Derecho Del Trabajo. 2014-2015

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DERECHO DEL TRABAJO
GRADO EN DERECHO - UNED
CURSO 2014/2015
Manual de Derecho del Trabajo – Cuarta Edición –Ignacio García-Perrote Escartín
La autora que ha actualizado y realizado este resumen, recomienda el

manual en el que tiene su base, quizás demasiado denso para una
asignatura cuatrimestral, -toda la razón-, pero un buen instrumento para
quien quiera ejercer, opositar, etc. Las normas pueden cambiar, pero la
base jurisprudencial se “queda” y tiene cantidad y calidad para
aprender, mucho más a fondo, que para un examen que lo único que
deseamos es superar para coger un tren que nos lleve al destino que
cada cual tenga en mente. ¡Suerte!
Apuntes de jaraiz1982 y el grupo de UNED-derecho. Actualizados por mnieves al curso 2014/2015.

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CAPÍTULO 1. FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO Y SU ARTICULACIÓN.
I. LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA.
1. La supremacía de la Constitución y su no incompatibilidad con la primacía del derecho

de la UE.
La CE es la primera respecto de las demás fuentes del Derecho, que son reconocidas por ésta, y
obviamente tienen que respetarla. La CE es la Norma Suprema, jerárquicamente superior, y
fuente de validez de todas las fuentes subordinadas. Incluso las leyes, como expresión de la
soberanía popular, tienen que respetarla. De ahí la existencia del recurso y la cuestión de
inconstitucionalidad.
Se ha debatido largamente si el derecho de la UE limitaba esta supremacía de la CE, en base al

reconocido efecto directo y supremacía de aquel derecho frente a los derechos internos de los
Estados miembros. Pero el TC ha establecido que la primacía del derecho de la UE no es
incompatible con el principio de supremacía de la CE.
2. Algunas consecuencias de la supremacía de la CE. Recurso y cuestión de

inconstitucionalidad.
La CE, como norma suprema de nuestro ordenamiento, vincula a todos los Jueces y Tribunales,
que interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos constitucionales, y
en atención a las resoluciones dictadas por el TC en todo tipo de procesos. Y por otra parte,
también los poderes públicos y los ciudadanos están sujetos a la CE.
La CE estableció su propio valor normativo, estableciendo la derogación de toda disposición que

se opusiese a ella. Así, los Jueces se abstendrán de aplicar toda disposición normativa, de
cualquier rango, contraria a la CE, a la ley o al principio de jerarquía normativa. Pero esto no
significa que dejen de aplicar dicha norma, sino que el órgano judicial tendrá que elevar la
correspondiente cuestión de inconstitucionalidad al TC para que éste se pronuncie.
3. La CE establece reserva de ley para la regulación de los derechos y libertades

constitucionales y del Estatuto de los Trabajadores.
La CE diferencia entre derechos y libertades que se regularán por ley ordinaria, y los derechos
fundamentales y las libertades públicas, que se regularán por leyes orgánicas. Ambos tipos de
leyes respetarán el “contenido esencial” del derecho regulado en ellas. Además, la CE establece
que la ley regulará un estatuto de los trabajadores.
4. El contenido laboral de la CE: reseña.
4.1. Estado social y democrático de Derecho.
No puede extrañar que la CE tenga un alto y rico contenido laboral toda vez que la CE establece
que "España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como
valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo
político".
Artículo 1.1 CE
4.2. Unidad de la nación española y autonomía de sus nacionalidades y regiones.
"La CE se fundamenta en la indisoluble unidad de la Nación española, patria común e indivisible de todos
los españoles, y reconoce y garantiza el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones que la
integran y la solidaridad entre todas ellas" (artículo 2 CE).

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4.3. Sindicatos de trabajadores y asociaciones empresariales como organizaciones de

relevancia constitucional.
Los sindicatos de trabajadores y las asociaciones empresariales contribuyen a la defensa y

promoción de los intereses económicos y sociales que les son propios. Su creación y el ejercicio
de su actividad son libres dentro del respeto a la Constitución y a la ley. Su estructura interna y
funcionamiento deberán ser democráticos.
Artículo 7 CE.
Los sindicatos y las asociaciones empresariales son, así, organizaciones con "relevancia
constitucional", como ha destacado la jurisprudencia constitucional, y, en consecuencia, son
"organismos básicos del sistema político", "instituciones esenciales del sistema constitucional
español" y, en fin, "piezas económicas y sociales indispensables para la defensa y promoción" de
los intereses de los trabajadores y de los empresarios.
4.4. La promoción de la igualdad real y efectiva.
Establece la CE que los poderes públicos velarán por la igualdad real y efectiva entre los distintos
individuos y grupos. Eliminarán cualquier obstáculo que dificulte la participación activa de los
ciudadanos en la vida política, social, económica o cultural –art. 9.2 CE-. Esta obligación
“igualadora” que impone la CE tiene gran importancia en el ámbito laboral. Podemos encontrar
dos ejemplos de ello: el reconocimiento del derecho a la huelga, o la Ley Orgánica para la
igualdad efectiva de hombres y mujeres.
4.5. El fundamento del orden político y de la paz social y la interpretación de las normas
relativas a los derechos y libertades constitucionales.
La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la
personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político
y de la paz social.
Artículo 10.1 CE.
Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución
reconoce, se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y
los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.
4.6. Los derechos de los extranjeros.
Los extranjeros gozan en España de las libertades públicas contempladas en el Título I, en los
términos que establezcan los tratados y la ley. Además, los extranjeros nacionales de otros países
miembros de la UE disfrutarán de los mismos derechos que los españoles, salvo eventuales
períodos transitorios. Lo que sigue, por tanto, se aplicará sólo a extranjeros no nacionales de
miembros de la UE.
Podemos clasificar los derechos de los extranjeros en tres grupos:

- Derechos iguales para extranjeros y españoles: derechos de la persona humana, y relativos a su
dignidad. Están constitucionalmente reconocidos: derecho a la vida, integridad física y moral,
intimidad, libertad ideológica, etc.
- Derechos que no pertenecen a extranjeros no comunitarios (Ej. los electorales).
- Derechos que pertenecerán o no a los extranjeros, según lo que dispongan los tratados y las
leyes, siendo admisible diferencia de trato respecto a los españoles.
El TC ha añadido derechos que no se pueden condicionar a la residencia legal en España, como

la tutela judicial efectiva; la asistencia jurídica gratuita; reunión, asociación y sindicación, o huelga.

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En materia de acceso al trabajo no establece la CE igualdad de trato entre españoles y

extranjeros, ya que el derecho al trabajo se condiciona a una autorización administrativa previa
para residir y trabajar. Pero una vez producida la contratación, si que se exige igualdad de trato
para españoles y extranjeros respecto de los derechos laborales.
4.7. Derecho a la igualdad y no discriminación y derechos fundamentales y libertades

públicas.
Los derechos que aquí importan se examinarán, con mayor o menor detenimiento y lógicamente siempre
desde una perspectiva laboral, en otros capítulos.
En efecto, en el capítulo 2 se analizarán: el derecho a la igualdad y a la no discriminación (artículo 14 CE);
el derecho a la vida y a la integridad física y moral (artículo 15 CE), que se examinará únicamente desde el
punto de vista de su conexión con el derecho a la seguridad y a la salud de los trabajadores; la libertad
ideológica y religiosa (artículo 16); el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar, a la propia
imagen, a la libre autodeterminación informática y a la protección de datos personales (artículo 18.1 y 4
CE); las libertades de expresión e información [artículo 20.1 a) y d)].
En el capítulo 10 se analizará el derecho de asociación (artículo 22 CE) que funda el derecho de
asociación empresarial, y, con mayor detalle, el derecho de libertad sindical (artículo 28.1 CE).
En el capítulo 11 se mencionará el derecho de reunión (artículo 21 CE) en su relación con el derecho de
reunión de los trabajadores en la empresa.
En el capítulo 13 se analizará en detalle el derecho de huelga (artículo 28.2 CE).
Y, en fin, en el capítulo 15 se examinará el derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1 CE).
4.8. El resto de derechos constitucionales y los principios rectores de la política social

económica. (X)
5. La distribución de competencias Estado – Comunidades Autónomas.
El Estado tiene competencia exclusiva sobre la legislación laboral, y las CCAA ejecutarán dicha
legislación si así lo prevén sus Estatutos de Autonomía. El término “legislación” hay que
entenderlo en sentido amplio, incluyendo las leyes y los reglamentos. Y las CCAA, dentro de sus
competencias de ejecución, tienen potestad para dictar reglamentos internos de organización de
los servicios.
Por otra parte, el concepto de “legislación laboral” se ha interpretado de forma estricta por el TC,
refiriéndose sólo al trabajo por cuenta ajena. Así, las CCAA han podido legislar en materias como
la política de empleo.
II. EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA.
1. Primacía del derecho de la UE y su efecto directo. Derecho originario y derecho derivado.

El incumplimiento del derecho de la UE.
1.1. Los Tratados y el derecho de la UE: primacía, efecto directo y principios de atribución,
subsidiariedad y proporcionalidad.
Recordemos que el derecho de la UE tiene primacía y efecto directo sobre el derecho interno de
los miembros, y que esta primacía no es incompatible con la supremacía de la CE, ya que el
derecho de la UE es autónomo del de los Estados que la componen.
La UE se fundamenta en el respeto a la dignidad humana, libertad, democracia, igualdad, Estado

de Derecho y respeto de los DDHH, incluidos los de las minorías.
El TFUE fija los objetivos de la UE, y sus derechos, libertades y principios están recogidos en la
Carta de los Derechos Fundamentales de la UE, que tiene el mismo valor jurídico que los tratados.

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También se dispone que la UE se sumará al Convenio Europeo para la Protección de los DDHH y
Libertades Fundamentales (fruto de las tradiciones constitucionales de los Estados miembros).
La UE y sus miembros fomentarán el empleo, la mejora y equiparación de las condiciones de vida

y trabajo, una protección social adecuada, diálogo social, etc.
La delimitación de competencias de la UE se rige por tres principios:

- Principio de atribución: una materia no atribuida a la UE compete a los Estados miembros.
- Principio de subsidiariedad, en los ámbitos que no sean de competencia exclusiva: la UE
intervendrá cuando la acción del Estado miembro sea insuficiente para la consecución de los
objetivos marcados.
- Principio de proporcionalidad: la actuación de la UE no excederá de lo necesario para la
consecución de los objetivos de los Tratados.
Las competencias de la UE pueden ser exclusivas, o compartidas con sus miembros (como la
política social o la libre circulación de trabajadores en el mercado interior). También en materia de
política económica y de empleo existe coordinación.
1.2. Derecho originario y derecho derivado: el efecto directo (vertical y horizontal) de las
Directivas y responsabilidades y consecuencias de su incumplimiento.
El derecho originario de la UE está formado por el TUE y el TFUE. El derecho derivado son,
básicamente, los Reglamentos y las Directivas emanadas de las instituciones de la UE. La
primacía del derecho de la UE significa la aplicación preferente de estas normas sobre el derecho
interno de los miembros.
El efecto directo significa que estas normas comunitarias producen efectos inmediatos desde su
entrada en vigor, aunque las directivas requieren ser adaptadas al derecho interno. Si la directiva
no se ha adaptado, sólo tendrá efecto directo si: ha vencido el plazo dado a los Estados para su
incorporación, sin que ésta se haya producido; y la norma ha de ser clara, suficientemente
precisa, inequívoca e incondicional. Si se dan estos dos requisitos, el ciudadano podrá exigir ante
los tribunales nacionales la aplicación de la directiva, estando además el Estado obligado a
reparar los daños causados a los particulares por la no adaptación de la directiva (o por su
adaptación incorrecta).
Además hay que señalar que las directivas tienen el llamado “efecto vertical”. Esto es, su
contenido es exigible frente al Estado, pero no tendrán efecto entre particulares (“efecto
horizontal”).
2. Las instituciones de la UE, función legislativa, negociación colectiva europea y

reglamentos y directivas.
2.1. Las instituciones de la UE.
Las principales instituciones son el Parlamento Europeo, el Consejo Europeo, el Consejo, la

Comisión Europea y el TJUE. Además, entre los órganos consultivos, destacan el Comité
Económico y Social y el Comité de las Regiones.
2.2. La función legislativa y negociación colectiva europea.
El Parlamento Europeo y el Consejo ejercen conjuntamente la función legislativa, pero siempre a

propuesta de la Comisión (salvo que los Tratados dispongan otra cosa). En materia de política
social, la Comisión previamente consultará a interlocutores sociales sobre la orientación y
contenido de las posibles medidas a tomar, cuya respuesta vendrá en forma de dictamen o
recomendación. Este proceso no excederá de los nueve meses, salvo pacto entre ambas partes.

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Así, la negociación colectiva europea es un medio para, por medio de Directivas, aplicar acuerdos
colectivos adoptados por los interlocutores sociales europeos. Pero también hay acuerdos
colectivos no concretados con Directivas, sobre otras materias.
2.3. Reglamentos y Directivas.
Para ejercer sus competencias, las instituciones de la UE adoptan reglamentos, directivas,

decisiones, recomendaciones y dictámenes.
El Reglamento tiene alcance general, es obligatorio y directamente aplicable en los Estados

miembros, sin adaptación al derecho interno. Se publican en el DOUE.
La Directiva obliga al Estado destinatario en cuanto al resultado a conseguir, sin imponer la forma
y los medios para su consecución.
3. El Derecho social de la UE.
3.1. Igualdad, especialmente entre mujeres y hombres, pleno empleo y cohesión social.
Entre los valores y objetivos de la Unión Europea que aquí interesa destacar están el principio de
igualdad entre mujeres y hombres, la economía social de mercado altamente competitiva tendente
al pleno empleo y al progreso social y, en fin, la cohesión social.
3.2. Libre circulación de trabajadores.
Está asegurada dentro de la UE. Supone la abolición de toda discriminación por nacionalidad
entre los trabajadores de los Estados miembros, respecto a las condiciones de trabajo. Podemos
destacar, como contenido de este derecho: el derecho a responder a ofertas efectivas de trabajo;
desplazarse por fines laborales por la UE; residir en un Estado miembro para ejercer allí un
empleo; permanecer en un Estado después de haber ejercido allí un empleo, en las condiciones
previstas por la Comisión, etc.
Para permitir la libre circulación, se obliga a los Estados a que dispongan de un sistema de
seguridad social que garantice a los trabajadores migrantes por cuenta ajena y propia (y a sus
derechohabientes) el derecho a la acumulación de periodos para adquirir y conservar prestaciones
sociales, y el pago de dichas prestaciones.
3.3. Política social.
3.3.1. Los objetivos de la política social de la UE y los Estados miembros y el papel del diálogo
social y de los interlocutores sociales.
La UE y sus miembros, en respeto a la Carta Social Europea y a la Carta de los derechos

fundamentales de los trabajadores, fomentarán el empleo, la mejora de las condiciones de vida y
trabajo y su equiparación, la protección social, un nivel de empleo alto y duradero, y la lucha
contra las exclusiones.
A tal fin, emprenderán acciones que tengan en cuenta las diferencias entre los Estados miembros,
sobre todo en materia contractual, pero manteniendo la competitividad económica de la UE. Para
ello se favorecerá la armonización de los sistemas sociales, y se aproximarán las disposiciones
normativas de los distintos miembros.
La UE reconoce y promueve el papel de los interlocutores sociales, respetando su autonomía y

procurando el diálogo entre ellos. Este diálogo puede conducir, si los interlocutores así lo desean,
al establecimiento de relaciones convencionales.

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3.3.2. Los ámbitos en los que la UE completa y apoya la acción de los Estados miembros
especialmente a través de las Directivas.
Para cumplir los objetivos en política social, la UE completa la acción de los Estados miembros en
los siguientes ámbitos:
a) Mejora del entorno de trabajo, en cuanto a salud y seguridad.
b) Condiciones de trabajo.
c) Seguridad social y protección social de los trabajadores.
d) Protección de los trabajadores en caso de extinción del contrato.
e) Información y consulta a los trabajadores.
f) Representación y defensa colectiva de los intereses de los trabajadores y empresarios, incluida
la cogestión.
g) Condiciones laborales de nacionales de 3º países que residan legalmente en la UE.
h) Integración de personas excluidas del mercado laboral.
i) Igualdad de hombres y mujeres; oportunidades en el mercado laboral y el trato en el trabajo.
j) Lucha contra la exclusión social.
k) Modernización de los sistemas de protección social.
El Parlamento Europeo y el Consejo pueden optar así por adoptar medidas de cooperación entre
los Estados mediante distintas iniciativas, o bien establecer mediante Directivas las condiciones
mínimas que habrá que ir aplicando progresivamente para la consecución de estos objetivos,
letras a) a i).
Hay otras materias en las que la UE no tiene competencia para completar las acciones de los
Estados miembros, como son las remuneraciones, los derechos de sindicación y asociación, o los
derechos de huelga y cierre patronal. En cambio, la Comisión si puede favorecer la cooperación
entre Estados en ámbitos como el empleo, el derecho del trabajo, las condiciones de trabajo, la
seguridad social, la higiene en el trabajo, las negociaciones colectivas entre trabajadores y
empresarios, etc.
Los Estados, además, procurarán mantener la equivalencia entre los regímenes de vacaciones
retribuidas.
3.4. Reglamentos y Directivas en materia social. (X)
III. EL DERECHO SOCIAL INTERNACIONAL.
1. Las “razones” de la aparición del derecho social internacional y el artículo 10.2 CE.
Además del papel del Estado, desde hace ya años, la comunidad internacional crea también
normas laborales. Además de los tratados bilaterales entre Estados, nos centraremos en
organismos internacionales como la ONU, OIT, el Consejo de Europa o UE.
Son conocidas las razones por las que se comienza a regular el ámbito laboral. La llamada
“cuestión social” hizo que el movimiento obrero se internacionalizase. Los poderes públicos
reaccionaron, también de fronteras para afuera. Había problemas migratorios que atender, y se
empezaban a intuir los conflictos que podría surgir por las diferentes condiciones laborales entre
los distintos países (así lo señalaba la OIT en el Preámbulo de su Constitución).
Así, podemos afirmar que el origen de la norma laboral nacional y de la internacional es el mismo:
la necesidad de establecer condiciones laborales más favorables, para asegurar la evolución
pacífica de la sociedad. Aunque, por otra parte, hay que advertir que pese a partir del mismo
origen, el derecho laboral nacional ha evolucionado más rápidamente.
La Segunda Guerra Mundial no hizo más que afianzar la creencia en la necesidad de regular
internacionalmente los DDHH y las condiciones laborales, como medio para garantizar la paz

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social. No obstante, las primeras organizaciones supranacionales europeas surgen más por
intereses económicos que por intereses en materias de derechos cívicos y sociales.
El derecho nacional del Trabajo se ha levantado sobre dos pilares: la autonomía colectiva y el
Estado. Esto es más difícil de contemplar a nivel internacional (por ejemplo, es muy difícil plasmar
la idea de convenio colectivo internacional, pese a estar reconocida por algunos textos legales
internacionales). En el ámbito de la UE, la tradicional laguna en cuanto a la inexistencia durante
largo tiempo de una declaración de derechos, se suplió con la referencia a otras fuentes
internacionales, y a las tradiciones constitucionales de los Estados miembros.
Por su parte, España es uno de los países que más Tratados y Convenios Internacionales ha
ratificado, aunque bien es cierto que los más importantes fueron ratificados tras la dictadura
franquista (de la ONU, Consejo de Europa o de la OIT en materia sindical).
Consciente de esta incorporación masiva a nuestro Derecho interno del acervo internacional de
derechos humanos (en parte motivado por el déficit histórico que teníamos en esta materia a nivel
interno), el artículo 10.2 CE establece que lo relativo a derechos fundamentales y libertades
individuales se interpretará conforme a la Declaración Universal DDHH, y a los tratados y
acuerdos internacionales ratificados por España en esta materia.
2. La incorporación de los tratados internacionales al ordenamiento interno, supremacía de

la CE y la llamada “supralegalidad” de las normas internacionales.
Los Tratados internacionales en materia laboral no exhiben especialidad alguna.
Sí conviene precisar que, a diferencia de los Convenios de la OIT, los Tratados Internacionales Laborales
siguen la regla común de poder ser adoptados bajo reserva, bien de exclusión de algunas de sus cláusulas,
bien interpretativa, en el sentido de que el tratado se aplicará conforme al sentido dado a las cláusulas
objeto de la reserva. Excepción a lo anterior es que: a) la reserva está prohibida por el Tratado; b) el Tratado
disponga que únicamente pueden hacerse determinadas reservas, entre las cuales no figure la reserva de
que se trate; o c) en los casos no previstos en los apartados a) y b), la reserva sea incompatible con el
objeto y el fin del Tratado (art. 19 de la Convención de Viena).
El art. 95 CE es el precepto que evita de forma anticipada la contradicción entre los Tratados
internacionales suscritos por España y la CE. Y el art. 93 el que da cauce a Tratados internacionales en el
ordenamiento interno. Esta necesidad de asegurar la “supremacía” de la CE, mediante la vía recogida en los
preceptos señalados, -aparte de garantizar la seguridad y estabilidad de los compromisos a contraer por
España en el orden internacional-, aunque parece fluir con naturalidad la idea de que la CE tiene mayor
jerarquía que los Tratados internacionales, no es menos cierto que el requisito previo al reconocimiento para
pronunciarse sobre la incompatibilidad con la CE, hace que resulte posible hablar de
“infraconstitucionalidad” de los Tratados internacionales.
Sea como fuere, si bien cabe decir que la CE tiene mayor jerarquía que los Tratados internacionales,
mayores problemas tiene concluir que estos Tratados poseen mayor jerarquía que las leyes internas.
Con todo, el segundo inciso del art. 96.1 Ce establece que las disposiciones de los Tratados internacionales
sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios Tratados o de
acuerdo con las normas generales del Derecho internacional. Con apoyo en este precepto, la doctrina
mayoritaria y la práctica judicial parecen defender la “supralegalidad” y superioridad jerárquica de los
Tratados sobre las Leyes internas.
3. Naciones Unidas: la declaración universal de derechos humanos de 1948, los pactos de

1966 y el control de su cumplimiento.
La Carta de la ONU obliga a promover niveles de vida más elevados, trabajo permanente para
todos, y condiciones de desarrollo económico y social. Esta labor se encomienda a la Asamblea
General y al Consejo Económico y Social.
Con este fin, la Asamblea adoptó en 1948 la DUDH, que aunque no tenía fuerza obligatoria para
sus miembros, sí que ha tenido gran influencia. Como ejemplo, recordemos su mención en el 10.2
CE.

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Con el fin de hacer vinculante el contenido de la DUDH, la ONU adopta en 1966 el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (ambos ratificados por España), teniendo este último mayor contenido en
materia laboral.
4. El Derecho social europeo del Consejo de Europa: el Convenio de Roma, la carta social
europea y el control de su cumplimiento (Tribunal Europeo de los Derechos Humanos).
En el seno del Consejo de Europa se han elaborado: el Convenio Europeo para la protección de
los DDHH y de las Libertades Fundamentales (Roma, 1950); y la Carta Social Europea (Turín,
1961). A destacar que ni la Comisión Europea de DDHH, ni el TEDH, controlan la CSE.
5. La Organización Internacional de Trabajo, sus convenios y sus instrumentos de control.
5.1. La creación de la OIT, Estados miembros y el tripartismo como “seña de identidad”.
La OIT nace del Tratado de Versalles, con el que culmina la Primera Guerra Mundial. La Segunda
Gran Guerra, posteriormente, conduce a la autonomía de la OIT, que es reconocida por la ONU
como “organismo especializado competente para emprender la acción que considere apropiada…
para el cumplimiento de sus propósitos”.
La OIT asume como principios que el trabajo no es una mercancía, la solidaridad internacional
ente los pueblos, y la libertad de expresión y de asociación.
España se adhirió en su día a la OIT, y salvo un paréntesis de 15 años durante la dictadura
franquista, lo sigue siendo a día de hoy.
La auténtica seña de identidad de la OIT, como veremos a continuación, es su tripartismo.
5.2. Composición y estructura.
La OIT se estructura en los siguientes órganos básicos:

1) La Conferencia General, titular de la competencia legislativa (Parlamento Social).
2) El Consejo de Administración, órgano ejecutivo.
3) La Oficina Internacional de Trabajo, como órgano técnico y de estudio.
Y sus principales funciones son las siguientes:

- Asistencia técnica a los Estados miembros, por medio de programas de empleo, formación
profesional, etc. Es quizá la tarea más importante de la OIT.
- Reuniones, conferencias,… sobre materias o zonas geográficas específicas.
- Preparar informes y recopilar información, conformando un gran fondo editorial.
- Función normativa, mediante convenios y recomendaciones (hoy decreciente).
5.3. Convenios, Recomendaciones, su incorporación al Derecho interno, el control de su

cumplimiento y su crisis, singularmente en el ámbito de la UE.
Los Convenios, una vez ratificados, crean obligaciones internacionales. Las Recomendaciones,
por su parte, sólo dan pautas a cada Estado para la consecución de los objetivos de la OIT en
materias concretas.
Pero la ratificación y publicación de los Convenios no los convierte en normas directamente

aplicables, sino que requieren medidas adicionales internas. Estos Convenios no se refieren
únicamente a la legislación, sino que se relaciona también con la negociación colectiva, laudos
arbitrales y sentencias judiciales.
Por lo demás, los Convenios son normas mínimas, que no pueden menoscabar otras
disposiciones que garanticen a los trabajadores condiciones laborales más beneficiosas.

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En cuanto a los mecanismos de control del cumplimiento de los Convenios, los Estados miembros
están obligados a presentar a la OIT “memorias” periódicas, que reflejen las medidas tomadas
para la ejecución de los convenios ratificados por ellos.
Otro medio de control son las “reclamaciones” que puede presentar cualquier organización
profesional contra cualquier Estado miembro, alegando que éste no ha tomado las medidas
necesarias a las que se comprometió en un determinado Convenio.
Como tercer instrumento de control tenemos las “quejas”, que podrá interponer un Estado
miembro contra otro miembro, en caso de incumplimiento del Convenio.
Junto a esos tres mecanismos de control, tenemos otros más específicos. Aquí podemos nombrar
al Comité de Libertad Sindical.
Los Convenios y Recomendaciones tratan gran variedad de materias. En función de su contenido,

distinguiremos tres categorías:
- Sobre derechos fundamentales: abolición de trabajos forzosos, libertad sindical, eliminación de la
discriminación. Son principios esenciales de la política social de la OIT. Obligan a todos los
miembros por el mero hecho de adherirse.
- Sobre condiciones de trabajo y Seguridad social. Es la modalidad normativa típica de la OIT.
Reconocen derechos y ordenan políticas sociales para que sean puestas en marcha.
- Indicativos o programáticos, a través de los cuales se formulan políticas sociales.
- Convenios y Recomendaciones, también denominados “promocionales”.
IV. LEY, DECRETO-LEY Y DECRETO LEGISLATIVO.
1. Ley.
1.1. Reserva de Ley: remisión.
Recordad que la CE reserva la regulación de ciertos derechos a ley ordinaria o ley orgánica.
También recordar el mandato “la ley regulará un estatuto de los trabajadores”.
1.2. Jerarquía y rasgos generales.
La ley tiene una amplísima libertad de configuración a la hora de regular una materia; y una gran
importancia en la regulación de otras fuentes (ej. garantizará la negociación colectiva, y la fuerza
vinculante de los convenios colectivos). Pero al mismo tiempo, la existencia de estas otras
fuentes, como por ejemplo la negociación colectiva, actúa como factor de contención de la propia
ley, ya que la regulación legal y reglamentaria no pueden ser tan pormenorizadas que
menoscaben el espacio que constitucionalmente corresponde a la negociación colectiva.
En todo caso, obviamente la ley tiene mayor rango jerárquico que los convenios colectivos.
Hay ciertos aspectos sobre los que debemos llamar la atención como la existencia de leyes
negociadas por el Gobierno con los interlocutores sociales; o el hecho de que las leyes incluyan
conjuntamente en su ámbito de aplicación a relaciones laborales y funcionariales.
2. Decreto-Ley.
Son disposiciones dictadas por el Gobierno en casos de “extraordinaria y urgente necesidad”.

Los decretos-leyes no pueden afectar, entre otras materias, a los derechos, deberes y libertades
regulados en el título I CE.
El Gobierno ha recurrido a esta fórmula legal en numerosas ocasiones para las reformas de la
legislación laboral, con la connivencia del TC. No obstante, desde 2007, el TC se muestra más
exigente con la premisa de la extraordinaria y urgente necesidad. Debido a esta exigencia, es muy

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frecuente que los decretos-leyes se tramiten como proyecto de ley por el procedimiento de
urgencia.
3. Decreto Legislativo.
Son normas con rango de ley, dictadas por el Gobierno, en virtud de delegación expresa de las
Cortes Generales, sobre materias que no necesiten regulación mediante ley orgánica.
La delegación legislativa se otorgará mediante “ley de bases” cuando su objeto sea la formación
de textos articulados; o por ley ordinaria cuando se trate de refundir varios textos legales en uno
solo.
V. REGLAMENTO.
El Gobierno ejerce la potestad reglamentaria, de acuerdo con la CE y las leyes. Los reglamentos
desarrollarán los preceptos que establezcan las normas de rango superior, sin que puedan
contradecir el sentido de éstas. Por tanto, los reglamentos han de contar con habilitación legal
expresa. Esta restricción prevista en la CE se debe a los históricos excesos reglamentarios de la
época de la dictadura franquista, y a la necesidad de preservar el espacio de la negociación
colectiva.
Pese a todas estas limitaciones, en el ámbito laboral el reglamento tiene gran importancia, por el
elevado número de delegaciones que estableces las leyes laborales. Como ejemplos, en el ámbito
de las relaciones laborales especiales la regulación es casi en su totalidad a base de reglamentos;
o la fijación por el Gobierno del salario mínimo interprofesional, o de la duración de la jornada de
trabajo en ciertos sectores.
VI. CONVENIO COLECTIVO.
El Convenio Colectivo es la fuente por antonomasia del Derecho del Trabajo. El derecho a la
negociación colectiva está reconocido en la CE, que además establece la fuerza vinculante de los
convenios colectivos.
Además, el ET incluye expresamente a los convenios colectivos entre las fuentes de la relación
laboral.
Finalmente, la jurisprudencia constitucional, parte de que el convenio colectivo es norma jurídica,

basándose en la expresión constitucional de “fuerza vinculante” y en su condición reguladora de
las relaciones de trabajo.
La garantía de la “fuerza vinculante” del convenio colectivo se debiera proyectar no sólo sobre el
convenio estatutario (recogido en el título III del ET), sino también sobre el extraestatutario (no
recogido en el título III del ET). A estos últimos el TS no les da eficacia normativa, sino eficacia
contractual. La eficacia contractual no significa que los contratos de trabajo de los trabajadores
representados por el sindicato firmante puedan prescindir y separarse de lo establecido en aquel
convenio.
Existen otras diferencias entre los convenios colectivos estatutario y extraestatutario, como por
ejemplo: sólo el estatutario se publica en los boletines oficiales; el estatutario, como establece el
ET, tiene eficacia erga omnes, mientras que el extraestatutario sólo tiene eficacia limitada a los
afiliados y representados a las asociaciones firmantes (sin perjuicio de que, por posteriores
adhesiones, pueda alcanzar eficacia general).
Por otra parte, existen otros acuerdos de empresa y pactos, que tienen eficacia personal general,
pero a los que no se reconoce naturaleza normativa.

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El convenio colectivo debe respetar la ley. Y por su parte, el contrato individual de trabajo ha de
respetar lo establecido en el convenio colectivo aplicable.
VII. EL CONTRATO DE TRABAJO.
Incluido expresamente en el ET como fuente de la relación laboral.
Conviene distinguir entre las fuentes del derecho (ej. convenio colectivo estatutario) y las fuentes
de obligaciones (ej. el contrato de trabajo). El contrato de trabajo crea una relación laboral, y otra
cosa es que regule el contenido de dicha relación. Precisamente para evitar las desastrosas
consecuencias sociales que suponía que el contrato de trabajo estableciese las condiciones
laborales, nacieron la negociación y el convenio colectivo. Surge así el Derecho del Trabajo como
elemento limitador a la autonomía individual, que ponía de manifiesto la desigualdad entre
empresario y trabajador.
Sea como fuere, el ET prevé que los derechos y obligaciones de la relación laboral se regulan por
las disposiciones legales y reglamentarias, los convenios colectivos, y por la voluntad de las
partes plasmada en el contrato de trabajo (siempre que éste no sea más perjudicial para el
trabajador que las normas legales y los convenios).
VIII. USOS Y COSTUMBRES PROFESIONALES.
Los usos y costumbres locales –art. 3.1.d) ET- y profesionales son la última de las fuentes de la
relación laboral expresamente contempladas en el ET. La costumbre ha de ser profesional y local.
Pero éstos sólo se aplican en defecto de disposiciones legales, convencionales y contractuales (el
contrato de trabajo goza de prioridad sobre los usos y costumbres). Una excepción a lo dicho es si
el uso cuenta con una “remisión expresa” –art. 3.4 ET- en la ley, como ocurre con las siguientes
materias: diligencia y colaboración en el trabajo debida por el trabajador al empresario; liquidación
y pago del salario; y el preaviso en caso de dimisión del trabajador –entre otros, arts. 20.2, 29.1 y
49.1.d) ET-.
IX. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y LA JURISPRUDENCIA.
1. Los principios generales del derecho.
Aunque el ET no los menciona, el CC sí los incluye entre las fuentes del ordenamiento español.
El Derecho del Trabajo, desde sus orígenes, se ha referido a los principios “pro operario”, norma
mínima, norma más favorable, condición más beneficiosa, indisponibilidad de los derechos,
estabilidad en el empleo. Alguno de ellos han sido contemplados expresamente en preceptos
legales.
No obstante, estos principios se utilizan poco en la actualidad, debido a la complejidad del ámbito
laboral. Con todo, existen aún hoy normas “mínimas” que fijan derecho necesario para las fuentes
de inferior rango jerárquico.
También es importante mencionar el respeto a los principios, recogido en la CE.
2. La jurisprudencia.
Aunque no es fuente del ordenamiento jurídico, lo complementa mediante la reiterada doctrina del
TS al aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.
En materia laboral, destaca la jurisprudencia de la Sala de lo C-A del TS, que serán decrecientes
tras la LJS. También tienen interés las resoluciones de la Sala de lo Social del TS, que resuelvan
recursos de casación para la unificación de doctrina; las STC, y las STJUE, que resuelven

13
cuestiones prejudiciales (aclarar que la doctrina de suplicación de las Salas de lo Social de los
TSJ no es jurisprudencia).
X. ARTICULACIÓN Y RELACIONES ENTRE LAS FUENTES Y DETERMINACIÓN DE LA

NORMA APLICABLE.
1. La aplicación de las reglas generales.
La jerarquía normativa general es aplicable al ordenamiento laboral (esto es, la norma inferior
respetará a la superior, y en caso de conflicto se aplica la norma de mayor jerarquía). La CE es la
norma superior, seguida por la ley, el reglamento y el convenio, etc.
También es aplicable el principio de modernidad: la norma posterior deroga la anterior, siempre

que sean del mismo rango jerárquico.
Y finalmente, también se aplican otros principios: competencia, especialidad o supletoriedad.
2. Sistematización de las interrelaciones.
El Derecho de la UE tiene primacía sobre el derecho interno de sus miembros.
La CE tiene supremacía sobre el resto de fuentes.
Las disposiciones de los tratados internacionales válidamente celebrados forman parte del
ordenamiento interno, y sólo podrán ser derogadas o modificadas en la forma prevista en los
tratados o por las normas generales del derecho internacional.
Las leyes y reglamentos se aplicarán conforme al principio de jerarquía normativa; y los

reglamentos respetarán el contenido de las leyes que los habilitan.
Los convenios colectivos respetarán las leyes.
Entre convenios concurrentes, rige el principio de prioridad en el tiempo (y no el de norma más

favorable).
El contrato de trabajo en ningún caso establecerá condiciones más perjudiciales para el trabajador
que las disposiciones legales o convenios colectivos.
Los usos y costumbres sólo se aplican en defecto de disposición legal, convencional o contractual,
salvo remisión expresa.
Los trabajadores no pueden disponer de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones
legales de derecho necesario, ni de los derechos indisponibles del convenio colectivo.
3. La naturaleza de las normas laborales: normas mínimas y normas no mínimas.
3.1. La tradicional naturaleza mínima de la norma laboral.
La norma laboral estatal se configura como norma mínima, tanto para la autonomía individual
como para la colectiva (aunque algunas han dejado de serlo para la autonomía colectiva). No
todas las normas laborales son mínimas, algunas han ido cobrando importancia. Existen incluso
normas laborales dispositivas para la autonomía individual.
Ya en su nacimiento, la norma laboral se distinguió de la civil (normalmente dispositiva), que

también ha evolucionado, pudiendo encontrarlas imperativas o de derecho necesario (muchas con
el fin de proteger al contratante más débil). Así, la norma laboral y la civil han recorrido un camino
inverso.

14
La norma laboral se configuró históricamente como norma imperativa, para poder cumplir sus
fines, obligando al Estado a intervenir ante las deficientes condiciones de trabajo y salariales. Si
hubiesen sido dispositivas no hubieses cumplido su finalidad, debido a que el trabajador es
siempre el eslabón más débil.
3.2. El binomio norma mínima – norma más favorable.
La imperatividad de la norma laboral estatal no fue absoluta, sino relativa, derogable “in peius” e
“in meius”. Esto es, nunca se emporaría la previsión legal, pero al fijarse como norma mínima, sí
podrían establecerse condiciones más favorables para el trabajador.
Pese a que el binomio “norma mínima-norma más favorable” no resuelve todos los conflictos
relativos a las condiciones de trabajo, es la forma en la que mejor se comprenden estos conflictos.
La regla de “la aplicación de lo más favorable para el trabajador apreciado en su conjunto” no
permite validar una vulneración de una norma mínima. Así, por ejemplo, sería ilegal fijar 29 días
de vacaciones al año (cuando la ley marcase 30 como mínimo), pese a que el resto del contrato
estableciese unas condiciones altamente favorables para el trabajador.
Recientemente el TC ha recordado que la mayor favorabilidad de la regulación proveniente de la

autonomía individual no puede ser una vía para contradecir la fuerza vinculante del convenio
colectivo (En este sentido, el ET prohíbe al contrato de trabajo establecer condiciones menos
favorables, y también contrarias, a las disposiciones legales o convencionales).
3.3. Las normas laborales no mínimas.
Tenemos los siguientes tipos de normas laborales estatales:
- Norma estatal máxima para el resto de fuentes de fijación de las condiciones de trabajo (ej. topes
para el incremento salarial de los empleados públicos).
- Norma estatal de derecho necesario absoluto, que impide la intervención del resto de fuentes en
la fijación de las condiciones de trabajo (ej. las normas procesales).
- Norma estatal que reenvía la regulación de la materia en cuestión a las otras fuentes de
determinación de las condiciones laborales, estableciendo las bases a las que se tienen que
ajustar (ej. ascensos y promoción económica). Es una relación de complementariedad, en la que
la ley renuncia a agotar la regulación.
- Norma estatal dispositiva para las restantes fuentes de fijación de las condiciones de trabajo.
3.4. Algunas conclusiones: la prevalencia de la ley, la crisis de la mayor favorabilidad, la

imposición legal del deber de negociar determinadas materias y las especialidades de los
empleados públicos.
De todo lo visto podemos destacas dos cosas: la prevalencia de la Ley frente al resto de fuentes
reguladoras de las condiciones de trabajo; y el criterio de la mayor favorabilidad no es el que rige
la relación que con las demás fuentes de fijación de las condiciones laborales establecen las
normas estatales que no se configuran como normas mínimas.
Por último resaltar que, aunque la ley siempre ha impuesto determinados contenidos a la
negociación colectiva, en los últimos años esta tendencia se ha agudizado. Y respecto a los
empleados y personal laboral del sector público, se han dejado sin efectos numerosas previsiones
convencionales.
4. Relaciones entre la Ley y el Convenio Colectivo.

15
4.1. Tipología de relaciones entre la Ley y el Convenio Colectivo.
La relación más frecuente es cuando la ley se configura como norma mínima para el convenio
colectivo. También puede ocurrir que la ley fije las bases generales de la regulación de una
materia concreta, remitiendo el desarrollo a la negociación colectiva. Una tercera posibilidad es
que ley se configure como norma dispositiva para la negociación. En cuarto lugar, podemos
encontrar que la ley se defina como máxima y no mejorable para el convenio. Y por último, la ley
puede excluir la intervención del convenio, al configurarse como norma de derecho necesario
absoluto.
En otro orden, ya que no existiría relación del convenio con la ley, ésta a veces nace por el
acuerdo entre los interlocutores sociales y el Gobierno, que adopta la forma de proyecto de ley.
De todo lo dicho, y como ya se ha visto, deducimos los principios de norma mínima y de norma
más favorable no son suficientes para explicar las complejas relaciones entre la ley y el convenio
colectivo. Es más, hoy la hegemonía de la norma mínima está en declive.
4.2. La “jerarquía” entre la ley y el Convenio Colectivo.
Aunque es la CE la que reconoce el derecho a la negociación colectiva, en todo caso el convenio

respetará la ley (ET). A tal efecto, existe una modalidad procesal para velar por la legalidad de los
convenios colectivos.
Por otra parte, la ley no sólo debe respetar el contenido esencial del derecho a la negociación,
sino que debe garantizar dicho derecho; cosas que son incompatibles con una intervención
pormenorizada de la ley en las relaciones laborales, pues la negociación carecería entonces de
contenido y relevancia.
La jurisprudencia constitucional y la ordinaria han subrayado la superior jerarquía de la ley (y los

reglamentos) sobre el convenio colectivo. Este mayor rango se aprecia en el hecho de que,
siempre respetando el contenido esencial del convenio colectivo, la ley puede atribuirse
determinados caracteres que se imponen al convenio, y que éste debe respetar. Así, en el ejemplo
que ya vimos, si la ley establece un mínimo, una mayor favorabilidad del convenio en su conjunto
no sanará la ilegalidad. Este respeto al mínimo legal es igualmente aplicable a los máximos.
El convenio colectivo respetará la ley, aunque ésta sea posterior, antes de que expire su vigencia.
Otra cosa es que el cambio legal rompa el equilibrio contractual y ello permita denunciar,
modificar, o no aplicar en algún extremo el convenio.
4.3. La relación de suplementariedad: la norma estatal como norma mínima para el

convenio colectivo.
La suplementariedad se plantea cuando la ley establece un mínimo que le convenio debe respetar
obligatoriamente. Esta calificación se debe a que el convenio puede establecer un “suplemento”,
aumentando el mínimo legalmente establecido (ej. aumentar de 30 a 32 los días de vacaciones).
La configuración de la norma estatal como norma mínima está en los orígenes del Derecho del
Trabajo, al reivindicar el movimiento obrero unos límites a la duración de la jornada y un salario
mínimo garantizado. La norma estatal es así creadora de derecho necesario relativo, o
inderogable “in peius” (y derogable “in melius”). Así se produjo la ya mencionada diferencia entre
las normas civiles (mayoritariamente dispositivas) y las laborales (aunque como ya se ha dicho, el
tiempo ha ido cambiando el signo de ambos tipos de normas).
En todo caso, estamos ante una pérdida de la hegemonía de la suplementariedad.
4.4. La relación de complementariedad: la norma estatal como norma a desarrollar y

completar por el convenio colectivo.

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La complementariedad entre ley y convenio se da cuando la primera establece las bases
generales de la regulación de una materia determinada, dejando al convenio el desarrollo de
dichas bases y principios. Esta relación es claramente creciente.
No se trata de que la negociación regule sobre una materia concreta (los convenios podría hacerlo
sin la “llamada” de la ley), sino que es intención del legislador el no entrar en profundidades,
dejando a los convenios colectivos cierto margen de libertad (no se debe por tanto a una
deficiente técnica normativa).
En estos casos de relación de complementariedad existe una verdadera obligación legal de

negociar. De no ser así, la materia quedaría insuficientemente regulada.
4.5. La relación de dispositividad: la norma estatal como norma dispositiva para el

convenio colectivo.
En estos casos la ley se configura como dispositiva para el convenio colectivo. Es la relación que
más reticencias causa desde el punto de vista del derecho laboral clásico. También tenemos la
norma estatal “half-mandatory”, dispositiva para el convenio colectivo, pero imperativa para el
contrato de trabajo individual. Incluso existen preceptos legales dispositivos para algunos
convenios y no para otros. Este tipo de relación es creciente hoy en día.
Un problema con el que nos encontramos es identificar a este tipo de normas. En principio sólo lo
serán las que introduzcan la expresión “salvo que por convenio colectivo…” o similar.
4.6. La relación de insuperabilidad: la norma estatal como norma máxima para el convenio
colectivo.
La insuperabilidad se plantea cuando la norma estatal se configura como máxima, y no mejorable

para el convenio. Estos máximos de derecho necesario limitan la intervención del convenio
colectivo. Normalmente el convenio se limita a aplicar ese mismo máximo establecido por la ley,
pero otras veces puede recoger previsiones inferiores al mismo.
4.7. La relación de exclusión: la norma estatal como impeditiva de la intervención del

convenio colectivo.
Cuando la ley excluye la intervención del convenio, al configurarse como norma de derecho
necesario y absoluto. La exclusión tiene que estar muy bien justificada, debido a la “gravedad” que
supone. Hablamos de materias como la prohibición o limitación del trabajo a menores, y otras
materias que escapan del ámbito de la negociación colectiva por razones de interés público. Otros
ámbitos excluidos son las materias de Seguridad Social o las procesales.
La diferencia entre la exclusión y la insuperabilidad está en que en la exclusión el convenio no

puede intervenir, mientras que en la segunda si interviene, pero sin superar el máximo legal.
La exclusión se interpretará de una manera restrictiva, de modo que afecte sólo a determinados
aspectos de una materia, y no a la materia en su totalidad.
5. Contrato de trabajo y condición más beneficiosa.
5.1. Papel regulador del contrato de trabajo y el nacimiento de la condición más

beneficiosa.
Como ya se ha dicho, el contrato de trabajo puede regular las condiciones de trabajo, siempre que
no sean menos favorables a las establecidas por la ley y los convenios colectivos. Así, se asocia
el contrato de trabajo con el “papel” de introducción de mejoras a la relación laboral.

17
Debe recordarse también que el contrato no establecerá condiciones contrarias a la ley y los
convenios. En este sentido, el TC ha protegido la fuerza vinculante del convenio colectivo frente a
un uso de la autonomía individual “en masa” que pretendía suplantarlo, independientemente de
que las condiciones fueran más favorables que las del convenio colectivo.
Si las condiciones del contrato no empeoran ni vulneran las previsiones de la ley y del convenio,
nace la llamada “condición más beneficiosa”, que se configura como uno de los principios del
Derecho del Trabajo.
Pero la condición más beneficiosa también puede nacer de una decisión unilateral (que al ser
aceptada por el trabajador se convierte en bilateral) del empresario, siempre que exista voluntad
inequívoca de incorporarla al contrato, y que no se trate de un acto condicionado o de mera
tolerancia. Una vez incorporada la condición al contrato, el empresario no podrá desconocerla o
suprimirla sin más.
La condición más beneficiosa puede no ser sólo individual o plural, sino también colectiva,
convirtiéndose así en una “práctica de empresa”. Incluso ha condiciones de origen “mixto” (parte
del empresario, y parte de la negociación).
El origen de la condición más beneficiosa es siempre contractual, incluso los convenios colectivos
extraestatutarios no regulados por el ET. En estos últimos, las condiciones más beneficiosas no
van más allá de su tiempo de duración. Y por otra parte, los convenios colectivos estatutarios del
ET, no generan condiciones más beneficiosas. No existen condiciones más beneficiosas de origen
normativo.
5.2. La neutralización y supresión de la condición más beneficiosa.
Una vez acreditada la voluntad inequívoca del empresario de conceder la condición más
beneficiosa, e incorporada al contrato, no se pueden eliminar sin más. Las vías para tal supresión
son la compensación o absorción (que se verán en el capítulo 5), y la modificación sustancial de
las condiciones de trabajo (capítulo 7).
6. Contrato de trabajo e indisponibilidad de derechos.
Los trabajadores no pueden disponer, antes o después de su adquisición, de los derechos que
tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario ni por convenio. Ahora bien,
esta indisponibilidad no es incompatible con la transacción, especialmente cuando se evita un
pleito, o se intenta finalizarlo a través de mutuas concesiones.
7. Conflicto de leyes en el derecho del trabajo.
7.1. Ley aplicable cuando concurre un elemento de extranjería.
De conformidad con el Reglamento Roma I, el contrato individual de trabajo se rige por la ley que
elijan las partes. Pero esta elección no puede privar al trabajador de la protección que le aseguren
las disposiciones que no pueden excluirse mediante acuerdo en virtud de ley que, a falta de
elección, habría sido aplicable.
Si las partes no han elegido la ley aplicable, el contrato se regirá por la ley del país en el cual, o
desde el cual, se realice el trabajo habitualmente. Si el trabajador no lo hace de forma habitual en
ningún país, se optará por la ley del país donde se encuentre el establecimiento a través del cual
haya sido contratado el trabajador. Pero si de las circunstancias se deduce que existe un vínculo
más estrecho con otro país, se aplicará la ley de este último. Esta es una cláusula de “cierre”.
7.2. Trabajadores desplazados temporalmente a España.

18
Se aplica la ley 45/1999 de desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de
servicios transnacional, que incorpora una Directiva comunitaria, relativa a desplazamientos de
trabajadores efectuados en el marco de una prestación de servicios.

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CAPÍTULO 2. EL TRABAJADOR Y SUS DERECHOS Y DEBERES.
I. CONCEPTO DETRABAJADOR: INCLUSIONES, EXCLUSIONES Y RELACIONES

LABORALES ESPECIALES O CON SINGULARIDADES.
1. La inclusión en el ámbito de aplicación de la ley del estatuto de los trabajadores y la

práctica judicial.
El ET se aplica a los trabajadores que voluntariamente presten servicios retribuidos por cuenta
ajena, dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada
empleador o empresario –art. 1.1 ET-. Son, por tanto, cuatro las notas características:
voluntariedad, retribución, dependencia y ajenidad. Para evaluar si en un supuesto concreto
concurren estas cuatro notas, la jurisprudencia y la doctrina de suplicación recurren al sistema de
indicios y de examen global de los datos concurrentes.
Además el ET establece una serie de exclusiones de su ámbito: unas declarativas (por faltarle
alguno de los cuatro elementos), y otras constitutivas (que quedan fuera por el mero hecho de así
imponerlo el propio ET, como los funcionarios públicos) –art. 1.3.a) ET-.
Conviene precisar que el concepto de trabajador que maneja el ET no es el mismo que el utilizado
por otras normas laborales y de Seguridad Social. Por ejemplo, para la LOLS, son trabajadores
tanto los sujetos a una relación laboral, como los sujetos a relaciones administrativas o
estatutarias con las AAPP.
Por su parte, la CE no define al trabajador, pero si encomienda a la ley la regulación de su

estatuto –art. 35.2 CE-. También impone la CE que la ley regulará el estatuto de los funcionarios
públicos, el denominado EBEP (también el personal laboral de las AAPP se regirá por el EBEP) –
art. 103.3 CE-.
Finalmente, para el ET, el contrato de trabajo se “presumirá existente entre todo el que preste un
servicio por cuenta, y dentro del ámbito de organización y dirección de otro, y a cambio reciba una
retribución de aquél” –art. 8.1 ET-.
2. Las cuatro notas de la definición legal de trabajador: voluntariedad, retribución,

dependencia y ajenidad.
2.1. Voluntariedad.
Se aplica el ET únicamente a prestaciones de servicios realizadas libremente –art. 1.1 ET-. La

voluntariedad se contrapone a la obligatoriedad de la esclavitud o servidumbre, expresamente
excluidas del ámbito del ET –art. 1.3.b) ET-.
2.2. Retribución.
Se aplica el ET únicamente a prestaciones de servicios “retribuidos”. El segundo presupuesto o

nota de la condición de trabajador, es así, el carácter retribuido de la prestación de servicios –art.
1.1 ET-.
El trabajo se presta para recibir a cambio una contraprestación económica, con independencia
ahora de que pueda existir también, especialmente en algunas modalidades contractuales, una
finalidad formativa.
La necesidad de que la prestación de servicios sea retribuida explica la exclusión del ET de los
trabajos realizados a título de amistad, benevolencia o buena vecindad, toda vez que su causa no
radica en la obtención de una contraprestación económica –art. 1.3.d)-.

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2.3. Dependencia.
Se aplica el ET únicamente a prestaciones de servicios realizadas “dentro del ámbito de

organización y dirección” del empleador. El tercer presupuesto o nota de la condición de
trabajador es, así, la dependencia –art. 1.1 ET-.
En efecto, el trabajador está obligado a realizar el trabajo convenido bajo la dirección del
empresario o persona en quien delegue, cumpliendo las órdenes e instrucciones adoptadas por el
empleador en el ejercicio regular de sus facultades directivas –arts. 5 c) y 20.1 ET-.
Es trabajador jurídicamente independiente o autónomo, quien realiza su actividad “fuera del
ámbito de dirección y organización de otra persona”.
La ausencia de dependencia (y también la de amenidad, salvo que controlen la sociedad) es la

que deja fuera del ámbito del ET a los administradores y consejeros de empresas que tengan la
forma de sociedad.
En la práctica judicial, la dependencia se probará con la acreditación de determinados indicios, si

bien hay que insistir en un examen global de todos los datos disponibles, de un modo conjunto
con aquellos que también permitan inferir la ajenidad.
La jurisprudencia se ha ido flexibilizando a la hora de constatar la dependencia, pasando de la

exigencia de un “círculo orgánico, rector y disciplinario” al actual “ámbito de organización y
dirección”.
2.4. Ajenidad.
Únicamente se aplica el ET a las relaciones laborales por “cuenta ajena”.
La doctrina ha manejado tres teorías: ajenidad en los frutos (el producto del trabajo pertenece
siempre al empleador), amenidad en los riesgos (el que se arriesga es el empleador, teniendo su
retribución garantizada el trabajador, o al menos una parte de ella), y ajenidad en el mercado (el
que ofrece el producto del trabajo es el empleador).
La ausencia de ajenidad es la que explica que el ET no se aplique a los representantes de

comercio que asumen el riesgo y ventura, a determinados trabajos familiares o a los
administradores o consejeros de las sociedades.
Para el examen de su concurrencia, como ya se ha dicho, la doctrina tendrá en cuenta hechos

indiciarios, así como un examen global, conjunto con los datos que también permitan deducir la
independencia.
3. Las exclusiones del ámbito de aplicación del Estatuto de los Trabajadores.
3.1. Preliminar. (X)
3.2. Funcionarios Públicos.
Se trata de una exclusión constitutiva porque los funcionarios públicos cumplen materialmente los cuatro
presupuestos o notas de laboralidad del art. 1.1 ET; ahora bien, su régimen tanto funcionarial como laboral
se regula en el EBEP.
3.3. Prestaciones personales obligatorias.
Las prestaciones personales obligatorias están excluidas del ámbito de aplicación del ET, al faltar en ellas la
nota de la voluntariedad; se trata de una exclusión declarativa.
3.4. Administradores sociales.

21
Suele entenderse que la exclusión es declarativa por ausencia de las notas de dependencia y amenidad,
siempre, en este último caso, que el administrador no tenga el control de la sociedad. No obstante, la
ausencia de dependencia puede ser discutible en algunos supuestos.
3.5. Trabajos amistosos, benévolos y de buena vecindad.
Se entiende que la exclusión es declarativa porque, salvo excepciones, no hay remuneración y, en todo
caso, la causa de estos trabajos no es obtener una contraprestación económica.
3.6. Trabajos familiares.
Están excluidos del ámbito de aplicación del ET “los trabajos familiares, salvo que se demuestre la condición
de asalariados de quienes los llevan a cabo” .art. 1.3.e) ET-. “Se consideran familiares a estos efectos,
siempre que convivan con el empresario, el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes
por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción”.
Se considera que se trata de una exclusión declarativa porque en el trabajo familiar excluido del ET no hay
amenidad.
3.7. Intermediarios mercantiles independientes o que asumen el riesgo.
Está excluida del ámbito de aplicación del ET “la actividad de las personas que intervengan en operaciones
mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, siempre que queden personalmente obligados a
responder del buen fin de la operación asumiendo el riesgo y ventura de la misma –art. 1.3.f)-.
Es una exclusión declarativa porque hay ausencia de amenidad, toda vez que se asume el riesto y ventura
de la operación.
3.8. Transportistas autorizados con vehículo propio.
Está excluida del ámbito de aplicación del ET “la actividad de las personas prestadoras del servicio de
transporte al amparo de autorizaciones administrativas de las que sean titulares, realizada mediante el
correspondiente precio, con vehículos comerciales de servicio público cuya propiedad o poder directo de
disposición ostente, aun cuando dichos servicios se realicen de forma continuada para un mismo cargador o
comercializado –art. 1.3.g) párrafo segundo-.
Se considera que la exclusión es constitutiva, toda vez que se excluye incluso a quien consiguiese acreditar
la concurrencia de los presupuestos o notas de laboralidad. Se trata de una suerte de presunción iuris et de
iure.
3.9. El trabajo autónomo.
Por lo general, el trabajo realizado por cuenta propia “no estará sometido a la legislación laboral, excepto en
aquellos aspectos que por precepto legal se disponga expresamente” –disposición final primera ET y art. 3.3
LETA-.
La exclusión es declarativa por ausencia de las notas jurídicas de dependencia y amenidad.
3.10. Otras exclusiones.
Se excluye del ámbito de aplicación del ET “todo trabajo que se efectúe en desarrollo de relación distinta de
la que define” el art. 1.1 ET –art. 1.3.g) párrafo primero.
La exclusión es meramente declarativa porque se tratará, precisamente, de una relación “distinta” de la
laboral si no reúne alguna de las notas mencionadas –voluntariedad, remuneración, dependencia y
ajenidad-.
4. Las relaciones laborales especiales y las relaciones laborales con singularidades.
4.1. Las relaciones laborales especiales.
El 2.1. ET establece una serie de relaciones laborales especiales. Son las siguientes.
4.1.1. La del personal de alta dirección no incluido en el artículo 1.3.c) ET. (X)

22
4.1.2. La del servicio del hogar familiar. (X)
4.1.3. La de los penados en las instituciones penitenciarias. (X)
4.1.4. La de los deportistas profesionales. (X)
4.1.5. La de los artistas en espectáculos públicos. (X)
4.1.6. La de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más
empresarios sin asumir el riesgo y ventura de aquéllas. (X)
4.1.7. La de los trabajadores discapacitados que presten sus servicios en los centros especiales
de empleo. (X)
4.1.8. La de los estibadores portuarios que presten servicios a través de sociedades estatales o
de los sujetos que desempeñen las mismas funciones que éstas en los puertos gestionados por
las Comunidades Autónomas. (X)
4.1.9. Cualquier otro trabajo que sea expresamente declarado como relación laboral de carácter
especial por una Ley. (X)
4.2. Las relaciones laborales con singularidades.
Serían los siguientes casos, todos ellos afectados por leyes o reales decretos:
* Trabajadores en establecimientos militares (ya que por el RD 2205/1980 se regulan las
relaciones de trabajo de personal civil no funcionario en fábricas y establecimientos militares).
* Profesionales de la información: afectados por la cláusula de conciencia.
* Profesores de religión.
* Controladores civiles de tránsito aéreo.
* Guardas y vigilantes de seguridad privada.
II. LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES.
1. Derechos constitucionales, su ejercicio en la empresa y tutela judicial.
1.1. Derechos constitucionales y su ejercicio en la empresa.
El trabajador es titular de derechos fundamentales (específicos e inespecíficos), y de otros sin

reconocimiento directo en la CE. La CE contempla, por ejemplo, los derechos de libertad sindical,
huelga, negociación colectiva, reunión, asociación, información y consulta, remuneración
suficiente, vacaciones periódicas retribuidas, etc. A éstos los denominaremos derechos
fundamentales específicos.
Pero en este capítulo nos centraremos más en los derechos constitucionales inherentes a la
condición de ciudadano, y no tanto como trabajador, los denominados “derechos inespecíficos”.
Entre éstos tenemos el derecho a la igualdad, a la no discriminación, intimidad, propia imagen,
libertad de expresión, etc. También trataremos la formación y readaptación profesional que han de
fomentar los poderes públicos, de conformidad con la CE.
En cuanto al derecho al trabajo reconocido por la CE, lo que aquí nos importa es el derecho a la
continuidad y estabilidad en el empleo, a no ser despedido sin justa causa (reconocido por la
jurisprudencia constitucional).
Por otra parte, el TC ha establecido que:

- Los trabajadores pueden ejercer en la empresa, en el seno del contrato de trabajo, y frente al
empresario los derechos que la CE les reconoce como ciudadanos.

23
- Estos derechos, no obstante, se ejercerán en la relación laboral con ciertas limitaciones,
justificadas por las obligaciones del contrato de trabajo.
- Estas limitaciones serán las estrictamente indispensables para proteger debidamente los
intereses empresariales. Es lo que se conoce como principio de proporcionalidad, que a su vez se
regirá por tres “subprincipios”: de adecuación, de estricta necesidad, y de proporcionalidad en
sentido estricto.
1.2. La tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas.
1.2.1. Existencia de una modalidad procesal específica de tutela.
Tenemos una modalidad procesal específica de tutela de los derechos fundamentales y libertades
públicas del trabajador, que se regula en la LJS.
1.2.2. Ámbito, legitimación activa y pasiva, partes y coadyuvantes.
Esta modalidad procesal tutela todos los derechos fundamentales del trabajador, incluida la no
discriminación y acoso, siempre que la pretensión esté enmarcada en el ámbito del orden
jurisdiccional social. Ahora bien, determinadas demandas, aunque en ellas se invoque la lesión de
derechos fundamentales, se tramitan obligatoriamente por otras modalidades procesales, como
por ejemplo, las demandas por despido.
La legitimidad en esta modalidad procesal la tiene cualquier trabajador o sindicato, que vea
vulnerado su derecho fundamental o libertad pública. Si la legitimación activa la tiene el trabajador,
como sujeto lesionado, se pueden personar en el proceso como coadyuvantes el sindicato al que
pertenezca, y cualquier otro que sea más representativo; pero nunca en contra de la voluntad del
trabajador. Además, el Ministerio Fiscal es siempre parte en estos procesos, en defensa del
derecho o libertad vulnerado.
La víctima del acoso o la lesión puede dirigir sus pretensiones contra el empresario, y además
contra cualquier otro sujeto responsable, con independencia del vínculo que tenga con el
empresario.
1.2.3. Tramitación y medidas cautelares.
La tramitación de estos procesos tiene carácter urgente a todos los efectos. Lo mismo sucede con los
recursos que eventualmente se interpongan –art. 170.1 LJS-.
1.2.4. Carga de la prueba, juicio, sentencia e indemnizaciones.
En el juicio, una vez justificados los indicios de que ha habido lesión de algún derecho o libertad
fundamental, el demandado tendrá que aportar una justificación objetiva, razonable y probada, de
la proporcionalidad de las medidas tomadas.
En caso de que la demanda sea estimada, la sentencia:

- Declarará la vulneración o no del derecho, dentro de los límites del proceso, y conforme a la
doctrina constitucional aplicable.
- Declarará la nulidad radical de la actuación del empleador.
- Ordenará el cese inmediato de la actuación que vulnera el derecho o libertad pública, o en su
caso, prohibirá interrumpir una conducta o la obligación de realizar una conducta omitida, cuando
sean exigibles por el derecho o libertad vulnerados.
- Ordenará el restablecimiento del demandante en la integridad de su derecho, y la reposición al
momento anterior en que se produjo la lesión; así como la reparación del daño causado, con
indemnización si procediese.
2. El derecho a la igualdad y a la no discriminación.

24
2.1. Configuración general: inexistencia de un principio de absoluta igualdad en las
relaciones laborales.
Los derechos a la igualdad y no discriminación no se proyectan igual sobre la relación laboral.

El derecho a la igualdad permite establecer diferencias de trato si hay justificación objetiva,
razonable y proporcionada. En cambio la discriminación responde siempre a razones
constitucionalmente “odiosas”.
La obligación de igualdad de trato para los trabajadores no hay que entenderla en sentido
absoluto, ya que existe espacio para la autonomía y decisión unilateral del empresario privado,
que podrá tratar desigualmente, pero siempre sin discriminación. El empleador público, por otra
parte, está más vinculado al principio de igualdad.
El convenio colectivo estatutario también está vinculado por el principio de igualdad, aunque no de
manera tan estricta como en la ley (pero las diferencias que pueda establecer también tendrán
que estar justificadas).
2.2. La igualdad y no discriminación en las relaciones laborales: la garantía de indemnidad

y las medidas para favorecer la contratación indefinida.
La CE prohíbe la discriminación por razón de nacimiento, sexo, religión, opinión, o cualquier otra
circunstancia personal. Igualmente, establece el ET que será nula toda disposición, acuerdo,
pacto o decisión que dé lugar a condiciones laborales discriminatorias por razón de sexo, religión,
estado civil, condición social, ideas políticas, condición sexual, adhesión a sindicatos, parentesco,
lengua, etc.
Son también nulas las órdenes de discriminar, y las decisiones del empresario que supongan trato
desfavorable a un empleado, como reacción a una reclamación ante la empresa o una acción
administrativa y judicial conducente a exigir el cumplimiento de los principios de igualdad y no
discriminación. Es la llamada “garantía de indemnidad”.
Pueden establecerse por Ley las exclusiones, reservas y preferencias para ser contratado
libremente. Además, el Gobierno puede tomar medidas de reserva, duración o preferencia,
encaminadas a facilitar la colocación de demandantes de empleo; así como otorgar ayudas y
subvenciones para fomentar el empleo en grupos de trabajadores con difícil acceso al empleo.
Todas estas medidas van encaminadas a fomentar la estabilidad en el empleo.
2.3. La discriminación por razón de género y la Ley Orgánica para la igualdad efectiva entre
mujeres y hombres.
2.3.1. La Ley Orgánica para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres y la obligación de
negociar medidas de igualdad en la empresa.
Esta Ley introduce mayores exigencias para conseguir una igualdad efectiva.
Se considera discriminación indirecta por razón de sexo la situación en que una disposición o
práctica, aparentemente neutra, pone a las personas de un sexo en desventaja con las del otro,
sin razones que lo justifiquen.
Se obliga a las empresas a tomar medidas que fomenten la igualdad de trato entre hombres y
mujeres, medidas que deberán negociarse y acordar con los representantes legales de los
trabajadores. En empresas de más de 250 trabajadores, se elaborarán planes de igualdad, cuyas
medidas también tendrán que negociarse con los representantes legales de los trabajadores.
2.3.2. La protección y prevención frente al acoso.

25
Los trabajadores tienen derecho a la protección frente al acoso por razones raciales, religiosas, de
discapacidad, de edad o sexuales; y frente al acoso sexual. Las empresas promoverán
condiciones laborales que eviten el acoso sexual y por razón de sexo, y arbitrarán procedimientos
específicos para su prevención y dar cauce a las denuncias que se puedan formular en este
sentido. Las medidas a tomar se negociaran con los representantes de los trabajadores, y se
elaborarán códigos de buenas prácticas y campañas informativas.
Por su parte, los representantes de los trabajadores también contribuirán en esta tarea,
sensibilizando a los trabajadores, e informando a la empresa de las conductas de que tengan
conocimiento.
2.3.3. Medidas de acción positiva.
La LO para la igualdad efectiva entre hombres y mujeres permite expresamente tomar medidas de
acción positiva. Son medidas específicas a favor de las mujeres, para corregir situaciones de clara
desigualdad con los hombres. Serán proporcionadas en relación con el fin perseguido.
También las personas físicas y jurídicas privadas pueden adoptar estas medidas, respetando
siempre dicha Ley.
La negociación colectiva puede establecer medidas para fomentar el acceso de la mujer al

empleo; y a cualquier tipo de profesión. Para ello, pueden establecerse reservas en las
condiciones de contratación, de modo que, en condiciones de igualdad de idoneidad para un
puesto, sea contratada o la persona del sexo menos representado en esa categoría profesional.
También es posible incluir medidas de acción positiva en materia de ascensos o promoción
profesional, encaminadas a compensar situaciones de discriminación.
En lo relativo a la discriminación racial, el principio de igualdad permite tomar medidas específicas

a favor de ciertos grupos, encaminadas también a compensar posibles desventajas en su acceso
al empleo.
2.3.4. La carga de la prueba.
Según las leyes procesales, en procedimientos cuyo objeto sea la discriminación por razón de
sexo, será el demandado quien tenga que probar la ausencia de dicha discriminación. El órgano
judicial, a instancia de parte, podrá recabar informe de los organismos públicos competentes.
En el proceso laboral se exige la aportación de indicios de discriminación.
3. Dignidad e intimidad del trabajador y derechos relacionados.
3.1. Configuración general.
La dignidad de la persona y sus derechos inherentes del art. 10.1 CE son la base de los derechos
fundamentales del trabajador. El trabajador tiene derecho a la intimidad, a la consideración a su
dignidad frente a cualquier tipo de acoso.
3.2. El desarrollo legal del derecho a la intimidad.
No existe un desarrollo legal concreto del derecho a la intimidad de los trabajadores, sólo
referencias parciales, como las que siguen.
El empresario podrá tomar las medidas de control y vigilancia que considere oportunas, para
verificar que el trabajador cumple sus obligaciones, pero siempre respetando la dignidad humana
y teniendo en cuenta la capacidad del trabajador. Este control no lesionará derechos
fundamentales, sobre todo el derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones.

26
También puede el empresario registrar al trabajador, sus taquillas y efectos particulares, pero sólo
para la protección del patrimonio empresarial y el de los demás trabajadores, dentro del centro y
en horas de trabajo. En su realización se respetará la dignidad e intimidad del trabajador, y se
hará ante un representante legal de los trabajadores, o ante otro trabajador de la empresa.
Si el trabajador alega enfermedad o accidente para faltar al trabajo, el empresario podrá verificar
estos hechos, mediante reconocimiento médico. La negativa del empleado a someterse a dicho
reconocimiento puede conllevar la suspensión de los derechos económicos que le amparan en
esas situaciones (pero nunca otra consecuencia).
Las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo que afecten a la intimidad del
trabajador constituyen causa justa para la extinción del contrato de trabajo. En el mismo sentido,
cualquier actuación del empresario que menos cabe la intimidad o dignidad del trabajador será
considerada infracción “muy grave”.
3.3. El derecho al honor.
El derecho al honor incluye el prestigio profesional o laboral (STC). Pero tampoco hay que
confundir una mera crítica a la pericia profesional con un atentado contra el honor. Esto sólo
ocurrirá cuando se vaya más allá de la libre calificación de una labor profesional ajena, y se realice
una descalificación injuriosa e innecesaria. En estos casos, el órgano judicial tendrá que ponderar
entre el derecho al honor y la libertad de expresión o información de la empresa.
3.4. El derecho a la propia imagen.
Las restricciones de este derecho sólo pueden justificarse por las obligaciones profesionales
inherentes al contrato de trabajo, o por un interés empresarial relevante que sólo pueda
protegerse mediante tal restricción.
3.5. El derecho a la protección de datos.
Este derecho afecta a cualquier información relativa a personas físicas identificadas o

identificables, que permita la identificación de dicha persona. No se exige que el dato sea íntimo,
personal o familiar.
Los datos de carácter personal sólo se pueden recoger para ser tratados de forma adecuada y no
excesiva, en relación con el fin perseguido. El interesado al que se le pidan datos personales será
informado previamente sobre el objeto y uso de los datos.
La comunicación a terceros de estos datos requiere el consentimiento del interesado, salvo

cuando este hecho responda al desarrollo de una relación laboral, libremente aceptada, que
necesariamente implique el tratamiento de tales datos; o cuando los destinatarios de los datos
sean, entre otras instituciones, los Tribunales, en el ejercicio de las funciones que tienen
atribuidas.
Por otra parte, según la CE, nadie está obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias
(son datos “especialmente protegidos”).
3.6. Libertad ideológica y religiosa.
De la libertad ideológica resaltaremos que nadie está obligado a declarar su afiliación sindical.
En cuanto a la libertad religiosa, hay que destacar el respeto por los profesores y empleados del
ideario de centros docentes privados; así como el nombramiento de los profesores de religión de
centros educativos a propuesta de la Iglesia Católica. También se respetará el descanso de los
trabajadores en los días establecidos por sus respectivas religiones.

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4. Las libertades de expresión e información.
El TC distingue entre los contenidos que garantizan la libertad de expresión, cuyo objeto son los
pensamientos, idea y opiniones; y el derecho a comunicar información, que se refiere a hechos
que son noticiables. Esta distinción es fundamental a la hora de determinar la legitimidad del
ejercicio de estas libertades, ya que, mientras los hechos sí que son probables, las opiniones no.
Por tanto, al que ejercita la libertad de expresión no se le puede exigir la “veracidad” que la CE sí
le pide al que ejerce la libertad de información. Pese a todo, en la práctica no siempre es fácil
separar la mera expresión de ideas o pensamientos de la información veraz.
La libertad de expresión es un derecho limitado, y en su ejercicio tendrá que conciliarse con los
lícitos intereses empresariales. Para ello, se ponderarán ambos intereses, de modo que las
restricciones que hayan de aplicarse sean las imprescindibles, y proporcionales a la protección de
la libertad de empresa.
En cuanto a la jurisprudencia constitucional sobre estas libertades, podemos destacar:

- La libertad de expresión comprende la crítica, incluso la que puede molestar.
- La libertad de expresión no incluye el insulto, ni las expresiones injuriosas, ofensivas o gratuitas.
- Las libertades de expresión e información tienen un contenido más amplio si se ejercen frente a
personas públicas.
- Los factores a ponderar por los tribunales son, entre otros, la difusión pública o no, y el carácter
laboral o no sobre el que se basa el ejercicio de estas libertades.
- La autoría de las expresiones tiene que ser del propio trabajador.
- Se suele reconocer mayor margen a los representantes de los trabajadores.
- Se admite la denuncia de irregularidades empresariales, pero siempre respetando el mandato
constitucional de que la información sea veraz.
- También se admite explicitar un conflicto laboral.
- El prestigio de la empresa es un límite a la libertad de expresión, y no debe ser dañado
innecesariamente. Estas libertades se ejercerán conforma a la buena fe.
5. La garantía de indemnidad.
Esta garantía consiste en que, del ejercicio de la acción judicial o de los actos previos al juicio, no
podrán derivarse consecuencias perjudiciales para el actor, en el ámbito de sus relaciones
públicas o privadas. En el ámbito laboral esto significa que no podrán tomarse represalias contra
el ejercicio de sus derechos, ante autoridades judiciales o administrativas, por parte de un
trabajador.
Esta garantía de indemnidad es uno de los pilares en que se sustenta el derecho a la tutela
judicial efectiva. Además, como hemos visto, la indemnidad también opera en el ámbito de los
actos preparatorios o previos (conciliación, reclamación previa, etc.).
Se califican expresamente como nulas las decisiones empresariales que supongan un trato
desfavorable a trabajadores como reacción a la petición de éstos a las autoridades judiciales o
administrativas del respeto a los principios de igualdad de trato y no discriminación.
6. Los derechos a la ocupación efectiva y a la promoción y formación profesional en el

trabajo.
6.1. El derecho a la ocupación efectiva.
Es un derecho expresamente reconocido a los trabajadores en el ET –art. 4.2.a)-, que se conecta

con la dignidad del trabajador y su derecho al trabajo. Su incumplimiento por parte del empresario,
además de ser una infracción grave o muy grave, permite al trabajador solicitar la extinción del
contrato, con la indemnización prevista para el despido improcedente.

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En algún supuesto estaría justificada la ausencia de ocupación efectiva, siempre y cuando se siga
abonando el salario al trabajador.
Es un derecho particularmente importante en algunas situaciones (durante el período de prueba) o

relaciones especiales (deportistas o artistas).
6.2. Los derechos a la promoción, a la formación profesional en el trabajo y al desarrollo de

planes y acciones formativas; ascensos y promoción económica.
6.2.1. Promoción y formación profesional en el trabajo: el permiso retribuido de veinte horas

anuales y la cuenta de formación.
En la relación laboral, el trabajador tiene derecho a la promoción y formación profesional en el

trabajo, dirigida a su adaptación por modificaciones en el puesto de trabajo, así como al desarrollo
de planes y acciones formativas para favorecer su mayor “empleabilidad” –art. 4.2.b)-.
El derecho a la promoción a través del trabajo está reconocido por la CE, que también obliga a los
poderes públicos a fomentar políticas de formación y readaptación.
Los derechos de promoción y formación tienen tres manifestaciones concretas:

- “Derechos de promoción y formación profesional en el trabajo”, esto es, permisos necesarios
para concurrir a exámenes, y preferencia para elegir turno en el trabajo si se están cursando
estudios para obtener un título académico o profesional.
- “Derecho a la adaptación de la jornada ordinaria de trabajo para la asistencia a cursos de
formación profesional” y “concesión de permisos oportunos de formación o perfeccionamiento
profesional con reserva del puesto de trabajo”.
- “Derecho a la formación necesaria para la adaptación a las modificaciones operadas en el
puesto de trabajo”, que correrá a cargo de la empresa. El tiempo dedicado a la formación tendrá la
consideración de tiempo de trabajo efectivo.
En la negociación colectiva se pactarán los términos del ejercicio de estos derechos.
Añadir que los trabajadores con al menos un año de antigüedad en la empresa tienen derecho a
un permiso retribuido de 20 horas anuales de formación profesional para el empleo, acumulables
hasta un periodo de cinco años.
La formación recibida por el trabajador a lo largo de su carrera profesional se inscribirá en una

“cuenta de formación”, asociada al nº de afiliación a la Seguridad Social.
6.2.2. Ascensos y promoción económica.
Los ascensos dentro del sistema de calificación profesional se producirán según lo establecido en
el convenio, o en el acuerdo colectivo entre la empresa y los representantes de los trabajadores.
En todo caso se tendrá en cuenta la formación, méritos, antigüedad y las facultades organizativas
del empresario.
El sistema de ascensos y promoción garantizará la no discriminación por razón de sexo, pudiendo

tomarse medidas de acción positiva para compensar posibles situaciones de desequilibrio –art.
24-.
Por otra parte, la “promoción económica” es el derecho del trabajador, en función del trabajo
realizado, a percibir más retribución –art. 25.1-.
7. Derechos de propiedad industrial e intelectual.
7.1. Derechos de propiedad industrial: las invenciones laborales.

