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EL MATRIMONIO

Un acercamiento al Derecho Internacional Privado


desde la Legislación Boliviana

1.INTRODUCCION.- El presente trabajo que titula “El Matrimonio” Un acercamiento al


Derecho Internacional Privado desde la Legislación Boliviana, se realiza por el encargo del
Dr. Genaro Yauli, docente de Derecho Internacional Privado de la sedes desconcentrada
Achacachi Universidad Pública de El Alto (UPEA), con el objetivo de ahondar y profundizar
con la búsqueda de diferentes autores sobre la temática planteada sabiendo que el
Matrimonio es una institución del derecho civil de orden natural, civil o publico que
concierne a todo los ciudadanos que habitamos en este planeta llamada tierra.

La metodología del trabajo será investigación de gabinete consultando textos como las
fuentes que se puede encontrar en el internet. Tratándose de trabajo de grupo, todos
buscan las fuentes y se comparte entre todos para su respectiva lectura. Una vez leída la
bibliografía compartir las impresiones sobre lo más importante para luego iniciar la
redacción del presente trabajo.

Según Siles “El matrimonia es el acto jurídico, solemne y voluntario por el cual un hombre
y una mujer, de manera consentida deciden unir sus vidas en común, cumpliendo
formalidades previstas por ley, para formar una familia procreando descendencia
compartiendo alegrías y sacrificios del hogar”.

De acuerdo al Dr. Asdrubal, “El matrimonio es un acto de singular importancia, tal vez el
más importante en la vida de una persona, y constituye, al mismo tiempo, una institución
social de enorme relevancia, ya que es la base legítima y única en la familia”1.

El trabajo será desarrollado bajo esta temática: el Matrimonio en Bolivia y el Matrimonio


en el Derecho Internacional Privado. En la primera parte se desarrollara de manera
sintética la normativa sobre el Matrimonio en Bolivia. En la segunda parte se intentara
explicar el Matrimonio en el derecho internacional privado, tomando en cuenta los
tratados, convenios y convenciones que se tiene sobre el tema.

El grupo espera que sirva como una especie de mini compendio sobre el Matrimonio para
otros estudiantes que están en la materia de derecho internacional privado.

1
Cfr. DR. ASDRUBAL COLUMBA JOFRE, Derecho Internacional Privado, La Paz – Bolivia, 2014, pág. 159.
2. EL MATRIMONIO EN BOLIVIA.- Este tema del Matrimonio se desarrolla iniciando desde
el concepto, y otros puntos que atañen a la temática.

2.1.- CONCEPTO DE MATRIMONIO.- El matrimonio, por su importancia que ocupa en la


sociedad, fue definido y conceptualizado desde distintos puntos de vista, que mencionare
– indica Siles - algunas de ellas2:

Para Kant dice “El matrimonio es la unión de dos personas de diferente sexo para la
posesión mutua, durante toda la vida, de sus facultades sexuales”.

Para Misineo dice “El matrimonio es una relación o vínculo que constituye la sociedad
conyugal que es el núcleo y fundamento de la familia”.

Para De Casso dice “El matrimonio es la unión solemne e indisoluble del hombre y la
mujer por prestarse mutuo auxilio y procrear y educar hijos “.

Analizando las conceptualizaciones me permito formular el siguiente concepto del


matrimonio: “El matrimonia es el acto jurídico, solemne y voluntario por el cual un
hombre y una mujer, de manera consentida deciden unir sus vidas en común, cumpliendo
formalidades previstas por ley, para formar una familia procreando descendencia
compartiendo alegrías y sacrificios del hogar”.

La Ley 603, Art. 137, I señala que: “El matrimonio y la unión libre son instituciones sociales
que dan lugar al vínculo conyugal o de convivencia, orientado a establecer un proyecto de
vida en común, siempre que reúnan las condiciones establecidas en la Constitución
Política del Estado y el presente Código, conllevan iguales efectos jurídicos tanto en las
relaciones personales y patrimoniales de los cónyuges o convivientes, como respecto a las
y los hijos adoptados o nacidos de aquellos”3. Es la normativa del Estado Plurinacional de
Bolivia.

La Constitución Política del Estado, Artículo 63 señala: “I. El matrimonio entre una mujer y
un hombre se constituye por vínculos jurídicos y se basa en la igualdad de derechos y
deberes de los cónyuges. II. Las uniones libres o de hecho que reúnan condiciones de
estabilidad y singularidad, y sean mantenidas entre una mujer y un hombre sin
impedimento legal, producirán los mismos efectos que el matrimonio civil, tanto en las
relaciones personales y patrimoniales de los convivientes como en lo que respecta a las
hijas e hijos adoptados o nacidos de aquéllas”.

2
Cfr. Siles Cajas Jorge Remy, PROCESOS FAMILIARES LEY 603, La Paz – Bolivia, 2016, pág. 63 – 64.
3
Cfr. Código de las familias y del proceso familiar.
ETIMOLOGÍA.- La palabra matrimonio deriva de las voces latinas matrimonium, que
deriva a su vez de matri por matriz, que viene de mater que es madre y de manus, que
significa carga, misión u oficio de madre, significa que la carga, trabajo, cuidado de los
hijos y del hogar, está bajo la responsabilidad de la madre que se sacrificada para conducir
y cuidar de la familia4.

2.2.- CARACTERÍSTICAS DEL MATRIMONIO.- El matrimonio está sustentado para su


vigencia y permanecía por las siguientes características que son5:

a) La Unidad. - Unen sus vidas entre el hombre y la mujer para una convivencia y proyecto
de vida en común, generando derechos, deberes y obligaciones reciprocas logrando una
integración familiar.

b) Permanente.- El matrimonio se constituye con un sincero propósito de la unión común


de manera indisoluble y perdurable en el tiempo hasta que la muerte los separa.

c) Monogamia.- El matrimonio es una relación exclusiva entre el hombre y la mujer,


basada en la fidelidad sexual.

d) Legalidad.- La unión del hombre y la mujer que refleja la igualdad de ambos ante la ley,
para que la unión sea válida y surtan efectos jurídicos entre los esposos.

2.3.- NATURALEZA JURÍDICA DEL MATRIMONIO.- Los doctrinarios debatieron sobre la


naturaleza del matrimonio si era uno contrato, un acto jurídico, institución o sacramentos,
enfocando desde distintos puntos de vistas – señala Siles - los cuales dicen6:

a) Doctrina Contractual Canónica.- El matrimonio es considerado desde dos puntos de


vista, el primero se dice que es un sacramento religioso y el segundo se dice que es un
contrato especial entre el hombre y la mujer, para realizar una vida en familia estable,
elevada a calidad de sacramento, el cual se constituye por la voluntad y el consentimiento,
no se admite la disolución por las leyes divinas y su existencia es sagrada.

b) El Matrimonio como un Contrato Civil.- Desde la Revolución Francesa el matrimonio


ha sido considerado en la doctrina civil como un contrato el mismo que emana de un
negocio jurídico por la voluntad de los contrayentes los cuales cumplen con los requisitos
previstos por ley, el mismo que es celebrado por la autoridad competente que es ajena a
la potestad religiosa, es así que se considera al matrimonio como un contrato civil, ya que
resulta desde un punto de vista legal, como un acto eminente de la autoridad civil.

4
Cfr. Siles Cajas Jorge Remy, PROCESOS FAMILIARES LEY 603, La Paz – Bolivia, 2016, pág. 64.
5
Cfr. Siles Cajas Jorge Remy, PROCESOS FAMILIARES LEY 603, La Paz – Bolivia, 2016, pág. 64.
6
Cfr. Siles Cajas Jorge Remy, PROCESOS FAMILIARES LEY 603, La Paz – Bolivia, 2016, pág. 65 – 66.
c) Concepción Institucional.- El matrimonio no es un simple contrato ligado por la
voluntad de los cónyuges, es más superior porque busca el bienestar colectivo y se
identifica como institución porque el Estado traza normas imperativas que las partes se
adhieren, para cumplir, y toda decisión de disolver el vínculo matrimonial no es propio de
la voluntad de las partes, se requiere de la decisión de la autoridad llamada por ley que
representa al Estado.

d) El Matrimonio como Estado.- El matrimonio está constituido por un régimen legal o


una relación jurídica que establece una comunidad de vida total y permanente, que
genera derechos, deberes y obligaciones reciprocas entre esposos, lo cual constituye la
categoría de estado civil, que refleja una situación de casados frente la familia y sociedad,
solo puede cambiar mediante la extinción del matrimonio, sea por muerte, divorcio y
nulidad.

2.4. FINES DEL MATRIMONIO.- El matrimonio desde el punto de vista legal, como tal tiene
fines que alcanzar, previsto en el Art. 64 y 108 núm. 9) de la C.P.E. los cuales son:

a) La satisfacción del amor, cumplir los deseos sexuales entre sí y lograr los intereses
comunes.

b) La mutua compañía y asistencia apoyos comunes.

c) La procreación de descendencia y el cuidado, crianza, educación de los hijos.

