Clases de Penal 2009. Profesor Juan Pablo Mañalich Raffo.

Escrito por Álvaro Núñez y Bárbara Sepúlveda

01/Septiembre/2009
Para comprender el derecho penal existen dos perspectivas antagónicas. (Así como
Flora y Fauna en la naturaleza) Una perspectiva fenoménica o periodística, consistiría
en mirar el bosque del derecho penal, asumiendo aproximarse a esto que llamamos el
sistema penal en su conjunto, entendiendo que aquello con lo cual nos vamos a
encontrar en su conjunto es la integración de fenómenos distintos; jueces, sangre y
crimen. Es decir, ciertos recintos, personajes, y eventos. (Tales como cárceles,
defensores, jueces, imputados, y procesos con carga de violencia).

En la perspectiva fenoménica, lo penal se relaciona con cierto espectro de

acontecimientos fácticos se relaciona con la violencia física (el cogoteo…). Por ello, el
criminal resulta fenoménicamente conocido, en ves de institucionalmente reconocido.
(Donde el imputado dice de sí mismo que no es un criminal.) Para los penalistas esto no
debería ser demasiado esotérico, por eso existe el dualismo para nombrar a éste derecho
entre penal y criminal. Y éste dualismo resulta abalado desde la adopción de una
perspectiva fenoménica. Por eso hay que ver como nos favorecería la adopción de una
perspectiva del derecho criminal.
Por otro lado, cuando lo penal es visto desde el punto de vista del derecho, se ofrece una
posibilidad de teorizar lo penal, de convertirlo en objeto de teoría, llevando lo
institucional al extremo. En cambio, cuando se favorece el punto de vista fenoménico se
encuentra relevante ciertos fragmentos del mundo predominantes en esta visión
periodística.
La perspectiva fenoménica encuentra asiento en los agentes institucionales. [Por
ejemplo, un gendarme era entrevistado por el reciente incendio en la cárcel de
capuchinos, de la cual tenía a cargo la custodia (recordar que esta cárcel esta equipada
con mesas de pool, piscinas, mesas de póker…). En un lugar con tantas comodidades, la
pena era únicamente la restricción a la libertad ambulatoria. Cuando al gendarme se le
consulta por el paradero de los conscriptos, y si se consideraba la ex penitenciaría para
su reasignación el sujeto respondió, que éstos presos no irían a parar a ese sitio, porque
ellos no son criminales. (…sino emprendedores)]
En algún punto, adoptar una perspectiva radicalmente institucional es revertir lo
institucional a lo fenoménico.
03/Septiembre/2009
El sistema penal en su conjunto visto por el lente institucional consiste en ver un
conjunto de instituciones. El estatus institucional de la pena, es de especial importancia
porque es una institución dominante, ofrece la primera piedra sobre la cual podemos
construir una teoría penal.
Derecho penal v/s derecho criminal; derecho penal corresponde mas inequívocamente a
una perspectiva institucional por su base en la pena. Entendemos el delito y el proceso
penal en consecuencia de la pena y no al revés. Y esto no resulta posible si favorecemos
la terminología rival. El aparecimiento del crimen sería bajo éste lente el hecho primario
y la pena será la consecuencia secundaria del crimen.
Priorizando la pena vamos a entender que la tarea de delimitar el concepto delito
corresponde como derivación de la pena. El derecho penal es el que se ocupa de las
condiciones de disposición y ejecución de la pena. La pena como primariamente una
institución de imposición y ejecución de una pena cuentan como hechos institucionales
en oposición a hechos brutos. Quiere decir que el reconocimiento o la posición o
ejecución dependen necesariamente de la disposición de ciertas reglas que interpretan
tal hecho como hecho institucional.
Para la determinación del tipo de hecho en que corresponde la imposición de una pena,
hay que remitirse a la ontología del hecho bruto y el hecho institucional, la tensión de
cada uno se vuelve potencialmente radical. La conexión sistemática del hecho bruto y el
real es muy relevante, por que entraña una revisión al principio o ley de Talión. Pena
como hecho institucional, podemos definir como el ejercicio de una práctica constituida
por el derecho. La pena es una institución jurídica y por ello, tiene que tener
consecuencias, sin embargo, la determinación de lo constitutivo de una pena a un
organismo particular para que lo ejecute, es también un delito. Por ello, la
sistematización de la pena como institución presupone un análisis mas fino de lo ya
analizado.
Mucho menos evidente es la tematización del delito como una institución, si es acertada
la consideración que le concede primacía a la pena para la concepción de lo que es el
delito. El punto en contra de la consideración de lo que se piensa por delito es que
debería ser reversible. Delito debería ser un hecho punible, derivación del delito desde
la punición, definir el hecho punible como consecuencia del hecho institucional.
El discurso del emprendedor en esos términos resulta pasivo desde un punto de vista
institucional (no se debería escuchar). Nos dice que no entiende lo que es el delito. El
delito constituye el resultado de un juicio restitutivo mediado de reglas. El conjunto de
arreglos procedimentales, de los cuales disponemos para sistematizar el hecho como
hecho punible, debe considerarse como institución.
El derecho penal sustantivo se ocupa de dos instituciones la pena y el delito. En éste
curso nos interesa particularmente la pena.
La pena es una institución de legitimación porque (ironía) la pena es una consecuencia
jurídica con la consecuente necesidad de legitimidad. Un hecho penal sería delictivo
desde el derecho penal, es decir, el verdugo, los gendarmes, etc. serían delincuentes. La
pena pierde su connotación delictiva (porque sino el Estado seria un Estado delictivo) al
revertirle el carácter delictivo a la respuesta además de legitimarla como respuesta a un
hecho delictivo (Hegel, lo que diferencia a la pena de la venganza)
La tematización de la pena y el delito como instituciones presupone asumir un cierto
horizonte de discurso del sistema penal. Uno tiene que hacerse cargo además, de que
existen discursos alternativos. Estos son los Discursos de Política Criminal, La
Criminología y la Dogmática Jurídico Penal. Sin embargo, la delimitación de los
discursos resulta cada vez más problemática.
El punto de vista Dogmático Jurídico Penal: es un tipo de discurso que se construye
acerca de un objeto de relevancia jurídica.
A fines 60` principios 70`, se empieza a hacer cada ves mas dominante una manera de
elaborar el discurso dogmático que tiene una orientación hacia la política criminal.
(Roxin, penalista alemán con impacto directo en la formación de penalistas chilenos.)
Roxin, emprendió una tarea de redefinir la doctrina dogmática, por valoraciones de
política criminal. Pintó un cuadro de la anterior Política Criminal que había sido una
doctrina de la visión burguesa, de ciegos, pecando de falsa conciencia de las evidentes
implicaciones que la dogmática penal tiene.
El Discurso de la Política Criminal: Con Roxin se entiende una manera de
comprender el trabajo, el funcionamiento de la política criminal. Ésta sería la dimensión
de la política que se ocupa de la criminalidad como problema político. El que puede
asumir formas formalizadas o menos formalizadas, lo que se desempeña en un ámbito
de competencia estatal es la forma formalizada (el ministerio público), en términos
informales constituye un tema de preocupación de sectores de ciertos grupos de interés
(Don Graf).
Existen orientaciones antagónicas, movimientos como la ley y orden, o tolerancia cero,
que terminan con la puerta giratoria. Más o menos derecho Penal, más o menos
intervención penal.

En oposición existen opciones de ejercicio destinativo, abanico desde minimalismo

(nostálgicos del siglo 18) que corresponde al bueno y viejo derecho penal, que se remite
a lo mas restrictivo y necesario, hasta los abolistas, donde la única estrategia racional es
la abolición de lo penal per se. Inspiración en ciertos procesos de países escandinavos
(la utopía) las personas mantienen alejado al Leviatán por sí mismas, es decir, en vez de
heterocomposición hay autocomposición.

No existe monopolización del conflicto por parte del Estado, sino que se convertiría en
la reprivatización del conflicto entre el victimario y víctima, no hay tal cosa como un
interés público comprometido, el Estado no tendría legitimidad alguna, y la única
solución sería abolir el sistema penal es su conjunto. Viene de ciertos trabajos de
Foucault, en su genealogía de lo carcelario. Le interesa mostrar como el carácter
autoevidente de la cárcel institución, resulta ser un fenómeno brutalmente reciente; en
menos de dos siglos pasaron de no tener un sistema carcelario a tenerlo y saberlo como
óptimo. El surgimiento por ende de una sociedad disciplinaria. Bentham describe el
diseño de la cárcel, con vigilancia permanente y económicamente buena.

Generalización de la disciplina. En toda institución social en la actualidad, hay

mecanismos de vigilancia. Las exigencias de los principios de la ilustración
revolucionaria se dirigían en contra el sistema penal del antiguo régimen para
reformularlo, por su carácter abusivo, por ello se realizó la supresión de penas
infamantes y corporales, pena ante delito establecido por ley. Minimalismo, galantismo,
y regreso al sistema punitivo (principio del antiguo régimen), en ese proceso la
humanidad occidental habría experimentado un salto cualitativo
Foucault dice mordazmente que esta ilustración sólo habría reformado en la superficie,
pero en la profundidad no, lo que lo habría expandido a niveles impensables. Lo que
ocurrió de hecho es la imposición exitosa de una tecnología masificada del control.
Foucault señala la monopolización estatal de un conflicto que le era ajeno
institucionalmente, en su “Verdad y de la obra jurídica”, aparece el Inquisidor
representante del potencial candidato de ser representante, el emisario en cada localidad
que va a apropiarse del conflicto. La voluntad del que esta por convertirse en soberano.
Figura que quiere hacerse del poder central de un conflicto que se entiende en contra del
orden estatal.

La ilustración no fue una interrupción del proceso monopolizador sino que fue una
garantía. La guinda de la torta es la evidencia en ello, hoy en día el ciudadano es el que
pide mayor intervención punitiva. El ciudadano concibe el peligro en el no
aplacamiento de lo punitivo.

La criminología; es una ciencia empírica que se ocupa del fenómeno criminal. Data del
fenómeno criminal para reconocerlo para efectos políticamente relevantes. Dos
paradigmas rivales: matrices disciplinarias que al parecer son inconmensurables entre sí.
El paradigma etiológico; entiende su objeto en términos de la determinación de las
causas del fenómeno criminal. Se entiende en sentido positivista, lo que ocupa a la
criminología es la determinación de las causas. La primera gran variante de
criminología etiológica es la escuela positiva italiana (Ferry, Garrofalo y Don
Ambrosio) básicamente lo que propuso la escuela positiva italiana es lo que podríamos
decir una genuina antropología criminal, identificar ciertas disposiciones individuales al
delito lo que requería crear una taxonomía, Don Ambrosio llamó a un tipo de
delincuente; el delincuente nato. Hay una clase de individuo que importa una
disposición al delito (hasta los 50` se empleaba la lobotomía en la cárcel). La búsqueda
de las causas se desplaza a elementos socioculturales, es un tipo de discurso en la
génesis del fenómeno criminal ocupado hasta hoy. Falta de educación y delincuencia.
(Citando a Miguel Soto, en Chile se ponen canchas de fútbol no para entretención sino
para que no se cometan delitos). Una socialización deficiente sería la causa del crimen
y atacarla sería atacar procesos de socialización.

El paradigma rival sería el paradigma del control o al menos en términos

intrasistemáticos. Lo que el paradigma del control sugiere es la proposición de que no
hay tal cosa como una causa empíricamente verificable del delito, la criminalidad en su
conjunto es un objeto. Cuya tarea de éste objeto en términos sociológicos, es sentar las
bases de una carrera criminal de los individuos, es lo que irían produciendo las etiquetas
de control. El individuo debiese estar a la altura de esas expectativas y confirmar esas
expectativas. El slogan propio del paradigma del control es la teoría del etiquetamiento.
La razón por la que uno tendría que reconocer tal planteamiento es que bajo el
paradigma etiológico, aparece sin posibilidad conceptual del paradigma de control. El
Discurso de la Política Criminal hace posible que surja esta corriente criminológica muy
cercana a Foucault, en la teoría del abolicionismo.

El proceso de etiquetamiento tiene lugar por aplicación de reglas no expresadas en el

sistema penal. Existen dos tipos de reglas, las reglas con arreglos, donde el sistema
jurídico reviste legalidad y las reglas de hecho, que realizan el etiquetamiento.
El Discurso propio de la Dogmática Jurídica se entiende por su relación con las
consecuencias, es la antítesis de la Dogmática Jurídica en sentido primigenio, la
dogmática, no tiene su origen en el derecho sino en la teología.

La catequesis es la disciplina para el lego de los conocimientos de la teología

sistemática y no sistemática y la exégesis. Término éste último, que tuvo su recepción
de modo particularmente eficaz, disciplina que se ocupa de la correcta interpretación de
los textos sagrados. Y teología es el estudio de los dogmas, disposiciones sistemáticas
para entender los dogmas (como compatibilizar unidad con trinidad, etc.). Dogmática
es el cultivo de la ciencia de los dogmas, es el que da conocimientos de la propia
disciplina. Nos preocupamos de un gran dogma, el principio de legalidad. Es un dogma
porque el que entiende el conocimiento de legalidad entiende algo sumamente
fundamental, algo que hace legítima la aplicación del derecho, al igual que el principio
de culpabilidad.

04/Septiembre/2009

2 Preguntas. ¿A que se refiere con punto de vista fenoménico y que es retribución?

1-. Se puede distinguir dos perspectivas para dar cuenta de lo que llamamos sistema
penal en su conjunto:
Fenoménica. Desde una perspectiva fenoménica todo lo que dice relación con el
funcionamiento del sistema penal en su conjunto, resulta ser un conjunto de cuestiones
que se presentan a la primera vista de un modo determinado, que aparecen. A eso apunta
la noción de fenómeno, el fenómeno es la manera en la que algo aparece
inmediatamente. Entonces filosóficamente la fenomenología se ocupa de la manera en
que las cosas aparecen en el mundo. Y claro lo que el fenomenólogo podría decir es que
aquellos que el ser del mundo es, es el fenómeno, no existiría lo que Kant reconoce
como la cosa en si. Lo único que tenemos es lo que se nos aparece de algún modo y uno
puede estudiarlo, y es eso lo que la fenomenología se ha encargado de decirlo
brutalmente. Entonces se dice que de alguna manera cuando uno asocia el término de un
cierto conjunto de lugares comunes, lo penal a hechos de sangre a jueces, uno está
privilegiando éste tipo de perspectiva según la cual hay un tipo de fenómeno distintivo
que está intrínsecamente asociado a lo criminal. Entonces contraponer esa perspectiva a
una perspectiva que entiende lo criminal, como algo que esta desde el principio
institucionalmente configurado, o sea que no podemos reconocer algo como penalmente
relevante sino por referencia a un set de instituciones y que por lo tanto no hay razón
para asociar apriorísticamente delito y sangre, puede ser que un delito consista también
en una evasión tributaria, pero desde el punto de vista fenoménico la evasión tributaria
parece no estar cerca del ámbito de referencia que uno asocia instintivamente a lo que es
propio de lo penal.

Y se podría llamar a la primera perspectiva periodística también porque los periodistas

se preocupan de fenómenos y yo creo que de alguna manera, y esta es la crítica latente,
los medios de comunicación favorecen esta asociación instintiva entre lo penal y lo
determinado al grupo distintivo de instituciones de sangre, violencia y jueces. Y eso
genera una disposición de la manera en que la forma colectiva privilegia ese punto de
vista. La forma en que los periodistas dan cuenta de de lo que es el sistema penal.