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7.1.1. La inclusión de las invenciones laborales en la Ley (mercantil) de Patentes.
Las invenciones laborales y los derechos de propiedad industrial del trabajador no se regulan por
las normas laborales, sino en las normas mercantiles, como la Ley de Patentes.
7.1.2. Las clases de invenciones laborales, la nulidad de la renuncia de los derechos del
trabajador y el orden jurisdiccional competente.
Son patentables las invenciones nuevas, que demuestren actividad inventiva y aplicación
industrial.
Las invenciones de servicios son las realizadas por el trabajador durante la vigencia de su
contrato o relación de trabajo, fruto de una actividad de investigación constitutiva del objeto de su
contrato, y pertenecen al empresario. El trabajador no tiene derecho a una retribución
suplementaria, salvo que su aportación a la invención exceda claramente del objeto del contrato
de trabajo. Pero si no concurren las circunstancias mencionadas anteriormente, las invenciones
serán “libres”, y pertenecerán al trabajador autor de las mismas.
Ahora bien, si el trabajador realiza una invención en su actividad profesional en la empresa, y para
ello se vale predominantemente de los conocimientos adquiridos en ésta, el empresario tiene
derecho a asumir la titularidad de la invención, o reservarse un derecho de uso de la misma. Son
las invenciones “de explotación” o de “servicios relativas”. En estos casos el trabajador tendrá
derecho a una compensación económica justa, y teniendo en cuenta el valor de los medios
facilitados por la empresa y las aportaciones propias del trabajador.
Toda renuncia anticipada del trabajador a los derechos que la LP le otorga es nula.
El orden competente en este ámbito es el civil.
7.1.3. Deberes de información y de colaboración.
El trabajador que realice alguna invención está obligado a informar al empresario, por escrito y en
plazo de tres meses, para que el empresario pueda ejercer sus derechos sobre la misma. El
incumplimiento de este mandato supondrá que el trabajador pierda los derechos que tenga por la
invención.
En todo caso, tanto trabajador como empresario colaborarán para la efectividad de los derechos
reconocidos en materia de invenciones laborales, absteniéndose de cualquier conducta que pueda
perjudicar tales derechos.
7.1.4. Universidad y entes públicos de investigación.
Las invenciones se rigen por las previsiones de los apartados 2 a 9 del artículo 20 LP.
7.2. Derechos de propiedad intelectual.
7.2.1. La transmisión al empresario de los derechos de explotación de la obra creada por su autor
en virtud de relación laboral.
La propiedad intelectual de una obra literaria, artística o científica es de su autor. Es un derecho

de carácter personal (moral, que es irrenunciable) y patrimonial (transmisible mortis causa o inter
vivos).
La transmisión al empresario de los derechos de explotación de una obra por su autor se regirá
por lo dispuesto en el contrato de trabajo, reflejando el pacto por escrito. En defecto de este pacto,
se presume que los derechos de explotación se han cedido en exclusiva al empresario.

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7.2.2. Los programadores informáticos.
Salvo pacto en contrario, pertenecen al empresario tanto el programa informático creado por un
trabajador en el ámbito de su relación laboral, como los derechos de explotación del mismo.
7.2.3. Artistas intérpretes y ejecutantes.
Salvo pacto en contrario, si la interpretación y ejecución artística caen dentro del ámbito de la
relación laboral, el empresario será quien tenga los derechos exclusivos sobre la reproducción y
comunicación de la obra.
8. Derecho a la seguridad y salud en el trabajo.
8.1. La seguridad y salud en el trabajo: derecho del trabajador y correlativo deber del
empresario.
Los trabajadores tienen derecho a su integridad física y a una protección eficaz en materia de
seguridad y salud en el trabajo, con el correlativo deber del empresario de garantizar estos
extremos. El contenido básico de este derecho es el siguiente: información, consulta y
participación, formación en materia preventiva, paralización de la actividad en caso de riesgo
grave, y vigilancia del estado de salud.
El empresario realizará la prevención de riesgos laborales, adoptando las medidas necesarias

para proteger a sus trabajadores: planes de emergencia, evaluación de riesgos, formación de los
trabajadores, etc.
8.2. Además de un derecho, la seguridad y salud laboral es una obligación de los

trabajadores.
Los trabajadores están obligados a observar las medidas de seguridad y salud en el trabajo que
se adopten. Cada uno velará por el cumplimiento de las medidas de prevención establecidas, por
su propia seguridad y salud, y por las de los demás. El incumplimiento de esta obligación puede
acarrear sanciones al trabajador.
8.3. Los principios generales de aplicación de las medidas que integran el deber
empresarial general de prevención.
Las medidas que integran el deber general de prevención para el empresario seguirán los
siguientes principios:
- Evitar los riesgos.
- Evaluar los riesgos que no se puedan evitar.
- Combatir los riesgos en su origen.
- Adaptar el trabajo a la persona, en lo que se refiere a métodos de trabajo, para atenuar el trabajo
monótono y repetitivo, reduciendo los efectos del mismo en la salud.
- Tener en cuenta la evolución técnica.
- Sustituir lo peligroso por lo menos peligroso.
- Planificar la prevención de riesgos, organizando el trabajo, las condiciones, las relaciones
sociales y la influencia de factores medioambientales.
- Adoptar medidas que antepongan la seguridad colectiva a la individual.
- Dar las debidas instrucciones a los trabajadores.
8.4. La integración de la actividad preventiva en la empresa, el plan de prevención, la

evaluación de riesgos, la planificación y los equipos de protección.
La prevención de riesgos laborales se integrará en el sistema general de control de la empresa,

mediante el “plan de prevención de riesgos laborales”, que incluirá la estructura organizativa,

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responsabilidades, funciones, prácticas, procedimientos, recursos, etc., en los términos que
reglamentariamente se establezcan.
Los instrumentos principales de este plan son la evaluación de riesgos y la planificación de la

actividad preventiva. El empresario realizará una evaluación inicial de los riesgos para la salud y la
seguridad de los trabajadores, teniendo en cuenta todas las condiciones de la empresa. Si la
evaluación pone de manifiesto situaciones de riesgo, el empresario actuará para controlar, reducir
o eliminar esos riesgos. Dichas acciones serán objeto de planificación por el empresario,
incluyendo para cada actividad preventiva un plazo para llevarla a cabo, y designando
responsables y recursos humanos para su ejecución.
El empresario hará lo necesario para que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo a
realizar. Proporcionará equipos de protección individual a los trabajadores cuando sea necesario,
y velará por la utilización de los mismos. Estos equipos se usarán cuando los riesgos no puedan
evitarse, o limitarse lo suficiente por medios colectivos.
8.5. Información, consulta y participación, formación y actuación en casos de emergencia y

de riesgo grave e inminente.
Cumpliendo con su deber de protección, el empresario informará al trabajador sobre:

- Los riesgos para la seguridad y salud en el trabajo, tanto los generales como los individuales.
- Medidas y actividades de prevención de riesgos y otras medidas de emergencia.
Si la empresa tiene representantes de los trabajadores, se informará a éstos de los riesgos

generales, para que estos transmitan la información. De los riesgos individuales se informará
directamente al trabajador.
Además el empresario consultará a los trabajadores, y permitirá su participación en las cuestiones

de salud y seguridad. Por otra parte, les dará formación práctica y teórica en materia preventiva,
tanto al contratar como con cambios relevantes de las condiciones de trabajo.
Cuando el trabajador esté, o pueda estar, en situación de riesgo inminente, el empresario está
obligado a:
- Informar lo antes posible a los afectados acerca del riesgo y las medidas a tomar.
- Adoptar las medidas y dar las instrucciones necesarias.
- Disponer lo necesario para que el trabajador sepa cómo atajar mayores riesgos, en caso de
incomunicación con su superior jerárquico.
Cuando el empresario no adopte todas las medias anteriormente expuestas, los representantes
legales de los trabajadores (o los delegados de prevención, en su caso) pueden, acordándolo por
mayoría, paralizar la actividad de los trabajadores en situación de riesgo. Este acuerdo se
comunicará a la empresa y a la autoridad laboral, que en 24h decidirá sobre la procedencia de la
decisión.
Finalmente, el trabajador puede abandonar su puesto de trabajo cuando considere que existe un
riesgo grave e inminente para su salud y su vida.
8.6. Vigilancia de la salud de los trabajadores.
El empresario garantizará la salud de los trabajadores mediante exámenes periódicos, en función

de los riesgos del trabajo en cuestión; pero sólo cuando el trabajador preste su consentimiento
(con las excepciones de que tal revisión sea necesaria para verificar si el estado de salud del
trabajador no constituya un peligro para la empresa y para él; o cuando así lo exija la ley por ser
una actividad de especial peligrosidad).
En todo caso, las pruebas serán lo menos molestas posibles, y proporcionales al riesgo.

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Respetarán la intimidad y la dignidad del trabajador, y la información sobre su salud será
confidencial, y en ningún caso servirá como fuente de discriminación. El resultado de estas
pruebas se comunicará al trabajador, y salvo su autorización expresa, nadie más, salvo el
personal sanitario, conocerá estos resultados (ni siquiera el empresario).
El empresario sí será informado de las conclusiones, para que pueda tomar las medidas
necesarias en materia preventiva o de aptitud al puesto de trabajo.
8.7. Documentación.
El empresario debe elaborar y conservar, para su puesta a disposición a la Autoridad Laboral en el

caso de serle requerida, la siguiente documentación:
- Plan de prevención de riesgos laborales.
- Evaluación de los riesgos para la salud y seguridad del trabajador, incluido el resultado de los
controles periódicos de las condiciones de trabajo.
- Planificación de la actividad preventiva.
- Práctica de los controles del estado de salud de los trabajadores, y sus conclusiones.
- Relación de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales que hayan supuesto al
trabajador una incapacidad laboral de más de un día.-art. 23.1 LPRL-
El empresario está obligado a notificar por escrito a la Autoridad Laboral los daños para la
salud de los trabajadores que se hubiera producido con motivo del desarrollo de su trabajo –art.
23.3 LPRL-.
8.8. Coordinación de actividades empresariales y protección específica de determinados

trabajadores.
Las empresas deben coordinarse en materia de prevención de riesgos laborales en los términos del art. 24
LPRL.
Las empresas deben proporcionar protección específica y reforzada a determinados trabajadores –remisión
a los artículos 25 a 28 LPRL-.
8.9. Los servicios de prevención.
En el cumplimiento de la prevención de riesgos laborales, el empresario puede designar a uno o

varios trabajadores (servicio propio), o concertar el servicio con una entidad ajena a la empresa.
8.10. Sanciones y responsabilidades.
8.10.1. Sanciones administrativas y penales: rasgos generales.
El incumplimiento del empresario de sus obligaciones de prevención de riesgos laborales

conllevar sanción administrativa, y en su caso, responsabilidad penal y civil por los daños y
perjuicios que pudiera haber.
Pero no sólo es responsable el empresario. También lo serán los promotores, propietarios de obra,
trabajadores por cuentan propia que no respeten la normativa en la materia, servicios de
prevención ajenos a la empresa, y entidades que desarrollen auditorías en materia de prevención
de riesgos laborales.
Hay que recordar que la inobservancia de los trabajadores de estas normas tiene consideración
de incumplimiento laboral, por lo que puede ser objeto de sanción disciplinaria por parte de la
empresa.
La responsabilidad penal por estas infracciones se regula en el CP en los llamados delitos “de
riesgo”. En caso de resultado lesivo, los delitos de homicidio o lesiones absorben a los de riesgo o
peligro.

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8.10.2. Sanciones administrativas: régimen jurídico.
Los artículos 11 a 13 LISOS tipifican las concretas infracciones en materia de prevención de riesgos
laborales.
8.10.3. Responsabilidades civiles y recargo de las prestaciones de Seguridad Social.
En caso de accidente de trabajo, además de las prestaciones de la Seguridad Social, podrá haber,
en su caso, de un lado, indemnización civil por daños, y de otro, recargo de las prestaciones de la
Seguridad Social.
Para cuantificar la reparación íntegra del daño, hay que descontar la prestación de la Seguridad
Social reconocida, salvo que se trate de conceptos no homogéneos (daños corporales, daño
emergente, lucro cesante), sin que se descuente el recargo de las prestaciones de la Seguridad
Social que se aplica en caso de accidentes de trabajo o enfermedad profesional (se aumentará,
según la gravedad, entre un 30 y un 50%), cuando no se han observado las previsiones legales en
materia de prevención de riesgos laborales.
La responsabilidad del pago de este recargo recae directamente sobre el empresario infractor, no
siendo objeto de seguro alguno. Cualquier pacto para cubrir, compensar o transmitir dicha
responsabilidad será nulo de pleno derecho.
III. DEBERES DEL TRABAJADOR.
1. Buena fe y diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones.
El primer deber del trabajador es cumplir con sus obligaciones, conforme a las reglas de la buena
fe y diligencia. Colaborará en aquello a lo que obliga la ley, el convenio, el contrato, o los usos y
costumbres.
La exigencia de buena fe es recíproca en la relación laboral.
Por otra parte, el TC, pese a que admite que las exigencias de la buena fe y el propio contrato de
trabajo pueden modular los derechos fundamentales de los trabajadores, rechaza que pueda
exigirse “lealtad absoluta” del trabajador al empresario.
El trabajador está vinculado por el secreto profesional respecto al negocio empresarial, y respecto
a la esfera personal y familiar del empleador, incluso una vez extinguida la relación laboral. El
incumplimiento de este deber de secreto puede dar lugar a sanciones disciplinarias, e incluso
reclamar al trabajador una indemnización por daños y perjuicios (sin olvidar otras
responsabilidades en los órdenes civil, mercantil o penal).
2. El deber de obediencia.
El deber básico del trabajador es cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio
regular de sus funciones.
3. El deber de observar las medidas de seguridad y salud en el trabajo.
Es otro deber básico del trabajador, que cumplirá las medidas de prevención que se adopten, por
su propia seguridad y salud, y por las demás personas a las que pueda afectar su actividad
profesional.
El ET también insiste en que el trabajador debe observar en su trabajo las medidas reglamentarias
y legales sobre salud y seguridad.

34
Como ya se ha dicho, el incumplimiento de las normas de prevención por los trabajadores, tiene la
consideración de incumplimiento laboral, sancionable por la empresa.
4. El deber de no concurrir con la actividad de la empresa y el pacto de no competencia.
En principio, la libertad de trabajo y la libre elección de profesión, permiten el pluriempleo del

trabajador. Pero según el ET, es deber básico del trabajador no concurrir con la actividad de su
empresa. Concretamente, el trabajador no puede prestar servicios para varios empresarios en dos
supuestos: si se aprecia competencia desleal, o si se pacta plena dedicación mediante
compensación económica expresa.
También, bajo ciertos requisitos, puede pactarse la no competencia del trabajador una vez
extinguido el contrato. Y también con requisitos, puede pactarse la permanencia en la empresa del
trabajador durante cierto tiempo.
4.2. El deber de no concurrir con la actividad de la empresa en ausencia de pacto de plena

dedicación.
La concurrencia desleal atenta contra la buena fe. Esta concurrencia se produce cuando la
actividad del trabajador coincide materia, temporal y geográficamente con la de su empleador.
Si existe esa coincidencia, y no hay consentimiento del empresario, cabe hablar de práctica
“desleal”, al producirse un conflicto de intereses. Es irrelevante que el trabajador realice esta
actividad por cuenta ajena o propia. La actividad no tiene por qué haber comenzado aún, sino que
basta que se den determinados actos preparatorios. De la misma forma, tampoco se exige que se
hayan ocasionado perjuicios todavía.
Además de medidas disciplinarias, como el despido, permite reclamar al trabajador el

resarcimiento por daños y perjuicios.
4.3. El pacto de dedicación exclusiva.
Este pacto es lícito, y el único requisito legal es que ha de acordarse que el trabajador perciba una
compensación económica expresa. Mediante este pacto la empresa busca la completa
involucración y máximo rendimiento del trabajador.
No se exige que el pacto conste por escrito, entre otras cosas porque la compensación económica
ha de ser “expresa”.
En todo caso, el trabajador puede rescindir este pacto, perdiendo lógicamente la compensación
económica acordada, y los demás derechos vinculados a la plena dedicación. El único requisito
para el trabajador es que debe avisar al empresario con treinta días de antelación.
El incumplimiento de este pacto puede conllevar sanción disciplinaria, incluido el despido, y

permite al empresario reclamar los daños ocasionados.
4.4. El pacto de no competencia post-contractual.
Se llama así al pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo.
Este pacto es posible siempre que se den los siguientes requisitos:

- La duración no excederá dos años para los técnicos, y seis meses para los demás trabajadores.
- El empresario ha de tener un efectivo interés industrial o comercial, que será acreditable, y se
relacionará con el “mercado relevante” (coincidencia material, geográfica y temporal).
- El trabajador ha de recibir una compensación económica “adecuada” a la limitación que soporta.

35
- La duración puede ser inferior, pero nunca superior a la mencionada.
No se exige formalización escrita del pacto. El empresario no puede desistir unilateralmente; y

para que conste como extinguido dicho pacto, así lo contemplará expresamente el
correspondiente documento (finiquito, avenencia de conciliación, etc.).
El incumplimiento del trabajador origina el deber de indemnizar a la empresa, en la cuantía

acordada o que fije el juez; y permite a la empresa no abonar las cantidades aún no satisfechas al
trabajador.
Si es el empresario quien no abona la compensación, el trabajador puede reclamar el abono con

los intereses que procedan.
4.5. El pacto de permanencia en la empresa.
Es lícito si se cumplen ciertos requisitos:

- Que el trabajador haya recibido una “especialización profesional” a cargo del empresario.
No se refiere aquí a una formación profesional ordinaria, sino que será singular y cualificada, y
que suponga un coste extraordinario para la empresa.
- El pacto no superará los dos años.
- El acuerdo se formalizará siempre por escrito.
- Si el trabajador abandona la empresa antes del plazo, el empresario tiene derecho a
indemnización.
Además, la jurisprudencia exige que el pacto de permanencia tenga causa suficiente, y que sea
proporcional a los intereses buscados, “requisitos mínimos de proporcionalidad o equilibrio de
intereses.
Conforme a la jurisprudencia, “no es la formación profesional ordinaria debida en todo caso por el
empresario en cumplimiento del contrato de trabajo (…), ni tampoco la instrucción sobre el trabajo
contratado que la empresa ha de dispensar a los profesionales de nuevo ingresos empleados en
prácticas (…), sino aquella formación singular y cualificada, que suponga un coste especial o
extraordinario para la empresa, y que produzca al mismo tiempo un enriquecimiento del
patrimonio o valor profesional del trabajador fácilmente identificable”.

36
CAPÍTULO 3. EL EMPLEADOR Y SUS PODERES Y LA DESCENTRALIZACIÓN PRODUCTIVA.
I. CONCEPTO LABORAL DE EMPRESARIO, DE GRUPO DE EMPRESAS Y DE CENTRO DE

TRABAJO.
1. Concepto laboral de empresario.
1.1. La noción "refleja" de empleador, los poderes empresariales y la problemática

atribución de la condición de empresario.
Para el derecho laboral, es “empleador o empresario” el que recibe la prestación de servicios que
voluntariamente, y de forma retribuida, realiza el trabajador, por cuenta ajena, y dentro del ámbito
de organización y dirección de dicho empresario. Da igual que no exista ánimo de lucro, o que no
sea considerado empresario a efectos mercantiles.
Fenómenos como la descentralización productiva y la subcontratación dificultan muchas veces el

poder identificar a un empresario; de ahí la aparición de figuras como la del “empresario
aparente”, o la del levantamiento del velo de la personalidad jurídica.
1.2. Personas físicas y jurídicas, las comunidades de bienes y otros empresarios laborales
sin personalidad jurídica.
Para la legislación laboral, pueden ser empresarios las personas físicas, jurídicas y las
comunidades de bienes (cosas o derechos que pertenecen pro indiviso a varias personas, y sin
personalidad jurídica propia), que reciban prestaciones de servicios con los requisitos ya
mencionados.
Lo que aquí importa resaltar de la comunidad de bienes es que no tiene personalidad jurídica en
tanto que tal, diferenciada o distinta de las personas físicas o jurídicas que la integran.
2. Grupos de empresas a efectos laborales.
Las empresas pueden agruparse y formar grupos empresariales. Pero como es la empresa, y no
el grupo, la que tiene personalidad jurídica, se plantea la duda de sobre quién recae la posición de
empresario. La jurisprudencia constitucional establece los siguientes requisitos para que la
responsabilidad se extienda a todas las empresas del grupo, y no sólo a la que ha contratado al
trabajador:
1°. La unión de las distintas empresas ha de ir acompañada de un “funcionamiento unitario de sus

organizaciones de trabajo”.
2°. Para que se extienda la responsabilidad laboral a más de una empresa del grupo tienen que
concurrir “elementos adicionales” o un plus a la mera existencia de un grupo mercantil.
3°. Un primer elemento adicional es el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de

las empresas del grupo, manifestado en la prestación laboral indiferenciada, simultánea o
sucesiva, para más de una empresa del grupo. Si ha existido tal prestación indiferenciada, las
empresas que han recibido la prestación de servicios de ese trabajador no pueden pretender
alegar con éxito que nada tienen que ver “laboralmente” co él. Se puede hablar de este elemento
adicional como “comunicación de plantillas”.
4°. El segundo y tercer elemento adicional es el de la “confusión patrimonial” y de la “unidad de

caja” entre las empresas del grupo, Tampoco aquí podrá las empresas eludir su responsabilidad
laboral frente a los trabajadores.

37
5°. En cuarto lugar, la creación de empresa aparente, íntimamente unido a la confusión
patrimonial y de plantillas, y la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, que es la que
consiente la aplicación de la doctrina del “levantamiento del velo”.
6°. Finalmente, el uso abusivo, anormal, de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos
de los trabajadores, como ocurre en “los supuestos de actuaciones en beneficio del grupo o de la
empresa dominante.
3. Empresa y centro de trabajo.
No son conceptos coincidentes (una empresa puede tener varios centros de trabajo). La
legislación laboral no define empresa, pero sí centro de trabajo: “unidad productiva con
organización específica que sea dada de alta ante la autoridad laboral”. El requisito del alta ante la
autoridad es meramente formal, y su inexistencia no implica la ausencia del centro de trabajo, si
se acredita que existe la unidad productiva organizada.
La apertura de un centro de trabajo no requiere autorización administrativa, basta con

comunicación previa a la autoridad laboral en los 30 días siguientes a la apertura.
Como curiosidad, señalar que los llamados “comités de empresa” lo son de los centros de trabajo,
y no de las empresas.
II. LOS PODERES EMPRESARIALES DE DIRECCIÓN, MOVILIDAD FUNCIONAL, CONTROL Y

DISCIPLINARIO.
1. Fundamento, contenido y límites de los poderes empresariales.
Los poderes empresariales encuentran su fundamento en la propia CE. Analizaremos los poderes
de organización, dirección y disciplinario, reconocidos por el ET. Los dos primeros incluyen el
“iusvariandi”, o facultad del empresario de encargar al trabajador funciones distintas de las
realizadas hasta ese momento, siempre dentro del marco de la prestación debida, prestación que
está limitada por la pertenencia al grupo profesional o, en su caso, por las categorías
profesionales.
El poder disciplinario empresarial se reconoce en el artículo 58 ET.
Estos poderes empresariales derivan de la libertad de empresa garantizada por la CE, y revelan el
desequilibrio existente entre empleador y trabajador. De ahí el papel compensador que tiene el
derecho laboral, estableciendo como límites a estos poderes los derechos de los trabajadores.
Seguramente, la expresión legal de ejercicio “regular” del poder de dirección quiere expresar la
idea de que el poder de dirección es un poder limitado, de forma que cabe un ejercicio “regular”
que se contrapone a un inadmisible ejercicio “irregular” –arts. 5.c) y 20.2 ET-.
2. Poder de organización y dirección.
Para “regular” su poder de dirección, el empresario dicta “órdenes e instrucciones”, que podrán ser
generales o particulares, siempre sin vulnerar los derechos de los trabajadores.
Este poder del empresario se mueve en el espacio no regulado por la ley, los convenios y el
contrato de trabajo.
3. La movilidad funcional o “iusvariandi”.
3.1. Iusvariandi v. modificación sustancial.

38
Es el poder del empleador de encomendar al trabajador funciones distintas a las realizadas por
éste, siempre dentro del marco de la prestación debida, normalmente limitada por la pertenencia a
un grupo profesional concreto. El iusvariandi sólo podrá rebasar los límites establecidos por el ET
si concurre una causa legalmente establecida –art. 39-.
3.2. Movilidad funcional dentro del grupo profesional.
3.2.1. Movilidad libre y no causal.
La movilidad funcional es libre dentro de los límites del grupo profesional: las titulaciones
académicas o profesionales, y la propia dignidad del trabajador. Respetando esos dos límites, el
empresario puede cambiar libremente las funciones del trabajador, dentro del mismo grupo
profesional. Así, son las funciones y tareas propias de un determinado grupo profesional las que
delimitan las funciones del trabajador. Pero el hecho de que esta movilidad sea libre para el
empresario no significa que pueda haberse arbitrariamente, contra la buena fe y los derechos
fundamentales. Si hay indicios de que la movilidad puede haber vulnerado algún derecho
fundamental, el poder empresarial en principio no causal, deviene en causal, ya que el empresario
tendrá que probar que existe una causa que motiva dicha movilidad.
El hecho de que la prestación laboral objeto del contrato se haya pactado entre trabajador y
empresario no impide que el empresario pueda mover al trabajador dentro de su grupo
profesional, aunque se pueden plantear problemas si el acuerdo se limitaba sólo a algunas
funciones del grupo.
La movilidad funcional dentro del grupo puede ser ilimitada en el tiempo. –art. 22 ET-
3.2.2. El límite de la titulación académica o profesional.
El trabajador tendrá que tener la titulación académica o profesional precisa para ejercer la
prestación encomendada por el empresario. Esta exigencia, a veces legal, puede impedir al
trabajador realizar determinadas prestaciones, y percibir la retribución correspondiente.
3.3. Movilidad funcional ascendente y descendente fuera del grupo profesional –art. 39-.
3.3.1. Movilidad funcional causal.
La movilidad funcional para ejercer funciones, superiores o inferiores, no correspondientes al

grupo profesional sólo es posible si hay razones organizativas o técnicas que lo justifiquen, y sólo
por el tiempo imprescindible para ello. El empresario comunicará este hecho a los representantes
de los trabajadores.
3.3.2. Movilidad funcional descendente.
Cuando se le encomienda al trabajador funciones “inferiores” a las de su grupo profesional. El

trabajador tiene derecho a mantener la misma retribución.
3.3.3. Movilidad funcional ascendente.
El trabajador tendrá derecho a la retribución correspondiente a las prestaciones que efectivamente

realice. Esta movilidad ascendente durante determinados períodos temporales (6 meses en un
año, u 8 meses en dos años) da derecho al trabajador a reclamar el ascenso (si ello no contradice
lo establecido en el convenio), o cubrir la vacante correspondiente.
Si el empresario se niega a aumentar la retribución o a la solicitud de ascenso, el trabajador puede

recurrir a la jurisdicción social.
3 .4. Límites comunes.

39
Como ya se ha dicho, además de la titulación académica o profesional, es límite de la movilidad

funcional la dignidad del trabajador.
Con carácter general, la retribución del trabajador ha de ser la correspondiente a las funciones
que efectivamente realice, salvo en el caso de encomienda de funciones inferiores, en los que se
mantiene la retribución de origen.
4. El poder de control del empresario y el límite de los derechos fundamentales del

trabajador.
El empresario puede tomar las medidas oportunas de vigilancia y control para verificar el
cumplimiento de las obligaciones del trabajador, siempre respetando la dignidad, intimidad,
secreto de las comunicaciones, y los demás derechos fundamentales; y teniendo en cuenta la
capacidad real de éste (ej. casos de discapacitados) –art. 20.3-.
Los posibles conflictos que puedan surgir entre la vigilancia y los derechos de los trabajadores se
resuelven atendiendo a los criterios de necesidad, proporcionalidad y ponderación.
Por lo demás, y como ya se ha visto, el empresario puede realizar registros sobre el trabajador y
sus efectos personales, sólo cuando sea necesario para la protección de la empresa y del resto de
trabajadores, pero siempre respetando la intimidad del trabajador –art. 18- y en el lugar y horas de
trabajo (y ante la presencia de un representante laboral u otro trabajador). Del mismo modo, el
empresario puede verificar el estado de salud del trabajador, si éste alega enfermedad o accidente
para faltar al trabajo. La negativa a este reconocimiento médico puede acarrear la suspensión de
los derechos económicos que amparan al trabajador en estas situaciones –art. 20.4-.
5. Poder disciplinario.
5.1. Configuración general: la sanción de los incumplimientos laborales de acuerdo con la

graduación de las faltas y sanciones de los convenios colectivos.
El incumplimiento de las funciones laborales puede ser sancionado por la dirección de la empresa
–art. 58-, según el régimen de faltas y sanciones establecido por la ley o convenio. Por tanto, para
que el trabajador sea sancionado: a) debe haber incumplido sus funciones; b) el incumplimiento
será considerado como falta por la ley o convenio aplicable; c) la sanción también estará recogida
en la ley o convenio.
Normalmente, las faltas se clasifican en leves, graves y muy graves.
5.2. Las sanciones prohibidas.
Las sanciones nunca podrán reducir los periodos de vacaciones o descanso del trabajador; y
nunca se podrá sancionar dos veces la misma falta. Sí cabe la suspensión cautelar de empleo
para facilitar la investigación de los hechos. La sanción es nula si es de las legalmente prohibidas.
5.3. Requisitos formales de la sanción.
La sanción de las faltas graves/muy graves requiere notificación por escrito al trabajador, con la
fecha y los hechos que la motivan.
Si se trata de una sanción por falta grave/muy grave a un representante de los trabajadores o
delegado sindical, se abrirá un expediente contradictorio, en el que serán oídos ellos, y el comité
de empresa o los delegados de personal restantes. Los delegados sindicales serán oídos antes de
que se sanciones a un afiliado.

40
Los representantes de los trabajadores tienen derecho a ser informados de la imposición de todas
las sanciones por faltas muy graves.
Si no concurre cualquiera de estos requisitos formales, la sanción puede ser impugnada y

declarada nula.
5.4. La impugnación de las sanciones, carga de la prueba, calificación judicial y el

"imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad".
La sanción es inmediatamente ejecutiva. Pero su valoración e imposición es revisable por la

jurisdicción social. El plazo para impugnar una sanción es de 20 días hábiles.
Corresponde al empresario probar los hechos imputados al trabajador. Si se verifican los hechos y
la valoración de los mismos, la sentencia confirmará la sanción. En caso contrario, se revocará:
“totalmente” si no se prueba la realidad de los hechos, o éstos no constituyen falta; o “en parte” si
la falta no ha sido correctamente calificada.
Contra estas sentencias dictadas en procesos de impugnación no cabe recurso alguno, salvo en
caso de sanciones por faltas muy graves apreciadas judicialmente.
5.5. La prescripción de las faltas de los trabajadores.
Las leves prescriben a los 10 días; las graves a los 20; y las muy graves a los 60, desde la fecha
en que la empresa tuvo conocimiento, pleno, cabal y exacto de los hechos (no superficial, sino
conocimiento pleno) de su comisión (prescripción corta); y en todo caso a los 6 meses de haberse
cometido (prescripción larga).
III. LA RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO POR ACTOS DEL TRABAJADOR.
1. Responsabilidad civil del empresario por actos de sus empleados.
El empresario responde de los daños y perjuicios que causen sus empleados en el desarrollo de
sus funciones, y en el marco de la relación laboral.
2. Responsabilidad civil del empresario derivada de delito o falta de su empleado.
El empresario responde subsidiariamente de la responsabilidad civil derivada de delitos o faltas de

los trabajadores que causen daños a sus víctimas. No es una responsabilidad directa, sólo en
caso de insolvencia del empleado.
IV. DESCENTRALIZACIÓN PRODUCTIVA, CONTRATAS Y SUBCONTRATAS.
1. Configuración general.
La empresa puede realizar por sí sola toda su actividad, o bien contratar o subcontratar con otras
empresas parte de su actividad. Hablamos así de “empresa principal” y empresa “contratista o
subcontratista”.
La realización de una subcontratación genera obligaciones de información y comprobación, y

responsabilidades solidarias y subsidiarias en materia salarial, de Seguridad Social, y de
prevención de riesgos laborales. La mayoría de obligaciones y responsabilidades nacen de la
contratación o subcontratación de la “propia actividad” de la empresa.
Como ahora veremos, lo que no es lícito es la cesión ilegal de trabajadores, que frecuentemente
intenta revestirse como subcontrata.
La subcontratación en el sector de la construcción cuenta con legislación específica.

41
2. Concepto de propia actividad.
Para determinar cuál es la actividad propia de una empresa, la jurisprudencia opta por el criterio
del “ciclo productivo”, y no por el de “actividad indispensable”. El primero es más restrictivo, se
refiere sólo a las actividades inherentes al ciclo productivo, de forma exclusiva; mientras que en la
actividad indispensable habría que incluir otras labores como la limpieza o la seguridad.
3. Las obligaciones de comprobación en materia de seguridad social.
Los empresarios principales que contraten o subcontraten servicios de su propia actividad

deberán comprobar que sus contratistas estén al corriente de los pagos a la Seguridad Social
(mediante certificado expedido por la Tesorería General; aunque si ésta no responde en 30 días,
el empresario queda exonerado de responsabilidad) –art. 42.1 ET-.
También debe el empresario comprobar, previamente, la afiliación y el alta en la SS de cada uno

de los trabajadores con los que contrata servicios de su propia actividad.
4. Las responsabilidades salariales, de Seguridad Social y de prevención de riesgos

laborales.
4.1. La responsabilidad solidaria en materia salarial.
En caso de contratación/subcontratación de la propia actividad, la empresa principal responde

solidariamente de las obligaciones salariales del contratista/subcontratista, durante la vigencia de
la contrata.
Artículo 42.2, párrafo segundo, ET. La responsabilidad solidaria de la empresaria principal se puede exigir
durante el año siguiente a la terminación del encargo.
Sólo se incluyen la salariales, no las extrasalariales (indemnización, salario en tramitación, etc.).
4.2. La responsabilidad solidaria y subsidiaria en materia de Seguridad Social.
También en casos de contratación de la propia actividad, responde el principal solidariamente de

las obligaciones en materia de SS contraídas por el contratista, durante la vigencia de la contrata.
Artículo 42.2, párrafo primero, ET. La responsabilidad solidaria de la empresaria principal se puede exigir
durante los tres años siguientes a la terminación del encargo.
Pero si la contratación no es de la propia actividad, el principal responderá subsidiariamente. La

responsabilidad abarca tanto cotizaciones como prestaciones, pero no las mejoras.
4.3. Régimen común de las responsabilidades salariales y de Seguridad Social.
4.3.1. Los trabajadores incluidos en la responsabilidad solidaria.
La responsabilidad solidaria de la empresa principal engloba sólo a los trabajadores de la empresa

contratista adscritos a la contrata, pero no a todos los trabajadores de la empresa contratista.
4.3.2. La duración temporal de la exigibilidad de la responsabilidad solidaria.
La responsabilidad solidaria sólo es exigible durante el año siguiente a la terminación del encargo,
en materia salarial; y durante tres años en materia de SS.
4.3.3. La exclusión de la responsabilidad solidaria.

42
No hay responsabilidad por los actos del contratista si la actividad es, exclusivamente, la
construcción o reparación que contrate un cabeza de familia para su vivienda; o cuando el
propietario de la obra o industria no contrate su realización por razón de una actividad
empresarial.
4.3.4. La cadena de la responsabilidad.
El empresario principal responde solidariamente tanto de las deudas del contratista, como de las
del subcontratista. Eso sí, esta responsabilidad solidaria es en cadena.
4.3.5. Cesión datos personales y responsabilidades.
Debido al régimen de responsabilidades visto, es lícita la cesión de los datos de nóminas y SS de

los trabajadores de la empresa contratista/subcontratista a la principal. Pero esta cesión se ceñirá
sólo a los trabajadores ocupados en la contrata, que deberán ser informados de dicha cesión.
4.4. La responsabilidad en materia de prevención de riesgos laborales.
Si en un mismo centro coinciden trabajadores de dos o más empresas, éstas cooperarán en la

aplicación de la normativa de prevención de riesgos laborales, estableciendo los medios
necesarios. Por su parte, el empresario titular del centro tomará las medidas necesarias para que
los otros empresarios reciban la información e instrucciones adecuadas sobre planes de
emergencia.
Las empresas principales que contraten/subcontraten su propia actividad velarán porque las
contratistas/subcontratistas respeten la normativa de prevención de riesgos. La empresa principal
responderá solidariamente, durante el tiempo de la contrata, de las obligaciones que pesan sobre
los trabajadores de la contratista que realicen su trabajo en el centro de trabajo de la empresa
principal.
Con motivo de esta responsabilidad, es lícita la cesión a la empresa principal de los DNI de los
trabajadores ocupados de la empresa contratista, para verificar que son éstos y no otros, los que
están en el centro de trabajo. Estos trabajadores serán informados de la cesión de sus DNI.
5. Las obligaciones de información a los trabajadores, la compartición de centro de trabajo,

carencia de representación y el derecho al uso de local sindical.
5.1. Las obligaciones de información de la empresa principal y el Libro Registro.
La empresa principal que contrate/subcontrate la prestación de obras o servicios, informará a los

representantes legales de sus trabajadores de lo siguiente:
- Nombre, domicilio y NIF de la empresa contratista/subcontratista.
- Objeto y duración de la contrata.
- Lugar de ejecución de la contrata.
- Nº de trabajadores ocupados por la contrata en el centro de trabajo de la empresa principal.
- Medidas previstas para la coordinación en materia de prevención de riesgos.
Artículo 42.4, párrafo primero ET. Esas obligaciones de información lo son sin perjuicio del derecho que
trimestralmente tiene el comité de empresa de la empresa principal de ser informado sobre las previsiones
en materia de subcontratación (art. 64.2.c))
En caso de que las empresas compartan un mismo centro de trabajo, la principal dispondrá de un
“libro registro” que contendrá toda la información mencionada, y que estará a disposición de los
representantes de los trabajadores.
5.2. Las obligaciones de información de la empresa contratista.

43
Los trabajadores del contratista/subcontratista serán informados por escrito de la identidad
(nombre, domicilio, NIF) de la empresa principal, antes del inicio de la respectiva prestación de
servicios. Los representantes de los trabajadores también serán informados del objeto de la
prestación, su duración, nº de trabajadores que serán ocupados por la contrata, y medidas de
prevención de riesgos laborales.
También tendrá que informarse de los mismos datos a la Tesorería General de la SS.
5.3. Compartición de centro de trabajo, carencia de representación y derecho al uso del

local sindical.
Si los trabajadores de la empresa contratista no disponen de representante legal, podrán dirigirse

a los representantes de la empresa principal, mientras compartan centro de trabajo. Y si la
empresa principal y contratista disponen de representantes, éstos podrán reunirse y coordinarse
en materias relativas a su actividad laboral.
V. CESIÓN ILEGAL.
1. Concepto y delimitación.
La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo puede

efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas. Cualquier otro
supuesto de cesión de trabajadores es ilegal. La cesión legal se configura así como una especie
de subcontrata.
2. Las “circunstancias” que hacen ilegal la cesión.
Desde la reforma del ET de 2006, la legislación vigente ha tratado de incorporar los criterios
jurisprudenciales de delimitación de la cesión ilegal respecto de la subcontratación legal. Se
incurre en la cesión ilegal de trabajadores cuando se produzca alguna de las siguientes
circunstancias:
- que los contratos de servicios se limiten a una mera puesta a disposición de los trabajadores de
la empresa cedente a la cesionaria;
- o que la empresa cedente carezca de una actividad u organización estable,
- o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad,
- o no ejerza las funciones inherentes a la condición de empresario.
3. Las responsabilidades de los empresarios: cedente y cesionario.
Los empresarios, cedente y cesionario, que incurran en la cesión ilegal responden solidariamente
de las obligaciones contraídas con los trabajadores y la SS; sin perjuicio de otras
responsabilidades incluso penales.
4. El derecho a la fijeza en la empresa cedente o cesionaria.
Los trabajadores sometidos a la cesión ilegal tienen derecho a adquirir la condición de fijos, a su
elección, en cualquiera de las dos empresas. Gozará de los mismos derechos que cualquier
trabajador, y su antigüedad computará desde la cesión ilegal.
VI. EMPRESAS DE TRABAJO TEMPORAL.
1. Concepto y autorización administrativa.
Para cubrir necesidades temporales, las empresas pueden realizar contratos directos de duración
determinada con los trabajadores, o recurrir a una ETT. El trabajador será contratado por la ETT, y
prestará servicio para la empresa usuaria.

44
Se denomina empresa de trabajo temporal la actividad consistente en poner a disposición de otra

empresa usuaria, con carácter temporal, trabajadores contratados por la empresa de trabajo
temporal. Precisamente, la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra
empresa sólo puede efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente
autorizadas en los términos previstos en la LETT.
Las empresas de trabajo temporal tienen que obtener una autorización administrativa previa,
constituir una garantía financiera, inscribirse en el registro de empresas de trabajo temporal e
informa a la autoridad laboral, entre otros extremos, de los contratos de puesta a disposición
celebrados.
2. El contrato de puesta a disposición.
El realizado entre la ETT y la empresa usuaria, a través del cual el trabajador queda a disposición
de la empresa usuaria. Las condiciones en que puede realizarse este contrato son las mismas que
admite el ET para la contratación directa de trabajadores por tiempo determinado, o para los
contratos de formación y aprendizaje.
En cuanto a la duración de los contratos de puesta a disposición, se estará a lo establecido en el

ET. Si al cumplirse el plazo contractual, el trabajador sigue prestando servicio a la empresa
usuaria, se entenderá vinculado a ésta de forma indefinida. Y será nula la cláusula que establezca
la prohibición de contratar al trabajador al finalizar el contrato de puesta a disposición.
No se pueden celebrar contratos de puesta a disposición en los siguientes supuestos:

- Para sustituir a trabajadores en huelga de la empresa usuaria.
- Para realizar trabajos especialmente peligrosos.
- Si en los 12 meses anteriores la empresa haya amortizado los puestos de trabajo que se
pretendan cubrir por despido improcedente, salvo causas de fuerza mayor.
- Para ceder trabajadores a otras ETT.
3. La relación laboral con la empresa de trabajo temporal.
3.1. Contrato de trabajo y modalidades contractuales.
El contrato entre el trabajador y la ETT puede ser indefinido o de duración determinada,

coincidente con la del contrato de puesta a disposición (lo más frecuente).
3.2. Derechos de los trabajadores.
Los trabajadores contratados por ETT para ser cedidos tienen derecho a las mismas condiciones
esenciales de empleo (remuneración, jornada laboral, descansos) que les correspondería si
hubiesen sido contratados directamente por la empresa usuaria.
La remuneración comprende las retribuciones fijas y variables reconocidas por convenio,

incluyendo la parte proporcional correspondiente a los periodos de descanso y festivos. Es
obligación de la empresa usuaria cuantificar la cantidad final a pagar, y consignarla.
También se respetarán los derechos de estos trabajadores en materia de protección de mujeres

embarazadas y de menores; igualdad de trato entre sexos; no discriminación…
Si el contrato se realizó por tiempo determinado, el trabajador también tendrá derecho a la

correspondiente indemnización económica por finalización del contrato.
3.3. Obligaciones de la empresa de trabajo temporal.

45
La ETT cumplirá las obligaciones salariales y de SS de los trabajadores contratados. La ETT se
asegurará, previamente a la puesta a disposición del trabajador de la empresa usuaria, que posee
la formación necesaria en prevención de riesgos laborales para el puesto que desempeñará. En
caso contrario, la ETT facilitará dicha formación al trabajador (la duración de la formación forma
parte ya del contrato a puesta de disposición).
Las cláusulas que imponen al trabajador el pago a la ETT por gastos de selección o formación
serán nulas.
En ausencia de representantes legales del trabajador en las ETT, están legitimados para llevar la
negociación colectiva los sindicatos más representativos.
4. La relación del trabajador con la empresa usuaria.
4.1. Dirección y control de la actividad laboral.
El trabajador contratado por una ETT está sometido al control y dirección de la empresa usuaria.
Pero la facultad disciplinaria es de la ETT, que tendrá que actuar si la empresa usuaria le informa
del incumplimiento del trabajador.
4.2. Obligaciones de la empresa usuaria.
Antes de iniciar la prestación, la empresa usuaria informará al trabajador de los riesgos de su

puesto, así como de las medidas de prevención de los mismos. La empresa también es
responsable en materia de salud y seguridad, así como del recargo de prestaciones de la SS, en
caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional.
Además, la empresa usuaria responde subsidiariamente de las obligaciones salariales y de SS

contraídas con el trabajador durante la vigencia del contrato, así como de la indemnización al
finalizar el contrato. La responsabilidad será solidaria si se han incumplido preceptos del ET.
4.3. Derechos de los trabajadores en la empresa usuaria.
Los trabajadores puestos a disposición de la empresa usuaria tienen derecho a presentar

reclamaciones a los representantes de los trabajadores sobre las condiciones laborales. También
tienen derecho a usar los servicios de transporte, formación, comedor, guardería, etc., en las
mismas condiciones que los trabajadores propios de la empresa usuaria.
La empresa usuaria informará a los cedidos por la ETT sobre la existencia de puestos vacantes.

46
CAPÍTULO 4. CONTRATO DE TRABAJO Y MODALIDADES DE CONTRATACIÓN LABORAL.
I. INTERMEDIACIÓN LABORAL, COLECTIVOS PRIORITARIOS Y SERVICIOS PRESTADOS

POR LOS SERVICIOS DE EMPLEO A DESEMPLEADOS, TRABAJADORES Y EMPRESAS.
1. Intermediación laboral.
La “intermediación laboral” son aquellas acciones que ponen en contacto las ofertas de trabajo
con los trabajadores que lo buscan, para su colocación, teniendo en cuenta las características y
necesidades de ambas partes. También es intermediación laboral la labor de recolocar a los
trabajadores excedentes en procesos de reestructuración empresarial acordados con los
trabajadores.
Esta intermediación la pueden realizar los servicios públicos de empleo y las agencias de
colocación debidamente autorizadas (desde la reforma laboral de 2012 las ETT autorizadas
pueden actuar como agencias de colocación).
La intermediación laboral está sujeta a los principios constitucionales de igualdad de

oportunidades de acceso y no discriminación, garantizándose la plena transparencia. Por otra
parte, tendrán en cuenta las normas de protección de datos de los trabajadores.
La intermediación realizada por los servicios públicos de empleo será gratuita tanto para
trabajadores como para empleadores; y la realizada por agencias de colocación será gratis sólo
para los trabajadores.
El uso de los servicios públicos de empleo no es obligatorio. Ahora bien, respecto a los programas
y medidas de políticas activas de empleo, sólo serán demandantes aquéllos inscritos en los
servicios públicos.
Los solicitantes y beneficiarios de prestaciones y subsidios por desempleo sí están obligados a

inscribirse y mantener su inscripción como demandante (el llamado “compromiso de actividad”).
2. Colectivos prioritarios y plan anual de política de empleo. (X)
2.1. Medidas de preferencia y de acción positiva para la contratación. Art. 17 ET
El Gobierno puede regular medidas de reserva, duración o preferencia en el empleo que tengan
por objeto facilitar la contratación de trabajadores demandantes de empleo. Puede otorgar
subvenciones y desgravaciones y otras medidas para fomentar el empleo de grupos específicos
de trabajadores que encuentre a dificultades especiales para acceder al empleo
2.2. Colectivos prioritarios: El Sistema Nacional de Garantía Juvenil
Colectivos prioritarios son las personas con especiales dificultades de integración en el

mercado de trabajo, especialmente jóvenes, con particular atención a aquellos con déficit de
formación, mujeres, parados de larga duración, mayores de 45 años, personas con discapacidad o
en situación de exclusión social, e inmigrantes, con respeto a la legislación de extranjería, u otros
que se puedan determinar, en el marco del Sistema Nacional de Empleo.
2.3. Plan anual de política de empleo.
El Plan Anual de Política de Empleo concretará, con carácter anual, los objetivos de la
Estrategia Española de Empleo a alcanzar en el conjunto del Estado y en cada una de las
distintas Comunidades Autónomas, así como los indicadores que se utilizarán para conocer el
grado de cumplimiento de los mismos.

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3. Servicios prestados por los servicios de empleo a desempleados, trabajadores y
Empresas.
Como ya se ha dicho, su utilización no es obligatoria. Los servicios públicos de empleo ayudan a

personas desempleadas, a las ocupadas y a las empresas. Los servicios que prestan se definen
en un “catálogo”.
II. LA LIBERTAD DE SELECCIÓN Y CONTRATACIÓN Y SUS LIMITACIONES: LA NO

DISCRIMINACIÓN.
El empresario tiene libertad para contratar a los trabajadores que necesite. Es una libertad
relacionada con la libertad de empresa, y que tiene algunos límites. Entre ellos destaca la no
discriminación. Así, serán nulas las decisiones del empresario que den lugar a discriminación
directa o indirecta en el empleo, por las razones ya conocidas (raza, sexo, ideología, lengua, etc.).
Es una infracción muy grave el solicitar datos personales en los procesos de selección, o
establecer condiciones que constituyan discriminaciones de acceso al empleo.
Por su parte, el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres, aplicable tanto en el sector
público como en el privado, se garantizará en el acceso al empleo, incluso al trabajo por cuenta
propia. No obstante, hay que señalar que no constituye discriminación la selección de personas de
un sexo, y no de otro, cuando esto se realice por razones de idoneidad para el puesto, siempre
que el objetivo sea legítimo y proporcionado. Pero sí será discriminatoria la oferta que rechace a
las personas de un sexo basándose en motivaciones de “esfuerzo físico”.
Finalmente, se impone a los servicios públicos de empleo y agencias de colocación la obligación

de velar para evitar la discriminación en el acceso al empleo. Los gestores de intermediación que
aprecien ofertas discriminatorias se lo comunicarán al autor de dicha oferta.
III. ESTADIOS PREVIOS A LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO: TRATOS

PRELIMINARES Y PRECONTRATO.
1. Estadios previos.
Una vez superado el proceso de selección, y antes de celebrar el contrato, las partes pueden
realizar actuaciones previas a la contratación laboral. Hablamos, sobre todo, de los tratos
preliminares y el precontrato.
2. Tratos preliminares.
Son frecuentes las negociaciones previas a la contratación. En este terreno de los tratos
preliminares podemos situar las ofertas de trabajo y de condiciones laborales. Estas ofertas son
unilaterales, y no vinculan al trabajador hasta que no sean aceptadas.
La no fructificación de los tratos preliminares puede originar la obligación de indemnizar por los
daños que una de las partes pueda sufrir y acreditar.
3. Precontrato.
En el precontrato las partes acuerdan la posterior celebración del contrato. También genera el
deber de indemnizar para la parte incumplidora.
IV. EL CONTRATO DE TRABAJO
1. Las notas del contrato de trabajo y su delimitación frente a otros contratos de

"actividad".

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Existe contrato de trabajo cuando un trabajador presta servicios para un empleador, de forma
voluntaria, retribuida, dependiente y por cuenta ajena (dará igual que se haya celebrado o no por
escrito, y la calificación que le hayan dado las partes).
2. La presunción de existencia de contrato de trabajo.
El contrato de trabajo se presume existente entre el que presta un servicio por cuenta y dentro del
ámbito de organización y dirección de otro, a cambio de una retribución. Es una presunción iuris
tantum, que admite prueba en contrario.
3. Requisitos del contrato de trabajo.
3.1. Capacidad: el caso de menores de dieciocho años y de los extranjeros de Estados no

miembros de la Unión Europea.
a) La plena capacidad de obrar. Pueden contratar la prestación de su trabajo aquéllos que tengan
capacidad de obrar según lo dispuesto en el CC.
b) Los menores de 18 años. Pueden trabajar los menores de 18 años y mayores de 16, que vivan
de forma independiente, con consentimiento de sus padres o tutores. Si no están casados ni
emancipados de hecho, su contratación requiere previa autorización de sus representantes
legales (en el caso de los padres, ambos tendrán que consentir).
c) Los extranjeros. Pueden contratar la prestación de su trabajo los extranjeros, en las condiciones
dispuestas en la legislación específica aplicable. Hay que diferencia entre los comunitarios (con
los mismos derechos que los españoles) y los no comunitarios (que se rigen por la legislación de
extranjería). En materia de acceso al trabajo no es exigible igualdad entre españoles y extranjeros,
ya que para éstos se exige una autorización administrativa previa para residir y trabajar. Una vez
contratados, si debe haber igualdad de trato.
3.2. Los menores de dieciséis años.
Está prohibido su acceso al trabajo.
3.3. Requisitos de titulación y de colegiación.
Legalmente pueden venir exigidos requisitos de tener determinada titulación, e incluso estar
colegiado en el correspondiente Colegios profesional, para ejercer determinadas profesiones,
realizar determinadas actividades u ocupar determinados puestos de trabajo.
3.4. Consentimiento, objeto y causa.
3.4.1. Requisitos del contrato de trabajo.
Son: consentimiento de los contratantes, objeto cierto, y causa de la obligación.
3.4.2. Consentimiento.
El consentimiento es nulo si se presta por error, violencia, intimidación o dolo.
3.4.3. Objeto del contrato de trabajo.
El contrato de trabajo ha de ser lícito, posible y determinado.
3.4.4. Causa del contrato de trabajo.
Se trata de la función económico social del contrato de trabajo.
4. Forma del contrato de trabajo.

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4.1. Libertad de forma.
Puede ser verbal o escrito.
4.2. Los supuestos en que legalmente se exige forma escrita.
- Si así está exigido por disposición legal.

- Los contratos de prácticas o de formación y aprendizaje; contratos a tiempo parcial; fijos-
discontinuo y de relevo; contratos para obras o servicios determinados; de trabajos a distancia; y
los contratados en España al servicio de empresas españolas en el extranjero.
- Contratos de tiempo determinado con duración superior a cuatro semanas.
De no respetarse la forma escrita en estos casos, el contrato se presume por tiempo indefinido y
jornada completa, salvo prueba en contrario.
4.3. Una parte puede exigir a la otra la formalización por escrito del contrato.
Cualquiera de las partes puede exigir a la otra la formalización escrita del contrato, incluso durante
el transcurso de la relación laboral.
5. Período de prueba y otros pactos típicos.
5.1. Pactos típicos. (X)
5.2. Carácter facultativo del período de prueba, necesaria forma escrita, momento de
acordarlo y su inserción en la relación laboral y no en un estadio previo.
Las partes pueden acordar por escrito un periodo de prueba. Este pacto no puede ser verbal ni
tácito; y se hará antes, o simultáneamente, al inicio de la relación laboral. De ahí que normalmente
se refleje en el contrato de trabajo como “pacto típico”. Este periodo de prueba forma parte de la
propia relación de trabajo, no es un estadio previo. Por esto, una vez concluido el periodo de
prueba sin desistimiento, el contrato produce plenos efectos, y el tiempo se computará en la
antigüedad del trabajador.
5.3. Duración del período de prueba e interrupción de su cómputo.
La duración del periodo de prueba respetará lo establecido en los convenios colectivos. En

defecto de pacto sobre la duración, no superará los 6 meses para los técnicos titulados, ni 2
meses para los demás trabajadores. Es una duración dispositiva para los convenios, si bien la
jurisprudencia rechaza una duración abusiva.
En todo caso, en empresas de menos de 25 trabajadores, el periodo de prueba no superará en

ningún caso los 3 meses para los trabajadores que no sean técnicos titulados.
Las situaciones de incapacidad temporal, maternidad y adopción interrumpen el cómputo de este

periodo, si así lo acuerdan ambas partes.
5.4. Contenido del período de prueba y nulidad de determinados pactos de período de

prueba.
Ambas partes están obligadas a realizar las experiencias que constituyen el objeto de la prueba.
El fin de este periodo es acreditar la idoneidad del trabajador para un puesto determinado. Si el
trabajador ya ha realizado las mismas funciones en la empresa, el pacto que establezca un
periodo de pruebas será nulo.

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5.5. La libertad de las partes de extinguir el contrato de trabajo durante el período de
prueba.
Durante el periodo de prueba, el trabajador tiene los derechos y deberes inherentes al puesto que
tenga, como si fuese un trabajador más; excepto los relativos a la resolución del contrato, que
puede producirse a instancia de las partes en cualquier momento. No obstante, el TC ha señalado
que la libre y no causal extinción del contrato no podrá ser en ningún caso discriminatoria, ni
lesionará derechos fundamentales. Esta extinción no requiere ni formalidad ni preaviso. La
extinción del contrato durante el periodo de prueba no da derecho a indemnización.
6. Obligación empresarial de comunicar el contenido de los contratos de trabajo a los

servicios públicos de empleo y de entregar copia básica de dichos contratos a los
representantes de los trabajadores y a aquellos servicios.
6.1. Obligación empresarial de comunicar el contenido de los contratos de trabajo a los

servicios públicos de empleo.
En los diez días siguientes a la concertación de un contrato de trabajo, el empresario comunicará

a los servicios públicos de empleo el contenido de dicho contrato.
6.2. Obligación empresarial de entregar la copia básica de los contratos de trabajo a los
representantes de los trabajadores y a los servicios públicos de empleo.
6.2.1. Obligación empresarial de entregar la copia básica de los contratos de trabajo a los
El empresario entregará a los representantes de los trabajadores una copia “básica” (eso es, que
no contengan datos relativos a la intimidad personal: dni, estado civil…) de los contratos que se
vayan a celebrar por escrito, salvo los de especiales de alta dirección; con el fin de comprobar si
se ajustan a la legalidad.
6.2.2. Obligación empresarial de entregar la copia básica de los contratos de trabajo a los
servicios públicos de empleo.
También se entregará copia a los servicios públicos de empleo; y caso de no existir

representantes de los trabajadores, la copia básica se entregará a estos servicios. Toda persona o
institución, incluso las AAPP, que tengan acceso a tal copia, no podrá utilizar dicha documentación
para fines distintos que los que motivaron su conocimiento.
7. Información sobre los elementos esenciales del contrato de trabajo.
7.1. La obligación de información.
Si la relación laboral dura más de cuatro semanas, el empresario informará por escrito al
trabajador de los elementos esenciales del contrato y de las principales condiciones de la
prestación laboral, siempre que tales datos no consten en el contrato escrito.
7.2. El contenido de la obligación de información.
La información obligatoria comprenderá, al menos, los siguientes extremos (o cualquier variación

de éstos):
- Identidad de las partes del contrato.
- Fecha de comienzo de la relación, y si la tuviere, duración previsible de la misma.
- Domicilio social de la empresa (o empresario), y lugar del centro de trabajo.
- Categoría o grupo profesional del puesto de trabajo desempeñado por el trabajador.
- Cuantía del salario base y complementos salariales, y periodicidad del pago.
- Duración y distribución de la jornada diaria de trabajao.

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- Duración y condiciones de las vacaciones.
- Plazo de preaviso para ambas partes en caso de extinción del contrato.
- Convenio colectivo aplicable a la relación laboral.
7.3. Medios y plazos de la información.
El empresario informará al trabajador en los dos meses siguientes al inicio de la relación laboral,
mediante declaración escrita u otros documentos escritos.
7.4. Información adicional en los supuestos de prestación de servicios en el extranjero.
Cuando un trabajador tenga que prestar normalmente sus servicios en el extranjero la información
deberá ser completada con los siguientes extremos:
a) La duración del trabajo que vaya a prestarse en el extranjero.
b) La moneda en que se pagará el salario.
c) Las retribuciones en dinero o en especie, tales como dietas, compensaciones por gastos o
gastos de viaje, y las ventajas vinculadas a la circunstancia de la prestación de servicios en el
extranjero.
d) En su caso, las condiciones de repatriación del trabajador.
8. Obligaciones de inscripción, de afiliación y/o alta y de cotización a la Seguridad Social.
8.1. Obligación de inscripción de la empresa en la Seguridad Social.
Es obligación indispensable para el empresario, antes de iniciar sus actividades, solicitar a la

Tesorería General de la SS su inscripción en el correspondiente Régimen.
8.2. Obligación empresarial de afiliar al trabajador en la Seguridad Social.
El empresario afiliará a todo trabajador no afiliado que vaya a ingresar a su servicio. La afiliación
tendrá que ser antes del inicio de la prestación de servicios.
8.3. Obligación empresarial de dar de alta al trabajador en la Seguridad Social.
Si el trabajador ya está afiliado, el empresario procederá a darle de alta en la SS. Será una
solicitud previa al inicio de la prestación de servicios del trabajador.
8.4. Obligación de cotización a la Seguridad Social.
El empresario es el responsable del cumplimiento de la obligación de la cotización, e ingresará las

aportaciones propias y las de sus trabajadores.
8.5. Responsabilidades empresariales por el incumplimiento de las obligaciones en materia

de Seguridad Social. (X)
9. La nulidad del contrato de trabajo.
9.1. La nulidad parcial.
Si una parte del contrato resulta nula, el resto seguirá siendo válido.
9.2. La nulidad total y el derecho a la remuneración por el trabajo ya prestado.
Si el contrato deviene nulo, se puede exigir remuneración por el trabajo realizado.

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9.3. El supuesto de los inmigrantes en situación irregular de Estados no miembros de la
Unión Europea.
La carencia de permisos de trabajo y residencia no invalidará el contrato del trabajador extranjero,

ni es obstáculo para la obtención de las prestaciones derivadas de convenios internacionales de
protección de los trabajadores, u otras que pudieran corresponderle. En todo caso, este trabajador
extranjero no tendrá derecho a prestación por desempleo.
V. CONTRATACIÓN INDEFINIDA.
1. El "favor" por la contratación indefinida.
Es principio general de nuestro ordenamiento laboral que la contratación sea indefinida, salvo que
exista una causa legalmente prevista. Los supuestos de duración determinada son, así, tasados.
2. El contrato indefinido ordinario o común y el indefinido "no fijo " en las administraciones
públicas.
Hasta la reforma laboral de 2012 había que distinguir entre los contratos indefinidos “común” y “no
fijo”. Se diferenciaban, principalmente, en:
- Subjetivamente, el común era de carácter universal (aplicable a cualquier); no siendo así con el
“no fijo”.
- El contrato “no fijo” tenía una indemnización inferior por despido improcedente.
Las irregularidades en materia de contratación laboral, especialmente temporal, se sancionan

transformando el contrato irregular en un contrato indefinido común (este, a su vez, se diferencia
del contrato fijo discontinuo).
Por último, en el ámbito de las AAPP, el TS ha creado la categoría de “indefinido no fijo”, como
contraposición al trabajador fijo.
3. El contrato fijo discontinuo.
3.1. Delimitación frente al contrato a tiempo parcial y el contrato eventual.
3.1.1. Delimitación frente al contrato indefinido a tiempo parcial fijo y periódico: la no repetición en
fechas ciertas.
El contrato indefinido de fijos-discontinuos se concierta para trabajos fijos-discontinuos, y que no

se repitan en fechas ciertas. Si se repitiesen en fechas ciertas, estaríamos ante contratos a tiempo
parcial celebrados por tiempo indefinido.
3.1.2. Delimitación frente al contrato temporal eventual.
Se recurre al contrato temporal eventual cuando la necesidad de mano de obra es esporádica e

imprevisible, y se desconozca si se va a reiterar cíclicamente (ésta última previsión es la que
marca la diferencia con el contrato fijo discontinuo).
3.2. El llamamiento.
Los trabajadores fijos-discontinuos son llamados en el modo y orden que establezcan los
convenios aplicables. En caso de incumplimiento, el trabajador recurrirá a la modalidad procesal
del despido. Tradicionalmente el llamamiento se hacía según criterios de antigüedad, aunque cada
vez se recurre más a procedimientos igualatorios (reparto de trabajo entre todos) o de aptitud del
trabajador.
3.3. Forma y contenido del contrato.

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El contrato indefinido de fijos-discontinuos se formalizará por escrito, y figurará la duración

estimada del mismo, la forma y orden de llamamiento, y las condiciones de la jornada laboral.
3.4. Liquidación de salarios.
Al finalizar cada campaña o periodo de actividad, se liquidarán los salarios pendientes al

trabajador.
3.5. Desempleo.
En los periodos de inactividad, los trabajadores fijos discontinuos están en situación legal de
desempleo.
3.6. Medidas de apoyo a la prolongación del periodo de actividad de los trabajadores con
contratos fijos discontinuos en los sectores de turismo, comercio vinculado al mismo y
hostelería. (X)
4. El "contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores" en las

empresas que tengan menos de 50 trabajadores.
4.1. Régimen jurídico: modalidad contractual solo utilizable si la tasa de desempleo es

superior al 15 por 100 y la duración del período de prueba de un año" en todo caso".
Las empresas con menos de 50 trabajadores se pueden acoger a esta nueva modalidad
contractual, con el fin de potenciar el empleo estable. El contrato será escrito, indefinido, y a
jornada completa. Su régimen jurídico se regirá por el ET y los convenios correspondientes. La
única peculiaridad es que el periodo de prueba no excederá en ningún caso el año de duración.
Ahora bien, estas empresas sólo podrán acogerse a esta modalidad si la tasa de empleo es igual
o mayor al 15%.
4.2. Inventivos fiscales y bonificaciones de Seguridad Social: la compatibilidad de la

percepción del salario y de la prestación por desempleo.
Las empresas que se acojan a este tipo de contratación con desempleados inscritos en la oficina
de empleo (entre los 16-30 años, y de más de 45) tienen derecho a ciertas bonificaciones e
incentivos.
4.3. Las obligaciones de mantenimiento del empleo.
No se podrá acoger a esta modalidad de contratación la empresa que en los seis meses
anteriores haya adoptado una decisión extintiva improcedente (y respecto a la cobertura de
puestos de trabajo del mismo grupo profesional y mismo centro de trabajo).
La empresa deberá mantener en el empleo al trabajador al menos 3 años para poder beneficiarse
de los incentivos anteriormente mencionados; y mantener el nivel de empleo de la empresa
alcanzado con el contrato por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores durante al menos
un año. En caso contrario, se deberán devolver los incentivos.
Si una extinción del contrato se considerase procedente, no se incumpliría la obligación de

mantenimiento del empleo; tampoco las extinciones por dimisión, muerte, jubilación o incapacidad;
ni la extinción por expiración del tiempo convenido para la realización de la obra.
VI. CONTRATOS DE DURACIÓN DETERMINADA.
1. Contrato de obra o servicio determinados.

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1.1. La obra o el servicio determinados.
El contrato de obra o servicio determinado es un contrato temporal o por tiempo determinado.

La obra o servicio estarán especificados con precisión y claridad. El trabajador se dedicará a esa
prestación, y no a otra distinta.
1.2. La autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y el papel

"identificador" de los convenios colectivos.
1.2.1. La autonomía y sustantividad dentro de la actividad normal de la empresa.
La obra o servicio tendrá autonomía dentro de la actividad de la empresa. Esto no quiere decir que
hablemos de una prestación extraordinaria, ya que puede referirse a la actividad normal de la
empresa, sino que la prestación será individualizable dentro del conjunto de las actividades
empresariales. Además, se exige que la duración sea limitada en el tiempo: la duración puede ser
incierta, pero no indefinida.
1.2.2. El papel "identificador" de los convenios colectivos.
Los convenios pueden “identificar” cuáles son, dentro de la actividad empresarial, aquellas tareas
con sustantividad propia, que puedan ser objeto de un contrato de obras y servicios.
1.3. Contrato de obra o servicio determinados vinculado a la duración de una contrata o a

la percepción de subvenciones.
1.3.1. Contrato de obra o servicio determinados vinculado a la duración de una contrata.
Es legal la suscripción de un contrato de obra o servicio vinculado a la duración de una contrata,

ya que desde el punto de vista de la empresa contratista, existe una necesidad de trabajo
temporalmente limitada y objetivamente definida. La extinción de la contrata es causa lícita de
extinción del contrato de obra o servicio, cuando dicha contrata finaliza por el transcurso del plazo
previsto o por causas ajenas a la empresa contratista. Pero no cabe la extinción del contrato de
obra si la contrata se renueva, o es seguida por otra contrata con la misma contratista y mismo
objeto.
1.3.2. Contrato de obra o servicio determinados vinculado a la percepción de subvenciones. (X)
1.4. Forma del contrato de obra o servicios determinados.
Será por escrito, y la obra o servicio estarán identificados con claridad y precisión.
1.5. Duración del contrato de obra o servicios determinados y su conversión en contrato

indefinido si dura más de tres o de cuatro años: excepciones.
Como ya se ha dicho, es un contrato por tiempo determinado que se extingue al finalizar la obra o
servicio. Pero puede ocurrir que la duración sea incierta (el plazo que pueda marcar el contrato
será a título orientativo). Pero el contrato tiene una duración máxima legal: 3 años (ampliable
hasta 4 por convenio estatal o sectorial), a partir de los cuales el trabajador adquirirá la condición
de fijo.
1.6. Extinción del contrato de obra o servicio determinados.
La extinción se produce por la realización de la obra o servicio. Si tras la realización no hay

denuncia, y se sigue en la prestación laboral, el contrato se entiende tácitamente prorrogado por
tiempo indefinido. La extinción da lugar a la correspondiente indemnización.

55
En caso de denuncia, si el contrato es superior a un año, la parte denunciante notificará a la otra
la terminación del contrato con una antelación mínima de 15 días.
2. Contrato eventual y primer empleo joven.
2.1. Las causas o circunstancias del contrato eventual y el papel de los convenios
colectivos.
El contrato eventual es temporal o por tiempo determinado. Se recurrirá a esta modalidad por:
circunstancias del mercado, o acumulación de tareas (aunque se trate de la actividad normal de la
empresa). Cubrirá necesidades temporales, no permanentes. Si estas necesidades se reiteran
cíclicamente, de modo no imprevisible, se recurrirá al contrato fijo-discontinuo.
El contrato eventual identificará con precisión las causas que lo justifican. Los convenios
colectivos pueden delimitar para qué actividades se recurrirá a este contrato, así como la relación
entre estos contratos y la plantilla total de la empresa.
2.2. Duración y prórroga del contrato eventual.
En principio, este contrato durará como máximo 6 meses (ampliable a 12 por convenio estatal o
sectorial), dentro de un periodo de 12 meses contado desde que se produzcan las causas que
permiten su utilización (ampliable hasta 18).
Si el contrato se ha pactado por tiempo menor a estos máximos, puede prorrogarse hasta esos
límites, por acuerdo de las partes. El periodo máximo de referencia dentro del cual se puede
realizar será de 18 meses y la duración del contrato no puede superar las tres cuartas partes del
periodo de referencia establecido, ni como máximo, 12 meses.
2.3. Forma del contrato eventual.
Si es a tiempo parcial, o superior a cuatro semanas, constará por escrito. Identificará con precisión
la causa que lo justifique.
2.4. Extinción del contrato eventual.
Por la expiración del plazo convenido, pero requiere denuncia de alguna de las partes. Si se
convino por plazo inferior al máximo legal, y el trabajador sigue prestando servicio, se entenderá
prorrogado hasta el plazo máximo. Si se cumple este máximo, y sigue en su desempeño, el
trabajador será prorrogado por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario. La extinción del
contrato da derecho a indemnización por el tiempo trabajado.
2.5. Primer empleo joven.
Para incentivar el acceso de menores de 30 años sin experiencia (o con experiencia menor a 3
meses) las empresas podrán establecer contratos temporales. Éstos se regirán por el ET, salvo en
los siguientes extremos:
- La causa del contrato es la adquisición de una primera experiencia laboral.
- Duración mínima de 3 meses.
- Duración máxima de 6 meses (salvo que se establezca otra cosa en convenio colectivo sectorial,
pero siempre con un límite máximo de 12 meses).
- El contrato será a jornada completa (o a tiempo parcial, siempre que la jornada suponga al
menos el 75% de la jornada de un trabajador a tiempo completo).
3. Contrato de interinidad.
3.1. Interinidad por sustitución e interinidad por vacante.

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Es una modalidad contractual temporal o por tiempo determinado. Está regulado por el ET y por
Real Decreto. Su aparición se debe a que existen causas que impiden la contratación indefinida
(ej. sustitución).
3.1.1. Interinidad por sustitución.
Se trata de sustituir a trabajadores con derecho a reserva de su puesto de trabajo, en virtud de

norma, convenio o contrato individual. El contrato constará por escrito, y figurarán el nombre del
sustituido y la causa de la sustitución. El interino puede ocupar el puesto del sustituido, o el puesto
del trabajador que reemplace al sustituido.
3.1.2. Interinidad por vacante.
Se trata de cubrir temporalmente un puesto de trabajo, durante el proceso de selección o

promoción para su cobertura definitiva. El contrato incluirá qué puesto será cubierto de forma
definitiva posteriormente.
3.2. Forma, jornada y bonificaciones del contrato de interinidad.
El contrato figurará por escrito. Será a tiempo completo, salvo en dos supuestos: cuando el puesto
que se ocupa tenga previamente naturaleza de “tiempo parcial”; o cuando el contrato se realice
para complementar la jornada reducida de trabajadores que tenga reconocida esta posibilidad
(casos de maternidad, adopción...).
3.3. Duración del contrato de interinidad.
Si es interinidad por sustitución, ésta durará el tiempo que dure la inactividad del trabajador
sustituido. Si es por vacancia, durará el tiempo que dure el proceso de selección o promoción para
la cobertura definitiva del puesto de trabajo, sin que pueda ser superior a tres meses, ni renovarse
tras agotar estos tres meses. En la interinidad por vacancia en las AAPP se estará a lo dispuesto
en su normativa específica.
3.4. Extinción del contrato de interinidad.
Son causas de extinción: la reincorporación del trabajador sustituido; el vencimiento del plazo para
la reincorporación; la extinción de la causa que motivó la reserva del puesto de trabajo; el
transcurso de tres meses para la provisión definitiva en casos de vacancia.
El contrato de interinidad tendrá que ser denunciado, con la antelación pactada por las partes.
El trabajador interino no tiene derecho a indemnización al finalizar su contrato.
4. Otros contratos temporales.
4.1. Contrato temporal para sustituir a los trabajadores que se jubilan a los 64 años.
Las empresas que transformen en indefinidos contratos en prácticas, de relevo y de sustitución por
anticipación de la edad de jubilación, cualquiera que sea la fecha de su celebración, tendrán derecho a una
bonificación en la cuota empresarial a la Seguridad Social de 41,67 euros mes, durante tres años.
El RD que contemplaba el contrato temporal ha sido derogado.
4.2. Contrato temporal de fomento del empleo para personas con discapacidad.
Las empresas pueden contratar temporalmente a personas con discapacidad adscritas en la

oficina de empleo, con un grado de minusvalía de al menos el 33%; a pensionistas de la SS que
tengan reconocida pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran

57
invalidez; o a pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o
retiro por incapacidad permanente.
Son contratos temporales no causales. Durarán entre doce meses y tres años. Si se acuerda por
menos tiempo del máximo, pueden prorrogarse por periodos no inferiores a doce meses. La
extinción da derecho a percibir una indemnización de 12 días por año trabajado. Los contratos
figurarán por escrito.
Las empresas que en los doce meses anteriores hayan incurrido en despido improcedente no
podrán acogerse a este tipo de contrato.
4.3. Contratos temporales de las Universidades con personal docente e investigador.
Las Universidades pueden contratar personal docente e investigador en régimen laboral según las
previsiones establecidas por la LO de Universidades, o mediante lo previsto en el ET para casos
de interinidad. También podrán realizar contratos de obra o servicio para el desarrollo de
proyectos de investigación.
4.4. Contratos temporales de la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la

Innovación.
Son el contrato predoctoral, el contrato de acceso al sistema español de ciencia, tecnología e

innovación, y el contrato de investigador distinguido. Los dos primeros son de duración
determinada y el tercero tendrá la duración que acuerden las partes. El primero tiene establecida
una reducción del 30 por cien de la cuota empresarial.
5. Disposiciones comunes a la contratación temporal.
5.1. Forma escrita y alta en la Seguridad Social.
Serán escritos los contratos temporales de realización de obra o servicio; de interinidad; de tiempo
determinado por más de cuatro semanas; de prácticas; y de formación y de relevo. Si no, se
presumirán celebrados por tiempo indefinido.
Los trabajadores tendrán que ser dados de alta en la SS. Si el alta no se produce, los trabajadores
adquieren la condición de fijos, una vez terminado un plazo igual al que legalmente hubiera podido
fijar para el periodo de pruebas, salvo que de la naturaleza de la prestación se deduzca que es
temporal (y sin perjuicio de otras responsabilidades).
5.2. Igualdad respecto de los trabajadores fijos.
Los trabajadores temporales tienen los mismos derechos que los fijos.
5.3. Entrega de copia básica, notificación de los contratos temporales a los representantes
de los trabajadores, información de los puestos vacantes y acceso a la formación
profesional continua.
El empresario entregará a los representantes de los trabajadores una copia básica de los
contratos que se celebren por escrito. También les notificarán los contratos por tiempo
determinado celebrados cuando no exista obligación de entregar la copia de los mismos.
También informarán a los trabajadores temporales de la existencia de puestos vacantes, mediante

anuncio público o cualquier otro medio aceptado por convenio.
Los convenios podrán establecer criterios de conversión de contratos temporales en indefinidos.
5.4. Contratos temporales a tiempo parcial, prórroga automática y suspensión.