2.5.- REQUISITOS Y CONDICIONES PARA CONTRAER MATRIMONIO.- Para contraer


matrimonio civil y la unión libre se requiere cumplir con requisitos previstos en los
artículos 138 al 146 del Código de las Familias y del Proceso Familiar que son:

a) El Consentimiento.- Los contrayentes para constituir matrimonio deberá ser en forma


libre y voluntaria aplicando el principio de la autonomía de la voluntad, sin que exista
vicios del consentimiento como ser; dolo, error o violencia.

b) La Edad.- la persona para contraer matrimonio debe ser mayor de edad, es decir contar
con los 18 años de edad, al momento de contraer. De manera excepcional podrán
contraer las personas que tengas 16 años cumplidos, deberán contar con la autorización
escrita o verbal de los padres o en su caso del tutor, guardador o por la Defensoría de la
Niñez y Adolescencia, a falta de ella podrá el interesado solicitar la autorización judicial.

c) Libertad de Estado.- En Bolivia al igual que en la mayoría de las legislaciones del mundo,
solo se rige el matrimonio monogámico, por lo que los contrayentes no deben tener
ningún vínculo de matrimonio o unión libre que esté vigente, su estado deberá ser de
soltero, viudo o divorciado, en caso de incumplir con este requisito se incurrirá en el delito
de bigamia.

d) Interdictos.- Están impedidos las personas que sufren una enfermedad mental
(Interdicto) que sean declarados judicialmente con sentencia ejecutoriada, cuya
prohibición refiere el matrimonio genera derechos y obligaciones por ser un acto jurídico y
una persona interdicto no puede contraer derechos y obligaciones por no contar con la
capacidad de obrar, es decir una sanidad mental o su estado mental.

e) Parentesco Consanguíneo.- Están impedidos las personas que sean ascendientes y


descendientes en línea directa entre sí, sin distinción de grado, y en línea colateral
hermanas y hermanos.

Los fundamentos de esta prohibición se basan en orden moral, social, religioso y


fisiológicos, que los descendientes de estas uniones prohibidas corren el riesgo de nacer
con defectos físicos o mentales, así como también ser reprochados o cuestionados por la
sociedad.

f) Parentesco Adoptivo.- Están prohibidas de establecer vínculo conyugal las siguientes


personas:

* Ente él o la adoptante, la o él adoptado y sus descendientes.

* Entre las o los hijos adoptivos de una misma persona.

* Entre la o él adoptado y las y los hijos que pudiera tener la o él adoptante.

* Entre la o él adoptado y ex cónyuge de la o él adoptante y, recíprocamente entre la o él


adoptante y ex cónyuge de la o él adoptado.

* Entre la madre o él padre, con la hija o el hijo nacido o nacida mediante técnicas de
reproducción asistida con gametos ajenos.

g) Impedimento por Delito.- La persona está impedida de constituir matrimonio o unión


libre, cuando recaiga sobre ella sentencia condenatoria ejecutoriada por tentativa,
complicidad o haber consumado el delito de homicidio, feminicidio o asesinato de la o del
cónyuge de la otra persona.

Mientras la causa penal este pendiente se suspende la constitución del matrimonio o la


unión libre con la persona que es autor de los delitos mencionados.

Esta prohibición es en razón de aspectos moral, social y jurídica.


h) Vínculo por Tutela.- La o el tutor, sus parientes en línea directa y colateral hasta el
cuarto grado y sus afines hasta el segundo, no pueden constituir matrimonio o unión libre
con la persona sujeta a tutela, mientras dure el ejercicio del cargo y hasta que las cuentas
de la gestión estén judicialmente aprobadas.

2.6. EL MATRIMONIO CIVIL EN BOLIVIA.- De acuerdo al Dr. Siles7: “El matrimonio civil fue
incorporado en Bolivia por la Ley de 11 de octubre de 1911, por entonces ya existía el
Registro Civil, que fue creado por Ley de 26 de noviembre de 1898, reglamentada por
Decreto de 10 de Diciembre de 1900, esa ley y su reglamento no estuvo en vigencia hasta
el año 1940, entre tanto el matrimonio civil era celebrado por el Notario de Fe Pública,
hasta que se organizara las funciones de Registro Civil.

Es el único que está reconocido por el ordenamiento jurídico que rige la constitución y el
código de las familias y del proceso familiar, con la intervención del representante legal
designado por el Estado que es el Oficial de Registro Cívico dependiente del Órgano
Electoral, por el cual la ley solo reconoce el matrimonio civil y/o las uniones libres con
efectos jurídicos que cumpla con los requisitos y formalidades previstas en las
disposiciones artículos 137 al 146 del código sustantivo familiar”.

El Código de Familias y del Proceso Familiar en el Artículo 163, señala sobre el


MATRIMONIO DE BOLIVIANOS EN EL EXTRANJERO, bajo estos términos: “En el extranjero,
el matrimonio entre co-nacionales bolivianos, podrá celebrarse por los Cónsules,
funcionarios consulares y Encargados de Asuntos Consulares que ejercen la función de
Oficiales de Registro Cívico en el extranjero, de acuerdo a las disposiciones específicas”.

3. EL MATRIMONIO DESDE EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.-

3.1.- Concepto de Matrimonio.- El matrimonio es un contrato solemne por el cual un


hombre y una mujer se unen actualmente con el fin de vivir juntos, de procrear y de
auxiliarse mutuamente. Efectivamente, como expresa Carlos M. Vico, - señala …… 8- el
matrimonio por su contextura jurídica, es una convención, o sea un acuerdo de
voluntades destinado a crear vínculos jurídicos. En efecto, en el matrimonio encontramos
todos los elementos de los contratos, tanto intrínsecos (como la capacidad y el
consentimiento), como extrínsecos (relacionados a la forma).

Para Lavayen, tan importante es para la sociedad la institución del matrimonio que ha sido
puesta en todas las culturas bajo la protección de la divinidad. Con el avance del
fenómeno social y de la ciencia del Derecho, ha sido puesta además, bajo la tutela del

7
Cfr. Siles Cajas Jorge Remy, PROCESOS FAMILIARES LEY 603, La Paz – Bolivia, 2016, pág. 70.
8
Cfr. Jaime Prudencio, Curso de Derecho Internacional Privado, Librería Editorial Juventud, La Paz – Bolivia,
1997, pág. 185.
Estado, de tal manera que se ha constituido en un verdadero contrato sui generis, cuya
estabilidad y firmeza, más allá del interés particular de los involucrados, es preocupación
del Estado pues indudablemente es el cimiento de la estructura social9.

Según Asdrubal Columba Joffre El matrimonio es un acto de singular importancia, tal vez
el más importante en la vida de una persona, y constituye, al mismo tiempo, una
institución social de enorme relevancia, ya que es la base legítima y única en la familia10.

De acuerdo a Martínez el Matrimonio es un acto jurídico bilateral, formal o no,


constitutivo de estado entre personas de igual o distinto sexo, con carácter de cierta
permanencia, que genera un vínculo personal y patrimonial entre quienes lo integran,
reglado por la ley o por convenciones de las partes, que para ser oponible a terceros debe
cumplir con el requisito de la publicidad. CONSTITUYE UNA INSTITUCIÓN DEL DERECHO
CIVIL DE ORDEN NATURAL, CIVIL O PÚBLICO11.

3.2.- Los Esponsales.- Se puede definir los esponsales como la promesa que
recíprocamente se hacen las partes —un hombre y una mujer— de celebrar el
matrimonio. Han quedado los esponsales como un resabio de la época feudal, sin
consistencia jurídica y sin base lógica. De ahí que modernamente tiende a desaparecer de
las legislaciones12.

Al respecto el Código de Derecho Internacional Privado ha dispuesto en el art. 39 de este


código cuando dice: “Se rige por la ley personal común de las partes y, en su defecto, por el
derecho local, la obligación o no de indemnización por la promesa de matrimonio
incumplida, o por la publicación de proclamas en igual caso”. Por consiguiente, de acuerdo
a este código no puede pretenderse ni menos exigirse por la vía judicial la celebración
misma del matrimonio.

3.3. Las formas Matrimoniales.- Entre las condiciones de validez extrínsecas del
matrimonio, esto es, entre las formas matrimoniales, se señala las siguientes13:

a) Formas religiosas

9
Cfr. Eduardo F. Lavayen, Principios de Derecho Internacional Privado, Grupo Editorial Kipus, primera edición
marzo 2013, Cochabamba – Bolivia. pág. 223.
10
Cfr. DR. ASDRUBAL COLUMBA JOFRE, Derecho Internacional Privado, La Paz – Bolivia, 2014, pág. 159.
11
Cfr. Prof. Norma B.MARTINEZ, REGIMEN INTERNACIONAL DEL MATRIMONIO, Diapositiva 7.
12
Cfr. Jaime Prudencio, Curso de Derecho Internacional Privado, Librería Editorial Juventud, La Paz – Bolivia,
1997, pág. 186.
13
Cfr. Jaime Prudencio, Curso de Derecho Internacional Privado, Librería Editorial Juventud, La Paz – Bolivia,
1997, pág. 187-188; Cfr. Eduardo F. Lavayen, Principios de Derecho Internacional Privado, Grupo Editorial
Kipus, primera edición marzo 2013, Cochabamba – Bolivia., pág. 226- 228; Cfr. DR. ASDRUBAL COLUMBA
JOFRE, Derecho Internacional Privado, La Paz – Bolivia, 2014, pág. 160-162; Cfr. Prof. Norma B.MARTINEZ,
REGIMEN INTERNACIONAL DEL MATRIMONIO, Diapositivas 8 y 9.
b) Formas civiles
c) Formas religioso-civiles
d) Formas consensuales

a)Formas Religiosas.- Bien se ha dicho que la forma del matrimonio religioso varía según
la organización confesional existente en el mundo. Por lo que hace al rito católico, de
acuerdo con el Concilio de Trento (1545 y 1550), el matrimonio es un sacramento
instituido por Cristo; de puramente consensual que fue el matrimonio, lo transformó en
solemne; estableció las diligencias previas a su celebración y declaró nulo el matrimonio
celebrado en otra forma. Debe añadirse finalmente que es indisoluble. Son muy contados
los países que mantienen esta forma matrimonial, actualmente.

b) Formas Civiles.- A partir de la revolución francesa se ha venido quitando a la Iglesia la


función de depositaría de las actas del estado civil, pues las más importantes legislaciones
del mundo hacen del matrimonio una institución eminentemente civil en cuanto a las
formalidades para su celebración y, obviamente, en cuanto a sus efectos. Países como
Francia, Bélgica, Holanda, Suiza, Argentina, Bolivia etc., sólo atribuyen efectos al
matrimonio civil.

