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Podemos tomar vários pontos de partida para determinar aquilo que pressupõe
uma ampla concepção dentro do Direito e que, por muitas vezes, se confunde com o
mesmo. Ora, se é o Direito é aquilo que regula as relações humanas ou, até mesmo,
uma característica que participa da concepção de sociedade no seu sentido
organizacional, sendo inseparável da sociedade1; qual é a linha tênue que distinguirá
o Direito da especificidade do Direito Civil? Seriam as mesmas coisas? Acredito que
não. O Direito é um objeto que participa de uma amplitude relacional com diversos
sistemas2 e, por diversas formas, engloba princípios desses, como é o caso da moral.
Alguns autores afirmam que o Direito e Moral se distinguem, mas essa distinção não
subtrai a possibilidade de que o Direito antropofagie a moral em alguns aspectos. Tal
fato, ainda, acontece com os sistemas da Economia, da Política etc.
02. A PESSOA
1
UBIS JUS, UBIS
2
LUHMAN
1
àquilo que o homem é, ou, ainda; pelo teatro grego que trazia a qualificação, de forma
simbólica por meio do uso de máscaras, de persona. Mesmo com tal crescimento com
o passar dos anos sobre aquilo que designava uma pessoa, muitos foram os tempos
em que ser pessoa natural não era, necessariamente, ser pessoa. É fato que a
concepção que se tem de pessoa hodiernamente é uma perspectiva positivada; sendo
assim, a pessoa é caracterizada como “capaz de direitos e deveres na ordem civil.” 3
ao passo que pessoa natural constituío ente físico. Não se tinha uma relação formal
da distinção da pessoa natural e pessoa, mas uma relação material. A discrepância
entre tais aspectos é verificado na história, por exemplo, quando escravos/servos não
eram detentores de Direitos, mas constituíam pessoas naturais.
03. PERSONALIDADE
3
Cc art 1
4
“Art. 2o A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a
concepção, os direitos do nascituro.”
5
Processo de implantação do embrião no útero
2
do Direito Civil desenvolver tais teorias, mas é competência dele determinar
quando é atribuída a personalidade. Para o D.C, ainda, o nascimento se dá “no
instante em que principia o funcionamento do aparelho cardiorrespiratório,
clinicamente aferível pelo exame de docimasia hidrostática de galeno”6
6
Caio mario 186pg
7
TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil – Volume Ú nico. 4ª ed. São Paulo – SP: Método, 2014, p. 79.
3
condição suspensiva, ou seja, também mera expectativa
de direitos.”8
O C.C assume que enquanto nascituro, esse não possui personalidade, mas
detém de expectativas de direitos e só apenas com seu nascimento, será considerado
pessoa dotada de personalidade.
04. CAPACIDADE
A capacidade está ligada ao fato de a pessoa, dotada de personalidade,
possa exercer o seu direito e, ainda, tê-lo. Distingue então o que chamarei de
modalidades da capacidade: o direito de ter (capacidade de direito) e de
exercer (capacidade de fato.). Muitas vezes a capacidade de direito se
confunde com a capacidade em si, pois, se tomarmos como ponto inicial o fato
de a capacidade designar a dinâmica de aquisição de direitos; notaremos que
todos aqueles que possuem personalidade terá capacidade de Direito. Ainda,
a capacidade de direito não pode ser destituída ou negada à pessoa. “Onde
falta essa capacidade (nascituro, pessoa jurídica ilegalmente constituída) é
8
Ibid
9
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 1.415.727-SC. Relator: Min. Luis Felipe Salomão. Brasília,
DF, 08 de outubro de 2014. Informativo de Jurisprudência. Brasília, . Disponível em:
<http://www.stj.jus.br/SCON/SearchBRS?b=INFJ&tipo=informativo&livre;=@COD='0547'>. Acesso em: 01 abr.
2017.