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5.4.1. Contratos temporales a tiempo parcial.
El contrato de obra o servicio y el eventual pueden celebrarse a jornada completa o tiempo parcial.
El contrato de formación será a jornada completa. El de interinidad también a jornada completa,
salvo en dos supuestos: que se cubra un puesto de tiempo parcial, o que el contrato sirva para
complementar una jornada reducida.
5.4.2. Prórroga automática.
Los contratos por tiempo determinado concertados por menos duración que la máxima permitida,
se prorrogan automáticamente si no media denuncia o prórroga expresa, y el trabajador continúa
ejerciendo su prestación.
5.4.3. Suspensión.
La suspensión de los contratos de duración determinada no supone la ampliación de su duración,

salvo pacto en contrario.
5.5. Conversión en indefinidos y extinción indemnizada de los contratos temporales.
5.5.1. Conversión de los contratos temporales en indefinidos.
Finalizada la obra, o expirada la duración máxima, si no hay denuncia y continua la prestación

laboral, el contrato se entiende prorrogado indefinidamente, salvo prueba en contrario. Lo mismo
ocurre cuando se exige forma escrita o alta en la SS, y no se producen. Los contratos celebrados
en fraude de ley se presumen indefinidos.
5.5.2. Extinción indemnizada de los contratos temporales.
La extinción del contrato laboral exige denuncia por alguna de las partes. Si la duración del
contrato es superior al año, la parte que denuncie lo hará con 15 días de antelación (salvo en
casos de interinidad, que se estará a lo pactado). Salvo en contratos de interinidad o formación, el
trabajador tendrá derecho a indemnización por terminación del contrato (12 días por año de
servicio, desde 2015).
5.6. Encadenamiento de contratos temporales.
Adquirirán la condición de fijo los trabajadores que, encadenando dos o más contratos temporales,
desempeñen el mismo servicio en una empresa en 24 meses dentro de un plazo de 30 meses.
Esto también es aplicable en casos de sucesión o subrogación empresarial; pero no a los

contratos formativos, de relevo o interinidad.
VII. CONTRATOS DE TRABAJO A TIEMPO PARCIAL.
1. La regulación legal del contrato de trabajo a tiempo parcial. (X)
2. Noción de contrato a tiempo parcial.
Son aquéllos en los que se realiza la prestación laboral durante un número de horas al día,
semana, mes o año, inferior a la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo
comparable (de la misma empresa, centro, tipo de contrato). Si no hay trabajador comparable, se
recurrirá al convenio o a la jornada máxima legal. Ésta es una modalidad contractual que ha de
acordarse voluntariamente por el trabajador.
3. La duración del contrato a tiempo parcial.

59
Puede ser indefinido o de duración determinada. El contrato para formación no puede ser a tiempo
parcial.
4. Forma y contenido del contrato a tiempo parcial.
Será por escrito, con el número de horas contratadas, y su distribución. O si no, el contrato se
presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario.
5. Voluntariedad en la conversión de un trabajo a tiempo completo en un trabajo a tiempo

parcial y viceversa. El deber del empresario de informar sobre las vacantes y el retorno a la
situación anterior.
5.1. La voluntariedad y la garantía de indemnidad.
La conversión de un trabajo a tiempo completo en uno a tiempo parcial, y viceversa, será

voluntaria para el trabajador. Si rechaza esta conversión, no puede ser despedido ni sancionado.
5.2. El deber del empresario de informar sobre las vacantes y el retorno de los trabajadores
a la situación anterior.
Para facilitar el acceso de contratos de tiempo completo a contratos a tiempo parcial (o viceversa),
el empresario deberá informar al trabajador de la existencia de puestos vacantes. Los
trabajadores que soliciten el retorno a su situación anterior tendrán preferencia sobre los demás
en caso de puesto vacante. La denegación de la ocupación o retorno al trabajador tendrá que ser
notificada y motivada por parte del empresario.
6. Tiempo de trabajo y horas extraordinarias y complementarias.
6.1. Jornada diaria y la posible realización de horas extraordinarias.
La jornada diaria en el trabajo a tiempo parcial puede ser continuada o partida. Salvo que el
convenio colectivo disponga otra cosa, la jornada partida sólo podrá tener una interrupción si la
jornada diaria es inferior a la de los trabajadores a jornada completa.
Desde la reforma de 2012 los trabajadores a tiempo parcial pueden realizar horas extraordinarias,
cuyo límite lo marcará la ley, y que computarán a efectos de cotización de la SS.
Se registrará día a día y se totalizará mensualmente, entregado copia al trabajador. El empresario

debe conservarlos durante un periodo mínimo de 4 años. En caso de incumplimiento de las
obligaciones de registro, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en
contrario.
Los trabajadores a jornada parcial no pueden realizar horas extraordinarias, salvo los supuestos
del art. 35.3 ET.
6.2. Las horas complementarias.
6.2.1. Noción.
En los contratos indefinidos a tiempo parcial siempre han sido posibles las horas
complementarias, que son aquellas cuya posible realización ha sido pactada como adición a las
horas ordinarias pactadas en el contrato.
6.2.2. El pacto escrito, específico y expreso, de horas complementarias.

60
La realización de estas horas requiere pacto expreso, específico y escrito entre las partes, ya sea
en el contrato, o con posterioridad a éste. El trabajador puede renunciar a este pacto, con preaviso
de 15 días, y tras un año desde su celebración, si concurre alguna de las siguientes causas:
responsabilidades familiares, necesidades formativas, o incompatibilidad con otro trabajo a tiempo
parcial.
6.2.3. Contenido y régimen jurídico del pacto de horas complementarias.
Las horas complementarias sólo son posibles en contratos indefinidos a tiempo parcial con
jornada de trabajo no inferior a 10 horas semanales en cómputo anual. El pacto contemplará el nº
de horas complementarias que puede requerir el empresario, que en ningún caso excederá el
30% de las horas ordinarias de trabajo objeto del contrato. Los convenios colectivos pueden
establecer otro máximo, que nunca podrá superar el 60% de las horas ordinarias, ni ser inferior al
30 por ciento.
El trabajador debe conocer el día y hora de realización de las horas complementarias con un
preaviso de 3 días. Estas horas se retribuyen como ordinarias, cotizan a efectos de SS, y su nº se
recogerá en el correspondiente recibo individual de salarios.
Si perjuicio del pacto de hora complementarias, en los contratos a tiempo parcial de duración
indefinida con una jornada de trabajo no inferior a diez horas semanales en cómputo anual, el
empresario puede, en cualquier momento, ofrecer al trabajador la realización de horas
complementarias de aceptación voluntaria, cuyo número no puede superar el 15 por 100,
ampliables al 30 por 100 por convenio colectivo, de las horas ordinarias objeto del contrato. La
negativa del trabajador a la realización de estas horas no constituirá conducta laboral sancionable.
Estas horas complementarias no se computan a efectos de los porcentajes de horas

complementaria pactadas que se establecen en la letra c) del artículo 12.5 ET.
Las horas complementarias efectivamente realizadas se retribuyen como ordinarias,

computándose a efectos de la base de cotización a la Seguridad Social y periodos de carencia y
bases reguladoras de las prestaciones. A tal efecto, el número y retribución de las horas
complementarias realizadas se debe recoger en el recibo individual de salarios y en los
documentos de cotización a la Seguridad Social.
7. Igualdad y proporcionalidad del trabajo a tiempo parcial y su protección social.
Los trabajadores a tiempo parcial tienen los mismos derechos que los trabajadores a tiempo
completo. Cuando corresponda, en atención a su naturaleza, los derechos serán reconocidos de
forma proporcional, en función del tiempo trabajado.
8. El contrato a tiempo parcial fijo y periódico.
8.1. Delimitación frente al contrato indefinido fijo discontinuo: la repetición en fechas

ciertas.
El contrato indefinido, a tiempo parcial, de fijos y periódicos es el concertado para trabajos

discontinuos que se repiten en fechas ciertas. Si no se repite en fechas ciertas es fijodiscontinuo.
8.2. Delimitación frente al contrato temporal eventual.
La reiteración de la necesidad en el tiempo es la que diferencia el contrato fijo discontinuo del

temporal eventual. Si se sabe que la necesidad se repite cíclicamente, utilizaremos el contrato
indefinido de fijos periódicos. En cambio, si la necesidad es imprevisible, recurriremos al contrato
temporal eventual.
8.3. Forma y contenido del contrato.

61
El contrato indefinido de fijos y periódicos será necesariamente escrito.
8.4. Desempleo.
En los periodos de inactividad de los contratos fijos periódicos, los trabajadores estarán en
situación legal de desempleo.
9. El contrato a tiempo parcial del jubilado parcial y el contrato de relevo.
9.1. El contrato a tiempo parcial de jubilado parcial sin necesidad de la celebración

simultánea de un contrato de relevo.
La jubilación parcial de un trabajador a tiempo completo que haya cumplido la edad legal de
jubilación no exige la celebración del contrato de relevo, aunque es posible.
El jubilado parcial tiene que cumplir los requisitos para acceder a la pensión, y su jornada se
reducirá entre un 25 y 50% de la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable.
9.2. El contrato a tiempo parcial de jubilado parcial con necesidad de la celebración

simultánea de un contrato de relevo.
La jubilación parcial de un trabajador a tiempo completo menor de la edad legal de jubilación,

exige la simultánea celebración de un contrato de relevo. Requisitos:
- Tener la edad establecida en la LGSS (o 60 años si eran mutualistas en 1967).
- Acreditar una antigüedad de, al menos, los 6 años anteriores en la empresa.
- Reducción entre 25-50% de su jornada (o 75% si acreditan antigüedad de 6 años en la empresa

y 33 años de cotización a la SS).
- Acreditar 33 años previos de cotización.
- Que exista cierta correspondencia entre las bases de cotización del trabajador relevista y el
jubilado parcial.
- El contrato de relevo será, al menos, por el tiempo que reste al jubilado parcial para llegar a la
edad de jubilación legal.
- Pese a la reducción de jornada, empresa y trabajador seguirán cotizando como si continuase la

jornada completa.
9.3. Disposiciones comunes a los contratos a tiempo parcial de los jubilados parciales.
El contrato de jubilación parcial figurará por escrito en modelo oficial. En el contrato constarán los
elementos propios del contrato a tiempo parcial, así como la jornada que realizaba antes y la que
realice desde ese momento. Obviamente, la pensión de la jubilación parcial es compatible con la
retribución por el trabajo desarrollado.
Este contrato se extingue con la jubilación total.
9.4. El contrato de relevo.
9.4.1. Las reglas legales del contrato de relevo.

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Es de obligada celebración sólo si el jubilado parcial es menor a la edad legal de jubilación; y
sustituirá la jornada de trabajo que queda vacante. Reglas:
- Se celebrará con un trabajador en desempleo o que tenga concertado con la empresa un

contrato por tiempo determinado.
- La duración será indefinida o, como mínimo, el tiempo que le quede al jubilado parcial para llegar
a la edad legal de jubilación. Si al llegar a esta edad, el jubilado parcial sigue trabajando, el
contrato de relevo pactado por tiempo determinado puede prorrogarse, por acuerdo de las partes,
por periodos anuales, extinguiéndose al finalizar el año en que el jubilado parcial se jubile
totalmente.
- El contrato de relevo puede ser a jornada completa o tiempo parcial. En todo caso, la duración
de la jornada será, como mínimo, igual a la reducción de jornada acordada por el jubilado parcial.
El horario del relevista puede completar el del jubilado parcial, o realizarse simultáneamente con
él. Recordar que el contrato de relevo no es necesariamente a tiempo parcial.
- El puesto de trabajo del relevista puede ser el mismo del trabajador sustituido.
9.4.2. Mantenimiento de los contratos de relevo y de jubilación parcial. (X)
VIII. CONTRATOS FORMATIVOS.
1. Delimitación entre el contrato para la formación y el aprendizaje y el contrato en

prácticas.
Ambos son contratos formativos, las dos únicas modalidades formativas previstas en nuestro
ordenamiento. Son contratos temporales o de duración determinada. La diferencia básica entre
ambos está en sus destinatarios, en la titulación y formación previa de los mismos.
El contrato para la formación y aprendizaje puede celebrarse con trabajadores de una

determinada franja de edad, que no tengan la cualificación profesional requerida para concertar un
contrato en prácticas. Para poder suscribir un contrato en prácticas hay que poseer un título
universitario o de formación profesional de grado medio o superior, o títulos oficiales equivalentes.
En cuanto al objeto, el del contrato para formación y aprendizaje es la cualificación profesional del
trabajador, en un régimen de alternancia laboral retribuida con una actividad formativa. En el
contrato en prácticas se trata de obtener la formación práctica adecuada al nivel de estudios
cursado.
Los contratos realizados en fraude de ley se presumen por tiempo indefinido.
2. El contrato para la formación y el aprendizaje.
2 .1. Requisitos básicos.
2.1.1. Requisitos subjetivos: edades mínima y máxima y sus excepciones.
Podrán celebrar este contrato los trabajadores entre 16 y 25 años que carezcan de cualificación
profesional reconocida por el sistema profesional para el empleo o para concertar un contrato en
prácticas. No puede concertarse a tiempo parcial. Las ETT pueden celebrar estos contratos, para
luego poner al trabajador a disposición de las empresas usuarias.
2.1.2. Duración.

63
La duración mínima del contrato para la formación y el aprendizaje es de “un año” y la máxima de
“tres”.-art. 11.2.b)-. Se prorrogará tácitamente como contrato ordinario indefinido si se agota la
duración máxima y no hay denuncia expresa, salvo prueba en contrario.
Tras finalizar el contrato no puede concertarse otro periodo de prueba, y el tiempo trabajado
computará a efectos de antigüedad.
2.1.3. Actividad laboral del trabajador.
La actividad laboral desempeñada por el trabajador en la empresa deberá estar relacionada con
las actividades formativas.
2.1.4. Retribución.
La retribución se fijará en proporción al tiempo de trabajo efectivo, de acuerdo con lo
establecido en convenio colectivo. En ningún caso, la retribución podía ser inferior salario mínimo
interprofesional en proporción al tiempo de trabajo efectivo.
2.2. Forma.
2.2.1. Forma escrita.
Será por escrito, y si no se entenderá celebrado por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario.
Lo mismo ocurre si el trabajador no es dado de alta en la SS.
2.2.2. Modelo oficial.
Este contrato se formaliza en el modelo oficial que establezca el Servicio Público de Empleo
Estatal.
2.3. Obligaciones de las partes y de los centros formativos.
2.3.1. Del empresario y de los centros formativos.
La obligación básica del empresario es dar al trabajador una actividad laboral relacionada con la
formación recibida art. 11.2.d)-.
2.3.2. Obligaciones del trabajador.
Prestar trabajo efectivo y participar activamente en la actividad formativa.
2.4. Tiempo de trabajo efectivo.
El tiempo de trabajo efectivo, que será compatible con las actividades formativas, no excederá el
75, 85 y 100 %, en el primer, segundo y tercer año, respectivamente, en base a la jornada máxima
prevista por la ley o convenio.
Estos trabajadores no pueden realizar horas extraordinarias, trabajo a turnos, o trabajo nocturno.
2.5. Extinción del contrato y certificado de profesionalidad o título de formación

profesional.
Se extingue por expiración del tiempo convenido, si hay denuncia de alguna de las partes. La
cualificación profesional adquirida se acreditará conforme a la Ley, pudiendo el trabajador solicitar
a la Administración Pública competente el correspondiente título.
2.6. La conversión del contrato para la formación y el aprendizaje en contrato por tiempo
indefinido.
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Se presumen por tiempo indefinido los contratos para la formación y aprendizaje no formalizados
por escrito; sin el correspondiente alta en la SS; o los realizados en fraude de ley.
Además, señalar que la ley incentiva la conversión de estos contratos en indefinidos, dejando
margen en este campo a la negociación colectiva.
2.7. Acción protectora de la Seguridad Social y cobertura del FOGASA.
La protección de la SS para el trabajador comprende todas las contingencias, situaciones y

prestaciones, incluido el desempleo. Se tiene derecho a la cobertura del FOGASA.
2.8. Reducciones de cuotas.
Las empresas que, a partir de la entrada en vigor de esta ley celebren contratos para la formación
y el aprendizaje con trabajadores desempleados inscritos en la oficina de empleo, tendrán
derecho, durante toda la vigencia del contrato, incluidas las prórrogas, a una reducción de las
cuotas empresariales a la Seguridad Social.
3. El contrato en prácticas.
3.1. Su causa: la puesta en práctica de una formación previamente adquirida y la necesaria

correspondencia entre la titulación y la prestación.
Este contrato pretende que quien tenga una titulación o formación previa la ponga en práctica en
un puesto de trabajo acorde a dicha formación. No se trata de prestar un servicio retribuido, sino
de proporcionar una práctica profesional adecuada al nivel de estudios cursado. Por ello se admite
la temporalidad del contrato, por un máximo de dos años.
Si se celebra en fraude se presume indefinido (ej. asignar un puesto de trabajo no acorde a la

titulación cursada).
3.2. Requisitos básicos.
3.2.1. Titulación y período para la celebración del contrato.
Podrán concertar el contrato los que dispongan de título universitario o formación profesional
media o superior, o de títulos oficiales equivalentes, en los cinco años siguientes a la terminación
de los estudios (o siete años en caso de discapacidad).
3.2.2. Duración.
Irá desde los seis meses a los dos años. No se puede estar contratado en prácticas en la misma o
distinta empresa por más de dos años, en virtud de la misma titulación; ni por más de dos años en
la misma empresa aunque se trate de prácticas de otra titulación. A estos efectos, los títulos de
grado, máster o doctorado no se considerarán la misma titulación, salvo que al acceder al contrato
por primera vez ya ostente el trabajador la titulación más alta.
3 2 3 Titulación y duración.
Ningún trabajador puede estar contratado en prácticas en la misma o distinta empresa por tiempo
superior a dos años en virtud de la misma titulación o certificado de profesionalidad.
Tampoco se puede estar contratado en prácticas en la misma empresa para el mismo puesto de
trabajo por tiempo superior a dos años, aunque se trate de distinta titulación o distinto certificado
de profesionalidad.
65
3.2.4. Puestos de trabajo objeto del contrato.
Se proporcionará un puesto que permita la práctica adecuada al nivel de estudios del trabajador.
Los convenios sectoriales estatales (o inferiores) podrán establecer los puestos, grupos o
categorías profesionales objeto del contrato.
3.2.5. Retribución.
Se fijará en convenio colectivo, sin que pueda ser inferior al 60-75% durante el primer-segundo
año, del salario fijado para un trabajador que desempeñe una tarea equivalente.
3.3. Forma.
3.3.1. Forma escrita.
Será escrito; o se presumirá indefinido, salvo prueba en contrario.
3.3.2. Modelo oficial.
El contrato en prácticas ha de formalizarse en el modelo oficial, el cual ha de facilitarse, por lo demás, por
las oficinas de empleo.
3.4. Extinción del contrato y certificado empresarial.
Se extingue por expiración del plazo, cuando haya denuncia por alguna de las partes.
3.5. La conversión del contrato en prácticas en contrato por tiempo indefinido.
La ley incentiva la conversión del contrato en prácticas en uno indefinido. En la negociación

colectiva podrán establecerse compromisos en este sentido.
IX. OTROS CONTRATOS Y MODALIDADES CONTRACTUALES.
1. Introducción.
En algunos casos, el ET los califica de modalidades contractuales. Así sucede con el contrato de
trabajo a domicilio, el trabajo en común, contrato de grupo y auxiliar asociado.
2. Trabajo a distancia.
Tiene la consideración de trabajo a distancia aquél en que la prestación de la actividad laboral se

realiza de manera preponderante en el domicilio del trabajador o en el lugar libremente elegido por
éste, de modo alternativo a su desarrollo presencial en el centro de trabajo de la empresa.
El acuerdo por el que se establezca el trabajo a distancia se formalizará por escrito.
Los trabajadores a distancia tendrán los mismos derechos que los que prestan sus servicios en el
centro de trabajo de la empresa, salvo aquéllos que sean inherentes a la realización de la
prestación laboral en el mismo de manera presencial. En especial, el trabajador a distancia tendrá
derecho a percibir, como mínimo, la retribución total establecida conforme a su grupo profesional y
funciones.
El empresario deberá establecer los medios necesarios para asegurar el acceso efectivo de estos
trabajadores a la formación profesional para el empleo, a fin de favorecer su promoción
profesional. Asimismo, a fin de posibilitar la movilidad y promoción, deberá informar a los

66
trabajadores a distancia de la existencia de puestos de trabajo vacantes para su desarrollo
presencial en sus centros de trabajo.
Los trabajadores a distancia tienen derecho a una adecuada protección en materia de seguridad y
salud resultando de aplicación, en todo caso, lo establecido en la Ley, de prevención de riesgos
laborales, y si normativa de desarrollo.
Los trabajadores a distancia podrán ejercer los derechos de representación colectiva conforme a
lo previsto en la presente Ley. A estos afectos dichos trabajadores deberán estar adscritos a un
centro de trabajo concreto de la empresa.
3. El Acuerdo Marco Europeo sobre el Teletrabajo.
3.1. Rasgos generales.
Sobre el teletrabajo es clave el Acuerdo Marco Europeo sobre el Teletrabajo, suscrito por el CES,
UNICE/UEAPME y CEEP el 16 de julio de 2002.
Aunque en puridad no se ha incorporado al Derecho español, es el texto de referencia sobre el

teletrabajo.
El teletrabajo es una forma de organización y/o de realización del trabajo, con el uso de las
tecnologías de la información, en el marco de un contrato o de una relación de trabajo, en la que
un trabajo, que hubiera podido ser realizado igualmente en los locales del empleador, se efectúa
fuera de estos locales de manera regular.
Es voluntario para el trabajador y el empleador afectados.
Puede formar parte de una descripción inicial del puesto de trabajo, o puede ser acordado de
manera voluntaria posteriormente.
3.2. Concepto.
Hablamos de teletrabajo cuando se realiza una prestación fuera de los locales de la empresa de
manera regular, cuando esta labor igualmente podría haberse prestado en el local de la empresa,
y recurriendo a las tecnologías de la información.
3.3. Voluntariedad.
El teletrabajo es voluntario para ambas partes. Puede ser simultáneo a la contratación, o acordado
con posterioridad.
3.4. Régimen jurídico del teletrabajo. (X)
4. Trabajo en común, contrato de grupo y auxiliar asociado. (X)
4.1. Supuestos en desuso. (X)
4.2. Trabajo en común. (X)
4.3. Contrato de grupo. (X)
4.4. El auxiliar asociado. (X)

67
CAPÍTULO 5. EL SALARIO.
I. CONCEPTO: PERCEPCIONES SALARIALES Y NO SALARIALES, SALARIO EN ESPECIE Y

ALGUNOS CONCEPTOS ESPECÍFICOS.
1. La importancia del salario y sus fuentes.
El salario tiene relevancia constitucional. También las normas internacionales, de Naciones Unidas
y la OIT tienen referencias al salario. En su regulación es decisiva la negociación colectiva, y
también tienen su espacio regulador el contrato de trabajo, la autonomía individual, y la norma
reglamentaria (ej. en la fijación del salario mínimo).
2. El concepto legal de salario.
2.1. Una noción amplia: presunción "iuris tantum" y tiempos de descanso computables
como de trabajo.
Salario es la “totalidad” de lo percibido por el trabajador, en dinero o especie, por la prestación

profesional de servicios por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la
forma de remuneración, o los periodos de descanso computables como tiempo de trabajo
(descanso semanal, fiestas laborales, vacaciones y permisos retribuidos). Se presume iuris tantum
que todo lo que recibe el trabajador es en concepto de salario.
2.2. Salario en especie.
El salario puede ser tanto en dinero como en especie. Pero éste último nunca superará el 30% del
salario completo, ni puede dar lugar a minoración de la cuantía íntegra en dinero del salario
mínimo interprofesional. Estas limitaciones se aplican a las relaciones laborales especiales.
2.3. Algunos conceptos salariales específicos: antigüedad, gratificaciones extraordinarias,

salario a comisión y "stock options".
2.3.1. Introducción.
Se enumerarán a continuación algunos conceptos mencionados en el ET, o tratados

recientemente por la jurisprudencia, relativos al salario.
2.3.2. Antigüedad.
En función del trabajo desarrollado, el trabajador puede optar a una promoción económica en los
términos fijados en el convenio colectivo o contrato. Hablamos de los complementos de
antigüedad, cuya importancia es hoy decreciente y se incentiva, por vías directas e indirectas que
sea decreciente –art. 25.1-.
2.3.3. Gratificaciones extraordinarias.
El trabajador tiene derecho a dos gratificaciones extraordinarias al año (una en Navidad y otra en
el mes que se fije en el convenio colectivo o por acuerdo entre las partes). También por convenio
se fijará su cuantía, que no podrá ser nunca inferior al salario mínimo interprofesional.
No se podrá discriminar a los empleados temporales respecto de los fijos.
Podrá acordarse en convenio colectivo que estas gratificaciones se prorrateen en las doce
mensualidades. La jurisprudencia establece el requisito del acuerdo en el convenio, descartando
la decisión unilateral del empresario, o posibles acuerdos individuales. En todo caso, a efectos de
Seguridad Social, las gratificaciones extraordinarias se prorratearán a lo largo de los doce meses
del año.

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2.3.4. Salario a comisión.
Regulado en el ET en los siguientes aspectos:
- El derecho al salario a comisión nace en el momento de realizarse y pagarse el negocio, la

colocación o venta en que haya intervenido el trabajador.
- La comisión se liquida y paga al trabajador, salvo que se pacte otra cosa, al finalizar el año.
- El trabajador y sus representantes legales pueden pedir en cualquier momento comunicaciones

de la parte de los libros referentes a los devengos.
2.3.5. Stock options.
No hay en nuestro ordenamiento una regulación específica sobre los contratos de opciones sobre
acciones. Éstos han sido juzgados por tribunales de la jurisdicción social, que es la que ha
elaborado jurisprudencia sobre esta materia.
La jurisprudencia social ha definido las stock options como “un derecho que, de forma onerosa o
gratuita, confiere la empresa al empleado para que éste en un plazo determinado, pueda adquirir
acciones de la propia compañía o de otra vinculada, estableciendo para ello un precio,
frecuentemente el valor de la acción en bolsa el día que se otorga el derecho; posibilitando que,
tras el vencimiento del momento de ejercicio de la opción y una vez ejercitada, el trabajador pueda
percibir, bien la diferencia del precio de mercado de las acciones entre ambos momentos, bien las
propias acciones al precio fijado en el momento del otorgamiento del derecho”.
El principal objetivo de las stock options es ser un mecanismo de refuerzo de la motivación del
trabajador, recompensándolos por resultados positivos o por el aumento de valor de la empresa.
Normalmente, las acciones suelen encarecerse en su cotización bursátil, obteniendo así el

trabajador su beneficio, que comprará acciones al precio establecido en el plan (o incluso
gratuitas).
Como mecanismo para asegurar el compromiso y la permanencia del trabajador en la empresa,

se establece un período de maduración, durante el cual aún no podrá ejercitar la compra de la
acción. Normalmente, una vez maduren, las acciones podrán ser ejercitadas sólo durante un
periodo de tiempo, que vendrá determinado en cada plan.
La retribución salarial se materializa cuando el trabajador ejercita la opción, y será la diferencia

entre el precio acordado en el plan y el valor de mercado de la acción en el momento de ejercitar
la opción. Las posibles plusvalías que pueda obtener el trabajador al vender acciones a terceros
no tendrán carácter retributivo. No obstante la jurisprudencia social insiste en que hay que atender
caso por caso, según las previsiones de cada plan. Como consecuencia de su naturaleza salarial,
las stock options deberán ser tenidas en cuenta a la hora de cuantificar una posible indemnización
por despido.
3. Percepciones no salariales.
3.1. Las tres percepciones que no son legalmente salario.
No son salario, según el artículo 26.2 ET, y por tanto no computan a efectos de indemnizaciones
por extinción del contrato de trabajo, las siguientes cantidades:
- Lo percibido por el trabajador en concepto de indemnización o suplidos por los gastos como
consecuencia de su actividad laboral.

69
- Las prestaciones e indemnizaciones de la SS.
- Las indemnizaciones por traslado, suspensión o despido.
3.2. Otras percepciones no salariales.
Según la jurisprudencia, tampoco son salario las cantidades dadas al trabajador por quebranto de
moneda, la “cesta de navidad”, “bolsas de vacaciones”, propinas, etc.
4. Diferencia entre el concepto de "salario" y el concepto de "remuneración".
El ET nos da una noción de remuneración, considerándola más amplia que la de salario. El

diccionario define remunerar como “pagar o retribuir”, esto es, entregar a una persona dinero u
otra cosa por un trabajo un servicio realizado, “o por cualquier otra causa”. Así pues, en la
remuneración se incluyen las indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como
consecuencia de su actividad laboral (cantidades que, como ya hemos visto, no tienen la
consideración legal de salario).
II. ESTRUCTURA DEL SALARIO: SALARIO BASE Y COMPLEMENTOS SALARIALES.
1. La determinación de la estructura del salario: salario base y, "en su caso", complementos

salariales.
La estructura del salario se determina por la negociación colectiva, o contrato individual en su

defecto –art. 26.3-. Las escasas normas estatales sobre la materia son dispositivas, no limitando
la capacidad reguladora de la negociación colectiva o el contrato.
El salario comprenderá el salario base y, en su caso, los complementos salariales (sólo presentes
por acuerdo de la negociación colectiva o por contrato).
2. Salario base.
Es una retribución fijada por unidad de tiempo o de obra. Tiene gran importancia en la cuantía
salarial total percibida por el trabajador, sirviendo también para el cálculo de los complementos
salariales. Suele ser mensual, y distinto para cada categoría profesional o nivel retributivo en las
“tablas salariales” de los convenios colectivos. No ha de confundirse con el salario mínimo
interprofesional, que sí es igual para todas las categorías profesionales.
Si el salario base se fija por unidad de tiempo, será una cantidad fija establecida, normalmente,
con carácter mensual (o diario en algunas categorías profesionales) y conforme a la jornada
ordinaria de trabajo. Si es fijado por unidad de obra, no será normalmente una cantidad fija, sino
que dependerá del resultado obtenido por el trabajador.
3. Complementos salariales.
Se establecen en la negociación colectiva, o en su defecto, en el contrato individual. Se fijarán en

base a los siguientes criterios:
- Las condiciones personales del trabajador.
- El trabajo realizado, o
- La situación y resultados de la empresa.

70
Igualmente se pactará el carácter consolidable o no de dichos complementos salariales, no siendo
consolidables, salvo acuerdo en contrario, los que estén vinculados “al puesto de trabajo” o a la
“situación y resultados de la empresa”.
4. La modificación del "sistema de remuneración" puede ser una modificación sustancial.
La modificación del sistema de remuneración puede ser una modificación sustancial, a los efectos
del ET –art. 41-. Y en este sentido, el concepto de “remuneración” incluye elementos salariales –
art. 26.1- como no salariales –art. 26.2-.
III. SALARIO MÍNIMO INTERPROFESIONAL
1. Fundamento, concepto y delimitación.
La cuantía del salario mínimo interprofesional es un derecho necesario relativo para el convenio
colectivo y el contrato individual. Se podrá fijar un salario superior, pero nunca inferior. El salario
mínimo interprofesional es un “suelo de contratación”, siendo ilegal trabajar de forma dependiente
y por cuenta ajena por debajo del mismo.
El salario mínimo interprofesional tiene una clara conexión con el derecho constitucional a una
“remuneración suficiente”. Tradicionalmente, este salario era una referencia para beneficios y
prestaciones públicas de todo tipo y condición, siendo una pieza fundamental de la política
económica y social. Pero desde 2004, con la creación del “indicador público de renta de efectos
múltiples”, el salario mínimo se ha desvinculado de otros efectos distintos a los laborales.
2. Regulación legal del salario mínimo interprofesional.
2.1. La fijación por el Gobierno del salario mínimo interprofesional, la consulta con las
organizaciones y sindicales más representativas y los criterios a tener en cuenta.
El Gobierno fija anualmente, previa consulta con los sindicatos y las organizaciones empresariales
más representativas, el salario mínimo interprofesional. Los criterios que tiene en cuenta son: el
IPC; la productividad media nacional; el incremento de la participación del trabajo en la renta
nacional; y la coyuntura económica nacional.
Se fijará una revisión semestral en caso de que no se cumplan las previsiones del IPC.
2.2. Salario mínimo interprofesional y cuantía y estructura de los salarios profesionales:

compensación y absorción. La cuantía anual del salario mínimo interprofesional.
La revisión del salario mínimo interprofesional no afectará ni a la estructura ni a la cuantía de los

salarios profesionales que viniesen percibiendo los trabajadores, cuando éstos en su cómputo
total sean superiores al nuevo salario mínimo interprofesional.
La finalidad de esta previsión legal sobre la revisión anual del salario mínimo es que, además de
que ningún trabajador perciba una cuantía inferior al mismo, un posible incremento del salario
mínimo no conlleve un incremento del salario que cobrase un trabajador, cuando dicho salario sea
superior al nuevo mínimo establecido.
2.3. La inembargabilidad del salario mínimo interprofesional.
El salario mínimo interprofesional es, en su cuantía, inembargable. Adquiere así un carácter de

“mínimo vital”.
IV. LA DETERMINACIÓN DE LA CUANTÍA SALARIAL
1. Compensación y absorción.

71
Es una técnica prevista en el ET consistente en que el salario del trabajador no se incremente

aunque se incremente el salario previsto en el convenio colectivo aplicable, o en su caso, el
salario mínimo interprofesional, siempre que el salario realmente abonado al trabajador siga
siendo igual o superior a la nueva cuantía fijada. Se trata de una neutralización, y no
superposición o escalada de incrementos salariales sucesivos, y establecidos en fuentes distintas.
La comparación entre el salario realmente percibido y la nueva cuantía salarial establecida en el
convenio colectivo, o en su caso el nuevo salario mínimo interprofesional, se hará “en su conjunto
y cómputo anual”.
Además de que la comparación se hará en conjunto y cómputo anual, la compensación requiere

además que se den dos situaciones que permitan la comparación: el salario realmente percibido,
superior al establecido para su categoría profesional o nivel retributivo, y por otro lado, la nueva
cuantía salarial establecida, tras su revisión.
Por otra parte, la comparación se hará entre dos fuentes distintas (en sentido amplio), sin que sea
posible comparar dos previsiones comprendidas en una misma fuente (por ejemplo, dentro de un
mismo convenio colectivo).
Por último, la jurisprudencia exige homogeneidad entre los conceptos salariales que se comparan
(no habría homogeneidad, por ejemplo, entre el salario base y una paga de beneficios; o entre un
plus de penosidad y complementos ajenos al trabajo realizado), y sobre los que se pretende
practicar la compensación o absorción. En este sentido es difícil establecer una “doctrina
universal” debido al enorme casuismo en la materia. No obstante, se aprecia cierta flexibilización
en la jurisprudencia sobre esta exigencia, por la inexistencia de criterios claros y seguros por el ya
mencionado excesivo casuismo.
La autonomía colectiva, y también la individual, pueden tener un papel delimitador y clarificador de

interés.
2. Igualdad y no discriminación.
Por la prestación de un trabajo de igual valor, el empresario está obligado a pagar la misma
retribución, satisfecha directa o indirectamente, y cualquiera que sea la naturaleza de la misma
(salarial o extrasalarial), sin que pueda haber discriminación alguna por razón de sexo. Pese a que
se menciona únicamente al empresario como obligado, lo dicho vincula también a la negociación
colectiva.
Tampoco está de más mencionar de forma sumaria los criterios jurisprudenciales sobre las
llamadas “dobles escalas salariales”.
3. Las cargas fiscales y de seguridad social del trabajador.
Las cargas fiscales y de SS a cargo del trabajador serán satisfechas por el propio trabajador,
siendo nulo todo pacto en contrario.
V. TIEMPO, LUGAR, FORMA Y DOCUMENTACIÓN DEL PAGO DEL SALARIO
1. Tiempo y lugar e interés por mora.
El trabajador tiene derecho a recibir puntualmente la remuneración pactada o legalmente

establecida. La liquidación y el pago del salario se harán de forma “puntual y documentada” en la
“fecha y lugar convenidos o conforme a los usos y costumbres”. El periodo de tiempo a que se
refiere el abono de retribuciones periódicas y regulares no podrá exceder de un mes.

72
El impago y los retrasos reiterados y continuados en el pago del salario, además de ser una
infracción muy grave, son causa justa para que el trabajador pueda solicitar la extinción
indemnizada de su contrato de trabajo.
El interés por mora en el pago del salario es el 10% de lo adeudado.
2. Anticipos.
El trabajador, o sus representantes legales, tienen derecho a percibir, sin que llegue el día
señalado para el pago, anticipos a cuenta del trabajo realizado. Como entre nosotros rige el
principio de “posremuneración” (pagar por un trabajo ya realizado), el anticipo consistiría
simplemente en anticipar el momento de pago del salario ya devengado. Los convenios pueden
establecer el derecho a anticipo sobre salarios “futuros”.
3. Forma de pago.
El pago lo efectuará el empresario en moneda de curso legal o mediante talón u otra modalidad de
pago similar a través de entidades de crédito, previo informe al comité de empresa o delegados de
personal. El empresario decidirá la forma de pago, aunque en la actualidad está generalizado el
pago mediante transferencia bancaria.
4. Documentación del pago del salario.
La documentación del pago se realiza mediante la entrega al trabajador de un “recibo individual y

justificativo del pago del mismo”.
El recibo de salarios se ha de ajustar al modelo aprobado por el Ministerio de Trabajo e

Inmigración, salvo que por convenio colectivo, o en su defecto acuerdo entre la empresa y los
representantes de los trabajadores, se establezca otro modelo con la suficiente claridad y
separación entre las diferentes percepciones del trabajador, así como las deducciones que
legalmente procedan.
VI. LA PROTECCIÓN DEL SALARIO.
1. Protección "frente" a los acreedores del propio trabajador; límites a la embargabilidad

del salario.
Legalmente, el salario está protegido frente a los propios acreedores del trabajador. Como ya se
dijo, la cuantía del salario mínimo interprofesional es inembargable. Y los salarios superiores al
salario mínimo son embargables según una determinada escala.
Los límites establecidos por la mencionada escala no son de aplicación cuando se proceda por la
ejecución de una sentencia que condene al pago de alimentos, cuando la obligación de
satisfacerlos nazca directamente de la Ley, incluyendo sentencias de procesos de nulidad,
separación o divorcio sobre alimentos debidos al cónyuge o hijos. En estos casos, el Tribunal fijará
la cantidad que puede ser embargada.
2. La protección del salario en empresas declaradas en concurso "frente" a otros

acreedores del empresario.
2.1. La protección frente a otros acreedores del empresario.
En caso de concurso, el empresario tendrá normalmente otros acreedores, además del trabajador
al que adeuda sus salarios total o parcialmente: SS, la Hacienda Pública, entidades financieras,
otros empresarios, proveedores...
2.2. Los créditos contra la masa.

73
Según la legislación concursal vigente, son créditos contra la masa, en primer lugar, los créditos
por salarios por los últimos 30 días de trabajo efectivo anteriores a la declaración de concurso, y
en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional.
También son créditos contra la masa los generados por el ejercicio de la actividad profesional o
empresarial del deudor tras la declaración del concurso, incluyendo créditos laborales,
indemnizaciones de despido o extinción de contratos de trabajo, recargos sobre prestaciones por
incumplimiento de las obligaciones en materia de salud laboral, etc., hasta que el juez acuerde el
cese de la actividad profesional o empresarial, o declare la conclusión del concurso.
2.3. Los créditos salariales con privilegio especial y con privilegio general.
Son créditos con privilegio especial los de los trabajadores sobre “los objetos por ellos elaborados
mientras sean propiedad o estén en posesión del concursado”. El pago de los créditos con
privilegio especial se hará con cargo a los bienes y derechos afectos.
Por otra parte, son créditos con privilegio general:
- Los créditos por salario que no tengan reconocido privilegio especial, en la cuantía resultante de
multiplicar el triple del salario mínimo interprofesional por el nº de días de salario pendiente de
pago.
- Las indemnizaciones derivadas de la extinción de los contratos, en la cuantía correspondiente al

mínimo legal calculada sobre una base que no supere el triple del salario mínimo interprofesional.
- Las indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo y enfermedad profesional, devengados

antes de la declaración de concurso.
- Los capitales coste de la Seguridad Social de los que sea legalmente responsable el
concursado.
- Los recargos sobre las prestaciones por incumplimiento de las obligaciones en materia de salud
laboral devengadas antes de la declaración de concurso.
El pago de estos créditos con privilegio general se realiza por el orden que acabamos de ver, y en
su caso, a prorrata dentro de cada número, con cargo a los bienes no afectos a privilegio especial
o al remanente que de ellos quedase una vez pagados estos créditos, y una vez deducidos de la
masa activa los bienes y derechos necesarios para satisfacer los créditos contra la masa.
2.4. Créditos ordinarios y subordinados.
Los créditos no cubiertos por los privilegios anteriores son créditos ordinarios. Su pago se efectúa
una vez satisfechos los créditos contra la masa y los privilegiados.
Los créditos subordinados son aquéllos de que fuera titular alguna de las personas especialmente
relacionadas con el deudor, como los apoderados con poderes generales de la empresa. Se
satisfacen una vez abonados los créditos ordinarios.
3. La protección del salario en empresas no declaradas en concurso "frente" a otros

acreedores del empresario.
3.1. La protección frente a otros acreedores del empresario.
También en situaciones de no concurso, el empresario puede tener otros acreedores, además del
trabajador al que le adeuda sus salarios en todo o en parte. Se tratará, igualmente, de la
Seguridad Social, de la Hacienda Pública, de entidades financieras, de otros empresarios,
proveedores, suministradores y clientes, etc.

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En caso de que los salarios debidos a los trabajadores concurran con otros acreedores del
empresario, las preferencias son las siguientes:
-Lo créditos salariales por los últimos treinta días de trabajo y en cuantía que no supere el doble del salario
mínimo interprofesional gozan de preferencia sobre cualquier otro crédito, aunque éste se encuentre
garantizado por prenda o hipoteca.
- Los créditos salariales gozan de preferencia sobre cualquier otro crédito respecto de los objetos
elaborados por los trabajadores mientras sean en propiedad o estén en posesión del empresario (esto
último ha necesitado de interpretación jurisprudencial para poder determinar de forma segura a qué nos
referimos; el TS declaró que la expresión mencionada no puede interpretarse en el sentido de que
comprenda el inmueble que constituye el centro o el lugar de trabajo).
-Los créditos por salarios no protegidos en los apartados anteriores tienen la condición de singularmente
privilegiados en la cuantía que resulte de multiplicar el triple del salario mínimo interprofesional por el
número de días del salario pendientes de pago, gozando de preferencia sobre cualquier otro crédito,
excepto los créditos con derecho real, en los supuestos en los que éstos, con arreglo a la ley, sean
preferentes. La misma consideración tienen las indemnizaciones por despido en la cuantía correspondiente
al mínimo legal calculada sobre una base que no supere el triple del salario mínimo.
El plazo para ejercitar los derechos de preferencia del crédito salarias es de un año, a contar desde el
momento en que debió percibirse el salario, transcurrido el cual prescribirán tales derechos –art. 32.4-.
VII. EL FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA).
1. Naturaleza y funciones.
El Fogasa es un organismo autónomo adscrito al Ministerio de Empleo y Seguridad Social que

tiene como funciones principales: abonar salarios e indemnizaciones pendientes de pago por
causa de insolvencia o concurso, y, de otro, abonar parte de las indemnizaciones por despido
objetivo o colectivo en empresas de menos de 25 trabajadores. Es un organismo financiado por
los empresarios.
2. El abono de salarios e indemnizaciones pendientes de pago en caso de insolvencia o

concurso del empresario; la subrogación del FOGASA.
En caso de insolvencia o concurso, será Fogasa quien abone los pagos pendientes en los
términos que ahora veremos.
Para empezar, hay insolvencia del empresario cuando se realice la ejecución en la forma
establecida en la LJS, y no se consiga el pago de los créditos laborales.
A efectos de la responsabilidad de Fogasa, el salario es la cantidad reconocida como tal en acto

de conciliación o resolución judicial, así como los salarios de tramitación en los supuestos en que
procedan. Pero en ningún caso el Fondo pagará una cantidad superior a la resultante de
multiplicar el doble del salario mínimo interprofesional diario (incluyendo la parte proporcional de
las pagas extraordinarias) por el días de salario pendientes de pago (con un máximo de 120 días).
En cuanto a las indemnizaciones abonadas por el Fogasa en casos de insolvencia o concurso,
serán las reconocidas en sentencia judicial, auto, acto de conciliación judicial, o resolución
administrativa, a causa del despido o extinción del contrato laboral en los términos de los arts 50,
51 y 52 ET; así como indemnizaciones por extinción de contratos laborales temporales o de
duración determinada. El límite máximo en estos casos es de una anualidad, sin que el salario
diario pueda exceder del doble del salario mínimo interprofesional (incluyendo la parte
proporcional de las pagas extraordinarias).
Para el reembolso de todas estas cantidades, el Fogasa se subroga en los derechos y acciones
de los trabajadores, conservando estos créditos el carácter de privilegiados.
3. El abono por el FOGASA de parte de la indemnización por decisiones extintivas

improcedentes en empresas de menos de veinticinco trabajadores.

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En estos casos, al no haber insolvencia ni concurso, se trata de una responsabilidad directa y no subsidiaria
del Fogasa.
En contratos indefinidos en empresas de menos de 25 trabajadores, cuando el contrato se extinga por las
causas recogidas en art 51 y 52 ET, o art 64 LC, el Fogasa abonará al trabajador una parte de la
indemnización, equivalente a ocho días de salario por año trabajado, prorrateándose por meses si el periodo
es inferior al año. No responderá nunca el Fogasa en casos de decisiones extintivas improcedentes, en los
que responderá íntegramente el empresario.
La Ley 22/2013, 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2014 suprime el
apartado 8 del artículo 33 ET –mencionado supra-, con efectos 1 enero 2014 y “vigencia indefinida”.
4. Tramitación y prescripción.
El Fogasa asume las obligaciones de pago ya mencionadas, previa instrucción del expediente
para la comprobación de su procedencia –párrafo primero del apartado 4 del artículo 33 ET-.
El plazo para solicitar del Fogasa el pago de salarios e indemnizaciones por insolvencia o
concurso prescribe al año de la fecha del acto de conciliación, sentencia, auto o resolución de la
autoridad laboral en que se reconozca la deuda o indemnización.
Apartado 7 del artículo 33 ET. El plazo se interrumpe por el ejercicio de las acciones ejecutivas o de
reconocimiento del crédito en procedimiento concursal y por las demás formas legales de interrupción de la
prescripción.
5. Posición procesal.
En el caso de los procedimientos concursales, en el momento en que se conozca la existencia de créditos

laborales, el juez, de oficio o a instancia de parte, citará al Fogasa. Sin este requisito, el Fondo no asumirá
las obligaciones que ya hemos visto. El Fogasa se personará en el expediente como responsable legal
subsidiario del pago de tales créditos.
Tras la Ley 38/2011 y el RD Ley 20/2012, se precisa que respecto del abono por Fogasa de las cantidades
reconocidas a los trabajadores, se tendrán en cuentas estas reglas:
1ª) el reconocimiento del derecho a la prestación exigirá que los créditos de los trabajadores aparezcan
incluidos en la lista de acreedores, o reconocidos como deudas de la masa por el órgano del concurso
competente; en cuantía igual o superior a la que se solicita del Fogasa.
2ª) las indemnizaciones a abonar a cargo del Fogasa, independientemente de lo que se pacte en el proceso
concursal, se calcularán sobre la base de 20 días por año de servicio, con el límite máximo de un año; y sin
que el salario diario, base del cálculo, exceda el doble del salario mínimo (incluyendo la parte proporcional
de las pagas extraordinarias)
3ª) si los perceptores de estas indemnizaciones solicitan del Fogasa el abono de la parte de la
indemnización no satisfecha por el empresario, el límite de la indemnización a cargo del Fogasa se reducirá
en la cantidad ya percibida por aquéllos.
VIII. POLÍTICA DE REMUNERACIÓN DE LOS EMPLEADOS DE LAS ENTIDADES DE

CRÉDITO Y DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS DE INVERSIÓN CUYA ACTIVIDAD INCIDE
EN SU PERFIL DE RIESGO Y POSTERIORES DESARROLLOS.
El RD 711/2011 establece los requisitos que debe cumplir la política de remuneración de los empleados de
entidades de crédito y de las empresas de servicios de inversión cuya actividad incide en su perfil de riesgo.
Se modifica así la anterior normativa sobre recursos propios de las entidades financieras y sobre fondos de
garantía de depósitos de las entidades de crédito. El RD 711/2011 introduce dos nuevos títulos: “Política de
remuneración de las entidades de crédito” y “Política de remuneración de las empresas de servicios de
inversión”.
Además este decreto incorpora parcialmente la Directiva 2010/76/UE, relativa a los requisitos de capital
para la cartera de negociación y retitulaciones y a la supervisión de la política de remuneración.

76
IX. NORMAS APLICABLES A LAS ENTIDADES DE CRÉDITO
1. Indemnizaciones por terminación del contrato.
Las entidades participadas mayoritariamente o apoyadas financieramente por el FROB no podrán nunca
satisfacer indemnizaciones por terminación de contrato que excedan de determinadas cuantías. Esto no
será aplicable a administradores y directivos que se hubiesen incorporado a la entidad o a su grupo con
posterioridad, o simultáneamente, al apoyo o participación del FROB. En estos casos, el Banco de España
podrá autorizar cantidades superiores a las estipuladas de modo ordinario.
2. Extinción del contrato de administradores o directivos de entidades de crédito por

imposición de sanciones administrativas.
La imposición de sanciones a que se refiere la “Ley sobre Disciplina e Intervención”, a las personas que
ejerzan cargos de administración o dirección de una entidad de crédito en virtud de un contrato de trabajo o
de otro tipo, se considerará un incumplimiento contractual grave y culpable; y por tanto, causa de despido
disciplinario (en casos de contrato de trabajo), o causa de extinción de los contrato de otra naturaleza. No
habrá derecho de indemnización alguna para el administrador o directivo.
3. Suspensión del contrato de administradores o directivos de entidades de crédito.
El contrato de administradores o directivos de entidades de crédito podrá suspenderse por los siguientes
motivos:
- Por infracciones muy graves (suspensión temporal).
- Cuando el Banco de España acuerde la sustitución provisional de los órganos de administración o
dirección de la entidad de crédito.
La suspensión del contrato tendrá la misma duración que la suspensión o sustitución provisional.
X. NORMAS APLICABLES A LOS CONTRATOS MERCANTILES Y DE ALTA DIRECCIÓN DEL

SECTOR PÚBLICO
1. Ámbito de aplicación.
Las previsiones que se expondrán a continuación se aplican al sector público estatal, formado por las
entidades previstas en el art 2.1 de la Ley General Presupuestaria (a excepción únicamente de entidades
gestoras, servicios comunes, y las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la
Seguridad Social).
2. Indemnizaciones por extinción.
La extinción, por desistimiento del empresario, de los contratos mercantiles y de alta dirección, cualquiera
que sea la fecha de celebración, del personal del sector público estatal, sólo dará lugar a indemnización no
superior a 7 días por año de servicio de la retribución anual en metálico, con un máximo de 6
mensualidades.
El cálculo se hará teniendo en cuenta la retribución anual en metálico que en el momento de extinción se
estuviera percibiendo como retribución fija, íntegra y total (excluidos complementos o incentivos).
No hay derecho a indemnización cuando la persona cuyo contrato mercantil o de alta dirección se extinga
por desistimiento del empresario, sea funcionario de carrera del Estado, de las CCAA o de entes locales, o
sea empleado de una entidad pública estatal, autonómica o local, con reserva de puesto de trabajo.
El desistimiento se comunicará por escrito, en 15 días naturales como máximo. Si no se cumple el preaviso,
la entidad indemnizará en cuantía equivalente al periodo de preaviso incumplido.
3. Retribuciones.
Las retribuciones en los contratos mercantiles o de alta dirección del sector público se clasifican en:
- Básicas. Incluyen la retribución mínima obligatoria a cada máximo responsable, por razón de grupo
o clasificación en que se encuadre la entidad, establecida por parte de quien ejerza el control
financiero de ésta (o en su caso, por el accionista).

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- Complementarias. Comprenden un complemento de puesto un complemento variable. El de puesto
cubre las características específicas del puesto directivo, y el variable retribuye la consecución de
unos objetivos previamente marcados. Estos complementos los establece quien ejerza el control
financiero de ésta (o en su caso, por el accionista).
Estas previsiones se aplican a las sociedades mercantiles estatales. Para el resto de entes antes
enumerados se estará al desarrollo que apruebe el Gobierno.
4. Control de legalidad.
Los contratos mercantiles y de alta dirección del sector público se someterán, antes de formalizarse, al
informe previo de la Abogacía del Estado, u órgano equivalente que ejerza el control financiero de la entidad
del sector público, o en su caso, del accionista que pretenda contratar al directivo.
Las cláusulas que se opongan a la disposición adicional octava de la Ley 3/2012, que regula la contratación
mercantil y de alta dirección del sector público, serán nulas de pleno derecho.
Los órganos que ejerzan el control de estas entidades tomarán las medidas necesarias para asegurar el
cumplimiento de lo establecido en la disposición adicional octava en la celebración y formalización de los
contratos; sin perjuicio de las responsabilidades civiles, administrativas o contables en que se pudiera
incurrir.
5. Vigencia.
La disposición adicional 8ª de la Ley 3/2012 sobre contratos mercantiles y de alta dirección del sector
público se aplicará a los contratos celebrados antes de su entrada en vigor, adaptando el contenido de los
mismos a la nueva normativa
Las indemnizaciones por extinción de contrato, cualquiera que sea la fecha de su celebración, se rigen
también por esta disposición.
6. Habilitación normativa.
Todas las cuantías de indemnizaciones vistas en este apartado sobre contratos mercantiles y de alta
dirección del sector público, podrán ser revisadas por el Gobierno, a instancias del Ministro de Hacienda y
AAPP, en función de la situación económica. Asimismo, el Ministro fijará el sistema de compensaciones por
gastos en concepto de dietas, desplazamientos y demás análogos, que se deriven del desempeño de las
funciones de personal con contratos mercantiles y de alta dirección del sector público.
7. Aplicación a las Comunidades Autónomas y a las Entidades Locales.
Lo establecido en los apartados 2, 4, 5 de la disposición adicional octava Ley 3/2012 se aplicará a los entes,
consorcios, sociedades, organismos y fundaciones del sector público autonómico y local.

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CAPÍTULO 6. TIEMPO DE TRABAJO.
I. FINALIDAD, CONTENIDO Y FUENTES REGULADORAS.
1. Finalidad y contenido.
El principal fin de la regulación del tiempo de trabajo es limitar una disponibilidad desmedida del
trabajador para el empresario. La propia CE habla de la limitación de la jornada laboral para
garantizar el descanso necesario. Además, esta limitación también se conecta con la seguridad y
la salud laboral.
La expresión “tiempo de trabajo” abarca los siguientes aspectos: jornada, horario, horas
extraordinarias, descansos, fiestas laborales, permisos retribuidos –aunque sistemáticamente
pueda ser discutible- y otras interrupciones de la prestación laboral. A su vez, la jornada icluye su
duración y su distribución, así como las jornadas especiales y la reducción por razones de
conciliación con la vida familiar y personal y por violencia de género. Dentro del horario de trabajo
se mencionará el calendario laboral y el trabajo nocturno y a turnos y el ritmo de trabajo.
Aunque el contrato a tiempo parcial está relacionado con el tiempo de trabajo, se opta por
considerarlo una modalidad contractual.
2. Fuentes reguladoras.
La CE en su art. 40.2. También la Directiva 2003/88/CEE, de 4 de noviembre de 2003, del Parlamento

Europeo y del Consejo, que regula determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo.
La regulación española está en los artículos 34 a 38 y disposición adicional decimoséptima ET, articulo
139 LJS y articulo 7.5 LISOS.
En el plano reglamentario, hay que mencionar el RD 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas

especiales de trabajo.
En algunas materias son importantes los Convenios de la OIT, como es el caso del número 132 sobre
vacaciones anuales pagadas.
II. JORNADA DE TRABAJO.
1. La expresión jornada de trabajo.
Esta expresión hace referencia al tiempo u horas de trabajo. Aunque nació vinculada al “día”, hoy
también se utilizan las expresiones “jornada semanal” y “jornada anual”, ya que la duración del
tiempo de trabajo puede pactarse por horas diarias, semanales o anuales. Sea como sea, la
modificación de la jornada de trabajo se considera una modificación sustancial de las condiciones
de trabajo.
2. La duración de la jornada de trabajo y su límite legal máximo.
La duración de la jornada de trabajo es la pactada en los convenios o contrato de trabajo, aunque

existe un máximo insuperable: la jornada “ordinaria” de trabajo no excederá de cuarenta horas
semanales de trabajo “efectivo” de promedio en “cómputo anual –art. 34.1-”. Recalcar que nos
referimos a la jornada “ordinaria” de trabajo (se permiten añadir horas extraordinarias), y a horas
de trabajo “efectivo” (se permiten semanas de más de cuarenta horas, si se compensan con
semanas de menos de 40 horas). Estos son supuestos de distribución irregular, que veremos a
continuación.
No se tiene en cuenta, a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria laboral, el exceso de las
horas trabajadas para prevenir o reparar siniestros y otros daños extraordinarios y urgentes, sin perjuicio de
su compensación como horas extraordinarias –art. 35.3 ET-.

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3. La distribución irregular de la jornada.
Mediante convenio, o acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se

puede establecer una distribución irregular de la jornada a lo largo del año.
En todo caso se respetarán el máximo anual de horas, y los periodos mínimos de descanso diario
(al menos 12 horas entre dos jornadas de trabajo) y semanal (al menos día y medio
ininterrumpido, acumulable hasta periodos de 14 días).
Tras la reforma laboral de 2012, en defecto de pacto, la empresa podrá distribuir de manera
irregular a lo largo del año el 10 % de la jornada de trabajo; y el trabajador tendrá que conocer con
cinco días de antelación el día y hora de su prestación.
La compensación de las diferencias, por exceso o por defecto, entre la jornada realizada y la
duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo legal o pactada será exigible según lo
acordado en convenio colectivo o, a falta de previsión al respecto, por acuerdo entre la empresa y
los representantes de los trabajadores. En defecto de pacto, las diferencias de la distribución
irregular de la jornada deberán quedar compensadas en el plazo de doce meses desde que se
produzcan. –art. 34.2 ET-
4. La jornada máxima diaria.
En principio el número de horas ordinarias de trabajo efectivo no puede ser superior a nueve
diarias. Esta previsión no es derecho necesario relativo. Así pues, por convenio colectivo, o en
defecto de éste, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se puede
establecer otra distribución del tiempo diario de trabajo siempre que se respete el
descanso mínimo de doce horas entre jornadas.
Como vemos no se menciona el contrato individual como vía para establecer otra distribución del tiempo de
la jornada.
Como excepción, los trabajadores menores de dieciocho años no pueden realizar más de ocho horas de
trabajo diario efectivo.
5. El cómputo del tiempo de trabajo.
El tiempo de trabajo se ha de computar de modo que tanto al comienzo como al final de la

jornada diaria el trabajador se ha de encontrar en su puesto de trabajo.
Cuando el horario se adelanta para el trabajador a fin de realizar una actividad concreta en un lugar
determinado que no es el de trabajo el tiempo dedicado a desplazarse desde el centro de trabajo a ese
determinado lugar debe computarse como tiempo de trabajo (STS 24 de junio de 1992 y 18 de septiembre
de 2000).
El obligado periodo de descanso de quince minutos (el llamado tiempo de bocadillo) si la jornada diaria
continuada excede de seis horas se considera tiempo de trabajo solo si así se establece por convenio
colectivo o contrato de trabajo.
6. Las jornadas especiales: ampliaciones y limitaciones de la jornada de trabajo.
El Gobierno, a propuesta del Mº de Empleo y SS, y previa consulta a sindicatos y organizaciones

empresariales más representativas, pueden ampliar o limitar la jornada de trabajo, así como los
descansos, para sectores cuyas peculiaridades lo requieran.
7. La adaptación y reducción de jornada por razones de conciliación de la vida personal,

familiar y laboral.

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7.1. El derecho genérico del trabajador a adaptar su jornada para hacer efectivo su derecho
a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral.
El trabajador tiene derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para

ejercer su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, en los términos
establecidos por convenio, o acuerdo con el empresario que respete dicho convenio. Esta
limitación que supone el convenio, o acuerdo con el empresario, impiden un cambio de horario por
decisión unilateral del trabajador.
7.2. La lactancia de un hijo menor de nueve meses.
Por lactancia de un hijo menos de nueve meses, los trabajadores tienen derecho a una hora de
ausencia del trabajo, divisible en dos fracciones (con aumento proporcional en caso de parto
múltiple). Sólo uno de los progenitores puede acogerse a este derecho.
Esta hora de ausencia se puede sustituir, por voluntad del padre, por una reducción de jornada de
media hora, o acumularlo en jornadas completas, en los términos establecidos en la negociación
colectiva, o en el acuerdo con el empresario.
7.3. Nacimiento de hijos prematuros o que deban permanecer hospitalizados.
En estos casos, el padre o la madre tienen derecho a ausentarse una hora del trabajo y a reducir
su jornada en hasta dos horas, con la disminución proporcional de salario.
7.4. La reducción de jornada por guarda legal de menores y discapacitados, cuidado

directo de determinados familiares y cuidado de menores afectados por cáncer u otra
enfermedad grave durante su hospitalización y tratamiento continuado.
Quien tenga a su cargo a menores de 12 años o personas con discapacidad física, psíquica o
sensorial (y no cobre por ello) tiene derecho a una reducción de jornada, con la disminución
proporcional de salario, de entre 12,5-50% (un octavo y un máximo de la mitad de la duración). El
mismo derecho ampara a quien se haga cargo de familiares, hasta el segundo grado, que no
puedan valerse por motivos de edad, enfermedad o accidente (y no cobre por ello).
El progenitor, adoptante o acogedor con menores (hasta los 18 años) a su cargo en situación de
hospitalización o tratamiento continuado por cáncer u otra grave enfermedad, tiene derecho a una
reducción de jornada de al menos el 50%, con la correspondiente disminución salarial. La
gravedad de la enfermedad y la necesidad de cuidado permanente tendrán que ser acreditadas
por el Servicio Público de Salud, u órgano equivalente de la CCAA. Por convenio podrán
establecerse las condiciones para acumular estas horas en jornadas completas.
Este derecho es individual. No obstante, si dos trabajadores de la empresa quieren acogerse a

este derecho por un mismo sujeto causante, el empresario puede limitar su ejercicio simultáneo
por razones de “funcionamiento” de la empresa.
7.5. La reducción de la jornada o la reordenación del tiempo de trabajo de la trabajadora

víctima de violencia de género.
La trabajadora víctima de violencia de género tiene derecho, para hacer efectiva su protección o su derecho
a la asistencia social integral, a la reducción de la jornada de trabajo con disminución proporcional del
salario o a la reordenación del tiempo de trabajo, a través de la adaptación del horario, de la aplicación del
horario flexible o de otras formas de ordenación del tiempo de trabajo que se utilicen en la empresa.
7.6. Protección frente al despido, concreción horaria y determinación del período de

disfrute de los derechos examinados y resolución de las discrepancias.

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Todas las situaciones “extraordinarias” vistas en los apartados anteriores son supuestos
especialmente protegidos contra el despido disciplinario y el despido por causas objetivas.
Y según el ET, la determinación del periodo y la concreción horaria de estos derechos

corresponden al trabajador, que salvo causas de fuerza mayor, deberá avisar al empresario con
una antelación de 15 días. Las discrepancias que puedan surgir entre trabajador y empresario en
este sentido se resolverán por la modalidad procesal previstas en la LJS.
Artículo 139 LJS. De conformidad con este artículo, el ejercicio de este derecho de conciliación de la vida
personal, familiar y laboral se rige por las siguientes reglas:
a) el trabajador dispone de un plazo de 20 días desde la negativa del empresario o disconformidad de este
con la propuesta del trabajador, para presentar la demanda ante el juzgado de lo social.
A esta demanda podrá acumularse la acción de daños y perjuicios causados al trabajador, exclusivamente
los derivados de la negativa del derecho o de la demora en la efectividad de la medida.
Empresario y trabajador deberán llevar sus respectivas propuestas y alternativas de concreción a los actos
de conciliación previos al juicio y al propio acto de juicio.
b) el procedimiento es urgente y se la dará tramitación preferente. El acto de la vista ha de señalarse en los
cincos días siguientes al de la admisión de la demanda. La sentencia se dictará en el plazo de tres días.
Contra la sentencias no podrá presentarse recurso, salvo cuando se haya acumulado pretensión de
resarcimiento de perjuicios que por cuantía pudiera dar lugar al recurso de suplicación.
8. Reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.
Se entiende por reducción de jornada la disminución temporal de entre un 10 y un 70 por ciento de

la jornada de trabajo, computada sobre la base de la jornada diaria, semanal, mensual o anual.
Durante el periodo de reducción de jornada no pueden realizarse horas extraordinarias, salvo
fuerza mayor. Desde 2012 esta reducción requiere autorización administrativa, y coloca al
trabajador en situación de desempleo parcial, permitiendo percibir la prestación por desempleo.
La reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas no es

aplicable a las AAPP y entidades de derecho público (salvo las financiadas mayoritariamente con
ingresos obtenidos por operaciones mercantiles).
El alcance y duración de la jornada se acordará según la situación coyuntural que pretenda

superarse. El procedimiento es aplicable cualquiera que sea el nº de trabajadores de la empresa y
el nº de afectados.
El procedimiento se inicia mediante comunicación escrita del empresario a los representantes

legales de los trabajadores, abriéndose el periodo de consultas. Una copia de este escrito se
remitirá a la autoridad laboral, que a su vez la remitirá a la entidad gestora de las prestaciones por
desempleo y a la Inspección de Trabajo de la SS. Esta comunicación contendrá los siguientes
datos (y la correspondiente documentación):
a) Causas que motivan la medida, situación coyuntural de la empresa.
b) Número y clasificación de los trabajadores afectados por la medida.
c) Número y clasificación de los trabajadores empleados habitualmente el último año.
d) Concreción y detalle de la medida.
e) Criterios tenidos en cuenta para la elección de los trabajadores afectados.
f) Copia de la comunicación dirigida a los trabajadores o a sus representantes por la dirección de

la empresa de su intención de iniciar el procedimiento de suspensión de contratos o reducción de
jornada.

82
g) Representantes de los trabajadores que integrarán la comisión negociadora o, en su caso,
indicación de la falta de constitución de ésta en los plazos legales.
La anterior comunicación deberá ir acompañada de una memoria explicativa de las causas de la

medida y restantes aspectos mencionados.
Simultáneamente a la entrega de la comunicación a los representantes legales de los

trabajadores, el empresario solicitará por escrito de estos la emisión del informe a que se refiere el
art. 64.5.b) ET.
La documentación justificativa que debe acompañar a la comunicación de la apertura del período

de consultas es la estrictamente necesaria para acreditar la concurrencia de la causa y que se
trata de una situación “coyuntural” de la actividad de la empresa. Si la causa aducida por la
empresa es de índole económica, la documentación necesaria será la establecida para el despido
colectivo, con las siguientes particularidades:
a) Se limitará a la del último ejercicio económico completo, así como las cuentas provisionales del
ejercicio vigente.
b) Si la causa aducida es la disminución persistente del nivel de ingresos ordinarios o ventas, el

empresario aportará también, además de los previsto para el despido colectivo, la documentación
fiscal o contable que acredite la disminución de ingresos ordinarios/ventas de los dos trimestres
anteriores a la comunicación. También la documentación fiscal o contable de los mismos
trimestres, pero del año anterior.
Si la empresa alega causas técnicas, organizativas o de producción, el empresario aportará

también una memoria explicativa de dichas causas de concurrencia, aportando los informes
técnicos oportunos señalados en el despido colectivo.
El empresario ha de hacer llegar a la autoridad laboral la copia del escrito que, simultáneamente,
ha comunicado a los representantes legales de los trabajadores. Así como la documentación a la
que, anteriormente, se ha hecho mención. También ha de remitir a la autoridad laboral información
sobre la composición de los representantes de los trabajadores, así como de la comisión
negociadora del procedimiento de reducción de jornada.
Por lo tanto, como se ha visto, el procedimiento de reducción de jornada se inicia mediante la

comunicación de la apertura del período de consultas dirigida por el empresario a los
representantes de los trabajadores, y esa misma copia del escrito y toda esa misma
documentación dirigida a los representantes ha de hacerse llegar simultáneamente a la autoridad
laboral. La autoridad laboral envía toda esta documentación a la entidad gestora de las
prestaciones por desempleo y a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, a efectos de que
esta Inspección emita un informe.
Si la comunicación de iniciación de procedimiento no reuniese los requisitos, la autoridad laboral

advertirá al empresario, remitiendo copia a los representantes de los trabajadores y a la
Inspección de T. y S.S.
Por lo tanto, el período de consultas es materialmente un período de negociación que tiene lugar
entre la empresa y los representantes de los trabajadores.
La consulta se ha de llevar a cabo en una “única” comisión negociadora, si bien, de existir varios
centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros afectados por el procedimiento. La comisión
negociadora estará integrada por un máximo de trece miembros en representación de cada una
de las partes –nuevo párrafo quinto del art. 47.1 ET, introducido por la Ley 1/2014-.
Los interlocutores ante la dirección de la empresa corresponderá a las secciones sindicales

cuando así se acuerde y siempre que tengan representación mayoritaria en los comités de

83
empresa o entre los delegados de personal. Los acuerdos requieren la conformidad de la mayoría
de los miembros de la comisión negociadora (que representan a la mayoría de los trabajadores
del centro o centros afectados).
La comisión representativa de los trabajadores deberá quedar constituida con carácter previo a la
comunicación empresarial de inicio del procedimiento de consultas. A estos efectos, la dirección
de la empresa deberá comunicar de manera fehaciente a los trabajadores o a sus representantes
su intención de iniciar el procedimiento. El plazo máximo para la constitución de la comisión
representativa será de siete días desde la fecha de la referida comunicación, salvo que alguno de
los centros de trabajo que vaya a estar afectado por el procedimiento no cuente con
representantes legales de los trabajadores, en cuyo caso el plazo será de quince días.
Transcurrido el plazo máximo para la constitución de la comisión representativa, la dirección de la

empresa podrá comunicar el inicio del periodo de consultas a los representantes de los
trabajadores y a la autoridad laboral. La falta de constitución de la comisión representativa no
impedirá el inicio y transcurso del periodo de consultas, y su constitución con posterioridad al inicio
del mismo no comportará, en ningún caso, la ampliación de su duración.
Nuevos párrafos 5 a 8 del artículo 47.1 ET, introducidos por la Ley 1/2014
En defecto de que lo sean las secciones sindicales conforme a lo expuesto en el apartado anterior,
la intervención como interlocutores se rige por las siguientes reglas:
a) Si el procedimiento afecta a un único centro de trabajo, la interlocución corresponde al comité

de empresa o a los delegados de personal. En el supuesto de que en el centro de trabajo no
exista representación legal de los trabajadores, estos podrán optar por atribuir su representación
para la negociación del acuerdo, a su elección, a una comisión de un máximo de tres miembros
integrada por trabajadores de la propia empresa y elegida por éstos democráticamente, según su
representatividad, por los sindicatos más representativos del sector al que pertenezca la empresa
y que estuvieran legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo
de aplicación a la misma.
En el supuesto de que la negociación se realice con la comisión cuyos miembros sean designados
por los sindicatos, el empresario puede atribuir su representación a las organizaciones
empresariales en las que estuviera integrado, pudiendo ser las mismas más representativas a
nivel autonómico, y con independencia de la organización en la que esté integrado tenga carácter
intersectorial o sectorial.
b) Si el procedimiento afecta a más de un centro de trabajo, la intervención como interlocutores

corresponde:
En primer lugar, al comité intercentros, siempre que tenga atribuida esa función en el convenio
colectivo en que se hubiera acordado su creación.
En otro caso, a una comisión representativa que se constituirá de acuerdo con las siguientes
reglas:
1° Si todos los centros de trabajo afectados por el procedimiento cuentan con representantes
legales de los trabajadores, la comisión se integra por éstos.
2° Si alguno de los centros de trabajo afectados cuenta con representantes legales de los
trabajadores y otros no, la comisión se integra únicamente por representantes legales de los
trabajadores de los centros que cuenten con dichos representantes. Y ello salvo que los
trabajadores de los centros que no cuenten con representantes legales opten por designar la
comisión a que se refiere el párrafo a), en cuyo caso la comisión representativa se integra
conjuntamente por representantes legales de los trabajadores y por miembros de las comisiones
previstas en dicho párrafo, en proporción al número de trabajadores que representen.

84
En el supuesto de que uno o varios centros de trabajo afectados por el procedimiento que no
cuenten con representantes legales de los trabajadores opten por no designar la comisión del
párrafo a), se asigna su representación a los representantes legales de los trabajadores de los
centros de trabajo afectados que cuenten con ellos, en proporción al número de trabajadores que
representen.
3° Si ninguno de los centros de trabajo afectados por el procedimiento cuenta con representantes
legales de los trabajadores, la comisión representativa se integra por quienes sean elegidos por y
entre los miembros de las comisiones designadas en los centros de trabajo afectados conforma a
lo dispuesto en el párrafo a), en proporción al número de trabajadores que representen.
En todos los supuestos contemplados en este apartado, si como resultado de la aplicación de las reglas
indicadas anteriormente el número inicial de representantes fuese superior a trece, estos eligen por y entre
ellos a un máximo de trece, en proporción al número de trabajadores que representen.
Durante el periodo de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la
consecución de un acuerdo. Los acuerdos en el periodo de consultas requieren de la conformidad
de la mayoría de los representantes legales de los trabajadores o, en su caso, de la mayoría de
los miembros de la comisión representativa de los trabajadores siempre que, en ambos casos,
representen a la mayoría de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados.
En cualquier momento del período de consultas, el empresario y los representantes de los

trabajadores pueden acordar otras vías sustitutas de este período, como por ejemplo los
procedimientos de mediación y arbitraje en el ámbito de la empresa (acuerdos sobre solución
extrajudicial de conflictos laborales de nivel estatal o autonómico).
La duración del periodo de consultas es “no superior” a quince días.
El objetivo es llegar a un acuerdo sobre las medidas. Por ello, desde el inicio de este período de
consultas los representantes de los trabajadores deben poseer toda la comunicación y
documentación preceptiva de los artículos 17 y 18 RPDC. Las partes deben negociar de buena fe.
Tras la finalización del período de consultas, el empresario notifica a la autoridad laboral y a los
trabajadores su decisión sobre la reducción de jornada. Si se hubiere llegado a un acuerdo, la
empresa enviaría copia íntegra de dicho acuerdo a la autoridad laboral. Llegando a un acuerdo se
presume que concurren las causas justificativas de la reducción de jornada y sólo podría ser
impugnado ante la jurisdicción competente por la existencia de dolo, fraude, coacción o abuso de
derecho en su conclusión.
En todo caso y, especialmente, en el supuesto de que no se haya llegado a acuerdo en el período

de consultas, el empresario comunicará a los RRTT y a la AL su “decisión” sobre la medida
“actualizando los extremos de la comunicación”, en un plazo máximo de 15 días a contar desde la
última reunión (acompañada por las actas de todas las reuniones celebradas en el período de
consultas).
La autoridad laboral dará traslado de la comunicación empresarial a la entidad gestora de las

prestaciones por desempleo, haciendo constar la fecha en que el empresario la ha remitido.
Tras la comunicación de la decisión empresarial a los RRTT y a la AL, el empresario podrá

proceder a notificar individualmente a los trabajadores afectados la aplicación de las medidas
correspondientes, que surtirán efectos desde que el empresario comunicó la decisión a la AL.
A la AL le compete velar por la efectividad del período de consultas, pudiendo remitir advertencias
y recomendaciones a las partes que no supondrán ni la paralización ni la suspensión del
procedimiento. El empresario deberá responder por escrito (antes de finalizar el período de
consultas) sobre las advertencias hechas por la AL. Los RRTT pueden, en cualquiera fase del
período de consultas, dirigir observaciones a la AL.

85
Los RRTT pueden impugnar, ante la jurisdicción social, la decisión empresarial de la reducción de
jornada a través de la modalidad procesal del conflicto colectivo (153 LJS), siempre que las
medidas adoptadas por la empresa afecte a un número de trabajadores igual o superior a los
umbrales fijados en el art. 51.1 ET.
Los trabajadores afectados también podrán ejercer acciones individuales contra la decisión
empresarial, pero la interposición del conflicto colectivo por los RRTT paraliza la tramitación de las
acciones individuales iniciadas, hasta la resolución de aquél.
La jurisdicción social declarará justificada o injustificada la decisión empresarial. En caso de

declararse injustificada, la sentencia obligará a la inmediata reanudación de la jornada completa, y
condenará al empresario al pago de los salarios dejados de percibir por el trabajador hasta la
fecha de la reanudación del contrato.
La adopción de la medida de reducción de jornada no genera derecho de indemnización a favor

de los trabajadores afectados. Durante la reducción de jornada se promoverá el desarrollo de
acciones formativas vinculadas a dicha actividad profesional.
Las empresas que hayan reducido temporalmente la jornada (entre el 1 enero 2012 hasta 31
diciembre 2013) tienen derecho a una bonificación del 50 por 100 de las cuotas empresariales a la
Seguridad Social. La bonificación es coincidente con la situación de desempleo del trabajador, sin
que en ningún caso pueda superar los 240 días por trabajador.
Para obtener la bonificación el empresario se compromete a mantener en el empleo a los

trabajadores afectados durante al menos un año con posterioridad a la finalización de la reducción
de jornada. En caso de incumplimiento se han de reintegrar las bonificaciones.
Las empresas que se extingan (por despido reconocido, improcedente o colectivo) quedarán
excluidas por un período de doce meses de la aplicación de bonificaciones en las cuotas de la
Seguridad Social. El período de exclusión se contará a partir de dichas declaraciones de despido.
Cuado una empresa, en virtud del art. 47 ET o de un procedimiento concursal, haya reducido el
número de días u horas de trabajo, y posteriormente se extingan contratos, al amparo de los
artículos 51 ó 52 c) ET, o del art. 64 LC, los trabajadores afectados tendrán derecho a la
“reposición” de la duración de la prestación por desempleo de nivel contributivo por el mismo
número de días que hubieran percibido el desempleo total o parcial en virtud de aquellas
suspensiones o reducciones con “un límite máximo de 180 días”, siempre que se cumplan las dos
siguientes condiciones:
- Que las reducciones de jornada se hayan producido entre el 1 de octubre de 2012 y el 31 de

diciembre de 2013, ambos inclusive.
- Que el despido se produzca entre el 12 de febrero de 2012 y el 31 de diciembre de 2014.
9. Fuerza mayor temporal.
La existencia de fuerza mayor puede motivar la reducción de jornada. En caso de que se alegue
fuerza mayor, la autoridad laboral deberá constatar su existencia, independientemente del nº de
trabajadores afectados.
La empresa enviará solicitud a la autoridad laboral con los medios de prueba oportunos, y se lo
comunicará simultáneamente a los RRTT, como parte interesada en el procedimiento. Tras
recabar informe de la Inspección de Trabajo y la SS, y cualesquiera otras actuaciones que estime
pertinentes, la autoridad laboral dictará resolución, en el plazo máximo de 5 días. Esta resolución
se limitará simplemente a constatar la existencia de la fuerza mayor o no. De llevarse a cabo la
reducción, se deberá comunicar a los RRTT y autoridad laboral competente.

