulación es de orden
administrativa-disciplinaria, y no derecho pe-
nal propiamente tal, el recurrir a esta categoría
entrega herramientas interpretativas para la
realidad jurídica. En esta línea, Eduardo Melero
desarrolla el concepto de derecho administrativo
del enemigo, como aquel que opera en aquellos
“ámbitos de actuación administrativa en los que
se utiliza el derecho como un instrumento para
combatir a aquellos individuos que son conside-
rados como especialmente peligrosos” (16), pero
antes de entrar directamente en esta categoría, se
abordarán como matrices de análisis los concep-
tos de derecho panel simbólico, y derecho penal
del enemigo.
IV.1. Derecho penal simbólico
Manuel Cancio Meliá señala que el desarrollo
del fenómeno político criminal actual hacia un
derecho penal expansivo se ha manifestado co-
múnmente a través de dos fenómenos que cons-
tituyen la antesala del derecho penal del enemi-
go, los cuales se encuentran relacionados entre
sí: a) el derecho penal simbólico; y b), el resurgir
del punitivismo de entreguerras (17). En primer
lugar, el derecho penal simbólico se refiere a un
fenómeno de neo-criminalización respecto del
cual se afirma que tan solo cumplen efectos me-
ramente simbólicos, como elemento al interior
del mismo derecho penal. Desde un sentido crí-
tico del concepto, se ha dicho que “cuando se usa
en un sentido crítico del concepto de derecho
(16) MELERO, Eduardo, “El ‘derecho administrativo del
enemigo’ como categoría general de análisis del derecho
administrativo”, en Libro en homenaje al profesor Ángel
Menéndez Rexach, Universidad Autónoma de Madrid, Ma-
drid, vol. 1, Aranzandi, Cizur menor, 2018, p. 399.
(17) JAKOBS, Günther - CANCIO, Manuel, “Derecho
penal del enemigo”, Ed. Civitas, Madrid, 2003, p. 63.
 DPyC Brito Vukusich, Guerra Díaz, Mena Valdés y Quintanilla Jerez
penal simbólico, se quiere entonces, hacer refe-
rencia a que determinados agentes políticos tan
solo persiguen el objetivo de dar la ‘impresión
tranquilizadora de un legislador atento y decidi-
do’, es decir que predomina una función latente
sobre la manifiesta” (18).
Desde el punitivismo de entreguerras se co-
mienza a demonizar determinados grupos de
infractores (terroristas, disidentes políticos, nar-
cotraficantes), mediante la aplicación de una “le-
gislación de emergencia”, esto es, una legislación
que alteraba las reglas ordinarias de penalidad
y suspendía garantías constitucionales autori-
zando en determinados casos la vulneración de
derechos fundamentales (19). Por supuesto, esta
legislación fue objeto de contundentes críticas, a
la vista de los principios que inspiraban el estado
democrático, y se le acusó de ir deslizándose por
la pendiente del autoritarismo.
Estos dos fenómenos, tanto del derecho penal
simbólico como el del punitivismo, son elemen-
tos que no se pueden separar del todo, ya que
es evidente que uno de los elementos esencia-
les de la motivación del legislador a la hora de
aprobar normativas de esta índole versa en los
efectos simbólicos obtenidos mediante su mera
promulgación, sin perjuicio de lo cual, las nor-
mas meramente simbólicas, pueden llegar a dar
lugar a un proceso penal “real”. De este modo, el
derecho penal simbólico no se delimita por la
inaplicación o por la falta de incidencia real en
la solución a un problema social determinado,
en términos instrumentales, sino que tan solo
identifica la especial importancia otorgada por el
legislador a los aspectos de comunicación políti-
ca a corto plazo en la aprobación de la respectiva
norma. A través de los medios de comunicación,
“la ciudadanía crea verdaderos frentes de soli-
daridad ante lo que estima un enemigo común,
pide mayor severidad en la respuesta penal, y el
legislador, no escatima en proporcionarla, aun
cuando ello signifique mermar derechos y garan-
tías fundamentales” (20). En el plano de los mo-
(18) Ibidem, ps. 64-67.
