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La metodología del trabajo será investigación de gabinete consultando textos como las
fuentes que se puede encontrar en el internet. Tratándose de trabajo de grupo, todos
buscan las fuentes y se comparte entre todos para su respectiva lectura. Una vez leída la
bibliografía compartir las impresiones sobre lo más importante para luego iniciar la
redacción del presente trabajo.
Según Siles “El matrimonia es el acto jurídico, solemne y voluntario por el cual un hombre
y una mujer, de manera consentida deciden unir sus vidas en común, cumpliendo
formalidades previstas por ley, para formar una familia procreando descendencia
compartiendo alegrías y sacrificios del hogar”.
De acuerdo al Dr. Asdrubal, “El matrimonio es un acto de singular importancia, tal vez el
más importante en la vida de una persona, y constituye, al mismo tiempo, una institución
social de enorme relevancia, ya que es la base legítima y única en la familia”1.
El grupo espera que sirva como una especie de mini compendio sobre el Matrimonio para
otros estudiantes que están en la materia de derecho internacional privado.
1
Cfr. DR. ASDRUBAL COLUMBA JOFRE, Derecho Internacional Privado, La Paz – Bolivia, 2014, pág. 159.
2. EL MATRIMONIO EN BOLIVIA.- Este tema del Matrimonio se desarrolla iniciando desde
el concepto, y otros puntos que atañen a la temática.
Para Kant dice “El matrimonio es la unión de dos personas de diferente sexo para la
posesión mutua, durante toda la vida, de sus facultades sexuales”.
Para Misineo dice “El matrimonio es una relación o vínculo que constituye la sociedad
conyugal que es el núcleo y fundamento de la familia”.
Para De Casso dice “El matrimonio es la unión solemne e indisoluble del hombre y la
mujer por prestarse mutuo auxilio y procrear y educar hijos “.
La Ley 603, Art. 137, I señala que: “El matrimonio y la unión libre son instituciones sociales
que dan lugar al vínculo conyugal o de convivencia, orientado a establecer un proyecto de
vida en común, siempre que reúnan las condiciones establecidas en la Constitución
Política del Estado y el presente Código, conllevan iguales efectos jurídicos tanto en las
relaciones personales y patrimoniales de los cónyuges o convivientes, como respecto a las
y los hijos adoptados o nacidos de aquellos”3. Es la normativa del Estado Plurinacional de
Bolivia.
La Constitución Política del Estado, Artículo 63 señala: “I. El matrimonio entre una mujer y
un hombre se constituye por vínculos jurídicos y se basa en la igualdad de derechos y
deberes de los cónyuges. II. Las uniones libres o de hecho que reúnan condiciones de
estabilidad y singularidad, y sean mantenidas entre una mujer y un hombre sin
impedimento legal, producirán los mismos efectos que el matrimonio civil, tanto en las
relaciones personales y patrimoniales de los convivientes como en lo que respecta a las
hijas e hijos adoptados o nacidos de aquéllas”.
2
Cfr. Siles Cajas Jorge Remy, PROCESOS FAMILIARES LEY 603, La Paz – Bolivia, 2016, pág. 63 – 64.
3
Cfr. Código de las familias y del proceso familiar.
ETIMOLOGÍA.- La palabra matrimonio deriva de las voces latinas matrimonium, que
deriva a su vez de matri por matriz, que viene de mater que es madre y de manus, que
significa carga, misión u oficio de madre, significa que la carga, trabajo, cuidado de los
hijos y del hogar, está bajo la responsabilidad de la madre que se sacrificada para conducir
y cuidar de la familia4.
a) La Unidad. - Unen sus vidas entre el hombre y la mujer para una convivencia y proyecto
de vida en común, generando derechos, deberes y obligaciones reciprocas logrando una
integración familiar.
d) Legalidad.- La unión del hombre y la mujer que refleja la igualdad de ambos ante la ley,
para que la unión sea válida y surtan efectos jurídicos entre los esposos.
4
Cfr. Siles Cajas Jorge Remy, PROCESOS FAMILIARES LEY 603, La Paz – Bolivia, 2016, pág. 64.
5
Cfr. Siles Cajas Jorge Remy, PROCESOS FAMILIARES LEY 603, La Paz – Bolivia, 2016, pág. 64.
6
Cfr. Siles Cajas Jorge Remy, PROCESOS FAMILIARES LEY 603, La Paz – Bolivia, 2016, pág. 65 – 66.
c) Concepción Institucional.- El matrimonio no es un simple contrato ligado por la
voluntad de los cónyuges, es más superior porque busca el bienestar colectivo y se
identifica como institución porque el Estado traza normas imperativas que las partes se
adhieren, para cumplir, y toda decisión de disolver el vínculo matrimonial no es propio de
la voluntad de las partes, se requiere de la decisión de la autoridad llamada por ley que
representa al Estado.
2.4. FINES DEL MATRIMONIO.- El matrimonio desde el punto de vista legal, como tal tiene
fines que alcanzar, previsto en el Art. 64 y 108 núm. 9) de la C.P.E. los cuales son:
a) La satisfacción del amor, cumplir los deseos sexuales entre sí y lograr los intereses
comunes.
b) La Edad.- la persona para contraer matrimonio debe ser mayor de edad, es decir contar
con los 18 años de edad, al momento de contraer. De manera excepcional podrán
contraer las personas que tengas 16 años cumplidos, deberán contar con la autorización
escrita o verbal de los padres o en su caso del tutor, guardador o por la Defensoría de la
Niñez y Adolescencia, a falta de ella podrá el interesado solicitar la autorización judicial.
c) Libertad de Estado.- En Bolivia al igual que en la mayoría de las legislaciones del mundo,
solo se rige el matrimonio monogámico, por lo que los contrayentes no deben tener
ningún vínculo de matrimonio o unión libre que esté vigente, su estado deberá ser de
soltero, viudo o divorciado, en caso de incumplir con este requisito se incurrirá en el delito
de bigamia.
d) Interdictos.- Están impedidos las personas que sufren una enfermedad mental
(Interdicto) que sean declarados judicialmente con sentencia ejecutoriada, cuya
prohibición refiere el matrimonio genera derechos y obligaciones por ser un acto jurídico y
una persona interdicto no puede contraer derechos y obligaciones por no contar con la
capacidad de obrar, es decir una sanidad mental o su estado mental.