86
III. CALENDARIO LABORAL, HORARIO DE TRABAJO, TRABAJO NOCTURNO Y A TURNOS.
1. El calendario laboral.
La empresa elaborará anualmente el calendario laboral, que se expondrá en lugar visible del
centro de trabajo. Los RRTT tienen derecho a ser consultados para su elaboración.
2. Horario de trabajo.
Fija los momentos inicial y final de la jornada diaria, y las posibles interrupciones que pueda haber
a lo largo del día. Lo más frecuente es que el horario sea flexible, dentro de determinadas franjas
horarias.
La determinación inicial del horario es una facultad del empresario, obviamente respetando la
duración legal o convencional de la jornada, y sin perjuicio de lo que puedan establecer el
convenio o contrato de trabajo. Pero la modificación del horario de trabajo supone siempre una
modificación sustancial de las condiciones del mismo.
En caso de discordancia entre la jornada y el horario, prevalece la jornada. Sólo será al revés si
así se dispone en norma legal o convenida.
3. Trabajo nocturno, trabajo a turnos y ritmo de trabajo.
3.1. Trabajo nocturno y trabajador nocturno.
Trabajo nocturno es el trabajo realizado entre las diez de la noche y las seis de la mañana. El
empresario que recurra regularmente a este horario tendrá que informar a la autoridad laboral.
Por su parte, trabajador nocturno es aquél que realiza normalmente en periodo nocturno una parte
no inferior a tres horas de su jornada diaria, así como a aquél que se prevea que puede realizar en
tal periodo al menos un tercio de su jornada de trabajo anual.
La jornada del trabajador nocturno no excederá de ocho horas diarias de promedio, en periodos
de referencia de quince días. Además, estos trabajadores no pueden realizar horas
extraordinarias. Gozarán de una protección en salud y seguridad acorde a sus condiciones
laborales, equivalentes a los del resto de trabajadores de la empresa. En tal sentido, se les
garantizará una evaluación gratuita de su salud. Si se les reconociese algún problema de salud
ligado a la nocturnidad, se les destinará a un puesto diurno –arts. 39 y 41-.
El trabajo nocturno tiene una retribución específica, determinada en la negociación colectiva, salvo
que el salario se haya establecido atendiendo a que el trabajo sea nocturno por naturaleza, o se
haya acordado la compensación de este trabajo por descansos.
3.2. Trabajo a turnos.
Es trabajo a turnos la forma de organización del trabajo en que los trabajadores ocupan
sucesivamente los mismos puestos de trabajo, según un cierto ritmo, implicando para el trabajador
la necesidad de trabajar en horas diferentes, en un periodo determinado de días o semanas.
En empresas con procesos productivos de 24 horas al día, la organización del trabajo a turnos
tendrá en cuenta la rotación de los mismos, y que nadie trabaje de noche durante más de dos
semanas seguidas, salvo que sea voluntariamente. Las empresas que funcionen todos los días,
incluidos domingos y festivos, efectuarán los turnos, bien con equipos de trabajadores por
semanas completas, bien contratando personal durante uno o más días a la semana.

87
Si el trabajador cursa con regularidad estudios académicos, tendrá preferencia para elegir turno.
Obviamente, los trabajadores a turnos también tienen derecho a la salud y seguridad labora, y el
acceso a servicios de prevención y protección.
3.3. Ritmo de trabajo.
El empresario que establezca un determinado ritmo de trabajo tendrá en cuenta la adaptación del
trabajo a la persona, de cara a atenuar el trabajo monótono y repetitivo. Esto se tendrá en cuenta
al establecer los descansos durante la jornada de trabajo.
IV. HORAS EXTRAORDINARIAS.
1. Concepto.
Las horas extraordinarias son aquéllas que se materializan cuando se supera la jornada ordinaria
u horas ordinarias legalmente permitidas. Están contempladas expresamente en el ET.
Actualmente, la jurisprudencia considera que solo son horas extraordinarias las que superan el
máximo legal de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo, aunque el convenio haya
establecido una jornada inferior. En este caso, el convenio podría establecer una jornada
ordinaria, y además una ampliación de la jornada, cuyas horas no se considerarían
“extraordinarias”, mientras no se superen las cuarenta horas semanales.
Tampoco son horas extraordinarias aquéllas en las que el trabajador se encuentre localizable,
pero fuera de su centro de trabajo; ni las horas de disponibilidad (ej. por medio de radioescuchas).
2. Retribución o compensación.
Mediante convenio o contrato individual se puede optar entre abonar las horas extraordinarias en
la cuantía que se fije (nunca inferior a la hora ordinaria), o compensarlas por tiempos equivalentes
de descanso retribuido. En ausencia de pacto, se entiende que estas horas se compensarán
mediante descanso en los 4 meses siguientes.
3. Voluntariedad.
La realización de horas extraordinarias es voluntaria, salvo que se haya pactado lo contrario en

convenio colectivo o contrato individual. Los trabajadores menores, nocturnos y a tiempo parcial
no pueden realizarlas. Tampoco los trabajadores que disfruten de permiso por
maternidad/paternidad, salvo las necesarias en caso de siniestros y otros daños extraordinarios y
urgentes.
4. Los demás aspectos del régimen jurídico de las horas extraordinarias.
4.1. Número máximo anual de horas extraordinarias.
En principio no se pueden realizar más de 80 horas extraordinarias anuales, salvo dos

excepciones: no se computarán como extraordinarias las horas prestadas en caso de siniestro o
daños urgentes (aunque sí se compensarán); ni se computarán las que hayan sido compensadas
mediante descanso en los cuatro meses siguientes.
El Gobierno está facultado para suprimir o reducir el máximo de horas extraordinarias por tiempo
determinado, para incrementar las posibilidades de colocación de trabajadores en paro forzoso.
4.2. El cómputo de las horas extraordinarias, su prueba y derechos de información de los


88
A efectos de cómputo, la jornada se registrará “día a día” y “se totalizará” en el periodo fijado para
el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador, para facilitar la prueba
de la realización de las horas extraordinarias. Los RRTT tienen derecho a ser informados
mensualmente por el empresario de las horas extraordinarias realizadas por los trabajadores.
4.3. Cotización adicional por las horas extraordinarias.
La remuneración obtenida por las horas extraordinarias queda sujeta a una cotización adicional,
no computables a efectos de determinar la base reguladora de las prestaciones.
En casos de fuerza mayor, la cotización adicional será del 14% (12 a cargo de la empresa y 2 a
cargo del trabajador). En el resto de casos, 28,30% (23,60 y 4,70 respectivamente).
V. DESCANSOS, VACACIONES, FIESTAS LABORALES, PERMISOS RETRIBUIDOS Y OTRAS

INTERRUPCIONES DE LA PRESTACIÓN LABORAL.
1. Descansos.
1.1. Descanso en la jornada diaria continuada.
En jornadas diarias continuadas de más de seis horas, habrá un periodo de descanso no inferior a
15 minutos (“tiempo del bocadillo”). Si así lo establece el convenio o contrato, se considerará
tiempo de trabajo efectivo. En caso de trabajadores menores de 18 años, el descanso será de al
menos 30 minutos cada cuatro horas y media.
1.2. Descanso entre jornadas.
Como ya se ha visto, será de 12 horas como mínimo.
1.3. Descanso semanal.
Generalmente, es de un día y medio ininterrumpido, que se puede acumular por periodos de hasta
catorce días.
2. Vacaciones anuales.
2.1. El grupo normativo del derecho a las vacaciones anuales: las lagunas de nuestra
legislación interna se colman con normas supranacionales e internacionales.
La CE obliga a los poderes públicos a garantizar el descanso necesario mediante vacaciones

periódicas retribuidas. Esta previsión es irrenunciable en un Estado social, según el TC.
También la legislación supranacional e internacional contemplan este derecho:
- Directiva UE 2003/88: las vacaciones no pueden compensarse económicamente, pero sí en caso

de terminación laboral.
- Convenio OIT 132, sobre la forma de retribución de las vacaciones.
2.2. La retribución de las vacaciones.
Se retribuirán conforme a la remuneración “normal o media”. Esto deja amplio margen a la

negociación colectiva, que puede señalar los conceptos y complementos excluidos e incluidos en
la remuneración de las vacaciones.
En general, se entienden incluidos los complementos de la jornada ordinaria, y suelen excluirse

los excepcionales (plus de transporte, penosidad, nocturnidad, etc).

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2.3. La duración mínima de las vacaciones y la fijación del período de su disfrute.
El ET establece que no será inferior a treinta días naturales. Si empresa y trabajador no se ponen
de acuerdo en cuanto a su fijación, será el Juzgado de lo Social el que fije la fecha, de forma
irrecurrible.
2.4. La prohibición de compensar económicamente las vacaciones y la posibilidad de

trabajar para otro empresario durante las vacaciones.
Como ya hemos visto, la compensación económica de las vacaciones está prohibida mediante
Directiva UE y Convenio OIT. Las vacaciones se disfrutarán de forma real y efectiva (salvo casos
de terminación laboral sin haberse disfrutado). En el mismo sentido, se prohíbe la sanción que
reduzca la duración de las vacaciones.
2.5. La no acumulación y la caducidad anual de las vacaciones: una primera ruptura de este
arraigado criterio en el supuesto de maternidad, el derecho al disfrute en los supuestos de
incapacidad temporal anterior al inicio del período vacacional establecido en la empresa y
coincidente con éste y de incapacidad temporal sobrevenida.
Si el periodo de vacaciones fijado en el calendario de la empresa coincide con una incapacidad

temporal laboral por embarazo, parto o lactancia, o con un periodo de suspensión del contrato, se
tendrá derecho a disfrutar de las vacaciones en fecha distinta, aunque haya terminado el año
natural a que correspondan.
Si la incapacidad que impide el disfrute de las vacaciones durante el año natural correspondiente
responde a causas distintas de las mencionadas, las vacaciones podrán disfrutarse tras finalizar la
incapacidad, siempre que no hayan transcurrido más de 18 meses desde el final del año en que
se hayan originado.
3. Fiestas laborales.
3.1. El número de fiestas laborales, las fiestas de ámbito nacional y las competencias del
Gobierno y de las Comunidades Autónomas.
Las fiestas laborales no excederán de catorce al año, de las cuales dos serán locales. Como
fiestas nacionales, se respetarán los siguientes días: Navidad (25 dic), Año Nuevo (1 ene), Fiesta
del Trabajo (1 may) y Fiesta Nacional de España (12 oct). Respetando éstas, el Gobierno puede
trasladar a lunes las fiestas nacionales que tengan lugar entre semana, trasladándose en todo
caso al lunes inmediatamente posterior las fiestas que caigan en domingo.
Las CCAA, dentro de esos 14 festivos, pueden señalar sus fiestas tradicionales propias,
sustituyendo las de ámbito nacional que se determinen reglamentariamente, y en todo caso las
que se trasladen a lunes.
Si alguna CCAA no pueda establecer una de sus fiestas propias por no coincidir en domingo un
suficiente nº de fiestas nacionales podrá, ese año, añadir una fiesta más (recuperable) al máximo
de catorce.
3.2. El carácter retribuido y no recuperable de las fiestas laborales.
Las fiestas laborables tienen carácter retribuido y no recuperable.
4. Permisos retribuidos.

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En determinadas ocasiones, se permite al trabajador ausentarse del trabajo manteniendo el
derecho a la remuneración. Se requiere que el trabajador avise previamente de su ausencia, y la
justifique. Los permisos retribuidos que contempla el ET son:
a) Quince días naturales por matrimonio.
b) Dos días por nacimiento del hijo, y por el fallecimiento, accidente o enfermedad grave,
hospitalización o intervención sin hospitalización, de parientes hasta el segundo grado de
consanguinidad o afinidad. Si estos motivos requieres desplazamiento del trabajador, el plazo es
de cuatro días.
c) Un día por traslado del domicilio habitual.
d) Por el tiempo indispensable para el cumplimiento de un deber inexcusable de carácter político y

personal (ej. el sufragio activo). Si este cumplimiento supone una ausencia en el trabajo de más
del 20% de las horas laborables en un periodo de tres meses, la empresa puede pasar al
trabajador a situación de excedencia. Y si, por el cumplimiento del deber, el trabajador percibe una
indemnización, se descontará su cuantía del salario a percibir en la empresa.
e) Por funciones sindicales o de representación, en los términos establecidos legal o

convencionalmente.
f) Por el tiempo indispensable para exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto.
Por otras causas que puedan establecer los convenios colectivos.
5. Otras interrupciones de la prestación laboral.

5.1. Una discutible opción sistemática. (X)
5.2. Imposibilidad de la prestación laboral por causas imputables al empresario.
Si el trabajador no puede prestar sus servicios, vigente el contrato, porque el empresario se

retrasa en darle trabajo por causas imputables al mismo y no al trabajador, éste conserva su
derecho al salario, sin que se le pueda compensar el que perdió con otro trabajo realizado en otro
tiempo.
5.3. Imposibilidad de la prestación laboral por fuerza mayor.
Si la imposibilidad de la prestación laboral no es imputable al empresario, sino que es por fuerza

mayor, el derecho al salario se mantiene sólo si se presta el servicio correspondiente cuando haya
desaparecido la causa de la suspensión.
5.4. Interrupción de la prestación laboral por riesgos graves e inminentes para la seguridad
y salud del trabajador.
Si el trabajador considera que la actividad laboral entraña un riego grave e inminente para él,
podrá abandonar el lugar de trabajo. Si el empresario no toma (o permite tomar) las medidas
necesarias para garantizar la seguridad y salud de los trabajadores, los RRTT pueden acordar
parar la actividad por dicho riesgo. Tal acuerdo se notificará al empresario y la autoridad laboral,
que en 24 horas deberá anular o ratificar la paralización. Salvo negligencia grave o mala fe, ni los
trabajadores ni los RRTT pueden sufrir perjuicio alguno por la adopción de estas medidas.
También la Inspección de Trabajo y SS puede ordenar la paralización de la actividad si comprueba

que la no aplicación de la normativa de prevención de riesgos laborales supone un riesgo
inminente y grave para los trabajadores.
En todos estos supuestos, el trabajador conserva el derecho al salario.

91
CAPÍTULO 7. MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE CONDICIONES DE TRABAJO Y MOVILIDAD
GEOGRÁFICA.
I. MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE CONDICIONES DE TRABAJO.
1. Introducción: modificaciones de iniciativa empresarial y límites de dicha iniciativa.
Hablaremos de casos en los que el empresario, unilateralmente, acuerda o intenta introducir

modificaciones en las condiciones de trabajo. Hablaremos de modificaciones de las condiciones
de trabajo, no de modificaciones en el propio contrato de trabajo.
2. Las condiciones de trabajo y el carácter sustancial de la modificación.
El 41.1 ET establece una serie de materias que serán consideradas modificaciones sustanciales
de las condiciones de trabajo. No es una lista tasada, sino ejemplificativa: jornada de trabajo,
horario de trabajo, régimen de trabajo a turnos, remuneración y cuantía salarial, sistema de trabajo
y rendimiento, etc. Art. 41:
a) Jornada de trabajo.
b) Horario y distribución del tiempo de trabajo.
c) Régimen de trabajo a turnos.
d) Sistemas de remuneración y cuantía salarial.
e) Sistemas de trabajo y rendimiento.
f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el art. 39 ET.
Dicho esto, no toda modificación de las materias mencionadas es “sustancial”. Para que sea
“sustancial”, una modificación ha de incidir sobre aspectos básicos de la condición, que provoque
cambios notorios tanto cuantitativa como cualitativamente.
Las modificaciones sustanciales pueden afectar a las condiciones de trabajo recogidas en el

contrato de trabajo, pactos o acuerdos colectivos, o disfrutadas por decisión unilateral del
empresario.
Se considera de carácter colectivo la modificación que, en un periodo de noventa días, afecte al

menos, a:
- 10 trabajadores, en empresas menores de 100.
- El 10% de trabajadores en empresas con 100-300.
- 30 trabajadores en empresas con más de 300.
Las modificaciones que, en un plazo de 90 días no alcancen tales umbrales, se consideran

individuales.
3. Las causas de la modificación sustancial de condiciones de trabajo.
La modificación sustancial de las condiciones de trabajo de iniciativa empresarial es una

modificación causal, que requiere que el empresario pueda justificar tales cambios. Legalmente se
exige que “existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción”,
considerándose tales las que están relacionadas con “la competitividad, productividad u
organización técnica o del trabajo en la empresa”.
4. La modificación de carácter individual.
4.1. Concepto de modificación individual.
Se considera de carácter individual la modificación que, en un periodo de noventa días, no

alcance los umbrales señalados para las modificaciones colectivas.
4.2. La notificación empresarial al trabajador afectado.

92
La decisión de la modificación de carácter individual será notificada por el empresario al trabajador
afectado y sus RRTT, con una antelación mínima de quince días a la fecha de su efectividad.
4.3. La extinción indemnizada de su contrato de trabajo: una primera opción del trabajador.
En supuestos de cambios en jornada, horario, régimen de trabajo a turnos, remuneración y

salario, y funciones, si el trabajador resulta perjudicado por las nuevas condiciones, tiene derecho
a rescindir su contrato y percibir una indemnización de 20 días de salario por año de servicio,
prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de nueve
meses.
4.4. Otra opción del trabajador: la impugnación de la decisión empresarial y la declaración

judicial del carácter justificado o injustificado de la modificación sustancial.
El trabajador también puede impugnar por la vía judicial (de lo social) la decisión del empresario.
Puede incluso impugnar primero, y de no ver satisfecha su pretensión –que la modificación
sustancial se declara justificada-, optar finalmente por la extinción indemnizada.
La sentencia declarará la modificación justificada o no, según las razones invocadas por la
empresa. Si la declara justificada, concederá al trabajador el derecho a la extinción indemnizada,
en un plazo de quince días. En caso contrario, reconocerá al trabajador el derecho a ser repuesto
en las anteriores condiciones laborales, así como al abono de daños y perjuicios que haya podido
sufrir.
5. El período de consultas y la modificación de carácter colectivo.
5.1. Concepto de modificación colectiva.
Como ya se ha apuntado, se considera de carácter colectivo la modificación que, en un periodo de

noventa días, afecte al menos, a:
a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.
b) El 10 por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y
trescientos trabajadores.
c) Treinta trabajadores, en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.
Por la vía del art. 41 ET, además de condiciones de trabajo reconocidas en “acuerdos o pactos
colectivos o disfrutadas por éstos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos
colectivos” Para la inaplicación de condiciones de trabajo reconocidas en convenio colectivo del
título III ET ha de acudirse necesariamente al procedimiento del art. 82.3.
5.2. El período de consultas.
5.2.1. Duración, contenido, comisión negociadora constituida por las secciones sindicales y
acuerdo en el período de consultas.
Sin perjuicio de los procedimientos específicos que puedan establecerse en la negociación

colectiva, la decisión de modificación colectiva debe ir precedida de un periodo de consultas, de
quince días máximo, con los RRTT. En él se evaluarán las causas de la decisión empresarial, y la
posibilidad de evitar, reducir y atenuar sus efectos sobre los trabajadores.
La consulta se llevará a cabo en una “única” comisión negociadora, si bien, de existir varios
de las partes.
Nuevo inciso del párrafo primero del artículo 41.4 ET, introducido por la Ley 1/2014.

93
La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de
consultas corresponderá a las secciones sindicales cuando éstas así lo acuerden, siempre que
tengan la representación mayoritaria en los comités de empresa o entre los delegados de personal
de los centros de trabajo afectados, en cuyo caso representarán a todos los trabajadores de los
centros afectados.
Artículo 41.4, párrafo segundo, ET en la redacción dada por la Ley 1/2014.
El número de representantes de los trabajadores en la comisión no puede ser superior a trece; de

ser más los representantes, estos elegirán por y entre ellos a un máximo de trece, en proporción
al número de trabajadores que representen.
La comisión representativa de los trabajadores debe quedar constituida con carácter previo a la
de la empresa debe comunicar de manera fehaciente a los trabajadores o a sus representantes su
intención de iniciar el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo. El plazo
máximo para la constitución de la comisión representativa es de siete días desde la fecha de la
referida comunicación, salvo que alguno de los centros de trabajo que vaya a estar afectado por el
procedimiento no cuente con representantes legales de los trabajadores, en cuyo caso el plazo
será de quince días.

empresa puede comunicar el inicio del periodo de consultas a los representantes de los
trabajadores. La falta de constitución de la comisión representativa no impedirá el inicio y
transcurso del periodo de consultas, y su constitución con posterioridad al inicio del mismo no
comporta, en ningún caso, la ampliación de su duración.
Nuevos párrafos cuarto, quinto y sexto del art. 41.4 ET, introducidos por la Ley 1/2014.
Durante el periodo de consultas las partes han de negociar de buena fe, con vistas a la
consecución de un acuerdo. Dicho acuerdo requiere la conformidad de la mayoría de los
representantes legales de los trabajadores o, en su caso, de la mayoría de los miembros de la
comisión representativa de los trabajadores siempre que, en ambos casos, representen a la
mayoría de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados.
Art. 41.4, párrafo tercero ET, redacción de la Ley 1/2014.
5.2.2. Intervención como interlocutores en defecto de las secciones sindicales.
La intervención de interlocutores, en defecto de secciones sindicales, se rige por las siguientes

reglas:


94
corresponde:
reglas:
1°. Si todos los centros de trabajo afectados por el procedimiento cuentan con representantes
2°. Si alguno de los centros de trabajo afectados cuenta con representantes legales de los
representen.
3°. Si ninguno de los centros de trabajo afectados por el procedimiento cuenta con representantes

Todas las previsiones anteriores integran los nuevos apartados 3 a 6 del artículo 41.4 ET, en la
redacción dada por la Ley 1/2014.
5.2.3. La posible sustitución del periodo de consultas por el procedimiento de mediación o

arbitraje aplicable en la empresa.
El empresario y la representación legal de los trabajadores pueden acordar en cualquier momento

la sustitución del periodo de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje que sea de

95
aplicación en el ámbito de la empresa, que deberán desarrollarse dentro del plazo máximo
señalado para dicho periodo. Párrafo octavo del art. 41.4 ET
Se intenta potenciar así, la utilización de los procedimientos de mediación y arbitraje aplicables en

la empresa.
Se trata, desde luego, de una facultad y de una opción que tienen ante sí el empresario y la
representación legal de los trabajadores.
Puede ser problemático parece que el procedimiento de mediación o arbitraje aplicable en la

empresa pueda “desarrollarse” dentro del “plazo máximo” señalado para el periodo de consultas.
Especialmente si la empresa y la representación legal de los trabajadores acuerdan sustituir el
periodo de consultas por la aplicación del procedimiento de mediación o arbitraje e el día catorce,
por ejemplo, será casi materialmente imposible que en el día siguiente se pueda realizar la
designación de los mediadores y de los árbitros y, menos todavía, realizarse la mediación o el
arbitraje.
5.3. La presunción de que, si hay acuerdo en el período de consultas, concurren las causas
justificativas de las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, los límites a
la impugnación judicial del acuerdo y el mantenimiento del derecho de los trabajadores a
optar por la extinción indemnizada de su contrato de trabajo.
Si el periodo de consultas finaliza con acuerdo, se presume que las modificaciones sustanciales
están justificadas; y dicho acuerdo sólo podrá impugnarse por fraude, dolo, coacción o abuso de
derecho. El acuerdo sigue permitiendo al trabajador que, si lo desea, opte por la extinción
indemnizada de su contrato.
5.4. La notificación de la decisión empresarial sobre la modificación colectiva.
La decisión sobre la modificación colectiva se notificará por el empresario a los trabajadores, una
vez finalizado el periodo de consultas sin acuerdo; y tendrá efectos a los siete días de su
notificación (igualmente ocurre habrá que notificar al trabajador en caso de acuerdo).
Contra las decisiones empresariales cabe la reclamación por vía del conflicto colectivo, sin
perjuicio de la impugnación individual del trabajador. La interposición del conflicto colectivo
paraliza las acciones individuales hasta su resolución. La sentencia colectiva tiene efectos de cosa
juzgada sobre el proceso individual.
II. MOVILIDAD GEOGRAFICA.
1. El cambio de residencia como elemento característico del supuesto de hecho.
Nos referiremos aquí a la movilidad geográfica que exija cambio de residencia. El traslado de
centro de trabajo que no exige cambio de residencia no es considerado una modificación
sustancial de las condiciones de trabajo, entra dentro del poder de dirección ordinario del
empresario. Tampoco hablaremos aquí de trabajadores contratados específicamente por
empresas con centros de trabajo móviles o itinerantes.
Principalmente, habrá que considerar la distancia existente entre el domicilio de trabajo y el nuevo
centro de trabajo. También se tendrá en cuenta la distancia entre el antiguo centro y el nuevo; los
medios de transporte entre vivienda y centro de trabajo; o eventuales facilidades que pueda poner
la empresa a disposición del trabajador.
En ausencia de previsión en el convenio, se parte de que un nuevo destino en localidad diferente

a la de residencia, supone un cambio de ésta (independientemente de que el trabajador decida
mudarse o no)… aunque esto es matizable, por ejemplo, en grandes ciudades, que tienen buenas
comunicaciones y poblaciones muy cercanas.

96
Mayoritariamente se entiende que la movilidad geográfica regulada en el art. 40 ET se aplica a la

movilidad transnacional.
2. La prioridad de permanencia de los representantes de los trabajadores y, en su caso, de

otros trabajadores, el derecho al traslado del cónyuge y las familias numerosas.
Los RRTT tienen prioridad de permanencia en su puesto en caso de movilidad geográfica.

Mediante convenio, o acuerdo en el periodo de consultas, puede establecerse esta prioridad
también respecto a otros grupos: trabajadores de determinada edad o con discapacidad, con
cargas familiares, familia numerosa, etc.
Si uno de los cónyuges cambia de residencia, y el otro trabaja en la misma empresa, tiene
derecho al traslado a la misma localidad, si hay puestos de trabajo.
3. Las causas de la movilidad geográfica.
La movilidad geográfica de iniciativa empresarial es causal, requiere estar justificada por razones
técnicas, económicas, organizativas o de producción. La posibilidad de fundar el traslado en
contrataciones referidas a la actividad empresarial es específica de la movilidad geográfica, y no
ampara modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo.
4. La movilidad geográfica de carácter individual.
4.1. Concepto de movilidad geográfica de carácter individual.
La movilidad geográfica será de carácter individual cuando, en un periodo de noventa días, no

supere un determinado número de trabajadores afectados o, cuando, aún afectando a la totalidad
del centro de trabajo, éste ocupe únicamente a cinco o menos trabajadores
4.2. La notificación empresarial al trabajador afectado.
La decisión de traslado debe ser notificada por el empresario al trabajador, así como a sus
representantes legales, con una antelación mínima de treinta días a la fecha de su efectividad.
4.3. La aceptación "compensada" del traslado o la extinción indemnizada de su contrato de

trabajo: una primera opción del trabajador.
Notificada la decisión de traslado, el trabajador tiene derecho a optar entre el traslado, percibiendo
una compensación por gastos, o a la extinción de su contrato, percibiendo una indemnización de
veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo
inferiores a un año y con un máximo de nueve mensualidades.
La compensación mencionada comprende los gastos propios y los de los familiares a su cargo, en
los términos que se convengan entre las partes, que nunca será inferior a los límites mínimos
establecidos en los convenios colectivos.
4.4. Otra opción del trabajador: la impugnación de la decisión empresarial y la declaración

judicial del carácter justificado o injustificado del traslado.
El trabajador también puede optar por impugnar por la vía judicial la decisión de su traslado. Y si
el traslado se estimase justificado, luego podría elegir la extinción indemnizada de su contrato de
trabajo.
La sentencia declarará el traslado justificado o no, según las razones invocadas por la empresa.

97
Si lo declara justificado, concederá al trabajador el derecho a la extinción indemnizada, en un
plazo de quince días. En caso contrario, reconocerá al trabajador el derecho a ser repuesto en su
centro de origen, así como al abono de daños y perjuicios que haya podido sufrir.
5. La movilidad geográfica de carácter colectivo.
5.1. Concepto de movilidad geográfica de carácter colectivo.
Es la que afecta a la totalidad del centro de trabajo, siempre que éste ocupe a más de cinco
trabajadores, o cuando, sin afectar a la totalidad del centro de trabajo, en un periodo de noventa
días comprenda a un número de trabajadores de, al menos:
a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de trescientos trabajadores.
b) El 10 por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y
trescientos trabajadores.
c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.
En caso de traslado total o parcial de las instalaciones, los RRTT tienen derecho a emitir informe,
previamente a la ejecución del traslado por el empresario.
5.2. El período de consultas.
5.2.1. Duración, contenido, comisión negociadora constituida por las secciones sindicales y
acuerdo en el período de consultas.
La movilidad geográfica de carácter colectivo debe ir precedida de un periodo de consultas con los
representantes legales de los trabajadores. La duración del periodo de consultas es “no superior a
quince días” -40.2 párrafo primero ET-.
La consulta se llevará a cabo en una “única” comisión negociadora, si bien, de existir varios
de las partes.
Nuevo inciso del párrafo segundo del artículo 40.2 ET, introducido por la Ley 1/2014.

consultas corresponderá a los sujetos indicados en el artículo 41.4 ET, en el orden y condiciones
señalados en dicho precepto; se remite a lo expuesto con anterioridad en dicho precepto, si bien
cabe recordar que la intervención de los locutores ante la dirección de la empresa en el
procedimiento de consultas corresponde a las secciones sindicales cuando éstas así lo acuerden,
siempre que tengan la representación mayoritaria en los comités de empresa o entre los
delegados de personal de los centros de trabajo afectados, en cuyo caso representarán a todos
los trabajadores de los centros afectados.


98
El periodo de consultas ha de versar sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la

posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenunar
sus consecuencias para los trabajadores afectados.
La apertura del periodo de consultas y las posiciones de las partes tras su conclusión deben ser
notificadas a la autoridad laboral para su conocimiento.
Durante el periodo de consultas las partes han de negociar de buena fe, con vistas a la
consecución de un acuerdo. Dicho acuerdo requiere de la conformidad de la mayoría de los
representantes legales de los trabajadores o, en su caso, de la mayoría de miembros de la
comisión representativa de los trabajadores siempre que, en ambos casos, representen a la
mayoría de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados.
Art. 40.1, párrafos segundo, séptimo y octavo ET
5.2.2. Intervención como interlocutores en defecto de las secciones sindicales.

reglas:


corresponde:
reglas:

99
representen.

redacción dada por la Ley 1/2014. Al artículo 41.4 ET remite expresamente el párrafo tercero del
artículo 40.2 ET.
5.2.3. La posible sustitución del periodo de consultas por el procedimiento de mediación o

arbitraje aplicable a la empresa
El empresario y la representación legal de los trabajadores pueden acordar en cualquier momento

la sustitución del periodo de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje que sea de
aplicación en el ámbito de la empresa, que deberán desarrollarse dentro del plazo máximo
señalado para dicho periodo. Último párrafo sexto del art. 40.2 ET.
En términos casi idénticos, para la modificación sustancial de condiciones de trabajo, así lo prevé
el párrafo sexto del art. 41.4 ET, si bien este último párrafo evita utilizar dos veces la palabra
“aplicación”, duplicidad en la que incurre el último párrafo del art. 40.2 ET.
Se intenta potenciar así, la utilización de los procedimientos de mediación y arbitraje aplicables en

la empresa.
Se trata, desde luego, de una facultad y de una opción que tienen ante sí el empresario y la
representación legal de los trabajadores.
Puede ser problemático parece que el procedimiento de mediación o arbitraje aplicable en la

empresa pueda “desarrollarse” dentro del “plazo máximo” señalado para el periodo de consultas.
Especialmente si la empresa y la representación legal de los trabajadores acuerdan sustituir el

100
periodo de consultas por la aplicación del procedimiento de mediación o arbitraje e el día catorce,
por ejemplo, será casi materialmente imposible que en el día siguiente se pueda realizar la
designación de los mediadores y de los árbitros y, menos todavía, realizarse la mediación o el
arbitraje.
5.3. La notificación empresarial a los trabajadores afectados.
Tras finalizar el periodo de consultas, el empresario notificará a los trabajadores su decisión sobre
el traslado, que se rige a todos los efectos por lo ya expuesto en el apartado de la movilidad
geográfica individual.
5.4. La impugnación del traslado colectivo por la vía de conflicto colectivo y la

impugnación individual.
Contra las decisiones empresariales cabe la reclamación por vía del conflicto colectivo, sin
perjuicio de la impugnación individual del trabajador. La interposición del conflicto colectivo
paraliza las acciones individuales hasta su resolución. La sentencia colectiva tiene efectos de cosa
juzgada sobre el proceso individual.
5.5. La opción del trabajador por la extinción indemnizada de su contrato de trabajo.
El acuerdo con los RRTT en el periodo de consultas se entiende sin perjuicio del derecho de los
trabajadores afectados al ejercicio de la extinción indemnizada del contrato (indemnización de 20
días/año, con un máximo de doce mensualidades).
6. Desplazamientos temporales.
6.1. Concepto, causas, duración, ámbito geográfico e impugnación.
Por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, o bien por contrataciones

referidas a la actividad empresarial, la empresa puede efectuar desplazamientos temporales, que
exijan que sus trabajadores residan en población distinta de la de su domicilio habitual. Debido a
la “temporalidad”, el rigor causal es aquí menor que en los casos de movilidad geográfica.
La duración máxima será de doce meses en un periodo de tres años. En caso de superarse este
límite, el tratamiento sería de traslado no temporal.
En algunos casos se acepta que el desplazamiento temporal pueda ser a otro país.
Contra la orden de desplazamiento, el trabajador puede recurrir en los mismos términos previsto
para la movilidad geográfica no temporal.
6.2. Información al trabajador, permisos y abono de gastos y dietas.
Si el desplazamiento es de más de tres meses, se informará al trabajador, al menos, cinco días

laborables antes; y el trabajador tendría derecho a un permiso de cuatro días laborables en su
domicilio de origen por cada tres meses de desplazamiento (sin computar como tales los días de
viaje, cuyos gastos sufragará el empresario).
7. El derecho preferente al traslado de las víctimas de violencia de género, de las víctimas

del terrorismo y de determinados trabajadores con discapacidad.
Los trabajadores que tengan la condición de víctimas de violencia de género o terrorismo, que se
vean obligados a abandonar el puesto de trabajo en la localidad donde prestaban servicio, por
razones de protección o asistencia social integral, tienen derecho “preferente” a ocupar otro
puesto de trabajo, del mismo grupo profesional, que la empresa tenga vacante en cualquier otro

101
centro. La empresa, por su parte, está obligada a informar a estos trabajadores las vacantes
existentes, o las que pueda haber en un futuro.
La duración inicial del traslado es de seis meses, durante los cuales la empresa deberá reservar el
puesto que antes desempeñaban. Cumplidos los seis meses, el trabajador decidirá regresar a su
antiguo puesto o permanecer en el nuevo (finalizando la obligación de reservar el puesto).
Por otra parte, para hacer efectivo su derecho de protección a la salud, los trabajadores con
discapacidad que acrediten que necesitan vivir fuera de su localidad por razón de tratamiento
médico, tendrán derecho preferente a ocupar otro puesto que la empresa tenga vacante en una
localidad donde el tratamiento sea más accesible.
III. MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE CONDICIONES DE TRABAJO y MOVILIDAD

GEOGRÁFICA EN CASO DE CONCURSO.
1. La legislación concursal. (X)
2. Decisión judicial y no decisión empresarial.
En caso de concurso, las modificaciones de las condiciones de trabajo y el despido colectivo, es el

juez mercantil y no el empresario quien acuerda las medidas.
3. La competencia del juez mercantil.
El juez mercantil tendrá competencia para conocer de la modificación sustancial de condiciones

laborales colectiva, y traslado colectivo, una vez declarado el concurso.
3.1. Legitimación y momento de instar la modificación colectiva o el traslado colectivo.
La legitimación es triple: la administración concursal, la empresa deudora, y los trabajadores a

través de los RRTT.
En principio, la solicitud de medidas colectivas ante el juez mercantil sólo puede formularse tras el
informe de la administración concursal. Pero puede anticiparse y formularse en cualquier
momento procesal desde la declaración del concurso, cuando se estime que por la demora de las
medidas colectivas a tomar, se compromete gravemente la viabilidad futura de la empresa y del
empleo o causar grave perjuicio a los trabajadores.
3.2. Solicitud y documentación de las medidas colectivas.
La solicitud expondrá y justificará las causas que motiven las medidas colectivas pretendidas, y
los objetivos que se pretenden alcanzar. Se acompañará de los documentos necesarios para su
acreditación.
En las empresas de más de 50 trabajadores, la solicitud se acompañará también de un plan que

contemple la incidencia de las medidas colectivas propuestas en la viabilidad de la empresa y del
empleo.
3.3. El período de consultas e informe de la autoridad laboral.
Recibida la solicitud de las medidas colectivas, el juez mercantil convoca a la empresa

concursada, a los RRTT de los trabajadores y a la administración concursal a un periodo de
consultas. Si la solicitud de las medidas colectivas ha sido presentada por el empresario o por la
administración concursal, la comunicación a los RRTT del inicio del periodo de consultas debe
incluir copia de la solicitud y de los documentos que la acompañen.

102
En principio, son partes del periodo de consultas la administración concursal y los RRTT, pero no
la empresa deudora, que sólo podrá intervenir por autorización del juez.
El periodo de consultas tiene una duración máxima de 30 días naturales (15 para empresas con
menos de 50 trabajadores). Y al finalizar este periodo, las partes informarán del resultado al juez
mercantil. Recibida dicha comunicación, el secretario judicial recaba un informe de la autoridad
laboral sobre las medidas propuestas o el acuerdo alcanzado, que debe ser emitido en el plazo de
15 días.
3.4. La resolución del juez mercantil.
El juez mercantil resolverá por auto en plazo de cinco días.
Si ha habido acuerdo en el periodo de consultas, adopta el acuerdo alcanzado. Solo no lo

aceptará si en dicho acuerdo el juez mercantil aprecia fraude, dolo, coacción o abuso de derecho.
Tanto en este último caso, como si no ha habido acuerdo, el juez mercantil determinará lo que
proceda conforme a la legislación laboral.
Es también el auto del juez mercantil el que acuerda la modificación o la movilidad de los
trabajadores incluidos en la solicitud surtiendo efectos desde la fecha en que el auto se dicte,
salvo que en la resolución se disponga otra fecha posterior.
El auto del juez mercantil que aprueba (o no) las medidas colectivas propuestas, es recurrible por
la administración concursal, el concursado, los trabajadores a través de los RRTT y el FOGASA,
ante la Sala de lo Social del TSJ, sin que el recurso de suplicación tenga efectos suspensivos
sobre la tramitación del concurso.
Las acciones que los trabajadores o el Fogasa puedan ejercer contra el auto, “en cuestiones que
se refieran estrictamente a la relación jurídica individual”, se sustancian por el procedimiento del
incidente concursal en materia laboral, siendo recurrible en suplicación la sentencia que recaiga.
4. La suspensión hasta un año del derecho de rescisión indemnizada.
Si se acuerda una modificación sustancial colectiva, el derecho de rescisión indemnizada se

suspende durante la tramitación del concurso, con el límite de un año desde el auto que autorizó
la modificación.
Se aplicará la misma suspensión del derecho de rescisión del contrato de trabajo con
indemnización legalmente establecido, cuando se acuerde un traslado colectivo que suponga
movilidad geográfica, siempre que el nuevo centro esté en la misma provincia del centro de
trabajo, y a menos de 60 Km. de éste, salvo que se acredite que el tiempo mínimo de
desplazamiento, de ida y vuelta, supera el 25% de la jornada ordinaria de trabajo.

103
CAPÍTULO 8. SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO, EXCEDENCIAS Y
TRANSMISIÓN DE EMPRESA.
I. LA SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO.
El contrato de trabajo puede suspenderse por diversas causas, con el efecto de que “la
suspensión exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo” –art. 45.2-
La suspensión del contrato de trabajo exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y
remunerar el trabajo. La suspensión evita la extinción contractual, es una vía para mantener el
contrato y la estabilidad en el empleo. La suspensión es, por tanto, temporal, y una vez concluida
se reanudan las obligaciones recíprocas transitoriamente suspendidas. La suspensión solo
exonera de las obligaciones básicas, pero como el contrato sigue vivo, el resto de obligaciones se
mantienen (ej. obligación de buena fe).
Durante la suspensión del contrato el trabajador conserva el derecho a la reserva de su puesto de

trabajo, teniendo derecho a la reincorporación al cesar las causas legales de suspensión. Dicha
reserva está en la raíz en uno de los supuestos más claros y necesarios de contratación por
tiempo determinado: el contrato de interinidad.
En algunos casos de suspensión se tendrá derecho a percibir prestaciones de la SS. En otros

casos, el trabajador se encontrará durante la suspensión en situación asimilada al alta o en alta
especial.
En principio, la suspensión supone la baja en la SS, aunque hay supuestos en que permanece la
obligación de cotizar: casos de incapacidad temporal, maternidad, paternidad, riesgo durante el
embarazo, riesgo durante la lactancia natural (LGSS).
Las causas de suspensión del contrato son tasadas en principio, aunque la autonomía individual y
colectiva pueden pactar otras no previstas en la ley.
2. Suspensión por acuerdo de las partes.
2.1. Mutuo acuerdo de las partes.
El mutuo acuerdo permite la suspensión del contrato, siempre que no haya vicios del
consentimiento ni causa ilícita.
2.2. Causas consignadas válidamente en el contrato.
Por las causas consignadas en el contrato, normalmente escrito, también puede suspenderse el
contrato. La consignación tiene que ser válida: no vulnerará derechos indisponibles del trabajador,
ni dejará la suspensión al arbitrio empresarial.
3. Incapacidad temporal.
Es la tercera causa de suspensión del contrato. Al cesar la incapacidad del trabajador, éste
volverá al puesto reservado; salvo que haya sido declarado en situación de incapacidad
permanente (total, no parcial), o de gran invalidez, en cuyo caso el contrato se extingue (aunque la
reserva puede subsistir dos años más si se considera que la situación de invalidez permanente
puede mejorar y ser revisada).
Son dos las situaciones que determinan la incapacidad temporal:

104
a) Enfermedad común o profesional y accidente, sea de trabajo o no, mientras el trabajador reciba
asistencia sanitaria de la SS y esté impedido para el trabajo (máximo de un año, prorrogables por
otros 180 días cuando se piense que el trabajador puede ser dado de alta en ese plazo).
b) Periodos de observación por enfermedad profesional, que conlleven la baja del trabajador
(máximo de seis meses, prorrogable por seis más si se estima necesario).
El trabajador trasladará al empresario los partes de baja médica y de confirmación de dicha baja.
Durante la duración de la misma, el trabajador, si cumple determinados requisitos legales, tiene

derecho a una prestación económica de la SS (pero no percibe el salario de la empresa). En caso
de accidente de trabajo o enfermedad profesional, el subsidio se abona desde el día siguiente a la
baja en el trabajo, y el empresario abonará el salario íntegro del día de la baja. Al contrario, en
caso de accidente o enfermedad comunes, el empresario abonará la prestación de los días 4 al 15
siguientes a la baja, y la SS a partir del día decimosexto.
Como ya se ha dicho, en casos de incapacidad temporal continua la obligación de cotizar.
La gran invalidez y la incapacidad permanente, total para la profesión habitual o absoluta para
todo trabajo, son causa de extinción del contrato de trabajo.
No obstante, aunque se extinga la situación de incapacidad temporal por declaración de

incapacidad permanente total para la profesión habitual, incapacidad absoluta para todo trabajo o
gran invalidez, subsistirá la suspensión del contrato de trabajo, con reserva del puesto, durante un
periodo de dos años a contar desde la fecha de la resolución de incapacidad permanente, en el
supuesto de que el órgano de calificación considere que la situación de incapacidad del trabajador
va a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita la reincorporación del
trabajador a su puesto de trabajo.
4. Maternidad, adopción o acogimiento, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo

durante la lactancia natural.
Como ya se ha dicho, la obligación de cotizar continúa en todos estos supuestos.
4.1. Maternidad.
La maternidad es causa de suspensión del contrato de trabajo. Al cesar la situación de

maternidad, se tiene derecho a la reincorporación al puesto de trabajo –arts. 45.1d) y 48.1-
Si la trabajadora cumple los requisitos legales, cobrará la prestación correspondiente de la SS (no
cobra salario de la empresa) durante la maternidad.
4.2. Adopción o acogimiento.
También son causas de suspensión del contrato de trabajo la adopción o acogimiento, de

conformidad con el CC o leyes civiles de las CCAA. La suspensión será de 16 semanas
ininterrumpidas, ampliables en caso de adopción o acogimiento múltiple, en dos semanas más por
cada menor a partir del 2º. Igualmente se recibirá prestación de la SS si se dan los requisitos
legales.
4.3. Paternidad.
Al cesar la situación de maternidad, también lo hace la de paternidad. El trabajador tiene derecho

a la prestación económica por paternidad de la SS si se dan los requisitos.
La contratación de duración determinada por interinidad para sustituir a los trabajadores con el
contrato de trabajo suspendido por paternidad da derecho a una bonificación del 100% de las
cuotas empresariales a la SS, incluidas las de accidentes de trabajo y enfermedad profesional.

105
4.4. Riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural.
El riesgo durante el embarazo o lactancia natural de un menor de nueve meses también son
causa de suspensión del contrato de trabajo. En caso de que se intuyan dichos riesgos, el
empresario adoptará las medidas necesarias para evitarlos, mediante una adaptación de las
condiciones o tiempo de trabajo, incluyendo si es necesario, la no realización de trabajo nocturno
o a turnos.
Si estas medidas de adaptación no son posibles, o resultan insuficientes, la trabajadora debe

pasar a un puesto de trabajo compatible con su estado, ejerciendo el empresario sus facultades
de movilidad funcional. De no existir este puesto compatible, podrá destinarse a la trabajadora a
un puesto ajeno a su categoría profesional, permaneciendo el derecho de ésta a su salario de
origen.
En último extremo, de no ser posible todo lo anterior, se procedería a la suspensión del contrato,
durante la cual la trabajadora percibirá las correspondientes prestaciones de la SS.
Esta suspensión finalizará el día que se inicie la suspensión por maternidad biológica, o bien el día
que el lactante cumpla los nueve meses; o cuando desaparezca la imposibilidad de
reincorporación de la trabajadora a su puesto o uno compatible.
5. Cumplimiento del servicio militar o de la prestación social sustitutoria.
Esta causa de suspensión ha desaparecido para los trabajadores españoles, al eliminarse el

servicio militar. Pero sigue existiendo para los extranjeros que trabajen en España, y estén
obligados a realizar el servicio militar en su país. El trabajador tendrá que volver a su puesto de
trabajo en un plazo máximo de 30 días desde la cesación del servicio militar.
6. Privación de libertad del trabajador sin que exista sentencia condenatoria.
Es otra causa de suspensión del contrato. La privación de libertad debe ser comunicada por el
trabajador a la empresa. También se comunicará la concesión de libertad provisional.
7. Suspensión de empleo y sueldo por razones disciplinarias.
Suele establecerse en los convenios, como sanción por falta muy grave, la suspensión de empleo
y sueldo por tiempo determinado. Esta sanción es impugnable por el trabajador ante la jurisdicción
social. Durante el tiempo de esta suspensión no hay que mantener de alta ni cotizar por el
trabajador.
8. Causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.
El empresario puede suspender el contrato de trabajo por causas económicas, técnicas,

organizativas o de producción, con respeto al ET y al procedimiento establecido
reglamentariamente.
Esta causa de suspensión no es aplicable a las AAPP ni entidades de derecho público vinculadas
a éstas, salvo las que se financien mayoritariamente de operaciones realizadas en el mercado.
Desde la reforma de 2012, este tipo de suspensión no requiere autorización administrativa, y
coloca al trabajador en situación de desempleo, permitiéndole cobrar la correspondiente
prestación.
Si se aducen causas económicas, se entiende que concurren cuando de los resultados de la

empresa se desprenda una situación económica negativa (pérdidas actuales o probables,
disminución de ingresos ordinarios, etc.).

106
El alcance y duración de la suspensión se adecuará a la situación coyuntural que se pretende
superar.
El procedimiento es aplicable cualquiera que sea el nº de trabajadores afectados y el nº de

trabajadores de la empresa.
Se inicia mediante comunicación escrita del empresario a los RRTT, y una copia de ésta se
enviará también a la autoridad laboral, que a su vez la remitirá a la entidad gestora de las
prestaciones por desempleo y a la Inspección de Trabajo de la SS. Se abre así el periodo de
consultas, que no superará los 15 días. La comunicación contendrá los siguientes extremos:
a) Causas que motivan la medida, situación coyuntural de la empresa.
b) Número y clasificación de los trabajadores afectados por la medida.
c) Número y clasificación de los trabajadores empleados habitualmente el último año.
d) Concreción y detalle de la medida.
e) Criterios utilizados para la elección de los trabajadores afectados.
f) Copia de la comunicación dirigida a los trabajadores o a sus representantes por la dirección de

la empresa de su intención de iniciar el procedimiento de suspensión de contratos o reducción de
jornada.
g) Representantes de los trabajadores que integrarán la comisión negociadora o, en su caso, la

indicación de la falta de constitución de ésta en los plazos legales.
La anterior comunicación deberá ir acompañada de una memoria explicativa de las causas de la

medida y restantes aspectos mencionados, y que se trata de una situación “coyuntural” de la
actividad de la empresa.
Si la causa aducida es económica, la documentación exigible es la establecida para el despido

colectivo, limitándose a la del último ejercicio económico completo, y la documentación fiscal o
contable que acredite la disminución persistente de los ingresos del empresario en los dos
trimestres anteriores, si es que es ésta la razón que aduce.
Si se alegan causas técnicas, organizativas o productivas, se aportará una memoria que justifique
tales causas, con los informes técnicos oportunos.
Si la comunicación no reúne los requisitos exigidos, la autoridad laboral se lo advertirá al

empresario, remitiendo copia del escrito a los representantes de los trabajadores y a la Inspección
de Trabajo y Seguridad Social.
El periodo de consultas se configura como una negociación entre empresario y representantes de

los trabajadores, que constituirán una “única” comisión negociadora, si bien, de existir varios
de las partes.
Nuevo párrafo quinto del art. 47.1 ET, introducido por la Ley 1/2014

señalados en dicho precepto; se remite a lo expuesto con anterioridad en dicho precepto, si bien
cabe recordar que la intervención de los locutores ante la dirección de la empresa en el
procedimiento de consultas corresponde a las secciones sindicales cuando éstas así lo acuerden,

107
delegados de personal de los centros de trabajo afectados, en cuyo caso representarán a todos
los trabajadores de los centros afectados.


reglas:


corresponde:
reglas:

108
representen.
procedimiento no cuente con representantes legales de los trabajadores, en cuyo caso el plazo es
de quince días.

redacción dada por la Ley 1/2014. Al artículo 41.4 ET remite expresamente el artículo 47.1 ET.
Durante el periodo de consultas las partes deberán negociar de buena fe, con vista a la
consecución de un acuerdo. Los acuerdos en el periodo de consultas requieren la conformidad de
la mayoría de los representantes legales de los trabajadores o, en su caso, de la mayoría de los
miembros de la comisión representativa de los trabajadores siempre que, en ambos casos,
representen a la mayoría de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados. Art. 47.1 ET
y 28.1 RPDC.
En cualquier momento del periodo de consultas, las partes podrán optar por recurrir a
procedimientos de mediación o arbitraje que sean de aplicación en el ámbito de la empresa, en
particular los regulados en los acuerdos sobre solución extrajudicial de conflictos laborales de
nivel estatal o de nivel autonómico –art. 47.1 y 28.4 RPDC-.
La duración del periodo de consultas es “no superior” a quince días.
Y su objeto es llegar a un acuerdo sobre las medidas. A tal fin, los representantes de los
trabajadores deben disponer desde el inicio del periodo de consultas de la comunicación y
documentación preceptiva establecida en los artículos 17 y 18 RPDC, y las partes deben negociar
de buena fe.
Tras la finalización del periodo de consultas, el empresario notifica a los trabajadores y a la

autoridad laboral su decisión sobre la suspensión. Si se alcanza acuerdo, se traslada “copia

109
íntegra” a la autoridad laboral. Este acuerdo sólo puede ser impugnado por fraude, dolo, coacción
o abuso de derecho en su conclusión.
Si no se ha llegado a acuerdo, el empresario comunicará a los RRTT y autoridad laboral su

decisión sobre las medidas a tomar, en un plazo máximo de 15 días desde la última reunión. En
todo caso, la comunicación contemplará el calendario con los días concretos de suspensión de
cada trabajador afectado. La autoridad laboral, a su vez, remitirá esta comunicación a la entidad
gestora de las prestaciones por desempleo.
Tras esta comunicación a los RRTT y autoridad laboral, el empresario notificará individualmente a
los trabajadores afectados por las medidas que se tomarán, que surtirán efectos desde la
comunicación a la autoridad laboral (salvo que esta comunicación disponga otra fecha posterior).
A la autoridad laboral le compete velar por la efectividad del periodo de consultas, pudiendo hacer
recomendaciones a las partes, recomendaciones que el empresario deberá responder
obligatoriamente por escrito. Por su parte, los RRTT pueden dirigirse a la autoridad laboral en
cualquier momento del periodo de consultas.
Los RRTT pueden impugnar ante la jurisdicción social la suspensión del contrato, a través de la
modalidad de conflicto colectivo contemplado en la LJS, siempre que el nº de afectados llegue a
los umbrales previstos en el ET. La interposición del conflicto colectivo paraliza las acciones
individuales que se hayan interpuesto.
Si la jurisdicción social declara injustificada la decisión empresarial, se reanudará de inmediato el

contrato de trabajo, y se condenará al empresario al pago de los salarios dejados de percibir por el
trabajador, o al abono de las diferencias que procedan respecto de las cantidades percibidas
como prestación de desempleo durante la suspensión (sin perjuicio del reintegro que proceda por
el empresario a la entidad gestora de las prestaciones).
La adopción de la medida de suspensión no genera derecho a indemnización para los afectados.

Durante la suspensión se promoverán acciones formativas vinculadas a la actividad de los
trabajadores afectados, con el fin de aumentar su “empleabilidad”.
Las empresas que hayan suspendido contratos de trabajo en 2012 y 2013 tendrán derecho a una
bonificación del 50% de las cuotas empresariales a la SS. Esta bonificación durará mientras el
trabajador esté desempleado. Para poder obtenerla, el empresario se comprometerá a mantener
en el empleo al trabajador afectado, durante al menos un año desde la formalización de la
suspensión. Si lo incumple, deberá devolver dichas bonificaciones.
Quedan excluidas de estas bonificaciones las empresas que en los 12 meses anteriores extingan
contratos a los que se han aplicado esta bonificación, por despido improcedente o colectivo.
Cuado una empresa, en virtud del art. 47 ET o de un procedimiento concursal, haya reducido el
número de días u horas de trabajo, y posteriormente se extingan contratos, al amparo de los
artículos 51 ó 52 c) ET, o del art. 64 LC, los trabajadores afectados tendrán derecho a la
“reposición” de la duración de la prestación por desempleo de nivel contributivo por el mismo
número de días que hubieran percibido el desempleo total o parcial en virtud de aquellas
suspensiones o reducciones con “un límite máximo de 180 días”, siempre que se cumplan las dos
siguientes condiciones:
- Que las reducciones de jornada se hayan producido entre el 1 de octubre de 2012 y el 31 de

diciembre de 2013, ambos inclusive.
- Que el despido se produzca entre el 12 de febrero de 2012 y el 31 de diciembre de 2014.
9. Fuerza mayor temporal.

110
La existencia de fuerza mayor puede motivar la suspensión del contrato de trabajo. En caso de
que se alegue fuerza mayor, la autoridad laboral deberá constatar su existencia,
independientemente del nº de trabajadores afectados.
La empresa enviará solicitud a la autoridad laboral con los medios de prueba oportunos, y se lo
comunicará simultáneamente a los RRTT, como parte interesada en el procedimiento. Tras
recabar informe de la Inspección de Trabajo y la SS, y cualesquiera otras actuaciones que estime
pertinentes, la autoridad laboral dictará resolución, en el plazo máximo de 5 días. Esta resolución
se limitará simplemente a constatar la existencia de la fuerza mayor o no. De llevarse a cabo la
reducción, se deberá comunicar a los RRTT y autoridad laboral competente.
10. La suspensión de los contratos de trabajo en el concurso.
10.1. La legislación concursal. (X)
10.2. Autorización judicial y no administrativa.
La mayor diferencia entre la suspensión de contratos “no concursal” y la concursal es que, en esta
última, quien autoriza la suspensión es el juez mercantil y no la autoridad laboral; y la decisión
final no recae en el empresario. Así, la solicitud de suspensión se dirigirá al juez, que será quien
tramite y decida sobre la misma.
En la literalidad de la legislación concursal, sólo la suspensión “colectiva” es competencia del juez

mercantil. Si bien, la legislación vigente no sólo no define lo que haya de entenderse por
suspensión colectiva, sino que dispone que el procedimiento es aplicable “cualquiera que sea el
número de trabajadores de la empresa y del número de afectados por la suspensión”.
Doctrinalmente se ha sostenido que, para identificar el concepto de suspensión “colectiva” habría

que acudir por analogía a los umbrales del art. 51.1 ET, con lo cual, sólo superados estos
umbrales, la autorización para la suspensión de los contratos de trabajo habría que solicitarla del
juez mercantil, mientras que si no se superan esos umbrales habría que solicitarla de la autoridad
laboral.
En consecuencia, una vez declarado el concurso, toda suspensión por causas económicas,
técnicas, organizativas o de producción, “cualquiera que sea el número de trabajadores de la
empresa y del número de afectados por la suspensión” –art. 47.1 párrafo cuarto-, ha de solicitarse
del juez mercantil y no de la autoridad laboral. Es opción doctrinal es la que hay que tener en
cuenta.
En todo caso, el concepto de suspensión colectiva incluye “la reducción temporal de la jornada
ordinaria de trabajo” –art. 8.2°, párrafo segundo, LC-.
Existen otras diferencias relevantes, como por ejemplo, que en la suspensión concursal el informe
es de la autoridad laboral y no de la inspección de trabajo.
10.3. La competencia del juez mercantil.
El juez mercantil tendrá competencia para conocer de la suspensión una vez declarado el
concurso.
10.3.1. Legitimación y momento de instar la suspensión de contratos.
La legitimación es triple: la administración concursal, la empresa deudora, y los trabajadores a

través de los RRTT.
En principio, la solicitud de suspensión sólo puede formularse tras el informe de la administración

concursal. Pero puede anticiparse y formularse en cualquier momento procesal desde la

111
declaración del concurso, cuando se estime que por la demora de las medidas colectivas a tomar,
se compromete gravemente la viabilidad futura de la empresa, y perjudicar a sus trabajadores.
10.3.2. Solicitud y documentación de la suspensión.
La solicitud expondrá y justificará las causas que motiven la suspensión pretendida, y los objetivos
que se pretenden alcanzar. Se acompañará de los documentos necesarios para su acreditación.

contemple la incidencia de las medidas colectivas propuestas en la viabilidad y empleo de la
empresa.
10.3.3. El período de consultas e informe de la autoridad laboral.
Actualmente, no es preciso abrir el periodo de consultas si la solicitud de suspensión se

acompaña ya del acuerdo suscrito por la administración concursal y los RRTT.
Recibida la solicitud de suspensión, el juez mercantil convoca a la empresa concursada, a los

RRTT de los trabajadores y a la administración concursal a un periodo de consultas. Si la solicitud
de la suspensión ha sido presentada por el empresario o por la administración concursal, la
comunicación a los RRTT del inicio del periodo de consultas debe incluir copia de la solicitud y de
los documentos que la acompañan.
menos de 50 trabajadores). En el acuerdo se ha de recoger la identidad de los trabajadores
afectados. Y al finalizar este periodo, las partes informarán del resultado al juez mercantil.
Recibida dicha comunicación, el secretario judicial recaba un informe de la autoridad laboral sobre
las medidas propuestas o el acuerdo alcanzado, que debe ser emitido en el plazo de quince días.
10.3.4. La resolución del juez mercantil.

Si se acuerda la suspensión colectiva, se sitúa a los trabajadores despedidos en situación legal de

desempleo. Su identidad se recogerá en la resolución final.
El auto del juez mercantil que aprueba (o no) la suspensión propuesta, es recurrible por la
administración concursal, el concursado, los trabajadores a través de los RRTT y el FOGASA,
sobre la tramitación del concurso ni de los incidentes concursales.
En las resoluciones de los juzgados de lo mercantil “deberán consignarse expresamente y por

separado, los hechos que se estimen probados”.
Las acciones que los trabajadores o el Fogasa puedan ejercer contra el auto, “en cuestiones que
se refieran estrictamente a la relación jurídica individual”, se sustancian por el procedimiento del
incidente concursal en materia laboral, siendo recurrible en suplicación la sentencia que recaiga.

112
11. Ejercicio del derecho de huelga.
Es otra causa de suspensión del contrato. Al cesar su ejercicio, el trabajador tiene derecho a la
reincorporación a su puesto. Durante la huelga el trabajador está en situación de “alta especial” en
la SS, suspendiéndose la obligación de cotización para empresario y trabajador.
12. Cierre legal de la empresa.
El cierre patronal legal es otra causa de suspensión del contrato, y respecto del trabajador,
produce los mismos efectos que el ejercicio del derecho de huelga (alta especial, no obligación de
cotizar). La singularidad está en que aquí tampoco percibirán salario sobre quienes no son
huelguistas. Si el cierre es ilegal, se deberán los salarios a los trabajadores.
13. Violencia de género.
Cabe la suspensión en caso de que la trabajadora víctima de violencia de género tenga que
ausentarse de su puesto de trabajo. La duración máxima será de seis meses, salvo que por
protección se requiera más tiempo, en cuyo caso se renovará por periodos de tres meses, hasta
un máximo de dieciocho.
Se genera el derecho a la prestación por desempleo para la trabajadora. Su situación legal de

desempleo se acredita mediante comunicación escrita de la suspensión al empresario, junto con
la orden de protección del Mº Fiscal.
14. Ejercicio de cargo público representativo.
Es otra causa de suspensión. Desde el cese en el cargo público, el trabajador tiene un plazo
máximo de treinta días naturales para reincorporarse a su puesto de trabajo.
Esta causa está relacionada estrechamente con la “excedencia forzosa” por la designación para
un cargo que imposibilite la asistencia al trabajo. A su vez esta excedencia está relacionada con el
“permiso retribuido por cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público”, si el
cumplimiento de este deber supone la imposibilidad de la prestación del trabajo en más del 20%
de las horas, en un periodo de tres meses. Quienes ostenten cargos electivos a nivel provincial,
autonómico o estatal en los sindicatos más representativos también tienen derecho a disfrutar de
permisos “no retribuidos”.
Es difícil marcar la diferencia entre la suspensión del contrato y la excedencia forzosa. En

cualquier caso, ambas suponen la suspensión de las obligaciones recíprocas de trabajar y
remunerar el trabajo, y en ambos casos hay que reservar el puesto.
II. LAS EXCEDENCIAS: FORZOSA, POR CUIDADO DE FAMILIARES, POR PUESTOS

PÚBLICOS INCOMPATIBLES Y OTROS SUPUESTOS DE EXCEDENCIA Y LA EXCEDENCIA
VOLUNTARIA.
1. Excedencia forzosa.
Es un supuesto de suspensión del contrato de trabajo. Da derecho a conservar el puesto, y al

cómputo de la antigüedad. El reingreso tendrá que solicitarse en el mes siguiente al cese en el
cargo correspondiente. Supuestos: elección para cargo público que imposibilite la asistencia al
trabajo, o para cargos electivos en los sindicatos más representativos (a nivel provincial,
autonómico o estatal).
Una nueva previsión legal de excedencia, coincidente con la anterior, o en todo caso de muy difícil
delimitación con ella, es la de los trabajadores que ejerzan funciones sindicales de ámbito
provincial o superior mientras dure el ejercicio de su cargo representativo. Legalmente no se
califica de excedencia “forzosa”, sino simplemente de “excedencia”, pero es un supuesto de

113
excedencia forzosa, debiendo el trabajador reincorporarse a su puesto en el plazo máximo de
treinta días naturales a partir de la cesación en las funciones sindicales.
2. Excedencia por cuidado de familiares.
Son dos los supuestos legalmente previstos de derecho a la excedencia por cuidado de familiares.
El primero es el derecho de los trabajadores a un periodo de excedencia, de duración no superior
a tres años, para atender al cuidado de cada hijo (incluso en los supuestos de acogimiento, tanto
permanentes como preadoptivo, aunque estos sean provisionales). El periodo se cuenta desde el
nacimiento, o la resolución judicial o administrativa.
El segundo supuesto es el derecho de los trabajadores a un periodo de excedencia, de duración

no superior a dos años, para atender a un familiar de hasta segundo grado de consanguinidad o
afinidad, que por edad, enfermedad, accidente o discapacidad no pueda valerse por sí mismo, y
no desempeñe actividad retribuida. Por negociación colectiva puede establecerse una duración
superior.
Durante el primer año, se garantiza la reserva del mismo puesto de trabajo. Posteriormente, se
garantiza un puesto de la misma categoría profesional. Esto nos hace pensar que la excedencia
del primer año tiene naturaleza de “forzosa”.
Este tipo de excedencia es un derecho individual de los trabajadores, que puede disfrutarse de
manera fraccionada. Pero si dos o más trabajadores de la misma empresa la solicitan por un
mismo causante, el empresario podría limitar su ejercicio por razones de funcionamiento. Si
aparece un nuevo causante que origine otro periodo de excedencia, se dará fin al anterior periodo.
Además, durante estos periodos, el trabajador tiene derecho a recibir formación profesional, previa
convocatoria del empresario.
Los contratos de interinidad celebrados por este tipo de excedencia tienen derecho a reducciones
en las cotizaciones empresariales a la SS por contingencia comunes, si dicho contrato se celebra
con beneficiarios de prestaciones que lleven más de un año como perceptores.
3. Excedencia por puestos públicos incompatibles y otros supuestos de excedencia. (X)
4. Excedencia voluntaria.
El trabajador con al menos un año de antigüedad en la empresa, tiene derecho a excedencia

voluntaria por un plazo no menor a cuatro meses y no mayor a cinco años. Este derecho solo
podrá ejercerse por el mismo trabajador si han transcurrido cuatro años desde la finalización de la
anterior excedencia.
Es un derecho potestativo del trabajador, no causal, y de concesión obligada. Pero el trabajador

sólo conserva un derecho preferente a su reintegro en un puesto de igual categoría que el que
ostentaba, si es que las hay.
El reingreso en la empresa del excedente voluntario no es, así, automático e incondicionado, sino
que, por el contrario, se condiciona a la existencia de vacantes en los términos mencionados. Esta
es la señalada diferencia de la excedencia voluntaria con la excedencia forzosa y, asimismo, con
la excedencia por cuidado de familiares.
III. TRANSMISIÓN DE EMPRESA
1. Cambio de titularidad de la empresa, continuidad de la relación laboral y subrogación del

nuevo empresario.
1.1. La continuidad de la relación laboral y la subrogación del nuevo empresario.

114
El cambio de titularidad de una empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma no
extingue por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los
derechos y obligaciones laborales y de SS del anterior.
En consecuencia, la exigencia de un nuevo empresario no solo no extingue la relación laboral,

sino que ese nuevo empresario queda subrogado e todos los derechos y obligaciones laborales y
de Seguridad Social del anterior. La subrogación incluye los compromisos por pensiones y, en
general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el
cedente.
1.2. El concepto de sucesión de empresa: objeto y actos de transmisión.
Legalmente hay sucesión de empresa cuando la transmisión afecta a una “unidad económica que
mantenga su identidad”, entendida como un “conjunto de medios organizados para llevar a cabo
una actividad económica, esencial o accesoria”. Lo importante es que lo transmitido sea
susceptible de explotación económica independiente y capaz de ofrecer bienes o servicios al
mercado.
Por tanto, si se transmiten bienes aislados que no permiten ofrecer bienes al mercado, no habrá
sucesión de empresa.
La sucesión de empresa no necesita el consentimiento de los trabajadores afectados. Tampoco es

imprescindible que haya vínculo contractual entre cedente y cesionario. Para que opere la
transmisión de los contratos de trabajo, han de estar en vigor y o haberse extinguido válidamente.
La transmisión de empresa puede tener lugar por actos “inter vivos” y por “mortis causa”.
Subjetivamente, la sucesión de empresa se produce por cualquier negocio jurídico o situación que
suponga un cambio en la posición jurídica de empresario, con independencia de la voluntad
empresarial. Sin embargo, ha de insistirse en que lo relevante es que lo transmitido sea un
conjunto de medios organizado de uno a otro titular que permita a este último proseguir la
actividad empresarial.
No existe sucesión de empresas e el caso de compra de acciones de una empresa. En estos se

mantiene la persona jurídica y lo único que existe es un cambio en la titularidad de las
participaciones del capital social.
La transmisión por “mortis causa” puede tener lugar si, tras la muerte del empresario persona
física, los herederos prosiguen la actividad empresarial, si bien, los herederos no están en modo
alguno obligados a proseguir la actividad empresarial.
1.3. Supuestos especiales; subrogación convencional y por pliegos de condiciones en

concesiones administrativas; la llamada sucesión de "plantillas"; sucesión de empresa en
caso de concurso.
1.3.1. Subrogación establecida en convenio colectivo y en pliegos de condiciones en las

concesiones administrativas.
En casos de sucesión de contratas de obras y servicios y de concesiones administrativas no hay

sucesión de empresas, ya que no se transmite el “conjunto de medios organizado… ”. Al no haber
subrogación legal en estos casos, la negociación colectiva y los pliegos de condiciones han
establecido otras modalidades de subrogación. Así, estas subrogaciones “convencionales” se
regirán por lo dispuesto en el correspondiente convenio. Normalmente excluirán las
responsabilidades solidarias que si contempla la subrogación legal, y suelen limitar su proyección
al cumplimiento de determinada antigüedad de los trabajadores.
1.3.2. La doctrina de la "sucesión de plantillas".

115
La jurisprudencia comunitaria ha establecido que “en aquellos sectores en que la actividad

descansa principalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerzan de forma
duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, que puede mantener su
identidad, cuando se produce una transmisión, y el nuevo empresario no sólo continua con la
actividad de que se trata, sino que también se hace cargo de una parte esencial del personal del
anterior empresario”.
Si, por el contrario, “la actividad de que se trata no descansa fundamentalmente en la mano de
obra, sino que exige material e instalaciones importantes, aunque se produzca la continuidad de la
actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número importante de trabajadores del
anterior, no se considera que hay sucesión de empresa si no se transmiten los elementos
materiales necesarios para el ejercicio de la actividad”. STS 28 de abril 2009.
1.3.3. La sucesión de empresa en caso de concurso.
En caso de concurso, a la sucesión de empresas se le aplicará las especialidades previstas en la

LC.
Dos son las previsiones de la Ley Concursal que hay que mencionar.
La primera es que pueden incluirse en las propuestas de convenio proposiciones de enajenación

(de toda la empresa, o sólo determinadas unidades productivas) a favor de una persona
determinada. La proposición incluirá la asunción del adquirente de la continuidad empresarial y
pago a los acreedores. Deberán ser oídos los RRTT.
La segunda es, en fase de liquidación, cuando, como consecuencia de la enajenación, una unidad
económica mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de
llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria, se considerará a efectos laborales
que existe sucesión de empresa. El juez puede acordar que el adquirente no se subrogue en los
pagos pendientes a la enajenación que sea asumida por el FOGASA.
2. Derechos y deberes de información y consulta.
Las empresas cedente y cesionaria informarán, con la suficiente antelación, a los RRTT de los
trabajadores afectados de los siguientes datos: a) fecha de la transmisión; b) motivos; c)
consecuencias jurídicas, económicas y sociales, para los trabajadores de la transmisión; y, d)
medidas previstas para los trabajadores.
Si no hay RRTT, se informará directamente a los trabajadores.
El cedente está obligado a facilitar la información mencionada en los apartados anteriores con la
suficiente antelación, antes de la realización de la transmisión. El cesionario está obligado a
comunicar estas informaciones con la suficiente antelación y, en todo caso, antes de que sus
trabajadores se vean afectados en sus condiciones de empleo y de trabajo por la transmisión.
En supuestos de fusión y escisión, se informará, en todo caso, al tiempo de publicar publicar la

convocatoria de las juntas generales que adoptarán los respectivos acuerdos (un mes antes de su
celebración).
El cedente o el cesionario que previere adoptar, con motivo de la transmisión, medidas laborales
en relación a sus trabajadores viene obligado a iniciar un periodo de consultas con los
representantes legales de los trabajadores sobre las medidas previstas y sus consecuencias para
los trabajadores. Dicho periodo de consultas ha de celebrarse con la suficiente antelación, antes
de que las medidas se lleven a efecto. Durante el periodo de consultas, las partes deberán
negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo.

116
Es infracción grave el incumplimiento de los derechos de información y consulta aquí
mencionados. Pero por lo general, se entiende que el incumplimiento de los deberes
empresariales no afecta a la eficacia de la transmisión.
Por lo demás, el comité de empresa tiene derecho a emitir informe, con carácter previo a la
ejecución por parte del empresario de las decisiones adoptadas por éste, en los procesos de
fusión, absorción o modificación del estatus jurídico de la empresa que impliquen cualquier
incidencia que pueda afectar al volumen de empleo.
3. Efectos y responsabilidades de la sucesión legal de empresa.
3.1. Principales efectos.
3.1.1. El mantenimiento de los contratos de trabajo con el nuevo empresario.
Como ya se ha dicho, el nuevo empresario se subroga en los derechos y obligaciones del anterior.
También hemos visto que no se necesita el consentimiento de los trabajadores (que podrán
resolver su contrato, pero sin indemnización); y que para que haya sucesión el contrato ha de
estar en vigor.
La sucesión de empresa no impide el despido por causas económicas, técnicas, organizativas o

productivas, si concurren las causas legalmente exigidas.
3.1.2. La subrogación del nuevo empresario en los derechos laborales y de Seguridad Social del
anterior.
El nuevo empresario asumirá las obligaciones laborales y de SS del anterior: pensiones y

cualquier otra obligación en materia de protección social complementaria que tenga el trabajador.
No obstante, la sucesión de empresa no impide la modificación colectiva de las condiciones de

trabajo, incluido el traslado colectivo, si se acreditan las causas legalmente exigidas.
3.1.3. Mantenimiento de la aplicación del convenio colectivo de origen.
Las relaciones de los trabajadores afectados por la sucesión se regirán por el convenio vigente en
el momento de la transmisión; y así seguirá hasta que expire dicho convenio, o entre en vigor otro
nuevo. Pero esta previsión es dispositiva: el nuevo empresario y los RRTT pueden establecer un
nuevo acuerdo tras la transmisión.
También ha precisado la jurisprudencia que las condiciones en que debe mantenerse a los
trabajadores “antiguos” no se extienden a los contratados tras las sucesión (a éstos se les puede
aplicar un nuevo convenio).
3.1.4. La continuidad del mandato de los representantes de los trabajadores si lo transmitido

conserva su autonomía.
Cuando la empresa, centro o unidad conserven su autonomía, el cambio de empresario no afecta

al mandato de los RRTT.
3.2. Responsabilidades.
En las transmisiones por actos inter vivos, las empresas cedente y cesionaria responden
solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas antes de la transmisión y
no satisfechas; y también de las obligaciones nacidas con posterioridad, si la cesión fuese
declarada delito.

117
En cuanto a las deudas de SS, también hay responsabilidad solidaria por todas las deudas
contraídas antes de la sucesión.
En materia de prestaciones de la SS, el adquirente responde solidariamente con el anterior, o con

sus herederos, del pago de las prestaciones causadas antes de la sucesión.

118
CAPÍTULO 9. EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO.
I. LAS CAUSAS DE EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO: TIPOLOGÍA GENERAL.
1. Las causas legales.
El contrato de trabajo se puede extinguir por las causas enunciadas o listadas por el ET –art. 49.1.
- Mutuo acuerdo de las partes (empresario y trabajador.
- Causas consignadas válidamente en el contrato, salvo que constituyan abuso de derecho
manifiesto por parte del empresario.
- Por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio objeto del contrato.
- Por dimisión del trabajador.
- Por muerte, gran invalidez o invalidez permanente total o absoluta del trabajador.
- Por jubilación del trabajador.
- Por muerte, jubilación o incapacidad del empresario, o por extinción de la personalidad jurídica
del contratante.
- Por fuerza mayor que imposibilite definitivamente la prestación de trabajo.
- Por despido colectivo.
- Por voluntad del trabajador fundamentada en un incumplimiento contractual del empresario.
- Por despido (disciplinario) del trabajador.
- Por despido objetivo.
- Por decisión de la trabajadora que se vea obligada a abandonar definitivamente su puesto de
trabajo como consecuencia de ser víctima de violencia de género.
2. Una clasificación de las causas legales.
Analizaremos las siguientes causas de extinción del contrato.
En primer lugar, las causas de extinción que requieren una decisión unilateral del empresario:
despido disciplinario; despido objetivo; fuerza mayor; extinción de la personalidad jurídica del
contratante.
En segundo lugar, las causas que implican una decisión del trabajador: dimisión; voluntad por
incumplimiento del empresario; decisión de la trabajadora víctima de violencia de género.
En tercer lugar, las que requieren decisión de las dos partes: mutuo acuerdo; causas consignadas
en el contrato; expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio.
Finalmente, las causas ajenas a la voluntad de las partes, que operan de forma automática:
muerte o gran invalidez o invalidez permanente total del trabajador; muerte o incapacidad del
empresario; con matices, jubilación del trabajador y del empresario.
II. EL DESPIDO DISCIPLINARIO.
1. Decisión del empresario por incumplimiento grave y culpable del trabajador.
El despido disciplinario es una decisión del empresario por previo incumplimiento “grave y
culpable” del trabajador de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo, y las normas legales
y convencionales aplicables. Hay que remarcar las exigencias de la gravedad y culpabilidad
(imputable al trabajador). En cada despido habrá que hacer un análisis individualizado: la
jurisprudencia exige un análisis “gradualista” para que haya adecuación entre el hecho, la persona
y la sanción.
2. Las causas de despido disciplinario.