2-.Retribución. Cuando uno trata de justificar la pena hay dos grandes grupos de
respuesta que compiten. Una comprensión retributiva y preventiva de la pena.
Una mirada retribucionista de la función de la pena consiste en responder punitivamente
al hecho delictivo en virtud de una sola consideración de merecimiento. La pena se
impone porque es merecida o sea no se impone porque sea preventivamente útil. Se
impone porque retrospectivamente es decir de cara al hecho que esta en el pasado
resulta merecida y no se impone como lo sostienen las distintas variantes de la
prevención por razones de conveniencia futura o sea prospectivamente orientada a la
prevención de delito.

Suele haber una asociación entre la idea de retribución y la idea del Talión. O sea
cuando se piensa de un modo no demasiado reflexivo en lo que es la retribución lo
primero que aparece en consideración parece ser la idea del Talión y entonces uno
puede discutir cuan comprometida parece estar una idea retribucionista de la pena con la
idea del Talión. Y esa es una discusión que tiene que ser aprendida en sus propios
términos. Y entonces la razón por la que se quiere enfatizar de entrada con cargo a lo
que vamos a discutir más adelante es que una consecuencia de entender la pena
institucionalmente es que uno puede ya disponer de una herramienta para eventualmente
disociar la idea de retribución de la idea del Talión. O uno podría decir la idea de Talión
es la primera formulación primitiva de la idea de retribución pero eso no quiere decir
que sea correctamente entendida la idea de retribución equiparándola a la idea de
Talión. Entonces se podría entender el desarrollo retribucionista de la pena como un
continuo históricamente mediado y uno podría decir que la primera intuición
retribucionista es la propia del principio del Talión pero el principio del Talión todavía
podría decirse que esta formulado de manera preinstitucional. Es decir, que entiende la
pena en el nivel de lo que llamamos el hecho bruto o sea la irrogación del mal sensible
ojo por ojo diente por diente. Al autor de un homicidio corresponde por retribución y
eso es lo que se entiende desde el Talión, la pena de muerte. (Todo esto se explica, para
que próximamente cuando se explique detenidamente, se tenga un de ja vu de lo que es
retribución). No es correcto sin más entender la idea de retribución a la manera del
Talión.

Estábamos en éste sentido originario de la dogmática como ciencia que se ocupa de los
dogmas. Tendría simpatía por la sugerencia de que podríamos postular un criterio de
reconocimiento formal penalmente relevante y es posible afirmar que ese criterio
podría ser que la proposición en cuestión permita ser formulada a través de un latinazgo.
(A los penalistas les encantan los latinazgos)

Entonces aquí se les mencionaba una que va a ser de importantísima significación en

éste curso, el latinazgo a través del cual pronunciamos el principio de legalidad “Nullum
crimen nulla pena sine legem”. Que puede ser entendido como un dogma formulado en
términos de un principio y que incluso resulta consagrado constitucionalmente y
legalmente, y eso tiene una serie de consecuencias importantes, en términos de
distribución de competencias.

El gran dogma que subyace a toda la teoría general del delito que tiene por objeto la
identificación de las condiciones necesarias y suficientes para que un hecho cuente
como un hecho delictivo, reza ultra posse nemo obligatur, nadie está obligado más allá
de su capacidad. Entonces vamos a ver sistemáticamente que esta es la formulación a
través de éste latinazgo de la idea de que deber implica poder. Nadie está sometido a
deber más allá de su capacidad. Y esto tiene extrema relevancia desde un punto de vista
jurídico penal porque es a través de éste dogma que el principio de culpabilidad
adquiere concreción. El principio según el cual no puede haber punibilidad sin
culpabilidad, no hay responsabilidad objetiva. y una concreción fundamental de la idea
de que en el derecho penal no hay responsabilidad objetiva es que la responsabilidad
penal es siempre dependiente de la medida de capacidad de la persona, de seguir la
norma correspondiente y eso todavía significa muy poco pero más adelante debería
significar mucho. El que entiende éste dogma entiende algo sumamente importante
acerca de las condiciones que hacen legítima la imposición de una pena.

Otro dogma cogitationis poena nemo patitum, los meros pensamientos no se castigan.
Y ese es el dogma que el próximo semestre vamos a entender como la responsabilidad a
título de tentativa. O sea el Derecho penal no solo conoce punibilidad por hechos
consumados, sino también por hechos tentados, la tentativa es punible y el delito
frustrado en términos del Código penal. Y hay una técnica sumamente difícil que
consiste en delimitar lo que cuenta como el inicio de la tentativa y eso quiere decir el
inicio del ámbito de lo punible frente al ámbito de la mera preparación. (Sobre esto
vamos a volver una y otra vez)

"Volentia non fit iniuria" éste es el dogma que subyace a la manera en que el
consentimiento del titular de un bien jurídico es relevante en Derecho Penal. Si ustedes
van, que se yo, al Portal Lyon, a hacerse un piercing, ustedes consienten que un tercero
efectúe una acción que cuenta ciertamente como menoscabo de su salud corporal, y
entonces que ahí no haya delito a pesar de que haya un menoscabo imputable de su
salud corporal a manos de un tercero, se explica porque hay una voluntad conforme de
parte de ustedes que excluye la injuria. Y entonces entender el dogma “volentia non fit
iniuria” es entender la media las condiciones y el presupuesto en que el consentimiento
del ofendido excluye el carácter delictivo de un hecho ajeno. Y entonces se tiene que
dar cuenta de ese dogma y desarrollarlo sistemáticamente.

"Societas delinquere non potet". Las sociedades, y eso quiere decir en éste contexto las
personas jurídicas no son capaces delictivamente. Y eso quiere decir la responsabilidad
penal, así reza el dogma, es privativa de personas naturales. Ese es un dogma que está
en crisis, porque hay una tendencia que parece ser irreversible hacia la consolidación de
modelos de genuina responsabilidad penal de personas jurídicas. Ahora eso representa
una crisis del dogma allí donde el dogma ha tenido vigencia y eso es básicamente el
ámbito de influencia europeo-continental, En el ámbito norteamericano el problema
jamás ha existido como tal, allá tienen soluciones mucho más pragmáticas. Pero en el
ámbito de influencia alemana, española, etc. el dogma se encuentra en crisis porque la
tendencia es hacia la implantación de sistemas que van hacia la responsabilidad de
personas jurídicas. Y aquí se vuelve relevante porque de lo que uno se ocupa en
definitiva es de cual es el margen de vigencia que todavía existe para éste dogma, y
cual es la verdad secreta que se oculta detrás del dogma. Que problema pudiese
enfrentar un modelo que pretendiese constituirse como un genuino modelo de
responsabilidad penal de personas jurídicas. Es compatible el reproche, que supone la
pena con la posición de una persona jurídica como tal, entonces claro uno tiene que
hacerse cargo de ese problema y en definitiva insisto preguntarse, cual es el margen de
vigencia que quepa reconocer aún al dogma.

Eso a modo de insectario. La dogmática se entiende tradicionalmente como una

disciplina que tiene una pretensión de cientificidad y que se denomina dogmática
porque su objeto de trabajo, es el cultivo de ciertos dogmas que pretenden al menos
sintetizar, conocimiento acerca del ámbito especifico de nociones que ahí se trabaja.
Esa es una comprensión de la actividad dogmática que también, a su vez, está en crisis,
y se encuentra en crisis fundamentalmente a partir de esta orientación, éste postulado a
favor de la orientación del trabajo dogmático hacia objetivos precisamente político-
criminal. La medida en que el termino dogmática jurídico penal sigue siendo un
término cuyo significado sea comprensible y que no sea por oposición una
contradicción en sus términos resulta difícil de establecer. Si uno tuviese que leer las
tesis y monografías de ahora con las de hace 20 años del SXX uno experimenta una
nostalgia infinita y en general hasta hoy el discurso de la dogmática penal no parecer
estar demasiado dispuesto a mirarse críticamente y a efectuar un ejercicio de critica
metodológica. Lo que quiero decir es, que dogmática no es un nombre, es una
descripción de una actividad que consiste en ocuparse de el cultivo de ciertos dogmas y
esa comprensión de lo que es la dogmática está en alguna medida también en crisis,
insisto, por éste desiderátum, esta exigencia palmaria, de reorientar el trabajo de la
dogmática, hacia ciertas finalidades que vienen dadas político-criminalmente. Y eso
trae un conflicto entre lo que significa teoría y práctica. Pero esto solamente es para dar
una indicación acerca de los problemas que se suscitan.

Paradigmas de ideología punitiva.

A través de esto podremos transitar hacia lo que en el segundo capitulo, se denomina

justificación de la pena.
Y esto es importante porque el debate acerca de las razones que el Estado puede
esgrimir para ejercer su potestad punitiva, lo que tradicionalmente llamamos su ius
puniendis. Ese debate acerca de esas razones, resulta, insípido si uno no explicita, cual
es el horizonte ideológico subyacente, hay ciertas ideologías de lo penal y aquí
ideología, no quiero precisar demasiado que quiero entender por ideología porque uno
puede tener un concepto peyorativo, de ideología lo que Soto denominaría un concepto
napoleónico bonapartista, la idea de que significaría falta de conciencia, o un concepto
más descriptivo de ideología, y no sé si se puedan distinguir ambos estrictamente, y
quiero apelar a un concepto indiferenciado, solamente para llamar su atención acerca de
que cada modelo de organización del ejercicio de la potestad punitiva, de éste ius
puniendi que tiene que ser sometido a lo que se conoce como Derecho Penal objetivo, el
ius penale, supone una serie de compromisos, que tienen naturaleza ideológica. Y eso
quiere decir que tienen una cierta comprensión de la relación entre Estado y ciudadano,
de la relación entre la política y el Derecho, se podría decir incluso de las variantes de
racionalidad, con arreglo a las cuales se puede someter a critica, el ejercicio de esta
potestad punitiva, o una comprensión de la racionalidad más bien estratégica, o una
comprensión, como diría Habermas comunicativa, las cuales siquiera la noción de
racionalidad con arreglo a las cual cabe plantear la pregunta por la racionalización del
ejercicio de la práctica punitiva, y toda esta serie de cuestiones tienen inequívocamente
una connotación ideológica, y se tiene que explicitar la ideología, o las variables
ideológicas que subyacen a ciertos debates específicos.

Entonces claro no se puede en un curso como éste efectuar una revisión enciclopédica,
que muestre con rigor historiográfico cual ha sido el desarrollo, la evolución etc. Lo que
interesa es que veamos a modo fotográfico 5 cuadros, en que en términos históricamente
descontextualizados podamos formarnos una impresión acerca de cuales han sido las
banderas de lucha, acerca de la racionalización del ejercicio de la potestad punitiva. Y
entonces se podría decir que el primer cuadro que resulta esencial para situarnos en el
debate actual es el que representa esta imagen algo idealizada y utópica de la
ilustración, o sea de éste modelo de derecho penal, que algunos quisieran llamar modelo
del bueno y viejo modelo penal liberal, que habría resultado, en menor o mayor medida,
del triunfo del ideario, de la ilustración.

Y la muestra más representativa de ese ideario en términos de un conjunto de demandas

de reformas políticas del ejercicio de la potestad punitiva, es éste panfleto de Beccaria,
de los delitos y las penas, publicado anónimamente el año 1764. Hay debate editorial
acerca de si cabe atribuirle la obra a Beccaria o no. Pero no se tiene problema en
atribuírselo. En éste libro aparecen sintetizados de modo bastante accesible estos
postulados que la ilustración esgrimiría en contra del modelo de derecho penal propio
del antiguo régimen. Entonces claro, uno tiene ahí implícitamente un cuadro de lo que
era el modelo penal del antiguo régimen. Y éste cuadro lo pinta como un modelo
antiguo arbitrario e irracional del ejercicio de la potestad punitiva. Penas corporales,
penas difamantes, torturas sistemáticas como métodos de obtención de confesión que a
su vez representaba el medio de prueba esencial para el proceso entendido como
proceso inquisitivo, y entonces lo que uno encuentra en esta obra de Beccaria es un
conjunto de postulados de reforma integral.
Estos postulados de reforma penal son:

Terminar con la pena de manera pública. Como se ve la manifestación de la pena en el

cuerpo del prisionero. Ese es un punto crucial porque claro no es lo que parece ser lo
determinante a primera vista, pero pone de manifiesto cual era la concepción ilustrada
de la simbología de lo penal y esa comprensión era que esos deseos de expiación
pública eran todas expresiones de pulsiones irracionales, entonces una racionalización
de la práctica punitiva tendría que traducirse, y eso Foucault va a sistematizar de modo
sumamente crítico después, en una cierta homogeneización de la practica del castigo y
en una generalización de medidas y respuesta punitiva que no fueran por así decirlo
fueran funcionales a esa exacerbación de emociones de reprobación y resentimiento
público.

Proporcionalidad de la pena con el delito. Sólo basta con que supere al bien que le trajo
a la persona delinquir. Ese es un punto igualmente fundamental porque eso ya
presupone una redefinición del sentido de la pena, porque la pena entendida como mal
sensible tiene que ser superior al beneficio que el criminal pretende obtener a
consecuencia de la ejecución del delito pero no superior hacia arriba de aquello que es
inmediatamente superior, una pena que es todavia más severa que la pena que es
mínimamente severa, para ser superior al beneficio esperable, es excesiva. Ahora eso
supone una visión radicalmente prevencionista de la función de la pena y prevencionista
en términos de una relación estratégica entre el Estado que tiene que generar los
incentivos adecuados, para que el homos economicus se abstenga de cometer el delito.
O sea el modelo es contable, el sujeto que se dispone a cometer un delito espera obtener
provecho del mismo. Entonces la práctica racional tiene que genere el incentivo
adecuado para que el ciudadano se abstenga amenazando la irrogación de un mal, un
mal que sea superior al beneficio esperado, pero mínimamente superior, por tanto el
criterio de desproporción de la pena es un criterio preventivo de desproporción.

Noción de debido proceso relacionado con la no arbitrariedad y la legalidad, nociones

contempladas por el Derecho.
Se podría decir a modo de síntesis que uno encuentra en de los delitos y las penas un
argumento radical a favor de la pena preventivamente entendida y en particular lo que
podría llamarse prevención general y en segundo lugar un alegato radical a favor del
principio de legalidad y en tercer lugar un alegato radical a favor de una cierta
proporcionalidad entre delito y pena en cuarto lugar un alegato radical a favor de
reforma integral al sistema del proceso penal, y en quinto lugar un alegato radical a
favor de un régimen de sentencia determinado legalmente por oposición a un régimen
de sentencia indeterminada.