4
porque não há personalidade” 10 Já quando se trata da capacidade de
fato/exercício falaremos da aptidão de a pessoa possuir a possibilidade ou não
de exercer os direitos subjetivos por si próprio.
A capacidade de fato não pressupõe a capacidade de fato, mas a
capacidade de fato pressupõe a capacidade de direito. Isso se dá porque “toda
pessoa tem a capacidade de direito, mas nem toda pessoa tem a de fato. Toda
pessoa tem a faculdade de adquirir direitos, mas nem toda pessoa tem o poder
de usá-lo pessoalmente e transmiti-los a outrem por ato de vontade.”11 OK
05. INCAPACIDADE
Entende-se como incapaz aquele indivíduo que possui uma restrição ao
poder de agir, por conta da idade, condições psíquicas e condições de
Capacidade Incapacidade relativa Incapacidade
10
Caio mario pg222
11
Caio 222
12
Caio 229
13
A tomada de decisão apoiada não é uma modalidade de representação.
14
A incapacidade absoluta gera a nulidade de pleno do ato praticado pelo menor incapaz.
5
formas: 1. Automaticamente ou; 2. Judicialmente. A primeira é exercida quando o
representante é um ente familiar enquanto que a segunda via, quando o representante
é escolhido por ato judicial. Pois bem, antes da criação do Estatuto da Pessoa com
deficiência, entendia-se que a) os menores de 16 anos; b) os enfermos da mente e; c)
os que não pudessem exprimir suas vontades; eram considerados incapazes
absolutos. Após a criação de tal Estatuto, apenas os menores de 16 anos.15 O que
legitima a concepção da incapacidade absoluta dos menores de 16 anos é a ciência
legislativa de que esses não possuem capacidade intelectual suficiente para não cair
em influências de outrem; faltando a autodeterminação e auto orientação que impõe
ao menor completa abolição da capacidade de ação.16
15
Art 2 CC
16
CAIO M. 230
17
“No momento da entrada em vigor do Estatuto, todos aqueles que se consideravam incapazes adquirem
automaticamente a capacidade civil plena, justamente por se tratar de estado pessoal, meramente declarado
por meio de sentença judicial.” Caio 233
18
A curatela se distingue da tutela: a segunda é destinada à menores de 16; enquanto que a curatela, aos
maiores.
19
Art 85 §1
20
ART. 4 CC
6
FIM DA PERSONALIDADE DA PESSOA NATURAL.
21
ART 7. C.C
22
Art 22.
7
DICA: PRIMEIRO FALE DE AUSENCIA PARA DEPOIS ENTRAR EM EXTINÇÃO,
ISSO FACILITARÁ PARA QUE ENTENDA-SE MELHOR A SUCESSÃO
PROVISÓRIA.
23
Três requisitos escritos por Caio Mário sobre o que é necessário para a construção da Pessoa Jurídica.
8
a personalidade do Estado, que sento fictício dependeria
da preexistência de algo que a reconhecesse.”24
2. TEORIA DA PROPRIEDADE COLETIVA: Diante dessa corrente,
entende-se que a Pessoa Jurídica é constituído por meio de uma
separação de bens individuais por meio de uma renúncia a uma
coletividade. Esta teoria, no entanto, não leva em consideração os
tipos de Pessoa Jurídica que possui como finalidade a as sociedades
puramente recreativas e associações literárias.
3. TEORIA DAS INSTITUIÇÕES: Considera os entes morais como
instituições que possuem algum fim social. O fato é que nem todos
eles possuem tal finalidade ou alguma semelhante.25
4. TEORIA REALISTA: A Personalidade Jurídica é encarada como uma
realidade factual da sociedade, isto é, é entendida como parte prática
das relações dos indivíduos, caracterizando ao meio jurídico, apenas
o formalismo de aceitar uma realidade prática.
08. CAPACIDADE DA PESSOA JURÍDICA
A PJ se distingue da PN na medida que estabelece seus próprios limites
e necessita da pessoa natural para representa-la 26 . Isso porque quando a
Pessoa Jurídica écriada estabelece sua finalidade por meio de seu estatuto/ato
constitutivo fazendo com que qualquer ação fora do instituído seja limitado.