119
El ET –art. 54.2- enumera las causas que se consideran “incumplimientos contractuales. Son las
que veremos a continuación.
2.2. Faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo.
Es el primer incumplimiento contractual reflejado por el ET. Las faltas tendrán que ser repetidas,
pues sólo así configuran un incumplimiento contractual grave, e injustificadas. El nº de faltas
suele, o al menos puede, venir reflejado en el convenio aplicable.
2.3. Indisciplina o desobediencia en el trabajo.
El trabajador debe cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de
sus funciones de dirección.
2.4. Ofensas verbales o físicas.
Ofensas verbales o físicas al empresario, otros trabajadores, o familiares que convivan con ellos.
En éstas se incluyen las ofensas de contenido sexual, con independencia del despido por acoso.
Incluye también las ofensas realizadas fuera del centro, si tienen relación con el trabajo. La
valoración de la gravedad es competencia de los jueces, en atención a las circunstancias objetivas
y subjetivas. La finalidad de esta causa es mantener la convivencia en la empresa.
Debe señalarse, no obstante, que en el ámbito de la empresa puede ejercerse la libertad

constitucional de expresión -20.2 a) CE- con las modulaciones imprescindibles habida cuente el
ámbito y la relación contractual en la que se ejerce, Pero, como es bien sabido, la libertad de
expresión no ampara el insulto ni la ofensa.
2.5. Trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del

trabajo.
Es la causa más extendida, y en la que se engloban muchas conductas que no tienen una
consideración expresa en el ET como causa de despido. Los trabajadores desempeñaran sus
funciones laborales conforme a la buena fe, ya que si no, se quebrantaría la confianza mutua en
que se sustenta el contrato de trabajo.
Como ocurre en todas las causas de despido, requiere un incumplimiento grave e inexcusable,
sea por dolo o por negligencia. No se exige que haya daño económico.
El abuso de confianza se aplica en puestos de dirección o cargos de confianza, o para aquéllos

que trabajan en un lugar especial de trabajo.
2.6. La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado.
El trabajador realizará su prestación con diligencia y colaboración, según lo establecido por la ley,
convenio y las órdenes e instrucciones del empresario. La causa de despido requiere que la
disminución del rendimiento sea continuada y voluntaria (si la disminución es por causas ajenas al
trabajador, cabría el despido objetivo, pero no el disciplinario).
Para determinar esta disminución se suele recurrir a un criterio objetivo (la comparación del
rendimiento del trabajador con el de otros compañeros de trabajo), y otro subjetivo (el rendimiento
anterior de dicho trabajador). La disminución se producirá respecto del rendimiento normal o
pactado.
2.7. La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo.

120
Se requieren que la embriaguez o toxicomanía repercutan en el trabajo, y que sean habituales, no
esporádicas.
2.8. El acoso al empresario o a las personas que trabajan en la empresa.
Es causa de despido disciplinario el acoso por razón del lugar de origen, racial, religión,
discapacidad, edad, orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo; tanto al empresario
(acoso inverso) como a otros trabajadores (acoso horizontal). Aparte de las razones mencionadas
por el ET, es posible aplicar acoso por otras, como el acoso moral.
El acoso es cualquier comportamiento realizado para atentar contra la dignidad de otro y crear un
entorno intimidatorio u ofensivo, por cualquiera de las razones mencionadas anteriormente.
3. Las formalidades del despido disciplinario: prescripción de las faltas de los trabajadores,
despido de representantes de los trabajadores y de afiliados a sindicatos, "carta" de
despido, notificación del despido y nuevo despido por deficiencias formales del anterior.
3.1. Plazo de prescripción de las faltas de los trabajadores.
Antes de proceder al despido disciplinario, hay que saber si la falta imputada está o no prescrita.
3.2. Despido de los representantes legales de los trabajadores y de afiliados a sindicatos.
Si el trabajador es RRTT o delegado sindical, habrá que abrirle previamente un expediente

contradictorio, en el que serán oídos él y el resto de RRTT, si los hubiese. Lo dicho también es
válido para los miembros de los comités de empresa europeos.
Si el empresario sabe que el trabajador que va a ser objeto de despido disciplinario está afiliado a
un sindicato, dará audiencia previa al delegado de su sección sindical.
3.3. Otras exigencias formales.
El comité de empresa tiene derecho a ser informado de todas las sanciones por faltas muy graves.
Además habrá que ver si el convenio establece alguna exigencia más. El incumplimiento de
alguna de las exigencias conlleva la improcedencia del despido.
En nuestro ordenamiento no es exigible el requisito de la audiencia previa previsto por la OIT, ya

que la jurisprudencia entiende que existen garantías necesarias para la defensa del trabajador en
nuestro derecho.
3.4. La "carta" de despido.
El despido debe ser notificado por escrito al trabajador haciendo figurar los hechos que lo motivan
y la fecha en que tendrá efectos –art. 55.1, párrafo primero-. Se trata de la llamada “carta de
despido.
El empresario tiene que probar la veracidad y la autoría de los hechos imputados al trabajador.
Además en el juicio, el empresario no puede añadir otros motivos que no figuren en la carta.
Las imputaciones realizadas al trabajador en la carta no pueden ser genéricas, aunque tampoco
se exige una relación exhaustiva de las conductas reprochadas, ni que se califiquen jurídicamente
los hechos. En cualquier caso, el trabajador tendrá que saber de forma clara qué es lo que se le
imputa, para que pueda defenderse.
En la carta de despido debe figurar también la fecha en que tendrá efectos el despido. Esta fecha
no tiene que ser necesariamente la de notificación de la carta de despido. Pero lo que no puede

121
es ser previa a esta notificación. A partir del día siguiente al de la fecha de efectos del despido,
comienza el cómputo del plazo de caducidad de 20 días hábiles (se excluyen los sábados,
domingos y festivos).
3.5. La notificación del despido.
El despido es un acto formal y recepticio, esto es, necesariamente tendrá que conocer el
trabajador la decisión del empresario, utilizando éste todos los medios y formas idóneas para
conseguir informarle (incluso por medio de testigos que aseguren que el trabajador no recibió la
carta de despido cuando pudo hacerlo). En todo caso, el empresario tendrá que probar que
entregó la carta al trabajador, o puso los medios para ello.
3.6. Nuevo despido disciplinario por deficiencias formales del anterior y el llamado despido
"ad cautelam" por nuevas causas.
Si el despido no cumple las exigencias legales vistas, el empresario puede realizar un nuevo
despido, cumpliendo las formalidades omitidas, en un plazo de 20 días. Al realizar el nuevo
despido, el empresario tendrá que abonar el salario de esos días intermedios, y mantener al
trabajador de alta en la SS.
También puede procederse a un nuevo despido en el plazo de siete días desde la notificación de
la sentencia que declare la improcedencia del anterior, por haberse incumplido las formas
legalmente exigidas -110.4 LJS-. El nuevo despido no es una subsanación del primitivo acto
extintivo, sino un nuevo despido, que produce efectos desde su fecha.
El llamado despido “ad cautelam” se produce cuando ha habido una primera carta de despido por
unas conductas y posteriormente una segunda carta de despido por otras conductas reprobables
descubiertas después. La segunda carta de despido tiene una finalidad preventiva “para el
supuesto de que la primera decisión extintiva no gane firmeza”. No es una subsanación ni de una
ampliación del primer despido, sino que se trata de la difícil cuestión del “despido dentro del
despido”.
4. La situación legal de desempleo del trabajador despedido.
El trabajador pasa a situación legal de desempleo.
5. La supresión del llamado despido "exprés", el posible reconocimiento empresarial de la

improcedencia del despido y la imposible retractación empresarial del despido.
Antes de la reforma de 2012, si en las 48h siguientes un empresario reconocía la improcedencia

de un despido, y ofrecía la indemnización correspondiente al trabajador, no se devengaban los
salarios de tramitación. Si el reconocimiento de la improcedencia era pasadas esas 48h, pero
antes de la conciliación judicial, sólo se devengaban los salarios de tramitación hasta el momento
en que se hicieran.
La mera retractación empresarial del despido no vincula al trabajador ni restablece el contrato,

incluso aunque se haga antes de que el trabajador presente la papeleta de conciliación. Lo que sí
puede hacer el empresario es retractarse de un preaviso de despido mientras el contrato siga
vigente.
6. La impugnación judicial del despido disciplinario.
6.1. El plazo de caducidad para impugnar el despido.
El despido es reclamable en los 20 días hábiles siguientes a que se produzca. Es un plazo de

caducidad, apreciable de oficio por el órgano judicial.

122
6.2. La conciliación o mediación previas.
Previamente a la interposición de la demanda, es preceptivo presentar la “papeleta de conciliación

o mediación”, ante el servicio administrativo correspondiente (o reclamación previa, en caso de
demanda a una AAPP). Esta presentación de la papeleta suspende el plazo de caducidad, que se
reanudará al día siguiente del intento de conciliación, o tras 15 días desde su presentación, sin
que se haya celebrado.
6.3. La demanda.
La demanda se podrá presentar hasta las 15 horas del día siguiente al del vencimiento del plazo, sin que se
pueda presentar en el juzgado que preste el servicio de guardia (art.45.1 LJS).
La demanda, además de los requisitos generales previstos en el art.80 LJS, ha de contener los requisitos
exigidos por el art.104 LJS.
Los posibles defectos de la demanda son subsanables en los términos del art.81 LJS.
6.4. El juicio.
En todas las fases es el empleador demandado quien expone sus posiciones en primer lugar, y
deberá probar la veracidad de los hechos que imputa al trabajador en la carta de despido. Como
ya se ha dicho, no se admitirán durante el juicio otros motivos de oposición a la demanda distintos
de los que figuran en la carta de despido.
6.5. La sentencia.
La sentencia calificará el despido de procedente, improcedente o nulo.
7. La calificación del despido disciplinario: procedencia, improcedencia o nulidad.
7.1. El carácter cerrado o tasado de las calificaciones.
Las únicas calificaciones legalmente posibles de despido son las citadas de procedencia,
improcedencia o nulidad; única y exclusivamente, asimismo, por los motivos legalmente
establecidos, lo que es especialmente destacable en el caso de la nulidad; y únicamente, en fin
con los efectos y consecuencias legalmente previstos –art. 55.3 ET y 108.1 LJS-.
7.2. La procedencia.
Cuando se acredita el incumplimiento que alega el empresario en la carta de despido, éste es

procedente. El contrato se extingue, y no da derecho a indemnización ni a salarios de tramitación
(desde la fecha del despido hasta la de la notificación de la sentencia).
El trabajador queda en situación de desempleo, pudiendo percibir las prestaciones

correspondientes si cumple los requisitos legales. En todo caso, el ejercicio de la acción contra el
despido no impide que se produzca el nacimiento del derecho de la prestación.
7.3. La improcedencia.
El despido es improcedente cuando no se acredita el incumplimiento del trabajador, o cuando en

su forma no se ajusta a lo establecido en el ET (carta de despido, expediente contradictorio en
caso de RRTT, y audiencia previa de los delegados sindicales).
Además de la improcedencia declarada por el juez de lo social, también cabe que el propio
empresario la reconozca (es posible hasta la fecha de la conciliación judicial), ofreciendo al
trabajador una indemnización
Cuando el juez declara la improcedencia, el empresario tiene cinco días, desde la notificación de
la sentencia para, o bien readmitir al trabajador en las mismas condiciones (más los salarios de

123
tramitación), o bien para abonar una indemnización (33 días/año, prorrateándose por meses los
periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de 24 meses) (antes de la reforma de
2012, era de 45 días/año, hasta un máximo de 42 meses).
Si no opta por ninguna de las dos cosas, se entiende que lo hace por la readmisión. Si el
despedido es RRTT o delegado sindical, elegirá él. También se entiende que lo hace por la
readmisión si no se pronuncia.
Desde la reforma de 2012, sólo hay salarios de tramitación en caso de despido nulo y de despido
improcedente, si el empresario opta por la readmisión, o si el despedido improcedentemente es
RRTT o delegado sindical. La cuantía de estos salarios es la correspondiente a los salarios
dejados de percibir desde el despido hasta la declaración de improcedencia, o la fecha en que el
trabajador encuentre un nuevo trabajo.
Si la sentencia que declara la improcedencia del despido se dicta pasados 90 días hábiles desde
que se interpuso la demanda, el empresario puede reclamar al Estado el abono de los salarios de
tramitación correspondientes al tiempo que exceda de esos 90 días.
7.4. La nulidad.
Será nulo el despido en los siguientes supuestos: el que tenga por móvil alguna de las causas de
discriminación prohibidas por la CE o la ley; el que vulnere derechos fundamentales y libertades
públicas del trabajador; y en los supuestos de ejercicio de los derechos de conciliación con la vida
familiar previstos en el ET y la LJS (salvo que se declare la procedencia del despido por motivos
ajenos al embarazo o permisos y excedencias). La consecuencia del despido nulo es la
readmisión inmediata del trabajador con el abono de los salarios dejados de percibir.
8. Recurso contra la sentencia y ejecución provisional y definitiva.
8.1. Las sentencias por despido son siempre recurribles.
Las sentencias sobre despido de los juzgados de lo social son siempre recurribles en suplicación ante la
correspondiente Sala de lo Social de los TSJ.
8.2. La opción por la readmisión: ejecución provisional.
Si el empresario o el trabajador recurren la sentencia que declaró el despido improcedente, habiendo optado
el empleador(o el trabajador si a él le corresponde)por la readmisión ,el empresario está obligado a abonar
al trabajador la retribución que viniera percibiendo con anterioridad al despido y el trabajador ha de
continuar prestando servicios. Ahora bien, el empresario puede optar por abonar aquella retribución sin
compensación alguna, en el sentido de que puede eximir al trabajador de prestar servicios. Art. 111.1 a),
112.1 a) y 297.1 y 3 LJS.
Si la sentencia favorable al trabajador fuera revocada en todo o en parte, el trabajador no estará obligado al
reintegro de los salarios percibidos durante el periodo de ejecución provisional y conserva, el derecho a que
se abonen los salarios devengados durante la tramitación del recurso y que no hubiere percibido en la fecha
de firmeza de la sentencia (art. 300 LJS).
8.3. La opción por la indemnización: la situación legal de desempleo.
Si el empresario o el trabajador recurren la sentencia que declaró el despido improcedente, habiendo optado
el empresario( o el trabajador si a él le corresponde) por la indemnización ,no procede la readmisión
mientras penda el recurso ,si bien durante la tramitación del recurso el trabajador se considerará en
situación legal de desempleo involuntario ex art. 208.3 LGSS.
Si la sentencia que resuelve el recurso interpuesto por el trabajador o por el empresario eleva o disminuye la
cuantía de la indemnización, el empresario, en el primer caso, o el trabajador, en el segundo, pueden
cambiar el sentido de la opción y optar por la readmisión en los términos de los arts. 111.1 b) y 112.1 b) LJS.
Cualquiera que sea el sentido de la opción ejercida, ésta se tendrá por no hecha si, al resolver el recurso, el
TSJ declara la nulidad del despido.

124
8.4. Ejecución provisional de las sentencias que declaran la nulidad del despido.
En caso de que la sentencia recurrida en suplicación haya declarado la nulidad del despido, aquella
sentencia se ejecutará de forma provisional en los términos del art. 297 LJS, tanto si es recurrida por el
empresario como si lo es por el trabajador (art. 113 LJS).
8.5. La ejecución definitiva de las sentencias firmes de despido.
Dos son los supuestos que preocupan al legislador.

Un primero se plantea cuando existe sentencia firme declaratoria de la improcedencia del despido y el
empresario opta por la readmisión.
En tal caso, el empresario debe comunicar al trabajador la fecha de su incorporación en los términos del
art.276 LJS.
Si el empresario no procede a la readmisión, el trabajador puede solicitar la ejecución del fallo ante el
juzgado de lo Social en los términos de art.279 LJS. Instada la ejecución, el juez cita a la comparecencia
prevista en los arts. 280 y 281.1 LJS.
La segunda previsión legal se refiere los supuestos en que la sentencia firme se ha de ejecutar en sus
propios términos.
El primer supuesto en que así ha de hacerse es cuando dicha sentencia declara la nulidad del despido. Y, el
segundo, cuando el trabajador despedido es representante unitario de los trabajadores o delegado sindical,
la sentencia ha declarado la improcedencia del despido y el afectado opta por la readmisión (art. 282 LJS).
Si el empresario no procede a la readmisión o lo hace en condiciones distintas a las que regían con
anterioridad al despido, el trabajador puede solicitar la ejecución del fallo.
Si existe resolución firme que declara la extinción del contrato de trabajo, si el trabajador ocupa vivienda por
razón de dicho contrato, debe abandonarla en el plazo de un mes, si bien, el secretario judicial, si existe
motivo fundado, puede prorrogar dicho plazo por dos meses más (art.285 LJS).
“En los supuestos de declaración de nulidad del despido por acoso laboral, sexual o por razón de sexo o de
violencia de género en el trabajo, la víctima del acoso podrá optar por extinguir la relación laboral con el
correspondiente abono de la indemnización procedente y de los salarios de tramitación, en su caso,
conforme al apartado 2 del art.281 LJS.
Se remite STS 16 abril de 2012.
III. EL DESPIDO POR CAUSAS OBJETIVAS.
1. Características generales.
En este tipo de despido no hay incumplimiento contractual por el trabajador. Son razones
objetivas, y no subjetivas, las que justifican la extinción del contrato. Lo que sí que hay, es una
decisión extintiva unilateral por parte del empresario. Las causas que fundamentan este despido
no se relacionan con conductas inadmisibles del trabajador, que quebrantan la confianza del
empresario, la buena fe, la convivencia… Sino que se basan en otras razones.
Son cinco las causas de despido objetivo legalmente procedentes: tres de ellas afectan a un solo
trabajador (ineptitud, falta de adaptación, inasistencia aun justificada), y dos a varios trabajadores
(económicas, técnicas, organizativas o de producción; o insuficiencia presupuestaria para
mantener los contratos de trabajo en entidades sin ánimo de lucro).
2. La ineptitud del trabajador.
Es causa de despido por causas objetivas la ineptitud (carencia profesional, por falta o pérdida de
preparación, o pérdida de sus recursos de trabajo) del trabajador, conocida o sobrevenida a su
colocación en la empresa. La ineptitud tiene que ser permanente, y afectar al conjunto de las
funciones más importantes del trabajador. Como se ha dicho, solo se puede alegar ineptitud
cuando es conocida con posterioridad al contrato; por este motivo se recurre muchas veces al
periodo de prueba.
No podrá alegarse este despido si, por movilidad funcional, el trabajador pasa realizar otras
funciones distintas de las habituales.

125
Conviene delimitar y diferenciar la ineptitud de otras causas de extinción, e incluso de suspensión,
del contrato de trabajo, como la incapacidad temporal, la disminución voluntaria del rendimiento y
la incapacidad permanente total o absoluta del trabajador.
3. La falta de adaptación del trabajador a las modificaciones del puesto de trabajo.
Es causa de despido objetivo la falta de adaptación del trabajador a modificaciones técnicas

operadas en su puesto, cuando los cambios sean razonables. El empresario debe ofrecer un
curso previo para favorecer la adaptación del trabajador, que se considerará como tiempo efectivo
de trabajo. El plazo mínimo para el despido es de dos meses desde que se introdujo la
modificación.
No podrá alegarse este despido si, por movilidad funcional, el trabajador pasa a realizar otras
funciones distintas de las habituales.
4. Causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.
Es la causa de despido objetivo más utilizada, siempre que la extinción afecte a un número inferior
al previsto para el despido colectivo.
Artículo 52 b) ET, que remite al artículo 51.1 ET (despido colectivo).

Habrá que recurrir al despido colectivo (y no a esta causa de despido objetivo) si, en un periodo de noventa
días, la extinción afecta, al menos: a) diez trabajadores en las empresas que ocupen menos de cien
trabajadores; b)el 10 por 100 del número de trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos
trabajadores y, c) treinta trabajadores en las empresas que ocupen a más de trescientos trabajadores
También habrá que recurrir al despido colectivo si el despido afecta a la totalidad de la plantilla de la
empresa, siempre que el número de afectados sea superior a cinco y la empresa cesa en su actividad por
causas e4conómicas, técnicas u organizativas.
El número de trabajadores despedidos por esta causa no debe superar cierta cantidad en un plazo
de 90 días, si no habría que optar por el despido colectivo por causas económicas, técnicas,
organizativas o productivas.
Se entiende que concurren causas económicas cuando los resultados de la empresa sean
negativos (pérdidas actuales o previsibles, disminución persistente de ingresos durante tres
trimestres consecutivos…). Ya no se requiere que la empresa justifique pérdida de competitividad
en el mercado, o una situación negativa que necesite extinciones de contratos para mejorar la
organización de la empresa.
Antes de la reforma de 2012 (Ley 3/2012) fue la jurisprudencia del orden social la que perfiló y
delimitó las distintas causas que permiten el despido objetivo. Las causas económicas se
relacionan con una situación de dificultad o crisis en el balance y resultados de la empresa. La
causa técnica se relaciona con los instrumentos de producción, como la introducción de una
nueva tecnología o maquinaria. La causa organizativa incide en la reorganización del
organigrama, gestión del trabajo, etc. Y la causa productiva se refiere a los productos o servicios
que ofrece la empresa, y a los pedidos que recibe.
Si son varios los trabajadores a despedir (como ya se ha dicho, sin llegar a los umbrales del
despido colectivo), tienen prioridad de permanencia en la empresa los RRTT. Respetando esto, el
empresario tiene libertad para elegir qué trabajadores serán despedidos (sin perjuicio de lo
establecido en el convenio colectivo, y del control judicial en casos de fraude de ley o abuso de
derecho).
5. Faltas de asistencia al trabajo aun justificadas.
La finalidad de este precepto es la lucha contra el absentismo laboral. Son causa de despido las
faltas de asistencia, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20% de las jornadas
hábiles en dos meses consecutivos, siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses

126
anteriores alcance el 5% de las jornadas hábiles, o el 25% en cuatro meses discontinuos, dentro
de esos doce meses anteriores.
En este caso se habla sólo del absentismo individual, no el colectivo de la totalidad de la plantilla.
No habrá falta de asistencia en los siguientes casos: huelga legal; actividades de representación
legal de los trabajadores; accidente de trabajo; maternidad; riesgo durante embarazo y lactancia;
enfermedad por embarazo, parto o lactancia; paternidad; licencias y vacaciones; enfermedad o
accidente no laboral cuando la baja se acuerde por los servicios sanitarios y por más de 20 días
consecutivos; enfermedad grave; ni las motivadas por situaciones de violencia de género,
acreditadas por los servicios sociales o de salud.
6. Insuficiencia de consignación presupuestaria.
En el caso de contratos indefinidos concertados por entidades sin ánimo de lucro, para la
ejecución de planes y programas públicos determinados, sin dotación económica estable y
financiadas por las AAPP… por la insuficiencia de la correspondiente consignación presupuestaria
para el mantenimiento del contrato de trabajo de que se trate.
Si la extinción afectara a un número de trabajadores igual o superior al establecido en el art. 51.1

ET habrá de recurrirse al despido colectivo.
Se requiere, así, que:

- Los despidos tengan contratos de trabajo indefinidos concertados directamente por entidades sin
ánimo de lucro.
- Dichos contratos de trabajo lo sean para ejecutar planes y programas públicos determinados.
- Que esos planes y programas públicos no tengan dotación económica estable y se financien por
las Administraciones Públicas mediante consignaciones presupuestarias o extrapresupuestarias
anuales consecuencia de ingresos externos de carácter finalista.
- Finalmente, que se produzca una insuficiencia de la correspondiente consignación para el
mantenimiento del contrato o contratos de trabajo de que se trate.
7. Aplicación del despido objetivo en el sector público.
El despido por causas objetivas técnicas, económicas, organizativas o productivas del personal
laboral de las entidades que forman parte del sector público, se efectuará conforme al ET –arts. 51
y 52 c)- y sus normas de desarrollo, y en el marco de los planes preventivos y correctivos
regulados en la normativa de estabilidad económica de las AAPP. Se entenderán que concurren
estas causas cuando se den las mismas características en la empresa que se vieron
anteriormente para el sector privado.
Tendrá prioridad de permanencia el personal laboral fijo que hubiera adquirido esta condición, de
acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, a través de un procedimiento selectivo
de ingreso convocado a tal efecto.
8. Las formalidades del despido objetivo.
8.1. Los requisitos formales.
El incumplimiento de determinadas formalidades conlleva la improcedencia del despido objetivo.

Antes de la Ley 35/2010 conducía a la nulidad, diferenciándose antes así el despido objetivo del
disciplinario.
Las formalidades del despido son –art. 53.1 -:
a) Comunicación escrita al trabajador expresando las causas. Se trata de la llamada “carta” de

despido.

127
b) Puesta a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita,

de la indemnización legal de veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses
los periodos de tiempo inferiores a u año y con un máximo de doce mensualidades (en empresa
de menos de 25 trabajadores, parte de esta indemnización la satisface el FOGASA).
c) En el caso del artículo 52 c) ET, entrega de copia de la comunicación escrita de despido a los
representantes legales de los trabajadores.
d) Concesión de un plazo de preaviso de quince días, computado desde la entrega de la

comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo.
e) A través de la negociación colectiva se podrán articular procedimientos de información y

consulta de los despidos objetivos, en el ámbito correspondiente –art. 85.2 ET-.
8.2. Nuevo despido objetivo por deficiencias formales del anterior.
Con anterioridad a la Ley 35/2010, el art.53.4, párrafo primero, último inciso, ET establecía que, si se
hubieran incumplido los requisitos formales del despido objetivo, la posterior observancia por el empresario
de los requisitos incumplidos constituía un nuevo acuerdo de extinción con efectos desde su fecha.
Tras la Ley 35/2010, el incumplimiento de los requisitos formales del despido objetivo conduce a su
improcedencia y no ya a su nulidad.
9. La situación legal de desempleo del trabajador despedido.
El trabajador despedido pasa a situación legal de desempleo, sin que se exija que se impugne el
despido.
10. Indemnización exenta a efectos del impuesto de la renta de las personas físicas.
A efectos de IRPF, la subvención por despido por causas objetivas económicas, técnicas,
organizativas o de producción, está exenta (al menos en la parte que no supere los límites
establecidos con carácter obligatorio por el ET para el despido improcedente). Para que opere la
exención no se exige reconocer la improcedencia del despido.
11. La impugnación judicial del despido objetivo.
El despido objetivo puede impugnarse en los mismos términos que el disciplinario, con alguna
especialidad que ahora veremos. El plazo para impugnar es de 20 días hábiles desde la extinción
del contrato, aunque se puede impugnar desde antes de dicha extinción, al recibir la comuniación
empresarial de preaviso. La aceptación por el trabajador de la indemnización, o el uso del permiso
para buscar un nuevo empleo, no imposibilitan el ejercicio de la acción impugnatoria, ni suponen
conformidad con la decisión empresarial.
12. La calificación del despido objetivo: procedencia, improcedencia o nulidad.
12.1. Los mismos efectos que el despido disciplinario.
La calificación judicial de procedencia, improcedencia o nulidad ocasionan los mismos efectos que
en el despido disciplinario, con escasas modificaciones.
12.2. La procedencia.
El despido es procedente cuando el empresario respete los requisitos formales exigibles, y

acredite la concurrencia de la causa legal alegada en la comunicación escrita –art. 53.4, penúltimo
párrafo-. El trabajador tendría derecho a la indemnización, y pasaría a situación de desempleo por
causa a él no imputable –art. 53.5 a)-.

128
Si la sentencia estima procedente la decisión del empresario, se declara extinguido el contrato de
trabajo, condenando al empresario, en su caso, a satisfacer al trabajador las diferencias que
pudieran existir, tanto entre la indemnización que ya hubiese percibido y la que le legalmente le
corresponda, como las relativas a los salarios del periodo de preaviso, en los supuestos en que
éste no se hubiera cumplido –art. 123.1 LJS-.
12.3. La improcedencia.
El despido será calificado de improcedente si no se respetan los requisitos formales o no se

acredita la causa alegada en la comunicación escrita. Si el empresario opta por la readmisión, el
trabajador devolverá la indemnización percibida. Si se opta por la compensación económica, se
deduce de ésta el importe de la indemnización percibida. La cuantía de esta indemnización es la
misma que para el despido disciplinario: 33 días/año de servicio, prorrateándose por meses los
periodos de tiempo inferiores a un año, con un máximo de 24 meses.
La indemnización para los contratos formalizados antes de la reforma de 2012 se calculará en

base 45 días/año de salario para el trabajo prestado antes de dicha reforma, y 33 días/año para el
trabajo posterior (con su correspondiente prorrateo para trabajos inferiores a un año). En ningún
caso se superarán las 42 mensualidades.
12.4. La nulidad.
Las causas de nulidad son las mismas que las previstas para el despido disciplinario. Será el juez
quien la declare de oficio. El despido también será nulo cuando se efectúe en fraude de ley, y
superando los umbrales que delimitan el despido colectivo.
13. Recurso contra la sentencia y ejecución provisional y definitiva.
Es aplicable lo expuesto respecto del despido disciplinario.
IV. EL DESPIDO COLECTIVO.
1. Los umbrales del despido colectivo y la delimitación con el despido objetivo.
Las causas que operan para ambos tipos de despido son las mismas. Solo se diferencian en que,
si en un periodo de 90 días, el nº de afectados supera unos umbrales, hay que recurrir al
colectivo. Tras la Ley 3/2012 ya no se requiere que la empresa obtenga autorización de la
autoridad laboral para ejercer un despido colectivo. Los mencionados umbrales son los siguientes:
- Diez trabajadores, en empresas de menos de cien.
- El 10% en empresas con 100-300 trabajadores.
- 30 trabajadores en empresas de más de 300.
Aunque no se llegue a estos umbrales, también se recurrirá al despido colectivo, cuando se

despida a la totalidad de la plantilla, siendo el nº de afectados de superior a cinco.
Para el cómputo de los umbrales se tendrá en cuenta cualesquiera otras extinciones producidas
en esos 90 días por iniciativa del empresario, en virtud de otros motivos no inherentes al
trabajador, distintos de la expiración del plazo previsto o de la conclusión de la obra o servicio, y
siempre que el nº de afectados sea superior a 5.
Si en periodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir la tramitación de un despido

colectivo, la empresa realiza despidos objetivos del art. 52 c) ET en un número inferior a los
umbrales del despido colectivo sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación,

129
dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley y serán declaradas nulas
y sin efecto.
Es una infracción muy grave proceder al despido colectivo sin acudir al procedimiento establecido
en el ET.
2. Las causas del despido colectivo.
Se entiende que concurren causas económicas cuando los resultados de la empresa sean
negativos (pérdidas actuales o previsibles, disminución persistente de ingresos durante tres
trimestres consecutivos…).
Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios entre otros , en el
ámbito de los medios o instrumentos de producción; “causas organizativas” cuando se produzcan
cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo
de organizar la producción” y “causas productivas” cuando se produzcan “cambios, entre otros, en
la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado
Antes de la reforma de 2012 (Ley 3/2012) fue la jurisprudencia del orden social la que perfiló y
delimitó las distintas causas que permiten el despido colectivo. Las causas económicas se
relacionan con una situación de dificultad o crisis en el balance y resultados de la empresa. La
causa técnica se relaciona con los instrumentos de producción, como la introducción de una
nueva tecnología o maquinaria. La causa organizativa incide en la reorganización del
organigrama, gestión del trabajo, etc. Y la causa productiva se refiere a los productos o servicios
que ofrece la empresa, y a los pedidos que recibe.
3. Actuaciones de la autoridad laboral competente.
Salvo que se alegue fuerza mayor, desde la Ley 3/2012 la empresa que quiera proceder a un
despido colectivo no tendrá que obtener autorización administrativa. La autoridad laboral velará
por el periodo de consultas, pudiendo remitir a las partes recomendaciones y advertencias, que en
ningún caso paralizarán ni suspenderán el procedimiento; y podrá asistir, a petición de ellas, a las
partes. Además, a petición de ambas partes, la autoridad laboral podrá mediar para buscar
solución a los posibles problemas que surjan.
La empresa informará a la autoridad laboral del inicio del procedimiento. Si esta comunicación no
reúne los requisitos exigidos, la autoridad informará de esto al empresario, y remitirá copia por
escrito a los RRTT y a la Inspección de Trabajo y SS.
Si el despido colectivo afecta a trabajadores adscritos a centros de trabajo ubicados en su

totalidad dentro de una CCAA, ésta decidirá quién es la autoridad competente.
En el ámbito de la AGE, la autoridad laboral competente es la Dirección General de Empleo del

Ministerio de Empleo y SS, cuando los trabajadores afectados estén adscritos a centros de trabajo
ubicados en dos o más CCAA (salvo que, al menos, el 85% de los afectados pertenezcan a una
sola CCAA, en cuyo caso será ésta la que decida el órgano competente, sin perjuicio del deber de
información a la Dirección General de Empleo).
4. La memoria y la documentación del despido colectivo: el despido colectivo de grupo de

empresas.
El procedimiento de despido colectivo se inicia por escrito, mediante la comunicación de apertura

del periodo de consultas dirigida por el empresario a los representantes legales de los
trabajadores. Copia de este escrito ha de hacerse llegar simultáneamente a la autoridad laboral, al
igual que copia del escrito de solicitud de informe a los representantes legales de los trabajadores.
Cabe iniciar y realizar un despido colectivo en un grupo de empresas. Así lo acepta tras la reforma
de 2012 la Sala de lo Social de la AN, sólo en caso de grupos laborales, y no en los mercantiles.

130
4.1. Documentación común a todos los procedimientos de despido colectivo: la

importancia de los criterios de designación de los trabajadores afectados.
Independientemente de la causa alegada, la comunicación que inicia el despido colectivo

contendrá la siguiente documentación:
a) La especificación de las causas del despido colectivo.
b) Número y clasificación profesional de los trabajadores afectados.
c) Número y clasificación profesional de los trabajadores empleados habitualmente en el último

año.
d) Periodo previsto para la realización de los despidos.
e) Criterios seguidos para la elección de los trabajadores afectados.
f) Copia dirigida a los trabajadores y RRTT por la dirección de la empresa de su intención de

iniciar el procedimiento de suspensión de contratos o reducción de jornada; y simultáneamente,
solicitud del empresario a los RRTT de la emisión de un informe exigido por el ET.
g) RRTT que integrarán la comisión negociadora, o indicación de la falta de constitución de ésta

en los plazos legales, si es el caso.
La formulación de los criterios seguidos para la elección de los trabajadores que serán despedidos
permite la “impugnación individual”, y encomienda a la Inspección de Trabajo y SS a comprobar
que los criterios no son discriminatorios. Además, la doctrina judicial recalca que la elección de los
afectados estará en relación con la funcionalidad, adecuación o proporcionalidad que dicha
doctrina considera exigibles.
El empresario remitirá a la autoridad laboral una copia, preferiblemente en soporte informático, de

la comunicación enviada a los RRTT que inicia el procedimiento, así como la documentación que
se ha mencionado, además de la relacionada con la concreta causa de despido que alega el
empresario. También remitirá información sobre la composición de la representación de los
trabajadores. Además de todo lo dicho, las empresas con más de 50 trabajadores también
enviarán a la autoridad laboral un plan de recolocación externa de los trabajadores afectados, a
través de empresas de recolocación autorizadas. Y finalmente, en empresas con beneficios y
trabajadores con 50 años o más, presentará también cierta documentación adicional.
4.2. Documentación en los despidos colectivos por causas económicas.
En estos despidos, en la documentación aportada por el empresario irá una memoria que acredite
los resultados de la empresa de los que se desprende una situación negativa. El empresario
aportará todo documento que estime oportuno y, en concreto, las cuentas anuales de los dos
últimos ejercicios (balance, cuenta de pérdidas y ganancias, cambios en el patrimonio neto,
estado de flujo de efectivos, memoria del ejercicio, informe de gestión).
Además, si la situación negativa consiste en una previsión de pérdidas, también se informará de

los criterios usados para su estimación, e informe técnico sobre el volumen y el carácter de dichas
pérdidas.
Si la situación negativa consiste en una persistente disminución de los ingresos o ventas, se

aportará también la documentación fiscal contable acreditativa de tales extremos, de al menos, los
tres trimestres anteriores, y de los mismos tres trimestres, pero del ejercicio anterior.

131
Si la empresa que inicia el procedimiento forma parte de un grupo de empresas con obligación de
formular cuentas consolidadas, cuya sociedad tenga domicilio en España, también irán las
cuentas e informes de gestión consolidados de la sociedad dominante del grupo. Si no existe
obligación de presentar cuentas consolidadas, irán las cuentas de las demás empresas, siempre
que tengan su domicilio en España, tengan la misma actividad o pertenezcan al mismo sector, y
tengan saldos deudores o acreedores con la empresa que inicia el procedimiento.
4.3. Documentación en los despidos colectivos por causas técnicas, organizativas o de

producción.
En estos casos, la documentación presentada por el empresario incluirá una memoria explicativa
de las causas que justifican el despido: informes técnicos; causas organizativas por cambios en
los sistemas de trabajo; cambios en la demanda de productos, etc.
4.4. Plan de recolocación externa.
Como ya se ha dicho, las empresas que despidan a más de 50 trabajadores elaborarán un plan de
recolocación externa para estos trabajadores, a través de empresas autorizadas. El plan
contendrá medidas efectivas en las siguientes materias:
a) De intermediación, para poner en contacto al trabajador con otras empresas.
b) De orientación profesional, para identificar el perfil profesional del trabajador y facilitar su

colocación en otra empresa.
c) De formación profesional.
d) De asesoramiento personalizado, respecto de la búsqueda de empleo del trabajador.
El contenido del plan puede ser ampliado o concretado durante el periodo de consultas.
En caso de incumplir el deber de presentar este plan, los trabajadores pueden reclamarlo,
independientemente de la posible responsabilidad administrativa.
5. Inicio del procedimiento de despido colectivo, petición de informes y subsanación.
Como ya se ha dicho, el procedimiento se inicia por escrito, mediante la comunicación de la

apertura del periodo de consultas a los RRTT, solicitud de informe a los RRTT, y envío de copias a
la autoridad laboral (preferiblemente en soporte informático). A su vez, la autoridad laboral remitirá
esta documentación a la Inspección de Trabajo y SS.
Si esta documentación no cumple los requisitos legales, la autoridad laboral se lo hará saber a los
RRTT y la Inspección.
6. Informe de la Inspección de Trabajo.
En el informe que la autoridad laboral remite a la Inspección de Trabajo irá toda la documentación
que, en función del tipo de despido colectivo y las causas alegadas, los RRTT hayan remitido a la
autoridad laboral. En virtud de estos datos, la Inspección emitirá informe, en plazo de 15 días, que
constatará que la documentación presentada por el empresario en relación con las causas de
despido se ajusta a la legalidad. También verificará si los criterios de selección de los trabajadores
afectados no son discriminatorios.
Informará si observa dolo, fraude, coacción o abuso de derecho en la conclusión del acuerdo
adoptado en el periodo de consultas; o si considera que el acuerdo tiene como objeto la obtención
irregular de los trabajadores de la prestación por desempleo. También informará del alcance y
contenido de las medidas sociales que acompañen al acuerdo.

132
7. Venta de bienes de la empresa.
Si la extinción afecta a más del 50% de los trabajadores, el empresario ha de dar cuenta de la venta de los
bienes de la empresa, excepto de aquellos que constituyen el tráfico mercantil de la misma, a los
representantes legales de los trabajadores y a la autoridad laboral competente.
8. El periodo de consultas.
8.1. Constitución de la comisión negociadora y adopción de acuerdos.
El periodo de consultas es de negociación entre el empresario y los RRTT.
centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros afectado por el procedimiento. La comisión
tendrá un máximo de 13 miembros por cada una de las partes –Nuevo inciso del párrafo
primero del artículo 51.2 ET, introducido por la Ley 1/2014-.
La intervención de los interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de

consultas corresponderá a los sujetos indicados en el art. 41.4 ET, en el orden y condiciones
señalados en dicho precepto. Por consiguiente, la intervención como interlocutores ante la
dirección de la empresa corresponde a las secciones sindicales cuando éstas así lo acuerden,
delegados de personal de los centros de trabajo afectados, en cuyo caso representará a todos los
trabajadores de los centros afectados.
su intención de iniciar el procedimiento. El plazo máximo para la constitución de la comisión, salvo
que alguno de los centros de trabajo que vaya a estar afectado por el procedimiento no cuente
con representantes legales de los trabajadores, en cuyo caso el plazo será de quince días.

trabajadores y a la autoridad laboral. La falta de la constitución de la comisión representativa no
impedirá el inicio y transcurso del periodo de consultas y, su constitución con posterioridad al inicio
del mismo no comportará, en ningún caso, la ampliación de dicha duración.
Nuevos párrafos 2 a 4 del artículo 51.2 ET, introducidos por la Ley 1/2014 y artículo 26 RPDC.
Los acuerdos en el periodo de consultas requieren la conformidad de la mayoría de los miembros

de la comisión negociadora que, en su conjunto, representen a la mayoría de los trabajadores del
centro o centros de trabajo afectados, para lo cual, se considerará el porcentaje de representación
que tenga, en cada caso, cada uno de sus integrantes.
Artículo 51.2 Et y artículo 28.1 EPDC, en la redacción dada por la Ley 1/2014. Sólo se considerará
acuerdo colectivo en el periodo de consultas aquél que haya sido adoptado por los sujetos a que se
refiere el artículo 26 EPDC (artículo 28.1 RPDC).
8.2. Intervención como interlocutores en defecto de las secciones sindicales.
La intervención de interlocutores se rige por las siguientes reglas:
a) Si el procedimiento afecta a un único centro de trabajo, será interlocutor el comité de empresa o

los delegados de personal. Pero si no existen esos RRTT, se podrán constituir una comisión, bien
elegida por los trabajadores (3 máx.), bien elegida por los sindicatos más representativos del
sector al que pertenezca la empresa. En el supuesto de que la negociación se realice con la

133
comisión cuyos miembros sean designados por los sindicatos, el empresario a su vez podría elegir
como su representante a la organización empresarial en que esté integrado.
b) Si el procedimiento afecta a más de un centro de trabajo, serán interlocutores:
En primer lugar, el comité intercentros, si el convenio ha previsto su creación; en otro caso, una
comisión representativa que se constituirá de acuerdo con las siguientes reglas:
legales de los trabajadores, la comisión se integra por estos.
2°. Si algunos centros cuentan con RRTT y otros no, por una comisión compuesta únicamente por
los RRTT de los centros que sí tienen (o, si los centros que no tienen RRTT optan por constituir
una comisión según las normas vistas en el punto 1, la comisión estará compuesta por esta
“subcomisión” y los RRTT de los centros que cuentan con ellos).
3°. Si ningún centro tiene RRTT, la comisión estará formada por los elegidos por las distintas
“subcomisiones” que se constituirán en cada centro a tal efecto.
8.3. Finalidad, duración, contenido, medidas sociales de acompañamiento y plan de

recolocación externa, discrepancias, acuerdo y desacuerdo, fase colectiva y fase
individual.
El periodo de consultas es “no superior” a 30 días naturales, o 15 en empresas de menos de 50

trabajadores. Su objeto es mediante buena fe, llegar a un acuerdo. La consulta versará, al menos,
sobre cómo evitar o reducir los despidos, y atenuar sus consecuencias mediante medidas “de
acompañamiento”: recolocación, formación, reciclaje, etc.
El incumplimiento de las medidas sociales de acompañamiento asumidas por el empresario

podrán dar lugar a la reclamación de su cumplimiento por los trabajadores, sin perjuicio de
responsabilidades administrativas.
Recordar en este punto que las empresas con más de 50 trabajadores tienen que presentar un
plan de recolocación externa que garantice a los afectados (en especial a los de mayor edad) una
atención continuada, durante al menos seis meses. El plan contendrá medidas efectivas acordes a
su finalidad, y puede ser concertado o ampliado durante el periodo de consultas.
El posible acuerdo requerirá mayoría de los RRTT o de la comisión representativa, siempre que
representen a la mayoría de trabajadores o centros afectados.
Al finalizar el periodo de consultas, el empresario comunicará a la autoridad laboral el resultado de

la negociación. Si se llega a un acuerdo, se le trasladará a la autoridad una copia íntegra del
mismo. En todo caso, comunicará a la autoridad y los RRTT su decisión final sobre el despido
colectivo, y sus condiciones. En esta decisión final irán incluidas las medidas de acompañamiento
acordadas u ofrecidas por la empresa, y el plan de recolocación externa.
Tras esta comunicación, el empresario notificará el despido individualmente a los afectados,

siguiendo los requisitos del ET para el despido objetivo (carta de despido, indemnización, plazo de
preaviso, etc.). Por tanto, como hemos visto, la notificación del despido colectivo tiene dos fases:
una tras, el acuerdo, a los RRTT y autoridad laboral, y otra, la notificación individual a los
afectados.
8.4. La posible sustitución del período de consultas por el procedimiento de mediación o

arbitraje aplicable en la empresa.

134
El empresario y la representación legal de los trabajadores pueden optar en cualquier momento
sustituir el periodo de consulta por uno de mediación o arbitraje, que se desarrollará dentro del
plazo máximo para dicho periodo (30 días).
9. La finalización del período de consultas con acuerdo y la posible impugnación de dicho

acuerdo por la autoridad laboral.
Los acuerdos del periodo de consultas requieren la conformidad de la mayoría de los miembros de
la comisión negociadora, que representen a la mayoría de los trabajadores afectados. Pero la
autoridad laboral puede impugnar el acuerdo cuando estime que ha mediado dolo, fraude,
coacción o abuso de derecho; o cuando la entidad gestora de las prestaciones por desempleo le
hubiese informado de que los despidos pudieran tener por objeto la obtención indebida de este
tipo de prestaciones por el trabajador.
10. La finalización del período de consultas sin acuerdo.
En caso de no llegarse a un acuerdo, el empresario comunicará a los RRTT y a la autoridad

laboral la decisión final sobre el despido colectivo, y sus condiciones.
11. Indemnización legal, fondo de capitalización, cumplimiento de las medidas sociales de

acompañamiento y del plan de recolocación externa, situación legal de desempleo,
reposición de prestaciones y convenio especial con la Seguridad Social.
El trabajador afectado por el despido colectivo tiene derecho a una indemnización de 20 días/año
de servicio, prorrateándose en caso de contratos inferiores a un año, y con un máximo de 12
mensualidades. Estos 20 días son el mínimo legal, que normalmente suelen ampliarse en el
periodo de consultas.
Además se harán efectivas las medidas de acompañamiento que el empresario haya propuesto u
ofrecido, y el plan de recolocación externa. En caso contrario, los trabajadores pueden reclamar
su cumplimiento, sin perjuicio de la posible responsabilidad administrativa del empresario.
Las empresas que hayan suspendido contratos de trabajo en 2012 y 2013 tendrán derecho a una
bonificación del 50% de las cuotas empresariales a la SS. Esta bonificación durará mientras el
trabajador esté desempleado. Para poder obtenerla, el empresario se comprometerá a mantener
en el empleo al trabajador afectado, durante al menos un año desde la formalización de la
suspensión. Si lo incumple, deberá devolver dichas bonificaciones.
Quedan excluidas de estas bonificaciones las empresas que en los 12 meses anteriores extingan
contratos a los que se han aplicado esta bonificación, por despido improcedente o colectivo.
12. La inclusión en el despido colectivo de trabajadores de cincuenta o más años en

empresas con beneficios.
Las empresas, o grupos de empresas con beneficios de más de 100 trabajadores, que realicen
despidos colectivos e incluyan a trabajadores de cincuenta años o más, deberán efectuar una
aportación económica al Tesoro Público según lo establecido por la ley.
13. Impugnación del despido colectivo ante la jurisdicción social.
13.1. Caracterización general: los artículos 124 y 148 b) LJS (impugnación por la autoridad
laboral del acuerdo adoptado en el período de consultas), la intervención de las Salas de lo
Social de los TSJ y de la AN y de los juzgados de lo social.
La decisión empresarial del despido colectivo es impugnable. La interposición de la demanda por

los RRTT paraliza la tramitación de las acciones individuales iniciadas, hasta su resolución.

135
La autoridad laboral puede impugnar también los acuerdos adoptados en el periodo de consultas,
como ya se ha visto.
Se ha creado una nueva modalidad procesal denominada “despidos colectivos por causas
económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor”, impugnable
por los trabajadores o por sus representantes. Son los TSJ y la AN (en función de si el despido
afecta a una CCAA o a más de una, respectivamente) las competentes cuando la impugnación es
efectuada por los RRTT. Las sentencias de estos tribunales son recurribles en casación ordinaria.
Si la impugnación es individual, será competencia del juzgado de lo social correspondiente, y su
resolución será recurrible en suplicación.
13.2. La impugnación "colectiva" por los representantes legales o sindicales de los

trabajadores y la posible demanda empresarial para que su decisión extintiva se declare
ajustada a derecho.
13.2.1. La impugnación por los representantes de los trabajadores.
Los RRTT están legitimados para impugnar el despido colectivo, y también los representantes
sindicales que tengan implantación suficiente en el ámbito del despido colectivo. Igualmente lo
podrá impugnar una comisión creada ad hoc que ha participado en la negociación del periodo de
consultas.
La impugnación colectiva permite dar una solución homogénea para todos los afectados. Se dará
normalmente cuando la empresa proceda al despido colectivo sin haber llegado a un acuerdo en
el periodo de consultas, o cuando haya una representación sindical minoritaria “disidente” del
acuerdo alcanzado por la mayoría. Esta impugnación podrá fundarse en los siguientes motivos:
a) Que no concurre la causa legal indicada en la comunicación escrita.
b) Que no se ha producido el periodo de consultas, no se ha entregado la documentación

requerida legalmente, o no se ha respetado el procedimiento.
c) Que se aprecia dolo, fraude, coacción o abuso de derecho en la decisión extintiva.
d) Que la decisión extintiva vulnera los derechos fundamentales y libertades públicas.
No podrá basarse esta impugnación en la inaplicación de las reglas de prioridad de permanencia

en la empresa, que se plantearían en la impugnación individual.
La sentencia tiene naturaleza declarativa, y produce efectos de cosa juzgada sobre los procesos
individuales. Declarará la decisión extintiva procedente o improcedente (según el empresario
demuestre las causas alegadas); o nula, cuando no se haya realizado el periodo de consultas o
respetado el procedimiento establecido por el ET, o cuando se hayan vulnerado derechos y
libertades fundamentales. En caso de nulidad se declarará el derecho del trabajador a la
reincorporación y a los salarios dejados de percibir, y tendrá que reintegrar la indemnización
percibida.
13.2.2. Demanda empresarial para que su decisión extintiva se declare ajustada a derecho.
Si la decisión extintiva no se impugna por los RRTT y la autoridad laboral, el empresario puede
interponer demanda para que se considere su decisión “ajustada a derecho”.
13.3. La impugnación "individual" de la extinción del contrato de trabajo ante el juzgado de

lo social.
El trabajador puede impugnar el despido, con las siguientes especialidades:

136
a) Si el despido colectivo no ha sido impugnado según el procedimiento previsto en los apartados
1 a 12 del art 124 LJS, serán de aplicación al proceso individual las siguientes reglas:
1. El plazo para la impugnación individual comienza tras el plazo de caducidad de 20 días para la
acción por los RRTT
2. Si el debate versa sobre preferencias atribuidas a determinados trabajadores, éstos también

deberán ser demandados.
3. El despido será nulo si el empresario no realiza el periodo de consultas, no presenta la

documentación requerida, no respeta el procedimiento establecido, no obtiene autorización del
juez del concurso (si es el caso).
4. si no ha respetado las prioridades de permanencia en la empresa. Esta nulidad no afectará a

las extinciones que, dentro del mismo despido colectivo, hayan respetado dichas prioridades.
b) Si el despido colectivo ha sido impugnado según el procedimiento previsto en los apartados 1 a

12 del art 124 LJS, serán de aplicación al proceso individual las siguientes reglas:
1. El plazo de caducidad para la acción individual comienza desde la firmeza de la sentencia en el

proceso colectivo, o conciliación judicial.
2. La sentencia o acuerdo de conciliación colectiva tendrán eficacia de cosa juzgada sobre los
procesos individuales, por lo que éstos se limitarán a aspectos no tratados en las demandas
colectivas.
3. Será nula la decisión extintiva empresarial que no respete las prioridades de permanencia en la
empresa. Esta nulidad no afectará a las extinciones que, dentro del mismo despido colectivo,
hayan respetado dichas prioridades.
En caso de despido improcedente, los efectos son los mismos del despido disciplinario
improcedente.
Recordar también que, aunque no haya habido acuerdo en el periodo de consultas, si el

empresario decide ejercitar el despido colectivo, tendrá que comunicar sus condiciones, entre las
que suele estar la indemnización de 33 días.
14. Aplicación del despido colectivo en el sector público.
El despido por causas objetivas técnicas, económicas, organizativas o productivas del personal
laboral de las entidades que forman parte del sector público, se efectuará conforme al ET y sus
normas de desarrollo, y en el marco de los planes preventivos y correctivos regulados en la
normativa de estabilidad económica de las AAPP. Se entenderán que concurren estas causas
cuando se den las mismas características en la empresa que se vieron anteriormente para el
sector privado.
Tendrá prioridad de permanencia el personal laboral fijo que hubiera adquirido esta condición, de
acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, a través de un procedimiento selectivo
de ingreso convocado a tal efecto.
V. EL DESPIDO POR FUERZA MAYOR.
Si se alega fuerza mayor como causa de la extinción contractual, la empresa tendrá que solicitar
la autorización de la autoridad laboral, que deberá constatar la existencia de dicha fuerza mayor
(independientemente del nº de afectados).

137
El procedimiento se inicia mediante comunicaciones a la autoridad laboral y RRTT (que serán
parte interesada), en la que se solicita el despido, con los medios de prueba oportunos. Tras
recabar informe de la Inspección de Trabajo, y cualesquiera otras actuaciones que estime
necesarias, la autoridad laboral dictará resolución el plazo de cinco días. Esta resolución se
limitará a constatar la existencia de la fuerza mayor, y de ser así, la extinción será efectiva desde
la fecha del hecho causante de la fuerza mayor. La empresa debe dar traslado de dicha decisión a
la autoridad laboral y RRTT.
VI. EL DESPIDO COLECTIVO CONCURSAL.
1. La legislación concursal. (X)
2. Autorización judicial y no administrativa.
La mayor diferencia entre el despido colectivo no concursal y el concursal es que en este último es
el juez mercantil quien debe autorizar el despido, y no la empresa, la autoridad laboral o la
administración concursal.
3. La competencia del juez mercantil.
La competencia del juez mercantil para conocer del despido colectivo requiere que el concurso ya
esté declarado.
4. Legitimación y momento de instar el despido colectivo.
Están legitimados para instar el despido colectivo la administración concursal, la empresa deudora
y los trabajadores a través de los RRTT.
En principio, la solicitud del despido colectivo sólo puede formularse tras el informe de la
administración concursal. Pero puede anticiparse y formularse en cualquier momento procesal
desde la declaración del concurso, cuando se estime que por la demora de las medidas colectivas
a tomar, se compromete gravemente la viabilidad futura de la empresa, y perjudicar a sus
trabajadores.
5. Solicitud y documentación del despido colectivo.
La solicitud expondrá y justificará las causas que motiven el despido colectivo, y los objetivos que
se pretenden alcanzar. Se acompañará de los documentos necesarios para su acreditación.
contemple la incidencia de las medidas colectivas propuestas en la viabilidad y empleo de la
empresa.
6. El período de consultas, indemnización legal e informe de la autoridad laboral.
Recibida la solicitud de despido colectivo, el juez mercantil convoca a la empresa concursada, a

los RRTT de los trabajadores y a la administración concursal a un periodo de consultas. Si la
solicitud de despido ha sido presentada por el empresario o por la administración concursal, la
comunicación a los RRTT del inicio del periodo de consultas debe incluir copia de la solicitud.
menos de 50 trabajadores). En el acuerdo se ha de recoger la identidad de los trabajadores
afectados, y se han de fijar las indemnizaciones. La doctrina de suplicación ha aceptado que se
acepten indemnizaciones superiores a la mínima legal de 20 días/año de servicio, con máximo de
12 mensualidades.

138
Y al finalizar este periodo, las partes informarán del resultado al juez mercantil. Recibida dicha
comunicación, el secretario judicial recaba un informe de la autoridad laboral sobre las medidas
propuestas o el acuerdo alcanzado (15 días).
7. La resolución del juez mercantil.

Si se acuerda la extinción colectiva, se sitúa a los trabajadores despedidos en situación legal de

desempleo.
Es también el auto del juez mercantil el que acuerda la extinción de los contratos incluidos en la
solicitud, y fija las correspondientes indemnizaciones.
El auto del juez mercantil que aprueba (o no) la extinción propuesta, es recurrible por la
administración concursal, el concursado, los trabajadores a través de los RRTT y el FOGASA,
sobre la tramitación del concurso.
VII. DIMISIÓN DEL TRABAJADOR.
La dimisión del trabajador es causa de extinción del contrato de trabajo. No se exige al trabajador
que alegue razón alguna, ya que es preciso preservar la libertad y voluntariedad del trabajador. Lo
único que se le exige es que respete el preaviso que señalen los convenios colectivos o la
costumbre del lugar. Aunque en realidad ni siquiera el preaviso es indispensable: puede no
realizarse dicho preaviso, y se extingue el contrato (sin perjuicio de la posible indemnización al
empresario por daños causados). Así, la única limitación que queda para el trabajador es un
posible pacto de permanencia en la empresa.
La dimisión requiere una manifestación inequívoca de abandonar el trabajo, sea expresa o tácita
(mediante comportamientos concluyentes). Obviamente, la voluntad del trabajador no puede estar
viciada.
La dimisión es irrevocable, el empresario no está obligado a aceptar una posible retractación del
trabajador, salvo si todavía está dentro del plazo de preaviso y el empresario no ha encontrado un
sustituto aún, o no ha causado un perjuicio grave a la empresa.
VIII. EXTINCIÓN POR VOLUNTAD DEL TRABAJADOR.
En determinados casos, si se dan ciertas condiciones, el trabajador puede solicitar al juez de lo

social la extinción del contrato de trabajo, teniendo derecho a la indemnización que corresponde al
despido improcedente, y percibir la prestación por desempleo.
Al contrario que la dimisión, esta extinción es causal.
La primera causa de extinción por voluntad del trabajador son las modificaciones sustanciales en
las condiciones de trabajo sin respetar el ET, y menoscabando la dignidad del trabajador (éste
tendrá que acreditarlo).

139
La segunda causa es la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario. Ambos
hechos serán graves y persistentes en el tiempo.
La tercera causa es cualquier incumplimiento grave de las obligaciones del empresario, salvo
fuerza mayor, así como su negativa a reincorporar al trabajador a las condiciones anteriores, tras
haber declarado un juez injustificadas las mismas.
La sentencia del juez que decida sobre la extinción del contrato de trabajo tiene naturaleza
constitutiva. Esto quiere decir que el trabajador tendrá que seguir prestando servicio hasta que se
declare la extinción indemnizada de su contrato.
No obstante, en aquellos casos en los que se justifique que la conducta empresarial perjudica la
dignidad o integridad del trabajador; puede vulnerar sus derechos fundamentales o libertades
públicas; o se den condiciones tan graves que hagan inexigible la continuidad en su puesto de
trabajo… puede acordarse, a instancias del demandante, la exoneración de la prestación de
servicios, con mantenimiento del deber del empresario de cotizar y abonar los salarios, sin
perjuicio de lo que pueda establecer la sentencia.
El plazo para ejercer la acción judicial de extinción de su contrato es de un año.
IX. DECISIÓN DEFINITIVA DE ABANDONO DEL PUESTO DE TRABAJO DE LA VÍCTIMA DE

VIOLENCIA DE GÉNERO.
El contrato de trabajo se extingue por decisión de la trabajadora víctima de violencia de género.
Esta decisión tiene carácter constitutivo. La trabajadora tendrá derecho a la prestación por
desempleo. La situación de desempleo se acreditará mediante escrito del empresario y orden de
protección de la víctima (o informe del MF en su defecto).
En estos casos no se exige preavisar al empresario; pero la trabajadora no tendrá derecho a

indemnización.
Aunque la trabajadora es libre de tomar esta decisión, lo más común es que se comience por
otras medidas, como la suspensión del contrato o la movilidad geográfica.
X. EXTINCIÓN POR MUTUO ACUERDO DE LAS PARTES.
En estos casos no se requiere una especial formalización, aunque suele cumplimentarse un

“recibo de finiquito” con la extinción del contrato por un lado, y el reconocimiento del pago por otro.
La primera es válida salvo vicios en el consentimiento. En la firma del finiquito el trabajador puede
estar acompañado por RRTT, cuya presencia constará en el recibo. Si el empresario se niega a
que esté el RRTT, también constará en el finiquito.
Este tipo de extinción no coloca al trabajador en situación legal de desempleo, ni tiene derecho a
indemnización. Pero si la percibiese, ésta no estará exenta a efectos del IRPF. Aunque sea de
mutuo acuerdo, la iniciativa suele venir de una de las partes. Si es a iniciativa de la empresa, se
denomina “baja incentiva”.
XI. EXTINCIÓN POR LAS CAUSAS CONSIGNADAS VÁLIDAMENTE EN EL CONTRATO.
El contrato de trabajo puede extinguirse por las causas consignadas válidamente en él, salvo que
las mismas constituyan abuso de derecho por parte del empresario. Normalmente, la consignación
será escrita, aunque se admite oral. La validez significa que la previsión contractual no vulnerará
el ordenamiento jurídico, ni dejará la extinción al arbitrio del empresario.
Las cláusulas más frecuentes que suelen pactarse son: necesidad de alcanzar un determinado
rendimiento; o perder una licencia (de conducir, por ejemplo).

140
La extinción no es automática, requiere denuncia de una de las partes. De no existir, el contrato se

presume prorrogado de forma indefinida.
XII. EXTINCIÓN POR EXPIRACIÓN DEL TIEMPO CONVENIDO O REALIZACIÓN DE LA OBRA

O SERVICIO OBJETO DEL CONTRATO.
Son casos de contrato de duración determinada. Con la llegada del término resolutorio previsto
por las partes, llega la extinción del contrato de trabajo. Aquí tampoco es automática la extinción,
requiere denuncia. Y si la duración del contrato es superior a un año, la denuncia por cualquiera
de las partes tendrá un preaviso de 15 días. Si el contrato de duración determinada ha sido
concertado por una duración inferior a la máxima exigida, se entiende prorrogado hasta ese
máximo si no media denuncia o prórroga expresa, y el trabajador sigue prestando sus servicios.
Y si pasa este plazo máximo y sigue sin haber denuncia, se entenderá prorrogado
indefinidamente, salvo prueba que acredite el carácter temporal del servicio.
Esta causa de extinción coloca al trabajador en situación legal de desempleo
XIII. EXTINCIÓN POR MUERTE O INCAPACIDAD DEL TRABAJADOR.
1. El fallecimiento del trabajador.
La extinción es automática, ya que el contrato de trabajo es de ejecución personal. Salvo que

medie algún tipo de responsabilidad del empresario, no se genera deber de indemnización.
2. La incapacidad permanente del trabajador.
El contrato se extingue por incapacidad permanente total o absoluta, y por gran invalidez. No
obstante, si a juicio del órgano de calificación, la incapacidad puede ser objeto de mejoría que
permita reincorporación al trabajo, subsiste la suspensión de la relación laboral, con reserva del
puesto de trabajo, por dos años desde la declaración de incapacidad.
Una vez declarado el trabajador en situación de incapacidad permanente, el contrato ha de

denunciarse por alguna de las partes.
El trabajador cuyo contrato se haya extinguido por incapacidad, y que posteriormente recupere su
capacidad laboral (aunque sea parcialmente), tiene preferencia absoluta para reintegrarse en su
última empresa, y a un puesto adecuado a su capacidad laboral.
XIV. EXTINCIÓN POR JUBILACIÓN DEL TRABAJADOR
Al contrario que con los funcionarios públicos, el cumplimiento de una edad determinada no jubila
obligatoriamente al trabajador. Ésta es una decisión que tomará el trabajador tras cumplir una
determinada edad. Desde 2013, con carácter general, esta edad será la de 67 años (o 65 si se
acreditan 38’5 años de cotización).
En la actualidad es nula cualquier cláusula que establezca una edad de jubilación obligatoria.
XV. EXTINCIÓN POR MUERTE, INCAPACIDAD Y JUBILACIÓN DEL EMPRESARIO PERSONA

FÍSICA.
1. Características comunes.
La muerte, incapacidad o jubilación del empresario extinguen el contrato de trabajo, sólo si tienen
como consecuencia el cierre o cese de la actividad empresarial. En principio se recurrirá a la
sucesión laboral de la empresa, y sólo si no hay sucesores, se extinguirá el contrato. La

141
jurisprudencia exige que haya un plazo prudencial desde tales sucesos hasta la extinción del
contrato.
Los trabajadores quedarán en situación de desempleo, y con derecho a la prestación. En todos

estos casos, el trabajador tiene derecho al abono de una cantidad equivalente a un mes de
salario.
2. El fallecimiento del empresario persona física.
Se extingue el contrato si nadie sucede al empresario (puede haber herederos que no acepten
seguir con la empresa). El trabajador queda en situación de desempleo, y con derecho a percibir
la cantidad de un mes de salario y la prestación por desempleo.
3. La jubilación del empresario persona física.
La jubilación puede producirse en cualquier de los regímenes del sistema de la SS u otras

Mutualidades. Puede haber un plazo prudencial entre la jubilación y la extinción de los contratos
de trabajo.
4. La incapacidad del empresario persona física.
No es necesario que la incapacidad sea declarada por la SS.
XVI. LIQUIDACIÓN, DOCUMENTACIÓN A ENTREGAR AL TRABAJADOR Y BAJA EN LA

SEGURIDAD SOCIAL.
La extinción del contrato implica que hay que liquidar lo que se debe al trabajador (salario,
indemnización, compensaciones por vacaciones devengadas y no disfrutadas…).
En la firma del finiquito el trabajador puede estar acompañado por RRTT, cuya presencia constará
en el recibo. Si el empresario se niega a que esté el RRTT, también constará en el finiquito.
La empresa entregará al trabajador el “certificado de empresa” para que pueda tramitar la

prestación por desempleo, en un plazo de diez días desde la situación legal de desempleo.
La empresa ha de dar de baja en la SS el contrato extinguido, en el plazo de seis días naturales

desde la extinción del contrato.
CAPÍTULO 10. SINDICATOS Y ASOCIACIONES EMPRESARIALES.
I. CONTENIDO.

142
Los sindicatos son organizaciones de defensa y promoción de los intereses de los trabajadores y
las asociaciones empresariales son organizaciones de defensa y promoción de los intereses de
los empresarios.
La libertad sindical es un derecho fundamental reconocido en la CE Se habla de la libertad sindical

como un derecho "unilateral". Las asociaciones empresariales se crean con base en el común
derecho de asociación y no con el específico de libertad sindical. Ambos derechos tienen similar
protección.
II. LAS NORMAS JURÍDICAS.
1. Normas internacionales y supranacionales.
No hay Estado de Derecho ni democracia sin reconocimiento a la libertad sindical, es un derecho

fundamental. Así lo recogen la DUDH, OIT, UE, Consejo de Europa, etc.
2. La CE.
La CE también recoge la libertad sindical como derecho fundamental. Por otra parte, prohíbe a
Jueces, Magistrados y Fiscales que pertenezcan a sindicatos.
Y finalmente tenemos la Ley Orgánica de Libertad Sindical, que regula el ejercicio de este
derecho.
3. La LOLS y otras normas
La LOLS es la Ley Orgánica que regula y desarrolla el derecho de libertad sindical.
Respecto de las asociaciones empresariales, sigue vigente la Ley 19/1997, de 1 de abril,

reguladora del derecho de asociación sindical (disposición derogatoria de la LOLS)
III. TITULARIDAD DE LA LIBERTAD SINDICAL.
1. Los titulares constitucionales de la libertad sindical.
La CE atribuye la titularidad del derecho de libertad sindical “a todos”, si bien permite a la Ley
limitar o exceptuar el ejercicio de este derecho a las Fuerzas o Institutos Armados o a los demás
cuerpos sometidos a disciplina militar y, además, ha de regular las peculiaridades de su ejercicio
para los funcionarios públicos. Uno de los contenidos más importantes de la libertad sindical es el
derecho a fundar o a constituir sindicatos. Y los sindicatos “son de Trabajadores”.
Mientras están en activo, los Jueces, Magistrados y Fiscales no pueden pertenecer a sindicatos.
2. Los extranjeros.
Los extranjeros son titulares del derecho de libertad sindical y lo pueden ejercer “en las mismas
condiciones que los trabajadores españoles”.
El derecho de libertad sindical es un derecho que corresponde a toda persona.
3. Excepciones y limitaciones para algunos colectivos.
3.1. Trabajadores y funcionarios.
La LOLS atribuye la titularidad del derecho de libertad sindical a “todos los trabajadores”,
considerando trabajadores a los efectos de la Ley, tanto a los sujetos de una relación laboral,

143
como a aquellos que lo sean de una relación de carácter administrativo o estatutario al servicio de
las Administraciones Públicas.
3.2. Miembros de las Fuerzas Armadas y de Institutos Armados de carácter militar y Jueces,
Magistrados y Fiscales.
La LOLS opta por exceptuar del ejercicio del derecho de libertad sindical a los miembros de las
Fuerzas Armadas y de los Institutos Armados de carácter militar. Los Jueces, Magistrados y
Fiscales no pueden pertenecer a sindicato alguno mientras se hallen en activo, pero pueden
constituir asociaciones profesionales no sindicales
La exceptuación del ejercicio del derecho de sindicación se extiende al C.N.I.
El personal civil no funcionario no puede realizar actividad sindical en el interior de los

establecimientos militares.
3.3. Miembros de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad sin carácter militar.
La LOLS lo remite a su legislación específica, dado el carácter armado y la organización

jerarquizada de estos Institutos.
Los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía sólo pueden crear, afiliarse y aferrarse a
sindicatos de policía de ámbito nacional y no pueden ejercer el derecho de huelga.
3.4. Trabajadores autónomos, desempleados e incapacitados y jubilados.
Pueden afiliarse a sindicatos de “trabajadores”, pero no constituir sindicatos que tengan por objeto
la tutela de sus intereses singulares, los siguientes colectivos: trabajadores por cuenta propia que
no tengan trabajadores a su servicio, trabajadores desempleados y trabajadores que han cesado
en su actividad laboral como consecuencia de incapacidad o jubilación.
Estos colectivos pueden constituir asociaciones no sindicales.
IV. EL CONTENIDO DE LA LIBERTAD SINDICAL.
1. Contenido individual y contenido colectivo.
El contenido individual comprende los derechos cuya titularidad corresponde a los trabajadores
individualmente considerados. Por su parte, el contenido colectivo hace referencia a los derechos
cuya titularidad corresponde a los sindicatos en tanto que tales.
2. Contenido individual.
Comprende los derechos que seguidamente se mencionan:
1º El derecho de los trabajadores, a fundar sindicatos sin autorización previa, así como el derecho
a suspenderlos o a extinguirlos, por procedimientos democráticos.
2º El derecho del trabajador a afiliarse al sindicato de su elección con la sola condición de

observar los estatutos de dicho sindicato, así como el derecho del trabajador a separarse o
desafiliarse del sindicato al que estuviera afiliado. En nuestro ordenamiento Jurídico nadie puede
estar obligado a afiliarse a un sindicato.
3º Los afiliados tienen derecho a elegir libremente a sus representantes dentro de cada sindicato.
4º El derecho a la actividad sindical.

144
El derecho de actividad sindical no puede ser ejercido en los establecimientos militares.
3. Contenido colectivo: vertiente funcional o de actividad y el contenido esencial y el

contenido adicional del derecho de libertad sindical
En el ejercicio de la libertad sindical, los sindicatos tienen los derechos que se mencionan a
continuación –arts. 28.1 Ce y 2.2 LOLS-:
En primer lugar, el derecho de redactar sus estatutos y reglamento, organizar su administración

interna y sus actividades y formular su programa de acción.
En segundo lugar, constituir federaciones, confederaciones y organizaciones internacionales, así

como afiliarse y retirarse de las mismas.
En tercer lugar, el derecho a no ser suspendidos ni disueltos, salvo por resolución judicial firme,
fundada en incumplimiento grave de las leyes.
En cuarto lugar, el derecho al ejercicio de la actividad sindical fuera y dentro de la empresa

(vertiente funcional del derecho).
Comprende en todo caso, el derecho a la negociación colectiva, huelga, planteamiento de

conflictos individuales y colectivos, presentación de candidaturas para la elección de comités de
empresa y delegados de personal en las empresas y juntas de personal y delegados de personal
en las Administraciones Públicas, en los términos previstos en las normas correspondientes.
En conexión con la vertiente funcional de la libertad sindical y con los textos internacionales, la
jurisprudencia constitucional diferenció enseguida entre el contenido esencial del derecho de
libertad sindical y el contenido adicional de dicho derecho.
El contenido esencial es el que hace recognoscible al derecho de libertad sindical y es idisponible

para el legislador, toda vez que tiene que respetarlo.
El contenido adicional es el que el legislador (o el convenio colectivo o incluso la decisión

empresarial) puede atribuir libremente y sin cortapisas e, igualmente y en principio con la misma
ausencia de cortapisas, dejar de atribuir.
Ahora bien, una vez creado el contenido adicional su vulneración podrá suponer una violación del
propio derecho de libertad sindical tutelable, previo agotamiento de todas las vías previas ante la
jurisdicción ordinaria, a través del recurso de amparo.
Otra diferencia es su relación con la noción de representatividad sindical, en el sentí de que

lógicamente plantea insalvables problemas que algún sindicato se vea privado por completo de los
derechos anudados al contenido esencial de libertad sindical, lo que no impide que la
configuración legal de aquellos derechos introduzca diferencias entre unos y otros sindicatos,
siempre que todos ellos tengan un espacio, aunque sea distinto, para su ejercicio.
V. LA TUTELA DE LA LIBERTAD SINDICAL.
1. Las conductas antisindicales.
La legislación vigente define en términos muy amplios los sujetos que pueden lesionar los
derechos de libertad sindical de un trabajador o de un sindicato empleador, asociación
empresarial, Administración Pública o cualquier otra persona, entidad o corporación pública o
privada.
Se consideran nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios
colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que contengan o
supongan cualquier tipo de discriminación en el empleo o en las condiciones de trabajo, sean

145
favorables o adversas, por razón de la adhesión o no a un sindicato, a sus acuerdos o al ejercicio,
en general de actividades sindicales.
Expresamente se califican de lesiones a la libertad sindical los actos de injerencia consistente en

fomentar la constitución de sindicatos dominados o controlados por un empleador o una
asociación empresarial, o en sostener económicamente o en otra forma sindicatos con el mismo
propósito de control.
2. La tutela judicial, administrativa y penal.
2.1. La tutela judicial.
Por ser un derecho constitucional, la libertad sindical se tutela por un procedimiento preferente y
sumario, y en su caso, por el recurso de amparo.
2.2. La tutela administrativa y penal.
La LISOS sanciona determinadas lesiones de la libertad sindical como infracciones graves o muy
graves. Además, el CP castiga con pena de prisión a quien, mediante engaño o abuso, impiden o
limitan el ejercicio de este derecho.
VI. SINDICATOS.
1. La función constitucional de los sindicatos.
La CE atribuye a los sindicatos "la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales
que le son propios".
Los sindicatos son organizaciones con "relevancia constitucional", son "órganos básicos del
sistema político".
Cabe citar las sentencias del T.C. 101/1996, la cual declara que los sindicatos realizan "una
función genérica de representación y defensa de los intereses de los trabajadores" y 202/2007
esta última declara que debe existir "un vínculo especial y concreto entre dicho sindicato y el
objeto del debate en pleito de que se trate".
2. Constitución y adquisición de personalidad jurídica.
La creación de un sindicato es libre dentro del respeto a la CE y al a Ley.
Para que el sindicato adquiera personalidad jurídica y plena capacidad de obrar, sus promotores o
dirigentes deben depositar sus estatutos en la correspondiente oficina pública del Ministerio de
Trabajo e Inmigración o de la Comunidad Autónoma competente.
Los Estatutos deben contener al menos:
- La denominación del sindicato, la cual no puede coincidir ni inducir a confusión con otro
legalmente registrado.
- El domicilio y el ámbito territorial y funcional de actuación del sindicato.
- Los órganos de representación, gobierno y administración su funcionamiento, así como el

régimen de provisión electiva de sus cargos, que habrán de ajustarse a principios democráticos.
- El régimen económico de la organización que establezca el carácter, procedencia y destino de

sus recursos, así como los medios que permitan a los afiliados conocer la situación económica.

146
En el plazo de 10 días, la oficina pública dispone la publicidad del depósito o el requerimiento a los
promotores del sindicato para que, por una sola vez, subsanen los defectos observados en el
plazo máximo de otros diez días. Transcurrido ese nuevo plazo, la oficina pública dispone la
publicidad o, por el contrario, rechaza el depósito de los estatutos. La resolución que rechace el
depósito de los estatutos sólo puede fundarse en la carencia de alguno de los requisitos mínimos
legalmente exigidos.
Los promotores del sindicato y los firmantes de su acta de constitución están legitimados para
impugnar ante el orden social de la jurisdicción las resoluciones de las oficinas públicas que
rechacen el depósito de los estatutos sindicales presentados para su publicidad.
La oficina pública competente da publicidad al depósito de los estatutos sindicales en el tablón de

anuncios de dicha oficina y en el Boletín Oficial correspondiente, indicando, al menos, la
denominación, el ámbito territorial y funcional, la identificación de los promotores y firmantes del
acta de constitución del sindicato.
Cualquier persona está facultada para examinar los estatutos depositados, debiendo lo oficina
pública facilitar copia autentificada de dichos estatutos a quien lo solicite.
La modificación de los estatutos de los sindicatos ya constituidos se ajusta al procedimiento de

depósito y publicidad que se acaba de describir.
El sindicato adquiere personalidad jurídica y plena capacidad de obrar transcurridos veinte días
hábiles desde el depósito de los estatutos.
Los legitimados para promover que judicialmente se declare la no conformidad a derecho de

cualesquiera estatutos sindicales depositados y publicados son el Ministerio Fiscal y a quienes
acrediten un interés directo, personal y legítimo.
La acción judicial se puede promover tanto si el sindicato está en fase de constitución como si ya
ha adquirido personalidad jurídica.
3. Recursos económicos y patrimoniales de los sindicatos: la afiliación como dato sensible,

la imposibilidad de ceñir las subvenciones a los sindicatos más representativos, aunque sí
pueden tener preferencia para la cesión del patrimonio sindical acumulado y el canon de
negociación colectiva.
Los estatutos del sindicato deben mencionar el régimen económico, la organización que
establezca el carácter, procedencia y destino de sus recursos, así como los medios que permitan
a los afiliados conocer la situación económica.
Con independencia de que puede haber otros recursos, como por ejemplo los fondos dedicados a
la formación para el empleo, se mencionan las cuotas sindicales, las subvenciones, el patrimonio
histórico y el patrimonio acumulado, las exenciones y bonificaciones fiscales y el canon de
negociación colectiva.
Siempre previa conformidad del trabajador, el empresario puede proceder al descuento de la

cuota sindical sobre los salarios y transferir esa cantidad al sindicato al que aquél esté afiliado.
La afiliación sindical es un dato sensible especialmente protegido por la ley de protección de

datos. Las cuotas sindicales no pueden ser objeto de embargo.
Las subvenciones son seguramente la vía más relevante de allegar fondos para los sindicatos.
Las normas vigentes conceden subvenciones en proporción a la representatividad de los

sindicatos, pero no atribuyéndolas en exclusiva a los sindicatos más representativos.

