La tutela anticipada en el derecho argentino

por ROLAND ARAZI

1998
REVISTA www.saij.jus.gov.ar
Id SAIJ: DACA980062

1.- Anticipación de tutela y medidas de efectividad inmediata. En ciertos supuestos resulta necesaria la
satisfacción urgente de una pretensión en forma total o parcial, por el daño irreparable que originaría cualquier
dilación.

Estas resoluciones urgentes admiten la siguiente clasificación: a) casos donde es necesario continuar el proceso
por tratarse de decisiones provisorias, susceptibles de ser modificadas en la sentencia definitiva;
denominaremos a éstos como anticipación de tutela; y b) decisiones definitivas que ya no pueden ser
modificadas porque el objeto del proceso se agota con ellas y no admiten cambios posteriores, sin perjuicio del
derecho de los afectados a requerir algún tipo de reparación si aquellas fueron obtenidas sin derecho, cosa que
podrá hacer en un juicio posterior; las llamaremos medidas de efectividad inmediata.

Ejemplo del primer supuesto sería la condena anticipada en un juicio por daños y perjuicios, para hacer frente a
un gasto urgente que no admite demora sin grave riesgo para la víctima del hecho que produjo el daño; del
segundo la realización de un acto prohibido por la autoridad: una vez celebrado no es posible retrotraer las
cosas al estado anterior ya que la pretensión del peticionario quedó totalmente satisfecha; otros supuestos
podrían ser la suspensión de la celebración de una asamblea societaria; o impedir el uso del nombre o de la
imagen en una publicación próxima a editarse, etc.

2.- Antecedentes y legislación. La anticipación de la tutela ha sido admitida desde antiguo; Rivas señala que en
el derecho europeo la legislación francesa contemplaba esos procedimientos desde el siglo XVI y en la
actualidad se han multiplicado, como medio de superar los perjuicios que provoca el tiempo que insume el
proceso (Adolfo A. Rivas "La jurisdicción anticipatoria", ponencia presentada en el XVIII Congreso Nacional de
Derecho Procesal, junio de 1995, Santa Fe, Argentina).

El Código Civil argentino sancionado en el año 1869 permite la anticipación de tutela en el juicio de alimentos:
"desde el principio de la causa o en el curso de ella, el juez, según el mérito que arrojasen los hechos, podrá
decretar la prestación de alimentos provisorios para el actor, y también las expensas del pleito, si se justificase
absoluta falta de medios para conseguirlo". (art. 375).

El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Argentina incorporó en el año 1995, el art. 680 bis que
dispone: "En los casos que la acción de desalojo se dirija contra intrusos, en cualquier estado del juicio después
de trabada la litis y a pedido del actor, el juez podrá disponer la inmediata entrega del inmueble si el derecho
invocado fuese verosímil y previa caución por los eventuales daños y perjuicios que se puedan irrogar".

Por su lado el Código de Procedimientos Civil italiano regula en el art. 700 el procedimiento de urgencia y el
Código del Proceso Civil del Brasil la tutela anticipada en el art. 273.

3.- La tutela anticipada y otras instituciones. Los casos enunciados tienen cierta analogía con las medidas
cautelares y con otros procesos urgentes como los sumarísimos y el amparo, pero no se confunden con ellos.

Se ha definido como cautelar al proceso que, sin ser autónomo, sirve para garantizar el buen fin de otro proceso
(Carnelutti, Francesco.

"Instituciones del Proceso Civil, trad. Santiago Sentis Mellendo EJEA, Bs. As., 1973, vol. I, p. 86, n° 44). El
objeto de las medidas cautelares no es satisfacer la pretensión del peticionario sino asegurar que la sentencia
que vaya a dictarse en el proceso principal sea cumplida. Sin embargo tanto la anticipación de la tutela como la
satisfacción inmediata de la pretensión toman de las medidas cautelares los requisitos de éstas: verosimilitud
del derecho (por supuesto que no se exige la absoluta certeza ya que ella es materia de la sentencia de mérito
dictada en un procedimiento de pleno conocimiento) y peligro en la demora; aun cuando ambos se valoran con
mayor rigor que en el proceso cautelar por el objeto diferente. También de las medidas cautelares se recoge la
exigencia de la contracautela cuando ello sea posible sin que se torne ineficaz la decisión.