* Entre la madre o él padre, con la hija o el hijo nacido o nacida mediante técnicas de
reproducción asistida con gametos ajenos.
2.6. EL MATRIMONIO CIVIL EN BOLIVIA.- De acuerdo al Dr. Siles7: “El matrimonio civil fue
incorporado en Bolivia por la Ley de 11 de octubre de 1911, por entonces ya existía el
Registro Civil, que fue creado por Ley de 26 de noviembre de 1898, reglamentada por
Decreto de 10 de Diciembre de 1900, esa ley y su reglamento no estuvo en vigencia hasta
el año 1940, entre tanto el matrimonio civil era celebrado por el Notario de Fe Pública,
hasta que se organizara las funciones de Registro Civil.
Es el único que está reconocido por el ordenamiento jurídico que rige la constitución y el
código de las familias y del proceso familiar, con la intervención del representante legal
designado por el Estado que es el Oficial de Registro Cívico dependiente del Órgano
Electoral, por el cual la ley solo reconoce el matrimonio civil y/o las uniones libres con
efectos jurídicos que cumpla con los requisitos y formalidades previstas en las
disposiciones artículos 137 al 146 del código sustantivo familiar”.
Para Lavayen, tan importante es para la sociedad la institución del matrimonio que ha sido
puesta en todas las culturas bajo la protección de la divinidad. Con el avance del
fenómeno social y de la ciencia del Derecho, ha sido puesta además, bajo la tutela del
7
Cfr. Siles Cajas Jorge Remy, PROCESOS FAMILIARES LEY 603, La Paz – Bolivia, 2016, pág. 70.
8
Cfr. Jaime Prudencio, Curso de Derecho Internacional Privado, Librería Editorial Juventud, La Paz – Bolivia,
1997, pág. 185.
Estado, de tal manera que se ha constituido en un verdadero contrato sui generis, cuya
estabilidad y firmeza, más allá del interés particular de los involucrados, es preocupación
del Estado pues indudablemente es el cimiento de la estructura social9.
Según Asdrubal Columba Joffre El matrimonio es un acto de singular importancia, tal vez
el más importante en la vida de una persona, y constituye, al mismo tiempo, una
institución social de enorme relevancia, ya que es la base legítima y única en la familia10.
3.2.- Los Esponsales.- Se puede definir los esponsales como la promesa que
recíprocamente se hacen las partes —un hombre y una mujer— de celebrar el
matrimonio. Han quedado los esponsales como un resabio de la época feudal, sin
consistencia jurídica y sin base lógica. De ahí que modernamente tiende a desaparecer de
las legislaciones12.
3.3. Las formas Matrimoniales.- Entre las condiciones de validez extrínsecas del
matrimonio, esto es, entre las formas matrimoniales, se señala las siguientes13:
a) Formas religiosas
9
Cfr. Eduardo F. Lavayen, Principios de Derecho Internacional Privado, Grupo Editorial Kipus, primera edición
marzo 2013, Cochabamba – Bolivia. pág. 223.
10
Cfr. DR. ASDRUBAL COLUMBA JOFRE, Derecho Internacional Privado, La Paz – Bolivia, 2014, pág. 159.
11
Cfr. Prof. Norma B.MARTINEZ, REGIMEN INTERNACIONAL DEL MATRIMONIO, Diapositiva 7.
12
Cfr. Jaime Prudencio, Curso de Derecho Internacional Privado, Librería Editorial Juventud, La Paz – Bolivia,
1997, pág. 186.
13
Cfr. Jaime Prudencio, Curso de Derecho Internacional Privado, Librería Editorial Juventud, La Paz – Bolivia,
1997, pág. 187-188; Cfr. Eduardo F. Lavayen, Principios de Derecho Internacional Privado, Grupo Editorial
Kipus, primera edición marzo 2013, Cochabamba – Bolivia., pág. 226- 228; Cfr. DR. ASDRUBAL COLUMBA
JOFRE, Derecho Internacional Privado, La Paz – Bolivia, 2014, pág. 160-162; Cfr. Prof. Norma B.MARTINEZ,
REGIMEN INTERNACIONAL DEL MATRIMONIO, Diapositivas 8 y 9.
b) Formas civiles
c) Formas religioso-civiles
d) Formas consensuales
a)Formas Religiosas.- Bien se ha dicho que la forma del matrimonio religioso varía según
la organización confesional existente en el mundo. Por lo que hace al rito católico, de
acuerdo con el Concilio de Trento (1545 y 1550), el matrimonio es un sacramento
instituido por Cristo; de puramente consensual que fue el matrimonio, lo transformó en
solemne; estableció las diligencias previas a su celebración y declaró nulo el matrimonio
celebrado en otra forma. Debe añadirse finalmente que es indisoluble. Son muy contados
los países que mantienen esta forma matrimonial, actualmente.
También, dentro de este tipo de matrimonios consensuales, podemos indicar los que se
han venido en denominar “Gretna-Green”. Inglaterra no permitía las uniones puramente
consensuales y Escocia sí, por lo que los habitantes de Inglaterra que querían contraer
matrimonio por este medio, se trasladaban a la localidad fronteriza de Gretna Green,
donde en cierta época un artesano, herrero de profesión, se ocupaba accesoriamente de
testificar haber oído declarar a los contrayentes que se tomaban por esposo y esposa.