(19) VILLEGAS, Myrna, “El mapuche como enemigo en
el derecho (penal): consideraciones desde la biopolítica y
el derecho penal del enemigo”, Instituto de Derecho Penal
Europeo e Internacional, Universidad de Castilla La Man-
cha, p. 4.
(20) Ibidem, p. 6.
AÑO IX • Nº 05 • JUNIO 2019 - Derecho Penal y Criminología • 61
vimientos sociales, especialmente respecto de
los movimientos sociales estudiantiles, se conso-
lida este enemigo común en el encapuchado, o
en su actualización dada por el “overol blanco”.
De este modo, el proyecto de ley “Aula Segura”
se muestra como respuesta ágil a la inminente
necesidad por enfrentar atentamente al enemi-
go común. El 13 de septiembre de 2018, día en el
que ocurre un hecho de violencia al interior del
Liceo de Aplicación, en un enfrentamiento entre
estudiantes y carabineros, que dejó a cinco efec-
tivos lesionados, el ministro del interior Andrés
Chadwick señala: “Una vez más, en este caso el
Liceo de Aplicación, tenemos actos de violencia
muy fuerte. Hago un llamado al Congreso, tene-
mos que aprobar con la mayor urgencia posible
el proyecto de ley que le entrega facultades y
atribuciones a los directores de los colegios para
poder expulsar a aquellos que dentro de los li-
ceos están haciendo estos actos de violencia (...)
Es algo que ya no aguanta más, no podemos te-
ner ese nivel de violencia en nuestros estableci-
mientos educacionales” (21). El ejecutivo apura
el proyecto justamente para dar la impresión de
ser un gobierno atento y decidido, que responde
a las problemáticas actuales, buscando solución
al problema de la violencia al interior de los esta-
blecimientos educacionales de manera efectiva
logrando poner sobre la palestra pública el en-
frentamiento directo al enemigo común encar-
nado en el encapuchado/overol blanco.
IV.2. Derecho penal del enemigo y derecho ad-
ministrativo del enemigo
Como manifestación del fenómeno del dere-
cho penal simbólico, el derecho penal del ene-
migo es relevante para entender ciertos aspectos
de la normativa impulsada por el Gobierno para
“perseguir con toda la fuerza de la ley a aquellos
delincuentes y violentistas que, disfrazados de
estudiantes, sin respetar a nada ni a nadie, pre-
tenden causar un clima de terror al interior de
(21) El Mostrador, “Tras ataque con molotov en el
Liceo de Aplicación: Gobierno apura al Congreso por
proyecto para expulsar a alumnos” [en línea], 13 de sep-
tiembre de 2018, https://www.elmostrador.cl/noticias/
pais/2018/09/13/tras-ataque-con-molotov-en-el-liceo-
de-aplicacion-gobierno-apura-al-congreso-por-proyecto-
para-expulsar-a-alumnos/ [Consulta: 18 de diciembre de
2018].
 DPyC Derecho penal
nuestros establecimientos educacionales” (22).
El derecho penal del enemigo, modelo elaborado
por el académico alemán Günther Jackobs (23),
parte de la base de que todo Estado está susten-
tado, por y para, la real vigencia del derecho. Esto
implica que la norma actúa efectivamente en la
realidad como una razón vinculante para orde-
nar la conducta de las y los ciudadanos. Ahora
bien, la vigencia real del derecho no puede ser
solo sustentada por la comprobación contrafác-
tica, es decir mediante la pena (24). La vigencia
del derecho debe basarse sobre la garantía cog-
nitiva ofrecida por todas y todos los ciudadanos
de que la norma habrá de ser respetada por la co-
munidad. Aquí es donde entra a jugar el derecho
penal del enemigo: quién no ofrezca dichas ga-
rantías cognitivas de que respetará la norma, se
convierte en un enemigo del derecho, por cuanto
su actuar, más allá de la simple contravención de
la norma en particular, pone en juego la vigencia
del derecho en su totalidad, y en tanto enemigo
de la sociedad se verá privada de todos sus de-
rechos en cuanto ex ciudadana. El objetivo del
castigo entonces no será la comprobación con-
trafáctica de la vigencia de la norma, el objetivo
será la eliminación del enemigo, o la completa/
parcial supresión de la amenaza (25).