Ahora lo que convierte en notable el libro de Beccaria, no es meramente esta

enunciación de un conjunto de reformas, lo notable es que éste conjunto de exigencias
de reformas se encuentra organizado de modo tal que se puede entender cada una de
estas exigencias vinculada a través de una relación de implicación con las demás. Y ahí
la premisa inicial es que la única razón que el Estado puede esgrimir en términos del
ideario de Contrato Social, para ejercer su potestad punitiva es la contribución de esa
práctica al bienestar social. Lo que los ilustrados llamaban felicidad pública. Y ese
resulta ser un antecedente fundamental porque la objeción capital a que desde la
ilustración se ve enfrentada cualquier teoría de la retribución que es la comprensión
rival es que la comprensión retribucionista de la pena seria incompatible con el proceso
de secularización que se impone con la ilustración, que culmina en la ilustración. O sea
la idea de que el Estado puede esgrimir una concepción retribucionista de la pena, o sea
que el Estado puede legitimar una pena retributiva, resultaría incompatible con la
exigencia de un modelo de Derecho penal secular. La retribución seria compatible con
un modelo de Derecho penal premoderno. Y entonces el lugar común consiste en decir
que en términos modernos y posmodernos, el catálogo de razones admisibles que el
Estado puede esgrimir para el ejercicio de su potestad punitiva se encuentra circunscrito
a un modelo de racionalidad teleológica, instrumental. La amenaza de pena en la ley la
imposición judicial de la pena y la ejecución administrativa de la pena tienen que
contribuir a la felicidad pública, y la manera en que la ilustración y sus herederos
entendieron esa contribución del ejercicio de la actividad punitiva del Estado a la
felicidad pública fue a través de la idea de prevención. La pena contribuye al bienestar
social en la medida en que es preventivamente útil.

Por lo tanto el modelo que heredamos de la ilustración es un modelo que entiende la

racionalización en términos del principio de utilidad. Y por eso algunos llegan a
equiparar la ilustración penal con un cierto modelo de utilitarismo penal, y eso es
clarísimo en Ferrajoli.

Al inicio de los delitos y las penas encuentra una fundamentación contractualista del
principio de prevención. Dado que al celebrar el pacto cada uno cede un margen de su
propia libertad para así asegurar el margen restante, o sea para evitar el estado de
naturaleza a la Hobbes, la única hipótesis admisible acerca de por qué podrían quienes
concurren al contrato ceder una porción de libertad que incluya una concesión de
potestad punitiva al Leviatán es que de ese modo la libertad restante se ve asegurada. Y
la manera en que se vería asegurada la libertad restante es con el diseño de una potestad
pública orientada a la prevención de delitos porque el delito es una vulneración de
libertad.

Esa consideración lleva directamente al segundo postulado. La posibilidad de

imposición de pena ha de estar a un principio de reserva de ley y primero porque sólo de
ese modo podemos obtener que haya consentimiento en la configuración y ejercicio de
esa potestad punitiva. El ciudadano conciente y como sabemos que consiente bueno
porque la ley que es la declaración de la voluntad soberana, configura el ejercicio de esa
voluntad. Si no es por ley, entonces la presunción de consentimiento desaparece. De
hecho por esa vía Beccaria trato de hacer un argumento contrario a la legitimidad de la
pena de muerte. No había posibilidad de entender contractualistamente que la pena de
muerte fuese objeto de consentimiento del ciudadano que concurre al pacto.

Ahora esa una primera fundamentación estándar del principio de legalidad. La idea de
que el principio de legalidad hace posible entender la imposición de la pena como
resultado de un modelo de auto-obligación. Entonces Beccaria articuló esta idea a modo
de un consentimiento y el consentimiento requiere ley. Pero hay otra fundamentación
igualmente relevante del principio de legalidad de Beccaria. Si la contribución de la
pena a la felicidad pública tiene que consistir en la prevención de delitos futuros y ese
mecanismo de prevención de delitos futuros ha de ser entendido al modo de una
disuasión, entonces la amenaza de pena que el Estado dirige a la generalidad para que
aquí todos se abstengan de cometer delito tiene que ser conocido ex ante y la ley
garantiza ese efecto intimidatorio ex ante.

La consecuencia de ese sometimiento de la operación preventiva entendido como

disuasión a la legalidad que garantiza publicidad por oposición al decreto, se encuentra
en que ya ex ante el ciudadano ha de poder tener certeza acerca del margen de
conminación penal. Y por ende la idea de irretroactividad de la ley penal ya está
implicada. Y eso es algo que el liberalismo penal contemporáneo desarrolla en términos
de una garantía de imparcialidad. El Estado de Derecho, que somete su ius puniendi al
ius penale es objetivamente imparcial en el ejercicio de su potestad punitiva de modo tal
que el Estado no modifica con efecto retroactivo el régimen de punibilidad aplicable. Y
eso tiene como consecuencia que la arbitrariedad asociada al déficit de determinación
legal que era propia del antiguo régimen desaparece.

Como consecuencia de esa comprensión prevencionista a través de la idea de una

amenaza de pena legal, resulta entonces la formulación de éste principio de
proporcionalidad que vuelve ilegítima por desproporcionada toda amenaza de pena, y
por ende ex post toda imposición de pena, que consista en la irrogación de un mal más
severo que lo mínimamente necesario para obtener ese efecto disuasivo. Cualquier pena
que supera ese margen de mínima eficacia disuasiva es desproporcionada porque no es
preventivamente útil, no es necesaria.

En el diseño ahora del proceso penal el alegato consiste en lo que podríamos llamar la
presunción de inocencia, la que resulta ser una exigencia que se sigue del modelo
contractualista. Nadie consentiría en ceder libertad para que se configure una práctica
que pueda traducirse en una persecución que presuma mi propia culpabilidad. Ahora el
desarrollo de las consecuencias de la presunción de inocencia es vasto. Una
consecuencia es la proscripción de formas de apremio y tortura, para obtener confesión.
Otra consecuencia sería el principio de publicidad de la prueba, la restricción de la
posibilidad de la prisión preventiva que es contraria a la presunción de inocencia. Y ya
en el nivel de la sentencia lo que la idea de legalidad produce es la consecuencia de un
régimen de sentencia legalmente determinado. Beccaria dice que el trabajo del juez ha
de ser entendido como un silogismo perfecto, con una brutal sospecha a cualquier
admisibilidad de interpretación de la ley penal. La idea ilustrada originaría que la
interpretación es traición a la ley. En términos de una concepción mecanicista de la
adjudicación. Y entonces eso presupone la formulación previa de tipos delictivos
determinados, lo que nosotros vamos a llamar el mandato de certeza de la ley penal. Y
presupone entonces en el nivel judicial, una vocación de estricta subsunción, bajo esa
descripción legal, lo que llamamos el tipo delictivo, para que entonces se haga aplicable
el margen de pena estrictamente fijado también a la ley y que tiene que ser proporcional
en los términos ya indicados.

Y con eso entendía Beccaria el carácter abusivo y arbitrario que el modelo de práctica
punitiva propio del antiguo régimen que tenia grabado a fuego desaparece. Este es el
esquema de racionalización ilustrada de la práctica punitiva.

Esa es una primera foto. Y cada uno de los pasos esta ideológicamente impregnado. Y
esa ideología es recibida de manera más o menos sofisticada, por el debate político
criminal reciente que uno puede circunscribir a esta oposición entre modelos
punitivistas, ley y orden, modelos que pretenden distanciarse del modelo ilustrado,
modelos garantistas que tienen nostalgia por la ilustración penal. Un representante
paradigmático es Ferrajoli. Él es un campeón contemporáneo del minimalismo penal, de
regresar a ese modelo que los ilustrados nos legaron pero que no fuimos capaces de
administrar correctamente. Al otro lado están los abolicionistas que dicen que la
ilustración penal no fue un movimiento de racionalización en términos de vocación de
progreso, sino que fue una racionalización en términos de lógica industrial de
mecanismos disciplinarios y de control y eso es Foucault entonces en él encuentran la
versión más canónica de esa lectura brutalmente crítica de lo que significó de hecho la
ilustración penal. Una generalización de mecanismos de castigo que se alejaban de éste
disciplinamiento de los cuerpos pero que aseguraba un disciplinamiento de las almas. Y
entonces se encuentra ilustrado en éste modelo de cárcel atribuido a Bentham, el
panóptico. Que es una cárcel cuya arquitectura se compone de una torre central y una
serie de paneles bajos circundantes en términos tales que el recluso que está encerrado
abajo se sabe permanentemente expuesto a la vigilancia del guardia ubicado en la
cúspide de la torre sin que para el recluso sea posible verificar si está siendo vigilado o
no, con lo cual ni siquiera es necesario, y esa era la propuesta de Bentham, gastar
recursos teniendo el vigilante arriba porque el que está abajo va a saber que está
potencialmente siempre observado, entonces por ello, la genialidad arquitectónica del
modelo de Bentham.

Bentham es un tipo problemático. Goethe habría dicho que es un asno. Marx habría
dicho que es un genio de la imbecilidad burguesa. Uno tiene que quedarse más con la
visión de Marx, porque la lectura de Foucault de lo que significa el modelo panóptico
no es directamente o aburridamente crítica, Foucault ve en la recepción utilitarista a la
Bentham del modelo de la ilustración una sofisticación inusitada, de una cierta
tecnología del control, Y Foucault trata de mostrar pormenorizadamente como esta
tecnología se generaliza en las sociedades postindustriales. En las cárceles, en las
fábricas, donde podemos encontrar un sistema de vigilancia parecido. Donde hay esos
grandes galpones en donde, al fondo hay una oficina con vidrio polarizados desde los
cual se puede ver hacia afuera pero nunca hacia adentro. Entonces Foucault entiende
que con eso se sintetiza un modelo, de ejercicio de mecanismos de control permanente,
que habría sido asegurado por el ideario de la ilustración, y por eso es tan importante
tomarse a Foucault en serio.
08/Septiembre/09

Un ejercicio de racionalización extrínseca de la potestad punitiva significa hacer un

programa de racionalización desde afuera. Se expresa en la terminología, el ejercicio de
la potestad desmesurada debe someterse a supuestos que vienen desde afuera, esta es la
comprensión más dominante.

Foucault sugiere que bajo esa superficie de raciocinio impregnada de los principios de
libertad encontramos una sofisticación del mecanismo de disciplinamiento, que bajo
esta máscara de racionalización ilustrada se ven masificados hasta el punto en que en
nuestras sociedades post industriales nos dominan completamente. Se traduce en la
organización social bajo el foco de una vigilancia constantes de los sujetos. Hay una
tensión irresoluble entre restricción y expansión. Desde el punto de vista de la
ilustración existe una restricción (de la potestad punitiva), pero Foucault señala que más
bien existe una expansión.

Según el eje espacial (Restricción-Expansión) que ocupe el Poder Punitivo podemos

tomar dos fotografías de la ideología punitiva, la de Beccaria y la de Foucault. Cabe
señalar dos nuevas fotografías de la ideología punitiva que nos introduce a otro eje. Este
nuevo eje es el subjetivo, que busca el motivo de la expansión o restricción.

En el nuevo eje hay entonces otro binomio, de la Culpabilidad y Peligrosidad.

La primera aparición de éste binomio se encuentra en la lucha de escuelas, es

básicamente un conflicto entre dos paradigmas interpretativos, propios de la teoría del
derecho penal, se sitúa en la segunda mitad del s. XIX, enfrenta a la escuela clásica
frente a la escuela moderna. Esta disputa tubo más de una versión.

Primera Versión: es la versión Italiana del conflicto, existe un destacado jurista en esta
disputa Carrara. La escuela clásica entendía como objeto del derecho penal como
determinado por el mismo derecho penal, la mejor exposición de esta teoría se explica
en la tesis de Carrara que el delito sería el objeto de la jurídica penal, reconocer un
fragmento de la realidad como un delito entiende asumir el delito como jurídico, la
única manera de entender y reconocer lo que es el delito es desde la perspectiva del
derecho.
El delito se entiende como un acto de una voluntad objetiva contraria a la voluntad del
derecho, la voluntad delictiva subjetivizada se denomina “Culpabilidad”. El
desconocimiento de esta voluntad del derecho no puede excusar de la culpabilidad,
ahora, si existen casos en que se admita una excusación de la culpabilidad. Si el sujeto,
muestra una fidelidad al derecho en su desconocimiento del derecho puede éste
excusarse, caso contrario se configura la culpabilidad. La orientación de la pena es la
culpabilidad, se impone como una forma de defender al derecho por la contravención
del derecho, la culpabilidad se objetiva en el hecho. Se entiende al criminal como autor
racional de un hecho que el derecho tomaba en serio para la configuración de su
culpabilidad, se da valor al libre albedrío al considerar la voluntad, el sujeto es culpable
por haber obrado voluntariamente.

La escuela moderna deja de entender el delito como un ente jurídico, ya que tiene su
asidero jurídico en la realidad social directamente, la escuela moderna entiende que la
tarea de la teoría penal era acoplarse al moderno desarrollo de las ciencias modernas,
sientan las bases para el Positivismo Jurídico. Se teoriza el derecho en base a las teorías
de las ciencias naturales. Son los artífices de la criminología. La criminología
ideológica, baraja la noción de delincuente nato, se debe indagar en las bases
antropológicas que determinar dicha disposición. La disposición esta determinada por
una suerte de identidad personal del delincuente, esta es reconocida por la ciencia
empírica.

La Escuela Moderna niega la posibilidad de establecer disposiciones en base a la

culpabilidad, en cuanto supone la existencia del libre albedrío, que es indemostrable.
Se deja de lado la noción retributiva, ya que si dejamos de lado la culpabilidad, la
retribución es irrelevante, el sujeto no debe retribuir, estaba compungido
antropológicamente a obrar determinada manera. La consecuencia directa es que la
noción de pena resulta indiferenciable de la idea de medidas de seguridad.

Hoy la comprensión jurídico penal es dualista, el derecho penal posee dos vías de
intervención respecto de hechos delictivamente relevantes. Uno de ellos es la pena que
presupone culpabilidad. Las otras son las medidas de seguridad, que no presuponen
culpabilidad. Si a un sujeto se le busca imputar un hecho, y adolece de demencia hasta
el grado que podría quedar exento de culpabilidad, lo que corresponde es determinar a
nivel procesal si corresponde imponer una medida de seguridad, si la respuesta es
positiva se toman medidas, debe determinarse si existe un grado de peligrosidad para el
derecho.

Cuando uno prescinde de la idea de la culpabilidad se prescinde del criterio para

distinguir entre pena y medidas de seguridad, la escuela positiva busca unificar las
reacciones jurídicas penales, volviendo las medidas de seguridad el paradigma. La razón
es porque la noción de la culpabilidad se basa en el libre albedrío, una noción metafísica
indemostrable, sin éste concepto es irrelevante demostrar la culpabilidad de alguien o
no. Desaparece la posibilidad de reconocer el libre albedrío. La objeción a la idea de la
culpabilidad se basa en supuestos biológicos antropológicos, el individuo no tienen
control de sus disposiciones (actos), no tiene sentido hacerlo responsable. Según esta
óptica todos los seres humanos son incapaces de culpabilidad, las disposiciones
peligrosas de los seres humanos, sus expresiones, deben ser neutralizadas. Los
positivistas consideran entonces la peligrosidad de las disposiciones de los seres
humanos, a contrario de los clásicos, que consideran la culpabilidad.
En cierta medida éste debate se reinstala en la actualidad. Es decir el binomio
culpabilidad y peligrosidad es en el donde se busca la respuesta de la actividad jurídica
penal.

Hay dos ámbitos de discusión actual

El Primer Ámbito de esta reinstalación se encuentran en los resultados de una creciente

investigación neurobiológica que da fuerza a la tesis del determinismo, es en Alemania
donde se da real importancia a esto. Antes, debido al trabajo de Kant en Alemania se
utilizaba la tesis de la culpabilidad, se entendía que el legislador debía reconocer estos
factores lógico objetivos para dar validez a sus disposiciones penales. Pero hoy, los
avances de la neurobiología moderna ponen en jaque éste supuesto de validez, debido a
que se están retomando las tesis deterministas.
Hay una búsqueda de integrar a ambas visiones, estos son los compatibilistas, en la
vereda contraria están los incompatibilistas, ambos con sus respectivas facciones
radicales. Los deterministas entienden que la pena es absurda, se debe dar un
tratamiento (lobotomía) al sujeto para eliminar esos factores neurobiológicos que
disponen al sujeto al hecho contrario a las disposiciones de derechos.