3.3.1. La Regla Locus Regit Actum.- Ahora bien, sea que el matrimonio se hubiese
celebrado mediante una formalidad civil, religiosa, religiosa-civil o puramente consensual,
cuál debe ser la ley aplicable a la forma del acto? En otras palabras, qué ley rige la forma
extrínseca de la celebración de un matrimonio? No cabe duda que la regla locus regit
actum debe aplicarse a la celebración del matrimonio, o sea que la ley del lugar de la
celebración rige las referidas formas matrimoniales. Juzgamos nosotros dice – Jaime
Prudencio16 - que es esta la mejor y más adecuada solución, pues, con la aplicación de la
regla se da verdadera y positiva solución al problema. De ese modo, siendo la ley del lugar
de la celebración la aplicable, el matrimonio será válido en todas partes. Con poca fortuna
se ha sostenido igualmente que siendo el efecto principal del matrimonio “la creación de
una nueva situación en el estado y capacidad de las personas, estando estas subordinadas
a la ley de la nacionalidad o a la ley del domicilio” las formas matrimoniales deberían estar
sujetas a una u otra y en caso de disparidad a la ley personal del varón. Sin embargo,
15
Cfr. Eduardo F. Lavayen, Principios de Derecho Internacional Privado, Grupo Editorial Kipus, primera
edición marzo 2013, Cochabamba – Bolivia. , pág. 228-229.
16
Cfr. Jaime Prudencio, Curso de Derecho Internacional Privado, Librería Editorial Juventud, La Paz – Bolivia,
1997, pág. 189. Cfr. Lo mismo señala el DR. ASDRUBAL COLUMBA JOFRE, en su obra Derecho Internacional
Privado, La Paz – Bolivia, 2014, pág. 162.
confirmando lo que tenemos sostenido, las soluciones positivas, con rara uniformidad, se
han pronunciado en favor de la aplicación de la regla locus regit actum.
3.3.6. Matrimonio “in frauden legis”.- Como expresa Vico este tipo de matrimonios se
presentan cuando los futuros esposos abandonan el lugar donde el matrimonio debía
naturalmente celebrarse por razón del domicilio o residencia de las partes, para efectuarlo
en territorio de otro Estado, con el fin de eludir el cumplimiento de la ley local18.
17
Cfr. Jaime Prudencio, Curso de Derecho Internacional Privado, Librería Editorial Juventud, La Paz – Bolivia,
1997, pág. 189.
18
Cfr. Jaime Prudencio, Curso de Derecho Internacional Privado, Librería Editorial Juventud, La Paz – Bolivia,
1997, pág. 191; Cfr. DR. ASDRUBAL COLUMBA JOFRE, Derecho Internacional Privado, La Paz – Bolivia, 2014,
pág. 163.
3.4. La capacidad de contraer Matrimonio.- Según Lavayen la capacidad es uno de los
requisitos para contraer matrimonio y está regulada por la ley personal de los
contrayentes, esta puede ser de la nacionalidad o del domicilio, la ley del lugar del acto, o
la ley del domicilio del marido, dependiendo del sistema adoptado por cada país19.
3.4.1. Que Ley debe regir la Capacidad.- Sobre esto se tiene las siguientes soluciones
dadas por la doctrina como por la ley positiva21.
b)Ley Territorial.- De acuerdo con este sistema se hace regir la capacidad para contraer
matrimonio por la ley del lugar de la celebración. Como expresa Vico, el sistema de la lex
loci actus como régimen de la capacidad para contraer matrimonió es practicada
actualmente en algunos países americanos. De acuerdo a su propio enunciado se hace
19
Cfr. Eduardo F. Lavayen, Principios de Derecho Internacional Privado, Grupo Editorial Kipus, primera
edición marzo 2013, Cochabamba – Bolivia., pág. 229. Cfr. Además podemos ver en la obra de Ricardo R.
Balestra, Derecho Internacional Privado parte especial, ABELEDO-PERROT S. A. E., Buenos Aires – Argentina,
1980, pág. 43 – 44.
20
Cfr. Jaime Prudencio, Curso de Derecho Internacional Privado, Librería Editorial Juventud, La Paz – Bolivia,
1997, pág. 192.
21
Cfr. Jaime Prudencio, Curso de Derecho Internacional Privado, Librería Editorial Juventud, La Paz – Bolivia,
1997, pág. 192-193. Cfr. Eduardo F. Lavayen, Principios de Derecho Internacional Privado, Grupo Editorial
Kipus, primera edición marzo 2013, Cochabamba – Bolivia. pág. 230.
regir la capacidad de los contrayentes por la ley del lugar de la celebración del
matrimonio. Fue Story quien planteó este sistema.
c) La Ley del Domicilio del Marido.- Esta doctrina fue planteada por Savigny sin que
hubiera logrado arraigo de ninguna clase. Planteó dicho autor que las condiciones
intrínsecas de validez del matrimonio debían regirse por la ley del domicilio del marido al
tiempo de la celebración del mismo. Se basaba en que es de derecho universal que el
marido sea el centro, el eje, el jefe de la vida matrimonial, y por consiguiente, todo
debería estar subordinado a la autoridad de la ley del marido.
El art. 37, agrega: “Los extranjeros deben acreditar antes de casarse que han llenado las
condiciones exigidas por sus leyes personales en cuanto a lo dispuesto en el artículo
precedente. Podrán justificarse mediante certificación de sus funcionarios diplomáticos o
agentes consulares, o por otros medios que estime suficiente la autoridad local, que tendrá
en todo caso completa libertad de apreciación”. Como sigue este Código el principio de la
Ley personal, la solución se remite consiguientemente a la ley de la nacionalidad o a la ley
del domicilio, según sea el principio adoptado por el legislador.
22
Cfr. Eduardo F. Lavayen, Principios de Derecho Internacional Privado, Grupo Editorial Kipus, primera
edición marzo 2013, Cochabamba – Bolivia., pág. 232.
origen. El Art. 163 del Código de las Familias y del Proceso Familiar de Bolivia es
concordante con esta convención23.