Quiénes serán “ciudadanos” y quienes serán
“enemigos”, dependerá de qué se considerará
como garantía suficiente de la adecuación con-
ductual conforme a la norma, y a contrario sensu,
cuando aquello no se vea verificado perdiéndo-
se la confianza en que el comportamiento será
conforme a derecho y, por tanto, la o el sujeto se
vea convertido en una amenaza para la sociedad,
serán catalogados como “enemigos”. Quien sea
declarado como tal se le aplicará un derecho pe-
nal sustantivo más duro, con el objetivo de man-
tener a la o el condenado alejado de la sociedad
por el mayor tiempo posible. Y en cuanto al de-
recho procesal, verá sus garantías procesales su-
primidas, con procesos secretos, interceptación
(22) PIÑERA, Sebastián, 20 de septiembre de 2018 [en:
https://www.mineduc.cl/2018/09/20/proyecto-de-ley-
aula-segura].
(23) JAKOBS, Günther, “Derecho penal del ciudadano
y derecho penal del enemigo”, en JAKOBS, Günther - PO-
LAINO NAVARRETE, Miguel, El derecho penal ante las so-
ciedades modernas, Ed. Grijiley, Lima, 2006.
(24) Ibidem, p. 33.
(25) Ibidem, p. 37.
62 • Derecho Penal y Criminología - AÑO ix • Nº 05 • JUNIO 2019
DOCTRINA
de comunicaciones, ausencia de presunción de
inocencia entre otros, dado que el objetivo es la
supresión de la amenaza y no la aplicación de la
pena a un ciudadano como confirmación de la
vigencia del derecho.
El modelo elaborado por Jackobs ha tenido
una fuerte fuerza expansiva dentro del derecho
penal (26), expansión que ha sido percibida tam-
bién en otras áreas del derecho como lo es el de-
recho administrativo, especialmente dentro del
derecho administrativo sancionador y discipli-
nario (27). El autor español Alonso Melero rea-
liza un análisis de los elementos esenciales del
modelo jurídico-estructural propuesto por Jack-
obs, extrapolando (con las modificaciones perti-
nentes) dichos elementos a un modelo jurídico
estructural para el ámbito administrativo. Dichos
elementos son los siguientes:
“1. Se produce un adelantamiento de la inter-
vención administrativa. Incluyendo no solo el
ejercicio de la potestad sancionadora, sino otras
medidas que afectan a los derechos de las per-
sonas.
2. Se adoptan medidas desproporcionada-
mente gravosas o se establecen sanciones des-
proporcionadamente elevadas.
3. Se establece una legislación de lucha para
combatir determinadas acciones o actividades.
4. Se suprimen determinadas garantías proce-
dimentales y/o procesales. Considero que no
solo hay que valorar el aspecto procedimental
o procesal, sino que también ha de tenerse en
cuenta la supresión de cualquier derecho ma-
terial.
5. Se lleva a cabo la identificación de una de-
terminada categoría de sujetos como enemi-
gos” (28).
Es relevante apuntar que para el autor no es
necesario que se verifiquen todos los elementos
propios del derecho penal del enemigo, o admi-
(26) SILVA, Jesús M., “La expansión del derecho penal”,
Ed. Civitas, Madrid, 2001, p. 167.
(27) MELERO, Eduardo, ob. cit., p. 400.
(28) Ibidem.
 DPyC Brito Vukusich, Guerra Díaz, Mena Valdés y Quintanilla Jerez
nistrativo en este caso, para poder rotular la re-
gulación bajo esta categoría, basta la presencia
de un número suficiente de estos en distintas
graduaciones (29). Por lo tanto es posible iden-
tificar dentro del campo del derecho administra-
tivo regulaciones que presentan algunos de los
elemento enumerados anteriormente, no todos,
pero que de todas formas pueden ser cataloga-
das como derecho administrativo del enemigo.
El autor da como ejemplos variadas regulacio-
nes administrativas españolas respecto de la mi-
gración que presentan las categorías suficientes
para su catalogación (30).