En todo caso, en la generalidad de los países, en razón de la importancia del matrimonio,


se requiere de formas adsolemnitaten que condicionan la intervención de la autoridad
pública, o sea del Estado mismo. En países como Alemania, Francia, Bélgica y Bolivia, entre
otros, existe un funcionario especial ante quien debe celebrarse el matrimonio y es el
Oficial del Registro Civil. En otros su celebración debe perfeccionarse ante los jueces y,
finalmente, ante los propios notarios de fe pública.

En Bolivia, como se sabe, a virtud de la ley de 11 de octubre de 1911, sólo se reconoce el


matrimonio civil que debe celebrarse del modo que determina dicha ley.

c) Formas Religioso - Civiles.- En cuanto se refiere a las formalidades religioso-civiles,


debemos expresar que, algunas legislaciones admiten “concurrentemente la validez de
ambas formas, sea distinguiendo según la condición religiosa, sea reconociendo el
matrimonio religioso como regla y el civil como excepción”. (Inglaterra, Suecia, Noruega,
Dinamarca).

d) Formas Consensuales.- Se perfecciona el matrimonio por el sólo acuerdo de voluntades


del hombre y la mujer, sin mayores formalidades, ni aun siquiera la presencia de un
testigo, menos la de una autoridad civil o religiosa14. Para Lavayen son aquellos que no
requieren para su validez de ninguna formalidad extrínseca, sino solamente el libre
14
Cfr. Jaime Prudencio, Curso de Derecho Internacional Privado, Librería Editorial Juventud, La Paz – Bolivia,
1997, pág. 188.
consentimiento de los contrayentes. Los matrimonios de hecho o concubinatos tienen
esta característica. En nuestro país la sabiduría nativa, toma esta clase de matrimonio
como el inicio del matrimonio formal, puesto que existe en ciertos sectores de la sociedad,
la costumbre de la convivencia prematrimonial, la que luego de un tiempo prudencial en
la que la pareja traba conocimiento mutuo más profundo, es formalizada ante las
autoridades fijadas tanto por la tradición como por la ley15.

Dentro de este tipo de matrimonios consensuales tenemos el denominado “Central Park”.


Un americano llamado Bissel, invitó a su prometida a dar un paseo en carruaje,
dirigiéndose al Central Park; una vez solos en el coche sacó un anillo, lo colocó en el dedo
de su prometida, y con el consentimiento de esta se consideraron marido y mujer. Más
tarde Bissel abandonó a su esposa la cual lo demandó declarando la Corte válido el
matrimonio.

También, dentro de este tipo de matrimonios consensuales, podemos indicar los que se
han venido en denominar “Gretna-Green”. Inglaterra no permitía las uniones puramente
consensuales y Escocia sí, por lo que los habitantes de Inglaterra que querían contraer
matrimonio por este medio, se trasladaban a la localidad fronteriza de Gretna Green,
donde en cierta época un artesano, herrero de profesión, se ocupaba accesoriamente de
testificar haber oído declarar a los contrayentes que se tomaban por esposo y esposa.

3.3.1. La Regla Locus Regit Actum.- Ahora bien, sea que el matrimonio se hubiese
celebrado mediante una formalidad civil, religiosa, religiosa-civil o puramente consensual,
cuál debe ser la ley aplicable a la forma del acto? En otras palabras, qué ley rige la forma
extrínseca de la celebración de un matrimonio? No cabe duda que la regla locus regit
actum debe aplicarse a la celebración del matrimonio, o sea que la ley del lugar de la
celebración rige las referidas formas matrimoniales. Juzgamos nosotros dice – Jaime
Prudencio16 - que es esta la mejor y más adecuada solución, pues, con la aplicación de la
regla se da verdadera y positiva solución al problema. De ese modo, siendo la ley del lugar
de la celebración la aplicable, el matrimonio será válido en todas partes. Con poca fortuna
se ha sostenido igualmente que siendo el efecto principal del matrimonio “la creación de
una nueva situación en el estado y capacidad de las personas, estando estas subordinadas
a la ley de la nacionalidad o a la ley del domicilio” las formas matrimoniales deberían estar
sujetas a una u otra y en caso de disparidad a la ley personal del varón. Sin embargo,

15
Cfr. Eduardo F. Lavayen, Principios de Derecho Internacional Privado, Grupo Editorial Kipus, primera
edición marzo 2013, Cochabamba – Bolivia. , pág. 228-229.
16
Cfr. Jaime Prudencio, Curso de Derecho Internacional Privado, Librería Editorial Juventud, La Paz – Bolivia,
1997, pág. 189. Cfr. Lo mismo señala el DR. ASDRUBAL COLUMBA JOFRE, en su obra Derecho Internacional
Privado, La Paz – Bolivia, 2014, pág. 162.
confirmando lo que tenemos sostenido, las soluciones positivas, con rara uniformidad, se
han pronunciado en favor de la aplicación de la regla locus regit actum.

3.3.2. Tratado de Montevideo.- El art. 11 del Tratado de Montevideo establece: “La


capacidad de las personas para contraer matrimonio, la FORMA DEL ACTO y la existencia y
validez del mismo, se rigen por la ley del lugar en que se celebra”... Como se ve este
tratado, en cuanto a la forma del matrimonio, adopta la regla locus regit actum. Es,
paralelamente esa la solución de nuestra legislación por haber sido ratificado ese tratado,
sin reserva alguna, por ley de 1904, señala Jaime Prudencio17.

3.3.3. Código de Bustamante.- Por su parte, el Código de Derecho Internacional Privado,


llamado también Código Bustamante, establece en el art. 41, lo siguiente: “Se tendrá en
todas partes como válido, en CUANTO A LA FORMA, el matrimonio celebrado en lo que
establezcan como eficaz las leyes del país en que se efectúa. Sin embargo los Estados cuya
legislación exija una ceremonia religiosa, podrán negar validez a los matrimonios
contraídos por sus nacionales en el extranjero sin observar esa forma”. La solución es por
tanto, igualmente, la de aplicación de la regla locus regit actum.

3.3.4. Convención de La Haya.- El art. 5to. de la Convención de La Haya de 1902 establece


por su parte que será reconocido en todas partes como válido en la forma el matrimonio
celebrado según la ley del país donde ha tenido lugar. Sin embargo, los países cuya
legislación exige la celebración religiosa, podrán no reconocer como válidos los
matrimonios contraídos por sus nacionales en el extranjero sin que esta prescripción haya
sido observada. Consiguientemente esta Convención adopta la regla locus regit actum.

3.3.5. Instituto de Derecho Internacional.- Por su parte el referido Instituto adoptó, en su


reunión de Lausana de 1888, la siguiente conclusión: “La ley que rige la forma de
celebración del matrimonio, es la del país donde el matrimonio se ha celebrado”. Igual
resolución había ya adoptado en su reunión de Heidelberg de 1887.

3.3.6. Matrimonio “in frauden legis”.- Como expresa Vico este tipo de matrimonios se
presentan cuando los futuros esposos abandonan el lugar donde el matrimonio debía
naturalmente celebrarse por razón del domicilio o residencia de las partes, para efectuarlo
en territorio de otro Estado, con el fin de eludir el cumplimiento de la ley local18.

17
Cfr. Jaime Prudencio, Curso de Derecho Internacional Privado, Librería Editorial Juventud, La Paz – Bolivia,
1997, pág. 189.
18
Cfr. Jaime Prudencio, Curso de Derecho Internacional Privado, Librería Editorial Juventud, La Paz – Bolivia,
1997, pág. 191; Cfr. DR. ASDRUBAL COLUMBA JOFRE, Derecho Internacional Privado, La Paz – Bolivia, 2014,
pág. 163.
3.4. La capacidad de contraer Matrimonio.- Según Lavayen la capacidad es uno de los
requisitos para contraer matrimonio y está regulada por la ley personal de los
contrayentes, esta puede ser de la nacionalidad o del domicilio, la ley del lugar del acto, o
la ley del domicilio del marido, dependiendo del sistema adoptado por cada país19.