3.7. Del registro de los matrimonios.- Al ser el matrimonio una institución de importancia
capital para la sociedad y el Estado, su registro es de interés público, y ese interés se
proyecta también al ámbito internacional.
3.8. Efectos del Matrimonio.- El principal efecto del matrimonio es que los cónyuges
adquieren derechos y obligaciones recíprocas, respecto de los hijos, pero también
respecto de la sociedad. Estos derechos y obligaciones generados por el matrimonio, está
regidos por la ley del domicilio matrimonial, y si éste varía, se someterán a las leyes del
nuevo domicilio. Sigue esta línea doctrinaria el Tratado de Montevideo de 1889 en su Art.
12. 25. De acuerdo Jaime Prudencio26 la ley que debe regir los derechos y deberes
personales de los esposos es la ley territorial. Pues, efectivamente, los referidos derechos
y deberes de los esposos, en cualquier emergencia, requerirán de una inmediata solución,
por lo que sólo la ley territorial, aquella en la que los esposos se encuentran debe ser la
aplicable. En la especie, si se trata por ejemplo de ciertas medidas urgentes, como los
alimentos que debe el esposo a su mujer, será lógico someter asunto tan importante a la
ley de la nacionalidad del esposo, o a la del domicilio matrimonial? Si así fuera, carecería
el asunto de sentido y de solución práctica, pues en determinadas circunstancias se haría
imposible conseguir por la esposa tales alimentos.
23
Cfr. Eduardo F. Lavayen, Principios de Derecho Internacional Privado, Grupo Editorial Kipus, primera
edición marzo 2013, Cochabamba – Bolivia. , pág. 232 – 233.
24
Cfr. Eduardo F. Lavayen, Principios de Derecho Internacional Privado, Grupo Editorial Kipus, primera
edición marzo 2013, Cochabamba – Bolivia. pág. 233 – 234.
25
Cfr. Eduardo F. Lavayen, Principios de Derecho Internacional Privado, Grupo Editorial Kipus, primera
edición marzo 2013, Cochabamba – Bolivia, pág. 234.
26
Cfr. Jaime Prudencio, Curso de Derecho Internacional Privado, Librería Editorial Juventud, La Paz – Bolivia,
1997, pág. 195 - 196.
relaciones personales se rigen por la ley del domicilio. Si los cónyuges mudaren de
domicilio dichos derechos y deberes se regirán por las leyes del nuevo domicilio.
El art. 24 por su parte indica que las medidas urgentes que conciernen a las relaciones
personales entre cónyuges, se regirán por la ley del lugar en que residan. De ahí que, en el
ejemplo que proponíamos, un juicio de alimentos puede intentarse en el lugar donde
estén los cónyuges, sin necesidad de recurrir a la ley del domicilio.
Finalmente, el art. 64 del mismo cuerpo de leyes establece que los jueces del lugar de la
residencia de los esposos son los competentes para conocer de las medidas a que se
refiere el art. 24. La reforma a dichos tratados, introducida en 1940, adoptó la misma
solución.
Art. 44.- La ley personal de la mujer regirá la disposición y administración de sus bienes
propios y su comparecencia en juicio.
Art. 45.- Se sujetará al derecho territorial la obligación de los cónyuges de vivir juntos,
guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente.
Art. 46.- También se aplicará imperativamente el derecho local que prive de efectos civiles
al matrimonio del bígamo.
Sin embargo, esos derechos y deberes no pueden ser sancionados sino por los medios
permitidos igualmente por la ley del país donde la sanción es requerida.
Art. 3ro.- En caso de cambio de nacionalidad, las relaciones de los esposos quedan regidas
por su última ley nacional común. Pero el estado de los hijos nacidos después del cambio
de nacionalidad es regido por la nueva ley nacional del padre.
3.9. Régimen de bienes.- Uno de los efectos más importantes que provienen del
matrimonio son los patrimoniales, que resulta en una reglamentación de las relaciones
económicas entre los miembros de la familia. Como es normal existen diversas
legislaciones al respecto, que van desde la aceptación de convenciones entre cónyuges,
hasta la imposición de normas legales de obligatorio cumplimiento27.
3.9.1. Régimen legal de bienes.- Es el que obliga a los cónyuges a acatar una
reglamentación de bienes que impone el Estado y no admite convención alguna entre
ellos.
Art. 41.- “En defecto de capitulaciones especiales, así como en todo lo que ellas no hayan
previsto y en todo lo que no esté prohibido por la ley del lugar de la situación de los bienes,
las relaciones de los esposos se rigen por la ley del domicilio conyugal que hubiesen fijado,
de común acuerdo, antes de la celebración del matrimonio”. Como se ve, es ésta una
solución muy adelantada para la época.
Art. 42.- “Si no hubiesen fijado de antemano un domicilio conyugal, las mencionadas
relaciones se rigen por la ley del domicilio del marido al tiempo de la celebración del
matrimonio”.
Art. 43.- Finalmente, dispone este artículo: “El cambio de domicilio no altera las relaciones
de los esposos en cuanto a los bienes, ya sean adquiridos antes o después del cambio”.
27
Cfr. Eduardo F. Lavayen, Principios de Derecho Internacional Privado, Grupo Editorial Kipus, primera
edición marzo 2013, Cochabamba – Bolivia, pág. 234 – 235. Cfr. Ricardo R. Balestra, Derecho Internacional
Privado parte especial, ABELEDO-PERROT S. A. E., Buenos Aires – Argentina, 1980, pág. 46. Cfr. DR.
ASDRUBAL COLUMBA JOFRE, Derecho Internacional Privado, La Paz – Bolivia, 2014, pág. 164.