Cabe señalar que la elaboración del modelo
originalmente propuesto por Günther Jackobs
cumplía el propósito de dotar de legitimidad a
normativas penales existentes que no cumplían
con las exigencias mínimas del “viejo y buen
derecho penal liberal”. Sin embargo, la doctrina
ha valorizado el uso de las categorías por él pro-
puestas desde una perspectiva crítica, con el fín
de dar cuenta de la falta de legitimidad (o la ca-
tegoría de no-derecho) de alguna regulación en
específico, convirtiéndose en una herramienta
de valoración jurídico-política (31). Lo mismo
corre para el derecho administrativo del ene-
migo, categoría que nace propiamente tal como
herramienta crítica (32), y en dicho sentido será
utilizada en este trabajo. La finalidad por la que
se tratan los elementos dogmáticos vistos en este
acápite es la de dar cuenta de la incompatibilidad
estructural entre los “derechos del enemigo” (33)
con un Estado Democrático de derecho que mire
a todo ser humano como fin en sí mismo, igual
en dignidad y derechos. De este modo, adscribi-
(29) Ibidem, ps. 400-401.
(30) MELERO, Eduardo, ob. cit., ps. 402-404. Si bien es-
capa del objeto de este trabajo, es necesario hacer presen-
te que un análisis completo de las normativas impulsadas
durante el último gobierno de Sebastián Piñera respecto
de la migración seguramente arrojaría la verificación de
un alto número de elementos propios del derecho admi-
nistrativo del enemigo en su versión migratoria, incluso
el llamado “plan humanitario de regreso ordenado” de la
población haitiana en Chile.
(31) JAKOBS, Günther - CANCIO, Manuel, ob. cit.,
p. 103.
(32) MELERO, Eduardo, ob. cit., p. 12.
(33) Entiéndase por “derechos del enemigo” toda regu-
lación normativa que presente los principales elementos
descritos por Günther Jackobs en su obra Derecho penal
del enemigo.
AÑO IX • Nº 05 • JUNIO 2019 - Derecho Penal y Criminología • 63
mos a la conclusión planteada por José Ignacio
Núñez: “El denominado derecho penal de ene-
migo —al menos algunas de sus manifestacio-
nes— presenta diversas y profundas tensiones
con el concepto de Dignidad Humana, razón por
la cual, al ser aquel un concepto constituciona-
lizado convierte en inválida cualquier iniciativa
de su promulgación como norma vigente en un
Estado constitucional garantista y Dignatario) de
derecho” (34).
IV.3. Análisis crítico del proyecto de ley “Aula
Segura” y su redacción final aprobada a la luz de
las categorías del derecho administrativo del ene-
migo
El primer elemento que salta a la vista con toda
claridad es la identificación de una categoría de
sujetos como enemigos: los “overoles blancos”.
Lo que va de la mano del segundo elemento: la
determinación de una legislación de lucha con-
tra dicho enemigo. Ejemplo de ello es el uso del
lenguaje de guerra, por el presidente Sebastián
Piñera: “el mensaje es muy claro; les decimos a
todos nuestros compatriotas, nuestro Gobierno
está comprometido con la calidad de la educa-
ción de todos y cada uno de nuestros niños y jó-
venes, con la dignidad e integridad que merece
toda la comunidad escolar, pero va a perseguir
con toda la fuerza de la ley a aquellos delincuentes
y violentistas que, disfrazados de estudiantes, sin
respetar a nada ni a nadie, pretenden causar un cli-
ma de terror al interior de nuestros establecimientos
educacionales (el destacado es nuestro)” (35). El
mensaje es claro: como dice el mismo mandatario,
estamos nosotros, quienes tenemos el derecho
a recibir educación de calidad, niños y jóvenes
que merecemos integridad y dignidad; y están
aquellos, delincuentes y violentistas, que se ha-
cen pasar por estudiantes pero que no lo son,
solo buscan causar terror. Contra estos últimos
no habrá tregua y se les perseguirá con todo el
rigor de la ley.
Luego vemos que se adelanta la intervención
administrativa, y que dicho adelanto no se ve re-
flejado en una rebaja de las consecuencias jurí-
(34) NÚÑEZ, José I., “Un análisis abstracto del derecho
penal del enemigo a partir del constitucionalismo garan-
tista y dignatario”, Polít. crim. Nº 8[3], 2009, ps. 1-23.