El problema de la capacidad - señala Jaime Prudencio20 - , esto es de la aptitud legal para


poder contraer matrimonio, adquiere efectivamente un carácter especial. Bien sabemos
que para la generalidad de las actuaciones de la vida civil, como por ejemplo cuando se
vende un bien raíz, se compra, se hipoteca, etc., el legislador indefectiblemente fija la
capacidad en un mínimo de edad que varía sucesivamente. Empero, no sucede lo mismo
tratándose de la capacidad para contraer matrimonio; pues, pese a ser posiblemente el
acto civil de mayor importancia y trascendencia en la persona, por las situaciones que
condiciona en su estado, el mismo legislador —generalmente— amplía para el
matrimonio el límite de la capacidad exigida para los antes referidos actos jurídicos. Por
tanto, como sucede en nuestra legislación, exige 14 años en el varón y 12 en la mujer,
como edades suficientes para contraer válidamente un matrimonio. La misma solución es
dada por la legislación Argentina, Inglesa y Española. Suiza exige 20 años en el hombre y
18 en la mujer. La legislación francesa fija esa edad a los 18 y 15 años respectivamente.

3.4.1. Que Ley debe regir la Capacidad.- Sobre esto se tiene las siguientes soluciones
dadas por la doctrina como por la ley positiva21.

Las soluciones de la doctrina son:

a)La Ley Personal.- O sea la ley de la nacionalidad de la persona o la ley de su domicilio,


pues sabemos que cuando se habla de ley personarse refiere a una u otra. En general la
legislación europea continental sigue como sabemos el sistema de la nacionalidad. En
cambio, la legislación anglo-americana sigue más bien el principio del domicilio.

b)Ley Territorial.- De acuerdo con este sistema se hace regir la capacidad para contraer
matrimonio por la ley del lugar de la celebración. Como expresa Vico, el sistema de la lex
loci actus como régimen de la capacidad para contraer matrimonió es practicada
actualmente en algunos países americanos. De acuerdo a su propio enunciado se hace

19
Cfr. Eduardo F. Lavayen, Principios de Derecho Internacional Privado, Grupo Editorial Kipus, primera
edición marzo 2013, Cochabamba – Bolivia., pág. 229. Cfr. Además podemos ver en la obra de Ricardo R.
Balestra, Derecho Internacional Privado parte especial, ABELEDO-PERROT S. A. E., Buenos Aires – Argentina,
1980, pág. 43 – 44.
20
Cfr. Jaime Prudencio, Curso de Derecho Internacional Privado, Librería Editorial Juventud, La Paz – Bolivia,
1997, pág. 192.
21
Cfr. Jaime Prudencio, Curso de Derecho Internacional Privado, Librería Editorial Juventud, La Paz – Bolivia,
1997, pág. 192-193. Cfr. Eduardo F. Lavayen, Principios de Derecho Internacional Privado, Grupo Editorial
Kipus, primera edición marzo 2013, Cochabamba – Bolivia. pág. 230.
regir la capacidad de los contrayentes por la ley del lugar de la celebración del
matrimonio. Fue Story quien planteó este sistema.

c) La Ley del Domicilio del Marido.- Esta doctrina fue planteada por Savigny sin que
hubiera logrado arraigo de ninguna clase. Planteó dicho autor que las condiciones
intrínsecas de validez del matrimonio debían regirse por la ley del domicilio del marido al
tiempo de la celebración del mismo. Se basaba en que es de derecho universal que el
marido sea el centro, el eje, el jefe de la vida matrimonial, y por consiguiente, todo
debería estar subordinado a la autoridad de la ley del marido.

Las soluciones positivas son:

a)Tratado de Montevideo.- Consagra el principio de la ley del lugar de la celebración. El


art. 11 del Tratado de 1889 dice: “LA CAPACIDAD de las personas para contraer
matrimonio, la forma del acto y la existencia y validez del mismo, se rigen por la ley del
lugar en que se celebra. Sin embargo, los Estados signatarios no quedan obligados a
reconocer el matrimonio que se hubiera celebrado en uno de ellos, cuando se halle
afectado de alguno de los siguientes impedimentos: a) Falta de edad en alguno de los
contrayentes, requiriéndose como mínimo un 14 años cumplidos en el varón y 12 en la
mujer. b) Parentesco en línea recta por consanguinidad o afinidad sea legítimo o ilegítimo.
c) Parentesco entre hermanos legítimos o ilegítimos. d) Haber dado muerte a uno de los
cónyuges, ya sea como autor principal o como cómplice, para casarse con el cónyuge
supérstite. e) El matrimonio anterior no disuelto legalmente”.

b) Código de Derecho Internacional Privado.- El art. 36 de esta codificación dice: “Los


contrayentes estarán sujetos a su rey personal en todo lo que se refiera a la capacidad
para celebrar el matrimonio, al consentimiento o consejos paternos, a los impedimentos y
a su dispensa”.

El art. 37, agrega: “Los extranjeros deben acreditar antes de casarse que han llenado las
condiciones exigidas por sus leyes personales en cuanto a lo dispuesto en el artículo
precedente. Podrán justificarse mediante certificación de sus funcionarios diplomáticos o
agentes consulares, o por otros medios que estime suficiente la autoridad local, que tendrá
en todo caso completa libertad de apreciación”. Como sigue este Código el principio de la
Ley personal, la solución se remite consiguientemente a la ley de la nacionalidad o a la ley
del domicilio, según sea el principio adoptado por el legislador.

c) Convención de La Haya.- La Convención de La Haya de 12 de junio de 1902 dice en su


art. 1ro que el derecho de contraer matrimonio es reglado por la ley nacional de cada uno
de los futuros esposos, a menos que una disposición de esta ley nacional se refiera
expresamente a otra ley.
El art. 2do de la misma Convención dispone que la ley del lugar de la celebración puede
prohibir el matrimonio de extranjeros contrario a sus disposiciones concernientes: “1°- A
los grados de parentesco o de afinidad para los cuales existe prohibición absoluta; 2o.- A la
prohibición absoluta de casarse dictada contra los culpables de adulterio en razón del cual
el matrimonio de uno de ellos ha sido disuelto; 3o.- A la prohibición absoluta de casarse
dictada contra personas condenadas por haber atentado en común contra la vida del
cónyuge de uno de ellos”. La Convención de La Haya, como puede observarse, sigue por
entero el principio de la ley nacional, como ley aplicable a la capacidad para contraer
matrimonios válidamente.

d) Instituto de Derecho Internacional.- El principio predominante en las resoluciones del


Instituto de Derecho Internacional fue el de la nacionalidad. Las reglas acordadas en la
reunión de Lausana de 1888 establecen: “Para que el matrimonio pueda ser celebrado en
un país distinto del de los esposos o de uno de ellos, es necesario que los contrayentes se
encuentren en las condiciones previstas por su ley nacional respectiva, en lo que concierne:
lo.- A la edad; 2o.- A los grados prohibidos de parentesco; 3o.- Al consentimiento de los
padres o tutores; 4o.- A la publicación de los bandos”.

3.5. El matrimonio mediante poder o apoderado legal.- En las legislaciones de muchos


países, así como en la Convención de las Naciones Unidas sobre el Consentimiento para el
Matrimonio, mencionada líneas arriba, se reconoce la posibilidad de que las partes
puedan firmar un poder a terceros, para contraer el vínculo matrimonial. A pesar de ello
en muchos otros no existe, de acuerdo a su ley interna, posibilidad de contraer nupcias
mediante poder. El Art. 61 del Código de Familia boliviano reconoce y regula el
matrimonio por poder tanto en territorio nacional como en el exterior, señala Lavayen22.

3.6. El matrimonio consular.- La Convención de Viena sobre Relaciones Consulares


establece la facultad de los cónsules de los países miembros para que éstos puedan
realizar matrimonios en sus Consulados, por supuesto ajustándose a sus leyes nacionales
146. En el Art. 5 inc. f) de la indicada Convención se otorgan a los cónsules las siguientes
facultades: 1. La facultad de actuar como oficial del Registro Civil, 2. La facultad de
registrar dicho matrimonio, 3. La facultad de expedir la constancia respectiva. Según esta
convención, para que el cónsul pueda celebrar el matrimonio se requiere que ambos
individuos sean nacionales del país de dicho Consulado. Un requisito más para la
celebración del matrimonio es que el domicilio de los cónyuges se encuentre en el país de

22
Cfr. Eduardo F. Lavayen, Principios de Derecho Internacional Privado, Grupo Editorial Kipus, primera
edición marzo 2013, Cochabamba – Bolivia., pág. 232.
origen. El Art. 163 del Código de las Familias y del Proceso Familiar de Bolivia es
concordante con esta convención23.

3.7. Del registro de los matrimonios.- Al ser el matrimonio una institución de importancia
capital para la sociedad y el Estado, su registro es de interés público, y ese interés se
proyecta también al ámbito internacional.

En la generalidad de los países se otorga un equivalente al Certificado de Matrimonio que


confiere el Estado boliviano, el que es expedido por un oficial funcionario público
habilitado para ello, el mismo que registra la celebración y da fe de la misma. Este tipo de
registro de matrimonio, es plenamente reconocido en el ámbito internacional24. También
se otorga el certificado de Matrimonio religioso, para que sea reconocida la ley interna
debe facultar. La ley interna debe facultar a los consulares para que registre los
matrimonios celebrados ahí.

