A DECISÃO DO STF QUE EXCLUIU O ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO

PIS E DA COFINS.

Por Carla de Souza Pereira Lima*

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário

574706/PR, decidiu que o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços
(ICMS) não compõe a base de cálculo para a incidência da contribuição para o PIS e
da COFINS. A decisão orientou-se quanto à impossibilidade de inclusão do
montante do ICMS no conceito de faturamento para fins de incidência da
contribuição para o PIS e da COFINS.
Os Ministros entenderam que o valor arrecadado a título de ICMS não se
incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de
cálculo dessas contribuições. Entendeu-se que o valor do ICMS constitui receita do
Estado/DF, ou seja, de terceiros, não da empresa. Por não se tratar de receita, não
incorporando ao patrimônio do contribuinte, o ICMS não compõe o custo da
operação ou serviço, razão pela qual, também não pode ser considerado na base de
cálculo das contribuições que incidem sobre o faturamento.
Fato é que o ICMS, na qualidade de tributo indireto, é embutido na formação
do preço de venda de uma mercadoria ou serviço, repassando-se, assim, ao
consumidor. Por este fato, o fisco federal entendia que integrava o custo e, por
conseguinte, considerava como receita para aquele que aliena ou presta o serviço,
portanto, integrando a base de cálculo para as contribuições PIS/COFINS.
As Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003 estabeleceram como fato gerador da
Contribuição para o PIS e COFINS o faturamento mensal, assim entendido o total
das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua
denominação ou classificação contábil. Conforme o §1º do art. 1º das respectivas
leis, o total das receitas compreende a receita bruta e todas as demais receitas
auferidas pela pessoa jurídica.
O conceito de receita bruta está previsto no art. 12 do Decreto-Lei 1.598, no
qual se incluem os tributos sobre ela incidentes, tais como ICMS e ISS.
A tese defensiva da inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição
PIS/COFINS é no sentido de que o legislador ordinário, quando desejou, incluiu rol
de receitas que não integrariam a base de cálculo das referidas contribuições, no
qual não está incluído o ICMS. Ademais, o legislador ordinário estabeleceu como
base de cálculo a receita bruta, não a receita líquida. Por isso, questiona-se o
argumento da exclusão apenas do ICMS por tratar-se de valor recolhido à terceiro,
quando diversos outros valores também têm essa natureza, como o FGTS, custos
com fornecedores, empregados, entre outros.
O fato de o ICMS ser recolhido para um Estado-membro não desnatura a sua
condição de custo que compõe o valor da venda da mercadoria ou da prestação do
serviço a ponto de excluí-lo da receita bruta. Ademais, o fato de o ICMS ser
destacado na própria operação não o desnatura da condição de custo repassado no
preço da mercadoria ou do serviço.
Em sentido contrário, a tese pela exclusão se constrói a partir do
entendimento de que o ICMS não faz parte da receita da empresa, uma vez que a
empresa funciona apenas como uma intermediária no pagamento do imposto. O
contribuinte, em verdade, “cobra” do destinatário algo que não é seu, que não
representa receita sua, mas parcela do tributo estadual que será repassado ao
Estado posteriormente. Em outras palavras, pode-se exemplificar com a situação
dos bancos que são responsáveis pelo recebimento de tributos. Este valor não
integra a receita do banco, ele apenas recolhe o tributo e repassa ao entre
tributante.
Colocando fim à celeuma, o Supremo entendeu que a inclusão do ICMS na
base de cálculo das referidas contribuições é inconstitucional, pois, como destacado,
não se incorpora ao patrimônio da empresa, sendo receita de terceiro, tratando-se,
apenas, de ingresso de caixa.
A ministra Carmén Lúcia consignou que a inclusão do ICMS na base de
cálculo das referidas contribuições sociais leva ao inaceitável entendimento de que
os sujeitos passivos desses tributos faturariam ICMS, o que não ocorre. Ademais, a
parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento (nem
mesmo de receita), mas de simples ingresso de caixa.
Para a ministra relatora, o regime da não cumulatividade impõe concluir que,
embora se tenha a escrituração da parcela do ICMS ainda a se compensar, o montante
integral não se inclui na definição de faturamento adotada pelo Supremo Tribunal
Federal, motivo por que ele não pode compor a base de cálculo da contribuição para o
PIS e da COFINS.
 Assim, a base de cálculo das contribuições PIS/COFINS somente pode incidir
sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de
serviços. Dessa forma, o valor retido a título de ICMS não é uma riqueza obtida com
a realização da operação, constituindo-se apenas como um ônus fiscal (e não
faturamento).
Em outras palavras, a CF/88 somente autoriza que as contribuições
PIS/COFINS incidam sobre a receita ou faturamento e o valor retido de ICMS pela
pessoa jurídica não pode ser considerado como receita ou faturamento.

REFERÊNCIAS
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 574706/PR, rel. Min. Cármen Lúcia,
julgamento em 15.3.2017. Informativo 857.
CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Vade mecum de jurisprudência dizer o
direito. 2ª ed. rev. e ampl. Salvador: Juspodivm, 2017. Pag. 872.
_____________________________. Informativo Comentado 857 STF. Dizer o
Direito. 06 de abril de 2017. Disponível em: <
https://dizerodireitodotnet.files.wordpress.com/2017/04/info-857-stf3.pdf>. Acesso
em: 26 jun. 2017.
GOMES, Ana Paula Bismara. Juíza comenta decisão do STF sobre a
inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao
PIS/Cofins. São Paulo, 23 de março de 2017. Disponível em:
<http://www.blogtributario.com.br/2017/03/23/juiza-comenta-decisao-do-stf/>.
Acesso em: 28 jun. 2017.

* Advogada, especialista em Direito Público pela Pontifícia Universidade

Católica de Minas Gerais.