(35) PIÑERA, Sebastián, ob. cit.
 DPyC Derecho penal
dicas. Siguiendo el ejemplo de la ley 17.798 sobre
el control de armas, el proyecto original igualaba
los verbos rectores “uso, posesión, tenencia y al-
macenaje”, sin distinción alguna entre la mayor
gravedad que una u otra conducta suponen. Por
otro lado, contemplaba, remitiéndose a la letra e)
del art. 2º de la ley citada de armas, que “[l]as sus-
tancias químicas que esencialmente son suscep-
tibles de ser usadas o empleadas para la fabrica-
ción de explosivos, o que sirven de base para la
elaboración de municiones, proyectiles, misiles
o cohetes, bombas, cartuchos, y los elementos
lacrimógenos o de efecto fisiológico”. Este nivel
de amplitud en la redacción del tipo infraccio-
nal podría traer serios riesgos para la seguridad
jurídica, y la historia de la criminalización del
movimiento estudiantil nos hace pensar que no
existen buenas razones para no sospechar que
dicha normativa no habría sido usada para re-
primir institucionalmente estudiantes que se or-
ganizan y movilizan.
Por último, podemos ver que en el proyecto
original existía una supresión casi total de ga-
rantías procesales para el sujeto identificado
como enemigo. Así, Aula Segura contemplaba
en su versión original un plazo para presentar
un recurso contra la decisión de cinco días, en
contraposición con los 15 días contemplados en
la legislación vigente anteriormente, y además
se innovó con la separación inmediata de la o
el estudiante del espacio educativo como medi-
da obligatoria a tomar por parte del director del
establecimiento. Integrando armónicamente el
régimen disciplinario para la educación escolar
era posible constatar que, de haber sido aproba-
do el proyecto en su propuesta original, se habría
verificado la existencia de tres procedimientos
disciplinarios: un primer grado estaría dado
por aquellas infracciones que no dan curso a un
procedimiento para investigar y sancionar, sino
que solo se castiga mediante la irrogación de un
mal menor (anotación en el libro de clases); el
segundo grado estaría formado por aquellas in-
fracciones más graves, y que por dicho motivo la
o el estudiante puede ser expulsado, razón por la
cual se da lugar a un procedimiento con el pro-
pósito de investigar y sancionar conforme a las
reglas del debido proceso (régimen general para
cancelación de matrícula DFL nro. de 1998 del
Mineduc); y por último un tercer grado, pensado
para infracciones calificadas, y que no da lugar
un procedimiento, sino que a la sanción direc-
64 • Derecho Penal y Criminología - AÑO ix • Nº 05 • JUNIO 2019
DOCTRINA
tamente (proyecto original de Aula Segura). Esta
división en grados, es plenamente compatible
con las “velocidades” de Silva Sánchez (36), y nos
muestra la similitud que esta regulación habría
tenido con el derecho penal del enemigo, un ver-
dadero derecho administrativo del enemigo de
alta intensidad con la verificación de cuatro de
los cinco elementos distintivos de este.
Ahora bien, como sabemos, el proyecto defi-
nitivo, que fue aprobado en todos sus trámites
legislativos, dio como resultado la ley 21.128, pu-
blicada el 27 de diciembre de 2018 (solo casi tres
meses después de su ingreso vía mensaje). Dicha
ley aprobada reduce ligeramente la privación de
garantías procesales del proyecto original, a saber,
la suspensión del estudiante se vuelve facultati-
va y no obligatoria para la o el director y existen
plazos más claros para resolver y poder recurrir
contra la decisión de expulsión o cancelación de
matrícula. Pero por otro lado se mantienen el
adelantamiento de la intervención administrati-
va y la falta de proporcionalidad entre las sancio-
nes. También el sujeto enemigo fue plenamente
delineado, y aunque el régimen se haya abierto
para toda sanción grave o gravísima de los regla-
mentos internos de cada establecimiento educa-
cional, la ley impone la gravedad de la conducta
a todos los establecimientos, sin contar todo el
despliegue mediático que supuso la promoción
del proyecto de ley. Con todo esto, el carácter de
legislación de lucha contra los overoles blancos
es irreversible. En definitiva, el grado de intensi-
dad que reviste la ley 21.128 como derecho admi-
nistrativo del enemigo se vio reducido en algún
grado, pero no por ello perdió su carácter de tal,
sobre todo en cuanto mantuvo la totalidad de los
elementos más simbólicos del derecho del ene-
migo, solo viéndose ligeramente aminorados los
elementos sustantivos de la regulación.