Código de Derecho Internacional.- El art. 187 del Código de Bustamante establece por su
parte lo siguiente en el Título “Del contrato sobre bienes con ocasión del matrimonio”;
“Este contrato se rige por la ley personal común de los contrayentes y, en su defecto, por la
del domicilio matrimonial”. “Las propias leyes determinan, por ese orden, el régimen legal
supletorio a falta de estipulación”.
Art. 188: “Es de orden público internacional el precepto que veda celebrar capitulaciones
durante el matrimonio, o modificarlas, o que se altere el régimen de bienes por cambios de
nacionalidad o de domicilio, posteriores al mismo”.
Art. 2o.- “En ausencia de contrato los efectos del matrimonio sobre, los bienes, de los
esposos, tanto inmuebles como muebles, son regidos por la ley nacional del marido en el
momento de la celebración del matrimonio”.
“El cambio de nacionalidad de los esposos o de uno de ellos no tendrá influencia sobre el
régimen de los bienes”.
Art. 3º.- “La capacidad de cada uno de los futuros esposos para concluir un contrato de
matrimonio es determinada por su ley nacional en el momento de la celebración del
matrimonio”.
Art. 4o.- “La ley nacional de los esposos decide si ellos pueden en el curso del matrimonio,
sea hacer un contrato de matrimonio, sea rescindir o modificar sus convenciones
matrimoniales”.
“El cambio que fuese hecho en el régimen de los bienes no puede tener efecto retroactivo
en perjuicio de los terceros”.
Art. 5o.- “La validez intrínseca de un contrato de matrimonio y sus efectos son regidos por
la ley nacional del marido en el momento de la celebración del matrimonio, o, si él ha sido
concluido en el curso del matrimonio, por la ley nacional de los esposos en el momento del
contrato”, etc.
El art. 6o. establece el principio de la regla locus regit actum para hacer regir la forma del
instrumento. En cualquier caso práctico, es conveniente estudiar las restantes
disposiciones de la referida convención.
3.10. Nulidad del Matrimonio.- La celebración del matrimonio está sujeta al cumplimiento
de ciertos requisitos de fondo y de forma cuya inobservancia puede traer aparejada la
nulidad o la anulabilidad del mismo. Las nulidades matrimoniales pueden ser causadas por
el miedo, la coacción o cualquier otra forma de violencia destinada a reducir la voluntad
de uno de los contrayentes o de ambos sostiene Lavayen28.
La existencia y la validez del matrimonio se rige por el principio de la lex loci celebrationis,
así lo sostiene el Tratado de Montevideo de 1889 en su Art. 11. Por lo tanto podemos
inferir que la nulidad del matrimonio está regida por el mismo principio. Por su parte el
Tratado de Montevideo de 1940, adopta para las nulidades matrimoniales la ley del
domicilio conyugal.
El Código Bustamante, razona de distinto modo, pues teniendo en consideración que las
causales para la nulidad del matrimonio se pueden producir en el momento mismo de su
realización, es lógico, que dichas causas deben ser regidas por la ley del lugar de la
celebración del acto.
4. EL DIVORCIO INTERNACIONAL.- Según Columbra Joffre nuestro país siendo uno de los
primeros de Latinoamérica en regular la institución se inserta desde la evolución
contemporánea de la materia en la tendencia seguida por la totalidad de los sistemas
jurídicos30.
4.1. Concepto.- Sara Montero sostiene que: "El divorcio es la forma legal de extinguir un
matrimonio valido en vida de los cónyuges, decretada por autoridad competente que per
mite a los mismos contraer con posterioridad un matrimonio valido"31.
La palabra divorcio proviene el vocablo latino divortia que quiere decir separación,
división, término que en nuestra materia se refiere esencialmente a la terminación de una
relación conyugal, es decir la desvinculación absoluta y definitiva de dos personas que se
28
Cfr. Eduardo F. Lavayen, Principios de Derecho Internacional Privado, Grupo Editorial Kipus, primera
edición marzo 2013, Cochabamba – Bolivia. pág. 235. Cfr. DR. ASDRUBAL COLUMBA JOFRE, Derecho
Internacional Privado, La Paz – Bolivia, 2014, pág. 166.
29
Cfr. Eduardo F. Lavayen, Principios de Derecho Internacional Privado, Grupo Editorial Kipus, primera
edición marzo 2013, Cochabamba – Bolivia. pág. 235 – 236.
30
Cfr. DR. ASDRUBAL COLUMBA JOFRE, Derecho Internacional Privado, La Paz – Bolivia, 2014, pág. 166.
31
Cfr. DR. ASDRUBAL COLUMBA JOFRE, Derecho Internacional Privado, La Paz – Bolivia, 2014, pág. 166.
encontraban unidas en matrimonio. Esta clase de separación recibe el nombre de divorcio
ad vinculum32.
El divorcio, que fractura el vínculo jurídico que liga a una pareja unida por matrimonio, es
una cuestión jurídica que ha traído enormes y apasionados estudios y controversias por
parte de los teóricos que se encuentran de acuerdo con esta clase de separación y los que
no lo están. Con el transcurrir del tiempo la primera posición va logrando indudablemente
mayor aceptación tanto por los Estados, como por la comunidad jurídica internacional
sostiene Lavayen.
Los modos en que un matrimonio sea disuelto, son: por muerte por su nulidad, por su
anulación o por divorcio33. Existen argumentos en favor del divorcio y en contra del
divorcio que Jaime Prudencio lo desarrolla34.
4.2. De la Ley o el Derecho Aplicables.- ¿Cuál es la ley que deberá regir el divorcio? Son
cuatro los sistemas generalmente reconocidos en cuanto al derecho aplicable36:
32
Cfr. Eduardo F. Lavayen, Principios de Derecho Internacional Privado, Grupo Editorial Kipus, primera
edición marzo 2013, Cochabamba – Bolivia. pág. 240.
33
Cfr. Eduardo F. Lavayen, Principios de Derecho Internacional Privado, Grupo Editorial Kipus, primera
edición marzo 2013, Cochabamba – Bolivia. pág. 240.