El Otro Ámbito es una tendiente a la política. Entienden que el funcionamiento del

derecho penal, de facto, tendría dos caras diferenciadas, y mas que diferenciadas,
contrapuestas. Su funcionamiento es un sistema bifronte, “queramos verlo o no”. En
esta postura se enmarca Jacobs. Esto se evidencia aun más luego de los hechos del 11 de
Septiembre.

Jacobs articula estas caras distinguiéndolas entre un derecho penal del ciudadano
(Culpabilidad) y derecho penal del enemigo (Peligrosidad). El delincuente pasa a ser un
enemigo, no hay una determinación biológica, se trata de una peligrosidad distintiva que
resulta de un modo de organización en donde se pone de manifiesto una
despersonalización del delito. Sostiene que hay una dimensión jurídico penal en que la
respuesta penal es una respuesta al enemigo, algo así como una guerra refrenada, es un
derecho de intervención bélica camuflado de derecho penal.

En la primera formulación, que Jacobs hace del derecho penal del enemigo, Jacobs
acuña éste concepto con un objetivo crítico, busca someterlo a crítica. La supuesta
prevención que busca el derecho penal termina convirtiendo al autor del delito en el
enemigo. Los bienes jurídicos protegidos por el derecho penal configuran al delincuente
como un enemigo, enemigo del bien jurídico, la actividad punitiva esta entonces
enfocada a lidiar preventivamente con éste enemigo. Por ejemplos, en caso de delitos de
Asociación Ilícita, se adoptan medidas preventivas, antes de afectar al bien jurídico, en
el caso de la asociación ilícita se considera que por el sólo hecho de existir se comete
delito. Se anticipa siempre el margen de la imputabilidad, la noción de culpabilidad acá
no desaparece, en cuanto al existir mi posibilidad mental de no haberme asociado
ilícitamente no se configurara mi culpabilidad.

La Segunda formulación de Jacobs se da después del 11 de septiembre, esta formulación

ya no es negativamente prescriptiva, no crítica. Su vocabulario ya no es normativo, sino
más bien descriptivo, describe eso que se encuentra ahí. Esto se evidencia en el diseño
tanto del derecho penal como del derecho procesal.
10/Septiembre/09

Tensión entre peligrosidad y culpabilidad según Jacobs

Los sistemas penales contemporáneos se estructuran en base a esta tensión. Jacobs, en

un principio consideraba el derecho penal del enemigo y del ciudadano como
incompatibles. Hay una diferencia en la comprensión preventiva de la pena. La
categoría que le da forma al derecho penal del ciudadano ocurre cuando éste aparece
como titular en una esfera de derecho penal interna que respeta su calidad de ciudadano.
El problema surge cuando la pena se considera como una directamente preventiva, en
relación al enemigo, con el fin de mantener intacta esa estructura interna en donde se
encuentra el enemigo.
En la segunda vuelta de la discusión, el empleo de esta categoría pierde su vocación
critica, Jacobs ya no intenta emplear éste concepto en una dirección normativa (no la
juzga) sino que cuenta descriptivamente. Considera que hay una tendencia a responder
penalmente que no puede ser entendida como formas de criminalidad de un ciudadano,
sino que son consideradas criminalidades del enemigo.

A la supuesta no prescripción de Jacobs la doctrina responde a dos cosas, la primera es

que hay muchas sospechas en torno a la viabilidad de la proposición que Jacobs
pretende describir, ya que, aun cuando su interés es puramente descriptivo utiliza
adjetivos calificativos, como necesario, imprescindible, irrenunciable para caracterizar
éste ejercicio reciente del poder punitivo del Estado para contra el enemigo. Jacobs
agrega además que es imprescindible para el mantenimiento de las sociedades, dejando
de lado su vocación descriptiva. La otra señala que el término del que se vale Jacobs es
manifiestamente provocativo, la idea de “enemigo” en la dogmática alemana hace surgir
la idea de enemigo de Carl Schmidt (Feind), parece evocar lo peor de la antigua
Alemania. Los dogmáticos alemanes se distancian de esta visión del derecho penal de
Jacobs. Este asimismo aclara esto al señalar que él no utiliza la noción de enemigo
según Schmidt, ya que éste último aclara que se puede entender enemigo según dos
nociones, según un enemigo que aparece en una esfera propiamente política, y la otra
que se refiere a un enemigo que es un Estado no alemán. La actividad política se
articula en contraposición a éste Estado no alemán (Hostis), se considera el alter ego en
virtud de la cual una comunidad política se define positivamente.

Jacobs señala que no entiende enemigo como Hostis, sino como Enemigus (la otra
noción de enemigo). Según esto hay una suerte de intolerancia subjetiva, un cierto modo
de criminalidad que las sociedades occidentales contemporáneas no puede soportar,
porque si la combatieran usando las herramientas del derecho penal la sociedad misma
se vendría abajo. Comprendemos como enemigus las células terroristas, los traficantes
de drogas, la prostitución infantil, etc.

Existen además, según Jacobs, dos maneras de procesar la defraudación de una

expectativa del derecho (el delito es el defraudación de esta expectativa). Esas dos
maneras Luman las llamaba las de superación normativa y cognitiva.

En la Cognitiva se revisa la estrategia de porque la expectativa fue defraudada, quien

mantiene la expectativa aprende y modifica su expectativa para que no sea defraudada,
o modifica un elemento de la realidad para que no se produzca la defraudación.
El procesamiento normativo dice relación con la mantención de la expectativa en contra
de la evidencia de la defraudación, se mantiene la expectativa contra fácticamente, el
derecho en general mantiene esta forma de procesamiento.

Jacobs entiende que si la pena es la forma de superar la defraudación de una expectativa

se procesa de forma normativa, la pena declara que la norma sigue teniendo vigencia a
pesar del quebrantamiento de esta, la pena cumple una función comunicativa, la
expectativa sigue vigente según la pena.

Problema: El mantenimiento contra fáctico tiene sus limites dice Jacobs, éste modo de
procesar la defraudación supone que las expectativas tienen algún grado de protección
cognitiva, se presume que en general las expectativas no son defraudadas, solo así se
puede mantener éste sistema. El delito, se presume, es un hecho aislado. Si se masifica
la comisión de delitos se ve en crisis éste procesamiento contra fáctico. Si el criminal
supone un procesamiento normativo y no cognitivo tiene que probar que su hecho
supone un hecho aislado. En un procesamiento cognitivo el criminal no puede esperar
un procesamiento normativo, se suprime la peligrosidad del criminal. De lo anterior se
sigue que las características de un derecho penal del enemigo van a depender de la
gradualidad de esta articulación cognitiva de la intervención del Estado.

Respecto de la criminalidad del enemigo la pena no va a poder funcionar en éste

sentido comunicativo, sino más bien en un sentido de neutralización de la peligrosidad.
Jacobs señala que en rigor en éste supuesto no se trata de penas, sino más bien de
medidas de seguridad, hay una respuesta preventiva en contra del peligro que presenta
la vocación criminal, la manera adecuada de logar prevención es la utilización de
medidas de seguridad, éstas no conllevan esbozo de reproche alguno, precisamente
porque no depende de la culpabilidad de quien es sometido a ella.

Las garantías que constriñen el ejercicio de la labor punitiva en un Estado de derecho

dice Jacobs son una exquisitez en las sociedades contemporáneas, ya que se dan por
sentado los supuestos fácticos que configuran al criminal como enemigo. Jacobs busca
derribar prejuicios, busca reconocer que existe un derecho penal del enemigo, hay
instituciones que sólo se pueden explicar en relación a esta concepción de derecho penal
del enemigo. La institución de la prisión preventiva en el proceso penal contraviene
directamente las bases mismas de una modelo liberal en la organización de la potestad
punitiva, orientada a la culpabilidad, y que no se podría tolerar en virtud de la
presunción de inocencia.

La causal de mayor relevancia para la prisión preventiva corresponde al riesgo que

significa el sujeto para la sociedad. La organización de la potestad punitiva se configura
entonces en consideración al enemigo. Esto no sucede en un derecho penal del
ciudadano, debido a que no se pueden dar más atribuciones a una potestad punitiva
antes de la investigación que logre probar o no la culpabilidad.

Hay una masificación de las conductas delictuales que presuponen un riesgo a los
bienes jurídicos, Jacobs las identifica como conductas terroristas. Las organizaciones,
que busquen provocar delitos, presuponen un peligro para la sociedad per se.

Jacobs señala que se deberían separar ambas lógicas punitivas contenidas en la

legislación, separar el derecho penal. Agrega que el derecho penal del enemigo
contraviene el derecho penal del ciudadano.

Un derecho penal del enemigo puede manifestar una disposición global a configurar la
practica punitiva del Estado como una práctica que se entiende a si misma como la
neutralización del peligro que representan otros. La dinámica de la expansión punitiva
se presenta en que el ciudadano se encuentra en una situación similar a la que padece
aquel que padece halitosis, nadie reconoce su propio y mal aliento. En la conciencia
colectiva se cree que el delincuente siempre es otro, siempre viene desde afuera,
entonces, como el delincuente siempre es otro se sigue que la manera de que el Estado
responde interviniendo punitivamente frente al delito se aleja de la respuesta estatal a un
ciudadano, configurándose como si la respuesta estatal se refiere a un enemigo del
ciudadano.
Conexión entre merecimiento de pena y privación de ciudadanía.

La idea de la culpabilidad resulta aceptable si se postula a una relación fuerte entre

culpabilidad y ciudadanía. Se asume, en el juicio, que la persona podría asumir una
cierta culpabilidad a la infracción de la norma al considerarlo como destinatario de la
norma y su condición de coautor de esa misma norma. Sólo si hay una conexión entre
ciudadanía y culpabilidad podemos entender que el juicio de culpabilidad vence la
objeción de la heteronimia, y puede ser entendido como un juicio autónomo. La
conexión no puede ser el ejercicio de moralidad subjetiva, sino debe ser resultado de
una compresión política del establecimiento de la norma como un proceso de auto
obligación, pero no de un proceso de auto obligación moral (Kant) sino auto-obligación
política. El concepto determinante es entonces la ciudadanía, ya que la auto-obligación
política se sustenta en la ciudadanía, y al privarlo de ciudadanía hay una contradicción
realizativa.

En Chile, quien se condena a pena aflictiva de 3 años y un día pierde su ciudadanía. Es

una demostración gráfica de que a quien se responde pierde su calidad de ciudadano. El
problema consiste en preguntarse por qué el Estado que responde penalmente a la
comisión de un delito y que a la vez como consecuencia accesoria de esa respuesta priva
al destinatario de la ciudadanía pudiera estar eventualmente contradiciéndose a si
mismo, una contradicción realizativa (aquello en que uno dice, y lo que uno hace al
decirlo el enunciado siempre se contradice a si mismo). En esta hipótesis el Estado que
impone una pena y al mismo tiempo priva a éste de la condición de ciudadano, incurre
una contracción porque la ciudadanía es un presupuesto de la imposición de la pena, y
no sólo de la imposición de la pena sino que de la ejecución de la pena.

En general quienes se dedican a la teorización de la pena son retribucioncitas, pero

dentro del closet, en rigor, todos quienes entienden que la culpabilidad del hechor es al
menos condición necesaria para la imposición de la pena también creen sin saberlo que
asimismo es condición suficiente. El problema al que se ve enfrentado cualquier teoría
de la prevención de delitos futuros que quiera al mismo tiempo sostener que la
culpabilidad del hechor es condición necesaria para imponer la pena tiene que entender
que la imposición de la pena preventiva esta limitada por la culpabilidad, entonces la
pena no es solo necesaria sino que suficiente. Hay una inspiración Kantiana
(retribucionista) en esta visión, cualquier pena que se funde en motivos de prevención
significa someter al hechor al dominio de los derechos reales, de cosas, quiere decir que
imponer una pena preventivamente justificada implica negarle la condición de persona,
significa tratarlo como medios (que van a realizar una conducta ilegal), una cosa, esto
no guarda relación con la relevancia de sus propios hechos, sino los futuros que pueden
no provenir de él. La plausibilidad entonces de cualquier teoría de prevención significa
aceptar la culpabilidad, una teoría entonces prevencionista aceptable debe
necesariamente aceptar y combinar la teoría retribucionista (que acepta la culpabilidad).

Cuando uno entiende la exigencia de culpabilidad como una condición necesaria para la
imposición de la pena, la pena pasa a tener algún carácter condenatorio como una
respuesta a un hecho culpable, hay un límite para el merecimiento pena, esto constituye
una condición irrenunciable.

11/Septiembre/2009
El problema de la institución de la pena.
La pena es una institución necesaria para la legitimación y no puede asumirse sin más el
resultado del despliegue de la carga, como efectivo. La cuestión de legitimación
funcionaria en la práctica en términos binarios, lo que debe abandonarse. Se debe dejar
de pensar la legitimación en un todo o nada.
La pena es en tanto institución la consecuencia jurídica que se sigue de la comisión de
un delito. Pero ¿Qué es el delito? Para responder esta pregunta, primero se debe saber
que la pena se define como consecuencia jurídica asociada al delito. La pena es la
consecuencia jurídica fijada en una norma y dado que se trata de ello, esa norma tiene
que ser entendida como norma de sanción. Desde éste punto de vista la legitimación de
la pena se traduce en la legitimación de la formulación, producción y aplicación de una
norma de sanción penal. Esta norma tiene estructura de proposición que se crea
conjugando antecedente de hecho con una consecuencia jurídica. En términos
dogmáticos, de éste supuesto de hecho depende la posibilidad de imposición y ejecución
de la consecuencia jurídica. Este supuesto de hecho recibe la dominación de tipo
delictivo. Esta norma es condicional, porque la realización del tipo delictivo es
condición necesaria para la ejecución de la pena.
Pero la pregunta capital es ¿Por qué debemos llamar a éste supuesto de hecho tipo
delictivo? ¿Que significa ello? La razón por la que resulta necesario o adecuado
denominar al supuesto de hecho tipo delictivo, es que de eso depende que podamos
llamar pena a la consecuencia jurídica. Porque si uno, recurre al sentido natural y obvio
de la expresión pena, uno se encuentra con determinada propuesta de definición
semántica. La pena sería la irrogación de un mal, que expresa desaprobación, por un
comportamiento previo defectuoso (Hart. Definitional Stop). Se excluye por ser
incompatibles, una serie de propuestas en cuanto a una comprensión adecuada
normativamente para la definición de la pena. La definición exige la irrogación de un
mal que expresa desaprobación por un comportamiento previo jurídicamente incorrecto,
que tiene lugar con anterioridad a la disposición de la consecuente pena jurídica. El
problema es que si necesitamos entender que el supuesto de hecho representa al
comportamiento defectuoso, identificar cuál es el estándar que determina la
incorrección de ese comportamiento.