V. Conclusiones
La ley 21.128, conocida como Aula Segura, es
una manifestación más de una política punitivis-
ta. Situaciones de conflictividad social son res-
pondidas de manera inmediata por el legislador
con castigo y represión, ampliando de este modo
las categorías del derecho penal, a otras esferas
del ámbito jurídico, endureciendo los mecanis-
(36) SILVA, Jesús M., ob. cit., p. 163.
 DPyC Brito Vukusich, Guerra Díaz, Mena Valdés y Quintanilla Jerez
mos sancionatorios también en el ámbito admi-
nistrativo, configurándose un verdadero derecho
administrativo del enemigo. La presentación y
tramitación del proyecto original dio cuenta de
que el problema de la violencia en establecimien-
tos educacionales estaba siendo tratado desde el
lenguaje del enemigo. Además, contiene dispo-
siciones sustantivas que demuestran una merma
considerable de las garantías de quienes se verán
sujetos a dicha regulación, respondiendo a gran
parte de los elementos que componen un dere-
cho penal del enemigo, pero en sede disciplinaria,
al punto de poder distinguir claramente las tres
velocidades que Silva Sánchez reconoce en el de-
recho penal del enemigo. Por otro lado, el efecto
comunicacional y simbólico estimamos que fue
logrado con su sola presentación como iniciativa
presidencial. Así, como adelantábamos en la in-
troducción, es que se verifica el expansionismo
del derecho del enemigo a ramas del derecho dife-
rentes de la estrictamente penal y procesal penal.
De la conclusión anterior se desprende una se-
gunda conclusión, mucho más radical y preocu-
pante: el expansionismo de derecho del enemigo
a ramas como el derecho administrativo pone en
jaque categorías como ciudadana o sujeto de de-
recho como reconstructivas de la realidad. Con
esto queremos sostener que la idea de que una
persona sea una ciudadana en sentido amplio, o
más bien, un sujeto de derecho supone no solo
el reconocimiento formal de tal situación de dig-
nidad, sino que el respeto material por parte del
Estado de dicho estatus. El derecho penal del
enemigo en expansión a otras ramas del dere-
cho hace colapsar las categorías antes dichas por
cuanto se concretiza un riesgo para cada sujeto
de convertirse en un enemigo del derecho per-
seguible para su neutralización en cada esfera
del derecho. Quien detenta la calidad de sujeto
de derecho, de ciudadana o, es más, de persona
humana, no puede ver suspendida dicha calidad;
estos son conceptos binarios, se es o no se es, y el
derecho administrativo del enemigo, como Aula
Segura, hacen dudar que esa respuesta siga sien-
do afirmativa por parte del Estado.
VI. Bibliografía
VI.1. Fuentes primarias
“Circular Superintendencia de Educación”,
20/06/2018, p. 47, disponible en https://www.
AÑO IX • Nº 05 • JUNIO 2019 - Derecho Penal y Criminología • 65
supereduc.cl/wp-content/uploads/2018/06/
CIRCUL AR-QUE-IMPARTE-INSTRUCCIO-
NES-SOBRE-REGL AMENTOS-INTERNOS-
ESTABLECIMEINTOS-EDUCACIONALES-
ENSE%C3%91ANZA-B%C3%81SICA-Y-ME-
DIA..._opt.pdf.
“Proyecto de Ley”, Boletín 12.107-04, p. 1. His-
toria de la ley: https://www.bcn.cl/historiadela-
ley/historia-de-la-ley/vista-expandida/7604/.
VI.2. Fuentes secundarias
BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL,
“Historia de la ley 21.128”. https://www.bcn.
cl/historiadelaley/nc.historia-de-la-ley/vista-
expandida/7604/#h2_1_4 [Consultado en línea:
18/12/2018].