147
Los sindicatos pueden beneficiarse de exenciones y bonificaciones fiscales, las cuotas sindicales
son gasto deducible del I.R.P.F.
Un potencial adicional recurso sindical sería el llamado canon de negociación colectiva. Dicho
canon consiste en que en los convenios colectivos se pueden establecer cláusulas por las que los
trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación atiendan económicamente la gestión de los
sindicatos representados en la comisión negociadora, fijando la cuantía del canon y regulando las
modalidades de su abono. Ha de respetarse la voluntad individual del trabajador, la cual debe
expresarse por escrito en la forma y plazos que determine la negociación colectiva.
4. La responsabilidad de los sindicatos.
Los sindicatos responden por los actos o acuerdos adoptados por sus órganos estatutarios en la
esfera de sus respectivas competencias.
En principio, el sindicato no responde por actos individuales de sus afiliados, salvo que dichos
actos se produzcan en el ejercicio regular de las funciones representativas o se pruebe que dichos
afiliados actuaban por cuenta del sindicato.
(Es de interés la STSJ de Galicia de 26 de marzo de 2005)
5. La mayor representatividad sindical.
5.1. La atribución de una singular posición jurídica.
La mayor representatividad de determinados sindicatos les confiere una singular posición jurídica
a efectos de participación institucional y sindical.
5.2. La mayor representatividad sindical en el ámbito estatal.
Son sindicatos más representativos en el ámbito estatal –art- 6.2 LOLS-:
- Los que acrediten una audiencia electoral en el ámbito estatal del 10% o más del total de los
delegados de personal y de los miembros de los comités de empresa en las empresas, y de los
delegados de personal y de los miembros de las juntas de personal en las AAPP (sólo CCOO y
UGT).
- Los sindicatos o entes sindicales afiliados, federados o confederados a una organización sindical
de ámbito estatal que sea más representativa (representación por irradiación).
Los sindicatos más representativos tienen capacidad representativa en todos los niveles
territoriales y funcionales para:
· Ostentar representación institucional ante las AAPP u otros entes públicos.
· La negociación colectiva.
· Participar como interlocutores en la determinación de las condiciones de trabajo ante las AAPP
en procedimientos de consulta o negociación.
· Participar en la solución no jurisdiccional de conflictos laborales.
· Promover elecciones para delegados de personal y comités de empresa en las empresas; y

delegados de personal y juntas de personal en las AAPP.
· Obtener cesiones temporales del uso de inmuebles patrimoniales públicos.

148
· Cualquier otra función representativa que se establezca.
5.3. La mayor representatividad en el ámbito de las Comunidades Autónomas.
Son sindicatos más representativos en el ámbito de las CCAA:
- Los sindicatos de la CCAA que acrediten: una audiencia del 15% de los delegados de personal y
miembros de los comités de empresa (o juntas de personal en las AAPP); un mínimo de 1500
representantes; que no estén federados o confederados en una organización sindical estatal.
- Los sindicatos o entes afiliados, federados o confederados a una organización sindical de una
CCAA sea más representativa (representatividad por irradiación).
Los sindicatos más representativos de Comunidad Autónoma tienen capacidad representativa

para, en el ámbito específico de esa Comunidad Autónoma –art. 7.1, párrafo segundo, LOSL-:
- Ostentar representación institucional ante las Administraciones Públicas u otras entidades y

organismos de la Comunidad Autónoma que la tengan prevista.
- Ostentar representación institucional ante las Administraciones públicas u otras entidades y

organismos de carácter estatal
- La negociación colectiva, en los términos previstos en el ET, especialmente en sus artículos 87.2
b) y 87.4.
- Participar como interlocutores en la determinación de las condiciones de trabajo en las

Administraciones Públicas a través de los oportunos procedimientos de consulta o negociación.
- Participar en los sistemas no jurisdiccionales de solución de conflictos de trabajo.

- Promover elecciones para delegados de personal y comités de empresa en las empresas y para
delegados de personal y juntas de personal en las Administraciones Públicas.
- Obtener cesiones temporales del uso de inmuebles patrimoniales públicas en los términos
legalmente establecidos.
- Cualquier otra función representativa que se establezca.
6. La representatividad sindical en un ámbito territorial y funcional específico.
Un sindicato que haya obtenido en un ámbito territorial y funcional específico, el 10% o más de los
delegados de personal y de los miembros de los comités de empresa en las empresas y de los
delegados de personal y de los miembros de las juntas de personal en las Administraciones
Públicas, tendrán la consideración de sindicato representativo en dicho ámbito.
Los sindicatos representativos en un ámbito territorial y funcional específico tienen capacidad

representativa para, en ese ámbito específico:
- La negociación colectiva, en los términos previstos en el E.T.
-Participar como interlocutores en la determinación de las condiciones de trabajo en las

Administraciones Públicas a través de los oportunos procedimientos de consulta o negociación.
- Participar en los sistemas no jurisdiccionales de solución de conflictos de trabajo.
- Promover elecciones para delegado de personal y comités de empresas en las empresas y para
delegados de personal y juntas de personal en las Administraciones Públicas.

149
- Cualquier otra función representativa que se establezca.
7. Comunicación y certificación de la representatividad sindical y los representantes

unitarios con mandato prorrogado.
La condición de sindicato más representativo se comunica en el momento de ejercer las funciones

o facultades correspondientes, debiendo el sindicato interesado aportar la oportuna certificación
expedida a su requerimiento por la Oficina Pública competente.
Los delegados de personal y los miembros de los comités de empresa con el mandato prorrogado
no se computan a los efectos de determinar la capacidad representativa.
La duración de los mandatos de los delegados de personal y de los miembros del comité de
empresa es de 4 años (se mantienen en funciones hasta tanto no se hubiesen promovido y
celebrado nuevas competencias).
VII. ASOCIACIONES EMPRESARIALES.
1. La función constitucional de las asociaciones empresariales y sus normas reguladoras.
La CE atribuye a las asociaciones empresariales "la defensa y promoción de los intereses

económicos y sociales que le son propios" exigiéndose constitucionalmente a aquellas
asociaciones, como asimismo ocurre con los sindicatos, que su estructura interna y su
funcionamiento sean democráticos.
La diferencia se encuentra en que los intereses económicos y sociales de los sindicatos y de las
asociaciones empresariales son estructuralmente opuestas y divergentes.
La divergencia entre sindicatos y asociaciones empresariales se pone de manifiesto en que la

jurisprudencia constitucional ha confirmado que solo los sindicatos son titulares del derecho de
libertad sindical, mientras que las asociaciones empresariales lo son únicamente del común
derecho de asociación. También las asociaciones empresariales son "asociaciones de relevancia
constitucional y actores muy principales de nuestro sistema de relaciones laborales.
Las asociaciones empresariales se rigen todavía por la Ley 19/1977 reguladora del derecho de
asociación sindical y supletoriamente por la L.O. 1/2002 que regula y desarrolla el Derecho de
Asociación.
2. Constitución y adquisición de personalidad jurídica.
La creación de una asociación empresarial es libre, dentro del respeto a la CE y a la Ley.
La constitución y adquisición de personalidad jurídica de las asociaciones empresariales son

sustancialmente similares a las de los sindicatos.
Han de depositar sus estatutos en la oficina pública competente y adquieren personalidad jurídica
y plena capacidad de obrar transcurridos 20 días desde dicho depósito, salvo que en ese plazo se
inste de la autoridad judicial la declaración de que los estatutos no son conformes a derecho.
Las asociaciones empresariales pueden constituir federaciones y confederaciones y sólo pueden

ser suspendidas o disueltas mediante sentencia judicial.
3. La representatividad empresarial.
No existe una regulación general de la mayor representatividad empresarial, ni tampoco de la

representatividad empresarial en un ámbito territorial y funcional específico.

150
Únicamente existen previsiones legales específicas sobre la "representación institucional de les
empresarios" y en materia de legitimación para negociar convenios colectivos.
A efectos de ostentar representación institucional se entiende que gozan de esa capacidad

representativa, las asociaciones empresariales que cuenten con el 10% o más de las empresas y
trabajadores en el ámbito estatal.
También tienen derecho a estar representadas las asociaciones empresariales de C.A., no

integradas en federaciones o confederaciones de ámbito estatal, que cuenten en la C.A. con un
mínimo de 15% de los empresarios y trabajadores.
El criterio de atribución de la representatividad empresarial es doble, se tiene en cuenta la

afiliación de la empresa a la asociación y el nº de trabajadores que emplea esa empresa.
Las organizaciones empresariales que tengan la condición de "más representativas" tienen

capacidad para obtener cesiones especiales del uso de inmuebles patrimoniales públicos.
Se carece de un "sistema de medición seguro de los porcentajes relativos a empresas y

trabajadores" que determine la obtención (o no) de la condición de asociación empresarial más
representativa.
La determinación de la representatividad de las asociaciones de trabajadores autónomos se

regula por el art. 21 de la Ley 20/2007.
El art. 9 del R.D. 1613/2010 establece "criterios objetivos de determinación de la representatividad

de las asociaciones profesionales de trabajadores autónomos". A falta de previsión legal expresa,
estos criterios podrían tener un efecto expansivo, incluso por analogía, para contribuir a
determinar la representatividad de las asociaciones empresariales.
CAPÍTULO 11. REPRESENTANTES DE LOS TRABAJADORES.
I. MODALIDADES DE PARTICIPACIÓN DE LOS TRABAJADORES EN LA EMPRESA.
1. Las representaciones sindicales y las representaciones electivas o unitarias.

151
La participación de los trabajadores en la empresa puede regularse y ejercerse de formas muy

diversas.
A los efectos que aquí importan, baste con decir que:
- La participación de los trabajadores en la empresa puede llevarse a cabo a través de órganos y

vías propiamente sindicales –las representaciones o secciones sindicales-
- Y/o a través de vías electivas y unitarias.
Al decir vía se quiere, lógicamente, aludir a que ambos órganos y vías están lejos de ser
excluyentes, de lo que es expresiva muestra “el doble canal” español, en el que no sólo coexisten
órganos sindicales y electivos, sino que es la presencia en los órganos electivos la que determina
la representación de los sindicatos.
2. Representación y participación en los órganos de administración de la empresa.
Una cosa es la creación o existencia de órganos de representación de los trabajadores en la

empresa y otra, no exactamente coincidente con la anterior, es la integración o participación de
representantes de trabajadores en los órganos de gobierno y administración de la empresa.
Ambos planos se superponen, siendo ejemplo de ello el artículo 61 ET que llevando en su título la palabra
“participación”, literalmente dice que “… los trabajadores tienen derecho a participar en la empresa a
través de los órganos de representación regulados en este Título”.
Sin embargo, en el Derecho comunitario, la expresión “participación” se reserva al eventual derecho del
órgano de representación de los trabajadores o de los representantes de los trabajadores de “elegir o
designar a determinados miembros del órgano de administración o control de la sociedad” o de
“recomendar u oponerse a la designación de una parte o de todos los miembros del órgano de
administración o de control de la sociedad” (artículo 2 k) Directiva 2001/86/CE, de 8 de octubre de 2001,
del Consejo, que completa el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea en lo que respecta a la implicación
de los trabajadores en idénticos términos el artículo 2 l) de la Ley 1172006, de 18 de octubre, de
implicación de los trabajadores en las Sociedades Anónimas y Cooperativa Europeas, que incorpora al
Derecho español la Directiva 2001/86/CE.
Ciertamente, este concepto de participación recoge –y quiere precisar- la experiencia de la cogestión
alemana y de los países de su entorno.
Entre nosotros, por lo que se refiere a la entrada por mandato legal de representantes de los trabajadores
en el consejo de administración, es de interés mencionar la Ley 33/1985, de 2 de agosto, reguladora de los
órganos rectores de las Cajas de Ahorros.
3. Implicación (información, consulta y participación) de los trabajadores en el derecho

comunitario, en la CE y en el ET.
El Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea diferencia entre “la información y consulta a los
trabajadores” (letra e) del artículo 153.1) y “la representación y la defensa colectiva de los intereses de los
trabajadores y empresarios, incluida la cogestión” )letra f) del artículo 153.1), mientras que el artículo 27 de
la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea establece que “se deberá garantizar a los
trabajadores o a sus representantes en los niveles adecuados, la información y consulta con la suficiente
antelación en los casos y condiciones previstos en el Derecho comunitario y en las legislaciones y prácticas
nacionales”.
En esta misma línea, el artículo 4.1.g) ET proclama como derecho básico de los trabajadores la
“información, consulta y participación en la empresa”.
Esta redacción es obra de la Ley 18/2007, de 16 de noviembre, de modificación del ET para, entre otras
cosas, y tras haber declarado la STJCE de 5 de julio de 2007 que, España habría incumplido sus
obligaciones por no haberlo hecho en el plazo señalado, incorporar la Directiva 2002/14/CE, de 11 de
marzo de 2002, del Consejo y del Parlamento Europeo, que establece un marco general relativo a la
información y consulta de los trabajadores de la Comunidad Europea.

152
El artículo 129.2 Ce dispone que “Los poderes públicos promoverán eficazmente las diversas
formas de participación en la empresa (…) establecerán los medios que faciliten el acceso de los
trabajadores a la propiedad de los medios de producción”. Se trata de la participación en la
propiedad o capital de la empresa.
La citada Directiva 2002/14/CE se limita a la información y consulta de los trabajadores, sin

referirse a la participación. Lo mismo hace la reciente Directiva 2009/38/CE –en base a la cual se
ha modificado por la Ley 10/2011, de 19 de mayo, la Ley 10/1997, tras la incorporación al Derecho
español de la Directiva 94/45/CE-, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de mayo de 2009,
sobre la constitución de un comité de empresa europeo o de un procedimiento de información y
consulta a los trabajadores en las empresas y grupos de dimensión comunitaria.
II. LOS DELEGADOS DE PERSONAL, EL COMITÉ DE EMPRESA Y EL COMITÉ

INTERCENTROS: COMPOSICIÓN, FUNCIONES Y FORMA DE ELECCIÓN.
1. Composición.
1.1. Duración del mandato, revocación y vacantes.
La duración del mandato de los delegados de personal y de los miembros del comité de empresa
es de cuatro años, entendiéndose que se mantienen en funciones en el ejercicio de sus
competencias y de sus garantías hasta tanto no se hubiesen promovido y celebrado nuevas
elecciones (art. 67.3 párrafo primero ET).
El cambio de titularidad de una empresa, centro de trabajo o unidad productiva o autónoma no

extingue por sí mismo el mandato de los representantes de los trabajadores, siempre que la
empresa, centro de trabajo o unidad productiva objeto de la transmisión conserven su “autonomía”
(art. 44.4 ET).
Los delegados de personal y los miembros del comité de empresa solamente pueden ser
revocados durante su mandato por decisión de los trabajadores que los hayan elegido, mediante
asamblea convocada al efecto, a instancia de un tercio, como mínimo, de sus electores y por
mayoría absoluta de éstos, mediante sufragio personal, libre, directo y secreto; si bien la
revocación no puede efectuarse durante la tramitación de un convenio colectivo ni replantearse
hasta transcurridos, por lo menos, seis meses (art. 67.4 párrafo segundo ET).
Los promotores de la revocación deben efectuar la comunicación prevista en el artículo 1.1 del
Reglamento de Elecciones de Representantes de los Trabajadores en la Empresa, aprobado por el
RD 1844/1994, de 9 de septiembre (RERTE).
Los miembros del comité de empresa sólo pueden ser revocados por decisión de los trabajadores que los
hayan elegido y que pertenezcan a su mismo colegio electoral (STS 27 de diciembre de 2011).
La revocación afecta no sólo a los titulares, sino que también pueden afectar a los suplentes de las
candidaturas afectadas (SRS 2 octubre 2012).
En caso de producirse vacante en los delegados de personal, se cubre automáticamente por el

trabajador que hubiera obtenido en la votación un número de votos inmediatamente inferior al
último de los elegidos. Si la vacante se produce en el comité de empresa, se cubre
automáticamente por el trabajador siguiente en la lista a la que pertenezca el sustituido. El
sustituto lo es por el tiempo que reste del mandato (art. 67.4 ET).
Las sustituciones, revocaciones, dimisiones y extinciones del mandato se comunican a la oficina

pública dependiente de la autoridad laboral y al empresario, publicándose asimismo en el tablón
de anuncios (art. 67.5. ET).
La comunicación ha de hacerse en el plazo y en los términos previstos en el art. 14 del RERTE. Los
artículos 21 a 27 del RERTE regulan la oficina pública de registro, depósito y publicidad, dependiente de la
autoridad laboral.

153
1.2. Los delegados de personal.
Los delegados de personal son el órgano de representación en la empresa o centro de trabajo que
tenga menos de cincuenta trabajadores y más de diez trabajadores, si bien, también puede haber
un delegado de personal en las empresas o centros que cuenten entre seis y diez trabajadores, si
así lo deciden por mayoría los trabajadores (art. 62.1 párrafo primero ET).
Esta decisión mayoritaria puede ser incluso implícita, a través de la propia votación (STC 36/2004, de 8 de
marzo).
Hasta treinta trabajadores se elige un delegado de personal y de treinta y uno a cuarenta y nueve
se eligen tres delegados de personal (art. 62.1 párrafo segundo ET).
Los delegados de personal ejercen mancomunadamente ante el empresario la representación

para la que son elegidos (art. 62.2 párrafo primero ET). Tras algún debate inicial, se entiende de
forma unánime que los tres delegados de personal pueden tomar decisiones por mayoría.
1.3. El comité de empresa.
El comité de empresa es el órgano representativo y colegiado del conjunto de los trabajadores en

la empresa o centro de trabajo para la defensa de sus intereses, constituyéndose en cada centro
de trabajo cuyo censo sea de cincuenta o más trabajadores (art. 63.1 ET).
La STS de 14 de julio de 2011 ha establecido que:

1. Los preceptos legales de los artículos 62.1 y 63.1 ET que establecen en función de la dimensión de la
empresa dos cauces de representación de los trabajadores –comités de empresa y delegados de
personal- son de derecho necesario, vinculado a las entidades sindicales que promueven tales elecciones
de representantes “unitarios”.
2. La circunscripción electoral básica para dichas elecciones es el centro de trabajo, definido en los
términos del artículo 1.5 ET.
3. La razón de ser de esta consideración como derecho necesario indisponibles de las circunscripciones
fijadas en la ley radica en que “permitir la agrupación de centros de tamaño reducido por voluntad de los
sindicatos promotores sería tanto como despojar a los trabajadores de los centros que ocupan entre 6 y 10
trabajadores de la facultad soberana que les otorga el artículo 62 ET de ser ellos los únicos que pueden
decidir por mayoría si celebran o no elecciones para imponérselas desde fuera.
4. (conclusión) “no cabe agrupar centros de trabajo de entre 6 y 10 trabajadores para la elección de
delegados de personal”, y “tampoco cabe agrupar los centros de trabajo para la elección del comité de
empresa”, “salvo en los supuestos legalmente previstos”.
El número de miembros del comité de empresa se determina de acuerdo con la escala establecida en el
artículo 66.1 ET.
En la empresa que tenga en la misma provincia, o en municipios limítrofes dos o más centros de trabajo
cuyos censos no alcancen los cincuenta trabajadores, pero que en su conjunto los sumen, se constituirá
un comité de empresa conjunto. Cuando unos centros tengan cincuenta trabajadores y otros de la misma
provincia no, en los primeros se constituirán comités de empresa propios y con todos los segundos se
constituirá otro (art. 63.2 ET).
Los miembros del comité de empresa eligen de entre sus miembros un presidente y un secretario del
comité y elaboran su propio reglamento de procedimiento, remitiendo copia del mismo a la autoridad
laboral, a efectos de registro, y a la empresa. El comité ha de reunirse cada dos meses o siempre que lo
solicite un tercio de sus miembros o un tercio de los trabajadores representados (artículo 66.2 ET). El
cumplimiento de sus obligaciones no parece que pueda tener consecuencia alguna. Recuérdese que los
delegados sindicales, en el supuesto de que no formen parte del comité de empresa, tienen derecho a
asistir a las reuniones del comité de empresa, con voz pero sin voto (art. 10.3.2° LOLS).
1.4. El comité intercentros.
Los componentes de los distintos comités de centro pueden elegir un comité intercentros, pero
sólo si en el convenio colectivo aplicable se ha pactado su constitución y funcionamiento.
Si tal es el caso, el comité intercentros puede tener un máximo de trece miembros que serán
designados entre los componentes de los distintos comités de centro. De ahí que se haya dicho

154
que el comité intercentros es un órgano de segundo grado, pues no es elegido directamente por
los trabajadores (art. 63.3, párrafo primero ET).
“En la constitución del comité intercentros se ha de guardar la proporcionalidad de los sindicatos según los
resultados electorales considerados globalmente. Tales comités intercentros no podrán arrogarse otras
funciones que las que expresamente se les conceda en el convenio colectivo en que se acuerde su
creación” (artículo 63.3, párrafo segundo y tercero ET).
Para determinar la composición proporcional del comité intercentros ha de tomarse en consideración la
existencia de coaliciones, en caso de que se presenten, que lo tendrán que hacer bajo una misma sigla,
sin que sea necesario que se inscriban en la Dirección General de Empleo (STS 6 junio 2012).
2. Funciones.
2.1. Caracterización general: la importancia de otros preceptos distintos al artículo 64 ET.
En la actualidad las competencias de los delegados de personal son las mismas que las establecidas para
los comités de empresa (art. 62.2, párrafo primero ET).
El artículo 64 ET establece los derechos de información y consulta y las competencias del comité de
empresa y, en virtud de lo establecido en el art. 62.2 párrafo primero ET, asimismo, de los delegados de
personal. Debe tenerse en cuenta, en consecuencia, que aunque la legislación vigente enuncie en la
mayoría de las ocasiones únicamente derechos del comité de empresa, tales derechos lo serán igualmente
de los delegados de personal en base al citado artículo.
No obstante, el artículo 64 ET no agota las competencias de los delegados de personal y del comité de
empresa. El propio apartado 8 del precepto establece que lo dispuesto en el art. 64 ET se entiende “sin
perjuicio de las disposiciones específicas prevista en otros artículos (del ET) o en otras normas legales o
reglamentarias”.
Ya mencionados, entre otros, los importantes derechos de información y consulta reconocidos en su favor
por los arts. 44 y 51 ET.
Hay que añadir los derechos de información en materia de subcontración (art. 42 ET), el derecho a que el
empresario entregue a la representación legal de los trabajadores una copia básica de todos los contratos
de trabajo que deban celebrarse por escrito, a excepción de los contratos de relación laboral especial de
alta dirección (art. 8.3.a ET).
Singularmente hay que recordar, en primer lugar, que los delegados de personal y el comité de empresa
están legitimados para negociar convenios colectivos de empresa o ámbito inferior (art. 87.1, párrafo
primero ET). En segundo término, las competencias que tienen para decidir la paralización de la actividad
laboral en caso de riesgo grave e inminente en materia de seguridad y salud laboral (art. 19.5 ET). Y, en
tercer lugar, que el comité de empresa tiene capacidad como órgano colegiado para ejercer acciones
administrativas o judiciales en todo lo relativo al ámbito de sus competencias, por decisión mayoritaria de
sus miembros (art. 65.3 ET).
2.2. Los derechos de información y consulta: concepto legal, momento y contenido; el

espíritu de cooperación".
El comité de empresa y los delegados de personal tienen derecho a ser informados y consultados
por el empresario sobre “aquellas cuestiones que puedan afectar a los trabajadores, así como
sobre la situación de la empresa y la evolución del empleo en la misma, en los términos previstos”
en el art. 64.1, párrafo primero ET.
Se entiende por información “la transmisión de datos por el empresario al comité de empresa, a fin
de que éste tenga conocimiento de una cuestión determinada y pueda proceder a su examen” (art.
64.1, párrafo segundo ET).
La información se debe facilitar por el empresario al comité de empresa, sin perjuicio de lo

establecido específicamente en cada caso, “en un momento, de una manera y con un contenido

155
apropiados, que permitan a los representantes de los trabajadores proceder a su examen
adecuado y preparar, en su caso, la consulta y el informe” (art. 64.6, párrafo primero ET).
Se entiende por consulta “el intercambio de opiniones y la apertura de un diálogo entre el

empresario y el comité de empresa sobre una cuestión determinada, incluyendo, en su caso, la
emisión de informe previo por parte del mismo” (art. 64.1, párrafo segundo ET).
Salvo que expresamente esté prevista otra cosa, la consulta debe realizarse “en un momento y
con un contenido apropiados, en el nivel de dirección y representación correspondiente de la
empresa, y de tal manera que permita a los representantes de los trabajadores, sobre la base de
la información recibida, reunirse con el empresario, obtener una respuesta justificada a su
eventual informe y poder contrastar sus puntos de vista u opiniones con objeto, en su caso, de
poder llegar a un acuerdo sobre las cuestiones indicadas en el apartado 4, y ello sin perjuicio de
las facultades que se reconocen al empresario respecto en relación con cada una de dichas
cuestiones” (art. 64.6, párrafo segundo ET). En todo caso, “la consulta deberá permitir que el
criterio del comité pueda ser conocido por el empresario a la hora de adoptar o de ejecutar las
decisiones” (art. 64.6, párrafo segundo ET).
En la definición o aplicación de los procedimientos de información y consulta, el empresario y el

comité de empresa actuarán “con espíritu de cooperación, en cumplimiento de sus derechos y
obligaciones recíprocas, teniendo en cuenta tanto los intereses de la empresa como los de los
trabajadores” (art, 64.1, párrafo tercero ET).
Si bien ciertamente no deja de incorporar la Directiva 2002/14/CE, lo cierto es que es novedoso

este enfoque cooperativo y la necesidad de tener en cuenta los intereses de la empresa y de los
trabajadores.
Con carácter general, el comité de empresa tiene derecho a ser informado y consultado sobre la
situación y estructura del empleo en la empresa o en el centro de trabajo, así como a ser
informado trimestralmente sobre la evolución probable del mismo, incluyendo la consulta cuando
se prevean cambios al respecto (art. 64.5 párrafo primero ET).
Asimismo, tiene derecho el comité de empresa a ser informado y consultado sobre todas las
decisiones de la empresa que pudieran provocar cambios relevantes en cuanto a la organización
del trabajo y a los contratos de trabajo en la empresa. Igualmente tendrá derecho a ser informado
y consultado sobre la adopción de eventuales medidas preventivas, especialmente en caso de
riesgo para el empleo.
Respetando lo establecido legal o reglamentariamente, en los convenios colectivos se podrán

establecer disposiciones específicas relativas al contenido y a las modalidades de ejercicio de los
derechos de información y consulta previstos en el art. 64 ET, así como al nivel de representación
más adecuado para ejercerlos (art. 64.9 ET).
Es infracción grave la trasgresión de los derechos de información, audiencia y consulta de los

representantes de los trabajadores, en los términos en que legal y convencionalmente estén
establecidos (art. 7.7 LISOS).
2.3. Los concretos derechos de información.
2.3.1. Los derechos de información trimestral.
El comité de empresa tiene derecho a ser informado trimestralmente:
a) Sobre la evolución general del sector económico a que pertenece la empresa.

156
b) Sobre la situación económica de la empresa y la evolución reciente y probable de sus
actividades, incluidas las actuaciones medioambientales que tengan repercusión directa en el
empleo, así como sobre la producción y ventas, incluido el programa de producción.
c) Sobre las previsiones del empresario de celebración de nuevos contratos, con indicación del
número de éstos y de las modalidades y tipos que serán utilizados, incluidos los contratos a
tiempo parcial, la realización de horas complementarias por los trabajadores contratados a tiempo
parcial y de los supuestos de subcontratación.
d) De las estadísticas sobre el índice de absentismo y las causas, los accidentes de trabajo y
enfermedades profesionales y sus consecuencias, los índices de siniestralidad, los estudios
periódicos o especiales del medio ambiente laboral y los mecanismos de prevención que se
utilicen.
2.3.2. El derecho de información en materia de igualdad entre mujeres y hombres
El comité de empresa tiene derecho a recibir información, al menos, anualmente, relativa a la

aplicación en la empresa del derecho de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y
hombres, entre la que se incluirán datos sobre la proporción de mujeres y hombres en los
diferentes niveles profesionales, así como, en su caso, sobre las medidas que se hubieran
adoptado para fomentar la igualdad entre mujeres y hombres en la empresa y, de haberse
establecido un plan de igualdad, sobre la aplicación del mismo.
2.3.3. Otros derechos de información
El comité de empresa, con la periodicidad que proceda en cada caso, tiene derecho a:
a) Conocer el balance, la cuenta de resultados, la memoria y, en el caso de que la empresa

prevista la forma de sociedad por acciones o participaciones, los demás documentos que se den a
conocer a los socios, y en las mismas condiciones que a estos.
b) Conocer los modelos de contratos de trabajo escrito que se utilicen en la empresa, así como los
documentos relativos a la terminación de la relación laboral.
c) Ser informado de todas las sanciones impuestas por faltas muy graves.
d) Asimismo, el comité de empresa tiene derecho a recibir la copia básica de los contratos y la
notificación de las prórrogas y de las denuncias correspondientes a los mismos en el plazo de diez
días siguientes a que tuvieran lugar.
2.4. El derecho de emitir informe previo a la ejecución de determinadas decisiones

empresariales –art. 64.5 ET-
El comité de empresa tiene derecho a emitir informe, con carácter previo a la ejecución por parte
del empresario de las decisiones adoptadas por éste, sobre las siguientes cuestiones:
a) Las reestructuraciones de plantilla y ceses totales o parciales, definitivos o temporales, de

aquélla.
b) Las reducciones de jornada.
c) El traslado total o parcial de las instalaciones.
d) Los procesos de fusión, absorción o modificación del estatus jurídico de la empresa que
impliquen cualquier incidencia que pueda afectar al volumen de empleo.

157
e) Los planes de formación profesional en la empresa.
f) La implantación y revisión de sistemas de organización y control del trabajo, estudios de

tiempos, establecimientos de sistemas de primas e incentivos y valoración de puestos de trabajo.
Los informes que deba emitir el comité de empresa deberán elaborarse en el plazo máximo de quince días
desde que hayan sido solicitados y remitidas las informaciones correspondientes (art. 64.6, párrafo tercero
ET).
2.5. Otras competencias –art. 64.7 ET-
El comité de empresa tiene también las siguientes competencias:
a) Ejercer una labor:
1°. De vigilancia en el cumplimiento de las normas vigentes en materia laboral, de seguridad

social y de empleo, así como del resto de los pactos, condiciones y usos de empresa en vigor,
formulando, en su caso, las acciones legales oportunas ante el empresario y los organismos o
tribunales competentes.
2°. De vigilancia y control de las condiciones de seguridad y salud en el desarrollo del trabajo en la
empresa, con las particularidades previstas en este orden por el artículo 19 ET.
3°. De vigilancia del respeto y aplicación del principio de igualdad de trato y de oportunidades
entre mujeres y hombres.
b) Participar, como se determine por convenio colectivo, en la gestión de obras sociales

establecidas en la empresa en beneficio de los trabajadores o de sus familiares.
c) Colaborar con la dirección de la empresa para conseguir el establecimiento de cuantas medidas

procuren el mantenimiento y el incremento de la productividad, así como la sostenibilidad
ambiental de la empresa, si así está pactado en los convenios colectivos.
d) Colaborar con la dirección de la empresa en el establecimiento y puesta en marcha de medidas

de conciliación.
e) Informar a sus representantes en todos los temas y cuestiones señalados en este artículo en
cuanto directa o indirectamente tengan o puedan tener repercusión en las relaciones laborales.
2.6. El deber de sigilo de los representantes y el deber de contribuir a prevenir el acoso

sexual y el acoso por razón de sexo.
2.6.1. El deber de sigilo.
Los miembros del comité de empresa y éste en su conjunto, “así como, en su caso, los expertos
que les asistan”, deben observar “el deber de sigilo con respecto a aquella información que, en
legítimo interés de la empresa o del centro de trabajo les haya sido expresamente comunicada
con carácter reservado” (art. 65.2 ET).
2.6.2. El deber de contribuir a prevenir el acoso sexual y el acoso por razón de sexo
Por lo que se refiere al acoso sexual y al acoso por razón de sexo, los representantes de los
trabajadores deben contribuir a prevenirlo “mediante la sensibilización de los trabajadores y
trabajadoras frente al mismo y la información a la dirección de la empresa de las consultas o
comportamientos de que tuvieran conocimiento y que pudieran propiciarlo” (art. 48.2 de la Ley
Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres).

158
3. Forma de elección.
3.1. Delegados de personal y comité de empresa.
3.1.1. Promoción.
Tienen capacidad para promover elecciones a delegados de personal y miembros del comité de empresa: (i)
los sindicatos más representativos; (ii) los sindicatos que cuenten con un mínimo de un diez por ciento de
representantes en la empresa; y (iii) los trabajadores del centro por acuerdo mayoritario.
Artículo 67.1, párrafo primero ET, en conexión con los arts. 6.3.e) y 7 LOLS. Esta delimitación de la
capacidad para promover elecciones ha sido declarada constitucional por las SSTC 57/1989, de 16 de
marzo, y 164/1993, de 18 de mayo. En el tercer caso, la acreditación del acuerdo mayoritario debe hacerse
en los términos del artículo 2.2 del RERTE.
Los promotores han de comunicar a la empresa y a la oficina pública dependiente de la autoridad

laboral su propósito de celebrar elecciones con un plazo mínimo de, al menos, un mes de
antelación al proceso electoral. En la comunicación los promotores deben identificar con precisión
la empresa y el centro de trabajo de ésta en que se desea celebrar el proceso electoral y la fecha
de inicio de éste, que será la de la constitución de la mesa electoral y que, en todo caso, no puede
comenzar antes de un mes ni más allá de tres meses contabilizados a partir del registro de la
comunicación en la oficina pública dependiente de la autoridad laboral. Esta oficina pública, dentro
del siguiente día hábil, ha de exponer en el tablón de anuncios los preavisos presentados,
facilitando copia de los mismos a los sindicatos que así lo soliciten.
Artículo 67.1, párrafo segundo ET. La comunicación del preaviso ha de ajustarse al modelo número 1 del
anexo del RERTE (art. 2.1, párrafo segundo RERTE). El Gobierno puede reducir el plazo mínimo de
preaviso de un mes en los supuestos y términos de la disposición adicional duodécima del ET.
En caso de concurrencia de promotores para la realización de elecciones en una empresa o

centro de trabajo se considera válida, a efectos de iniciación del proceso electoral, la primera
convocatoria registrada, excepto en los supuestos en que la “mayoría sindical” de la empresa o
centro de trabajo con comité de empresa haya presentado otra fecha distinta, en cuyo caso
prevalecerá esta última, siempre y cuando dichas convocatorias cumplan con los requisitos
establecidos.
En este último supuesto, la promoción debe acompañarse de una comunicación fehaciente de dicha
promoción de elecciones a los que hubieran realizado otra u otras con anterioridad (art. 67.2, párrafo
tercero ET) en los términos del art. 2.3 del RERTE.
Ahora bien, la promoción de elecciones no tiene por qué limitarse a una empresa o centro de
trabajo. Por el contrario, cabe promover la celebración de elecciones “de manera generalizada” en
uno o varios ámbitos funcionales o territoriales, pero únicamente “previo acuerdo mayoritario”
entre los sindicatos más representativos o representativos ex artículo 6.2 y 7 LOLS, acuerdo que
ha de comunicarse a la oficina pública dependiente de la autoridad laboral.
Artículo 67.1, párrafo tercero ET. La representatividad conjunta de los promotores ha de supera el
50 por 100 de los representantes elegidos en los ámbitos en que se lleve a efecto la promoción
(art. 2.4 RERTE).
La promoción de elecciones para cubrir la totalidad de los delegados de personal y miembros del
comité de empresa puede efectuarse en los siguientes casos (art. 1.1 RERTE):
a) Por la conclusión del mandato de los representantes, de acuerdo con el artículo 67.3, párrafo
primero ET. La promoción sólo puede efectuarse a partir de la fecha en que falten tres meses para
el vencimiento del mandato (art. 67.1, párrafo cuarto ET).

159
b) Por la declaración de nulidad del proceso electoral por el procedimiento arbitral regulado en el
artículo 76 ET y en los arts. 28 y siguientes del RERTE o, en su caso, por el órgano jurisdiccional
competente.
c) Por revocación del mandato electoral de todos los representantes de la empresa o centro de
trabajo, conforme a lo previsto en el artículo 67.3, párrafo segundo, ET.
d) Por el transcurso de seis meses de la iniciación de actividades en un centro de trabajo, sin

perjuicio de que, por haberse así pactado, conforme al artículo 69.2 ET existiera un límite inferior
de antigüedad para los trabajadores elegibles, en cuyo caso éste será el periodo mínimo a partir
del cual procederá la promoción de elecciones.
Cabe la celebración de elecciones parciales, cuando existan vacantes producidas por dimisiones,
revocaciones parciales, puestos si cubrir, fallecimiento o cualquier otra causa, siempre que no
hayan podido ser cubiertas por los trámites de sustitución automática del artículo 67.4 ET. El
mandato de los representantes elegidos se extingue en la misma fecha que el de los demás
representantes existentes (art. 2.2. RERTE).
Los sindicatos con capacidad de promoción de elección tienen derecho a acceder a los registros
de las Administraciones públicas que contengan datos relativos a la inscripción de empresas y
altas de trabajadores, en la medida necesaria para llevar a cabo tal promoción en sus respectivos
ámbitos (art. 67.1, párrafo primero, ET) y en los términos del art. 3 del RERTE.
Es posible promover elecciones parciales por dimisiones, revocaciones o ajustes de la representación por
incremento de plantilla (art. 67.1, párrafo quinto ET y art. 13.1 RERTE). En caso de dimisión, revocación y
similares, la elección parcial se supedita a que la vacante no pueda ser cubierta por la sustitución
automática prevista en el art. 67.4 ET (art. 1.2 RERTE).
Los convenios colectivos pueden prever lo necesario para acomodar la representación de los
trabajadores a las “disminuciones significativas de la plantilla” que puedan tener lugar en la
empresa. En su defecto, dicha acomodación requiere acuerdo entre la empresa y los
representantes de los trabajadores (art. 67.1, párrafo quinto ET y art. 13.2 RERTE).
El incumplimiento de cualquiera de los requisitos establecidos para la promoción de elecciones

determina la falta de validez del proceso electoral, si bien la omisión de la comunicación a la
empresa puede suplirse trasladándola una copia de la comunicación presentada a la oficina
pública dependiente de la autoridad laboral, siempre que ello se produzca con una anterioridad
mínima de veinte días respecto de la fecha de iniciación del proceso electoral (art. 67.2, párrafo
primero, ET y art. 4.1 RERTE).
La renuncia a la promoción con posterioridad a la comunicación de la oficina pública dependiente

de la autoridad laboral no impide el desarrollo del proceso electoral, siempre que se cumplan
todos los requisitos que permitan la validez de dicho proceso (art. 67.2, párrafo segundo, ET y art.
4.2 RERTE).
Tras la LIS el preaviso ha de ser también impugnado por la vía del procedimiento arbitral establecido en el
artículo 76 ET.
En efecto, el artículo 127.2 LIS establece que “se someterán” al procedimiento arbitral “todas las
impugnaciones relativas al proceso electoral desde la promoción de las elecciones, incluida la valides de la
comunicación a la oficina pública del propósito de celebrar las mismas, así como todas las actuaciones
electorales previas y posteriores de los resultados, hasta la entrada de las actas en la oficina pública
dependiente de la autoridad administrativa laboral”.
Con anterioridad la LIS, a la STS 4 de mayo de 2006, había establecido que la impugnación de
preaviso había de hacerse a través del proceso ordinario (arts. 80 y siguientes LIS) y no mediante
el procedimiento arbitral del artículo 76 ET, El apartado 2 del artículo 127.2 LIS trata de reaccionar
y superar esta doctrina

160
3.1.2. Mesa electoral.
Comunicado a la empresa el propósito de celebrar elecciones, la empresa, en el término de siete días, da

traslado de la comunicación a los trabajadores que deban constituir la mesa electoral, así como a los
representantes de los trabajadores, poniéndolo simultáneamente en conocimiento de los promotores. La
mesa electoral se constituye formalmente, mediante acta otorgada al efecto, en la fecha fijada por los
promotores en su comunicación del propósito de celebrar elecciones, que será la fecha de iniciación del
proceso electoral. Art. 74.1 ET. El modelo núm. 3 del Anexo del RERTE incorpora el modelo de acta.
Se ha de constituir una mesa en la empresa o centro de trabajo por cada colegio de 250 trabajadores o
fracción. Art. 73.1 ET. Existirá una única mesa electoral en los centros de trabajo de menos de
50 trabajadores y en las elecciones de colegio único (artículo 5.1, párrafo segundo, RERTE).
La mesa electoral es la encargada de vigilar todo el proceso electoral, presidir la votación, realizar el
escrutinio, levantar el acta correspondiente y resolver cualquier reclamación que se presente. Art. 73.2 ET.
La mesa electoral está formada por el presidente, que será el trabajador de más antigüedad, y por dos
vocales, que serán los electores de mayor y menor edad, actuando este último como secretario
(artículo 73.3 ET). Los cargos son irrenunciables (art. 5.3 RERTE). Ninguno de los componentes de la
mesa electoral puede ser candidato y de serlo le sustituirá el suplente (art. 73.4 ET).
Cada candidato o candidatura, en su caso, puede nombrar un interventor por mesa. También el empresario
puede designar un representante suyo que asista a la votación y al escrutinio (art. 73.5 ET).
Las funciones de la mesa electoral se regulan en el art. 74 ET y en el art. 5 del RERTE.
3.1.3. Electores, elegibles y censo laboral.
Los delegados de personal y los miembros del comité de empresa se eligen por todos los
trabajadores mediante sufragio personal, directo, libre y secreto, que podrá emitirse por correo.
Art. 69.1 ET. El art. 10 del RERTE regula la votación por correo.
Son electores todos los trabajadores de la empresa o centro de trabajo mayores de 16 años y con
una antigüedad en la empresa de, al menos, un mes, y elegibles los trabajadores que tengan 18
años cumplidos y una antigüedad en la empresa de, al menos, seis meses, salvo en las
actividades en que, por movilidad de personal, se pacte en convenio colectivo un plazo inferior,
con el límite de tres meses de antigüedad.
Artículo 69.2 ET. Los trabajadores extranjeros serán electores y elegibles si reúnen las condiciones
mencionadas en el art. mencionado. Los requisitos de edad y antigüedad han de cumplirse en el momento
de la votación para el caso de los electores y en el momento de la presentación de la candidatura para el
caso de los elegibles (art. 6.5 RERTE).
En el plazo de siete días desde que le sea comunicado el preaviso, la empresa ha de remitir el censo
laboral a la mesa electoral, con indicación de los trabajadores que reúnan los requisitos de edad y
antigüedad en los términos del art. 69.2 ET, precisos para ostentar la condición de electores y elegibles
(art. 74.2, párrafo primero, y 3, párrafo primero, ET y art. 6.2, párrafo primero, RERTE). El modelo número
2 del Anexo del RERTE incorpora un modelo de censo de trabajadores, el núm. 2.1 de “trabajadores fijos o
con contrato superior a un año” y el núm. 2.2 de “trabajadores eventuales o con contrato inferior a un año”.
En efecto, la empresa ha de facilitar en el listado del censo laboral la relación de trabajadores contratados
por término hasta un año, haciendo constar la duración del contrato pactado y el número de días
trabajados hasta la fecha de la convocatoria de elección (art. 6.4 RERTE). Ha de tenerse en cuenta, en
este sentido, que a efectos de determinar el número de representantes a elegir, así como quienes prestan
servicios en trabajos fijos discontinuos y los trabajadores con contratos de duración determinada superior a
un año se computan como trabajadores fijos de plantilla, los contratados por término de hasta un año se
computan según el número de días trabajados en el periodo de un año anterior a la convocatoria de
elecciones computándose cada doscientos días trabajados o fracción como un trabajador más (art. 72.2
ET y art. 9.4 RERTE).
No es legalmente obligado facilitar el censo a los promotores de la elección ni a los sindicatos
concurrentes, si bien la negociación colectiva podría imponer esa obligación sin que ello vulnere el derecho
a la intimidad ex art. 18.1 CE (STS 27 de septiembre 2007).
La mesa electoral hace público entre los trabajadores el censo laboral con indicación de quienes son
electores y elegibles de acuerdo con el art. 69.2 ET, lista que se considera a efectos de la votación como
lista de electores (art. 74.2 a) y art. 74.3 ET y art. 6.2, párrafo segundo, RERTE). Cuando se trate de
elecciones a comité de empresa la lista de electores y elegibles se ha de hacer pública en los tablones de
anuncios durante un tiempo no inferior a setenta y dos horas (art. 74.3, párrafo primero, ET y art. 6.2,

161
párrafo tercero, RERTE). La mesa resuelve las incidencias o reclamaciones que se presenten hasta
veinticuatro horas después de haber finalizado el plazo de exposición de la lista y publica la lista definitiva
dentro de las veinticuatro horas siguientes (art. 74.3, párrafo segundo, ET).
En las empresas o centros de trabajo de 50 o más trabajadores, en el censo se ha de hacer constar el
nombre, dos apellidos, sexo, fecha de nacimiento, documento nacional de identidad, categoría o grupo
profesional y antigüedad en la empresa de todos los trabajadores (art. 6.3 RERTE).
Tras resolver las eventuales incidencias o reclamaciones relativas a inclusiones, exclusiones o
correcciones que se presenten hasta veinticuatro horas después de haber finalizado el plazo de exposición
de la lista (art. 74.3, párrafo segundo, ET), la mesa electoral determina el número de representantes a
elegir (arts. 74.2.b) y 74.3, párrafo segundo, ET).
3.1.4. Presentación de candidaturas y propaganda electoral.
Los legitimados para presentar candidatos y candidaturas son (art. 69.3 ET):
- Los sindicatos de trabajadores legalmente constituidos. Téngase, en cuenta, en este sentido,

que el artículo 2.2.d) LOLS establece que, en ejercicio de la libertad sindical, los sindicatos tienen
derecho a presentar candidatos para la elección de comités de empresa y delegados de personal.
- Las coaliciones firmadas por dos o más de los anteriores sindicatos, que deben tener una
denominación concreta, atribuyéndose sus resultados a la colación.
- Los trabajadores que avalen su candidatura con un número de firmas de electores de su mismo
centro y colegio, en su caso, equivalente al menos a tres veces el número de puestos a cubrir.
La mesa electoral recibe y proclama las candidaturas que se presenten (art. 74.2 c) y 74.3, párrafo tercero
ET). En el caso del comité de empresa, las candidaturas se presentan durante los nueve días siguientes a
la publicación de la lista definitiva de electores. La proclamación se hace en los dos días laborales después
de concluido dicho plazo publicándose en los tablones y, contra el acuerdo de proclamación se puede
reclamar dentro del día laborable siguiente, resolviendo la mesa en el posterior día hábil (art. 74.3, párrafo
tercero, ET).
En la candidatura o listas deben figurar las siglas del sindicato o grupo de trabajadores que la presenten
(último inciso del art. 71.2 a) ET).
En las empresas o centros de trabajo de menos de 50 trabajadores se establece una lista única de
candidatos a delegados de personal ordenada alfabéticamente con expresión de las siglas del sindicato,
coalición electoral o grupo de trabajadores que la presenten (art. 9.1 RERTE). En las elecciones a
miembros del comité de empresa en cada lista de candidatos deben figurar las siglas del sindicato,
coalición electoral o grupo de trabajadores que la presenten (art. 9.2 RERTE).
La presentación de las candidaturas debe hacerse utilizando el modelo núm. 8 del Anexo del RERTE. La
mesa electoral, hasta la proclamación definitiva de los candidatos puede requerir la subsanación de los
defectos observados o la ratificación de los candidatos que deban efectuarse por los propios interesados
ante la mesa electoral. En los casos de candidaturas presentadas por grupos de trabajadores se deben
adjuntar los datos de identificación y las firmas que avalan la candidatura (art. 8.1 RERTE).
Si el número de candidatos para delegados de personal es inferior al de puestos a elegir se celebrará la
elección para la cobertura de los puestos correspondientes, quedando el resto vacante (art. 8.2 RERTE).
Las candidaturas a miembros de comité de empresa deben contener como mínimo tantos nombres como
puestos a cubrir, si bien la renuncia de cualquier candidato presentado en alguna lista antes de la fecha de
la elección no implicará la suspensión del proceso electoral, ni la anulación de la correspondiente
candidatura aun cuando sea incompleta, siempre y cuando la lista afectada permanezca con un número de
candidatos de, al menos, el 60 por 100 de los puestos a cubrir (art. 71.2 a) ET y art. 8.3 RERTE).
Proclamados definitivamente los candidatos, los promotores de la elección, los presentadores de
candidatos y los propios candidatos, pueden efectuar desde el mismo día de tal proclamación hasta las
cero horas del día anterior señalado para la votación, la propaganda electoral que consideren oportuna,
siempre y cuando no se altere la prestación normal del trabajo. Esta limitación no se aplica a las empresas
que tengan hasta 30 trabajadores (art. 8.4 RERTE).
3.1.5. Votación, escrutinio, registro y atribución de resultados.
El acto de la votación se efectúa en el centro o lugar de trabajo y durante la jornada laboral,

teniéndose en cuenta las normas que regulen el voto por correo (art. 75.1, párrafo primero, ET y
art. 10 RERTE. El art. 10 RERTE regula la llamada “mesa electoral itinerante”).

162
El empresario ha de facilitar los medios precisos para el normal desarrollo de la votación y de todo
el proceso laboral. Art. 75.1, párrafo segundo ET. Es infracción muy grave la transgresión de los
deberes materiales de colaboración que impongan al empresario las normas reguladoras de los
procesos electorales a representantes de los trabajadores (art. 8.7 LISOS).
El voto es libre, secreto, personal y directo, depositándose las papeletas, que en tamaño, color,
impresión y calidad de papel serán de iguales características, en urnas cerradas. Art. 75.2, en
conexión con el art. 69.1, ET.
En la elección para delegados de personal, cada elector puede dar su voto a un número máximo
de aspirantes equivalente al de puestos a cubrir entre los candidatos proclamados. Resultan
elegidos los que obtengan el mayor número de votos. En caso de empate, resulta elegido el
trabajador de mayor antigüedad en la empresa (Art. 70 ET).
En las empresas de más de cincuenta trabajadores, en censo de electores y elegibles, se distribuye en dos
colegios, uno integrado por técnicos y administrativos y otro por los trabajadores especialistas y cualificados
(art. 71.1, párrafo segundo, ET y art. 9.3 RERTE).
El párrafo segundo del artículo 71.1 prevé la posibilidad de que por convenio colectivo se establezca un
nuevo colegio.
En la elección a miembros del comité de empresa, cada elector puede dar su voto a una sola de
las listas presentadas para su colegio. No tienen derecho a la atribución de representantes en el
comité de empresa las listas que no obtengan como mínimo el 5 por 100 de los votos por cada
colegio. Dentro de cada lista resultan elegidos los candidatos por el orden en que figuen en la
candidatura (art. 71.2 ET y art. 12.1 RERTE).
La inobservancia de estas reglas determina la anulabilidad de la elección del candidato o candidatos

afectados (art. 71.3 ET).
El artículo 12.2 RERTE establece la atribución de los resultados electorales.
El cambio de afiliación del representante de los trabajadores, producidos durante la vigencia del mandato
no implica la modificación de la atribución de resultados (art. 12.3 RERTE).
Cuando en un sindicato se produzca la integración o fusión de otro u otros sindicatos, con extinción de la
personalidad jurídica de éstos, subrogándose aquél en todos los derechos y obligaciones de los
integrados, los resultados electorales de los que se integren se atribuyen al que acepta la integración (art.
12.4 RERTE).
Inmediatamente después de celebrada la votación, la mesa electoral procede públicamente al recuento de
votos mediante la lectura por el presidente en voz alta de las papeletas (art. 75.3 ET).
Del resultado del escrutinio se levanta acta según modelo normalizado (modelo núms. 5 y 6 del Anexo del
RERTE) en la que se incluyen las incidencias y protestas habidas en su caso. Una vez redactada el acta si
firma por los componentes de la mesa, los interventores y el representante del empresario, si lo hubiere.
Acto seguido, las mesas electorales de una misma empresa o centro, en reunión conjunta, extienden el
acta del resultado global de la votación (art. 75.4 ET).
El presidente de la mesa remite copias del acta de escrutinio al empresario y a los interventores de las
candidaturas, así como a los representantes electos. El resultado de la votación se publicará en los
tablones de anuncios (art. 75.5 ET).
El original del acta junto con las papeletas de votos nulos o impugnados por los interventores y el acta de
constitución de la mesa, se presentan en el plazo de tres días a la oficina pública dependiente de la
autoridad laboral por el presidente de la mesa quien podrá delegar por escrito en algún miembro de la
mesa. La oficina pública dependiente de la autoridad laboral procede en el inmediato día hábil a la
publicación en los tablones de anuncios de una copia del acta, entregando copia a los sindicatos que así
se lo soliciten y da traslado a la empresa de la presentación en dicha oficina pública del acta
correspondiente al proceso electoral que ha tenido lugar en aquélla, con indicación de la fecha en que
finaliza el plazo para impugnarla y mantiene el depósito de las papeletas hasta cumplirse los plazos de
impugnación. La oficina pública dependiente de la autoridad laboral, transcurridos los diez días hábiles
desde la publicación, procede o no al registro de las actas electorales (art. 75.6 ET).
Corresponde a la oficina pública dependiente de la autoridad laboral el registro de las actas, así como la
expedición de copias auténticas de las mismas y, a requerimiento del sindicato interesado, de las
certificaciones acreditativas de su capacidad representativa a los efectos de los arts. 6 y 7 LOLS. Dichas
certificaciones consignan si el sindicato tiene o no la condición de más representativo o representativo,
salvo que el ejercicio de las funciones o facultades correspondiente requiera la precisión de la concreta
representatividad ostentada. Asimismo, y a los efectos que procedan, la oficina pública dependiente de la

163
autoridad laboral puede extender certificaciones de los resultados electorales a las organizaciones
sindicales que las soliciten.
La denegación del registro de un acta por oficina pública dependiente de la autoridad laboral sólo puede
hacerse cuando se trate de actas que no vayan extendidas en el modelo oficial normalizado, falta de
comunicación de la promoción electoral a la oficina pública, falta de la firma del presidente de la mesa
electoral y omisión o ilegibilidad en las actas de alguno de los datos que impida el cómputo electoral.
En estos supuestos, la oficina pública dependiente de la autoridad laboral requiere, dentro del siguiente día
hábil, al presidente de la mesa electoral para que en el plazo de diez días hábiles proceda a la
subsanación correspondiente. Dicho requerimiento es comunicado a los sindicatos que hayan obtenido
representación y al resto de las candidaturas. Una vez efectuada la subsanación o no realizado ésta en
forma, la oficina pública dependiente de la autoridad laboral procede en el plazo de diez días hábiles, a
denegar el registro, comunicándolo a los sindicatos que hayan obtenido representación y al presidente de
la mesa. En el caso de que la denegación del registro se deba a la ausencia de la comunicación de la
promoción electoral a la oficina pública dependiente de la autoridad laboral no cabe requerimiento de
subsanación, por lo que, comprobada la falta por dicha oficina pública, ésta procede sin más trámite a la
denegación del registro, comunicándolo al presidente de la mesa electoral, a los sindicatos que hayan
obtenido representación y al resto de las candidaturas (art. 75.7 ET).
La resolución denegatoria del registro podrá ser impugnada ante el orden jurisdiccional social (art. 75.7 ET)
por la vía de los arts. 133 a 136 LJS.
3.1.6. Reclamaciones en materia electoral.
Las impugnaciones en materia electoral se tramitan conforme al procedimiento arbitral regulado en el

artículo 76 ET, con excepción de las denegaciones de inscripción, cuyas reclamaciones podrán plantearse
directamente ante la jurisdicción competente.
Todos los que tengan interés legítimo, incluida la empresa cuando en ella concurra dicho interés, pueden
impugnar la elección, las decisiones que adopte la mesa, así como cualquier otra actuación de la misma a lo
largo del proceso electoral, fundándose para ello en la existencia de vicios graves que pudieran afectar a las
garantías del proceso electoral y que alteren su resultado, en la falta de capacidad o legitimidad de los
candidatos elegidos, en la discordancia entre el acta y el desarrollo del proceso electoral y en la falta de
correlación entre el número de trabajadores que figuran en el acta de elecciones y el número de
representantes elegidos. La impugnación de actos de la mesa electoral requiere haber efectuado
reclamación dentro del día laborable siguiente al acto y deberá ser resuelta por la mesa en el posterior día
hábil, salvo lo previsto en el último párrafo del art. 74.2 ET. Art. 76.2 ET y arts. 29 y 30 RERTE.
Serán árbitros los designados conforme al procedimiento que se regula en el art. 76.3 ET y arts. 31 a 35
RERTE, salvo en el caso de que las partes de un procedimiento arbitral se pusieran de acuerdo en la
designación de un árbitro distinto.
El árbitro o árbitro serán designados con arreglo a los principios de neutralidad y profesionalidad, entre
licenciados en Derecho, graduados sociales, así como titulados equivalentes, por acuerdo unánime de los
sindicatos más representativos, a nivel estatal o de Comunidades Autónomas, según proceda y, de los que
ostenten el diez por ciento o más de los delegados y de los miembros de los comités de empresa en el
ámbito provincial, funcional o de empresa correspondiente. Si no existiera acuerdo unánime entre los
sindicatos señalados anteriormente, la autoridad laboral competente establecerá la forma de designación,
atendiendo a los principios de imparcialidad de los árbitros, posibilidad de ser recusados y participación de
los sindicatos en su nombramiento.
La duración del mandato de los árbitros es de cinco años, siendo susceptible de renovación.
La administración laboral facilitará la utilización de sus medios personales y materiales por los árbitros en
la medida necesaria para que éstos desarrollen sus funciones (art. 76.3 ET y arts. 31 a 35 RERTE).
Los árbitros deben abstenerse y, en su defecto, ser recusados en los casos siguientes (art. 76.4 ET y
art. 35 RERTE):
a) Tener interés personal en el asunto de que se trate.
b) Ser administrador de sociedad o entidad interesada, o tener cuestión litigiosa con alguna de las partes.
c) Tener parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado o de afinidad dentro del segundo con
cualquiera de los interesados, con los administradores de entidades o sociedades interesadas y también
con los asesores, representantes legales o mandatarios que intervengan en el arbitraje, así como
compartir despacho profesional o estar asociado con éstos para el asesoramiento, la representación o el
mandato.
d) Tener amistad íntima o enemistad manifiesta con alguna de las personas mencionadas en el apartado
anterior.
e) Tener relación de servicio con persona natural o jurídica interesada directamente en el asunto o haberle
prestado en los últimos dos años servicios profesionales de cualquier tipo y en cualquier circunstancia o
lugar.

164
El procedimiento arbitral se inicia mediante escrito dirigido a la oficina pública dependiente de la

autoridad laboral a quien promovió las elecciones y, en su caso, a quienes hayan presentado
candidatos a las elecciones objeto de impugnación. Este escrito, en el que han de figurar los
hechos que se tratan de impugnar, debe presentarse en un plazo de tres días hábiles, contados
desde el siguiente a aquél en que se hubieran producido los hechos o resuelto la reclamación por
la mesa; en el caso de impugnaciones promovidas por sindicatos que no hubieran presentado
candidaturas en el centro de trabajo en el que se hubiera celebrado la elección, los tres días se
computan desde el día en que se conozca el hecho impugnable. Si se impugnasen actos del día
de la votación o posteriores al mismo, el plazo es de diez días hábiles, contados a partir de la
entrada de las actas en la oficina pública dependiente de la autoridad laboral.
Hasta que no finalice el procedimiento arbitral y, en su caso, la posterior impugnación judicial,

queda paralizada la tramitación de un nuevo procedimiento arbitral. El planteamiento del arbitraje
interrumpe los plazos de prescripción. Art. 76.5 ET y arts. 36 a 39 RERTE.
La oficina pública dependiente de la autoridad laboral da traslado al árbitro del escrito en el día hábil
posterior a su recepción, así como de una copia del expediente electoral administrativo. Si se hubieran
presentado actas electorales para registro, se suspende su tramitación.
A las veinticuatro horas siguientes, el árbitro convoca a las partes interesadas de comparecencia ante él, lo
que ha de tener lugar en los tres días hábiles siguientes. Si las partes, antes de comparecer ante el árbitro
designado de conformidad con lo establecido en el art. 76.3 ET, se ponen de acuerdo y designan uno
distinto, lo notifican a la oficina pública dependiente de la autoridad laboral para que dé traslado a este
árbitro del expediente administrativo electoral, continuando con el mismo el resto del procedimiento.
El árbitro, dentro de los tres días hábiles siguientes a la comparecencia y previa práctica de las pruebas
procedentes o conformes a derecho, que pueden incluir a personación en el centro de trabajo y la solicitud
de la colaboración necesaria del empresario y las Administraciones públicas, dicta laudo. El laudo será
escrito y razonado, resolviendo en derecho sobre la impugnación del proceso electoral y, en su caso, sobre
el registro del acta, y se notifica a los interesados y a la oficina pública dependiente de la autoridad laboral.
Si se hubiese impugnado la votación, la oficina procede al registro del acta o a su denegación, según el
contenido del laudo (art. 76.6 ET y srts. 40 a 42 RERTE)
El laudo arbitral podrá impugnarse ante el orden jurisdiccional social a través de los artículos 127 a 132 de
la LJS.
3.2. Comité intercentros.
Los miembros del comité intercentros son designados de entre los componentes de los distintos
comités de centro, si bien en su constitución se ha de guardar la proporcionalidad de los
sindicatos, según los resultados electorales considerados globalmente. Art. 63.3 ET.
III. GARANTÍAS DE LOS REPRESENTANTES DE LOS TRABAJADORES
1. El convenio núm. 135 de la OIT.
El Convenio núm. 135 de la OIT, de 1971, establece que los representantes de los trabajadores
han de tener “una protección eficaz contra todo acto que pueda perjudicarles”, así como que ha de
“disponer en la empresa de facilidades apropiadas para permitirles el desempeño rápido y eficaz
de sus funciones” (arts. 1 y 2).
Es importante también la Recomendación núm. 143 de la OIT sobre “protección y facilidades que
deben otorgarse a los representantes de los trabajadores en la empresa”, asimismo de 1971, en
cuanto inspiradora y con proyección interpretativa y aclaratoria de los Convenios de la OIT (STC
38/1981, de 23 de noviembre).
2. El artículo 68 ET.
En nuestro Derecho interno, el precepto clave es el artículo 68 del ET.

165
Las denominadas “garantías” que establece el precepto lo son a “salvo de lo que se disponga en
los convenios colectivos”. Sin embargo, la expresión utilizada (“a salvo”) no puede llevar a
considerar las garantías legales como dispositivas para los convenios colectivos, sino que
constituyen un mínimo de derecho necesario que los convenios pueden mejorar y reforzar.
Las garantías se reconocen a los “miembros de los comités de empresa y a los delegados de
personal”. No obstante, la jurisprudencia constitucional ha extendido la adicción de estas garantías
no sólo a los candidatos, sino a los que ha llamado momento “presindicales” o preelectorales en
los que se empiezan a dar unos primeros pasos que razonablemente podrían conducir a unas
elecciones (STC 197/1990, de 29 de noviembre).
3. El expediente contradictorio.
Siguiendo el orden en el que las enuncia el art. 68 ET, la primera de las garantías es la “apertura
de un expediente contradictorio en el supuesto de sanciones por faltas graves o muy graves, en el
que serán oídos, aparte del interesado, el comité de empresa o restantes delegados de personal”.
Art. 68.a) ET en conexión con el art. 55.1, párrafo tercero, ET.

En los procesos por despido o por impugnación de sanciones de faltas graves o muy graves de los
miembros de comités de empresa o de delegados de personal, la parte demandada ha de aportar el
expediente contradictorio (arts. 106.2 y 114.2 de la LJS).
Será nula la sanción impuesta a los representantes de los trabajadores por faltas graves y muy
graves sin la previa audiencia de los restantes integrantes de la representación a la que el
trabajador pertenezca.
Art. 115.2 LJS. Sin embargo, el incumplimiento de los requisitos de forma del expediente disciplinario
conduce a la improcedencia del despido, si bien, será el representante de los trabajadores, y no el
empresario, quien podrá optar por la readmisión, o por la indemnización, entendiéndose que de no
efectuar la opción, opta por la readmisión, la cual en todo caso será obligada (art. 56.4 ET y
art. 110.2 LJS).
Si la sentencia que declare la improcedencia del despido del representante de los trabajadores es
recurrida, la opción ejercida por dicho representante tendrá las consecuencias previstas en el art. 112 LJS.
Hay que tener en cuenta, asimismo, el art. 302 LJS.
La sentencia firme de despido será ejecutada en sus propios términos cuando el trabajador sea
representante de los trabajadores y, declarada la improcedencia del despido, optara por la readmisión (art.
282.1.a) LJS).
En caso de que el empresario no de cumplimiento a la orden de reposición prevista en el art. 283 LJS, el
juez ha de acordar entre otras medidas, que el representante de los trabajadores continúe desarrollando,
en el seno de la empresa, las funciones y actividades propias de su cargo (art. 284.c) LJS).
4. Prioridad de permanencia.
Los representantes de los trabajadores tienen prioridad de permanencia en la empresa o centro

de trabajo respecto de los demás trabajadores en los supuestos de suspensión o extinción por
causas tecnológicas o económicas. Artículo 68 c) ET en conexión con arts. 51.5 y 52 c) ET. A
destacar que la misma prioridad tienen los representantes de los trabajadores en caso de
traslados y desplazamientos, de conformidad con el art. 45 ET.
La prioridad de permanencia no es absoluta ni incondicionada respecto a todos los trabajadores,

sino que lo es frente a los trabajadores de la misma categoría o grupo profesional que los del
representante y cuando los puestos que subsistan sean equivalentes o los ocupen trabajadores
que realizan sustancialmente las mismas funciones que el representante.
Téngase en cuenta que la Ley 3/2012 ha eliminado la categoría profesional como medio de clasificación
profesional, ciñéndola exclusivamente al grupo (art. 22.1 ET).
“El presupuesto implícito para la aplicación de la garantía del art. 68. b) ET … es la existencia de dos o
más trabajadores entre los que establecer algún tipo de prioridad o preferencia” (STS 27 julio 1989).

166
La prioridad de permanencia se extiende a todo el ámbito al que se extiende la representación del
representante, sin que se circunscriba al ámbito de afectación de la causa extintiva
(STS 30 noviembre 2005).
La condición de representante se ha de reunir en el momento en que, en caso de despido colectivo, el
empresario hace uso de la autorización para extinguir (STS 13 septiembre 1990).
Constituye una vulneración del derecho de libertad sindical el colocar al representante en la situación límite
de renunciar a la prioridad de permanencia, a fin de beneficiar así a otros trabajadores no representantes,
o de no renunciar a su prioridad perjudicando así a estos últimos trabajadores (STC 191/1996). La SAN de
12 de junio de 2013, aplicando la reseñada sentencia del TC, declara la nulidad del despido colectivo por
haberse vulnerado la prioridad de permanencia y la libertad sindical de los representantes de los
trabajadores.
5. Despidos y sanciones por ejercicio de la representación.
El art. 68 c) ET prohíbe el despido o sanción del representante por el ejercicio de su

representación.
La protección se extiende no sólo “durante el ejercicio de sus funciones” sino hasta el “año vigente
a la expiración de su mandato”, salvo en el caso de que dicha expiración se produzca por
revocación o dimisión. La revocación se regula por el art. 67.1 ET y por el art. 1.1 c) RERTE. Ha
de recordarse, asimismo, que la jurisprudencia ha extendido la protección al candidato e incluso a
quien, sin serlo, está dando los primeros pasos para promover las correspondientes elecciones.
Naturalmente, la protección se proyecta sobre los despidos o las sanciones que se basan en “la
acción del trabajador en ejercicio de su representación, sin perjuicio, por tanto, de lo establecido
en el artículo 54 ET (art. 68 ET). El representante puede ser sancionado y despedido, en
consecuencia, si incurre en faltas o incumplimiento contractuales. Lo que ocurre es. Obviamente,
que la sanción o el despido sólo serán procedentes si queda acreditado que nada tienen que ver
con el ejercicio de funciones de representación, desplegándose plenamente aquí las conocidas
reglas de distribución de la carga de la prueba.
6. La prohibición de discriminación por ejercicio de la representación.
El representante no puede verse discriminado en su promoción económica o profesional por el

desempeño de su representación. Art. 68 c, in fine, ET. La decisión empresarial será nula y no
podrá tener efecto (art. 17.1 ET).
7. La libertad de expresión de los representantes.
El art. 68 d) ET se preocupa de proclamar y garantizar el derecho de los representantes de

“expresar, colegiadamente si se trata del comité, con libertad sus opiniones en las materias
concernientes a la esfera de su representación”, añadiendo que pueden “publicar y distribuir, si
perturbar el normal desenvolvimiento del trabajo, las publicaciones de interés laboral o social,
comunicándolo a la empresa”.
Cabe entender así, que los representantes de los trabajadores tienen una libertad reforzada de
expresión (art. 20.1 a) CE) y de información (art. 20.1 d) CE), libertades que pueden ejercerse en
la empresa y en el ámbito del contrato, no obstante, no sólo por los representantes, sino de
conformidad con la jurisprudencia constitucional, por todos los trabajadores con las modulaciones,
en su caso, estrictamente imprescindibles o indispensables.
El crédito horario (art. 68 e) ET), así como el local y el tablón de anuncios contemplados en el
art. 81 ET, están al servicio y son instrumentos para el ejercicio, con carácter general, de los
derechos de representación de los representantes de los trabajadores y, en particular, de sus
libertades de información y expresión.
8. El crédito horario.

167
Cada representante de los trabajadores dispone de “un crédito de horas mensuales retribuidas”
para el ejercicio de sus funciones de representación, de acuerdo con la siguiente escala (art. 68 e)
ET):
1°) Hasta cien trabajadores, quince horas.
2°) De ciento uno a doscientos cincuenta trabajadores, veinte horas.
3°) De doscientos cincuenta y uno a quinientos trabajadores, treinta horas.
4°) De quinientos uno a setecientos cincuenta trabajadores, treinta y cinco horas.
5°) De setecientos cincuenta y uno en adelante, cuarenta horas.
A través de la negociación colectiva, que suele incrementar los tramos previstos en el artículo e incluso a
través de acuerdo individual (STC 132/2000), puede ampliarse el número de horas.
Téngase en cuenta, no obstante, que como consecuencia del art. 10 del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de
julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y el fomento de la competitividad, y con
aplicación desde el 1 de octubre de 2012, en el ámbito de las Administraciones Públicas y organismo,
entidades, universidades, fundaciones y sociedades dependientes de las mismas, todos aquellos derechos
sindicales, que bajo ese título específico o bajo cualquier otra denominación, se contemplen en los Acuerdos
para personal funcionario y estatutario y en los Convenios Colectivos y Acuerdos para el personal laboral
suscritos con representantes u organizaciones sindicales, cuyo contenido exceda de los establecidos en el
ET, LOLS y la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, relativos a tiempo,
retribución para realizar funciones sindicales y de representación, nombramientos de delegados sindicales,
así como los relativos a dispensas totales de asistencia al trabajo y demás derechos sindicales, se ajustarán
de forma estricta a lo establecido en dichas normas.
El art. 10 del RDLey 20/2012 declara expresamente que dejará de tener validez y surtir efectos todos los
Pactos, Acuerdos y Convenios Colectivos que en esta materia haya podido suscribirse y que excedan de
dicho contenido.
De conformidad con el art. 37.1 ET, el uso de su crédito horario por parte del representante requiere, con
carácter general, “previo aviso y justificación”.
Es infracción grave o la trasgresión de los derechos de los representantes de los trabajadores en materia de
créditos de horas retribuidas, en los términos en que legal o convencionalmente estén establecidos (art. 7.8
LISOS).
IV. SECCIONES Y DELEGADOS SINDICALES.
1. Los derechos de todas las secciones sindicales y de los trabajadores afiliados a un

sindicato.
Los trabajadores afiliados a un sindicato pueden, en el ámbito de la empresa o centro de trabajo:

a) Constituir secciones sindicales de conformidad con lo establecido en los Estatutos del Sindicato.
b) Celebrar reuniones, previa notificación al empresario, recaudar cuotas y distribuir información sindical,
fuera de las horas de trabajo y sin perturbar la actividad normal de la empresa.
c) Recibir la información que le remita su sindicato.
Art. 8.1 LOLS.

De conformidad con el tenor literal de este precepto, los derechos allí mencionados pueden ejercerse en el
ámbito de la empresa “o” del centro de trabajo. Pero esta aparente opción libre puede quedar modulada
por la más moderna jurisprudencia del TS que ha declarado que “la exigencia de 250 trabajadores
establecida por el artículo 10.1 LOLS para tener derecho a la creación de sección sindical con las
garantías que el propio precepto dispone, ha de referirse a cada centro de trabajo y no al conjunto de la
empresa” (STS 16 septiembre 2010).
Esta misma sentencia establece que no procede la constitución de una sección sindical, “con los derechos
de la LOLS, para un grupo de empresas salvo que se trate de un grupo ficticio, que oculta una realidad
empresarial, o se establezca por convenio colectivo”.

168
1.2. El derecho a constituir secciones sindicales.
En primer lugar, los trabajadores afiliados a un sindicato pueden, en el ámbito de la empresa o

centro de trabajo, constituir secciones sindicales de conformidad con lo establecido en los
Estatutos del Sindicato.
Art. 8.1 a) LOLS.

La creación de la sección sindical dependerá, pues, de lo que disponga al efecto los Estatutos del
Sindicato.
La amplitud en la que se permite legalmente la creación de secciones sindicales se poner de relieve en
alguna sentencia del TC. Así, por ejemplo, la 173/1992, 29 octubre, afirma que la constitución de secciones
sindicales puede hacerse “en cualesquiera unidades productivas, con independencia de la forma en que
ésta se organice y de las características de su plantilla”, añadiendo que “de hecho, al no supeditar la
constitución de secciones sindicales a requisito alguno de representatividad del sindicato o de tamaño de
las empresas o de los centros, se posibilita la presencia de todo Sindicato en cualquier lugar de trabajo.
No obstante, respecto a que la constitución de la sección sindical sea en el ámbito de la empresa “o” del
centro de trabajo, de nuevo hay que precisar que esa aparente opción libre puede quedar modulada por la
más moderna jurisprudencia del TS que ha declarado que “la exigencia de 250 trabajadores establecida
por el artículo 10.1 LOLS para tener derecho a la creación de sección sindical con las garantías que el
propio precepto dispone, ha de referirse a cada centro de trabajo y no al conjunto de la empresa” (STS 16
septiembre 2010).
La jurisprudencia constitucional ha insistido en la doble naturaleza que tienen las secciones

sindicales pues son instancias organizativas internas del sindicato y, a la vez, representación
externas de las que la Ley confiere determinadas ventajas.
1.3. El derecho a celebrar reuniones, recaudar cuotas y distribuir información sindical.
En segundo lugar, los trabajadores afiliados a un sindicato y las secciones sindicales por ellos
constituidas pueden, en el ámbito de la empresa o centro de trabajo, celebrar reuniones, previa
notificación al empresario, recaudar cuotas y atribuir relación sindical, fuera de las horas de
trabajo y sin perturbar la actividad normal de la empresa.
Art. 8.1 b) LOLS.

Es infracción grave la vulneración de los derechos de las secciones sindicales en orden a la recaudación
de las cuotas y distribución de información sindical, en los términos en que legal o convencionalmente
estuvieren establecidos (art. 7.9 LISOS).
El precepto legal se refiere a las reuniones del sindicato con sus afiliados, o de los propios
afiliados al sindicato, pero con todos los trabajadores.
La reunión tiene que notificarse previamente al empresario.
Todos los derechos reconocidos en el precepto legal (celebrar reuniones, recaudar cuotas y
distribuir información sindical) tienen que realizarse “fuera de las horas de trabajo y sin perturbar la
actividad normal de la empresa”.
1.4. El derecho a recibir información sindical.
En tercer lugar, los trabajadores afiliados a un sindicato y las secciones sindicales por ellos
constituidas pueden, en el ámbito de la empresa o centro de trabajo, recibir la información que le
remita a su sindicato.
Art. 8.1 c) LOLS.

Es infracción grave la vulneración de los derechos de las secciones sindicales en orden a la recepción de
información sindical, en los términos que legal o convencionalmente estuvieren establecidos
(art. 7.9 LISOS).
2. Los derechos de determinadas secciones sindicales.