3.8. Efectos del Matrimonio.- El principal efecto del matrimonio es que los cónyuges
adquieren derechos y obligaciones recíprocas, respecto de los hijos, pero también
respecto de la sociedad. Estos derechos y obligaciones generados por el matrimonio, está
regidos por la ley del domicilio matrimonial, y si éste varía, se someterán a las leyes del
nuevo domicilio. Sigue esta línea doctrinaria el Tratado de Montevideo de 1889 en su Art.
12. 25. De acuerdo Jaime Prudencio26 la ley que debe regir los derechos y deberes
personales de los esposos es la ley territorial. Pues, efectivamente, los referidos derechos
y deberes de los esposos, en cualquier emergencia, requerirán de una inmediata solución,
por lo que sólo la ley territorial, aquella en la que los esposos se encuentran debe ser la
aplicable. En la especie, si se trata por ejemplo de ciertas medidas urgentes, como los
alimentos que debe el esposo a su mujer, será lógico someter asunto tan importante a la
ley de la nacionalidad del esposo, o a la del domicilio matrimonial? Si así fuera, carecería
el asunto de sentido y de solución práctica, pues en determinadas circunstancias se haría
imposible conseguir por la esposa tales alimentos.

3.8.1. Tratado de Montevideo.- El Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1889,


establece en el art. 12.: Los derechos y deberes de los cónyuges en todo cuanto afecta sus

23
Cfr. Eduardo F. Lavayen, Principios de Derecho Internacional Privado, Grupo Editorial Kipus, primera
edición marzo 2013, Cochabamba – Bolivia. , pág. 232 – 233.
24
Cfr. Eduardo F. Lavayen, Principios de Derecho Internacional Privado, Grupo Editorial Kipus, primera
edición marzo 2013, Cochabamba – Bolivia. pág. 233 – 234.
25
Cfr. Eduardo F. Lavayen, Principios de Derecho Internacional Privado, Grupo Editorial Kipus, primera
edición marzo 2013, Cochabamba – Bolivia, pág. 234.
26
Cfr. Jaime Prudencio, Curso de Derecho Internacional Privado, Librería Editorial Juventud, La Paz – Bolivia,
1997, pág. 195 - 196.
relaciones personales se rigen por la ley del domicilio. Si los cónyuges mudaren de
domicilio dichos derechos y deberes se regirán por las leyes del nuevo domicilio.

El art. 24 por su parte indica que las medidas urgentes que conciernen a las relaciones
personales entre cónyuges, se regirán por la ley del lugar en que residan. De ahí que, en el
ejemplo que proponíamos, un juicio de alimentos puede intentarse en el lugar donde
estén los cónyuges, sin necesidad de recurrir a la ley del domicilio.

Finalmente, el art. 64 del mismo cuerpo de leyes establece que los jueces del lugar de la
residencia de los esposos son los competentes para conocer de las medidas a que se
refiere el art. 24. La reforma a dichos tratados, introducida en 1940, adoptó la misma
solución.

3.8.2. Código de Derecho Internacional (Código de Bustamante).- El art. 43 de este


Código dispone: Se aplicará el derecho personal de ambos cónyuges y, si fuera diverso, el
del marido, en lo que toque a los deberes respectivos de protección y obediencia, a la
obligación o no de la mujer de seguir al marido cuando cambie de residencia, a la
disposición y administración de los bienes comunes y a los demás efectos especiales del
matrimonio.

Art. 44.- La ley personal de la mujer regirá la disposición y administración de sus bienes
propios y su comparecencia en juicio.

Art. 45.- Se sujetará al derecho territorial la obligación de los cónyuges de vivir juntos,
guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente.

Art. 46.- También se aplicará imperativamente el derecho local que prive de efectos civiles
al matrimonio del bígamo.

3.8.3. Convención de La Haya.- El 17 de julio de 1905 esta Convención estableció lo


siguiente: Art. 1ro: Los derechos y deberes de los esposos en sus relaciones personales son
regidos por su ley nacional.

Sin embargo, esos derechos y deberes no pueden ser sancionados sino por los medios
permitidos igualmente por la ley del país donde la sanción es requerida.

Art. 3ro.- En caso de cambio de nacionalidad, las relaciones de los esposos quedan regidas
por su última ley nacional común. Pero el estado de los hijos nacidos después del cambio
de nacionalidad es regido por la nueva ley nacional del padre.

3.9. Régimen de bienes.- Uno de los efectos más importantes que provienen del
matrimonio son los patrimoniales, que resulta en una reglamentación de las relaciones
económicas entre los miembros de la familia. Como es normal existen diversas
legislaciones al respecto, que van desde la aceptación de convenciones entre cónyuges,
hasta la imposición de normas legales de obligatorio cumplimiento27.

3.9.1. Régimen legal de bienes.- Es el que obliga a los cónyuges a acatar una
reglamentación de bienes que impone el Estado y no admite convención alguna entre
ellos.

3.9.2. Régimen legal - convencional de bienes.- Sistema en el cual se establece un marco


legal dentro del cual los cónyuges pueden establecer convenciones en cuanto a los bienes
del matrimonio.

3.9.3. Régimen convencional de bienes.- Permite a las partes establecer libremente


acuerdos respecto de los bienes del matrimonio, sin más limitaciones que las impuestas
por el orden público, las buenas costumbres y que no afecten los derechos de los hijos. En
cuanto a las capitulaciones matrimoniales el Tratado de Montevideo contiene
disposiciones fijadas en sus Arts. 40 al 43.

Tratado de Montevideo.- El art. 40 del Tratado de Derecho Civil Internacional de


Montevideo de 1889, establece lo siguiente: “Las capitulaciones matrimoniales rigen las
relaciones de los esposos respecto de los bienes que tengan al tiempo de celebrarlas y de
los que adquieran posteriormente, en todo lo que no esté prohibido por la ley del lugar de
la situación”.

Art. 41.- “En defecto de capitulaciones especiales, así como en todo lo que ellas no hayan
previsto y en todo lo que no esté prohibido por la ley del lugar de la situación de los bienes,
las relaciones de los esposos se rigen por la ley del domicilio conyugal que hubiesen fijado,
de común acuerdo, antes de la celebración del matrimonio”. Como se ve, es ésta una
solución muy adelantada para la época.

Art. 42.- “Si no hubiesen fijado de antemano un domicilio conyugal, las mencionadas
relaciones se rigen por la ley del domicilio del marido al tiempo de la celebración del
matrimonio”.

Art. 43.- Finalmente, dispone este artículo: “El cambio de domicilio no altera las relaciones
de los esposos en cuanto a los bienes, ya sean adquiridos antes o después del cambio”.

27
Cfr. Eduardo F. Lavayen, Principios de Derecho Internacional Privado, Grupo Editorial Kipus, primera
edición marzo 2013, Cochabamba – Bolivia, pág. 234 – 235. Cfr. Ricardo R. Balestra, Derecho Internacional
Privado parte especial, ABELEDO-PERROT S. A. E., Buenos Aires – Argentina, 1980, pág. 46. Cfr. DR.
ASDRUBAL COLUMBA JOFRE, Derecho Internacional Privado, La Paz – Bolivia, 2014, pág. 164.
Código de Derecho Internacional.- El art. 187 del Código de Bustamante establece por su
parte lo siguiente en el Título “Del contrato sobre bienes con ocasión del matrimonio”;
“Este contrato se rige por la ley personal común de los contrayentes y, en su defecto, por la
del domicilio matrimonial”. “Las propias leyes determinan, por ese orden, el régimen legal
supletorio a falta de estipulación”.

Art. 188: “Es de orden público internacional el precepto que veda celebrar capitulaciones
durante el matrimonio, o modificarlas, o que se altere el régimen de bienes por cambios de
nacionalidad o de domicilio, posteriores al mismo”.

Convención de La Haya.- Por su parte, la Convención de La Haya de 17 de Julio de 1905,


adoptó las siguientes reglas:

Art. 2o.- “En ausencia de contrato los efectos del matrimonio sobre, los bienes, de los
esposos, tanto inmuebles como muebles, son regidos por la ley nacional del marido en el
momento de la celebración del matrimonio”.

“El cambio de nacionalidad de los esposos o de uno de ellos no tendrá influencia sobre el
régimen de los bienes”.

Art. 3º.- “La capacidad de cada uno de los futuros esposos para concluir un contrato de
matrimonio es determinada por su ley nacional en el momento de la celebración del
matrimonio”.

Art. 4o.- “La ley nacional de los esposos decide si ellos pueden en el curso del matrimonio,
sea hacer un contrato de matrimonio, sea rescindir o modificar sus convenciones
matrimoniales”.

“El cambio que fuese hecho en el régimen de los bienes no puede tener efecto retroactivo
en perjuicio de los terceros”.

Art. 5o.- “La validez intrínseca de un contrato de matrimonio y sus efectos son regidos por
la ley nacional del marido en el momento de la celebración del matrimonio, o, si él ha sido
concluido en el curso del matrimonio, por la ley nacional de los esposos en el momento del
contrato”, etc.

El art. 6o. establece el principio de la regla locus regit actum para hacer regir la forma del
instrumento. En cualquier caso práctico, es conveniente estudiar las restantes
disposiciones de la referida convención.

3.10. Nulidad del Matrimonio.- La celebración del matrimonio está sujeta al cumplimiento
de ciertos requisitos de fondo y de forma cuya inobservancia puede traer aparejada la
nulidad o la anulabilidad del mismo. Las nulidades matrimoniales pueden ser causadas por
el miedo, la coacción o cualquier otra forma de violencia destinada a reducir la voluntad
de uno de los contrayentes o de ambos sostiene Lavayen28.

La existencia y la validez del matrimonio se rige por el principio de la lex loci celebrationis,
así lo sostiene el Tratado de Montevideo de 1889 en su Art. 11. Por lo tanto podemos
inferir que la nulidad del matrimonio está regida por el mismo principio. Por su parte el
Tratado de Montevideo de 1940, adopta para las nulidades matrimoniales la ley del
domicilio conyugal.