El gran hallazgo atribuible a (héroe personal del profesor) Carl Binding, es que el
estándar que determina la incorrección del comportamiento punible no puede ser la
propia norma de sanción. Lo que quiere decir que el autor del delito no quebranta la ley
penal. Porque realiza la condición de aplicabilidad, se ajusta a ella. El criminal no
quebranta sino que cumple la ley penal. Por lo tanto, es imprescindible un estándar que
convierta en jurídicamente defectuoso el comportamiento punible y éste estándar, debe
ser lógicamente previo al comportamiento defectuoso. Binding lo llamo norma a secas,
nosotros lo llamaremos, norma de comportamiento. Es una norma de prohibición o
mandato, cuyo quebrantamiento representa la realización del tipo delictivo, que habilita
al cuadro de funcionarios competentes en la realización de la respuesta penal.

El destinatario de las normas de sanción no son las personas sino el funcionario que las
debe aplicar. El destinatario según Kelsen es el cuadro de funcionarios competentes
para la coacción jurídica. El autor del delito es previo al destinatario de la norma de
sanción, ésta no le habla a él. Se necesita entonces la norma que es quebrantada por el
autor del delito. Según Hart la norma quebrantada es la primaria y la que esta dirigida a
funcionarios es la secundaria, dentro de su teoría.
No existe en el código la norma explícita que norme el comportamiento, sólo se
encuentra explícita la norma de sanción. Porque es necesario postular la existencia de
una norma no explícitamente formulada en la norma penal que hace posible realizar el
supuesto de hecho para que cuente como hecho delictivo. La razón es pragmática, en el
sentido de que sólo postulando esa norma de comportamiento subyacente podemos
interpretar la consecuencia jurídica como la irrogación de un mal por un
comportamiento previo defectuoso. Según Binding ese estándar no puede ser la misma
norma de sanción.

No se podría entender la pena dada su definición semántica como pena. Se necesita

entender el comportamiento punible como defectuoso, además se necesita ubicar un
estándar. Se trata de una diferencia pragmática y no lógica. Pudiera ser que uno
renunciara a la interpretación de la consecuencia jurídica como pena pero faltaría la
razón pragmática que por debajo habita una norma de comportamiento de la cual
depende el sentido de la pena, concepción dualista en vez de una composición monista.
En la moderna teoría del derecho penal existe un desarrollo de esa prescindencia de la
suposición de una norma de comportamiento bajo una norma de sanción.

El monismo es entender la norma como una única norma; la de sanción. Dirigida al

cuadro de funcionarios (Kelsen). Kelsen osciló a lo largo de su trayectoria en la
tentativa de reconocer en la norma una norma distinta a la coercitiva. No es dubitable
que Kelsen que haya invertido la terminología de Hart heredada de Bentham. Kelsen
sostuvo que si existe una norma primaria es sólo la norma de sanción, se sostiene a sí
misma esta norma. Esa idea kelseniana en que sería concebible una sola categoría de
norma dirigida al cuadro de funcionarios fue desarrollada por un penalista que llamado
Andreas Hoyer, monista y no dualista. ¿Cuán razonable es la estrategia Kelsen-Hoyer?

Hoyer nos da la clave para entender la razonabilidad del problema. Para éste autor, si
uno tiene la única norma que declara su existencia, es la norma de sanción, ¿Cuál es la
diferencia entonces entre pena e impuesto? ¿Qué diferencia al derecho penal del
derecho tributario? ¿Cuál es la diferencia entre hecho punible y hecho gravado?
La diferencia es fenoménica, periodística. Lo que le concede demasiada relevancia a
esta perspectiva, porque la pena de multa tiene una pena expresiva. Lo que esta ausente
en el caso del impuesto es que no pretende ordinariamente ser una manifestación de
reproche por tal actividad, en principio. El propio Hoyer sugiere que no se trata de un
problema porque la diferencia entre uno y otro sería una diferencia cuantitativa que
correspondería a una variable sociológica, pero de acuerdo a una teoría pura la
distinción es irrelevante. El problema no es lógico, es consistente, en Hoyer no hay
falacia. El problema es pragmático, si nosotros seguimos dando cuenta plausiblemente
la diferencia entre la pena y el impuesto. Por ello es que las grandes disputas no se
ganan con argumentos irrefutables. Tiene que haber una conexión de reproche y Hoyer
nos podría sacar del auto engaño, no hay una respuesta imparcial, la respuesta esta
mediada por nuestro compromiso a la comprensión de la pena. No existe una respuesta
única, Hoyer nos ve como inflacionistas, mientras él es reduccionista.

Ahora, ¿nos sirve la comprensión Kelsen – Hoyer? De lo que se ocupa el capítulo de la

justificación de la pena es saber cual corriente es más satisfactoria, la dualista o la
monista. ¿Necesitamos saber de que demonios estamos hablando cuando hablamos de la
pena?
Entendiendo norma de sanción en ese sentido débil, es necesario abrir el abanico de
posibilidades teóricas, para articular una estrategia normativamente convincente de
creación y aplicación de normas de sanción penal. El mapa teórico atiende a si la
estrategia monista o dualista o pluralista. Lo que significa que hay estrategias de
justificación de producción y aplicación de una norma de sanción penal que dependen
de la base de un sólo principio, mientras que hay otras que lo montan sobre un conjunto
de principios. La razón por la cual que éste método pasa por alto, es que la mayoría se
mueve en el pluralismo (Roxin).

En el monismo la respuesta pretende ser producida invocando un sólo principio. (De

éste modo se entiende acerca de la naturaleza de cada uno de los principios, estudiando
cada una de las corrientes monistas). La subdivisión consiste en diferenciar teorías de
justificación absolutas y relativas de la institución de la pena. Bajo cada una de estas dos
etiquetas se esconden varias propuestas de justificación. Nos centraremos en las
propuestas goleadoras de ambos equipos. Restringiremos el abanico a una en cada una
de ellas. La gran concepción que pretende hacer viable una justificación de la pena, en
teorías monistas es la retribución (absoluta) y la previsión (relativa). Esta es una
simplificación porque dentro del abanico de concepciones absolutas, hay otras variantes
distintas a la teoría de la retribución, la más celebre (Jacobs) que critica a la perspectiva
absoluta en cuanto a su secularización, que supondría un mal ontológico que debería ser
saneado por medio del castigo, que tiene su objeto en una vertiente de la teoría absoluta
que es la teoría de la expiación. El problema fundamental al que se ve expuesto es que
entiende el delito al modo del pecado. La pena sería el modo por el cual la mancha que
representa el delito como pecado es saneada. Tiene similitud con el sacramento de la
penitencia o perdón (Donde perdón o penitencia tienen semejanza semántica). La pena
debe ser entendida como modo de expiación que la comisión del delito representa desde
el punto de vista del criminal. La pena sería transformada desde un mal a un bien, cosa
que el liberalismo no puede soportar.

Al interior de cada una de las teorías monistas para intentar justificar la institución de la
pena existe un subconjunto de abanicos en cuanto a la prevención. Es posible identificar
dos grandes variables; según cual sea el destinatario de la intervención punitiva
orientada a la prevención, como según que aparezca como destinatario de la táctica
preventiva. General y especial. Hablamos de prevención general cuando la intervención
pretende, producir un efecto preventivo en la generalidad de los integrantes del grupo
social respectivo, en cambio es especial cuando la intervención punitiva se orienta hacia
un efecto preventivo hacia el propio individuo sancionado. Al interior de las teorías de
la prevención general existe una subdivisión, según si ese modo de incidir
preventivamente en la generalidad opera en términos de intimidación o en términos de
reforzamiento de la confianza de la generalidad. Por ello existe una intervención
negativa y una positiva. Por negativa se entiende vía intimidación. Por positiva se
entiende a la intervención general con efecto en el reforzamiento de la confianza. En el
ámbito de la prevención especial más que distinguir distintas variables teóricas se trata
de distinguir distintas modalidades en términos de diferentes técnicas sobre incidencias
preventivas sobre el individuo, dependiendo de su disposición. Se distinguen entre una
técnica de prevención con intimidación sobre el sujeto sancionado, hay rehabilitación o
rehabilitamiento o bien hay técnica de neutralización.
Esto resulta básicamente de una clasificación de Von Disk quien defendió un programa
radical de prevención, quien distinguió tres clases de delincuentes, al modo de un
paradigma etiológico. Habría un delincuente no habitual para quien corresponde
intimidación y rehabilitación. Para el delincuente habitual neutralización.

15/ Septiembre/2009

Jacobs no incorpora como variable en la culpabilidad material, una relación

bidireccional entre ciudadano y enemigo. Jacobs no tematiza la otra cara de la relación
tal destinatario receptor de un reproche. Porque esa norma es suya, ese destinatario en
su esfera de autonomía pura tiene la posibilidad de intervenir fácticamente en la
formación de normas que regulan a todos.

A Jacobs lo que le interesa es el traspaso del trato de ciudadano a enemigo. Ahora hay
un enemigo a la Schmidt, el que queda incorporado dentro, lo que cuestiona la
heteronomía resulta insalvable cuando el Estado intenta declarar como ciudadano a
alguien que es enemigo. Es posible que el Estado prive de ciudadanía a quien desea
intervenir. Pero también puede ser que sean llamados a responder como ciudadanos
sujetos que son llamados para hacerlos caer. Esa posibilidad resulta irreductible cuando
se discute la posición de un extranjero ante la ley nacional. Aquello que en Jacobs
aparece como unilateral puede ser unilateral desde el punto de vista material de la culpa
en el cruzamiento de la autonomía privada y publica, pero a Jacobs no le interesa porque
es un liberal.

La primera gran variante en la teoría de la prevención se corresponde con una versión

de teoría de prevención general llamada Teoría de Prevención General Negativa o
Teoría de Prevención General de Intimidación. La formulación más celebre de ésta
teoría de Prevención General de Intimidación se debe a un penalista ilustrado alemán,
llamado Feuerbach, quien tiene la peculiar posición de ser discípulo de Kant, quién
defendía una teoría a la no kantiana de la prevención. Llamó a su teoría la Teoría de la
Prevención Psicológica, porque entendía que el efecto preventivo que cabe asignar o
reconocer en la institución de la pena en rigor sería un efecto que debe ser atribuido a la
ley penal. Lo que quiere decir es que, el efecto preventivo debe ser atribuible a la
combinación legal de la pena (Conminar, formular una amenaza). Lo que significa es
que entiende la norma de posición penal como amenaza condicional que emite el
legislador… “Si matas a otro sufrirás tal pena”. Formulando el acto de habla en segunda
persona. Lo que es sensible porque si decimos que los destinatarios son los funcionarios
de la norma de sanción, de algún modo se debe sostener que el ciudadano ordinario es
destinatario de modo indirecto u oblicuo de esa norma de sanción penal, porque es el
ciudadano el que deberá abstenerse de la conducta en cuestión para librarse de la pena
cuya imposición y ejecución el legislador amenaza. Cuando se habla de efecto
preventivo vía intimidación se habla de un efecto de conminación legal. Lo que tiene
efectos problemáticos.

1. La lógica de la conminación supondría que los ciudadanos tienen conocimiento

de la norma de sanción penal, porque así podrán abstenerse de hacer la conducta.
En la práctica, la imposición de la pena no depende de que el ciudadano conozca
la norma de sanción penal.
2. Implicación en términos de una antropología subyacente. La Teoría de
Prevención Psicológica Negativa a la Feuerbach, entiende al ciudadano o al
súbdito como un ente que se mueve motivado por el autointerés que tiende a
 desarrollar estrategias de acción que maximizan su propia utilidad lo que se trata
de un ohms económico. Esto tiene a su vez consecuencias, tiene plausibilidad
estructural mínima, porque no incluye a la delincuencia pasional, tal como el
femicidio. Se puede alegar que Feuerbach tiene un modelo y que éste puede ser
corregido por las vicisitudes de la realidad. El punto es que se trate de materia
política. la estrategia preventiva será populosa. Supone que los ciudadanos se
van a abstener de cometer delitos por motivación del temor a la pena, el delito
pasional es lo contrario. Dese el punto de vista de la lógica de la intimidación
psicológica, cada vez que se comete un delito, la estrategia da un fracaso. Y por
eso es que la justificación de la pena, de la institución de la pena y de la ley
penal en términos de un principio de Prevención General de Intimidación
encierra un riesgo de inflación punitiva. Porque cada vez que se produce la
comisión de un hecho delictivo lo que aprende el Estado es que la pena
anunciada es demasiado baja. Salta reminiscencia en el criterio de
proporcionalidad de las penas. Es una pena tal que las ventajas que la pena
representa sea mínimamente mayor que la ventaja o el provecho que el autor
conseguiría cometiendo el delito.

La altísima penalidad produce inflación punitiva. Las penas son cada vez más altas y
cada vez que se cometa un hecho que remueva la opinión pública el legislador
aumentaría las penas, ya que, lo que el hecho muestra es que es inadecuada por ser una
pena demasiado baja. Presupone una utopía de un mundo sin delito.

Un riesgo inequívocamente asociado a la lógica de Prevención de Intimidación es la

lógica de inflacionismo punitivo. A ese respecto se puede decir, que lo que se debe hacer
en términos preventivamente adecuados es reforzar la conminación legal. El punto es
que hacemos con el hecho que ya ocurrió, lo que explicaría la imposición de una pena
como reafirmar la seriedad de su amenaza, para que su amenaza no decaiga en
intimidación. Por ello, es necesario que el Estado ejecute sus amenazas. Las
consecuencias de éste modelo es que de lo contrario las amenazas a futuro serían
inverosímiles. Este modelo subyace sobre una premisa utilitarista.

El segundo riesgo es el problema del chivo expiatorio. En términos de prevención

pudiera ser preventivamente idóneo imponer pena sobre un sujeto no culpable. El
problema es que representa el extremo llamada la opción kantiana; imponer una pena
por una razón distinta al merecimiento. Supone tratar al condenado sometiéndolo
mezclándolo con el contenido del derecho de cosas. Esto representa el extremo a lo que
Kant renuncia. Lo que podría suceder es que un hecho que produzca conmoción haría
necesario una respuesta punitiva preventiva sin que sea posible identificar a la persona
responsable. Cuando en la práctica se realiza un caso, el fiscal podría tener incentivos en
fabricar tal caso con tal que dé con un culpable. La manera en que el teórico de la
responsabilidad responderá esa pregunta es básicamente una disyuntiva. Un teórico de
prevención radical diría: habrá casos en que es justo colgar a un inocente, porque es
utilitarístamente correcto. Hay pocos que estén dispuestos a dar ese paso, de imponer
penas a un inocente, reductio absurdum. Lo que pasa es que mi propuesta de
culpabilidad dice que nadie puede ser culpable por encima de su culpabilidad y no
puede haber pena sin culpa. Lo que el teórico de la prevención en su término explicito
utilitarista es que logra incorporar el principio de culpabilidad. Retribucionismo blando,
posiciones prevencionistas que incorporan en términos limitativos los principios de
culpabilidad. Estos principios no fundamentan sino que sólo limitan.
Una posibilidad es recurrir a un modelo para formulación del principio de utilidad tal
que resulte ser útil es decir, congruente, incorporar el principio de culpabilidad. No es
exclusivamente un trabajo de teoría de la pena, lo que a Rouse le importa es demostrarle
a los utilitaristas quienes dominaban la teoría práctica en el ámbito anglosajón, y que
podían sin problemas incluir a la culpa. El terrorista talibán va a ser un utilitarista a la
Smart. Lo que Rouse acuña entre útil de la acción y uno de la pena o de la institución.
Lo que quiere decir que uno puede entender un utilitarismo de la acción como criterio
de justificación de reglas para acciones. El utilitarismo de la acción es utilitarismo
directo, el utilitarismo de la regla no es un estándar sino se aplica como estándar de
justificación de una regla. Uno podría imaginarse una práctica al principio de utilidad
que no reconociese la limitación de la culpabilidad. La práctica del tenischment en vez
del punishment. La pregunta debe ser respondida negativamente quienes pueden verse
expuestos a sufrir el tenischment en la medida en que delinquen, dado que es azaroso.
No se tendrá incentivos para abstención de delinquir porque no es necesario que se
cumpla el tenischment. Para que la práctica tenga efecto preventivo, va a aparecer si o si
en virtud del principio.