169
Sin perjuicio de lo que se establezca mediante convenio colectivo, las secciones sindicales de los
sindicatos más representativos y de los que tengan representación en los comités de empresa o
cuenten con delegados de personal, tienen los siguientes derechos:
Art. 8.2 LOLS

Los sindicatos más representativos son los mencionados en los arts. 6.2 y 2 LOLS.
a) Con la finalidad de facilitar la difusión de aquellos avisos que puedan interesar a los afiliados al
sindicato y a los trabajadores en general, la empresa ha de poner a su disposición un tablón de
anuncios que deberá situarse en el centro de trabajo y en lugar donde se garantice un adecuado
acceso al mismo de los trabajadores. Art. 8.2 a) LOLS.
b) A la negociación colectiva, en los términos establecidos en su legislación específica. Art. 8.2

b) LOLS.
Se remite al art. 87.1 ET. Es verdad que en el art. 87.1, párrafo primero ET parece
reconocerse legitimación “inicial” a toda sección sindical, siempre que entre todas
ellas sumen la mayoría de los miembros del comité de empresa, y no sólo, como
hace el art. 8.2 b) LOLS a la de las secciones sindicales de los sindicatos más
representativos y de los que tengan representación en los comités de empresa o
cuenten con delegados de personal. Pero, como se acaba de indicar, el propio art.
87.1, párrafo primero ET requiere que las secciones sindicales sumen, en su
conjunto, la mayoría de los miembros del comité de empresa.
Por lo demás, tras el Real Decreto-Ley 7/2011, 10 junio, “la intervención en la
negociación corresponderá a las secciones sindicales cuando éstas así lo acuerden”,
siempre que sumen, precisamente, “la mayoría de los miembros del comité de
empresa o entre los delegados de personal” (art. 87.1, párrafo segundo, ET).
c) A la utilización de un local adecuado en el que puedan desarrollar sus actividades en aquellas

empresas o centros de trabajo con más de 250 trabajadores. Art. 8.2 c) LOLS.
3. Los delegados sindicales.
En las empresas o, en su caso, en los centros de trabajo que ocupen a más de 250 trabajadores,
cualquiera que sea la clase de su contrato, las secciones sindicales que puedan constituirse por
los trabajadores afiliados a los sindicatos con presencia en los comités de empresa estarán
representadas, a todos los efectos por delegados sindicales elegidos por y entre sus afiliados en
la empresa o en el centro de trabajo. Art. 10.1 LOLS.
Actualmente la jurisprudencia entiende que la exigencia de 250 trabajadores legalmente

establecida en la LOLS para tener derecho a la creación de sección sindical con las garantías que
la propia LOLS dispone, que ha de referirse a cada centro de trabajo y no al conjunto de la
empresa.
3.2. El número de delegados sindicales.
El artículo 10.2 LOLS establece que:

“Bien por acuerdo, bien a través de la negociación colectiva, se podrá ampliar el número de delegados
establecidos en la escala a la que hace referencia este apartado, que atendiendo a la plantilla de la empresa
o, en su caso, de los centros de trabajo, corresponden a cada uno de éstos.
A falta de acuerdos específicos al respecto, el número de delegados sindicales por cada sección sindical de
los sindicatos que hayan obtenido el 10 por 100 de los votos en la elección del comité de empresa (…), se
determina según la siguiente escala:
De 250 a 750 trabajadores: Uno.
De 751 a 2.000 trabajadores: Dos.
De 2.001 a 5.000 trabajadores: Tres.

170
De 5.001 en adelante: Cuatro.
Las secciones sindicales de aquellos sindicatos que no hayan obtenido el 10 por 100 de los votos estará
representados por un solo delegado sindical.
Para el cálculo del 10 por 100 de los votos en la elección al comité de empresa no se
computan los votos nulos (STS 19 mayo 1993).
3.3. Derechos y garantías de los delegados sindicales.
Los delegados sindicales, en el supuesto de que no formen parte del comité de empresa, tienen las
mismas garantías que las establecidas legalmente para los miembros de los comités de empresa.
Art. 10.3 LOLS.

Los delegados sindicales, en el supuesto de que o formen parte del comité de empresa, tienen los
siguientes derechos a salvo de lo que se pudiera establecer por convenio colectivo:
1º. Tener acceso a la misma información y documentación que la empresa ponga a disposición del comité
de empresa, estando obligados los delegados sindicales a guardar sigilo profesional en aquellas materias
en las que legalmente proceda.
Art. 10.3.1º LOLS.
2º. Asistir a las reuniones de los comités de empresa y de los órganos internos de la empresa en
materia de seguridad y salud laboral, con voz pero sin voto.
Art. 10.3.2º LOLS.

Los delegados sindicales participan igualmente, con voz pero sin voto, en las
reuniones del comité de seguridad y salud (art. 38.2 LPL).
El derecho no se extiende a las reuniones del comité intercentros (STS 6 octubre
2011)
3º. Ser oídos por la empresa previamente a la adopción de medidas de carácter colectivo que
afecten a los trabajadores en general y a los afiliados a su sindicato en particular, y especialmente
en los despidos y sanciones de estos últimos Art. 10.3.3º LOLS.
4. Otros derechos sindicales.
El art. 9 LOLS establece que:

“1. Quienes ostenten cargos electivos a nivel provincial o estatal en las organizaciones sindicales más
representativas tendrán derecho:
a) Al disfrute de los permisos no retribuidos necesarios para el desarrollo de las funciones sindicales propias
de su cargo, pudiéndose establecer, por acuerdo, limitaciones al disfrute de los mismos en función de las
necesidades del proceso productivo.
b) A la excedencia forzosa o a la situación equivalente en el ámbito de la Función Pública, con derecho a la
reserva del puesto de trabajo y al cómputo de antigüedad mientras dure el ejercicio de su cargo
representativo, debiendo reincorporarse a su puesto de trabajo dentro del mes siguiente a la fecha del cese,
c) A la ausencia y el acceso a los centros de trabajo para participar en actividades propias de su sindicato o
del conjunto de trabajadores, previa comunicación al empresario y sin que el ejercicio de ese derecho puede
interrumpir el desarrollo normal del proceso productivo.
2. Los representantes sindicales que participen en las Comisiones negociadoras de convenios colectivos
manteniendo su vinculación como trabajador en activo o en alguna empresa tendrán derecho a la concesión
de los permisos retribuidos que sean necesarios para el adecuado ejercicio de su labor como negociadores,
siempre que la empresa esté afectada por la negociación”.
V. EL DERECHO DE REUNIÓN EN LA EMPRESA: SU RÉGIMEN JURÍDICO.
El art. 21 CE proclama el derecho de reunión. Por su parte, el art. 4.1 e) ET establece que el
derecho de reunión es un derecho básico de los trabajadores.
Ese derecho de reunión se regula concreta y básicamente en los arts. 77 a 80 ET.

171
Constituyen infracción muy grave las acciones u omisiones que impidan el ejercicio
del derecho de reunión de los trabajadores, en los términos que legal o
convencionalmente estén establecidos (art. 8.7 LISOS).
2. Convocatoria y comunicación a la empresa.
La asamblea puede ser convocada por los representantes de los trabajadores o por un número de
trabajadores no inferior al 33 por 100 de la plantilla. Art. 77.1 Et. Los convenios colectivos pueden
reconocer a la sección sindical el derecho a convocar asambleas en el centro de trabajo, tanto
para afiliados como para no afiliados (STS 5 de febrero de 2004).
La convocatoria, que ha de contener el orden del día propuesto por los convocantes, se ha de
comunicar al empresario con cuarenta y ocho horas de antelación, como mínimo, debiendo el
empresario acusar recibo (art. 79 ET).
La asamblea convocada para intentar la revocación de los representantes de los trabajadores

tiene que haberlo sido “a instancia de un tercio, como mínimo, de sus electores” (art. 67.3, párrafo
primero, ET).
3. Presidencia de la asamblea y responsabilidad de su normal desarrollo.
La presidencia de la asamblea corresponde, en todo caso, a los representantes de los trabajadores, quienes
son los “responsables del normal desarrollo” de la reunión, así como de “la presencia en la asamblea de
personas no pertenecientes a la empresa” (art. 77.1 ET).
El requisito de que en todo caso la presidencia de la asamblea corresponde a los representantes de los
trabajadores se ha flexibilizado especialmente en los supuestos en que la asamblea se ha convocado
precisamente al efecto de pretender la revocación del mandato de los propios representantes (art. 67.3,
párrafo segundo, ET).
La presidencia de la asamblea ha de comunicar al empresario “la convocatoria y los nombres de las
personas no pertenecientes a la empresa que vayan a asistir a la asamblea” y acuerda con el empresario
“las medidas oportunas para evitar perjuicios en la actividad normal de la empresa (art. 77.1 ET).
4. Orden del día, lugar y momento de la reunión y reuniones parciales.
La convocatoria de la asamblea ha de expresar “el orden del día propuesto por los convocantes” (art. 70
ET). En la asamblea sólo se pueden tratar los “asuntos que figuren previamente incluidos en el orden del
día” (art. 77.1 ET).
Dos posibles contenidos, aparte del mencionado “revocación de los representantes”
(art. 67.3 ET), la “designación de representantes sindicales para los convenios
colectivos de “franja”” (art. 87.1 ET).
El lugar de reunión es el “centro de trabajo”, si sus condiciones “lo permiten” 8art.
78.1 ET).
El empresario ha de “facilitar el centro de trabajo para la celebración de la asamblea”,
salvo en los siguientes supuestos (art. 78.2 ET):
1°) Si no se cumplen las disposiciones legales.
2°) Si han transcurrido menos de dos meses desde la última reunión realizada, lo que
no se aplica, sin embargo, a las “reuniones informativas sobre convenios colectivos
que (…) sean de aplicación” a los trabajadores.
3°) Si el empresario aún no hubiera resarcido o afianzado el resarcimiento por los
daños producidos en alteraciones ocurridas en alguna reunión anterior.
4°) Cierre legal de la empresa, de conformidad con el art. 37.2 CE.
La asamblea tiene lugar “fuera de las horas de trabajo, salvo acuerdo con el empresario”
(art. 78.1 ET).
La negociación colectiva establece en ocasiones algunas horas de asamblea dentro

de la jornada de trabajo, sin que ello sea ilícito. Lo que no cabe es que sólo se
permite hacerlo a los afiliados de un determinado sindicato.
“Cuando por trabajarse a turnos, por insuficiencia de los locales o por cualquier otra
circunstancia no pueda reunirse simultáneamente toda la plantilla, sin perjuicio o

172
alteración en el normal desarrollo de la producción, las diversas reuniones parciales
que hayan de celebrarse se considerarán como una sola y fechadas en el día de la
primera” (art. 77.2 ET).
5. Votación.
Si los convocantes someten a la asamblea a la adopción de acuerdos “que afecten al conjunto de

los trabajadores”, se requiere para la validez de dichos acuerdos “el voto favorable personal, libre,
directo y secreto, incluido el voto por correo, de la mitad más uno de los trabajadores de la
empresa o centro de trabajo” (art. 80 ET).
VI. LOCALES Y TABLONES DE ANUNCIOS.
1. Locales.
En las empresas o centros de trabajo, “siempre que sus características lo permitan”, se ha de

poner a disposición de los representantes de los trabajadores “un local adecuado en el que
puedan desarrollar sus actividades y comunicarse con los trabajadores” (art. 81 ET).
Si no es posible hacerlo de otro modo, el local puede no ser exclusivo para los
representantes, sino compartidos con las secciones sindicales, o incluso con el propio
empresario, siempre que el local sea adecuado.
El art. 81 ET no impone, por lo demás, un uso exclusivo del local para el comité
intercentros, siendo lícito que lo tenga que compartir con el resto de las
representaciones.
La representación legal de los trabajadores de las empresas contratistas y
subcontratistas que compartan de forma continuada centro de trabajo pueden hacer
uso de los locales en los términos que acuerden con la empresa (art. 81, en conexión
con el 42.7 ET)
Las posibles discrepancias se resuelven por la autoridad laboral, previo informe de la
Inspección de Trabajo (art. 81 ET).
Es infracción grave la trasgresión de los derechos de los representantes de los
trabajadores en materia de locales adecuados para el desarrollo de sus actividades,
en los términos en que legal o convencionalmente estén establecidos (art. 7.8
LISOS).
2. Tablones de anuncios.
Los representantes de los trabajadores tienen derecho a que las empresas pongan a su
disposición “uno o varios tablones de anuncios” (art. 81 ET).
CAPÍTULO 12. NEGOCIACIÓN COLECTIVA.
I. LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA COMO DERECHO CONSTITUCIONAL.
La CE garantiza el derecho a la negociación colectiva laboral entre los RRTT y empresarios, y

la fuerza vinculante de los convenios colectivos. Conviene resaltar que:
1°) Es un derecho constitucional en principio no tutelable por recurso de amparo ante el TC,
aunque sí si se vulneran determinados derecho, como la libertad sindical.

173
2°) La CE encomienda a la Ley la regulación del derecho a la negociación colectiva.
3°) La negociación colectiva es un derecho colectivo, ya que lo negocian sujetos colectivos

(sindicatos, comités, empresas, etc.).
4°) No es un derecho exclusivo de los sindicatos. Se permite negociar convenios a los comités de
empresa.
5°) Es un derecho reconocido por la CE al personal laboral y no a los funcionarios públicos,

aunque estos sí que son titulares del derecho de libertad sindical, del que forma parte, como
contenido esencial, la negociación colectiva. De hecho, desde 1987 con el EBEP los funcionarios
públicos tienen reconocido el derecho a la negociación colectiva.
6°) Como ya ha reconocido la jurisprudencia, la fuerza de los convenios colectivos se impone

sobre la autonomía individual en materia contractual.
II. CONVENIOS COLECTIVOS ESTATUTARIOS, CONVENIOS COLECTIVOS

EXTRAESTATUTARIOS, ACUERDOS DE EMPRESA Y OTROS ACUERDOS COLECTIVOS.
1. Convenios estatutarios y convenios extraestatutarios.
Convenio colectivo estatutario es el regulado por el título III del ET, quedando fuera de su ámbito
el extraestatutario, que se rige por el derecho común. Por su parte, los acuerdos de empresa,
tampoco son convenios colectivos regulados por el título III, que suelen tener eficacia erga omnes.
La CE establece que la ley garantizará la fuerza vinculante del convenio colectivo: el estatutario
tendrá eficacia normativa, y pertenece al ordenamiento laboral; y el extraestatutario tiene eficacia
contractual, es solo fuente de obligaciones (y no podrá contradecir al estatutario).
Además se diferencian en que el convenio estatutario tiene eficacia erga omnes, y el

extraestatutario se limita a los afiliados y representados de las asociaciones firmantes.
Otras diferencias:
Estatutario:
- se publica en los boletines oficiales
- tiene establecido en el ET, eficacia personal “erga omnes”
- la demanda-comunicación de oficio de la autoridad e oficio se ciñe solo a estos convenios.
Extraestatutarios:
- no se publican en los boletines oficiales
- su eficacia personal queda limitada a los afiliados y representados, sin perjuicio de que por
posibles adhesiones o aplicación empresarial pueda llegar a tener eficacia general
- no genera condiciones más beneficiosas más allá de su duración
- no existe obligación de negociar un convenio extraestatutario
- pueden ser impugnados por la modalidad procesal de impugnación de convenio colectivos
por los legitimados para ello
- su infracción no es esgrimible en casación aunque el TS sentada esta premisa suele entrar
en el fondo.
2. Acuerdos de empresa.
Además de los dos tipos de convenios vistos, existen acuerdos de empresa y otros tipos de
pactos colectivos empresariales, que suelen tener eficacia personal general o erga omnes. Pero
no tienen naturaleza normativa.

174
Los acuerdos de empresa merecen una especial consideración. Para el ET tienen carácter
subsidiario, ya que se aplican en defecto de convenio colectivo aplicable (ascensos, modelo de
recibo de salarios, mes de percepción de la segunda paga extra, etc.).
También hay que mencionar los acuerdos de reorganización productiva adoptados en periodos de
consulta, por motivos de movilidad geográfica, modificación sustancial de las condiciones
laborales, suspensión de contrato, reducción de jornada y despido colectivo. La eficacia de todos
estos acuerdos es, recordamos, contractual.
3. Otros acuerdos colectivos.
a. Acuerdos interprofesionales, convenios sectoriales estatales y autonómicos y los acuerdos sobre

materias concretas de los apartados 2 y 3 del art. 83 ET, que son convenios estatutarios.
La STS de 16 de noviembre de 1989 estableció la siguiente doctrina sobre los acuerdos o convenios marco
y sobre acuerdos sobre materias concretas:
Los acuerdos marco se caracterizan por tres notas concretas:
1. referida a la unidad de negociación
2. concerniente a los sujetos negociadores, que lo serán solo las organizaciones sindicales o
asociaciones patronales más representativas
3. referida a la finalidad o propósito de estos convenios-acuerdos marco, que es el
establecimiento de reglas o pautas, tanto sobre la estructura de la negociación colectiva
en el ámbito que se aplican como sobre el contenido de los convenios colectivos
ordinarios negociados en ámbitos inferiores.
El ET distingue estos convenios marco de los acuerdos sobre materias concretas del 83 ET, que pueden
celebrarse en el mismo nivel y por los mismos negociadores anteriores pero cuya diferencia estriba en el
propósito o finalidad de los acuerdos sobre materias concretas que es establecer de manera directa e
inmediata una determinada regulación, que se impone sin necesidad de su recepción en un convenio
colectivo posterior de ámbito más reducido.
Existe una modalidad híbrida en las que en acuerdo o colectivo se integran cláusulas que responden a las
características del convenio marco pero con aplicabilidad directa e inmediata.
Lo acuerdos interprofesionales, lo acuerdos marco, convenios sectoriales estatales o autonómicos y los
acuerdos sobre materias concretas referidos en el 83 ET, han de ser objeto de inscripción en los registros
correspondientes.
b. El laudo arbitral y el acuerdo logrado por mediación, se les atribuye eficacia jurídica siempre que quienes
adopten los acuerdos o suscriban compromiso arbitral reúnan los requisitos de legitimación del 87,88 y 89
ET. Han de ser objeto de inscripción registral.
c. Acuerdo de fin de huelga. Que tiene otorgado la misma eficacia jurídica que los convenios colectivos y ha
de ser inscrito.
d. Acuerdos adoptados en el seno de procedimientos de solución extrajudicial de conflictos. Eficacia
jurídica: si cumplen los requisitos referentes a los cuerdos de mediación y arbitraje poseen eficacia general
oponible frente a terceros. En caso contrario, solo efecto entre los trabajadores o empresas directamente
representados.
Han de ser objeto de inscripción.
e. Acuerdos de interés profesional, con eficacia contractual y personal limitada
f. Acuerdos europeos colectivos de losa arts 154 y 155 TFUE: acuerdo marco europeo sobre teletrabajo y
acuerdo marco europeo sobre acoso y violencia en el trabajo.
III. LA LEGITIMACIÓN PARA NEGOCIAR EL CONVENIO COLECTIVO ESTATUTARIO.
1. Una triple legitimación.
La legitimación para negociar el convenio colectivo se establece en el ET, que distingue entre
legitimación “inicial” (derecho a formar parte de la comisión negociadora), “plena” (la comisión
negociadora está válidamente constituida), y “negociadora o decisoria” (quién puede aprobar
finalmente el convenio).
2. La legitimación inicial.
2.1. En los convenios de empresa.

175
-Por parte empresarial, está legitimado el empresario.
-Por parte de los trabajadores:

1. los comités de empresa o delegados de personal
2. las secciones sindicales si las hubiese, que en su conjunto sumen la mayoría de los
miembros del comité.
* La legitimación es alternativa o excluyente y no acumulable, negocian unos u otros, nunca
conjuntamente.
* Ambos tienen reconocida legitimación inicial sin más y sin exigirles ningún requisito adicional.
* Tras el RDley 7/2011:

“la intervención de la negociación corresponderá a las secciones sindicales cuando estas lo
acuerden, siempre que sumen la mayoría de los miembros del comité de empresa o entre los
delegados de personal”.
* Si son las secciones sindicales las que negocian deberán estar presentes en la comisión
negociadora en función de su representatividad.
2.2. En los convenios de "franja".
Son aquellos convenios que se aplican solo a un determinado colectivo de trabajadores, y no a

todos los de la empresa. Están legitimadas para negociar estos convenios las secciones
sindicales designadas mayoritariamente por sus representantes mediante votación personal, libre,
directa y secreta.
2.3. En los convenios sectoriales.
2.3.1. Por el lado de los trabajadores, en los convenios colectivos de ámbito supraempresarial,
existe una legitimación exclusivamente sindical y solo de determinados sindicatos (art. 87.2 y 4
ET).
1) Los sindicatos estatales más representativos, y las organizaciones sindicales afiliadas,

federadas o confederadas a éstos.
2) En los convenios que no superen el ámbito de una CCAA, los sindicatos más representativos
de dicha CCAA, así las organizaciones afiliadas, federadas o confederadas a éstos.
3) Los sindicatos distintos de los anteriores, con al menos un 10% de los miembros del comité de
empresa y de los delegados de personal, en el ámbito funcional y geográfico del convenio.
4) En los convenios estatales, los sindicatos más representativos de las CCAA.
2.3.2. En los convenios de ámbito supraempresarial están legitimadas, por el lado empresarial,
determinadas asociaciones empresariales.
1) Las que en el ámbito funcional y geográfico del convenio cuenten con el 10% de los
empresarios, cuando éstos ocupen a un porcentaje igual de trabajadores afectados. También las
empresas que den ocupación al 25% de los trabajadores afectados.
2) En los convenios estatales, las asociaciones empresariales de CCAA que reúnan los requisitos
del ET.
2.3.3. Todo sindicato y toda asociación empresarial que reúna el requisito de legitimación tiene
derecho a formar parte de la comisión negociadora.
Todo sindicato y asociación empresarial que cumpla los requisitos de legitimación vistos tiene
derecho a formar parte de la comisión negociadora.
2.4. En los convenios de grupos de empresas y empresas en red.

176
La jurisprudencia había aceptado la negociación de convenios colectivos de grupos de empresas.
Se aplicarán al banco empresarial las reglas de legitimación de los convenios de empresa; y al

banco social las reglas de legitimación de los convenios de ámbito supraempresarial.
El ET contempla expresamente el convenio colectivo para grupos de empresas y para empresas

en red.
3. La legitimación plena: la válida constitución de la comisión negociadora.
3.1. En los convenios de empresa.
La legitimación plena hace referencia a la validez de la constitución de la comisión negociadora

del convenio colectivo. Por la parte empresarial está legitimado el empresario, o sus
representantes. Por el lado de los trabajadores, los comités de empresa y las secciones sindicales
que sumen la mayoría de los miembros del comité –art. 87.1 ET-.
Al comité de empresa, o delegados de personal, se les reconoce legitimación inicial y plena, sin
exigírseles requisitos adicionales. En todo caso, el reparto de miembros con voz y voto en la
comisión negociadora se hará con respeto del derecho de todos los legitimados y en proporción a
su representatividad –art. 88.1 ET-.
3.2. En los convenios de franja.
En estos convenios la comisión negociadora se constituirá por el empresario o sus representantes

por un lado; y por el lado de los trabajadores de la franja, por las secciones sindicales designadas
mayoritariamente por éstos mediante votación personal, libre, directa y secreta –art. 87.1 ET-.
3.3. En los convenios sectoriales.
Por el lado de los trabajadores deben cumplirse los siguientes requisitos: el reparto de miembros
con voz y voto en la comisión negociadora se hará con respeto del derecho de todos los
legitimados y en proporción a su representatividad; y la comisión negociadora quedará
válidamente constituida cuando los candidatos con legitimación inicial representen al menos a la
mayoría absoluta de los miembros del comité de empresa y delegados de personal.
Por el lado de los empresarios: el reparto de miembros con voz y voto en la comisión negociadora
se hará con respeto del derecho de todos los legitimados y en proporción a su representatividad; y
la comisión negociadora quedará válidamente constituida cuando las asociaciones con
legitimación inicial representen al menos a la mayoría de los trabajadores afectados por el
convenio.
En aquellos sectores en los que no existan órganos de representación de los trabajadores, se

entenderá válidamente constituida la comisión negociadora cuando la misma esté integrada por
las organizaciones sindicales que ostenten la condición de más representativas en el ámbito
estatal o de Comunidad Autónoma .Artículo 88.2, párrafo segundo, ET.
En este último supuesto, "el reparto de los miembros de la comisión negociadora se efectuará en
proporción a la representatividad que ostenten las organizaciones sindicales en el ámbito territorial
de la negociación".
3.4. En los convenios de grupos de empresas y de empresas en red.
Se aplicarán al banco empresarial las reglas de legitimación de los convenios de empresa; y al

banco social las reglas de legitimación de los convenios de ámbito sectorial.

177
Además, para la correcta constitución de la comisión por el lado de los trabajadores se requieren
los mismos requisitos que en los convenios sectoriales que acabamos de ver.
4. La legitimación decisoria.
Los acuerdos de la comisión negociadora del convenio colectivo requerirán el voto favorable de la
mayoría de cada una de las dos representaciones. El voto será proporcional, en función de la
representatividad que ostente cada miembro de la comisión –art. 89.3 ET-.
IV. LA ELABORACIÓN DEL CONVENIO COLECTIVO.
1. La iniciativa para abrir la negociación.
La representación de los trabajadores o empresarios, que estén legitimadas y promuevan la

negociación, comunicarán por escrito a la otra parte: la legitimación que ostenta; los ámbitos del
convenio (territorial, funcional, personal y temporal); la plataforma negociadora (materias objeto de
la negociación que se propone).
Si la promoción de la negociación procede de una denuncia de un convenio, se respetarán la
forma, condiciones y plazos del propio convenio colectivo; y la comunicación se realizará en el
acto de la denuncia.
2. La obligación legal de negociar.
Esta obligación recae sobre la parte receptora de la comunicación, con algunas excepciones.
Así, la parte receptora podrá negarse a negociar por las siguientes causas:
1°. Causa legal. Cuando la negociación propuesta vulneraría el ordenamiento jurídico.
2°. Causa convencional. Cuando se incumpliría lo establecido en un convenio anterior sobre
duración y denuncia, o lo previsto en un acuerdo interprofesional o convenio colectivo sectorial.
3°. Cuando no se trate de revisar un convenio colectivo ya vencido.
En todo caso se debe contestar motivadamente y por escrito a la propuesta de negociación, en el

plazo de un mes desde la misma. En caso de incumplimiento del deber de negociar, se podrá
plantear un conflicto colectivo, demandar por la modalidad de tutela de la libertad sindical, o
incluso ejercer el derecho de huelga. La obligación de negociar no equivale a la obligación de
llegar a un acuerdo. Es posible pactar un convenio extraestatutario cuando ha sido imposible
alcanzar uno estatutario.
3. La obligación legal de negociar medidas de promoción de la igualdad entre mujeres y

hombres.
Hay un deber específico de negociar este tipo de medidas en el ámbito laboral.
4. La constitución y composición de la comisión negociadora, deliberación, plazo máximo

de negociación, obligación legal de negociar de buena fe y adopción de acuerdos.
4.1. Constitución y composición de la comisión negociadora.
En el plazo máximo de un mes desde la recepción de la comunicación se ha de constituir la

comisión negociadora. La parte receptora responderá a la propuesta, y se establecerá un
calendario o plan de negociación.
En los convenios sectoriales, cada parte tendrá un máximo de 15 miembros; y de 13 en los no

sectoriales. Las partes pueden contar con asesores con voz, pero sin voto. Además la comisión
negociadora puede nombrar un presidente, con voz pero sin voto. Si no se nombra presidente, las
partes acordarán los procedimientos a seguir, y designarán un representante, que firmará las
actas de las reuniones junto con el secretario.

178
También en el plazo de un mes desde la recepción de la comunicación promoviendo la
negociación, las partes han de establecer un “calendario o plan de negociación” –art. 89.2 ET-.
4.2. La obligación legal de negociar de buena fe.
Si se produjeran violencias, tantos sobre las personas como sobre los bienes, y ambas partes
comprobaran su existencia, la negociación en curso queda suspendida de inmediato hasta la
desaparición de la violencia (art. 89.1, último párrafo, ET).
Si existe violencia y una parte suspende la negociación sin que la otra esté de acuerdo, cabrá
defender que no se estará incumpliendo la obligación legal de negociar de buena fe.
"recomendaciones, enmarcadas en el principio de buena fe" tales como:
(i) "iniciar de inmediato los procesos de negociación una vez producida la denuncia de los
convenios, e intercambiar la información que facilite la interlocución en el proceso de
negociación y una mayor corresponsabilidad en la aplicación de lo pactado";
(ii) "mantener la negociación abierta por ambas partes hasta el límite de lo razonable;
(iii) "formular propuestas y alternativas por escrito, en especial ante situaciones de
dificultad en la negociación";
(iv) "de acuerdo con lo previsto en los sistemas de autocomposición de los conflictos de
carácter estatal (...) o de Comunidad Autónoma, acudir a ellos sin dilación cuando
existan diferencias sustanciales que conlleven el bloqueo de la negociación
correspondiente".
Se podrá acreditar que se ha negociado de buena fe si se han hecho ofertas y contraofertas

razonadas y motivadas. Y, por el contrario, si se contesta con el silencio a una oferta, o se cierra
rápida y precipitadamente la negociación, podrá entenderse vulnerada la obligación legal de
negociar de buena fe.
4.3. La adopción de acuerdos.
Los acuerdos de la comisión negociadora del convenio colectivo requerirán "el voto favorable de la
mayoría de cada una de las dos representaciones" art. 89.3ET.
El cómputo ha de hacerse en función de la representatividad de esos integrantes (sistema
proporcional) y no en atención a las personas de los integrantes de la comisión (sistema personal
o por cabezas).
La conclusión y firma del convenio colectivo por su comisión negociadora supone, suscribir la
totalidad de su contenido tal como queda redactado finalmente, sin que puedan prevalecer ni
obligar acuerdos meramente provisionales o preacuerdos luego no ratificados o abandonados por
la comisión
El convenio colectivo lo aprueba su comisión negociadora. El posible refrendo asambleario no es,
así, una exigencia legal, ni tampoco es vinculante, salvo que las partes negociadoras hayan
establecido expresamente que someten la aprobación del convenio a la condición suspensiva de
la votación favorable por parte de los trabajadores.
5. Forma escrita, registro, depósito y publicación del convenio colectivo.
5.1. Forma escrita.
Los convenios serán escritos, bajo sanción de nulidad.
5.2. Solicitud de registro.
Los convenios colectivos deben ser presentados ante la autoridad laboral competente para su
registro dentro del plazo de quince días a partir del momento en que las partes negociadoras lo
firmen.

179
Los convenios, acuerdos, actos, comunicaciones, sentencias y disposiciones inscribibles son los
recogidos en el artículo 2 RD 713/2010.
Existe un registro para los convenios y acuerdos colectivos de ámbito estatal u supraautonómico
en la Dirección General de Trabajo del MTIN. Y en las Comunidades Autónomas para convenios y
acuerdos colectivos de ámbito territorial inferior (artículo 3 RD 713/2010).
El solicitante de la inscripción será la persona designada por la comisión negociadora.

Artículo 6.1 a) RD 713/2010.
En la solicitud de inscripción se deben facilitar todos los datos relativos a las partes firmantes y la
fecha de la firma, así como los relativos a su ámbito personal, funcional, territorial y temporal y la
actividad o actividades económicas cubiertas por los mismos, conforme se establece en el Anexo I
del RD 713/2010 (artículo 6.2 RD 713/2010) Se deben cumplimentar, asimismo, los datos
estadísticos recogidos en los modelos oficiales que figuran el anexo 2 del RD 713/2010 (artículo
6.3 RD 713/2010) y, siempre a través de medios electrónicos, se debe presentar el texto original
del convenio colectivo firmado por los componentes de la comisión negociadora., así como las
actas de las distintas sesiones celebradas, incluyendo las referentes a las de constitución de la
comisión negociadora y de firma del convenio, con expresión de las partes que lo suscriban
(artículo 7 RD 713/2010). La persona designada ha de remitir la documentación referida en los
artículos 6 y 7 RD 713/2010, junto con su firma electrónica conforme a lo establecido en la Ley
59/2003, 19 diciembre, de firma electrónica, pudiendo utilizar cualquiera de los sistemas de firma
electrónica previstos en el artículo 13.2 de la Ley 11/2007, 22 junio, de acceso electrónico de los
ciudadanos a los servicios públicos (artículo 14 RD 713/2010).
5.3. Registro, depósito y publicación.
Una vez comprobado que el convenio colectivo no vulnera la legalidad vigente ni lesiona
gravemente el interés de terceros, la autoridad laboral procede a dictar resolución ordenando su
registro, depósito y publicación en el boletín oficial correspondiente
A tener en cuenta:
1. La autoridad laboral, garante inicial de la legalidad de los convenios colectivos de eficacia

general, no sólo puede sino que debe indagar en los casos dudosos de legitimación negociadora
de las partes de los convenios colectivos.
2. Una vez registrado, el convenio colectivo se remite al órgano público de mediación, arbitraje y
conciliación competente para su depósito". En el ámbito de la Administración General del Estado,
el registro (y el depósito) tienen lugar en la Dirección General de Empleo del Ministerio de Empleo
y Seguridad Social.
3. En el plazo máximo de veinte días desde la presentación del convenio en el registro se

dispondrá por la autoridad laboral su publicación obligatoria y gratuita en el "Boletín Oficial del
Estado" o, en función del ámbito territorial del mismo, en el Boletín Oficial de la Comunidad
Autónoma" o en el "Boletín Oficial" de la provincia correspondiente".
4. En caso de que la autoridad laboral aprecie que el convenio colectivo vulnera la legalidad
vigente o lesiona gravemente el interés de terceros, realiza la comunicación demanda de oficio
prevista en el artículo 90.5 ET, sin que se ordene la publicación del convenio en el correspondiente
boletín oficial
5. La autoridad laboral ha de velar por el respeto al principio de igualdad en los convenios

colectivos que pudieran contener discriminaciones, directas o indirectas, por razón de sexo.
La jurisprudencia ha establecido que un convenio colectivo publicado en el boletín oficial
correspondiente tiene a su favor una presunción de legalidad o validez. Pero se trata de una
presunción iuris tantum que obviamente admite prueba en contrario.

180
V. CONTENIDO DE LOS CONVENIOS COLECTIVOS E INAPLICACIÓN ("DESCUELGUE").
1. Los límites al contenido de los convenios colectivos y la legislación de defensa de la

competencia.
1.1. El respeto de la ley.
El convenio colectivo respetará la ley y la CE. Están vinculados por los principios de no
discriminación e igualdad. Pueden establecer medidas de acción positivas. Por lo demás, la
negociación colectiva tiene que dejar margen a la autonomía individual en el contrato de trabajo,
1.2. El respeto de la legislación de defensa de la competencia.
Dentro del respeto a la ley, se incluye el respeto a la legislación de la defensa de la competencia.
Hay convenios de colaboración con el MEySS y la Comisión Nacional de la Competencia.
2. Los límites a la libertad de determinación del ámbito de aplicación del convenio

colectivo: la real representatividad de las partes negociadores y la no afectación de
"terceros".
Los convenios colectivos tienen el ámbito de aplicación que las partes acuerden, limitado por la
real representatividad de las partes negociadoras: no podrá afectar a terceros que no son partes,
ni están representados en la negociación.
3. El contenido "mínimo" o necesario de los convenios colectivos y las consecuencias de

su no incorporación.
Legalmente se impone a los convenios colectivos un determinado contenido que el ET llama

"mínimo" y que en realidad es un contenido obligatorio o necesario, que incluye las llamadas
cláusulas de "encuadramiento" y de administración y gestión del convenio colectivo.
El contenido obligatorio o mínimo del convenio colectivo es el siguiente:

"a) Determinación de las partes que lo conciertan.
b) Ámbito personal, funcional, territorial y temporal.
c) Procedimientos para solventar de manera efectiva las discrepancias que puedan surgir para la
no aplicación de las condiciones de trabajo a que se refiere el artículo 82.3 (ET), adaptando, en su
caso, los procedimientos que se establezcan a este respecto en los acuerdos interprofesionales
de ámbito estatal o autonómico conforme a lo dispuesto en tal artículo.
d) Forma y condiciones de denuncia del convenio, así como plazo mínimo para dicha denuncia
antes de finalizar su vigencia.
e) Designación de una comisión paritaria de la representación de las partes negociadoras para
entender de aquellas cuestiones establecidas en la ley y de cuantas otras le sean atribuidas así
como establecimiento de los procedimientos y plazos de actuación de esta comisión, incluido el
sometimiento de las discrepancias producidas en su seno a los sistemas no judiciales de solución
de conflictos establecidos mediante los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o
autonómico previstos en el artículo 83 (ET)".
No son claras las consecuencias de que el convenio colectivo no incluya este contenido mínimo u
obligatorio. No siempre la ausencia de ese contenido conducirá a la nulidad o ilegalidad de ese
convenio colectivo, por no plantear obstáculos insuperables pero, en otras materias, el "silencio" y
el "vacío" no podrán colmarse fácilmente. Así podrá ocurrir, por ejemplo, con la ausencia de
"sometimiento de las discrepancias" en el seno de la comisión paritaria "a los sistemas no
judiciales de solución de conflictos establecidos mediante los acuerdos interprofesionales de
ámbito estatal o autonómico previstos en el artículo 83 ET", o si el convenio colectivo no establece
los "procedimientos para solventar de manera efectiva las discrepancias que puedan surgir para la

181
no aplicación de las condiciones de trabajo a que se refiere el artículo 82.3 ET, adaptando, en su
caso, los procedimientos que se establezcan a este respecto en los acuerdos interprofesionales
de ámbito estatal o autonómico conforme a lo dispuesto en tal artículo".
4. Las medidas de igualdad entre mujeres y hombres.
Existe un específico deber de negociar medidas dirigidas a promover la igualdad de trato y de

oportunidades entre mujeres y hombres en el ámbito laboral o, en su caso, planes de igualdad
que, con la finalidad de promover la igualdad de trato y de oportunidades, obliga a las empresas a
adoptar medidas dirigidas a evitar cualquier tipo de discriminación laboral entre mujeres y
hombres, medidas que deberán negociar, y en su caso acordar, con los representantes legales de
los trabajadores, como es el caso de empresas con más de 250 trabajadores.
"En el supuesto de que no se elabore o no se aplique el plan de igualdad o se haga incumpliendo

manifiestamente los términos establecidos en la resolución de la autoridad laboral, ésta, a
propuesta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, sin perjuicio de la imposición de la
sanción que corresponda por la comisión de la infracción tipificada en el apartado 17 del artículo 8,
dejará sin efecto la sustitución de las sanciones accesorias, que se aplicarán de la siguiente
forma:
a) La pérdida automática de las ayudas, bonificaciones y beneficios a la que se refiere la letra a)

del apartado anterior se aplicará con efectos desde la fecha en que se cometió la infracción;
b) La exclusión del acceso a tales beneficios será durante seis meses a contar desde la fecha de
la resolución de la autoridad laboral por la que se acuerda dejar sin efecto la suspensión y aplicar
las sanciones accesorias" (artículo 46 bis.2, párrafo segundo)".
5. El contenido material de los convenios colectivos: materias "laborales".
5.1. La negociación colectiva "laboral".
La jurisprudencia limita el contenido de los convenios colectivos a que dicho contenido sea de
carácter "laboral", toda vez que el derecho constitucional es, precisamente, a la negociación
colectiva "laboral".
Ahora bien, lo anterior limita en muy pocas ocasiones en la práctica el contenido de las materias a
abordar en un convenio colectivo y tales materias de entienden muy ampliamente y con escasas
limitaciones. Por otro lado, la posible extralimitación del convenio colectivo no siempre conduce a
la declaración de nulidad de la correspondiente cláusula convencional, sino a que su
incumplimiento no sea controlable por la jurisdicción laboral.
5.2. Las materias "laborales".
El ET establece que "dentro del respeto a las leyes, los convenios colectivos podrán regular
materias de índole económica, laboral, sindical y, en general, cuantas otras afecten a las
condiciones de empleo y al ámbito de relaciones de los trabajadores y sus organizaciones
representativas con el empresario y las asociaciones empresariales".
Artículo 85.1, párrafo primero, ET.
Por su parte, el artículo 82.2 ET tiene el siguiente tenor: "mediante los convenios colectivos, y en
su ámbito correspondiente, los trabajadores y empresarios regulan las condiciones de trabajo y de
productividad; igualmente podrán regular la paz laboral a través de las obligaciones que se
pacten".
En cuanto a la posible regulación de las siguientes materias en los convenios colectivos: derechos
fundamentales, jubilación forzosa, Seguridad Social y previsión social complementaria, seguridad

182
y salud laboral y el llamado “canon de negociación colectiva”, la jurisprudencia constitucional
estableció prontamente que la negociación colectiva podía regular las condiciones de ejercicio de
los derechos fundamentales.
En la actualidad, las cláusulas de los convenios colectivos que establecen la extinción del contrato
de trabajo por el cumplimiento de la edad ordinaria de jubilación deben de cumplir exigentes
requisitos legales porque la medida ha de vincularse a "objetivos coherentes con la política de
empleo expresados en el convenio colectivo".
Sin otra excepción que el establecimiento de mejoras voluntarias..., la Seguridad Social no podrá
ser objeto de contratación colectiva".
El caso de los compromisos por pensiones y la protección social complementaria en donde las
llamadas a los acuerdos colectivos son incesantes, lo que no puede extrañar porque, aunque no
de forma exclusiva, son aquellos acuerdos los que normalmente crean esos compromisos en el
ámbito de la empresa.
Las normas legales de seguridad y salud laboral, al tener el carácter de derecho necesario relativo
o mínimo, solo permiten a la negociación colectiva introducir mejoras o regulaciones más
favorables
Por lo que se refiere al llamado canon de negociación colectiva, que consiste en que en los
convenios colectivos se puedan establecer cláusulas por las que los trabajadores incluidos en su
ámbito de aplicación atiendan económicamente la gestión de los sindicatos representados en la
comisión negociadora, fijando la cuantía del canon y regulando las modalidades de su abono,
legalmente se exige respetar la voluntad individual del trabajador, la cual debe expresarse por
escrito en la forma y plazos que determine la propia negociación colectiva.
6. Cláusulas normativas y obligacionales.
La nueva redacción dada al artículo 86.3 ET por el Real Decreto-ley 7/2011 ha eliminado la distinción entre
cláusulas normativas y obligacionales que con anterioridad hacia el precepto.
Esta distinción entre las cláusulas obligacionales y normativas de los convenios colectivos tenía, y en cierta
medida sigue teniendo, relevantes consecuencias. La redacción vigente del artículo 86.3 ET solamente
menciona "las cláusulas convencionales por las que se hubiera renunciado a la huelga durante la vigencia
de un convenio", en el "viejo" artículo 86.3 ET.
Acogiendo interpretaciones doctrinales, se considera:
1.- Las cláusulas obligacionales son la que establecen derechos y obligaciones entre las partes firmantes
del convenio colectivo. Esta permite en principio deducir que las demás cláusulas, que se proyectan sobre
los trabajadores y empresarios incluidos en el ámbito de aplicación del convenio, formarán parte de su
contenido normativo.
2.- Las cláusulas normativas no se reducen a la fijación de condiciones de trabajo, sino que también son
normativas aquellas cláusulas que regulan acción asistencial, beneficios sociales o derechos colectivos o
sindicales como, por ejemplo, las competencias y garantías de los representantes electivos o sindicales de
los trabajadores. Circunscribir el contenido normativo del convenio colectivo a las cláusulas que regulan
condiciones de trabajo sería, de nuevo, coger la parte (la fijación de condiciones de trabajo) por el todo
(cláusulas normativas).
Para supuestos de mantenimiento de la vigencia de cláusula sobre fondos sociales se remite a las SSTS 21
diciembre 1994 y 29 abril 2003. No obstante, la STS 21 diciembre 1994 considera que la cláusula sobre la
comisión que administra el fondo social es obligacional.
3.- La jurisprudencia ha declarado que son también normativas las cláusulas de "encuadramiento" que
delimitan los ámbitos del convenio colectivo.

183
4.- De conformidad con la jurisprudencia, también son normativas, finalmente, las cláusulas que crean
órganos de gestión del propio convenio colectivo y que no se limitan a regular derechos y obligaciones entre
las partes firmantes del convenio colectivo ni sus relaciones.
7. La inaplicación en la empresa de determinadas condiciones de trabajo previstas en el

convenio colectivo aplicable.
Tras la Ley 3/2012, la modificación de las condiciones de trabajo establecidas en los convenios
colectivos regulados en el título III ET deja de regularse en el artículo 41 ET Y pasa a hacerlo por
el artículo 82.3 ET. Al artículo 82.3 ET remite, en efecto, la redacción vigente del apartado 6 del
artículo 41 ET.
En segundo lugar, tras la Ley 3/2012, la inaplicación ("descuelgue") del convenio colectivo no se
reduce ya al régimen salarial, sino que se extiende a las condiciones de trabajo previstas en el
convenio aplicable, sea este de sector o de empresa, que afecten a las siguientes materias:
a) Jornada de trabajo.
b) Horario y la distribución del tiempo de trabajo.
c) Régimen de trabajo a turnos.
d) Sistema de remuneración y cuantía salarial.
e) Sistema de trabajo y rendimiento.
f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39
ET.
g) Mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social.
Artículo 82.3, párrafo segundo.
La inaplicación requiere que exista acuerdo entre la empresa y los representantes de los
trabajadores legitimados para negociar un convenio colectivo conforme a lo previsto en el artículo
87.1 ET, previo desarrollo de un período de consultas en los términos del artículo 41.4 ET.
El período de consultas tiene una duración no superior a quince días.
Se reproducen las materias enunciadas en el artículo 41.1 ET, con el añadido del artículo 82.3 ET,
de las mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social. La diferencia radica en
que la lista del artículo 41 ET no es tasada (se dice "entre otras" materias), sin que en el artículo
82.3 ET se haga esa precisión.
Han de concurrir causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que son las
reguladas en el 82.3 , sustancialmente en los mismos términos que se utilizan para la suspensión
de contratos y reducción de jornada en el artículo 47 ET Y para el despido colectivo en artículo 51
ET Y el despido objetivo en el artículo 52 c) ET
Es decir, sin perjuicio de que las primera son medidas de flexibilidad interna, que son las que se
quieren potenciar, y el despido es medida de flexibilidad externa, las mismas causas que permiten
inaplicar determinadas condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo aplicable, o que
permiten suspender contratos y reducir jornada, son sustancialmente las mismas que permiten
recurrir al despido colectivo del artículo 51 ET y al despido objetivo del artículo 52 e) ET.
La única diferencia está en que, respecto de las causas económicas, los artículos 47 y 82.3 ET
requieren "dos" trimestres consecutivos de disminución persistente de nivel de ingresos ordinarios
o ventas y los artículos 51 y 52 c) ET requieren "tres".

184
Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se

desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de perdidas
actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En
todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si se durante dos trimestres
consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en
el mismo trimestre del año anterior.
Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el
ámbito de los medios o instrumentos de producción;
Son causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas
y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas
cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la
empresa pretende colocar en el mercado.

señalados en el mismo.
Artículo 82.3, párrafo quinto ET, en la redacción dada por la Ley 1/2014, 28 de febrero, para la
protección de los trabajadores a tiempo parcial y otras medidas urgentes en el orden económico y
social.
de las partes.
La intervención de los interlocutores ante la dirección de la empresa corresponderá a las

secciones sindicales cuando así se acuerde y siempre que tengan representación mayoritaria en
los comités de empresa o entre los delegados de personal. Los acuerdos requieren la conformidad
de la mayoría de los miembros de la comisión negociadora (que representan a la mayoría de los
trabajadores del centro o centros afectados).
su intención de iniciar el procedimiento. El plazo máximo para la constitución de la comisión
representativa será de siete días desde la fecha de la referida comunicación, salvo que alguno de
los centros de trabajo que vaya a estar afectado por el procedimiento no cuente con
representantes legales de los trabajadores, en cuyo caso el plazo será de quince días.

trabajadores y a la autoridad laboral. La falta de constitución de la comisión representativa no
impedirá el inicio y transcurso del periodo de consultas, y su constitución con posterioridad al inicio
En defecto de que lo sean las secciones sindicales conforme a lo expuesto en el apartado anterior,
la intervención como interlocutores se rige por las siguientes reglas:


185

corresponde:
reglas:
1° Si todos los centros de trabajo afectados por el procedimiento cuentan con representantes
2° Si alguno de los centros de trabajo afectados cuenta con representantes legales de los
representen.
3° Si ninguno de los centros de trabajo afectados por el procedimiento cuenta con representantes
En todos los supuestos contemplados en este apartado, si como resultado de la aplicación de las
reglas indicadas anteriormente el número inicial de representantes fuese superior a trece, estos
eligen por y entre ellos a un máximo de trece, en proporción al número de trabajadores que
representen.
Como se ha anticipado, la comisión representativa de los trabajadores debe quedar constituida co

carácter previo a la comunicación empresarial de inicio del procedimiento de consultas. A estos
efectos, la dirección de la empresa debe comunicar de manera fehaciente a los trabajadores o a
sus representantes su intención de iniciar el procedimiento de modificación sustancial de
condiciones de trabajo. El plazo máximo para la constitución de la comisión representativa es de
siete días desde la fecha de la referida comunicación, salvo que alguno de los centros de trabajo
que vaya a estar afectado por el procedimiento no cuente con representantes legales de los
trabajadores, en cuyo caso el plazo es de quince días.
Y, como igualmente se ha dicho, transcurrido el plazo máximo para la constitución de la comisión

representativa, la dirección de la empresa puede comunicar el inicio del periodo de consultas a los

186
representantes de los trabajadores. La falta de constitución de la comisión representativa no
impide el inicio y transcurso del periodo de consultas, y su constitución con posterioridad al inicio
Cuando el periodo de consultas finalice con acuerdo se “presume” que concurren las causas
justificativas –art. 82.3, párrafo secto, ET. De ahí que el acuerdo “sólo podrá ser impugnado ante la
jurisdicción competente por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión”.
Se remite a la STS de 27 de mayo de 2013-.
El acuerdo deberá determinar con exactitud las nuevas condiciones de trabajo aplicables en la
empresa y su duración, que no podrá prolongarse más allá del momento en que resulte aplicable
un nuevo convenio en dicha empresa. El acuerdo deberá ser notificado a la comisión paritaria del
convenio colectivo y a la autoridad laboral.
En caso de desacuerdo durante el periodo de consultas, se prevén tres vías, de sucesiva

utilización, para superar la situación de "bloqueo" entre las partes.
En primer lugar, cualquiera de esas partes podrá someter la discrepancia a la "comisión del
convenio", que dispondrá de un plazo máximo de siete días para pronunciarse, a contar desde
que la discrepancia fuera planteada. Esta es una primera vía que puede poner en marcha solo
una de las partes.
En segundo lugar, cuando no se hubiera solicitado la intervención de la comisión del convenio o

ésta no alcanzara un acuerdo, las partes "deberán" recurrir a los procedimientos que se hayan
establecido en los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico, previstos en el
artículo 83 ET, para solventar de manera efectiva las discrepancias surgidas en la negociación de
los acuerdos a que se refiere este apartado, incluido el compromiso previo de someter las
discrepancias a un arbitraje vinculante, en cuyo caso el laudo arbitral tendrá la misma eficacia que
los acuerdos en periodo de consultas y sólo será recurrible conforme al procedimiento y en base a
los motivos establecidos en el artículo 91 ET.
Finalmente, cuando el periodo de consultas finalice sin acuerdo y no fueran aplicables los
procedimientos mencionados en el párrafo anterior o estos no hubieran solucionado la
discrepancia, cualquiera de las partes podrá someter la solución de esa discrepancia a la
Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos cuando la inaplicación de las condiciones
de trabajo afectase a centros de trabajo de la empresa situados en el territorio de más de una
comunidad autónoma, o a los órganos correspondientes de las comunidades autónomas en los
demás casos. La decisión de estos órganos, que podrá ser adoptada en su propio seno o por un
'árbitro designado al efecto por ellos mismos con las debidas garantías para asegurar su
imparcialidad, habrá de dictarse en plazo no superior a veinticinco días a contar desde la fecha del
sometimiento del conflicto ante dichos órganos. Tal decisión tendrá la eficacia de los acuerdos
alcanzados en periodo de consultas y sólo será recurrible conforme al procedimiento y en base a
los motivos establecidos en el artículo 91 ET.
VI. LA DETERMINACIÓN DEL CONVENIO COLECTIVO APLICABLE.
1. El criterio de la actividad prevalente.
La jurisprudencia optaba por el “principio de unidad de empresa”, según el cual se aplicaba a

todos los trabajadores de una empresa un único convenio colectivo. Pero actualmente, el TS
aplica el principio de “actividad preponderante”, siendo aplicable el convenio cuyo ámbito funcional
se corresponda con la actividad principal de la empresa, o la que cubra el mayor número de
cometidos.
2. Las empresas multiservicios o sin actividad preponderante.

187
En caso de que en la empresa se aprecien dos actividades claramente diferenciadas, sin que
ninguna de ellas sea preponderante, se permitiría la aplicación de dos convenios distintos de
forma simultánea. Así ocurre, por ejemplo, en las empresas multiservicios.
3. La determinación del convenio colectivo aplicable es una materia no disponible para las
partes.
Las partes no son libres de acordar la aplicación de un convenio distinto al que debe aplicarse.
4. La decisión empresarial de cambiar el convenio colectivo que venía aplicándose a los

trabajadores por estimar que es otro el convenio aplicable.
La decisión unilateral del empresario en este sentido no es posible. Deberá negociar con los
RRTT el cambio de convenio, o recurrir al procedimiento de modificación sustancial de las
condiciones de trabajo.
VII. VIGENCIA, ULTRAACTIVIDAD y POSIBLE INAPLICACIÓN DEL CONVENIO COLECTIVO.
1. La libre determinación por las partes de la fecha de entrada en vigor y de la duración del
convenio colectivo y posibles efectos retroactivos.
Las partes pueden decidir con libertad la fecha de entrada en vigor de un convenio y su duración.
Y también pueden pactar distintos periodos de vigencia para cada materia, dentro del mismo
convenio.
Por otra parte, es frecuente que los convenios se doten de efectos retroactivos respecto a su
fecha de aprobación.
2. Revisión y actualización parcial del convenio colectivo y modificación del convenio

colectivo durante su vigencia.
Durante la vigencia del convenio colectivo, los sujetos que reúnan los requisitos de legitimación
previstos en los artículos 87 y 88 ET pueden negociar su revisión. Así, un convenio colectivo
puede revisarse o actualizarse total o parcialmente durante su vigencia. El supuesto más
característico se plantea con convenios de cierta duración (por ejemplo de dos, tres o hasta cinco
años) en los que se prevé que las partes actualizarán los salarios anualmente.
En todo caso, las partes negociadoras pueden pactar distintos períodos de vigencia para "cada
materia o grupo homogéneo de materias" dentro del mismo convenio, lo cual significa que una
materia, o un grupo homogéneo de materias, puede terminar su vigencia, manteniéndose el resto
del convenio colectivo en vigor, mientras que hay, o al menos es posible, renegociar aquellas
materias cuya regulación convencional ha expirado.
Las anteriores son, así, revisiones o actualizaciones ya previstas en el propio convenio colectivo o
con las que, en cierta forma, sus partes negociadoras ya contaban o debían contar.
Al tratarse de establecer nuevas previsiones convencionales, y no meramente aplicar o interpretar

los existentes, la negociación de esos nuevos contenidos tiene que estar abierta a todos los
legitimados para negociar el convenio colectivo y no puede ceñirse a las partes firmantes del
convenio que integrarán su comisión paritaria.
La jurisprudencia es clara en este sentido. Por ejemplo, un sindicato legitimado para negociar el
convenio colectivo tiene derecho a participar en esa negociación o renegociación parcial, aunque
no hubiera firmado el convenio y no formara lógicamente parte de su de comisión paritaria. La
nueva negociación parcial de una materia o de un grupo homogéneo de materias compete a la

188
comisión negociadora del convenio y no a su comisión paritaria. Es la diferencia, entre comisiones
de negociación y comisiones de mera aplicación o interpretación. Estas últimas pueden
componerlas únicamente las partes firmantes del convenio colectivo, pero en las primeras tienen
derecho a estar presentes todas las partes legitimadas para negociar el convenio aunque alguna
no lo haya firmado.
En todo caso, un convenio colectivo puede modificarse anticipadamente, antes de que expire su
vigencia, si así lo acuerdan las partes que lo negociaron. Pero si el convenio colectivo es del Título
III ET, la modificación debe hacerse también por un convenio colectivo de los regulados en ese
mismo título.
3. Los expedientes o vías para inaplicar un convenio colectivo durante su vigencia distintos
del "descuelgue" del artículo 82.3 ET.
La vía por antonomasia para inaplicar un convenio es la prevista por el 82.3 ET.
La jurisprudencia laboral es muy restrictiva sobre la posibilidad de que le empresa,

unilateralmente, deje de aplicar un convenio de forma total o parcial, con base en la cláusula
“rebus sic stantibus” o de grave alteración sobrevenida de las circunstancias, imprevisible, y que
provoque un gran desequilibrio entre las partes. La jurisprudencia sí que admitiría esta
inaplicación del convenio a través de las siguientes vías:
- Mediante la modificación sustancial de las condiciones de trabajo.
- Mediante denuncia anticipada o petición de alteración del convenio.
- Mediante reclamación judicial instando la inaplicación del acuerdo que se entiende afectado por
la cláusula rebus sic stantibus. Esta tercera vía es complementaria de la denuncia anticipada.
4. Denuncia y prórroga del convenio colectivo.
Para que la vigencia de un convenio expire no basta con que llegue la fecha prevista, sino que es
necesaria la denuncia de alguna de las partes (del banco empresarial o el social). La parte
denunciante tiene que tener legitimación plena, no bastando solo la legitimación inicial. La
denuncia, además de a la otra parte, se comunicará también a la autoridad laboral.
Si no hay esa denuncia expresa, y salvo que se haya pactado expresamente lo contrario, el
convenio se prorroga automáticamente de año en año.
Es contenido obligatorio de un convenio establecer la forma, condiciones y plazo mínimo para la

denuncia.
5. La ultraactividad del convenio colectivo y el fin de dicha ultraactividad.
La vigencia de un convenio, una vez denunciado y concluida la duración pactada, se producirá en

los términos pactados en dicho convenio. En defecto de pacto en contrario, se mantendrá su
vigencia durante la negociación del nuevo convenio colectivo. Si bien, las partes pueden modificar
parte de su contenido durante esta prórroga, con el fin de adaptarlo a las nuevas condiciones.
Transcurrido un año desde la denuncia del convenio sin que se haya acordado uno nuevo, o
dictado laudo arbitral, si es el caso, aquél perderá, salvo pacto en contrario, su vigencia, y será de
aplicación el convenio de ámbito superior aplicable. De no haber tampoco convenio superior
aplicable, se recurrirá a la legislación laboral común.
VIII. LA SUCESIÓN DE CONVENIOS COLECTIVOS.

189
El convenio que sucede a uno anterior puede disponer sobre los derechos reconocidos en aquél,
aplicándose en tal caso lo regulado en el nuevo convenio. También se establece que el convenio
posterior deroga en todo al anterior, salvo en los aspectos que expresamente se mantengan.
Ambas previsiones consagran el principio de “modernidad” en materia de sucesión de contratos.
Recordar que un convenio, aunque sea extraestatutario, no genera condiciones más beneficiosas
que haya que mantener más allá de la duración del convenio.
IX. ESTRUCTURA DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA Y CONCURRENCIA DE CONVENIOS

COLECTIVOS.
1. La ordenación de la estructura y concurrencia de los convenios colectivos por parte de

las organizaciones sindicales y empresariales más representativas.
Mediante acuerdos interprofesionales, o convenios colectivos estatales o autonómicos, las

organizaciones sindicales y empresariales más representativas pueden establecer la estructura de
la negociación colectiva, y fijar las reglas para resolver conflictos que surjan por concurrencia
entre convenios de distinto ámbito. Si bien es cierto, estas facultades fueron bastante restringidas
con la reforma del ET de 1994.
Desde 2011, sólo en el ámbito de las CCAA pueden negociarse acuerdos o convenios que afecten
a lo dispuesto en los de ámbito estatal (aunque esta es una norma dispositiva para los convenios
estatales). No obstante, hay ciertas materias no negociables en el ámbito de las CCAA: periodo de
prueba, modalidades de contratación, clasificación profesional, jornada máxima anual de trabajo,
régimen disciplinario, normas mínimas en prevención de riesgos laborales, y movilidad geográfica.
2. La concurrencia de convenios colectivos.
2.1. La regla de la preferencia aplicativa del convenio colectivo primeramente celebrado en

el tiempo y la prioridad aplicativa del convenio colectivo de empresa en determinadas
materias.
En principio, un convenio vigente no puede ser afectado por otros de ámbito distinto, salvo pacto
en contrario y salvo lo establecido en el ET sobre prioridad aplicativa del convenio colectivo de
empresa en determinadas materias.
Así, la regla que legalmente se consagra es la de prioridad aplicativa del convenio previamente
celebrado en el tiempo. Y lo es, como se ha visto, para los acuerdos interprofesionales y los
convenios colectivos estatales o autonómicos.
Si un convenio inferior regula materias no negociables, tal regulación será nula.
La Ley 3/2012 establece la “prioridad aplicativa” de los convenios colectivos de empresa, en

determinadas materias, sobre los convenios sectoriales; precisando que el convenio de empresa
podrá negociarse en cualquier momento de la vigencia de convenios de ámbito superior. Esta
prioridad aplicativa de los convenios de empresa se extiende también a los grupos de empresa y
empresas en red.
2.2. La vigencia del convenio colectivo primero en el tiempo no alcanza a su prórroga ni a

su ultraactividad.
A efectos de concurrencia, un convenio prorrogado o ultraactivo no es un convenio vigente, es

decir, ya no goza de preferencia aplicativa. Así, un convenio posterior en el tiempo puede
comenzar a aplicarse en el mismo ámbito que el prorrogado o ultraactivo.

190
2.3. La consecuencia de infringir la prohibición de concurrencia es la inaplicación temporal
del convenio colectivo invasor y no su nulidad.
En caso de no respetar la prohibición de concurrencia, se inaplica temporalmente el convenio

“invasor”, pero no se considera nulo.
X. ADMINISTRACIÓN, APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DEL CONVENIO COLECTIVO: LA

COMISIÓN PARITARIA.
El órgano encargado de la aplicación e interpretación de un convenio colectivo es su comisión

paritaria.
Las partes del convenio son libres de atribuir a la comisión paritaria las competencias que estimen
oportunas, aunque lo normal es que se le atribuya la administración, aplicación e interpretación del
convenio. En cualquier caso, si existen conflictos por la interpretación o aplicación del convenio,
se recurrirá siempre a la comisión paritaria, antes de antes de plantear los sucesivos
procedimientos judicial o no judicial. Las resoluciones que dé la comisión tendrán la misma
eficacia que el propio convenio, y se publicarán en el correspondiente boletín oficial.
Si se le atribuyen a la comisión paritaria competencias de modificación del convenio durante su

vigencia, estarán legitimados para ello, además de los firmantes del convenio, la totalidad de los
sujetos legitimados según las previsiones del ET.
La interpretación de la comisión no vincula necesariamente a los órganos judiciales. Además, el

ET incentiva a que los convenios establezcan procedimientos como la mediación o arbitraje en
caso de conflictos a la hora de interpretar el convenio.
XI. ADHESIÓN Y EXTENSIÓN DE CONVENIOS COLECTIVOS Y LA RESIDUAL REGULACIÓN

ADMINISTRATIVA DE CONDICIONES DE TRABAJO.
1. Adhesión de convenios colectivos.
Las partes legitimadas para la negociación pueden, en lugar de abrir una negociación propia,
adherirse a la totalidad de un convenio ya en vigor, siempre que no estén afectados por otro,
comunicándolo a la autoridad laboral a efectos de registro. Esta adhesión se limita a los convenios
colectivos estatutarios de eficacia general, que pasaría a aplicarse a un ámbito territorial y/o
funcional distinto al establecido por sus partes negociadoras. Los requisitos de la adhesión son los
siguientes:
- Las partes han de estar legitimadas para negociar un convenio propio en ese ámbito funcional y
geográfico.
- La adhesión se hará de común acuerdo entre ambas partes negociadoras.
- La adhesión tiene que ser a un convenio en vigor, y en su totalidad.
- Esa unidad de negociación no puede estar afectada por otro convenio.
- Se comunica a la autoridad laboral a efectos de registro.
2. Extensión de convenios colectivos.
El Ministerio de Empleo y SS, u órgano equivalente de la CCAA, pueden extender un convenio

colectivo vigente a una pluralidad de empresas, trabajadores, o a un sector o subsector de
actividad, debido a la ausencia de partes legitimadas para suscribir un convenio propio o adherirse
a otro ya existente. Esta extensión administrativa no supone dotar de eficacia personal general a
un convenio extraestatutario de eficacia personal limitada. Es la extensión de un convenio

191
colectivo estatutario de eficacia general, que pasa a aplicarse en un ámbito territorial o funcional
distinto al establecido por sus partes negociadoras.
Esta decisión administrativa de extensión se adopta a instancia de parte, nunca de oficio. Están
legitimados para proponer la extensión los que estén legitimados para promover la negociación
según el ET.
Las organizaciones empresariales y sindicales más representativas tienen derecho a emitir un

informe sobre la solicitud de extensión.
3. La residual regulación administrativa de condiciones de trabajo.
La regulación de condiciones de trabajo por rama de actividad para los sectores económicos de la
producción y demarcaciones territoriales en que no exista convenio colectivo podrá realizarse por el
Gobierno, a propuesta del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, previas las consultas que considere
oportunas a las asociaciones empresariales y organizaciones sindicales, sin perjuicio de lo dispuesto en el
artículo 92 de esta Ley, que será siempre procedimiento prioritario (disposición adicional 7ª EH). Se trata de
las denominadas doctrinalmente ordenanzas de necesidad. Destacar que es siempre procedimiento
"prioritario" la adhesión o la extensión de convenios colectivos. De ahí que se hable del carácter "residual"
de la posible regulación administrativa de condiciones de trabajo.
XII. EL CONTROL DE LEGALIDAD E ILESIVIDAD DEL CONVENIO COLECTIVO.
1. Impugnación de oficio e impugnación directa por los legitimados "privados".
Para asegurar el respeto a la ley de los convenios aparece la modalidad procesal de “impugnación
de los convenios colectivos”. Si el convenio es estatutario, la impugnación puede hacerse de oficio
por la autoridad laboral, o por los “legitimados privados”. Si es extraestatutario, sólo cabe
impugnación por los “legitimados privados”.
2. La impugnación de oficio.
Si el convenio es estatutario, y la autoridad laboral entiende que vulnera la ley o lesiona el interés
de terceros, realiza la demanda ante el juzgado o Sala de lo social competente, sin que se ordene
la publicación del convenio en boletín oficial alguno.
Si el convenio aún no ha sido registrado, los representantes de los trabajadores o de los

empresarios que sostengan la ilegalidad o lesión a terceros, solicitarán a la autoridad laboral que
curse la demanda ante el juzgado o Sala de lo social. Si la autoridad laboral no contesta a esta
solicitud en 15 días, la desestima, o ya ha registrado el convenio, la impugnación podrá realizarla
directamente los legitimados para ello, a través del proceso de conflicto colectivo.
2.2. Requisitos de la comunicación-demanda de oficio.
La demanda de oficio que sostenga la ilegalidad de un convenio requiere:
a) La concreción de la legislación que se entiende vulnerada por el convenio.
b) Una referencia a los fundamentos jurídicos de la ilegalidad.
c) La relación de las representaciones que han negociado el convenio impugnado.
Si se impugna el convenio por lesiones a terceros, además de la relación de las representaciones

que lo han negociado, la demanda contendrá la relación de terceros presuntamente lesionados, y
el interés de éstos que se pretende proteger.

192
La autoridad laboral puede impugnar un convenio durante toda su vigencia, aunque haya
ordenado su inscripción y publicación.
3 .Impugnación directa por los legitimados “privados”.
La legitimación activa para impugnar un convenio por el trámite del proceso de conflicto colectivo
corresponde a:
a) RRTT, sindicatos y asociaciones empresariales interesadas, MF, AGE y CCAA, si se sostiene la

ilegalidad del convenio.
b) A los terceros cuyo interés se ha lesionado, en caso de que se alegue lesividad.
Están pasivamente legitimadas todas las representaciones que negociaron el convenio.
Además de los requisitos generales, la demanda contendrá los que se han expuesto para la
demanda de oficio.
El MF es siempre parte en estos procesos.
El convenio colectivo puede impugnarse mientras esté en vigor, sin que la acción impugnatoria
tenga plazo de prescripción.
4. Juicio, Sentencia y sus efectos.
Admitida a trámite la comunicación de oficio o la demanda, el secretario judicial señalará para juicio, con
citación del Ministerio Fiscal y, en su caso, de las partes a las que se refiere el art. 164.4 LJS (las
representaciones integrantes de la comisión o mesa negociadora del convenio, los denunciantes y los
terceros reclamantes presuntamente lesionados (artículo 166.1 LJS). En su comparecencia a juicio, las
partes alegarán en primer término la postura procesal que adopten, de conformidad u oposición, respecto de
la pretensión interpuesta (art. 166.1 LJS).
La sentencia, que se dictará dentro de los tres días siguientes, se comunicará a la autoridad laboral y será
ejecutiva desde el momento en que se dicte, no obstante el recurso que contra ella pudiera interponerse
(art. 166.2 y 303 LJS). Esa ejecutividad lo es "sin perjuicio de las limitaciones que pudieran acordarse para
evitar o paliar perjuicios de imposible o difícil reparación".
Una vez firme, la sentencia produce efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales pendientes de
resolución o que puedan plantearse en todos los ámbitos de la jurisdicción sobre los preceptos
convalidados, anulados o interpretados objeto del proceso (art. 166.2 LJS).
Cuando la sentencia sea anulatoria, en todo o en parte, del convenio colectivo impugnado y éste hubiera
sido publicado, también se publicará en el "Boletín Oficial" en que aquél se hubiere insertado (art. 166.3
LJS). Las sentencias dictadas en la modalidad procesal de impugnación de convenios colectivos deben ser
objeto de inscripción en los registros de convenios y acuerdos colectivos de trabajo [artículo 2.3 a) y b) Real
Decreto 713/2010].
La sentencia firme que declare la nulidad total o parcial del convenio colectivo impugnado tiene efectos ex
tunc desde el momento en que se pactaron las cláusulas convencionales contrarias a derecho (y no ex
nunc, desde la fecha de la sentencia), toda vez que no es constitutiva, sino meramente declarativa. Cuestión
distinta puede ser la de la caducidad o prescripción de las correspondientes acciones (SSTS 16 febrero
2010, 15 marzo 2010, 12 abril 2010, 15 junio 2010 y 21 junio 2010).
Ahora bien, la jurisprudencia constitucional ha limitado excepcionalmente los efectos retroactivos de la

declaración judicial de nulidad de determinados convenios colectivos, con la finalidad de no perjudicar
situaciones consolidadas de los trabajadores (SSTC 73/1984, 27 junio, 137/1991,20 junio y 86/1991,25
abril).
La declaración de nulidad parcial de un convenio colectivo puede alterar su equilibrio interno y el conjunto
de prestaciones y contraprestaciones que están en su base. Para preservar éste, las partes negociadoras

193
de los convenios colectivos establecen las llamadas cláusulas de "vinculación a la totalidad", previendo que
la totalidad del convenio dejará de producir efectos y de aplicarse si una parte de él es declarado nulo por
los tribunales.
Pero no puede pretenderse que los tribunales, además de la nulidad parcial del convenio, apliquen, con
base en la doctrina del equilibrio interno, la cláusula de vinculación a la totalidad y declaren la nulidad total
del convenio. En todo caso, la jurisprudencia rechaza hacer semejante cosa (STS 22 septiembre 1998, que
cita la STC 189/1993, 14 julio, y STS 29 octubre 1990). Lo cual "no significa que tales cláusulas de
sometimiento a la totalidad del convenio carezcan de contenido y efectos, ni que se trate de disposiciones
inoperantes o inútiles… tales cláusulas no pueden determinar que la autoridad judicial decrete la nulidad de
todo el convenio por la sola razón de que sea nulo uno de los artículos o preceptos del mismo, pero sí
producen esas cláusulas otros efectos…la consecuencia más importante que se deriva de tales cláusulas,
una vez que los tribunales hayan declarado la nulidad de alguno o algunos artículos específicos del
convenio de que se trate, es la de otorgar a las partes que han intervenido legítimamente en la negociación
del mismo la facultad de exigir a las demás partes la renegociación del mismo, en términos análogos
similares a los que fija el art. 89.1 ET, pues tal exigencia impone a las otras partes el deber de negociar que
este precepto prescribe".
Se remite, por lo demás, a lo que se expuso en el apartado VI, 4 de este mismo capítulo sobre la denuncia
anticipada, o petición de alteración, de un convenio colectivo cuando parcialmente deviene nulo como
consecuencia de una nueva legislación aprobada mientras el convenio está vigente.
Sobre la "caída en desgracia" de la tesis del equilibrio interno del convenio colectivo
se remite a la STS 30 mayo 2011, que cita la STS 20 septiembre 1998.
CAPÍTULO 13. HUELGA, CIERRE PATRONAL Y PROCESO DE CONFLICTO COLECTIVO.
I. EL ARTÍCULO 28.2 DE LA CONSTITUCIÓN, "LA FALTA DE LA INEXCUSABLE LEY

POSTCONSTITUCIONAL" Y EL TODAVÍA VIGENTE REAL DECRETO-LEY 17/1977, DE 4 DE
MARZO.
La CE reconoce el derecho a la huelga del trabajador, para la defesa de sus intereses, y añade
que la ley que regule su ejercicio garantizará los servicios esenciales de la comunidad. El derecho
a la huelga es un derecho fundamental. Entiende la CE que es indispensable para que el

194
trabajador consiga un mayor equilibrio frente al empresario en la relación laboral. Como ha
señalado el TC, el derecho de huelga es funcional a la consecución de la igualdad real y efectiva.
Es un derecho peculiar, ya que causa perjuicios a la contraparte, al empresario, ya que perturba la

actividad empresarial; y en ocasiones también a los ciudadanos, que se ven afectados por la
privación de determinados servicios.
El derecho de huelga sigue hoy regulado por el Real Decreto-Ley sobre relaciones de trabajo
(RDLRT), que fue objeto de recurso de inconstitucionalidad en 1981. La STC declaró
inconstitucionales algunos preceptos. Así, el RDLRT es inaplicable si no se acompaña por la
interpretación que del mismo hace la mencionada STC 11/1981. No obstante, la doctrina sigue
reclamando hoy una ley postconstitucional que regule el derecho de huelga.
II. TITULARIDAD: TRABAJADORES AUTÓNOMOS, TRABAJADORES EXTRANJEROS Y

FUNCIONARIOS PÚBLICOS.
1. Trabajadores por cuenta y dependencia ajenas y no trabajadores autónomos.
La CE reconoce el derecho de huelga a los trabajadores, sin más precisión. Pero realmente, los
titulares del derecho son los trabajadores por cuenta y dependencia ajena, y no trabajadores
independientes, profesionales o autopatronos.
2. Trabajadores extranjeros.
Pueden ejercer el derecho de huelga en las mismas condiciones que los españoles.
3. Funcionarios públicos.
El TC no ha establecido aún claramente si los funcionarios públicos son o no titulares del derecho
de huelga. Pero del mandato constitucional del “mantenimiento de los servicios esenciales de la
comunidad” en caso de huelga, podemos deducir que sí que son titulares de este derecho, pese a
que en ocasiones se ha mantenido lo contrario. Además el RDLRT no regula el derecho de huelga
de los funcionarios, pero tampoco lo prohíbe. Y por su parte, el CP solo penaliza las huelgas de la
función pública que pretendan subvertir el orden jurídico o político del Estado, entendiéndose
permitidas el resto de huelgas. En todo caso, actualmente el EBEP contempla el ejercicio de
huelga, manteniendo los servicios esenciales de la comunidad.
Al hablar de “trabajadores” la CE tiene una doble intención: excluir, como ya se ha dicho, a los que
no son trabajadores por cuenta ajena; y por otro lado, remarcar la titularidad individual, no sindical
ni colectiva, de este derecho. Pero no hay que olvidar que trabajadores y funcionarios comparten
valores constitucionales comunes, y que su derecho a la libertad sindical incluye los derechos de
huelga y negociación colectiva. Así, el derecho de libertad sindical de trabajadores y funcionarios
está regulado en la misma ley, la LOLS (aunque los derechos de negociación colectiva y de
representación de los trabajadores está regulada en leyes distintas para trabajadores y
funcionarios: ET y EBEP, respectivamente).
El EBEP establece que quienes ejerzan el derecho de huelga no percibirán las retribuciones
correspondientes a ese tiempo. También establece que el incumplimiento de atender los servicios
esenciales es una falta muy grave, al igual que los actos dirigidos a coartar el libre ejercicio del
derecho de huelga.
Finalmente, algunos funcionarios públicos no pueden ejercer este derecho: funcionarios de las
Fuerzas Armadas (incluidos los del CNI); de la Guardia Civil; Policía; Jueces, Magistrados y
Fiscales.
III. CONCEPTO Y FUNCIÓN DEL DERECHO DE HUELGA Y HUELGAS ILEGALES Y

ABUSIVAS.