El Código Bustamante, razona de distinto modo, pues teniendo en consideración que las
causales para la nulidad del matrimonio se pueden producir en el momento mismo de su
realización, es lógico, que dichas causas deben ser regidas por la ley del lugar de la
celebración del acto.

En cuanto a la situación de los hijos provenientes de un matrimonio declarado nulo, debe


ser regida por la ley personal de los padres si hubiera acuerdo, a falta de éste, debe
regirse por la ley del cónyuge que procedió de buena fe, a falta de ello, por la ley personal
del padre. Los efectos judiciales de una declaración de nulidad matrimonial son de orden
público internacional29.

4. EL DIVORCIO INTERNACIONAL.- Según Columbra Joffre nuestro país siendo uno de los
primeros de Latinoamérica en regular la institución se inserta desde la evolución
contemporánea de la materia en la tendencia seguida por la totalidad de los sistemas
jurídicos30.

4.1. Concepto.- Sara Montero sostiene que: "El divorcio es la forma legal de extinguir un
matrimonio valido en vida de los cónyuges, decretada por autoridad competente que per
mite a los mismos contraer con posterioridad un matrimonio valido"31.

La palabra divorcio proviene el vocablo latino divortia que quiere decir separación,
división, término que en nuestra materia se refiere esencialmente a la terminación de una
relación conyugal, es decir la desvinculación absoluta y definitiva de dos personas que se

28
Cfr. Eduardo F. Lavayen, Principios de Derecho Internacional Privado, Grupo Editorial Kipus, primera
edición marzo 2013, Cochabamba – Bolivia. pág. 235. Cfr. DR. ASDRUBAL COLUMBA JOFRE, Derecho
Internacional Privado, La Paz – Bolivia, 2014, pág. 166.
29
Cfr. Eduardo F. Lavayen, Principios de Derecho Internacional Privado, Grupo Editorial Kipus, primera
edición marzo 2013, Cochabamba – Bolivia. pág. 235 – 236.
30
Cfr. DR. ASDRUBAL COLUMBA JOFRE, Derecho Internacional Privado, La Paz – Bolivia, 2014, pág. 166.
31
Cfr. DR. ASDRUBAL COLUMBA JOFRE, Derecho Internacional Privado, La Paz – Bolivia, 2014, pág. 166.
encontraban unidas en matrimonio. Esta clase de separación recibe el nombre de divorcio
ad vinculum32.

El divorcio, que fractura el vínculo jurídico que liga a una pareja unida por matrimonio, es
una cuestión jurídica que ha traído enormes y apasionados estudios y controversias por
parte de los teóricos que se encuentran de acuerdo con esta clase de separación y los que
no lo están. Con el transcurrir del tiempo la primera posición va logrando indudablemente
mayor aceptación tanto por los Estados, como por la comunidad jurídica internacional
sostiene Lavayen.

Los modos en que un matrimonio sea disuelto, son: por muerte por su nulidad, por su
anulación o por divorcio33. Existen argumentos en favor del divorcio y en contra del
divorcio que Jaime Prudencio lo desarrolla34.

El divorcio lo mismo que el matrimonio se convierte en un asunto de Derecho


Internacional, cuando en la disolución de este último entran en juego elementos
extranjeros ya sean territoriales como personales. Los elementos personales se dan
cuando en el matrimonio uno de los cónyuges o ambos tienen distinta nacionalidad a la
del tribunal que conoce la demanda de divorcio. Los elementos territoriales se dan cuando
los efectos de una sentencia de divorcio se van a producir en distinto país del juez ante el
que se plantea la demanda, o cuando el matrimonio que se disuelve fue realizado en
distinta jurisdicción nacional que la del juez que conoce la demanda de divorcio35.

4.2. De la Ley o el Derecho Aplicables.- ¿Cuál es la ley que deberá regir el divorcio? Son
cuatro los sistemas generalmente reconocidos en cuanto al derecho aplicable36:

1.- El de la ley del lugar de la celebración del matrimonio.

2.- El de la ley del domicilio conyugal.

3.- El de la ley nacional de los cónyuges.

32
Cfr. Eduardo F. Lavayen, Principios de Derecho Internacional Privado, Grupo Editorial Kipus, primera
edición marzo 2013, Cochabamba – Bolivia. pág. 240.
33
Cfr. Eduardo F. Lavayen, Principios de Derecho Internacional Privado, Grupo Editorial Kipus, primera
edición marzo 2013, Cochabamba – Bolivia. pág. 240.
34
Cfr. Jaime Prudencio, Curso de Derecho Internacional Privado, Librería Editorial Juventud, La Paz – Bolivia,
1997, págs. 205 – 208.
35
Cfr. Eduardo F. Lavayen, Principios de Derecho Internacional Privado, Grupo Editorial Kipus, primera
edición marzo 2013, Cochabamba – Bolivia. , pág. 242.
36
Cfr. Jaime Prudencio, Curso de Derecho Internacional Privado, Librería Editorial Juventud, La Paz – Bolivia,
1997, págs. 210 – 212; Cfr. Eduardo F. Lavayen, Principios de Derecho Internacional Privado, Grupo Editorial
Kipus, primera edición marzo 2013, Cochabamba – Bolivia. , pág. 242 – 246; Cfr. DR. ASDRUBAL COLUMBA
JOFRE, Derecho Internacional Privado, La Paz – Bolivia, 2014, pág. 270.
4.- El de la lex fori.

4.2.1. La ley del lugar de la celebración del matrimonio.- Los partidarios del sistema
parten de la base de que la capacidad para contraer matrimonio se rige por la ley del lugar
de la celebración y que por tanto es la misma ley que determina “la legitimidad y validez
de un contrato que ha de tenerse en cuenta en lo referente a la anulación o disolución”.
Según Lavayen los que sostienen este sistema argumentan que si la ley del lugar de la
celebración del matrimonio fue la que determinó la capacidad de los cónyuges para
contraer el matrimonio y que por lo tanto la pareja se sometió voluntariamente a esa
jurisdicción, lógico es que sea la ley del mismo lugar la que determine la anulación del
matrimonio o su disolución37.

Como crítica al referido sistema cabe establecer que el lugar de la celebración del
matrimonio es en muchos casos simplemente accidental, por lo que al no vivir los
cónyuges en el lugar de la celebración “se crea una situación jurídica nueva que la ley del
lugar de la celebración no es la más eficaz para resolver”.

Además, como observa Caicedo Castilla, si la misma ley debe regir la formación y la
disolución del contrato, no se resuelve el problema en favor del derecho del lugar de la
celebración, desde luego que muchas naciones aplican la ley nacional o la del domicilio a
la capacidad y demás condiciones de fondo del matrimonio.

4.2.2. Ley del domicilio conyugal.- Si bien el matrimonio puede celebrarse en cualquier
parte del mundo y además que la doctrina internacional tiende a tenerlo como válido
siempre y cuando se realice de acuerdo a la ley del lugar, (locus regit actum). La doctrina
está mayoritariamente acorde con que la demanda de divorcio debe plantearse en el lugar
del domicilio conyugal. Pero el problema se presenta al definir cuál es el domicilio
conyugal. Y surge la pregunta: ¿la demanda debe plantearse en el lugar del primer
domicilio conyugal, es decir en el domicilio fijado al celebrarse el matrimonio, o en el
último?

El Tratado de Montevideo de 1889, en su Art. 62 define que la demanda de divorcio, de


nulidad del matrimonio y en general de su disolución, se encuentra sometida a la ley del
domicilio conyugal, es decir el domicilio conyugal actual en el momento de producirse la
demanda judicial de desvinculación, siempre y cuando la causal alegada para el divorcio
sea admitida por la ley del lugar de la celebración del matrimonio y que las medidas de
urgencia que referentes las relaciones personales de los cónyuges, la patria potestad, la

37
Cfr. Eduardo F. Lavayen, Principios de Derecho Internacional Privado, Grupo Editorial Kipus, primera
edición marzo 2013, Cochabamba – Bolivia. , pág. 242; Cfr. Jaime Prudencio, Curso de Derecho Internacional
Privado, Librería Editorial Juventud, La Paz – Bolivia, 1997, pág. 210.
tutela, y la cúratela se rijan por la ley del lugar donde los cónyuges, los tutores, o los
curadores residen en el momento. Para definir el problema del domicilio conyugal el
mencionado tratado en sus Arts. 42 y sig., nos dice que el domicilio conyugal es el que
tiene constituido el matrimonio y en la duda se reputa el domicilio del marido Esto en
virtud del principio jurídico ya hoy superado, de la obligación que tiene la mujer de seguir
al marido a donde éste juzgue conveniente establecerse para el bien de la familia.
Siguiendo esta misma línea, la mujer divorciada mantiene el domicilio del marido mientras
no constituya otro38.

Con el avance del tiempo, y en el Segundo Congreso Internacional realizado en


Montevideo en 1940, del que ha emergido el Tratado que lleva ese nombre, se establece
que el domicilio del matrimonio es el que de consuno han fijado los cónyuges, debiendo
las leyes de ese domicilio regir la anulación del matrimonio, la separación de cuerpos y el
divorcio.

Es necesario anotar que el divorcio dispuesto en un país, no tiene fuerza vinculante para
con el Estado en el que se celebró el matrimonio si es que la ley de éste no lo admite. Pero
si a consecuencia del divorcio así logrado, se produce un nuevo matrimonio, el Estado en
el que se celebró el primer matrimonio no puede perseguir a las personas por bigamia.