Vale lembrar que a PJ possui a capacidade de aquisição de direitos e
obrigações, mas essa será limitada a sua finalidade. De forma mais explicativa,
a PJ conquistará aqueles direitos e aquelas obrigações que serão necessárias
para seu funcionamento. Tal limitação é chamada de Princípio Da
Especialização.
09. CLASSIFICAÇÃO E RESPONSABILIDADE DAS PESSOAS JURÍDICAS.
24
Clóvis Bevilaqua, ob. Cit., p.139; Teixeira de Freitas, Esboço, nota ao art. 273.
25
Nas palavras de Caio Mário: “Imaginando os entes morais como organizações sociais que, por se destinarem a
preencher finalidades de cunho socialmente útil, são personificadas.”
26
Antes, era comum o termo “representantes” que foi perdendo espaço para o termo “órgãos” que,
modernamente, é usado para designar as pessoas naturais como meras intermediárias da vontade da Pessoa
Jurídica.
9
Inicialmente podemos dividir as pessoas jurídicas em duas dimensões:
1) esfera do direito público e; 2) esfera do direito privado. Entende-se a primeira
como parte constitutiva de um ambiente onde as Pessoas Jurídicas possuem
como paradigma o Estado, tendo em vista a ordem interna e a internacional.
Participam dessa esfera a Igreja Católica27, Municípios, Distrito Federal, Nação
brasileira, Unidades Federativas, Territórios e os organismos administrativos.28
Diante da esfera do direito privado, participam todas as pessoas jurídicas
que se originam dos interesses individuais e possuem como tais como
finalidade. Um adendo deve ser feito quando se fala sobre a criação de uma
PJ no âmbito do interesse pessoal. A um tempo, como dito anteriormente, era
necessário que existisse uma certa quantia de patrimônio e, só assim, poderia
ser criada a pessoa jurídica. Ainda mais, deveriam existir sócios.
Hodiernamente, tais requisitos foram reconstituídos ao ponto que PJ poderão
ser criadas por apenas uma pessoa natural, sendo assim uma EIRELE e,
ainda, com fins apenas recreativos. A ERIELE, no entanto, não se confunde
com o empresário individual. Para se constituir EIRELE é necessário que a PN
possua capital social mínimo de 100 vezes o maior salário mínimo vigente no
país.
10. NACIONALIDADE DA PESSOA JURÍDICA
Podemos levantar vários questionamentos diante da questão da
nacionalidade da pessoa jurídica: onde ela foi criada representa sua
nacionalidade? A nacionalidade se dá pelo lugar em que sua sede funciona?
Ou a nacionalidade dos componentes determina a da PJ? Se partirmos, ainda,
da perspectiva da teoria ficcionista, não poderemos nem sequer cogitar a
possibilidade da existência de uma nacionalidade; uma vez que a teoria
expressa que a Pessoa jurídica não passa de uma ficção e, por isso, inexiste.
O fato é que o ordenamento jurídico brasileiro toma como perspectiva a
teoria da constituição, isto é: a nacionalidade da Pessoa Jurídica se dá pelo
27
A igreja é reconhecida como uma PJ de Direito externo por possuir um chefe internacionalmente conhecido,
e a que credencia ela representação diplomática junto às nações.
28
Essas participam da dimensão do Direito Interno, pois, visam exercer finalidades relativas ao interesse da
coletividade.
10
lugar onde ela foi criada, constituída. O ato constitutivo é o estatuto que deve
ser escrito.29
11. DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA.
Como se sabe, o ordenamento jurídico, por meio do princípio da
especialização, limita as funções, atribuições, direitos etc. da pessoa jurídica.