El problema es que más allá de sus términos estéticos esta concepción sólo retarda la
genuina pregunta, Rouse desplaza la pregunta radical. La pregunta radical concerniente
al caso es que por más improbable que sea, podría existir el caso en que desviarse de la
regla esté justificado y pueda ser preventivamente inútil. ¡Si usted mantiene la
posibilidad de ese caso de un modo tal que se produzca fácticamente!... Salió del closet.
En cambio, si renuncia a la exigencia de culpabilidad y no contempla en ningún caso
éste caso, se derrumba la teoría.

Todos tienen la sana intuición que no puede haber pena para quien no tiene culpa.
Podría haber una razón distinta para no imponer pena en ese caso. La consideración de
que hay que tratar todos los casos que son iguales, de igual manera. Si por lo general no
ponemos pena para quienes no tienen culpa, se supone que hay igualdad de caso donde
no se pone pena. La pena resulta útil a pesar que no hay culpabilidad por lo tanto no se
considera a ambos casos como equivalentes por analogía. En Rouse por ejemplo;
alguien mata a su causante para recibir herencia por la razón que sea, y la opinión
pública cree que esta encerrado en la cárcel. Se llega a la conclusión de que no se debe
imponer la pena efectivamente sino porque la pena ya se impuso, ya que se cree por
periodismo que está ya preso. Se supone desde un punto de vista utilitarista que no es
necesario imponer una pena. No hay necesidad preventiva, por el contrario; si se piensa
que se debe imponer una pena, se tiene un pensamiento retribucionista.

17/Septiembre/2009

La única razón desde un punto de vista preventivo para la imposición de la pena tras la
comisión del delito se reduce a la necesidad de confirmar la seriedad de la amenaza
estatal, amenaza que vista desde la estrategia habría resultado fallida. Por ello la
tendencia es a la inflación punitiva.

Es importante explicitar que el efecto preventivo de la amenaza legal en que cosiste el

anuncio de la pena no es una función exclusiva del quantum ( la medida de la pena que
se anuncia) sino mas bien en la multiplicación de ese quantum por probabilidad de la
imposición de la pena en caso que el delito se cometa. Por eso se habrá oído que para
que la ley penal tenga efecto preventivo no solo hay que preocuparse de penas severas
sino de que los ciudadanos sean efectivamente perseguidos y sancionados en caso de
cometer delito.

Mas allá de éste problema del riesgo inflacionista, el otro riesgo fundamental está
constituido por el chivo expiatorio, de que pudiera resultar preventivamente útil
imponer penas sobre sujetos no culpables para así confirmar la seriedad de la amenaza
de la pena por producción de un hecho que hubiese sido posible identificar, existen dos
posibilidades:
1. Fundamentar utilitarístamente la justificación preventiva de la pena tal que la
exigencia de la culpabilidad fuera exigencia intrínseca de la teoría utilitarista.
Cuando lo anterior es un fracaso, se abandona la teoría pura utilitarista. Roxin y Hart
entienden la justificación global de la práctica de la pena prevencionista, sin embargo,
en lo punitivo hay un criterio de culpabilidad que no se deja explicar, criterio de
distribución justa de la causa. Se defiende un modelo pluralista. Por encima de la
culpabilidad del sujeto sancionado.
2. Teoría de la prevención general positiva: mientras que una teoría de TPGN o
TPGI una TPGP puede ser denominada TPG de integración, aquí el efecto de
prevención general sigue estando referido a la generalidad, a cualquier potencial
actor de un hecho futuro. La diferencia se encuentra en que, el efecto preventivo
general en la PGP es entendido a grosso modo como un fortalecimiento de la
confianza de la generalidad. En la vigencia de la norma quebrantada a través del
delito. Aquí hay matices variantes que es importante esbozar si quieren porque
hay una posibilidad de entender esta estrategia PGP como fortalecer confianza
en el establecimiento de norma quebrantada lo que quiere decir una
confirmación de que en general es correcto seguir la norma. Por ende el hecho
punible cometido no cuenta como una razón para dejar de desconfiar en la
vigencia de una norma. Se trata de neutralizar un posible efecto de
desmoralización relativo a la vigencia de norma quebrantada. Cuando uno
entiende la TPG en estos términos, se entiende de modo psicologizante. Lo que
aparece como término peyorativo, lo que quiere decir, que esa concepción le
daría demasiada relevancia a variables de psicología social que de algún modo
harían imposible entender el efecto de PGP como efecto jurídico. Desde esta
crítica que es una crítica que se puede decir Jacobs levanta contra si mismo, el
que todavía validaba esa concepción que luego se retractaría. La otra
posibilidad consiste en renunciar o prescindir de esa concepción psicologizante
por concesión normativa. Normativización radical de idea de PGP, tal que se
entendiera por ésta nada más y nada menos que la declaración a través de la
ejecución e imposición de la pena que la norma quebrantada vale, que sigue
contando con una razón eficaz para la acción. Ahora ¿Por qué tiene importancia?

Porque cuando uno da ese giro hacia la normativización la posibilidad misma de

diferenciar entre retribución y PP deviene problemática, que el propio Jacobs comenta.
PGP no puede ser entendido como efecto posterior, la pena ya debe realizarlo por si
misma no cuyo efecto sea consiguiente. Cuando uno declara irrelevante esa variable de
psicología colectiva y entiende que declaración de norma quebrantada si tiene vigencia,
se entiende objetivo estratégico, que se entiende como algo que la pena realiza por si
misma sin que quepa preguntarse después si hubo o no PGP. Lo que convierte la
cuestión básicamente terminológica, giro jacobsiano que se corresponde al
distanciamiento de Luman y progresivo acercamiento hacia HEGEL. La punición
cuenta como el reestablecimiento de la vigencia del derecho es la manera en que Hegel
articula la retribución. Entender la pena como objetivo de prevención general es
entender que la pena es un medio para un fin, por ello se entiende la pena como
teleológica, como relativa a la idoneidad para llegar a un determinado fin. PGP uno
debe entender que la pena esta justificada sí y sólo sí su posición contribuye a fortalecer
la confianza de la generalidad de la población en la producción de efecto de integración.
Vamos a jugar si pena es racional, si contribuye a dicho efecto; la producción de ese
efecto es contingente porque de lo contrario no serviría como comprobación y segundo
debe estar conectada causadamente. Cuando uno normativiza la idea de PG la propia
imposición de la pena realiza por si misma esa efecto contingente, esa prevención. . La
imposición de la pena es la confirmación de la presencia del derecho
Hegel se puede entender como retribucionista o no. Por eso, esta teoría también.

Prevención especial, el efecto preventivo de ejecución y producción de la pena se

encuentra referido al propio sujeto sancionado no a la generalidad. Que ese individuo no
vuelva a delinquir en el fututo. La versión más celebre se debe al penalista alemán
llamado Franz Von Liszt, quien surgió como el gran exponente de la escuela moderna y
notablemente todos los representantes de la escuela moderna quienes querían cientifizar
la teoría penal, defendían la pena orientada a la teoría de prevención especial.
Orientación positivista frente a la clásica cuyo máximo exponente fue Binding, quién
mantenía la concepción reclusionista de la pena. Lo que hizo Von Liszt en su programa
de manbungo fue diferenciar modalidades de intervención PE en arreglo a cierta
tipología del delincuente, está el criminal no habitual, criminal habitual corregible y el
criminal habitual incorregible. Entonces el modo de intervención preventiva para hacer
menos probable los delitos futuros depende de cual sea su disposición al delito. El que
no esta habituado, a su respecto sería procedente la acción preventiva especial, intimidar
a éste individuo específicamente a través de irrogación de un mal. Para el delincuente
habitual no será intimidante, habrá que ver si es corregible al que de serlo se le aplicaría
la ideología del re (rehabilitar re educar re…). Y se puede encontrar con alguien cuya
disposición estructural al delito es incorregible en el que cave solo neutralización o
inoculación. Ahora una concepción de PG como esta se enfrenta a dos argumentos
fundamentales, esta comprensión de la PE como una táctica de intervención sobre un
individuo peligroso vuelve bastante poco apta para dar cuenta entre distinción entre
pena y medida de seguridad, porque la distinción elemental entre uno y otro esta
asociada a la idea que para la imposición de una pena es necesaria la culpabilidad de un
hechor, el problema es que resulta sumamente difícil dotar de contenido a la
culpabilidad cuando se entiende el delito como acción delictual peligrosa. Las
disposiciones mas frecuentes terminan favoreciendo una disolución entre pena y medida
de seguridad, abogando por la fusión. Por eso es que la versión más actual aboga en
términos de discursos de leyes y por supresión de la diferencias porque se aboga por
renunciar al concepto mismo de culpabilidad. Quienes divulgan hallazgos de
neurobiología y lo aplican para el diseño político renuncian a la culpabilidad y a la
diferencia, en consecuencia como leyes natas carecen de equilibrio reflexivo. Otra
objeción es que una propuesta de prevención especial así entendida resulta difícilmente
compatible con un régimen de sentencia determinada, por lo que entendemos un
régimen en virtud del cual el tribual que a través de una sentencia impone sanción penal
tendría que estar sometido a que la pena éste enunciada en cada norma propiamente tal
subsumido bajo ley general el juez tendría un silogismo perfecto. La consecuencia
jurídica estaría estricta en la ley. Resulta problemático dar contenido cierto, tiene su
propia lógica. La idea de determinación de la pena de todas maneras prevalece entre el
legislador y el juez hay división del trabajo. El legislador impone límites estrictos y el
juez esta obligado a trabajar en las particularidades del caso y debe medir e
individualizar la pena en ese marco. De modo tal que la pena sea determinada por la
propia sentencia. Es una exigencia del sometimiento del juez a la ley. La idea de
prevención especial resulta incompatible con un régimen de sentencia determinada. La
manera más fácil de ver eso puede encontrarse en el nivel de medidas de terapias
resocializantes. Como sea extensión o naturaleza de esta terapia.

La teoría de PE carece de equilibrio reflexivo, sería mejor no estar sujetos al

constreñimiento. Un modelo puro requeriría de los elementos de quienes se ocupan de la
ejecución tengan discreción en la evaluación (naranja mecánica) lo que resulta impedido
por un régimen de sentencia determinante.

Hoy por hoy nadie está cerca de defender un puro modelo de prevención especial,
aunque es sumamente recurrente, es un verdadero lugar común asociar criminalidad con
educación, donde se reconoce un problema P de la especialización. Pero la PE resulta
sumamente determinante en el marco de teorías combinatorias, que concilian principios
aparentemente incompatibles. Roxin el momento de ejecución de la pena esta gobernada
de TPE. No al modo defendida por Von Liszt sino que más pluralistas en cuanto a
estrategias de prevención admisibles.

18/Septiembre/09 (Feriado)

22/Septiembre/09

Otra Gran Variante de la Teoría Monista:

Teoría que busca una justificación monista de la institución de la pena, que descanse en
un sólo principio legitimatorio, corresponde al abanico de variante que asociamos a las
llamadas teorías de la retribución.

Bajo una teoría de la retribución lo que justifica la imposición y ejecución de la pena

estatal es una consideración radicalmente retrospectiva, en contraposición a prospectiva
(preventiva), lo que busca es reconocer un nexo de merecimiento entre el hecho
delictivo y la respuesta punitiva. Esa respuesta punitiva, que es la pena, queda sometida
a una carga de legitimación que solo puede ser desempeñada mediante un argumento de
principios, en otros términos, mediante un argumento de justicia. Hay un problema de
justificación, porque la legitimación pasa a ser un problema de justicia, por ende, de
justificación. El principio de retribución debe entonces ser entendido como un principio
de justicia.

Este principio debe ser entendido a modo de una noción de justicia que es secundaria,
por oposición a una primaria, la justicia secundaria dice relación con la justicia de la
respuesta punitiva. La justicia retributiva supone una apelación a un estándar de justicia
anterior que ha sido quebrantado, por eso hablamos de dos niveles de justicia. Por eso es
que uno puede reconocer que el discurso de la dogmática criminal, que la peculiar
ilicitud del delito es designada como injusta, el quebrantamiento delictivo de un
determinado estándar de justicia es entendido como un hecho injusto, contrario al
estándar de justicia anterior. Este estándar primario se identifica entonces con las
normas categóricas de comportamientos. El secundario se identifica con la justicia
retributiva, con la justicia de la norma que sería en éste caso la imposición de una pena.

Las normas de comportamiento que se encuentran reforzadas por la pena son normas
que distinguen ámbitos de comportamiento, de libertad. En toda norma se expresa una
opción que da a lugar a la autonomía de la voluntad, esto es, al encontrarnos con una
prohibición se nos presenta una opción, elegir seguirla o no. Toda formulación de norma
de comportamiento supone un conflicto de autonomía. Por ende, la justificación de la
norma punitiva depende siempre de la legitimidad de la norma prohibitiva.

Es deber entonces de la teoría retribucionista es determinar siempre un estándar de

justicia al formular y considerar un comportamiento como objeto de una prohibición
penal, en términos de que si se quebranta esa norma quien la quebranta es merecedora
de una pena.

Un segundo paso consiste en preguntarse la legitimidad de la posibilidad de la

aplicación de una determinada consecuencia jurídica condenatoria. Argumento de
inspiración kantiano (Kindhauser). El argumento de Kindhauser consiste en advertir que
la vigencia de estas normas de comportamiento distributivamente justas es precaria e
inestable. La inestabilidad emana desde el punto de vista de un hombre “emprendedor”
al considerar éste que la generalidad cumple la norma, el destinatario tiene un motivo
para no seguirla, percibe una ventaja, en cuanto al considerar que la generalidad de los
destinatarios sigue la norma, y hay un beneficio adicional al no seguirla, engañar al
resto y obtener beneficio de éste engaño. Hay entonces una tendencia irresistible en
convertirse en un free rider (polizonte), se aprovechan las condiciones generalizadas,
para proveerse un beneficio personal injusto (ya que si todos actúan así nadie consigue
el beneficio). Es necesaria entonces forzar al free rider, al destinatario que delibera no
seguir, forzarlo coercitivamente a internalizar el costo que significa el no seguir la regla
(la pena). En esa inestabilidad aparece una razón legitimatoria al recurso de la coacción
jurídica para imponer su vigencia, éste argumento Kindhauser lo considera válido. Al
ser injusta la ventaja que se busca es justo imponer el pena, la coacción jurídica sobre
éste. En el no seguimiento de una norma de comportamiento se produce una injusticia
distributiva, esa injusticia distributiva legitima una respuesta punitiva coercitiva que
resulta justificada en virtud de esta noción secundaria de justicia redistributiva, quien se
aprovecha de la confianza de los demás debe sufrir las consecuencias de la reafirmación
que esa norma amerita.