34
Cfr. Jaime Prudencio, Curso de Derecho Internacional Privado, Librería Editorial Juventud, La Paz – Bolivia,
1997, págs. 205 – 208.
35
Cfr. Eduardo F. Lavayen, Principios de Derecho Internacional Privado, Grupo Editorial Kipus, primera
edición marzo 2013, Cochabamba – Bolivia. , pág. 242.
36
Cfr. Jaime Prudencio, Curso de Derecho Internacional Privado, Librería Editorial Juventud, La Paz – Bolivia,
1997, págs. 210 – 212; Cfr. Eduardo F. Lavayen, Principios de Derecho Internacional Privado, Grupo Editorial
Kipus, primera edición marzo 2013, Cochabamba – Bolivia. , pág. 242 – 246; Cfr. DR. ASDRUBAL COLUMBA
JOFRE, Derecho Internacional Privado, La Paz – Bolivia, 2014, pág. 270.
4.- El de la lex fori.
4.2.1. La ley del lugar de la celebración del matrimonio.- Los partidarios del sistema
parten de la base de que la capacidad para contraer matrimonio se rige por la ley del lugar
de la celebración y que por tanto es la misma ley que determina “la legitimidad y validez
de un contrato que ha de tenerse en cuenta en lo referente a la anulación o disolución”.
Según Lavayen los que sostienen este sistema argumentan que si la ley del lugar de la
celebración del matrimonio fue la que determinó la capacidad de los cónyuges para
contraer el matrimonio y que por lo tanto la pareja se sometió voluntariamente a esa
jurisdicción, lógico es que sea la ley del mismo lugar la que determine la anulación del
matrimonio o su disolución37.
Como crítica al referido sistema cabe establecer que el lugar de la celebración del
matrimonio es en muchos casos simplemente accidental, por lo que al no vivir los
cónyuges en el lugar de la celebración “se crea una situación jurídica nueva que la ley del
lugar de la celebración no es la más eficaz para resolver”.
Además, como observa Caicedo Castilla, si la misma ley debe regir la formación y la
disolución del contrato, no se resuelve el problema en favor del derecho del lugar de la
celebración, desde luego que muchas naciones aplican la ley nacional o la del domicilio a
la capacidad y demás condiciones de fondo del matrimonio.
4.2.2. Ley del domicilio conyugal.- Si bien el matrimonio puede celebrarse en cualquier
parte del mundo y además que la doctrina internacional tiende a tenerlo como válido
siempre y cuando se realice de acuerdo a la ley del lugar, (locus regit actum). La doctrina
está mayoritariamente acorde con que la demanda de divorcio debe plantearse en el lugar
del domicilio conyugal. Pero el problema se presenta al definir cuál es el domicilio
conyugal. Y surge la pregunta: ¿la demanda debe plantearse en el lugar del primer
domicilio conyugal, es decir en el domicilio fijado al celebrarse el matrimonio, o en el
último?
37
Cfr. Eduardo F. Lavayen, Principios de Derecho Internacional Privado, Grupo Editorial Kipus, primera
edición marzo 2013, Cochabamba – Bolivia. , pág. 242; Cfr. Jaime Prudencio, Curso de Derecho Internacional
Privado, Librería Editorial Juventud, La Paz – Bolivia, 1997, pág. 210.
tutela, y la cúratela se rijan por la ley del lugar donde los cónyuges, los tutores, o los
curadores residen en el momento. Para definir el problema del domicilio conyugal el
mencionado tratado en sus Arts. 42 y sig., nos dice que el domicilio conyugal es el que
tiene constituido el matrimonio y en la duda se reputa el domicilio del marido Esto en
virtud del principio jurídico ya hoy superado, de la obligación que tiene la mujer de seguir
al marido a donde éste juzgue conveniente establecerse para el bien de la familia.
Siguiendo esta misma línea, la mujer divorciada mantiene el domicilio del marido mientras
no constituya otro38.
Es necesario anotar que el divorcio dispuesto en un país, no tiene fuerza vinculante para
con el Estado en el que se celebró el matrimonio si es que la ley de éste no lo admite. Pero
si a consecuencia del divorcio así logrado, se produce un nuevo matrimonio, el Estado en
el que se celebró el primer matrimonio no puede perseguir a las personas por bigamia.
4.2.3. Ley nacional de los cónyuges.- Este sistema se basa en la consideración de que una
decisión judicial de disolver un matrimonio, hace que los esposos recuperen su libertad de
estado, produciéndose cambios trascendentales en el estado civil de los cónyuges y por
supuesto en situación general de los miembros de la familia. Consiguientemente, la ley
que debe regir en la anulación, la separación de cuerpos y el divorcio debe ser la ley
nacional de las personas. Este sistema es sustentado mayoritariamente por los países
38
Cfr. Eduardo F. Lavayen, Principios de Derecho Internacional Privado, Grupo Editorial Kipus, primera
edición marzo 2013, Cochabamba – Bolivia., pág. 243.
39
Cfr. Eduardo F. Lavayen, Principios de Derecho Internacional Privado, Grupo Editorial Kipus, primera
edición marzo 2013, Cochabamba – Bolivia. , pág. 244; Cfr. AUTOR, Derecho Internacional Privado, pág. 210.
europeos, que como sabemos recurren a la doctrina de la ley nacional para definir el
estado civil y la capacidad de las personas40.
Es de hacer notar que este sistema puede verse complicado de gran manera en caso de
que uno o ambos cónyuges hayan cambiado de nacionalidad con posterioridad al
matrimonio. Situación que se complica aún más si en el Estado en que se realizó el
matrimonio no reconoce el divorcio. Pero la cuestión adquiere mayores dificultades si es
que solamente uno de los cónyuges cambió de nacionalidad, surgiendo en este caso la
duda sobre el valor que puede tener una sentencia de divorcio respecto de un matrimonio
en el que uno de los cónyuges es nacional de un Estado que no reconoce el divorcio. Otro
cuestionamiento es, que si se aplicará la ley nacional de los esposos el momento del
matrimonio o se aplicará su nueva ley nacional en caso de haber cambiado de
nacionalidad.