Quando esse limite é ultrapassado e fere um terceiro ou até mesmo uma
coletividade, a pessoa jurídica apenas responderá por aquele dano que estiver
enquadrado dentro de suas competências. Caso o dano desvirtue a atividade
que é estabelecida à PJ, deve-se então culpabilizar a PN responsável. A isso
se chama teoria do risco.30
Entende-se por desconsideração, não uma nulidade ou desconstituição
da Pessoa jurídica, mas uma desconsideração em função de uma
responsabilização/punição a uma pessoa natural. Tal processo baseado na
disregard douctrine (lifting the veil), existe por causa da teoria de risco. Com a
disregard douctrine é possível responsabilizar o agente sem nulidar a PJ. É
como se a pessoa física estivesse resguardada por um véu, que é a pessoa
jurídica. Com o disreguard douctrine é possível que exista o levantamento
desse véu (lifting the veil), sem exterminar a existência da PJ. No entanto,
existem algumas circunstâncias que permitem o exercício dessa doutrina:
I. QUANDO HÁ ABUSO DE PODER;
II. QUANDO EM UM ESTADO DE INSOLVÊNCIA,
ENCERRAMENTO, SITUAÇÃO ESPECIAL DE FALÊNCIA OU
INATIVIDADE DE PJ POR MÁ ADMINISTRAÇÃO;
III. QUANDO A PJ FOR OBSTÁCULO AO RESSARCIMENTO DE
PREJUÍZOS CAUSADOS À QUALIDADE DO MEIO AMBIENTE.
29
Caio mario 291
30
O dever indenizatório decorre da relação de causalidade entre o fato e o dano e não entre o empregador e
empregado, por exemplo
11
O primeiro ponto que deve ser discutido diante dos processos de
personificação é a diferença entre a aquisição da personalidade da pessoa
física da jurídica. Ao nascer, a pessoa física detém instantaneamente a
personalidade, isto é, capacidade de aquisição de direitos e obrigações; A
capacidade de direito é automática, enquanto que, em alguns casos, a
capacidade de gozo se encontrará em uma situação mais específica, como já
explicitado.
A pessoa jurídica, no entanto, participa de um processo diferente. O
legislador pode adotar três critérios para a atribuição da personalidade: 1) livre
formação; 2) reconhecimento e; 3) disposições normativas. Entende-se o
primeiro pela reunião dos indivíduos para criação de uma PJ em função de
seus interesses. O segundo se associará ao fato de que é necessário que
exista uma autorização de confirmação para atuarem. Tal preceito decorre do
direito estabelecido, ainda, em Roma. Por último, o critério que é adotado pelo
ordenamento jurídico brasileiro, os disposições normativas. Por meio delas a
entidade criada possuía “a faculdade de adquirir personalidade
independentemente de qualquer ato administrativo de concessão. Mas existe,
por outro lado, a observância de condições legais predeterminadas, e, desde
que a elas atendam, vivem e operam sem constrangimento”31
O processo de criação da PJ se dá por dois estágios I. ato constitutivo
e; II. Formalização administrativa de registro. O ato constitutivo pode se dar por
meio do Estatuto, que deve ser escrito. No caso de associações e sociedades,
o ato se estabelece inter vivos ao passo que as fundações podem ser
constituídas causa mortis; possuindo um tratamento especial, isto é, por meio
de ato testamentário ou instrumento público.
O processo de formalização administrativa de registro diz respeito à
criação da personalidade à PJ. Como a pessoa física adquire personalidade
com seu nascimento; a PJ adquirirá tal capacidade por meio da sua escritura
no livro de registros das pessoas jurídicas. É lá que ficarão guardadas
informações sobre o seu início, fim e mudanças ao longos de sua existência. A
31
Caio mario pg. 290
12
falta de Registro acarretará na falta de personalidade. Se a PJ não o obtiver o
registro regulamentado, ela funcionará normalmente, sendo regulada pelo art.