Por lo anterior se suele entender la idea de la retribución como una recomposición de

una relación de equilibrio quebrantada por el delito, esto tiene una consecuencia
fundamental, para una teoría de la retribución no existe el riesgo del chivo expiatorio, se
excluye conceptualmente, no se puede hablar de la imposición de una pena a alguien
que no es culpable, no hay espacio para la respuesta punitiva sin la existencia de un
hecho injusto punitivamente. Lo anterior tiene relevancia para elaboración del sistema
penal, por ejemplo, la existencia del principio de inocencia.

Lo anterior nos constriñe a afirmar que la concepción kantiana de la retribución puede

ser calificada en términos de un retribucionismo deontológico, relativo a una posición
de deber. Esto significa entender que Kant postulaba que la imposición de la pena una
vez cometido el hecho delictivo era una exigencia categórica en el sentido de ser una
exigencia obligatoria para el titular de la potestad punitiva. Esto implica considerar la
idea de una derecho de gracia para eventualmente exonerarse de la aplicación de la pena
es una idea intolerable, hay un deber categórico de sancionar.

Existen obstáculos para esta concepción kantiana que entiende que la respuesta punitiva
justa es una respuesta categóricamente exigible. A continuación mencionamos algunos.

No es necesario asociar como asumen la crítica adjudicarse una conexión entre las
teorías retribucionistas y esta metaética deontológica kantiana. La importancia de esto
radica en lo relativo los problemas del retribucionista deontológico para dar cuenta de la
conveniencia de una selectividad de los ámbitos de persecución penal bajo condiciones
de escasez de recursos. En el diseño político, esa concepción choca con el problema de
que el Estado tiene recursos limitados para poner en movimiento el aparato de potestad
punitiva. El Estado podría privilegiar la persecución de delitos graves, debido a la
relevancia de la importancia de la norma quebrantada, en desmedro de las otras normas
que no suponen un quebrantamiento importante. Un ejemplo de la radicalidad del
principio deontológico kantiano es una sociedad que esta a punto de separarse, señala
Kant que todos los asesinos deberían ser asesinados, independiente de si va a existir o
no en un futuro la sociedad, hay un deber categórico retributivo de sancionarlos.

Kant señala que la lógica retributiva para el asesino seria la imposición de la pena de
muerte, es retributivamente justa. Kant sigue preso de la teoría fenoménica, esto por
estar ligado a la Ley de Talión (ojo por ojo, diente por diente), la pena de muerte sería
justificable en un sentido taliónico. Lo anterior es sumamente problemático incluso para
Kant. La dificultad se presenta cada vez que uno tiene ante si un delito sin víctima,
delito cuya ilicitud consiste no en el quebrantamiento de una norma que protege un bien
jurídico individual sino una norma que protege un bien jurídico colectivo. Se debería
acudir a ficciones para lograr una pena. También en el caso de homicidios frustrados,
¿Cómo se responde? ¿Fallando el disparo por parte del verdugo, en caso de un
homicidio frustrado?

La respuesta a lo anteriormente expuesto señala que es necesario separar el principio de

justicia retributiva de la Ley de Talión, ya que Kant lo usaba solo para una
ejemplificación del principio de la retribución. Es acá en donde se enmarca la
concepción Hegeliana.

Pensamiento Hegeliano:
Hegel abandona la noción de una aplicación de la ley de Talión, se aleja de la
perspectiva fenoménica de Kant. Hegel se pregunta la relación entre la el delito y el
merecimiento de la pena. Hegel logra un cuestionamiento efectivo redefiniendo el
significado de un delito, para Hegel es un hecho expresivo que exhibe un cierto valor
declarativo, lo que hace el autor del delito es declarar algo a través de su hecho, esto es
que el Derecho no vale para él, el Derecho susceptible de ser quebrantado por el delito
es un Derecho abstracto, un Derecho que denomina una voluntad universal abstracta,
una voluntad de configuración del mundo, el Derecho carece de todo contenido preciso.

El delito según esto pone de manifiesto una voluntad contraria a Derecho. Hegel se
plantea el drama de que en la medida en que prevalezca esta voluntad contraria a
Derecho el Derecho pierde validez, entonces para lograr una reafirmación de la validez
del Derecho se impone una pena, que es comprendida como una cancelación de esta
voluntad particular, se impone para reestablecer el Derecho.
Se barajan términos como Identidad (Voluntad universal, en éste punto no hay voluntad
particular), Diferencia (la voluntad particular busca diferenciarse de la universal),
Reconciliación (se reconcilian ambas voluntades). Reconciliación es la identidad entre
la identidad y la diferencia. El Derecho se afirma a si mismo. Lo que el delito representa
es el hecho en que una voluntad particular se diferencia de esa voluntad universal, lo
que hace la pena es reconciliar la identidad con la diferencia y demostrar que la
identidad es igual a su diferencia, son una misma voluntad. No hay entonces un retorno
a la situación anterior, el Derecho que se afirma a si mismo al ser quebrantado es una
Derecho que crece, más desarrollado que un Derecho que no ha sido quebrantado. Hay
entonces un antídoto a esta ilusión prevencionista de un mundo sin delitos. Entiende
Hegel que para que el Derecho sea valido es necesario su quebrantamiento, el momento
del delito es un momento internamente necesario para la vigencia del Derecho, un orden
que no es desafiado es un orden precario. Esto se explica porque para Hegel la
posibilidad de la libertad es la que el concepto de Derecho promete, cuando la voluntad
del individuo se reconoce como igual a la voluntad de la universalidad, sin éste
reconocimiento no hay libertad. La libertad de Hegel (y de todos los demócratas) es una
libertad positiva en el sentido de que la libertad que se reconoce en una voluntad
particular que se reconoce en una libertad de una voluntad universal, que es la voluntad
del Derecho.

En el contexto de precariedad institucional (no hay certeza del Derecho vigente) el

problema de reconocer la pena como pena legítima aplicable es crucial, no hay nada que
garantice que la respuesta al delito no es un nuevo delito. Debe legitimarse la pena
como no delictiva, esto desborda lo que es posible decir interiormente en el Derecho
abstracto, es necesario reconocer que la voluntad de quien castiga es una voluntad que
se reconoce a si misma como no delictiva. Se debe entender que la respuesta no es un
elemento constitutivo de venganza, sino una pena.

Todo delito, más allá de su visión fenoménica, significa en último término lo mismo,
una toma de posición de una voluntad particular en contra de la vigencia del Derecho.
El delito tiene una posición paradójica, en cuanto a lo que tiene que hacer la potestad
punitiva es demostrar que esa expresión de voluntad particular no vale, es siempre una
voluntad negativa, irrelevante. La paradoja es que el Derecho necesita reconocer una
voluntad para poder negarla. La pena no es solo la irrogación de un mal al autor, sino
más bien honra a éste, desde el punto de vista del sentido común esto es inaceptable. La
pena sería consideraba como honor porque reafirma que la expresión de voluntad
contraria es tomada en serio, y el autor del delito es considerado como un sujeto
racional, en contraposición a los hechos de un animal o de un niño.

Hegel entiende además que debido a que el delito es coacción la pena también debe ser
coacción.

24/Septiembre/09

Para Hegel, el nivel de correspondencia entre el delito y la pena como respuesta

merecida se sitúa en un nivel de lo que podemos llamar el valor declarativo del delito y
de la pena como respuesta al delito. Hegel llega a decir que el delito es un juicio, en
sentido lógico, que se caracteriza en términos de su lógica como un juicio negativo
infinito, un ejemplo de esto seria un juicio en donde se dice que un elefante es una rosa,
desde el punto de vista de la lógica de Hegel se niega en el predicado una propiedad del
sujeto, es infinitamente negativo porque no hay ninguna congruencia entre el sujeto y el
predicado. El delito es analógicamente un juicio infinito negativo, un juicio por el cual
se realiza una voluntad particular, distinta al Derecho, incompatible con la noción
universal de voluntad.

Dado que el valor declarativo de esa información consiste en una negación,

contradicción del Derecho, el reestablecimiento de la validez del Derecho exige
cancelar esa cancelación inicial (delito), a través de la punición el Derecho muestra que
esa contradicción es mera apariencia. El Derecho produce un salto cualitativo, reafirma
su validez en contra de una pretensión contraria, se vuelve más vigente, según Hegel.

Conexión entre pena retributiva y coacción:

Según Kindhauser una pena es una irrogación de un mal frente a un comportamiento
reprochable. Hegel relativiza esta noción, lo que los ingleses llaman el Hard Treatment,
de la como la irrogación de un mal. El primer atisbo de esta idea de irrogar un mal se
allá en la Ley del Talión. Hegel redefine éste nivel de correspondencia en un nivel que
se cuestiona que es un delito y que es una pena.

Hegel entiende que el delito es un acto de coacción, mas allá de su fenomenología (su
expresión material), el delito es en su significado una primera coacción, porque es una
pretensión de voluntad de cancelar otra voluntad, hay una voluntad libre (la del
individuo) que busca suprimir otra voluntad libre (la del Derecho), la posición de la
victima es relativamente irrelevante. El delito es una primera coacción que tiene un
sustrato empírico, cabe preguntarse, cuáles son aquellas normas cuyo quebrantamiento
merecen la imposición de la pena. Se deben analizar los distintos sustratos empíricos
para determinar el merecimiento, no basta una mera declaración (quien en una plaza
declara que el derecho no vale no es merecedor de pena).

Si uno entiende el delito como una declaración de voluntad uno puede considerar el
delito como un hecho que expresa algo, la pena también expresa algo, también es una
declaración de voluntad. Entiende Hegel que la sola declaración de voluntad no es
suficiente, si yo digo “yo te insulto a través de éste acto” no estoy insultando
propiamente tal, no basta anunciar que el Derecho no vale para constituir una
declaración de voluntad contraria al Derecho. Sólo realizando un hecho que el Derecho
contempla como su quebrantamiento podría configurarse una voluntad contraria, la
única manera de reconocer si un hecho configura un quebrantamiento de una norma
mediante el reconocimiento de si ese hecho es reconocible en su exterioridad como un
quebrantamiento, si esto es reconocible la pena debe responder en los mismos términos,
sino se incurriría en un déficit de objetivación frente a la objetivación del delito, si
pretendemos cancelar la primera manifestación de voluntad debemos responder en los
mismo términos.

Hegel cree que no existe una conexión necesaria entre una irrogación del mal y el
reestablecimiento del Derecho. La severidad de las penas que uno vaya a esperar va a
ser dependiente de cual sea el estadio de evolución social en que se encuentra la
comunidad social, esto en términos tales que mientras mas efectiva sea la vigencia del
derecho como orden practicado en una determinada comunidad menor es la necesidad
de una pena severa. Pensamiento europeo post ilustrado, mientras mayor sea la
debilidad de un Estado mayor es su necesidad de imponer penas ejemplificadoras.
Mientras mayor sea la vigencia del Derecho, menor es la necesariedad de una pena
severa. Mientras menos sea la severidad de la pena se entiende que la distancia entre la
voluntad universal del derecho y la voluntad particular es menor.

Si se trata de una comunidad política en donde la comunidad se encuentra fielmente

ligada a su ordenamiento jurídico la sola declaración de culpabilidad se consideraría
como una irrogación de un mal, esto sólo se da en una comunidad éticamente perfecta.
Una mera declaración lingüística cuenta como la irrogación del mal, esto se encuentra
en la actualidad en el delito de injuria.

La idea de proporcionalidad entre delito y pena va a depender de la elaboración de un

sistema de proporcionalidad relativa, que uno identifique penas de severidad mínima y
máxima según los estándares de Derechos Humanos que esta comunidad política
considere. En cierta medida la decisión de que es lo máximo punible y lo mínimo llega
a ser arbitraria, no existe acuerdo a nivel internacional que es lo máximo y mínimo
punible. La idea de proporcionalidad exige una revisión severa del sistema de penas
vigente. Caso Chileno, un homicidio simple, ordinario tiene asignada una pena de 5
años y un día a 15 años, presidio en grado mínimo a medio. Para la tentativa de robo de
las cosas en lugar habitado (la mera tentativa) el sistema chileno impone una pena de 5
años y un día a 10 años y un día. Esto significa que para el derecho penal vigente, quien
ingresa a una casa para sustraer una gallina y es sorprendido antes de llevarse la gallina
merece la misma condena de quien planifica y asesina a una persona. Hay una estrategia
de prevención intensificada en función de la protección a la propiedad. Un
retribucionista no tiene problemas en denunciar la ilegitimidad retributiva en el caso
anterior, no hay una correlación entre delito y pena, en términos de proporcionalidad.

La idea de pena es el concepto de pena realizado, y para que ese concepto se realice es
necesaria una maquinaria institucional que permita su realización. Dando esta
maquinaria institucional como supuesto sucede que la teoría de la prevención pasa a ser
mera retórica, si el teórico de la prevención tiene injerencia en el establecimiento de las
instituciones punitivas se dejan de lado los principios retribucionistas que existen hoy en
día, como por ejemplo la noción del principio de inocencia. La prisión preventiva en
Chile contradice el principio de inocencia, cae en nociones propias de la teoría
retribucionista ya que se considera culpable al sujeto “por el hecho que cometió” aun no
siendo probada su autoría.

La teoría de la retribución de Kant entiende que la pena, para lograr la retribución,

supone que la regla que considera como necesaria una retribución es legítima, una
obligación de los retribucionistas entonces es legitimar la regla que hacer necesaria una
retribución, por ejemplo, la norma que prohíbe el robo.

Asumir que la respuesta retributiva es necesariamente proporcional al hecho coactivo

inicial (delito) es tratada por Binding, el ultimo retribucionista.

Ultimo gran teórico de la retribución Binding, éste entiende que de la pena que la
respuesta siempre es coactiva. Cuestiona Binding la lógica de esa coacción, hay un
dilema, la coacción punitiva se puede entender en términos de una coacción física o una
sicológica. La idea de que la pena funciona como una pena sicológica efectiva se
aproxima a las teorías de la prevención negativa. Binding considera que la forma de
entender de forma correcta la pena como coacción es como una coacción física. La
peculiaridad de la pena como coacción plena es que la pena no logra hacer efectivo el
cumplimiento de la norma original, no se puede hacer nada, la víctima esta muerta en
caso de infringir la prohibición del homicidio. El Derecho ya perdió, el otro se debió
abstener y no se abstuvo, cabe cuestionarse, ¿Cómo afirma el Derecho entonces su
validez ante esta irreversibilidad de volver atrás lo hecho? Lo que puede hacer el
Derecho para aparecer como “siempre vencedor jamás vencido“es actuar a través de
una novación, una subrogación, ante la evidencia del incumplimiento del sujeto se le
impone un nuevo deber, un deber subrogatorio, un deber de soportar la pena, es un
deber que debe ser cumplido físicamente, la pena demuestra que el Derecho siempre
termina imponiéndose a si mismo. Con esta teoría se termina las Teorías Monistas.

01/Octubre/2009

Hablaremos del primer conjunto de criterios que la tradición del Estado de Derecho
formula como criterios de legitimación del ejercicio de la potestad punitiva. El primero
de estos criterios se encuentra que de entrada al menos; son criterios eminentemente
formales en contraposición a un material sustantivo. No dicen relación con la sustancia,
dice más bien con la forma en cuanto a como han de ser formuladas y judicialmente
aplicadas la normas de sanción penal. En otros términos se atiende a la exigencia del
paradigma que un Estado de Derecho impone en cuanto a la norma, en la producción y
aplicación de normas de sanción penal.