El Código Bustamante es concordante con el Tratado de Montevideo al establecer que el


derecho a separación de cuerpos, y el divorcio es regulado por la ley del domicilio
conyugal, pero establece la condicionante que no puede fundarse en causas anteriores a
la adquisición de dicho domicilio, si no es autorizada por la ley personal de ambos
cónyuges. También señala que los Estados que participaron de este encuentro
internacional tienen el derecho de reconocer o no el divorcio, o el nuevo matrimonio de
personas divorciadas en el extranjero39.

4.2.3. Ley nacional de los cónyuges.- Este sistema se basa en la consideración de que una
decisión judicial de disolver un matrimonio, hace que los esposos recuperen su libertad de
estado, produciéndose cambios trascendentales en el estado civil de los cónyuges y por
supuesto en situación general de los miembros de la familia. Consiguientemente, la ley
que debe regir en la anulación, la separación de cuerpos y el divorcio debe ser la ley
nacional de las personas. Este sistema es sustentado mayoritariamente por los países

38
Cfr. Eduardo F. Lavayen, Principios de Derecho Internacional Privado, Grupo Editorial Kipus, primera
edición marzo 2013, Cochabamba – Bolivia., pág. 243.
39
Cfr. Eduardo F. Lavayen, Principios de Derecho Internacional Privado, Grupo Editorial Kipus, primera
edición marzo 2013, Cochabamba – Bolivia. , pág. 244; Cfr. AUTOR, Derecho Internacional Privado, pág. 210.
europeos, que como sabemos recurren a la doctrina de la ley nacional para definir el
estado civil y la capacidad de las personas40.

Es de hacer notar que este sistema puede verse complicado de gran manera en caso de
que uno o ambos cónyuges hayan cambiado de nacionalidad con posterioridad al
matrimonio. Situación que se complica aún más si en el Estado en que se realizó el
matrimonio no reconoce el divorcio. Pero la cuestión adquiere mayores dificultades si es
que solamente uno de los cónyuges cambió de nacionalidad, surgiendo en este caso la
duda sobre el valor que puede tener una sentencia de divorcio respecto de un matrimonio
en el que uno de los cónyuges es nacional de un Estado que no reconoce el divorcio. Otro
cuestionamiento es, que si se aplicará la ley nacional de los esposos el momento del
matrimonio o se aplicará su nueva ley nacional en caso de haber cambiado de
nacionalidad.

Pillet tiene la opinión de que el matrimonio es una institución universalmente reconocida


y que por lo tanto sus efectos tienen indudablemente validez internacional, pues además
es un derecho adquirido que la comunidad internacional no puede desconocer. Sin
embargo, razona el autor citado, que el divorcio no tiene ese carácter de universalidad,
puesto que existen países que no lo reconocen, luego una sentencia de divorcio no tiene
validez internacional, ni puede generar derechos adquiridos que deban ser respetados por
la comunidad internacional.

En solución a estos casos la Convención de La Haya de 1902, norma que los esposos no
pueden intentar el divorcio sino cuando su ley nacional o la ley del lugar donde se lo
plantea lo permita, estableciendo además que en caso de cambio de nacionalidad de uno
o ambos cónyuges, el divorcio debe regirse por la última nacionalidad común de ambos
cónyuges.

4.2.4. Lex fori.- Este sistema sostiene que la ley competente para definir la disolución
matrimonial es la de la ley del lugar donde se plantea la demanda, basándose en el hecho
de que todo lo relacionado con el divorcio, es de orden público razón por la que es el
Estado en el que se presenta la demanda el que está llamado definir la situación
matrimonial de las personas. Se observa este sistema porque facilitaría que las personas
acudan al fraude de la ley, trasladándose a cualquier país donde las leyes favorezcan o les

40
Cfr. Eduardo F. Lavayen, Principios de Derecho Internacional Privado, Grupo Editorial Kipus, primera
edición marzo 2013, Cochabamba – Bolivia., pág. 244 – 245.
permitan llevar adelante divorcios que en su país de origen o en el de su domicilio no
estarían permitidos41.

4.3. La norma positiva internacional:

4.3.1. Tratado de Montevideo.- De conformidad con el art. 13 del Tratado de Derecho


Civil Internacional de 1889, la disolubilidad del matrimonio se sujeta a la ley del domicilio
matrimonial, siempre que la causal alegada esté admitida por la ley del lugar de la
celebración del matrimonio. Esta tiene por tanto una influencia decisiva “desde luego que
al no consagrar la respectiva causa el divorcio no será admisible”.

Art. 62.- El juicio sobre nulidad de matrimonio, divorcio, disolución, y en general todas las
cuestiones que afectan las relaciónese personales de los esposos, se iniciarán ante los
jueces del domicilio conyugal.

Art. 24.- Las medidas urgentes que conciernen a las relaciones personales entre los
cónyuges, al ejercicio de la patria potestad y a la tutela y cúratela se rigen por la ley del
lugar en que residen los cónyuges, padres de familia, tutores o curadores.

Art. 8o.- El domicilio de los cónyuges es el que tiene constituido el matrimonio, y en


defecto de éste, se reputa por tal el del marido.

La mujer separada judicialmente conserva el domicilio del marido mientras no constituya


otro.

4.3.2. Código de Derecho Internacional Privado.- De conformidad con el art. 52 del


Código de Bustamante “El derecho a la separación de cuerpos y al divorcio se regula por la
ley del domicilio conyugal, pero no puede fundarse en causas anteriores a la adquisición de
dicho domicilio si no las autoriza con iguales efectos la ley personal de ambos cónyuges”.

Art. 53.- Cada Estado contratante tiene el derecho de permitir o reconocer, o no. el
divorcio o el nuevo matrimonio de personas divorciadas en el extranjero, en casos, con
efecto o por causas que no admita su derecho personal.

Es digno de anotarse el comentario que sobre tales disposiciones dice AUTOR42, hace
Caicedo Castilla. En realidad – dice - la norma es trascendental entre los diversos sistemas
y permite que el código sea adoptado, cualquiera que sea la respectiva legislación. Desde

41
Cfr. Eduardo F. Lavayen, Principios de Derecho Internacional Privado, Grupo Editorial Kipus, primera
edición marzo 2013, Cochabamba – Bolivia. , pág. 245; Cfr. Jaime Prudencio, Curso de Derecho Internacional
Privado, Librería Editorial Juventud, La Paz – Bolivia, 1997, pág. 212 - 213.
42
Cfr. Jaime Prudencio, Curso de Derecho Internacional Privado, Librería Editorial Juventud, La Paz – Bolivia,
199, pág. 214.
un punto de vista científico reviste el inconveniente de que autoriza la subsistencia de
situaciones jurídicas contradictorias: en efecto, el divorcio puede ser simultáneamente
válido en el país donde se concedió y no reconocido en el país al cual pertenecen los
cónyuges.

Art. 54.- Las causas del divorcio y de la separación de cuerpos se someterán a la ley del
lugar en que se soliciten, siempre que en él estén domiciliados los cónyuges.

Art. 55.- La ley del juez ante quien se litiga determina las consecuencias judiciales de la
demanda y los pronunciamientos de la sentencia respecto de los cónyuges y de los hijos.

Art. 56.- La separación de cuerpos y el divorcio, obtenidos conforme a los artículos que
preceden, surten efectos civiles de acuerdo con la legislación del tribunal que los otorga, en
los demás Estados contratantes, salvo lo dispuesto en el art. 53.

4.3.3. Convención de La Haya de 1902.- Por lo dispuesto en los arts. 1o. y 2o., de ésta
Convención, para que sea posible la acción del divorcio es necesario que la admitan la ley
nacional de los cónyuges y la ley del lugar donde se ejercita la acción, aunque sea por
causas diferentes.

Dice Caicedo a propósito que se exige la aplicación de ambas leyes para evitar que los
interesados puedan eludir la ley nacional cuando ella no autoriza el divorcio. Pero con el
fin de facilitarlo se establece que la causa basta que sea admitida por una de las leyes
citadas.

Ahora, conforme al art. 3o. de la misma convención se aplicará sólo la ley nacional cuando
su competencia es permitida o prescrita por la ley del lugar donde se ha propuesto la
demanda.

4.3.4. Convención de La Haya de 197043.- Aprobada en la Undécima Sesión de la


Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, norma entre otras cosas, que
para que un divorcio sea reconocido por los Estados participantes, el tribunal competente
está determinado por la residencia del demandado. La residencia del demandante solo se
admite, si esa residencia haya durado más de dos años antes de la presentación de la
demanda; o que los esposos hayan residido habitualmente juntos en la residencia del
demandante.

4.4. Efectos del Divorcio.- El divorcio tiene efectos sobre el estado civil de los cónyuges,
sobre la situación de los hijos y de los bienes, es por ello que la doctrina se ocupa de ellos,

43
Cfr. Convenio de La Haya, sobre el Reconocimiento de Divorcios y de Separaciones Legales del 1o de junio
de 1970, Art. 2.
y ha establecido por regla general que los efectos del divorcio están regidos por la ley
donde se llevó adelante la acción, como lo establecen el Art. 62 del Tratado de
Montevideo de 1889 y el Art. 55 del Código Bustamante, es decir lex fori, sin embargo este
efecto se encuentra limitado al país donde se ha pronunciado el divorcio y a aquellos
países extranjeros donde se reconoce y acepta44.