986 do C.C.32 É importante ressaltar, contudo, que o reconhecimento garantirá
a relação da PJ com outrem, negando-lhe a personalidade.3334
13. ASSOCIAÇOES, SOCIEDADES E FUNDAÇOES.
As associações, Sociedades e fundações são espécies de pessoas
jurídicas, participando, assim, do conceito estabelecido anteriormente.
Entretanto, tais pessoas jurídicas se diferem quanto as suas estruturas,
finalidades e início.
13.1. ASSOCIAÇOES
Essa espécie de PJ pode ser entendida como um conjunto de
pessoas com um finalidade não lucrativa. Isso, no entanto, não proíbe a
associação de desempenhar algum tipo de atividade que sustente sua
finalidade, mas proíbe uma “atividade que proporcione interesse
econômico aos associados.”35 Um exemplo disso, são as quermesses
que acontecem em vários lugares do Brasil. As pessoas que forma tal
PJ são chamadas de associados e não possuem obrigações entre si,
mas apenas direitos. Ainda mais, essas pessoas não devem ter
distinções por raça, religião, gênero; mas apenas de espécie. 36 A
qualidade de um associado é intransmissível.
32
Enquanto não inscritos os atos constitutivos, reger-se-á a sociedade, exceto por ações em organização, pelo
disposto neste Capítulo, observadas, subsidiariamente e no que com ele forem compatíveis, as normas da
sociedade simples.
33
As leis mencionam as entidades para cujo funcionamento é exigida autorização estatal ou aprovação
governamental (...) vigorando no direito brasileiro o critério da liberdade de associação para fins lícitos. A falta
de autorização impede a constituição da sociedade. Tal parâmetro é previsto no art. 5, XVII e XVIII:
XVII - é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar;
XVIII - a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo
vedada a interferência estatal em seu funcionamento;
34
São pontos comuns entre Sociedade e Associações:
a) consistem num agrupamento de pessoas.
b) são ciradas por meio de um ato constitutivo, através de contrato social (sociedades) ou estatuto social
(associações), por instrumento escrito, público ou particular.
c) adquirem personalidade jurídica com o registro do ato constitutivo no órgão de registro público competente:
Registro Civil de Pessoas Jurídicas (sociedades simples e associações) e Registro Público de Empresas
Mercantis, a cargo da Junta Comercial, (sociedades empresárias).
35
295 CAIO
36
Art 55 C.C
13
13.2. SOCIEDADES.
13.3. FUNDAÇÕES
As fundações se distinguem em estrutura e finalidade das
associações. Elas, as fundações, não são um conjunto de pessoas com
uma finalidade não lucrativa determinada, mas um conjunto de BENS
LIVRES com uma finalidade que pode ser lucrativa. O nascimento de
uma fundação pode, ainda, ser constituído por meio de registro quando
em inter vivos ou por ato testamentário, quando causa mortis. O
instituidor deve, então, fazer uma dotação de bens livres especificando,
assim, por registro público ou testamento a finalidade da fundação. Se
caso a dotação de bens livres for insuficiente para a criação da
fundação, devem esses ser encaminhados para outra FUND. que
14
possua finalidade semelhante. Diferentemente das associações e
Sociedades, as fundações não possuem associados ou sócios, mas
administradores.
Assim como as associações, as fundações possuem um estatuto
que poderá ser escrito, em caso inter vivos, pelo seu fundador ou, em
caso causa mortis, pela pessoa indicada pelo fundador. A mudança no
estatuto pode ser regulamentada pelo “Art. 67. Para que se possa alterar
o estatuto da fundação é mister que a reforma:
I - seja deliberada por dois terços dos competentes para gerir e
representar a fundação;
II - não contrarie ou desvirtue o fim desta;
III – seja aprovada pelo órgão do Ministério Público no prazo
máximo de 45 (quarenta e cinco) dias, findo o qual ou no caso de o
Ministério Público a denegar, poderá o juiz supri-la, a requerimento do
interessado. (Redação dada pela Lei nº 13.151, de 2015)”
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