195
Según el RDLRT, la huelga se hará necesariamente mediante la cesación de la prestación de

servicios. La mencionada STC 11/1981 lo entendía de forma amplia, entendiendo además como
huelga la alteración del normal desarrollo del trabajo.
El RDLRT declara ilícita o abusiva cualquier forma de alteración colectiva en el régimen de

trabajo, distinta a la huelga (entendida como cesación de la prestación de servicios). También
dispone el mencionado RDLRT que no se podrá ocupar por los huelguistas el centro de trabajo o
cualquiera de sus dependencias. Además, también serán huelgas ilegales y abusivas las
“rotatorias” (aquéllas efectuadas en sectores estratégicos con el fin de paralizar la cadena
productiva); las de celo o reglamento; aquéllas en que no se garanticen los servicios mínimos, etc.
La STC 11/1981 precisó que la consideración de huelga ilícita y abusiva es una presunción iuris
tantum, destruible mediante prueba en contrario de los huelguistas.
La función del derecho de huelga no se limita a protestas concretas contra un empresario; las hay
de contenido sociopolítico (ante una reforma laboral, por ejemplo).
IV. LOS LÍMITES DEL DERECHO DE HUELGA Y CUESTIONES CONEXAS.
1. El mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad.
Respecto a la limitación del derecho de huelga mediante la garantía de los servicios esenciales de
la comunidad, el TC ha interpretado el derecho con la mayor amplitud, y la restricción del límite a
lo necesario.
Ya se ha mencionado que el establecimiento de las garantías necesarias de los servicios

esenciales será contenido necesario de la ley que regule del derecho de huelga, y que será esta
ley y no otra la que establezca cuáles son esos servicios.
2. Límites a la libertad del empresario, huelgas abusivas (de nuevo), servicios de seguridad
y mantenimiento y proporcionalidad y sacrificios mutuos.
Como ya se ha dicho, el derecho de huelga supone limitar la libertad del empresario: el

empresario no sólo no puede tomar medidas contra un trabajador que hace huelga, sino que no
puede sustituirle por otro trabajador, ni recurrir a ETTs. Ahora bien, un ejercicio del derecho de
huelga que exceda notablemente los límites de dicho ejercicio sí que puede suponer la
procedencia de un despido.
El TC exige una proporcionalidad y sacrificios mutuos en el ejercicio del derecho de huelga, que
de no observarse, podría conllevar la calificación de huelga abusiva. Además de las limitaciones
que la huelga introduce en la libertad del empresario, hay que tener el cuenta el derecho del resto
de trabajadores de no ir a la huelga; y la incidencia en terceros, que no deben sufrir más molestias
que las necesarias. Por ejemplo, sería abusiva una huelga en la que los huelguistas obligan a
sumarse a trabajadores que no querían ejercer tal derecho. También es abusiva una huelga que
desencadena una desorganización en la empresa tal, que sus efectos perduren hasta mucho
tiempo después de la misma.
El llamado “comité de huelga” velará por la adecuación de la misma al ordenamiento: se tomarán

medidas de preservación de locales, maquinaria, instalaciones, etc; se velará por la seguridad de
las personas y las cosas. El empresario, por su parte, no tiene derecho a designar qué
trabajadores formarán los servicios mínimos, salvo que el comité de huelga se niegue
frontalmente a colaborar.
3. Libertad de empresa y derecho de huelga y huelga en casos de subcontratación.
La ya mencionada STC 11/1981 apuntaba ya los límites que la libertad de empresa puede

196
suponer para el derecho de huelga, concretamente respecto de los servicios de seguridad y
mantenimiento, y cierre patronal.
Otras STC han establecido que una huelga intermitente que provoque un cierre patronal varios
días a la semana es abusiva, si el empresario prueba que no le ha quedado más remedio que
cerrar debido a daños graves. En este caso podría proceder suspensiones de empleo y sueldo a
los trabajadores.
4. La no sustitución (interna) de los huelguistas por otros trabajadores de la empresa y la

"anestesia" o paralización durante la huelga de algunos poderes empresariales.
El RDLRT prohíbe que el empresario sustituya a los huelguistas por otros trabajadores. Esta
prohibición opera incluso entre los trabajadores de la misma empresa, no pudiendo trabajadores
más cualificados cubrir plazas de menor categoría profesional.
5. La imposibilidad de utilizar el dato de la afiliación sindical para detraer los salarios

correspondientes al período de huelga.
Ante una huelga convocada por determinados sindicatos y a los efectos de detraer los salarios de
los huelguistas, una empresa no puede utilizar el dato de afiliación sindical.
6. Cláusulas antiabsentismo y primas antihuelga.
Los complementos o incentivos a devengar si el trabajador disminuye su absentismo serán legales

o no en función de la causa de dicho absentismo. Así, si el trabajador decide renunciar a su
derecho de sufragio activo para no perder horas de trabajo, esta previsión será inconstitucional,
por vulnerar dicho derecho. Pero estas cláusulas no afectarán al derecho de huelga, ya que estos
días no se consideran faltas de asistencia al trabajo.
7. Las libertades comunitarias (de establecimiento y libre prestación de servicios) como

límite del derecho de huelga.
De conformidad con el TJUE, las libertades comunitarias de establecimiento y libre prestación de

servicios constituyen un nuevo límite del derecho de huelga.
V. LA TITULARIDAD Y LAS FACULTADES INDIVIDUALES Y COLECTIVAS DEL DERECHO DE

HUELGA.
Tradicionalmente se ha sostenido que el derecho de huelga es de titularidad individual, pero de

ejercicio colectivo, actuando los trabajadores concertadamente. Este criterio es cada vez más
criticado. Así, la LOLS establece que los sindicatos, así como los trabajadores y los RRTT, en el
ejercicio de la libertad sindical, tienen derecho al ejercicio del derecho de huelga.
No obstante, encontramos diferencias entre el ejercicio del derecho de huelga de los trabajadores
y el de los sindicatos. Por ejemplo, un trabajador aislado no puede convocar una huelga, mientras
que un sindicato sí, si así lo ha decidido su asamblea.
Por otra parte, el RDLRT establece la nulidad de los pactos establecidos en contratos individuales
de trabajo que contengan la renuncia o cualquier otra restricción al derecho de huelga. Por el
contrario, el artículo RDLRT prevé que los convenios colectivos pueden establecer la renuncia,
durante su vigencia, al ejercicio a huelga. Lo que no se permite hacer al trabajador
individualmente considerado sí se tolera a los sujetos que negocian un convenio colectivo.
VI. LA DINÁMICA DEL EJERCICIO DEL DERECHO: PREAVISO, COMITÉ DE HUELGA,

PIQUETES Y PUBLICIDAD DE LA HUELGA, SERVICIOS DE SEGURIDAD Y
MANTENIMIENTO, PACTOS DE FIN DE HUELGA Y HUELGA Y DESEMPLEO.

197
El acuerdo de declaración de huelga se comunicará al empresario afectado y a la autoridad
laboral por los RRTT. Es el “preaviso” de la huelga, con al menos 5 días naturales de antelación
(10 para empresas que prestan servicios públicos). Esta comunicación además contendrá la
composición del comité de huelga, quien participará en todas las actuaciones sindicales,
administrativas o judiciales que se realicen para resolver el conflicto.
En huelgas que sólo afecten a un centro de trabajo, los miembros del comité serán trabajadores
de ese centro, no existiendo tal obligación en caso de pluralidad de centros.
Los trabajadores pueden publicitar pacíficamente la huelga, y recoger fondos sin coacción alguna.
Esta publicidad es parte esencial del derecho de huelga, y asiste tanto al trabajador, como a los
RRTT y sindicatos.
Está prohibida la ocupación del centro de trabajo durante la huelga, cuando este hecho vulnere la
libertad de otras personas o el derecho sobre las instalaciones o bienes.
Desde el preaviso, comité y empresario negociarán una solución al conflicto. El pacto que pone fin
al conflicto tiene la misma eficacia que un convenio colectivo.
VII. EFECTOS DEL EJERCICIO DEL DERECHO DE HUELGA.
1. La suspensión del contrato de trabajo.
El ejercicio del derecho de huelga es causa de suspensión del contrato de trabajo. La suspensión
exonera de las obligaciones recíprocas de la relación de trabajo. Al finalizar la huelga, el
trabajador tiene derecho a reincorporarse a su puesto.
2. La no percepción del salario.
Los huelguistas no perciben el salario correspondiente al tiempo de huelga. Repercutirá de forma

proporcional tanto al salario base como a los complementos. También en términos proporcionales,
la huelga repercute en la retribución del descanso semanal; y en las gratificaciones
extraordinarias.
Sin embargo la huelga no afecta a: la duración y retribución de las vacaciones; ni a la retribución

de los días festivos (salvo que coincidan con la semana en que se realiza la huelga).
Los días de huelga no se computan como faltas de asistencia que puedan dar lugar a un despido
objetivo. Tampoco repercute negativamente sobre la antigüedad del trabajador.
3. Poder disciplinario y huelga.
El ejercicio del derecho de huelga no puede dar lugar a sanción ni despido disciplinario. Éstos, de
producirse, serán nulos. Si podrá sancionarse al trabajador si no respeta la seguridad y los
servicios mínimos.
4. Huelga y seguridad social.
Durante la huelga, el trabajador está en situación de “alta especial” en la SS, suspendiéndose la

obligación de cotización para empresario y trabajador. Las prestaciones que no se perciben si el
derecho se causa durante la huelga son el desempleo y la prestación por incapacidad temporal.
El resto permanecen intactas.
Para evitar las consecuencias negativas por la no cotización durante la huelga, se puede suscribir
el llamado convenio especial en el Sistema de la SS.

198
VIII. LA TUTELA JUDICIAL, ADMINISTRATIVA Y PENAL.
1. La tutela judicial.
En caso de huelga, puede solicitarse de la jurisdicción social la adopción de medidas cautelares

cuando se impugnen los actos de determinación de personal adscrito a los servicios mínimos, o a
los servicios de seguridad y mantenimiento para la ulterior reanudación de las tareas. El juez
modificará, mantendrá o revocará la designación de dicho personal, conforme a las propuestas
que formulen las partes.
2. La tutela administrativa y penal.
IX. EL CIERRE PATRONAL.
1. Cierre patronal y Constitución.
El cierre patronal se reconoce de forma muy restrictiva. El TC rechaza la “paridad de armas” entre
la huelga y el cierre patronal.
2. Cierre patronal y legalidad ordinaria.
Según el RDLRT, los empresarios solo podrán cerrar el centro en caso de huelga o cualquier otra
modalidad de irregularidad colectiva en el régimen de trabajo, cuando concurran ciertas
circunstancias (ej. volumen de inasistencia al trabajo, impedimento grave del proceso de
producción).
En resumen, en caso de huelga el centro deberá abrir para los no huelguistas; y el cierre solo
podrá producirse cuando no se pueda garantizar el derecho al trabajo de estos no huelguistas.
3. La dinámica del cierre patronal.
El empresario que proceda al cierre patronal lo comunicará a la autoridad laboral en el término de

12 horas. El cierre se limitará a la duración indispensable para asegurar la reanudación de la
actividad empresarial. Si la autoridad laboral le ordena la apertura del centro para que los
trabajadores puedan ocupar su puesto, el empresario estará obligado a ello.
4. Los efectos del cierre patronal.
Produce en los trabajadores los mismos efectos que el ejercicio del derecho de huelga. El contrato
de trabajo queda suspendido, con situación de “alta especial” en la SS y suspendiéndose la
obligación de cotizar, y sin derecho a percibir el salario (tampoco lo percibirán los no huelguistas).
Si el cierre patronal es ilegal, se abonará el salario a los trabajadores.
X. PROCESO DE CONFLICTO COLECTIVO. (X)
1. Ámbito, legitimación y partes. (X)
2. Conciliación y mediación, demanda, urgencia y preferencia y sentencia. (X)
3. Ejecución de las sentencias recaídas en procesos de conflictos colectivos estimatorios

de pretensión de condena y susceptibles de ejecución individual. (X)

199
CAPÍTULO 14. SOLUCIÓN EXTRAJUDICIAL DE CONFLICTOS LABORALES.
I. INTRODUCCIÓN.
Los conflictos laborales se solucionan de forma pública o privada. La pública a su vez puede ser
administrativa o judicial.
La privada puede solucionarse por las partes mismas, o con la intervención de terceros, mediante:

200
- Conciliación. El tercero no formula propuestas, solo facilita el diálogo.
- Mediación. Aquí el tercero sí que formula propuestas.
- Arbitraje. La decisión del tercero, el laudo arbitral, vincula a las partes. Suele ser voluntario,
aunque también hay arbitrajes obligatorios.
Estas fórmulas pueden ser acordadas por las partes al aparecer al conflicto, o como cláusula
previa de un convenio colectivo. Entre sus beneficios podemos destacar: potencian la autonomía
colectiva; contribuyen a la paz social, ya que buscan el consenso; probablemente den una
solución más adecuada al conflicto, por el conocimiento del terreno de las partes.
La ley estatal no regula de un modo íntegro el arbitraje laboral.
La LRJS encomienda a la jurisdicción social el conocimiento de los conflictos que versen sobre la
impugnación de laudos arbitrales en materia social, incluidos los dictados en sustitución de la
negociación colectiva, en conflictos colectivos y en procedimientos de resolución de
competencias.
II. LA SOLUCIÓN PÚBLICA MEDIANTE LA INTERVENCIÓN DE LA INSPECCIÓN DE

TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL.
La ITSS asume una amplia variedad de funciones vinculadas a la solución del conflicto:
a) Papel preventivo del conflicto, asesorando, vigilando y fiscalizando el cumplimiento de la

legislación laboral.
b) Coadyuva a la solución de conflictos, pese a no ser un medio de composición en sí misma,

mediante la emisión de informes en diversos procesos.
c) Intervenciones formales como tercero en procedimientos privados, e informales como órgano

de solución del conflicto laboral.
d) Funciones de conciliación y mediación en conflictos y huelgas, cuando sea aceptado por las
partes. También se prevé el arbitraje a petición de las partes.
La solución de conflictos de la ITSS se desarrolla mayoritariamente en conflictos colectivos,

aunque cabe también su intervención en conflictos individuales. Esta función de solución de
conflictos se encomienda por la Ley al cuerpo de Inspectores de Trabajo y SS, aunque también
intervienen los Subinspectores. El inspector se ve sometido al régimen de incompatibilidades
propio de la función pública.
La mediación o conciliación de la ITSS es voluntaria y no un requisito previo preprocesal.
Puede incluso operar con carácter preventivo. También se prevé una mediación de emergencia,
desde que se plantea la huelga hasta la solución del conflicto. Cabe su iniciación de oficio. La
eficacia de estos procesos depende de la legitimidad de quien lo suscribe: puede tener eficacia de
convenio estatutario, extraestatutario o de simple acuerdo contractual.
El arbitraje es voluntario también, y se inicia a petición de las partes, no de oficio. No podrá ejercer
de árbitro el inspector que sea competente en la vigilancia y control de las empresas afectadas. La
eficacia del laudo se equipara a la del acuerdo que sustituye.
III. ARBITRAJE OBLIGATORIO EN MATERIA ELECTORAL.
1. Aproximación.

201
Está contemplado en el ET. En estos casos el arbitraje no es voluntario, no prima la voluntad de

las partes. Los conflictos electorales se controlan internamente, mediante la Mesa electoral, que
resuelve las impugnaciones contra sus propios actos; y externamente, mediante arbitraje
obligatorio.
El arbitraje laboral, obligatorio, legal, específico, colectivo, permanente y unipersonal (aunque en

la práctica cabe el ejercicio colegiado).
2. El sujeto árbitro.
Hay tres vías para designar al árbitro:
- Acuerdo unánime de las partes en conflicto. Es un acuerdo para un conflicto concreto,

hallándose ya en trámite el procedimiento arbitral.
- Acuerdo unánime de los sindicatos (más representativos, o con un 10% de delegados o

miembros del comité de empresa) a falta de acuerdo de las partes. Se conforma un cuerpo de
árbitros estable por un periodo de tiempo determinado. Es la forma más usual.
- Designación por la autoridad laboral, a falta de unanimidad entre los sujetos sindicales.
Presentará en cada demarcación una lista con el triple del número de árbitros legalmente previsto.
Los sindicatos manifestarán sus preferencias, siendo nombrados los árbitros más propuestos por
los sindicatos.
El mandato del árbitro listado es de 5 años, siendo posible su revocación (el árbitro por acuerdo
entre las partes lo será por el tiempo que requiera el conflicto).
Las causas de extinción del mandato son: cumplimiento del término para el que fueron
nombrados; fallecimiento; fijación de residencia fuera del ámbito territorial para el que fueron
nombrados; y la revocación por los sindicatos legitimados para su nombramiento. También están
la dimisión o renuncia.
Los árbitros serán licenciados en Derecho, graduados sociales o titulados equivalentes.
En cuanto a su ámbito material, los árbitros conocerán las cuestiones en materia electoral
situadas entre el acto inicial del procedimiento electoral, y el depósito de las actas electorales
(salvo las denegaciones de inscripción).
3. Procedimiento arbitral.
La legitimación para presentar la reclamación arbitral se reconoce a todo el que tenga un mero
interés legítimo. La Mesa electoral no tiene legitimación. En cuanto a la legitimación pasiva, el que
plantea la reclamación arbitral remite dicha reclamación al promotor y a quienes hayan presentado
candidaturas.
La reclamación arbitral ha de estar fundada en alguna de las siguientes causas: vicios graves que
afecten a las garantías del proceso; cláusula que actúe a modo de cierre; falta de capacidad o
legitimidad de los candidatos elegidos; discordancia entre el acta y el proceso electoral;
denegación del registro del acta electoral. El acta electoral, por su parte, sólo podrá denegarse
por: no estar en el modelo oficial; falta de comunicación a la Oficina pública; falta de firma del
presidente de la Mesa; ilegibilidad de los datos.
La reclamación arbitral irá precedida de reclamación previa ante la Mesa electoral. Cumplido este
requisito se abre el procedimiento arbitral, con la presentación del escrito dirigido a la Oficina

202
Pública (y al promotor y candidatos de las elecciones que se impugnan) en los tres días siguientes
al hecho que motive la impugnación (10 días para hechos que se produzcan el día de la votación
o en los posteriores). Con la presentación del escrito se interrumpe el plazo de prescripción, y se
paraliza la tramitación de un nuevo procedimiento hasta que se dicte el laudo.
La Oficina Pública traslada al árbitro el escrito, que convocará a las partes a comparecer ante él y
defender sus intereses. El árbitro puede practicar las pruebas que estime oportunas y conforme a
derecho. En plazo de tres días dictará el laudo, escrito y razonado. Éste puede ser estimatorio o
desestimatorio, total o parcial, de las pretensiones deducidas. Las posibilidades serían las
siguientes: replanteamiento del arbitraje cuando por motivos subsanables no se ha podido entrar
al fondo del asunto; declaración de validez, de nulidad total o parcial, o de anulabilidad.
El laudo es impugnable ante la jurisdicción social, en los tres días siguientes.
IV. NEGOCIACIÓN COLECTIVA Y SOLUCIÓN DE CONFLICTOS.
1. Introducción.
Hasta la aparición de los Acuerdos sobre Solución Extrajudicial de Conflictos, los medios de
solución de conflictos en la negociación colectiva se limitaban a una mínima e imprecisa
regulación de la comisión paritaria.
Tras la aparición de los Acuerdos se enriquece esta materia, con las posibilidades de adhesión,
recepción o remisión a los procedimientos extrajudiciales, o bien establecer sus propios
procedimientos de solución de controversias. Los sectores adheridos por convenio colectivo están
obligados a someterse a los mecanismos de solución extrajudicial acogidos en estos Acuerdos.
2. Comisión paritaria.
La comisión paritaria es el órgano delegado de la comisión negociadora. Entre sus competencias

están la de resolución y prevención de conflictos, sobre todo los que puedan surgir en la
aplicación e interpretación de los respectivos convenios colectivos. Los Acuerdos sobre Solución
Extrajudicial de Conflictos establecen distintas medidas para garantizar la eficacia de la comisión
paritaria. Los ASEC se clasifican en tres grupos:
- Los que permiten a las partes acudir directamente a instancias que el propio Acuerdo diseña, sin
tener que recurrir previamente a la comisión paritaria.
- Los que exigen la intervención previa y obligatoria de la comisión paritaria del convenio colectivo,
si así lo exige el mismo.
- Los que establecen la intervención previa de la comisión paritaria en estos conflictos, con
independencia de lo que establezca el convenio colectivo que la crea.
La solución de estos conflictos interpretativos y/o aplicativos del convenio se pueden instrumentar
también mediante los procedimientos establecidos en los acuerdos sobre materias concretas
estatales o autonómicos. Las diferencias entre ambos instrumentos residen en el tratamiento
procesal dispensado por ET y LRJS.
La intervención de la comisión paritaria del convenio colectivo es una manifestación del principio
de autonomía colectiva, del derecho de negociación colectiva y del derecho a adoptar medidas de
conflicto colectivo. Medidas entre las que se encuentra no sólo el planteamiento del conflicto sino
también el establecimiento de medios propios, autónomos para solventarlo.
En relación con el posible arbitraje en estos conflictos de la comisión paritaria la interpretación

efectuada por laudo arbitral no podría ser discutida ante tribunales por dos razones: la aplicación
supletoria de la LEC y porque carece lógica introducir el arbitraje para la solución de conflictos

203
colectivos jurídicos interpretativos de un convenio a la altura de la conciliación y reconocer
consecuencias procesales distintas a ambos medios.
Se otorga fuerza de convenio colectivo al laudo y se permite su impugnación, entre otras causas,
por las mismas que un convenio colectivo, es decir por ilegalidad o lesividad frente a terceros.
3. Acuerdos estatal y autonómicos sobre solución extrajudicial de conflictos.
3.1. Primera aproximación.
La autonomía colectiva de los interlocutores sociales es una fuente fundamental de sistemas de

composición voluntaria de los conflictos de trabajo. Los ASEC parten de la necesidad de fortalecer
la autonomía colectiva. Tienen otros dos objetivos: la desadministrativización de la solución de los
conflictos colectivos tanto jurídicos como de intereses, y la desjudicialización del conflicto laboral
jurídico.
La posibilidad de la negociación colectiva para ser fuente apta para establecer la obligatoriedad de
someter las controversias laborales de naturaleza colectiva a procedimientos solución
extrajudicial, está limitada por el derecho a la tutela judicial efectiva, y subjetivamente para las
Administraciones Públicas.
En cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva, no es posible impedir el acceso de las partes que
lo deseen a los órganos judiciales para que el conflicto jurídico obtenga una solución en Derecho,
si bien el acceso puede quedar condicionado al agotamiento de los trámites extrajudiciales de
solución. Por lo que se refiere a los conflictos laborales individuales, la norma general es la
sumisión a un procedimiento de conciliación preprocesal obligatorio.
En segundo lugar, los convenios colectivos que afecten al personal al servicio de las
Administraciones Públicas no pueden someter ni condicionar el acceso los procesos a trámites
previos de conciliación o negociación.
3.2. Conflictos sometidos a los procedimientos fijados en estos Acuerdos.
Estos Acuerdos se centran en la solución de conflictos colectivos. En particular, los conflictos

colectivos de interpretación y aplicación de los convenios colectivos, conflictos en la negociación
de los convenios, los propios de los periodos de consulta, y los que generan una convocatoria de
huelga. Y con las últimas reformas laborales, el “descuelgue” es uno de los espacios donde más
incide esta intervención extrajudicial.
Se excluyen de su ámbito los acuerdos conflictos individuales, los intersectoriales, los conflictos
en materia de SS (salvo los de SS complementaria, incluidos los planes de pensiones), la materia
electoral, las pretensiones de tutela del derecho de libertad sindical y derechos fundamentales.
En caso de no existir Acuerdo para una determinada materia, subsidiariamente se recurrirá a los
procedimientos establecidos en los acuerdos interprofesionales estatales o autonómicos para
resolver las discrepancias que puedan surgir en la negociación colectiva, incluido el compromiso
previo de someter las discrepancias a un arbitraje vinculante.
Como cierre, aparece el posible sometimiento de la solución de las discrepancias a la Comisión

Consultiva Nacional de Convenios Colectivos, cuando la inaplicación de las condiciones de trabajo
afecte a centros de la empresa situados en el territorio de más de una CCAA.
En cuanto a los conflictos surgidos durante la negociación de un convenio u otro acuerdo o pacto
colectivo, los acuerdos incluyen criterios indicadores, materiales y temporales, de la oportunidad
del auxilio y recurso a estos procedimientos de solución, asegurando que se produzca tras un
verdadero esfuerzo de las partes en la negociación. Dichos acuerdos especificarán el desarrollo
del arbitraje, expresando en particular para el caso de imposibilidad de acuerdo de la comisión

204
negociadora, el carácter obligatorio o voluntario del sometimiento al procedimiento arbitral por las
partes (en defecto de pacto se entenderá que el arbitraje es obligatorio).
Con anterioridad a las recientes reformas laborales ya se preveía la posibilidad de solventar las
dificultades de acordar propias de estos periodos de consultas acudiendo a procedimientos de
solución extrajudicial de conflictos. Pero desde dichas reformas estas previsiones se han
intensificado. Por ejemplo, desde la reforma laboral del 2010 el empresario y los RRTT podrán
acordar en cualquier momento la sustitución del periodo de consultas por la aplicación del
procedimiento de mediación o arbitraje.
La doctrina cree extensibles los procedimientos privados de solución a los casos en que el
convenio colectivo ha ampliado esta garantía de apertura de un periodo de consultas con los
representantes de los trabajadores, particularmente en los despidos objetivos o económicos
menores.
La mayoría de los Acuerdos comprenden los conflictos relacionados con ejercicio del derecho de
huelga, y los que se originen por la convocatoria. Pero solo en algunos se acogen los conflictos
generados en la determinación de los servicios de seguridad y mantenimiento.
Si bien, los conflictos en los que es parte la Administración Pública, sea como prestadora de
servicios públicos, sea como empleadora, están en general excluidos de estos procedimientos.
En estos casos se recurre a lo establecido en el EBEP. Por su parte, los conflictos colectivos del
personal laboral de la AGE sometidos al ordenamiento laboral.
3.3. Vigencia de los Acuerdos.
La vigencia de los Acuerdos suele fijarse marcando un periodo de duración, o la fecha de su

término inicial. Así, la vigencia puede ser determinada (entre uno y cinco años) o indefinida.
Transcurrida su vigencia, y si no media denuncia, se prorrogan automáticamente, por periodos

anuales, hasta los cuatro o cinco años. Los indefinidos también prevén la posibilidad de denuncia.
Aun denunciados, algunos Acuerdos prevén su prórroga por otros 12 meses, durante la
negociación del nuevo Acuerdo.
3.4. Particularidades sobre el V ASAC estatal y los Acuerdos autonómicos.
El último Acuerdo estatal sobre Solución Extrajudicial de Conflictos Laborales, el V, pasa a

denominarse Acuerdo estatal sobre Solución "Autónoma" de Conflictos Laborales, y se firma por
UGT, CCOO, CEOE y CEPYME (vigente hasta 2016, y prorrogable de no mediar denuncia por
periodos de 5 años).
El acuerdo establece unos procedimientos de solución de conflictos aplicables a determinadas

materias y situaciones, pero sólo en algunas ocasiones se confiere el mismo carácter obligatorio.
No se aplican estos procedimientos a conflictos en que sean parte los entes públicos territoriales
(AGE, CCAA y entes locales) ni organismos autónomos dependientes de éstos, ni a conflictos en
materia de SS (salvo sobre SS complementaria incluidos los planes de pensiones).
El ASAC V tiene naturaleza interprofesional, pero intenta conjugar ésta con la negociación
colectiva tradicional de sector y/o empresa, de forma que sólo puede acudirse al mismo bajo la
condición de que en el sector o empresa afectado por el conflicto se haya producido un acuerdo
entre los RRTT y los empresarios.
El ámbito territorial del ASAC V es la totalidad del territorio nacional, en caso de que afecte a
empresas situadas en varias CCAA. En caso contrario pueden ser sometidos a los procedimientos
previstos en las CCAA, o en el convenio colectivo de aplicación.

205
La adhesión debe producirse a través de alguno de los siguientes instrumentos:
- Acuerdo sobre materias concretas, suscrito por las organizaciones empresariales y sindicales
representativas en el ámbito sectorial correspondiente.
- Adhesión expresa al Acuerdo en un Convenio Colectivo sectorial nacional o superior a una

CCAA, o en un convenio de empresa que cuente con centros de trabajo en más de una CCAA.
- Inserción del Acuerdo de manera expresa en un Convenio Colectivo sectorial nacional o superior
a una CCAA, o en un convenio de empresa que cuente con centros de trabajo en más de una
CCAA.
- Suscripción de acta en que conste el acuerdo entre la dirección de la empresa y el comité

intercentros o los comités o delegados de personal de los centros de trabajo de dicha empresa.
Los conflictos que pueden ser sometidos a los procedimientos de solución extrajudicial regulados
por el ASAC V son los siguientes:
a) Conflictos colectivos de interpretación y aplicación de convenios colectivos.
b) Controversias en las comisiones paritarias de los convenios, que conlleven al bloqueo en la

adopción de acuerdos.
c) Conflictos surgidos durante la negociación colectiva que conlleven su bloqueo.
d) Conflictos surgidos durante la negociación de un acuerdo o pacto colectivo, que conlleven el

bloqueo por tres meses desde la constitución de la mesa negociadora.
e) Conflictos por discrepancias surgidas en el período de consultas exigido por el ET.
f) Conflictos por discrepancias surgidas en el período de consultas exigido por el ET, que no se
refieran a traslados colectivos o a modificación sustancial de las condiciones de trabajo.
g) Conflictos que motiven la impugnación de convenios colectivos, previamente a la vía judicial.
h) Sustitución del período de consultas, acordada por el juez, por la mediación y el arbitraje, en
caso de concurso.
i) Conflictos por discrepancias durante la negociación entre empresa y RRTT, de acuerdos de

inaplicación de determinadas condiciones de trabajo.
j) Conflictos por desacuerdo entre RRTT y empresa, en supuestos de flexibilidad extraordinaria

temporal.
k) Conflictos que den lugar a la convocatoria de huelga o que se susciten sobre la determinación
de los servicios de seguridad y mantenimiento en caso de huelga.
Los Acuerdos autonómicos extienden su ámbito a los conflictos suscitados en el territorio

autonómico correspondiente, según las tres reglas siguientes:
- Que el ámbito de efectos de la solución del conflicto no exceda de la CCAA.
- Que la empresa o centros afectados radiquen en el territorio de la CCAA.
- Que el convenio de aplicación en la empresa sea de ámbito autonómico o inferior.

206
En general, los conflictos se someten a los procedimientos aplicables de los acuerdos
autonómicos, pero si el conflicto se suscita en un sector de actividad que excede del ámbito de
una CCAA, el sistema procedimental aplicable es el resultante del ASAC V. La regla es, pues,
básicamente territorial.
3.5. Mecanismos de solución de conflictos.
3.5.1. Introducción.
Son mecanismos de solución extrajudicial de conflictos, además de la conciliación, la mediación y

el arbitraje. Sirven para evitar el proceso, en especial el proceso de conflictos colectivos. Los
Acuerdos han optado de forma mayoritaria por una regulación dual estableciendo un
procedimiento de conciliación-mediación (o de mediación) y otro de arbitraje, aunque en
ocasiones se mantengan conciliación, mediación y arbitraje. La exclusión en la mayoría de los
Acuerdos de una conciliación sin más se ha explicado por la escasa eficacia de este medio.
3.5.2. Conciliación-mediación.
A) Consideraciones generales.
La conciliación-mediación de estos sistemas tiene además valor a los efectos preprocesales de

intento de conciliación, cuando se asumen los conflictos individuales o en relación con unos
determinados conflictos colectivos de interpretación. Se produce así una vinculación entre
conciliación y proceso, que determina que en ningún caso puedan alegarse hechos distintos a los
aducidos en conciliación, salvo que se produzcan con posterioridad a su sustanciación. La
mediación es el procedimiento predominante.
La intervención preprocesal de los procedimientos privados de solución produce la suspensión de

los plazos de caducidad y la interrupción de los de prescripción.
El procedimiento de mediación es preceptivo como requisito preprocesal para la interposición de

una demanda de conflicto colectivo; o en conflictos individuales en su caso, sustituyendo a la
conciliación administrativa previa. También es obligatorio en caso de procederse a una
convocatoria de huelga, y en el resto de supuestos siempre que lo demande una de las partes en
conflicto.
B) Legitimados para instar el mecanismo.
La legitimación para instar este mecanismo se establece atendiendo al conflicto:
- En conflictos colectivos de interpretación o aplicación de convenios, la legitimación puede ser la

negocial estatutaria o la más amplia procesal.
- En conflictos jurídicos de interpretación y aplicación de convenios extraestatutarios se ha de

reconocer a quien represente a los afectados.
- En los conflictos originados durante la negociación colectiva, están legitimadas las

representaciones de empresarios y trabajadores que participan en la negociación.
- Ante la convocatoria de una huelga, la legitimación se reconoce a los legitimados para convocar
ésta, aunque se exige que la solicite el sujeto que desee convocarla. Si el conflicto se suscita
sobre la determinación de los servicios de seguridad y mantenimiento en caso de huelga, están
legitimados el comité de huelga y el empresario.
- En los conflictos abiertos en los periodos de consultas, están legitimados el empresario y los
RRTT que participen en las consultas correspondientes.

207
- En las controversias por bloqueos en la adopción de decisiones de interpretación y aplicación del
convenio en el seno de las comisiones paritarias, están legitimadas éstas por acuerdo mayoritario
de ambas representaciones.
- En los conflictos individuales o plurales, y en los que versen sobre Seguridad Social
complementaria, los empresarios y trabajadores afectados.
- En los conflictos que motiven la impugnación de convenios colectivos de forma previa al inicio de
la vía judicial aquellos sujetos que ostenten legitimación para impugnar los convenios colectivos,
de acuerdo con la LJS.
C) El órgano de conciliación-mediación y otros intervinientes.
Las partes del procedimiento de mediación designarán al mediador o mediadores, señalando

cuales son las divergencias existentes. El órgano de mediación puede ser permanente o
constituido a tal efecto, y unipersonal o colegiado. La designación se realizará entre profesionales
solventes y experimentados, incluidos en las listas de estos organismos.
En otras alternativas previstas, por ejemplo en el ASAC V, las partes pueden también recurrir al
órgano de mediación específico integrado en el sistema de solución de conflictos, siempre que en
su ámbito se haya asumido este Acuerdo y se respeten los principios que establece.
El mediador o mediadores deben ser ajenos al conflicto. Hay que tener en cuenta:
- Si el conflicto fuera de sector, son incompatibles para ser mediadores los asesores de cada parte
que hayan intervenido en el conflicto como tales, así como los integrantes del órgano directivo del
sindicato o de la asociación empresarial afectados.
- Si el conflicto fuera de empresa, son incompatibles los miembros del comité de empresa o
delegados de personal, los miembros de los órganos directivos de la secciones sindicales, la
dirección de la empresa, y los asesores de las partes que hayan participado en la negociación
origen del conflicto. Sin embargo en los conflictos planteados en las empresas con ocasión de la
interpretación y aplicación de un convenio, acuerdo o pacto, cuya Comisión Paritaria tenga
encomendadas funciones de mediación, puede ser designados como mediadores los miembros
de la misma.
Junto a los mediadores y a las partes en conflicto pueden comparecer asesores, tanto de las
partes como del propio mediador.
D) El procedimiento de conciliación-mediación.
El procedimiento de mediación es dirigido por un órgano unipersonal o colegiado, y no está sujeto

a ninguna tramitación preestablecida, salvo en relación a la designación del mediador o
mediadores y a la formalización del acuerdo de avenencia que pueda alcanzarse.
Si la mediación es solicitada por una de las partes, es obligatoria para las demás. Esta solicitud se
enviará por escrito al Servicio correspondiente, su contenido será: identificación de los legitimados
para acogerse a la mediación; objeto del conflicto, ámbito y trabajadores afectados por el conflicto;
acreditación de la intervención de la Comisión Paritaria (en caso de conflictos sobre la
interpretación y aplicación de convenios); domicilio, fecha y firma del empresario o del sujeto que
inicia el procedimiento. Los defectos que pueda haber en este escrito son subsanables; y su
presentación suspende la caducidad e interrumpe la prescripción.
En caso de huelga, los plazos para la resolución del conflicto son más cortos que los generales,
debido a la urgencia del proceso.

208
El mediador goza de gran flexibilidad en sus funciones, aunque respetando unos mínimos: los
principios constitucionales; los plazos marcados; la confidencialidad sobre los datos aportados; y
formalización del acuerdo de avenencia que pueda alcanzarse. Por otra parte, el mediador formula
propuestas para la solución del conflicto, como la promoción del arbitraje voluntario.
La incomparecencia de una o de ambas partes sin la debida justificación supone la formalización

de la oportuna acta de acuerdo intentado sin efecto, entendiéndose agotado el correspondiente
trámite preprocesal, o el archivo. Compareciendo ambas partes, la mediación termina
normalmente con o sin acuerdo, total o parcial. Transcurrido el plazo para llevar a cabo la
mediación y si no se ha llegado a un acuerdo o aceptado la propuesta de mediación, el
procedimiento se da por terminado sin acuerdo. También termina la mediación sin necesidad de
agotar los plazos por acuerdo de las partes de someter la cuestión a arbitraje.
E) Eficacia del acuerdo en conciliación- mediación.
La eficacia del acuerdo está en función del carácter colectivo o no del conflicto, precisándose en
ocasiones una distinta eficacia dentro de la solución de los conflictos colectivos. Se reconoce
eficacia de convenio colectivo en el ámbito del conflicto a acuerdos y laudos alcanzados en la
solución de los conflictos colectivos jurídicos que contempla. Estos conflictos pueden referirse al
contenido normativo del convenio, o a sus obligaciones; por lo que la eficacia puede ser normativa
y obligacional.
La eficacia de convenio colectivo exige unos requisitos: existencia previa de un contrato o cláusula
de sumisión; correspondencia entre la instancia de solución y el ámbito del convenio (en caso
contrario, la resolución tendría eficacia de convenio extraestatutario); que se cumplan los
requisitos de legitimación de las partes; y que se cumplan los requisitos de presentación del
escrito de solicitud.
En este mismo sentido, se establece que el acuerdo en mediación y laudo arbitral tienen idéntica
eficacia jurídica y tramitación que los Pactos y Acuerdos, siempre que quienes hubieran adoptado
el acuerdo o suscrito el compromiso arbitral estuviesen la legitimación que les permita acordar, en
el ámbito del conflicto, un pacto o Acuerdo conforme a lo previsto en el Estatuto del Trabajador
Autónomo
Como excepciones, no tendrán eficacia de convenio la resolución de conflictos por discrepancias

en periodos de consultas, o conflictos por la determinación de los servicios mínimos en caso de
huelga.
Por otra parte, es necesario reconocer la eficacia de cosa juzgada del acuerdo de mediación,
evitando el planteamiento de la misma controversia entre idénticas partes.
Los acuerdos mediatorios en controversias individuales tienen naturaleza de contrato y efectos

equiparados a los propios de la conciliación preprocesal individual y consiguiente ejecutividad.
F) Impugnación del acuerdo.
En relación con la impugnación judicial del acuerdo alcanzado, las dudas interpretativas se
solventan acercando su régimen jurídico al de la institución que le es más similar: la conciliación.
Aunque sí se regulan las vías de impugnación en relación con los conflictos colectivos de
interpretación. Vías que se contemplan diferenciado dos ámbitos distintos:
- Uno conjunto para el acuerdo alcanzado en mediación y el laudo arbitral. Los acuerdos y laudos
son susceptibles de impugnación por los motivos y conforme a los procedimientos previstos para
los convenios colectivos.
- Uno específico de impugnación del laudo arbitral.

209
3.5.3. Arbitraje.
A) Naturaleza, escalonamiento y eficacia procesal.
El arbitraje implica la sumisión de la disputa a un tercero dirimente, que dicta un laudo vinculante
para los sujetos en conflicto, lo que es objeto de ciertas dudas de constitucionalidad cuando se
trata de su imposición obligatoria. La exigencia de un trámite preprocesal no es contraria a la CE,
ya que únicamente supone un aplazamiento de la intervención judicial y en ningún caso excluye,
contra la voluntad de la parte, el reconocimiento judicial de la cuestión controvertida.
El arbitraje es normalmente (hay excepciones) voluntario para las partes en conflicto, sean
individuales o colectivos.
El arbitraje se concibe normalmente con un carácter escalonado, de utilización posterior a la

mediación en las materias a las que se circunscribe su uso, incluidos los conflictos de intereses a
través de arbitrajes de equidad.
En todo caso el ASAC V obliga, cuando se trata de conflictos de interpretación y aplicación de

convenios colectivos, a cumplir un requisito previo al recurso a la mediación o arbitraje: la
intervención de la comisión paritaria del convenio colectivo, sin la cual no puede solicitarse la
mediación o arbitraje.
La suscripción de un compromiso arbitral, celebrado en virtud de los acuerdos interprofesionales y

los convenios colectivos, suspende los plazos de caducidad e interrumpe los de prescripción. Se
concibe el arbitraje, así, como procedimiento de evitación del proceso.
Finalmente, se reconoce la ejecutividad judicial de los laudos firmes, dictados tanto en conflicto
colectivo como individual, equiparándolos a los efectos de su ejecución a las sentencias firmes, y
preservando la exclusividad judicial para ejecutar lo juzgado.
B) Procedimiento arbitral.
El arbitraje precisa que idénticas partes a las legitimadas para instar el procedimiento de
mediación lo soliciten, de mutuo acuerdo, por escrito, haciendo constar una serie de datos:
nombre del árbitro/s designado, o si no hay acuerdo, petición de designación de uno; cuestiones
sometidas al arbitraje y plazo para dictar el laudo; fecha, domicilio y firma de las partes. Se
remitirá copia de esta comunicación a la Autoridad Laboral.
Formalizado el compromiso arbitral, las partes han de abstenerse de instar otros procedimientos
de solución o medidas de presión sobre cualquier cuestión o cuestiones sometidas a arbitraje. En
caso de demanda judicial cabe ejercitar declinatoria de jurisdicción.
La designación del árbitro es libre, y recaerá en expertos imparciales. Si las partes no se ponen de
acuerdo en tal designación, el SIMA propondrá uno a las partes. La actividad del árbitro o árbitros
comienza inmediatamente después de su designación. Si son varios, los árbitros deben actuar
siempre mancomunadamente.
El procedimiento se desarrolla según los trámites que el órgano arbitral considere apropiados,
pudiendo requerir la comparecencia de las partes, solicitar documentación complementaria o
recabar el auxilio de expertos si lo estimara necesario. El único límite es el conjunto de garantías
establecidas para proteger el derecho a la acción (se respetará el derecho de audiencia, los
principios de igualdad y contradicción de armas, y la no indefensión).
El laudo, que se dictará en el plazo marcado, será motivado en derecho y equidad.
C) Eficacia, ejecución e impugnación del laudo arbitral.

210
Al laudo colectivo se le suele reconocer eficacia de convenio colectivo. Tras ser dictado, es
depositado en órgano correspondiente, registrado y publicado (de no ser así, su eficacia será la de
los convenios extraestatutario).
Son aquí trasladables las consideraciones realizadas en torno a la eficacia como convenio
colectivo del acuerdo en conciliación-mediación. Otros Acuerdos remiten la eficacia del laudo a la
establecida en la Ley, lo que en principio parece más acertado.
El laudo es inmediatamente notificado a las partes, a la Secretaría del organismo correspondiente

y, según la materia, a la Autoridad laboral competente. El laudo es susceptible de aclaración. A
efectos de ejecución, tiene eficacia de sentencia firme.
Se establecen dos vías de impugnación judicial del laudo arbitral dictado en solución de los
conflictos colectivos interpretativos:
- A través del procedimiento de impugnación de convenios colectivos, si bien su tramitación

presenta singularidades en este caso, por ejemplo en cuanto a la legitimación. Los motivos de
impugnación son la vulneración de la legalidad vigente, y la grave lesión del interés de terceros.
- El recurso contra el laudo arbitral cabe, además, en el caso de que no se hubiesen observado en
el desarrollo de la actuación arbitral los requisitos y formalidades establecidos al efecto, o cuando
el laudo hubiese resuelto sobre puntos no sometidos a su decisión.
El plazo para la impugnación judicial del laudo no se menciona en la Ley, dificultando la

determinación de la adquisición de firmeza del laudo arbitral. De las distintas líneas interpretativas
posibles, podemos deducir el plazo de 30 días previsto para la impugnación de los acuerdos de
conciliación preprocesal.
Los propios Acuerdos señalan como motivos de impugnación del laudo arbitral razones formales
(ej. vulneración de las garantías o principios del arbitraje; incumplimiento del plazo para dictar el
acuerdo).
Además del laudo también el compromiso arbitral es susceptible de impugnación.
V. EFECTOS DE LA SOLUCIÓN EXTRAJUDICIAL RESPECTO AL FOGASA Y AL

DESEMPLEO.
Las carencias de regulación de la solución privada de los conflictos laborales en nuestro

ordenamiento jurídico se manifiestan, entre otros ámbitos, en los efectos de las avenencias,
acuerdos y laudos arbitrales sobre terceros. En concreto, y muy especialmente, en la
determinación de sus consecuencias en relación con la responsabilidad del FOGASA y el
reconocimiento de la situación legal de desempleo.
Dado el papel de ambas instituciones en nuestro ordenamiento, como mecanismos de garantía

del crédito salarial en supuestos de insolvencia empresarial, y como contingencia protegida por
nuestro sistema de SS, resulta evidente que esta insuficiencia normativa dificulta seriamente la
eficacia de los procedimientos privados de solución y, en consecuencia, obstaculiza su uso.
El FOGASA tiene la condición de parte en los procedimientos arbitrales, a efectos de asumir las
obligaciones respecto al abono de salarios pendientes o indemnizaciones en supuestos de
insolvencia del empresario. En consecuencia se da por hecha la capacidad de los laudos para
reconocer salarios y fijar indemnizaciones obligando al FOGASA.
En lo que respecta al reconocimiento de la responsabilidad del FOGASA por acuerdos derivados

de conciliaciones o mediaciones privadas, el Fondo será responsable de los salarios.

211
No obstante, el Fondo puede impugnar tanto los laudos como las conciliaciones extrajudiciales.
Se relativiza la dificultad para reconocer como situación legal de desempleo la resultante de la

intervención de procedimientos privados de solución pues, olvidando otros requisitos para tener
derecho a la prestación por desempleo, la exigencia de previa calificación del despido ha
desaparecido, bastando simplemente que haya despido.
CAPÍTULO 15. INSPECCIÓN DE TRABAJO, TRIBUNALES LABORALES Y PROCESO DE

TRABAJO.
I. INSPECCIÓN DE TRABAJO.
1. Fundamento histórico e internacional.
El ordenamiento dota de un peculiar valor jurídico a la inspección de trabajo: una presunción de

veracidad o certeza.

212
2. El sistema de inspección de trabajo y seguridad social y los funcionarios que lo integran.
2.1. Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social y los Inspectores y

Subinspectores de Trabajo y Seguridad Social.
El sistema de ITSS lo constituye el conjunto de preceptos, normas, funcionarios y medios

materiales que contribuyen al cumplimiento de las normas laborales; de prevención de riesgos
laborales; de SS y protección social; colocación, empleo y protección del desempleado;
cooperativas; migración y trabajo de extranjeros; etc.
2.2. Organización del sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social. (X)
3. Funciones, ámbito de actuación, facultades de la inspección de trabajo y seguridad

social, medidas derivadas de la actuación inspectora y otras facultades y deberes.
3.1. Función inspectora.
3.1.1. Configuración general.
La función inspectora, integrada por funcionarios de los Cuerpos de Inspectores y Subinspectores

de Trabajo y SS, tiene tres cometidos básicos:
- Vigilar y exigir el cumplimiento de las normas legales y convenios colectivos.
- Asistencia técnica.
- Arbitraje, conciliación y mediación.
3.1.2. Vigilancia y exigencia del cumplimiento de las normas legales, reglamentarias y contenido
normativo de los convenios colectivos. (X)
3.1.3. Asistencia técnica. (X)
3.1.4. Arbitraje, conciliación y mediación. (X)
3.2. Ámbito de actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.
La actuación de la ITSS se extiende a las personas físicas y jurídicas, públicas o privadas, y a las
comunidades de bienes, como sujetos obligados o responsables del cumplimiento de las normas
de orden social; y se ejerce en las empresas, centros de trabajo, y en general, lugares donde se
ejecute la prestación laboral.
3.3. Facultades de los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social.
Los Inspectores tienen carácter de autoridad pública, y están autorizados para:
- Entrar libremente y sin previo aviso en todo centro de trabajo o lugar sujeto a inspección, y
permanecer en éste. Deben comunicar su presencia al empresario o representante, a menos que
consideren que tal comunicación puede perjudicar el éxito de sus funciones.
- Hacerse acompañar durante las inspecciones de trabajadores, RRTT, peritos de la empresa o

habilitados oficialmente, que estimen necesarios para dicha inspección.
- Proceder a investigar, examinar, probar… para comprobar que se cumple la ley.

213
- Adoptar, en cualquier momento de sus actuaciones, medidas cautelares que crean oportunas, y
sean proporcionadas, para impedir la destrucción, desaparición o alteración de documentación;
siempre que no cause perjuicio de difícil reparación a los responsables, o lesione sus derechos.
- Proceder a cualquier otra medida dentro de sus competencias en la actuación inspectora.
3.4. Medidas derivadas de la actuación inspectora.
Finalizada la actividad inspectora, podrán adoptar las siguientes medidas:
- Advertir y requerir al responsable, en lugar de iniciar un procedimiento sancionador, si las

circunstancias lo aconsejan y no se deriva perjuicio directo para el trabajador.
- Requerir al responsable que, dentro de un plazo, adecúe su conducta a la normativa de orden
social, e incluso lo justifique ante el propio inspector.
- Requerir al empresario para que, en un plazo determinado, adapte las instalaciones o métodos
de trabajo para que se garanticen las medidas legales de salud y seguridad.
- Iniciar el procedimiento sancionador, mediante actas de infracción, de infracción por obstrucción,

de liquidación; o requiriendo a las AAPP el cumplimiento de las disposiciones relativas a la salud o
seguridad del personal civil a su servicio.
- Promover procedimientos de oficio para la inscripción de empresas, afiliación y altas y bajas de

trabajadores en el régimen de la SS.
- Promover procedimientos para el encuadramiento de empresas y trabajadores en el régimen de

la SS que proceda.
- Instar la suspensión o cese de prestaciones sociales, si se constata que su percepción es

fraudulenta.
- Instar la declaración del recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo
o enfermedad profesional causados por falta de medidas de seguridad y salud laboral.
- Proponer recargos o reducciones en las primas de aseguramiento de accidentes de trabajo y

enfermedades profesionales, en relación a empresas por su comportamiento en la prevención de
riesgos laborales.
- Ordenar la paralización inmediata del trabajo por incumplimiento de la normativa de prevención
de riesgos laborales, de concurrir riesgo grave e inminente para los trabajadores.
- Comunicar incumplimientos en materia de subvenciones y ayudas para el fomento del empleo,

formación profesional ocupacional y promoción social.
- Proponer a su respectivo jefe la formulación de demandas de oficio ante la jurisdicción de lo

social, según lo previsto en la LJS.
- Cualquier otra medida que se derive de la legislación vigente.
3.5. Colaboración con y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. (X)
3.5.1. Auxilio y colaboración de los poderes públicos con la Inspección de Trabajo y Seguridad
Social. (X)
3.5.2. Colaboración de empresas y trabajadores con la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

(X)
3.5.3. Colaboración de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. (X)

214
3.6. Deber de sigilo e incompatibilidades.
Los inspectores y subinspectores de Empleo y SS considerarán confidencial el origen de cualquier

queja sobre el incumplimiento de las disposiciones legales. No revelarán, aun después de dejar el
servicio, los datos, informes o antecedentes de que hayan tenido conocimiento durante su
actividad, salvo para la investigación o persecución de delitos públicos, en colaboración con la
Autoridad Laboral, la SS, la Administración Tributaria.
Los inspectores e inspectores están sujetos a las incompatibilidades y motivos de abstención y

recusación de los funcionarios de las AAPP.
3.7. Deberes de corrección, mínima perturbación, comunicación y acreditación.
En las tareas inspectoras se observará la máxima corrección con el ciudadano, procurando

perturbar lo menos posible al inspeccionado. Los inspectores y subinspectores dispondrán de un
documento oficial que acredite su condición; documento que el inspeccionado tiene derecho a
solicitar. Deben prestar también la debida atención a las observaciones de los RRTT durante la
inspección.
4. Las actuaciones de la inspección de trabajo y seguridad social.
4.1. Iniciación de las actuaciones y trabajo programado.
La ITSS actúa de oficio siempre, por orden superior, a petición razonada de otros órganos, por
propia iniciativa, o en virtud de denuncia. No se tramitarán las denuncias anónimas, las materias
sobre las que la inspección no sea competente, las que manifiestamente carezcan de fundamento,
ni las que coincidan con un asunto que ya esté sometido a un órgano judicial.
En general, la actividad inspectora responde al principio de “trabajo programado”, sin perjuicio de

denuncias o necesidades sobrevenidas.
4.2. Modalidades de la actuación inspectora y Libro de Visitas.
La inspección se desarrolla mediante la visita a empresas y centros de trabajo, sin necesidad de

aviso previo, mediante requerimiento de comparecencia del obligado, que aportará la
documentación que se le pida; en virtud de expediente administrativo cuando el contenido permita
iniciar y finalizar la actuación.
También actuará mediante comprobación de datos o antecedentes que tengan las AAPP.
De cada actuación de la ITSS, el funcionario extenderá diligencia en el Libro de Visitas, que

existirá en cada centro de trabajo.
4.3. Duración de las actuaciones comprobatorias.
Las actuaciones no superarán los nueve meses continuados, salvo dilaciones imputables al
inspeccionado o sujetos dependientes del mismo (podría ampliarse por otros nueve meses más).
Una vez iniciadas actuaciones sobre un sujeto, éstas no se interrumpirán por más de cinco meses,
salvo que sea imputable al inspeccionado o dependientes de él.
5. Actas de la inspección de trabajo y seguridad social y presunción de certeza de los

hechos constatados.
5.1. Actas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

215
Las actas más conocidas son las de infracción de la legislación laboral y las de liquidación por
débitos a la SS. Las actas de infracción reflejarán:
- Los hechos constatados por el inspector, que tipificará la infracción y la graduación de la sanción.
- La infracción que se impute, con el precepto vulnerado.
- La calificación de la infracción, y graduación y propuesta de la sanción.
- De haber responsabilidad solidaria, señalar al responsable.
Las actas de liquidación de cuotas de la SS y las de infracción en esta materia, cuando se refieran
a los mismos hechos, se practicarán simultáneamente por la ITSS.
5.2. Presunción de certeza de los hechos constatados por la Inspección de Trabajo y

Seguridad Social.
Los hechos constatados por los funcionarios de la ITSS que se formalicen en actas tendrán
presunción de certeza, sin perjuicio las pruebas que aleguen en su defensa los interesados. El
mismo valor tiene los informes de comprobación realizados por la ITSS.
6. Procedimiento sancionador.
El procedimiento sancionador por infracciones en el orden social y de liquidación de cuotas de la

SS se inicia siempre de oficio, en virtud de acta de infracción o liquidación, previas las
investigaciones que permitan conocer los hechos que las motivan. Se seguirán los siguientes
trámites:
- Se inicia siempre de oficio, por acta de la ITSS.
- El acta se notificará por la Inspección al sujeto responsable, que tendrá 15 días para alegar y
defenderse.
- Si de las alegaciones se deducen hechos distintos a los ya examinados, se dará otros 8 días al
interesado para que formule alegaciones.
- El órgano competente dictará resolución.
II. TRIBUNALES LABORALES: LOS ÓRGANOS JURISDICCIONALES DEL ORDEN SOCIAL.
1. El orden jurisdiccional social forma parte de la jurisdicción única.
La jurisdicción es única, ejercida por Juzgados y Tribunales previstos en la CE y LOPJ.
2. La competencia material del orden social de la jurisdicción.
Los órganos jurisdiccionales de orden social conocen de las pretensiones que se promuevan
dentro de la rama social del derecho, tanto en su vertiente individual como colectiva, incluyendo
materias laborales y de SS.
3. Los juzgados de lo social.
Los Juzgados de lo social conocen en única instancia de todos los procesos atribuidos al orden
social, salvo los que competan a las Sala de lo Social de los TSJ, AN y TS.
4. Las salas de lo social de los tribunales superiores de justicia.

216
Estas Salas conocen:
- Conocen en única instancia de procesos que extiendan sus efectos a un ámbito territorial
superior al de la circunscripción de un Juzgado de lo Social, y no superior al de la CCAA, así como
todos los que expresamente le atribuyan las leyes.
- Conocerán en única instancia de los procesos de despido colectivos impugnados por los RRTT
cuando extiendan sus efectos a un ámbito territorial no superior al de una CCAA.
- También en única instancia los procesos de impugnación de actos de las Administraciones

Publicas cuando hayan sido dictados por el Consejo de Gobierno de la CCAA o por órganos de la
AGE con nivel de Ministro o Secretario de Estado.
- De los recursos de suplicación contra resoluciones dictadas por los Juzgados de lo Social de su
circunscripción.
- De los recursos de suplicación contra resoluciones de los jueces de lo mercantil previstos en la

Ley Concursal.
- De las cuestiones de competencia que se susciten entre los Juzgados de lo Social de su

circunscripción.
5. La sala de lo social de la Audiencia Nacional
- Conocerá en única instancia de determinados procesos, cuando extiendan sus efectos a un

ámbito territorial superior a una CCAA o tratándose de impugnación de laudos, de haber
correspondido, en su caso, a esta Sala el conocimiento del asunto sometido a arbitraje.
- Conocerá en única instancia procesos de despido colectivo impugnados por los representantes
de los trabajadores cuando extiendan sus efectos a un ámbito superior a una CCAA.
- Finalmente, también conocerá en única instancia de los procesos de oficio previstos en el 148.b.
LJS cuando el acuerdo o acto administrativo impugnado supere el ámbito de una CCAA.
6. La sala de lo social del Tribunal Supremo.
- En única instancia los procesos de impugnación de actos de las AAPP atribuidos al orden social
cuando hayan sido dictados por el Consejo de Ministros.
- De los recursos de casación tanto ordinario como de unificación de la doctrina.
- De la revisión de sentencias firmes del orden social y la revisión de laudos arbitrales firmes del
orden social.
- Cuestiones de competencia entre órganos del orden social sin superior común.
III. PROCESO DE TRABAJO.
1. Derecho a la tutela judicial efectiva y principios del proceso laboral.
1.1. El derecho a la tutela judicial efectiva y su "canon" de motivación.
El derecho a la tutela judicial efectiva es el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho,
garantía frente a la arbitrariedad de los poderes públicos. Lo dicho implica que la resolución será
motivada y fundamentada en Derecho.

217
El anterior canon es el que tienen que satisfacer las resoluciones judiciales.
1.2. El canon reforzado de motivación cuando está en juego, además, un derecho

fundamental distinto al de la propia tutela judicial efectiva y la adecuación de las
interpretaciones judiciales a los valores constitucionales.
Si además de la tutela judicial efectiva, está en juego otro derecho fundamental, hay que hablar de
“canon reforzado de motivación”, lo que supone que la resolución ha de ser coherente con tal
derecho fundamental.
El Estado constitucional exige del juez, además de una aplicación estricta de la norma positiva, la
adecuación a los valores y principios de la CE.
1.3. El derecho de acceso al proceso como garantía esencial del derecho a la tutela judicial
efectiva. El más limitado alcance del acceso al recurso.
La jurisprudencia viene manteniendo que el acceso a la jurisdicción es un elemento esencial del

derecho a tutela judicial efectiva, si bien el sistema de recursos frente a las resoluciones judiciales
ha de incorporarse en la concreta configuración que reciba en cada una de las leyes de
enjuiciamiento, con la excepción del orden penal, en razón de la existencia en él de un derecho
del condenado al doble grado de jurisdicción.
1.4. La tutela constitucional de la utilización de los órganos jurisdiccionales: la garantía de

indemnidad.
La garantía de indemnidad consiste en que del ejercicio de la acción judicial no pueden darse
consecuencias perjudiciales, públicas o privadas, para la persona que ejerce dicha acción. En el
ámbito laboral esto se traduce en que un trabajador no puede verse perjudicado por el ejercicio de
su derecho a la tutela judicial.
1.5. Principios del proceso laboral y deberes procesales.
1.5.1. Principios del proceso.
Informan el proceso laboral son: inmediación, oralidad, concentración y oralidad.
1.5.2. Deberes procesales: multas y apremios y audiencia en justicia. (X)
2. Partes procesales, acumulaciones y actos procesales. (X)
2.1. Partes procesales. (X)
2.2. Acumulaciones. (X)
2.3. Actos procesales. (X)
3. Conciliación o mediación previas, laudos arbitrales y agotamiento de la vía

administrativa previa a la vía judicial.
3.1. Conciliación o mediación previas y laudos arbitrales.
3.1.1. La exigencia de la conciliación o mediación previas.
En general, no se puede presentar directamente una demanda ante los Tribunales laborales. Es
requisito previo el intento de conciliación, o mediación ante el servicio administrativo
correspondiente (u órgano constituido por acuerdo o convenio).

218
3.1.2. Las excepciones a la exigencia de conciliación o mediación previas. (X)
3.1.3. Suspensión de la caducidad e interrupción de la prescripción. Los laudos arbitrales y su

impugnación y anulación. (X)
3.1.4. Deber de asistencia e incomparecencia. (X)
3.1.5. Impugnación del acuerdo de conciliación o de mediación. (X)
3.1.6. Ejecución del acuerdo de conciliación o de mediación y de los laudos arbitrales firmes.
(X)
3.2. Agotamiento de la vía administrativa previa a la vía judicial.
3.2.1. La exigencia de la reclamación administrativa previa o agotamiento de la vía administrativa

previa a la vía judicial social.
Si se pretende demandar al Estado, CCAA, entes locales o entidades de derecho público

vinculadas a éstas, el requisito previo no es la conciliación, sino la reclamación administrativa
previa, o agotamiento de la vía administrativa.
3.2.2. Las excepciones a la reclamación previa o al agotamiento de la vía administrativa. (X)
3.2.3. La reclamación administrativa previa en materia de prestaciones de Seguridad Social.

(X)
3.2.4. Vinculación respecto a la reclamación o vía administrativa previa. (X)
3.2.5. Interrupción de la prescripción y suspensión de la caducidad.
La reclamación previa interrumpe los plazos de prescripción y suspende los de caducidad,

reanudándose estos últimos al día siguiente de la resolución.
4. Proceso ordinario.
4.1. Actos preparatorios, diligencias preliminares, anticipación y aseguramiento de la

prueba y medidas cautelares. (X)
4.2. La demanda y señalamiento y celebración de los actos de conciliación judicial y juicio.
4.2.1. Requisitos de la demanda y subsanación de sus defectos.
La demanda será escrita, y cumplirá determinados requisitos. En general, no se exige que la

demanda laboral sea fundada en Derecho, por lo que no hay que hacer referencia a los
fundamentos jurídicos de la pretensión.
4.2.2. Señalamiento y celebración de los actos de conciliación judicial y juicio, conciliación en

evitación de juicio y procedimientos de mediación y previo traslado o aportación anticipada de la
prueba documental o pericial.
De admitirse la demanda, en la resolución de admisión el secretario judicial señalará el día y hora

en que vayan a tener lugar los sucesivos actos de conciliación judicial y juicio, debiendo mediar
entre la citación y tales actos, al menos, diez días (salvo casos en que la ley disponga otra cosa).
Los actos de conciliación y juicio tendrán lugar en una misma convocatoria, pero en actos
sucesivos.

219
En la cédula de citación se hará constar que la incomparecencia del demandado no suspende la
conciliación y el juicio; y que los litigantes asistirán al juicio con todos los medios de prueba que
estimen oportunos. Además las partes podrán evitar el juicio mediante la mencionada conciliación,
o cualquier otro procedimiento de mediación previsto en la LJS.
De oficio o a petición de parte puede requerirse el traslado entre las partes de la prueba
documental o pericial que, por razones de volumen o complejidad, se recomiende examinar antes
del juicio.
4.3. Conciliación judicial.
4.3.1. Incomparecencia de las partes y posible suspensión de los actos de conciliación y juicio.
Si el demandante no comparece ni alega justa causa que motive la suspensión del acto de
conciliación o el juicio, se le tendrá por desistido de su demanda. Por su parte, la incomparecencia
del demandado no impide la celebración del juicio, sin ser declarado en rebeldía.
4.3.2. Conciliación judicial.
El secretario judicial intentará la conciliación. Si las partes alcanzan la avenencia, el secretario

dictará decreto aprobándola.
4.4. Juicio.
4.4.1. Ratificación de la demanda, oposición a la demanda y la conformidad o disconformidad de

los litigantes sobre los hechos.
Si no se produce la avenencia en la conciliación, se pasa al juicio. El demandante ratificará o

ampliará su demanda, pero sin modificaciones sustanciales. El demandado contesta afirmando o
negando los hechos de la demanda, y alegando las excepciones que estime procedentes. Tras
fijar los hechos y practicar la prueba, el juez puede plantear la posibilidad de un acuerdo que, de
no producirse, el juicio continúa.
4.4.2. Pruebas y su práctica en el acto del juicio.
Se admiten las pruebas que sean útiles y pertinentes al objeto del juicio, y que puedan practicarse
en el acto del juicio. Será el juez quien resuelva la pertinencia de las pruebas propuestas. Las
partes, con respeto a la ley, podrán servirse de cualquier medio de prueba para acreditar los
hechos controvertidos. No se admitirán pruebas obtenidas mediante la violación de derechos
fundamentales o libertades públicas. Las partes pueden solicitar, al menos con 5 días de
antelación, las pruebas que requieran diligencias de citación o requerimiento.
4.4.3. Conclusiones.
Practicada la prueba, las partes formularán oralmente sus conclusiones.
4.4.4. Diligencias finales. (X)
4.4.5. Grabación del juicio y acta del juicio. (X)
4.5. Sentencia.
La sentencia expresará, en los antecedentes de hecho, un resumen de los hechos que han
motivado el proceso, declarando los que estime probados. Fundamentará suficientemente los
pronunciamientos del fallo. La propia sentencia indicará si es o no firme, y los recursos que
puedan proceder, con el órgano competente para conocer dicho recurso, el plazo y los requisitos.

220
5. Modalidades procesales y proceso monitorio. (X)
6. Los recursos de suplicación y casación (ordinaria y para la unificación de doctrina) y

otros remedios y recursos.
6.1. Los recursos contra providencias, autos, diligencias de ordenación y decretos. (X)
6.2. Audiencia al demandado rebelde, recurso de revisión de sentencias y laudos arbitrales

firmes y proceso de error judicial. (X)
6.2.1. Audiencia al demandado rebelde. (X)
6.2.2. Recurso de revisión de sentencias y laudos firmes. (X)
6.2.3. Proceso de error judicial. (X)
6.3. El recurso de suplicación.
6.3.1. Resoluciones recurribles en suplicación.
Determinadas resoluciones de los juzgados de lo social son recurribles en suplicación ante la Sala
de lo Social del TSJ de su circunscripción. Lo mismo ocurre con los autos y sentencias dictados
por los jueces de lo mercantil, y que afecten al derecho laboral.
6.3.2. El objeto del recurso; los motivos de suplicación.
El recurso de suplicación tiene por objeto:
- Reponer los autos al estado en que se encontraban al cometerse una infracción de las normas o
garantías del procedimiento que hayan producido indefensión.
- Revisar los hechos declarados probados.
- Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisrpudencia.
6.3.3. Anuncio del recurso de suplicación; consignación de la cantidad objeto de condena y del
depósito y nombramiento de letrado o de graduado social colegiado.
El recurso de suplicación se anunciará en los 5 días siguientes a la sentencia. Si la sentencia ha

condenado al pago de una cantidad, y el recurrente no tiene derecho a la asistencia jurídica
gratuita, es requisito indispensable para poder impugnar la sentencia el haber consignado la
cantidad objeto de la sentencia. Además, al hacer el anuncio de la suplicación, hay que hacer un
depósito de 300 €.
6.3.4. Interposición e impugnación del recurso de suplicación.
Si la resolución es recurrible en suplicación y la parte anuncia el recurso, el secretario pondrá los

autos en manos del letrado designado por el recurrente para que interponga recurso. El escrito de
interposición se presenta ante el juzgado de lo social que dictó la resolución impugnada, y
expresará con precisión y claridad los motivos en que se ampare, y citándose los preceptos
legales que se entienden vulnerados. Es requisito que las partes indiquen un domicilio a efectos
de notificación.
Interpuesto el recurso, el secretario lo trasladará a la otra parte, por si ésta decide su impugnarlo.
Finalmente se dará traslado de los autos, recurso e impugnaciones a la Sala de lo Social del TSJ
competente.

221
6.3.5. La posible admisión por la Sala de lo Social del TSJ de nuevos documentos y la
acumulación de recursos. (X)
6.3.6. La posible inadmisión del recurso de suplicación por defectos u omisiones subsanables no
subsanados y por haberse desestimado en el fondo otros recursos sustancialmente iguales.
(X)
6.3.7. La sentencia de suplicación y posible convenio transaccional.
La Sala de lo Social del TSJ dictará sentencia en plazo de 10 días, que se notificará a las partes y
a la Fiscalía de la CCAA, resolviendo la estimación o desestimación del recurso de suplicación. La
estimación conlleva la anulación o revocación de la sentencia recurrida, y la desestimación
confirma dicha sentencia.
Las partes pueden acordar en cualquier momento de la tramitación del recurso un acuerdo
transaccional. De no apreciarse lesión grave para alguna de las partes, fraude de ley o abuso de
derecho, el órgano jurisdiccional homologará el convenio transaccional. Así se pondrá fin al litigio,
asumiendo cada parte las costas causadas, y con devolución del depósito constituido. El convenio
transaccional homologado sustituye el contenido de lo resuelto en la sentencia anteriormente
dictada en el proceso.
6.4. El recurso de casación ordinario.
6.4.1. Resoluciones recurribles en casación.
Las sentencias y resoluciones dictadas en única instancia por las Salas de lo Social de los TSJ y
de la AN son recurribles en casación ante la Sala de lo Social del TS.
6.4.2. Los motivos del recurso de casación.
- Abuso, exceso o defecto en el ejercicio de la jurisdicción.
- Incompetencia o inadecuación del procedimiento.
- Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, con indefensión para una parte.
- Error en la apreciación de la prueba.
- Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia.
6.4.3. Preparación del recurso de casación; consignación de la cantidad objeto de condena y del
depósito y nombramiento de letrado.
El recurso de casación se prepara ante la Sala de lo Social que dictó la resolución impugnada, y
se anunciará en los 5 días siguientes a dicha resolución. Si la sentencia ha condenado al pago de
una cantidad, y el recurrente no tiene derecho a la asistencia jurídica gratuita, es requisito
indispensable para poder impugnar la sentencia el haber consignado la cantidad objeto de la
sentencia. Además, al hacer el anuncio de la suplicación, hay que hacer un depósito de 600 €.
6.4.4. Formalización e impugnación del recurso de casación.
Cumpliéndose los requisitos establecidos, el secretario judicial tendrá por preparado el recurso de
casación. Una vez preparado, concede al recurrente un plazo de 15 días para interponer el
recurso. El escrito de formalización se presenta ante la Sala que dictó la resolución impugnada, y
expresará con precisión y claridad los motivos de la casación, y citándose los preceptos legales o
la doctrina que se entienden vulnerados.

222
Interpuesto el recurso, el secretario lo trasladará a la otra parte, por si ésta decide su impugnarlo.
El escrito debe estar suscrito por un letrado. Finalmente se dará traslado de los autos, recurso e
impugnaciones a la Sala de lo Social del TS competente.
6.4.5. La posible admisión por la Sala de lo Social del TS de nuevos documentos y la acumulación
de recursos. (X)
6.4.6. La posible inadmisión del recurso de casación.
Son motivos de inadmisión: el incumplimiento insubsanable de los requisitos para recurrir; la

carencia sobrevenida del objeto del recurso; la falta de contenido casacional de la pretensión; y el
haberse ya desestimado en el fondo otros recursos en supuestos prácticamente iguales.
6.4.7. La sentencia de casación y posible convenio transaccional.
De haberse admitido total o parcialmente el recurso, el secretario pasará los autos a la Fiscalía de
lo Social del TS, para que en 10 días informe sobre la procedencia o improcedencia de la
casación pretendida.
La Sala de lo Social del TS dicta sentencia en plazo de 10 días desde la terminación de la vista.
6.5. El recurso de casación para la unificación de doctrina.
6.5.1. Resoluciones recurribles en casación para la unificación de doctrina.
Son recurribles en casación para la unificación de la doctrina las sentencias dictadas en

suplicación por las Salas de lo Social de los TSJ.
6.5.2. Finalidad del recurso de casación para la unificación de doctrina y legitimación del
Ministerio Fiscal.
Nace para sentencias contradictorias entre sí, con la de otras Salas de los TSJ, o sentencias
distintas del TS con los mismos litigantes (o distintos pero en idéntica situación) y pretensiones;
esto es, cuando no existe una doctrina unificada. La sentencia que resuelva el recurso se limitará
a conceder o denegar la tutela o libertad invocada en función de la aplicabilidad de la doctrina.
El MF también está legitimado para interponer este recurso, de oficio, o a instancia de sindicatos,
organizaciones empresariales, asociaciones de trabajadores autónomos o entidades públicas.
Si se estima el recurso, la sentencia fijará la doctrina jurisprudencial, y podrá afectar a la situación

jurídica particular derivada de la sentencia recurrida. En defecto de solicitud de parte, o si las
partes no han recurrido, la sentencia respetará la situación jurídica derivada de la sentencia
recurrida, y de ser estimatoria, fijará la doctrina jurisprudencial conforme a las pretensiones del
MF.
6.5.3. Preparación y trámites del recurso de casación para la unificación de doctrina.

223
El recurso pueden presentarlo las partes o el MF en los siguientes 10 días a la sentencia
impugnada. Se dirigirá escrito a la Sala del TSJ que dictó la sentencia en suplicación. El escrito irá
firmado por abogado y debe:
- Exponer cada uno de los extremos de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la

divergencia existente entre las resoluciones comparadas, atendiendo a la identidad de la
situación.
- Hacer referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que
la parte pretenda utilizar para fundamentar la contradicción. Las sentencias que no hayan sido
objeto de mención en el escrito de preparación no pueden ser invocadas en el escrito de
interposición.
Al preparar este recurso hay que hacer un depósito de 600 €.
6.5.4. Interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina.
El secretario judicial concede 15 días a las partes para interponer el recurso desde la notificación
de la resolución. El escrito irá firmado por un abogado, y cumplir el resto de requisitos
establecidos en la LJS para estos casos. Presentado el escrito de interposición, el secretario
emplaza a las demás partes para su personación por escrito. La parte recurrente se entiende
personada de derecho con la remisión de los autos.
6.5.5. La posible admisión por la Sala de lo Social del TS de nuevos documentos y la acumulación
de recursos. (X)
6.5.6. La posible inadmisión del recurso de casación para la unificación de. Doctrina. (X)
6.5.7. La impugnación del recurso de casación para la unificación de doctrina y el informe del
Ministerio Fiscal.
Si se admite el recurso, el secretario trasladará el escrito de interposición a las partes personadas

para que formalicen su impugnación, para lo cual tendrán los autos a su disposición en la oficina
del Tribunal para su examen. El secretario dará traslado de los autos al MF para que decida sobre
la procedencia o no del recurso.
6.5.8. La sentencia de casación para la unificación de doctrina y posible convenio transaccional.
Si la sentencia del TS declara que la recurrida quebranta la unidad de doctrina, casará y anulará
esta sentencia y resolverá el debate planteado en suplicación con pronunciamientos ajustados a
dicha unidad de doctrina, alcanzando a las situaciones jurídicas particulares creadas por la
sentencia impugnada.
7. Ejecución de sentencias y demás títulos ejecutivos, judiciales o extrajudiciales. (X)
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Derecho Del Trabajo. 2014-2015

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1

DERECHO DEL TRABAJO

GRADO EN DERECHO - UNED

Manual de Derecho del Trabajo – Cuarta Edición –Ignacio García-Perrote Escartín

La autora que ha actualizado y realizado este resumen, recomienda el

Apuntes de jaraiz1982 y el grupo de UNED-derecho. Actualizados por mnieves al curso 2014/2015.

1. La supremacía de la Constitución y su no incompatibilidad con la primacía del derecho

Se ha debatido largamente si el derecho de la UE limitaba esta supremacía de la CE, en base al

2. Algunas consecuencias de la supremacía de la CE. Recurso y cuestión de

La CE estableció su propio valor normativo, estableciendo la derogación de toda disposición que

3. La CE establece reserva de ley para la regulación de los derechos y libertades

4. El contenido laboral de la CE: reseña.

4.1. Estado social y democrático de Derecho.

4.2. Unidad de la nación española y autonomía de sus nacionalidades y regiones.

Apuntes de jaraiz1982 y el grupo de UNED-derecho. Actualizados por mnieves al curso 2014/2015.

4.3. Sindicatos de trabajadores y asociaciones empresariales como organizaciones de

Los sindicatos de trabajadores y las asociaciones empresariales contribuyen a la defensa y

4.4. La promoción de la igualdad real y efectiva.

Artículo 10.1 CE.

4.6. Los derechos de los extranjeros.

Podemos clasificar los derechos de los extranjeros en tres grupos:

El TC ha añadido derechos que no se pueden condicionar a la residencia legal en España, como

Apuntes de jaraiz1982 y el grupo de UNED-derecho. Actualizados por mnieves al curso 2014/2015.

En materia de acceso al trabajo no establece la CE igualdad de trato entre españoles y

4.7. Derecho a la igualdad y no discriminación y derechos fundamentales y libertades

4.8. El resto de derechos constitucionales y los principios rectores de la política social

5. La distribución de competencias Estado – Comunidades Autónomas.

II. EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA.

1. Primacía del derecho de la UE y su efecto directo. Derecho originario y derecho derivado.

La UE se fundamenta en el respeto a la dignidad humana, libertad, democracia, igualdad, Estado

Apuntes de jaraiz1982 y el grupo de UNED-derecho. Actualizados por mnieves al curso 2014/2015.

La UE y sus miembros fomentarán el empleo, la mejora y equiparación de las condiciones de vida

La delimitación de competencias de la UE se rige por tres principios:

2. Las instituciones de la UE, función legislativa, negociación colectiva europea y

2.1. Las instituciones de la UE.

Las principales instituciones son el Parlamento Europeo, el Consejo Europeo, el Consejo, la

2.2. La función legislativa y negociación colectiva europea.

El Parlamento Europeo y el Consejo ejercen conjuntamente la función legislativa, pero siempre a

Apuntes de jaraiz1982 y el grupo de UNED-derecho. Actualizados por mnieves al curso 2014/2015.

2.3. Reglamentos y Directivas.

Para ejercer sus competencias, las instituciones de la UE adoptan reglamentos, directivas,

El Reglamento tiene alcance general, es obligatorio y directamente aplicable en los Estados

3. El Derecho social de la UE.

3.2. Libre circulación de trabajadores.

3.3. Política social.

La UE y sus miembros, en respeto a la Carta Social Europea y a la Carta de los derechos

La UE reconoce y promueve el papel de los interlocutores sociales, respetando su autonomía y

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3.4. Reglamentos y Directivas en materia social. (X)

III. EL DERECHO SOCIAL INTERNACIONAL.

Apuntes de jaraiz1982 y el grupo de UNED-derecho. Actualizados por mnieves al curso 2014/2015.

2. La incorporación de los tratados internacionales al ordenamiento interno, supremacía de

Los Tratados internacionales en materia laboral no exhiben especialidad alguna.

3. Naciones Unidas: la declaración universal de derechos humanos de 1948, los pactos de

Apuntes de jaraiz1982 y el grupo de UNED-derecho. Actualizados por mnieves al curso 2014/2015.

5. La Organización Internacional de Trabajo, sus convenios y sus instrumentos de control.

5.1. La creación de la OIT, Estados miembros y el tripartismo como “seña de identidad”.

La auténtica seña de identidad de la OIT, como veremos a continuación, es su tripartismo.

5.2. Composición y estructura.

La OIT se estructura en los siguientes órganos básicos:

Y sus principales funciones son las siguientes:

5.3. Convenios, Recomendaciones, su incorporación al Derecho interno, el control de su

Pero la ratificación y publicación de los Convenios no los convierte en normas directamente