En general, de los distintos criterios de legitimación se pueden asumir básicamente dos

perspectivas
Una según la cual estos criterios de legitimación son extrínsecos, criterios que imponen
racionalidad al ejercicio de la potestad punitiva del Estado concediéndole legitimidad
“Prima Facie” desde fuera. Sometiendo esta practica a ciertos criterios de control, que
operan restringiéndola.
Otra perspectiva sería que se consideraran criterios de legitimación intrínseca que
pueden ser obtenidos dese condiciones de racionalidad internas a esa práctica. Esa
contraposición entre intrínseca o extrínseca no es algo de todo o nada, se puede
reconocer cierta gradualidad y conciliación en términos de una solución de compromiso.

Se hace particularmente manifiesto desde el primer punto de legitimación, criterios de

validez de la producción y aplicación de normas de sanción penal en cuanto a la forma y
el fondo. Consiste en sintetizar estos criterios como especificaciones de un principio de
legalidad. En un sentido obvio lo que se entenderá como principio de legalidad, es un
principio de legitimación formal, porque el principio de legitimidad funciona
imponiendo exigencias de legitimación en relación con la forma de producción de
normas y aplicación judicial. La formulación más celebre de éste principio que
representa un conquista del proceso de ilustración jurídico penal es Beccaria, conquista
de lo que significó el movimiento ilustrado en términos de su programa de reforma
frente al modelo del antiguo régimen que se traducía en la existencia de una basta
discrecionalidad y arbitrio judicial en la imposición y ejecución de penas.

Se debe al gran penalista lustrado alemán Feuerbach, quien se valió de un latinazo que
entendemos como el principio de legalidad penal, éste autor acuño la forma del “Nullum
Crimen Nulla Pena Sine Lege”, lo que es un principio genuinamente ilustrado que no se
trata de un principio sin asiento en el derecho romano. Se trata de una formulación
bastante tardía en pleno s.XVIII. Entonces, a grosso modo de conformidad con el
principio de legalidad no puede haber delito ni pena sin ley. Lo que quiere decir que una
sentencia condenatoria pronunciada por tribunal competente que imponga una sanción
penal tiene que estar necesariamente basada en términos de la justificación en una
norma que satisface la forma de ley. Esa norma tiene que además especificar que cuenta
como el hecho en virtud de cuya punición el órgano competente queda habilitado para la
imposición de esa sanción penal. Este principio de legalidad se especifica en 4
exigencias distintas. “Nullum Crimen Nulla Pena Sine Lege”;
àScripta; Escrita
àCerta; Cierta
àStricta; Estricta
àPraevia; Previa

La exigencia de ley escrita se deja entender en términos de un principio de reserva de

ley. Para la fundamentación o agravación de la responsabilidad penal de una persona, en
aquella que consiste su ejecución a la imposición y ejecución de una pena determinada,
no puede prescindirse de una premisa normativa que tenga forma de ley. Lo que quiere
decir que, hay una prohibición de fundamentar la penalidad en el derecho
consuetudinario, como cualquier modo de reconocimiento de una norma jurídica que no
satisface la forma de ley.

La exigencia de ley cierta se deja entender por su parte como un mandato de

presentación. La norma legalmente formulada tiene que satisfacer cierta determinación
en modo tal que su determinación no puede ser vaga. La exigencia de ley estricta es por
su parte una exigencia propiamente relativa al modo de aplicación al modo de sanción
penal producido por la ley. En términos tales que la aplicación de norma de sanción
penal debe ser estricta lo que se traduce en una prohibición por analogía, el argumento
asímil. El argumento por analogía no es un canon de argumentación admisible en la
atribución de responsabilidad penal. Por último la exigencia de ley previa se deja
entender como la exigencia de que la norma de sanción penal en virtud de la cual se
somete a la ejecución de una pena a una persona determinada tiene que haber tenido
vigencia al momento del hecho ergo prohibición de retractar o principio de
irretroactividad de las leyes. Una razón para presentar de éste modo el conjunto de
criterios de legitimación formal que entendemos sintetizados en éste principio se
encuentra en que des éste modo, uno puede poner en perspectiva dos dudas que cuya
respuesta resulta indispensable para entender en que consiste el principio de legalidad.

¿Cuál es el fundamento del principio de legalidad penal?

¿Quiénes cuentan como destinatarios de sus consecuencias específicas?

Pregunta 1¿Dónde descansa en términos de su fundamento éste principio de legalidad

penal?
Es una pregunta acerca de las razones sustantivas que hablan a favor de éste conjunto
de exigencias, que operan de modo más o menos reconocibles como formales. Que
define las condiciones para entender que norma es legalmente producida. A ese respecto
uno se pregunta por qué se somete a esa exigencia formal, que habla a favor del
sometimiento a esta legalidad específica del ejercicio de la potestad punitiva del Estado.
Se trata de una exigencia que no funciona en términos operativos. Desde la tradición
del Estado liberal del derecho, el principio de legalidad puede ser entendido en términos
de los que Jacobs llama una garantía de objetividad, de ese punto de vista, el ciudadano
que esta expuesto a padecer el ejercicio de la potestad punitiva del Estado tiene que
contar con la garantía que tanto las condiciones de la punibilidad de su hecho como las
consecuencias de penalidad de su hecho han de estar identificadas, en una norma que
satisface la forma de ley, porque de esa manera el ciudadano cuenta con una
salvaguarda frente al potencial abuso. Esta arma es sumamente poderosa que se tata en
principio al menos en esta fundamentación, que parece capaz de explicar cada una de
estas cuatro exigencias.

El argumento en términos de legalidad como Fernes a la Rouse o en términos de

garantía a la Jacobs, de ley escrita o sea para el principio de ley, asegura la
subordinación de la cuestión penal al derecho. Se veía en Beccaria lo que parecía como
una condición indispensable para la libertad.
¿Esta fundamentación que hace posible la certeza del punto de vista del ciudadano
explica el requisito de ley cierta, o sea de que la norma de sanción penal satisface un
grado de determinación que no resulta vaga? (Párrafo 8 del libro 1 titulo 2, aparece
norma vaga, lo que resulta problemático. Feuerbach no sólo es un rockstar en la historia
de la ciencia penal porque haya formulado ente principio tan célebre sino porque acuño
cierto programa de teoría justificatoria de la pena. Entiende la ley penal como amenaza
condicional que el Estado dirige a la totalidad de los potenciales delincuentes. ¿Si uno
valida esa concepción la pregunta se dirige a que consecuencias tiene esa comprensión
de la visión coercitiva de la pena como mecanismo de amenaza a la idea de cómo tiene
que estar formulada esa amenaza? La respuesta parece ser que si no resulta
suficientemente reconocible que es a lo que el ciudadano debe abstenerse para no sufrir
la pena, (dado que el ciudadano se dirigirá hacia evitar éste sufrimiento) entonces, la
formulación de esa amenaza tiene que satisfacer cierto grado de certeza.

Cuando uno mira mas detenidamente la exigencia de ley cierta el mandato de

determinación en términos de esta garantía de objetividad uno la entiende como
consecuencia directa de prohibición de arbitrariedad mas allá de la concepción
prevencionista. El ciudadano no puede verse expuesto a sufrir una pena que no ha
podido evitar. Como condición de evitabilidad aparece previsibilidad de aquello que es
punible y se necesita cierto estándar de certeza.

La legalidad como garantía de libertad incluye que el juez éste sometido a la ley y que
esta de aplicación a esa norma de rango legal a una situación fáctica que se deje
subsumir bajo el contenido de la ley. Por eso becaria decía que la aplicación judicial de
la norma penal debía ser bajo un silogismo perfecto. Cualquier interpretación como
premisa en el razonamiento judicial había un riesgo de arbitrariedad. El lenguaje exhibe
una radical indeterminación de modo tal que la idea de que tal cosa como pura
subsunción como silogismo fuerte resulta sumamente poco viable. Se tiene que entender
la exigencia de aplicación estricta de ley penal de un modo más razonable y se entiende
como prohibición de aplicar analogía. Por lo tanto el problema no es la interpretación
sino demarcar interpretaciones posibles sino como cánones de interpretación, entendido
como un traslado de esa regulación en virtud de una similitud. Por eso la manera usual
de representar eso es una diferencia entre una interpretación extensiva a otra puramente
analógica.

En el ámbito de delitos contra la propiedad en el código penal chileno, se tipifica un

delito llamado robo con fuerza de las cosas que es un hurto el cual, bajo determinadas
circunstancias específicas de comisión (salto de pandereta, escalamiento, ganzúa, para
lograr acceder a la cosa ajena) resulta calificado como robo con fuerza de las cosas. El
artículo 440 Nº 2 tipifica la pena. De éste se podría derivar la pregunta si llave se puede
analogar a aquellas tarjetas eléctricas para acceder a los cuartos de un hotel.
Igualar llave a tarjeta electrónica por analogía según Roxin es una pregunta sensata v/s
según Jacobs quien señala que no es sensata.

02/Octubre/09

Resulta formalmente injusta una punición que no haya sido previsible para el
ciudadano, esta fundamentación que se encuentra en el manual de Jacobs tiene el
atractivo de que parece explicar de modo plausible las cuatro concreciones del principio
de legalidad (Feuerbach, Scripta, Certa, Stricta, Previa). Que lo anterior sea
efectivamente una garantía de objetividad pasa por una cuestión en especial sensible,
determinar cual es el significado preciso de Ley, esto para poder entender el principio de
legalidad. En el caso que estudia Jacobs, Alemania, el principio de legalidad, relativo a
la forma de la ley, se satisface en un determinado ámbito (en delitos menos graves, con
penas no privativas de libertad) si la forma en cuestión tiene rango reglamentario, lo que
desencadena que no es necesario el proceso legislativo. Jacobs lo estudia a propósito de
las penas de multas.

En Chile se debe entender la ley en un sentido técnico, según lo manda el cuerpo

legislativo, asociado necesariamente al proceso legislativo parlamentario de una
democracia representativa, es lo que llamamos en el caso chileno la reserva de ley. En
éste sentido un Decreto supremo no satisface éste requisito de forma.

Esto quiere decir que una norma de rango reglamentario es una norma menos segura en
términos de esta expectativa de certeza para el ciudadano, no hay una justicia formal
para éste, ya que los requisitos formales no fueron satisfechos para asegurar su
conocimiento de la norma.

Necesitamos un fundamento adicional, uno de ellos que se esgrimen son la separación

de poderes, pero éste mismo principio refuerza la reserva legal. La supremacía legal
funcionaba en una época en donde éste principio no era problemático, en la actualidad
es problemático. Lo que hace problemático la supremacía de la ley hoy no es la
relativización de la sujeción judicial frente al legislativo, sino mas bien existe una
pretensión en crisis de sujetar al juez directamente a la constitución pasando por al lado
la ley, esta problemática nace del neoconstitucionalismo, esto se refiere en específico a
tribunales que aplican normas constitucionales TC en desmedro de normas legales.

Cabría entonces suponer que se puede entender la separación de poderes como único
fundamento para el principio de legalidad y la reserva legal. El legislador es quien
“determina el contenido” de la ley de forma clara (Scripta), el juez debe “conocer” la
ley para su aplicación con la debida sujeción al legislativo (Certa), “no cabe a lugar” la
aplicación por analogía, debe la aplicación ser estricta (Stricta), pero la exigencia de una
ley anterior (Previa) no se explica por la separación de poderes. No sirve entonces la
separación de poderes como único fundamento del principio de legalidad.

Si el legislador, a través de una ley penal en blanco, dejara a cargo del órgano
adjudicador (tribunales) o dejara a cargo de un órgano administrativo la determinación
precisa (p. Ej. Supuesto de hecho), en términos de la separación de poderes no habría
problema, porque es la voluntad del legislador la que habilita éste ejercicio. Esta es una
práctica legislativa muy usual en los casos de dificultad técnica para la determinación
del supuesto de hecho, por ejemplo, casos en que el supuesto de hecho se remite al
reglamento establecido por la autoridad administrativa. Los anterior puede ser
problemático o no, si hubiera un problema con la utilización de esta técnica legislativa
el problema no podría ser detectado en caso alguno bajo el radar del principio de
separación de poderes, no hay problema en esta delegación parcial de determinación
especifica de por, ejemplo, de la conducta punible.

El Principio de separación de poderes entonces requiere complementarse, se dice se

complementa con la exigencia de certeza del ciudadano (tendencia liberal) que
justificarían el principio de legalidad, pero, se puede complementar con otro principio,
la cátedra identifica el otro principio con el de la culpabilidad o estrategia
retribucionista. Se discute si el principio de culpabilidad es autosuficiente para justificar
el principio de legalidad, pregunta que la cátedra considera como negativa, el principio
de culpabilidad es insuficiente. Se dice que la pena no puede sobrepasar el grado de
culpabilidad de la persona, así entendido el principio de culpabilidad puede fundamentar
la exigencia de previa de conocimiento, pero no la fundamenta cabalmente, porque el
principio de culpabilidad parece hacer necesario que la norma cuyo quebrantamiento
deriva en imputabilidad, y en consecuencia, por la cual se impone la pena sea vigente al
momento del hecho, la idea de una culpabilidad retroactiva es anómala. Caso en que
alguien produzca daños a un feto sin matarlo, no se encuentra penado, esa persona no
cometería delitos, ahora, si por x razón se tipifica esa conducta como un delito el día
después de cometido el hecho, no podemos afirmar que en virtud de esa entrada en
vigencia posterior ese sujeto, que cometió el delito antes, sea ahora culpable, ya que es
completamente anómalo para el principio de culpabilidad. El principio de culpabilidad
no fundamenta la irretroactividad de normas que aseguran que esa culpabilidad no se
configurara en el futuro por una modificación de estas que configuran la imputabilidad,
por ejemplo, en caso de que se legisle sobre la posibilidad de hacer la culpabilidad
retroactiva, el principio de culpabilidad no puede prohibir esa legislación, ya que con
ella se satisface el supuesto de culpabilidad.

Destinatarios de las cuatro exigencias del principio de legalidad, son los

destinatarios institucionales.
Quien esta sometido al principio de reserva legal en un ámbito primario es el juez, en
uno secundario es el órgano competente para la persecución, ósea, el ministerio público,
debido a que es susceptible de perseguir la responsabilidad penal de la persona, y esto
solo se satisface cumpliendo los requisitos legales que imponen las leyes.

El destinatario de ley cierta (Certa) es el legislador. Pero esto supone conflictos en

cuanto el principio de reserva por definición jamás obliga al legislador, porque es éste
quien los crea o descrea. Esto nos indica de entrada que el principio de legalidad
requiere un rango que no sea meramente legal, si se circunscribe al rango legal el
legislador jamás quedaría vinculado por la ley. Art18 Inc. 1 que detalla el principio de
reserva legal en el Código Penal, que contiene las exigencias de ley previa e
indirectamente ley stricta. Lo que por definición no esta involucrado en el artículo
mencionado con anterioridad es el legislador, sino seria un autista que habla consigo
mismo. Necesitamos una norma supra legal para someter al legislador, esta es la del
Art19 Nº 3 Inc. 8 de la Constitución.

Para el requerimiento de ley Stricta, los obligados son el juez y el ministerio público.

Para el requerimiento de ley Previa es el juez y el ministerio público quienes se

encuentran vinculados.