CASA MEMORIA JOSÉ DOMINGO CAÑAS, “El
derecho a manifestación en Chile. Informe para
su presentación a la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos (CIDH) de la Organización
de Estados Americanos en su 158 Período de Se-
siones”, Santiago de Chile, 2016.
CHOMSKY, Noam, “La propaganda y la opi-
nión pública: conversaciones con David Barsa-
mian”, Ed. Crítica, Barcelona, 2002.
FUENTES OSORIO, Juan L., “Los medios de
comunicación y el derecho penal”, Revista Elec-
trónica de Ciencia Penal y Criminología, RECPC
07-16, 2005, disponible en http://criminet.ugr.
es/recpc, ISSN 1695-0194, p. 16:3.
JAKOBS, Günther - CANCIO, Manuel, “De-
recho penal del enemigo”, Ed. Civitas, Madrid,
2003.
JAKOBS, Günther, “Derecho penal del ciuda-
dano y derecho penal del enemigo”, en JAKOBS,
Günther - POLAINO NAVARRETE, Miguel, El
derecho penal ante las sociedades modernas, Ed.
Grijley, Lima, 2006.
MELERO, Eduardo, “El ‘derecho administra-
tivo del enemigo’ como categoría general de
análisis del derecho administrativo”, en Libro en
homenaje al profesor Ángel Menéndez Rexach,
Universidad Autónoma de Madrid, Madrid, vol.
1, Ed. Aranzandi, Cizur menor, 2018.
 DPyC Derecho penal
NÚÑEZ, José I., “Un análisis abstracto del de-
recho penal del enemigo a partir del constitucio-
nalismo garantista y dignatario”, Polít. crim., Nº
8[3], 2009, ps. 1 - 23.
SILVA, Jesús M., “La expansión del Derecho
Penal”, Ed. Civitas, Madrid, 2001.
VILLEGAS, Myrna, “El mapuche como enemi-
go en el derecho (penal): consideraciones desde
la biopolítica y el derecho penal del enemigo”,
Instituto de Derecho Penal Europeo e Interna-
cional, Universidad de Castilla La Mancha.
VILLEGAS, Myrna, “Procesos de Reforma en Chi-
le: Aproximaciones desde el campo del Derecho
Penal político”, en Justicia Criminal e Democracia I,
AMARAL, Bruno (coord.), Ed. Marcial Pons, 2015.
VI.3. Fuentes de prensa
CHADWICK, Andrés, 11 de octubre de 2018.
[en: https://www.emol.com/noticias/Nacional/
2018/10/11/923696/Tras-golpes-a-policia-de-
FFEE-Chadwick-anuncia-modificacion-para-en-
durecer-penas-a-quienes-agreden-a-carabineros.
html].
66 • Derecho Penal y Criminología - AÑO ix • Nº 05 • JUNIO 2019
DOCTRINA
EL MOSTRADOR, “Tras ataque con molotov
en el Liceo de Aplicación: Gobierno apura al
Congreso por proyecto para expulsar a alumnos”,
[en línea], 13 de septiembre de 2018, https://
www.elmostrador.cl/noticias/pais/2018/09/13/
tras-ataque-con-molotov-en-el-liceo-de-aplica-
cion-gobierno-apura-al-congreso-por-proyecto-
para-expulsar-a-alumnos/ [Consulta: 18 de di-
ciembre de 2018],
http://www.t13.cl/videos/reporteros/radio-
grafia-a-los-colectivos-estudiantiles.
Canal 13, “Adoctrinamiento en el Liceo 1”,
http://www.t13.cl/videos/nacional/video-adoc-
trinamiento-liceo-1.
La Tercera, 2011, “Mayo 19”. Así como también
el mismo vocero de la Coordinadora de Estu-
diantes Secundarios, llegó en el 2011 a manifes-
tarse en contra los encapuchados en las marchas.
El Mercurio, 19 de junio 2011.
PIÑERA, Sebastián, 20 de septiembre de
2018, disponible en: https://www.mineduc.
cl/2018/09/20/proyecto-de-ley-aula-segura. u