En solución a estos casos la Convención de La Haya de 1902, norma que los esposos no
pueden intentar el divorcio sino cuando su ley nacional o la ley del lugar donde se lo
plantea lo permita, estableciendo además que en caso de cambio de nacionalidad de uno
o ambos cónyuges, el divorcio debe regirse por la última nacionalidad común de ambos
cónyuges.
4.2.4. Lex fori.- Este sistema sostiene que la ley competente para definir la disolución
matrimonial es la de la ley del lugar donde se plantea la demanda, basándose en el hecho
de que todo lo relacionado con el divorcio, es de orden público razón por la que es el
Estado en el que se presenta la demanda el que está llamado definir la situación
matrimonial de las personas. Se observa este sistema porque facilitaría que las personas
acudan al fraude de la ley, trasladándose a cualquier país donde las leyes favorezcan o les
40
Cfr. Eduardo F. Lavayen, Principios de Derecho Internacional Privado, Grupo Editorial Kipus, primera
edición marzo 2013, Cochabamba – Bolivia., pág. 244 – 245.
permitan llevar adelante divorcios que en su país de origen o en el de su domicilio no
estarían permitidos41.
Art. 62.- El juicio sobre nulidad de matrimonio, divorcio, disolución, y en general todas las
cuestiones que afectan las relaciónese personales de los esposos, se iniciarán ante los
jueces del domicilio conyugal.
Art. 24.- Las medidas urgentes que conciernen a las relaciones personales entre los
cónyuges, al ejercicio de la patria potestad y a la tutela y cúratela se rigen por la ley del
lugar en que residen los cónyuges, padres de familia, tutores o curadores.
Art. 53.- Cada Estado contratante tiene el derecho de permitir o reconocer, o no. el
divorcio o el nuevo matrimonio de personas divorciadas en el extranjero, en casos, con
efecto o por causas que no admita su derecho personal.
Es digno de anotarse el comentario que sobre tales disposiciones dice AUTOR42, hace
Caicedo Castilla. En realidad – dice - la norma es trascendental entre los diversos sistemas
y permite que el código sea adoptado, cualquiera que sea la respectiva legislación. Desde
41
Cfr. Eduardo F. Lavayen, Principios de Derecho Internacional Privado, Grupo Editorial Kipus, primera
edición marzo 2013, Cochabamba – Bolivia. , pág. 245; Cfr. Jaime Prudencio, Curso de Derecho Internacional
Privado, Librería Editorial Juventud, La Paz – Bolivia, 1997, pág. 212 - 213.
42
Cfr. Jaime Prudencio, Curso de Derecho Internacional Privado, Librería Editorial Juventud, La Paz – Bolivia,
199, pág. 214.
un punto de vista científico reviste el inconveniente de que autoriza la subsistencia de
situaciones jurídicas contradictorias: en efecto, el divorcio puede ser simultáneamente
válido en el país donde se concedió y no reconocido en el país al cual pertenecen los
cónyuges.
Art. 54.- Las causas del divorcio y de la separación de cuerpos se someterán a la ley del
lugar en que se soliciten, siempre que en él estén domiciliados los cónyuges.
Art. 55.- La ley del juez ante quien se litiga determina las consecuencias judiciales de la
demanda y los pronunciamientos de la sentencia respecto de los cónyuges y de los hijos.
Art. 56.- La separación de cuerpos y el divorcio, obtenidos conforme a los artículos que
preceden, surten efectos civiles de acuerdo con la legislación del tribunal que los otorga, en
los demás Estados contratantes, salvo lo dispuesto en el art. 53.
4.3.3. Convención de La Haya de 1902.- Por lo dispuesto en los arts. 1o. y 2o., de ésta
Convención, para que sea posible la acción del divorcio es necesario que la admitan la ley
nacional de los cónyuges y la ley del lugar donde se ejercita la acción, aunque sea por
causas diferentes.
Dice Caicedo a propósito que se exige la aplicación de ambas leyes para evitar que los
interesados puedan eludir la ley nacional cuando ella no autoriza el divorcio. Pero con el
fin de facilitarlo se establece que la causa basta que sea admitida por una de las leyes
citadas.
Ahora, conforme al art. 3o. de la misma convención se aplicará sólo la ley nacional cuando
su competencia es permitida o prescrita por la ley del lugar donde se ha propuesto la
demanda.
4.4. Efectos del Divorcio.- El divorcio tiene efectos sobre el estado civil de los cónyuges,
sobre la situación de los hijos y de los bienes, es por ello que la doctrina se ocupa de ellos,
43
Cfr. Convenio de La Haya, sobre el Reconocimiento de Divorcios y de Separaciones Legales del 1o de junio
de 1970, Art. 2.
y ha establecido por regla general que los efectos del divorcio están regidos por la ley
donde se llevó adelante la acción, como lo establecen el Art. 62 del Tratado de
Montevideo de 1889 y el Art. 55 del Código Bustamante, es decir lex fori, sin embargo este
efecto se encuentra limitado al país donde se ha pronunciado el divorcio y a aquellos
países extranjeros donde se reconoce y acepta44.
4.5.2. Ley Aplicable.- En cuanto al tratamiento acordado por los tratados internacionales,
a las obligaciones alimentarias, haremos referencia en primer lugar a las derivadas del
vínculo matrimonial. En este sentido, tanto el Tratado de Montevideo de 1889, en su Art.
12, como el de 1940 en su Art. 14, determinan que la ley aplicable a la demanda de
44
Cfr. Eduardo F. Lavayen, Principios de Derecho Internacional Privado, Grupo Editorial Kipus, primera
edición marzo 2013, Cochabamba – Bolivia. pág. 249.