En muchos casos es importante determinar el momento preciso de la disolución


matrimonial, éste está determinado por la ley que rige el proceso, lex fori. La ley del
tribunal que conoce la demanda del divorcio, consiguientemente, determina el momento
en que el matrimonio deja de existir, hay que anotar que es esta misma ley la que
determina los efectos secundarios de este, como ser la cuestión de que si la mujer
divorciada puede usar o no el nombre del ex marido, o de las condiciones en que se debe
proveer de la asistencia familiar debida al esposo que la necesita, etc.

4.5. La Asistencia Familiar.- El concepto de asistencia familiar proviene del sentimiento de


solidaridad que debe existir entre parientes que se encuentran en posibilidades de brindar
alimentos a los que se encontraren en estado de necesidad. Sin embargo esta obligación
se hace patente en el derecho que tienen los hijos de recibir de parte de sus padres, todos
los recursos indispensables para su subsistencia, teniéndose presente no solo sus
necesidades orgánicas, sino también los medios que le permitan una existencia al menos
decorosa. Una de las fuentes aceptadas por la doctrina de la asistencia familiar es la
separación y el divorcio45.

4.5.1. Obligación Alimentaria Internacional.- La obligación de prestación de asistencia


familiar nace en la necesidad insatisfecha de una persona que tiene derecho a la misma y
la obligación se torna internacional en cuanto una de los elementos comprendidos en la
relación jurídica, tiene carácter de extranjería, es decir: cuando el beneficiario o el
obligado tienen domicilio o residencia habitual en diferentes Estados o que el juez que va
a conocer la demanda no es nacional de uno o de ambas partes involucradas en la relación
jurídica y en general éste es el del domicilio del acreedor46.

4.5.2. Ley Aplicable.- En cuanto al tratamiento acordado por los tratados internacionales,
a las obligaciones alimentarias, haremos referencia en primer lugar a las derivadas del
vínculo matrimonial. En este sentido, tanto el Tratado de Montevideo de 1889, en su Art.
12, como el de 1940 en su Art. 14, determinan que la ley aplicable a la demanda de

44
Cfr. Eduardo F. Lavayen, Principios de Derecho Internacional Privado, Grupo Editorial Kipus, primera
edición marzo 2013, Cochabamba – Bolivia. pág. 249.
45
Cfr. Eduardo F. Lavayen, Principios de Derecho Internacional Privado, Grupo Editorial Kipus, primera
edición marzo 2013, Cochabamba – Bolivia. pág. 250.
46
Cfr. Eduardo F. Lavayen, Principios de Derecho Internacional Privado, Grupo Editorial Kipus, primera
edición marzo 2013, Cochabamba – Bolivia., pág. 250.
asistencia familiar, es la del domicilio matrimonial o conyugal, esto es, el lugar donde los
cónyuges viven de consuno.

5. CONCLUSIONES.- Después del estudio y trabajo realizado se llega a las siguientes


conclusiones:

1.- El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen
actualmente con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente.
Efectivamente, como expresa Carlos M. Vico, el matrimonio por su contextura jurídica, es
una convención, o sea un acuerdo de voluntades destinado a crear vínculos jurídicos. En
efecto, en el matrimonio encontramos todos los elementos de los contratos, tanto
intrínsecos (como la capacidad y el consentimiento), como extrínsecos (relacionados a la
forma).

2.- El Matrimonio como institución jurídica esta normada en nuestro país, así tenemos la
Constitución Política del Estado, Artículo 63 y en la Ley 603, Art. 137, I (Código de las
Familias y del Proceso Familiar).

3.- Las condiciones de validez extrínsecas del matrimonio, esto es, entre las formas
matrimoniales, son las siguientes: a) Formas religiosas, b) Formas civiles, c) Formas
religioso-civiles, d) Formas consensuales.

4.- Con Prudencio y otros autores indicamos que ley que rige la forma extrínseca de la
celebración de un matrimonio es “la regla locus regit actum”, esta regla debe aplicarse a
la celebración del matrimonio, o sea que la ley del lugar de la celebración rige las referidas
formas matrimoniales. Esta es respaldada por el Tratado de Montevideo, art. 11; Código
Bustamante, art. 41; el art. 5to. de la Convención de La Haya de 1902.

5.- La capacidad es uno de los requisitos para contraer matrimonio y está regulada por la
ley personal de los contrayentes, esta puede ser de la nacionalidad o del domicilio, la ley
del lugar del acto, o la ley del domicilio del marido, dependiendo del sistema adoptado
por cada país. Lo respalda el tratado de Montevideo de 1889, art. 11; el Código de
Derecho Internacional Privado, art. 36 – 37; la Convención de La Haya de 12 de junio de
1902, art 1 – 2.

6.- El principal efecto del matrimonio es que los cónyuges adquieren derechos y
obligaciones recíprocas, respecto de los hijos, pero también respecto de la sociedad. Estos
derechos y obligaciones generados por el matrimonio, está regidos por la ley del domicilio
matrimonial, y si éste varía, se someterán a las leyes del nuevo domicilio. Sigue esta línea
doctrinaria el Tratado de Montevideo de 1889 en su Art. 12. Y de acuerdo a Jaime
Prudencio la ley que debe regir los derechos y deberes personales de los esposos es la ley
territorial. Pues, efectivamente, los referidos derechos y deberes de los esposos, en
cualquier emergencia, requerirán de una inmediata solución, por lo que sólo la ley
territorial, aquella en la que los esposos se encuentran debe ser la aplicable.

Código de Derecho Internacional (Código de Bustamante) el art. 43 – 46; Convención de La


Haya del 17 de julio de 1905 art. 1 – 3.

7.- La existencia y la validez del matrimonio se rige por el principio de la lex loci
celebrationis, así lo sostiene el Tratado de Montevideo de 1889 en su Art. 11. Por lo tanto
se infiere que la nulidad del matrimonio está regida por el mismo principio. Por su parte el
Tratado de Montevideo de 1940, adopta para las nulidades matrimoniales la ley del
domicilio conyugal. El Código Bustamante, razona de distinto modo, pues teniendo en
consideración que las causales para la nulidad del matrimonio se pueden producir en el
momento mismo de su realización, es lógico, que dichas causas deben ser regidas por la
ley del lugar de la celebración del acto.

8.- El divorcio es la forma legal de extinguir un matrimonio valido en vida de los cónyuges,
decretada por autoridad competente que per mite a los mismos contraer con
posterioridad un matrimonio valido. Y la ley que deberá regir el divorcio son: 1.- El de la
ley del lugar de la celebración del matrimonio. 2.- El de la ley del domicilio conyugal. 3.- El
de la ley nacional de los cónyuges. 4.- El de la lex fori.

9.- El divorcio tiene efectos sobre el estado civil de los cónyuges, sobre la situación de los
hijos y de los bienes, es por ello que la doctrina se ocupa de ellos, y ha establecido por
regla general que los efectos del divorcio están regidos por la ley donde se llevó adelante
la acción, como lo establecen el Art. 62 del Tratado de Montevideo de 1889 y el Art. 55 del
Código Bustamante, es decir lex fori, sin embargo este efecto se encuentra limitado al país
donde se ha pronunciado el divorcio y a aquellos países extranjeros donde se reconoce y
acepta.
BIBLIOGRAFIA.
1.- Siles Cajas Jorge Remy, PROCESOS FAMILIARES LEY 603, La Paz – Bolivia, 2016.

2.- DR. ASDRUBAL COLUMBA JOFRE, Derecho Internacional Privado, La Paz – Bolivia, 2014.

3.- Prof. Norma B.MARTINEZ, REGIMEN INTERNACIONAL DEL MATRIMONIO. Diapositivas.

4.- Código de las familias y del proceso familiar.

5.- Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia.

6.- Ricardo R. Balestra, Derecho Internacional Privado parte especial, ABELEDO-PERROT S.


A. E., Buenos Aires – Argentina, 1980.

7.- Eduardo F. Lavayen, Principios de Derecho Internacional Privado, Grupo Editorial Kipus,
primera edición marzo 2013, Cochabamba – Bolivia.

8.- Jaime Prudencio, Curso de Derecho Internacional Privado, Librería Editorial Juventud,
La Paz – Bolivia, 1997.

9.- Convención de La Haya del 17 de julio de 1905.

10.- El Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1889.

11.- Código de Derecho Internacional (Código de Bustamante)

12.- Instituto de Derecho Internacional. Las reglas acordadas en la reunión de Lausana de


1888.

13.- Convención de La Haya de 1902.

14.- Convención de La Haya de 1970, Convenio de La Haya, sobre el Reconocimiento de


Divorcios y de Separaciones Legales del 1o de junio de 1970.

15.- Tratado de Montevideo de 1940 sobre Derecho Civil Internacional

16.- CODIGO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO (CODIGO DE BUSTAMANTE)


CONVENCION DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO (La Habana, 20 de Febrero de 1928)

17.- Beatriz Pallarés, El régimen internacional del matrimonio en el derecho de los países
del cono sur del continente americano, articulo.
18.- JAVIER CARRASCOSA GONZÁLEZ, NUEVOS MODELOS DE FAMILIA Y DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO EN EL SIGLO XXI. (Profesor Titular de Derecho internacional
privado, Universidad de Murcia).

19.- Elisabet REINA MONTES, CRISIS MATRIMONIALES EN EL DERECHO INTERNACIONAL


PRIVADO ESPAÑOL.

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