45
Cfr. Eduardo F. Lavayen, Principios de Derecho Internacional Privado, Grupo Editorial Kipus, primera
edición marzo 2013, Cochabamba – Bolivia. pág. 250.
46
Cfr. Eduardo F. Lavayen, Principios de Derecho Internacional Privado, Grupo Editorial Kipus, primera
edición marzo 2013, Cochabamba – Bolivia., pág. 250.
asistencia familiar, es la del domicilio matrimonial o conyugal, esto es, el lugar donde los
cónyuges viven de consuno.
1.- El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen
actualmente con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente.
Efectivamente, como expresa Carlos M. Vico, el matrimonio por su contextura jurídica, es
una convención, o sea un acuerdo de voluntades destinado a crear vínculos jurídicos. En
efecto, en el matrimonio encontramos todos los elementos de los contratos, tanto
intrínsecos (como la capacidad y el consentimiento), como extrínsecos (relacionados a la
forma).
2.- El Matrimonio como institución jurídica esta normada en nuestro país, así tenemos la
Constitución Política del Estado, Artículo 63 y en la Ley 603, Art. 137, I (Código de las
Familias y del Proceso Familiar).
3.- Las condiciones de validez extrínsecas del matrimonio, esto es, entre las formas
matrimoniales, son las siguientes: a) Formas religiosas, b) Formas civiles, c) Formas
religioso-civiles, d) Formas consensuales.
4.- Con Prudencio y otros autores indicamos que ley que rige la forma extrínseca de la
celebración de un matrimonio es “la regla locus regit actum”, esta regla debe aplicarse a
la celebración del matrimonio, o sea que la ley del lugar de la celebración rige las referidas
formas matrimoniales. Esta es respaldada por el Tratado de Montevideo, art. 11; Código
Bustamante, art. 41; el art. 5to. de la Convención de La Haya de 1902.
5.- La capacidad es uno de los requisitos para contraer matrimonio y está regulada por la
ley personal de los contrayentes, esta puede ser de la nacionalidad o del domicilio, la ley
del lugar del acto, o la ley del domicilio del marido, dependiendo del sistema adoptado
por cada país. Lo respalda el tratado de Montevideo de 1889, art. 11; el Código de
Derecho Internacional Privado, art. 36 – 37; la Convención de La Haya de 12 de junio de
1902, art 1 – 2.
6.- El principal efecto del matrimonio es que los cónyuges adquieren derechos y
obligaciones recíprocas, respecto de los hijos, pero también respecto de la sociedad. Estos
derechos y obligaciones generados por el matrimonio, está regidos por la ley del domicilio
matrimonial, y si éste varía, se someterán a las leyes del nuevo domicilio. Sigue esta línea
doctrinaria el Tratado de Montevideo de 1889 en su Art. 12. Y de acuerdo a Jaime
Prudencio la ley que debe regir los derechos y deberes personales de los esposos es la ley
territorial. Pues, efectivamente, los referidos derechos y deberes de los esposos, en
cualquier emergencia, requerirán de una inmediata solución, por lo que sólo la ley
territorial, aquella en la que los esposos se encuentran debe ser la aplicable.
7.- La existencia y la validez del matrimonio se rige por el principio de la lex loci
celebrationis, así lo sostiene el Tratado de Montevideo de 1889 en su Art. 11. Por lo tanto
se infiere que la nulidad del matrimonio está regida por el mismo principio. Por su parte el
Tratado de Montevideo de 1940, adopta para las nulidades matrimoniales la ley del
domicilio conyugal. El Código Bustamante, razona de distinto modo, pues teniendo en
consideración que las causales para la nulidad del matrimonio se pueden producir en el
momento mismo de su realización, es lógico, que dichas causas deben ser regidas por la
ley del lugar de la celebración del acto.
8.- El divorcio es la forma legal de extinguir un matrimonio valido en vida de los cónyuges,
decretada por autoridad competente que per mite a los mismos contraer con
posterioridad un matrimonio valido. Y la ley que deberá regir el divorcio son: 1.- El de la
ley del lugar de la celebración del matrimonio. 2.- El de la ley del domicilio conyugal. 3.- El
de la ley nacional de los cónyuges. 4.- El de la lex fori.
9.- El divorcio tiene efectos sobre el estado civil de los cónyuges, sobre la situación de los
hijos y de los bienes, es por ello que la doctrina se ocupa de ellos, y ha establecido por
regla general que los efectos del divorcio están regidos por la ley donde se llevó adelante
la acción, como lo establecen el Art. 62 del Tratado de Montevideo de 1889 y el Art. 55 del
Código Bustamante, es decir lex fori, sin embargo este efecto se encuentra limitado al país
donde se ha pronunciado el divorcio y a aquellos países extranjeros donde se reconoce y
acepta.
BIBLIOGRAFIA.
1.- Siles Cajas Jorge Remy, PROCESOS FAMILIARES LEY 603, La Paz – Bolivia, 2016.
2.- DR. ASDRUBAL COLUMBA JOFRE, Derecho Internacional Privado, La Paz – Bolivia, 2014.
7.- Eduardo F. Lavayen, Principios de Derecho Internacional Privado, Grupo Editorial Kipus,
primera edición marzo 2013, Cochabamba – Bolivia.
8.- Jaime Prudencio, Curso de Derecho Internacional Privado, Librería Editorial Juventud,
La Paz – Bolivia, 1997.
17.- Beatriz Pallarés, El régimen internacional del matrimonio en el derecho de los países
del cono sur del continente americano, articulo.
18.- JAVIER CARRASCOSA GONZÁLEZ, NUEVOS MODELOS DE FAMILIA Y DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO EN EL SIGLO XXI. (Profesor Titular de Derecho internacional
privado, Universidad de Murcia).