En cuanto a la bilateralidad sabemos que, en general, las medidas cautelares se ordenan "inaudita pars"
postergándose el contradictorio para una vez que ellas se hayan cumplido. No obstante, tal postergación no es
de la esencia de las cautelares ya que cuando se pueda cumplir cabalmente el principio de contradicción sin que
se frustren las mismas, así deberá hacerse, como sucede por ejemplo en algunos supuestos de protección de
personas o en el derecho de familia. En los casos que son materia de este trabajo, sólo cuando la urgencia sea
tal que no sea posible oír a la parte afectada, se prescindirá de la bilateralidad previa, pero ello será
excepcional.

Respecto de los procesos sumarísimos y en especial del amparo, la distinción con la anticipación de la tutela es
clara ya que, como vimos, ésta se adopta en un proceso determinado, adelantando la decisión, pero tal proceso
debe continuar hasta su finalización, y si durante la secuela del mismo cambiaren las circunstancias la tutela
anticipada podrá quedar sin efecto.

No se presenta con tanta nitidez la distinción entre esos procesos rápidos y urgentes y las medidas de
efectividad inmediata. Sin embargo éstas se adoptan sin necesidad de que tramite un proceso autónomo con
todas sus etapas; incluso puede prescindirse de la bilateralidad en supuestos excepcionales; no obstante
creemos que, al igual que el amparo, estas medidas tienen sustento constitucional ya que el art. 43 de la
Constitución Nacional prevé una acción expedita y rápida, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo,
cuando se restrinjan, alteren o amenacen con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías no sólo
reconocidos por la Constitución o un tratado, sino también por una ley. Las circunstancias de cada caso
determinarán si la satisfacción se obtiene por el procedimiento del amparo que regula una ley especial o por el
aún más expedido de la medida de efectividad inmediata. A su vez el art. 15 de la Constitución de la Provincia
de Buenos Aires asegura la tutela judicial continua y efectiva. En ciertos supuestos, la tutela efectiva sólo se
obtiene si la medida se toma inmediatamente.

4.- La Jurisprudencia argentina. Diversos fallos han reconocido, de una manera u otra, la tutela anticipada.
Mencionaremos especialmente, por provenir del más alto tribunal de la República y ser de fecha relativamente
reciente, la sentencia dada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 7 de agosto de 1997 (E.D. ejem.

del 5 de febrero de 1998, con nota de Augusto Mario Morello. "La tutela anticipada en la Corte Suprema).

La Corte declaró admisible el recurso extraordinario y dejó sin efecto la sentencia que rechazó la medida
cautelar de innovar solicitada por la actora en un proceso de indemnización de daños y perjuicios tendiente a
que se impusiera a los demandados el pago de una prótesis en reemplazo de su antebrazo izquierdo que había
sido amputado por una máquina de propiedad de aquéllos. Dijo el Tribunal que en ciertas ocasiones existen
fundamentos de hecho y de derecho que imponen a los jueces expedirse provisionalmente sobre la índole de la
petición formulada sin que ello implique incurrir en prejuzgamiento; y cita el art. 5° inc. 1° de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos que tutela la integridad física y psíquica de las personas. Es interesante la
definición que se da en el fallo sobre el anticipo de jurisdicción (aun cuando en el caso bajo la órbita de la
medida cautelar innovativa): no importa una decisión definitiva sobre la pretensión concreta del demandante y
lleva ínsita una evaluación del peligro de permanencia en la situación actual a fin de habilitar una resolución que
concilie -según el grado de verosimilitud- los probados intereses de aquél y el derecho constitucional de defensa
del demandado.

5.- La doctrina Nacional. Los autores se muestran inclinados a aceptar estas medidas urgentes. Ya hemos
citado el trabajo del Dr.

Rivas, mencionaremos ahora entre los muchos publicados sobre el tema la obra de Augusto M. Morello
"Anticipación de tutela", edit.

Platense, 1996; del mismo autor "La cautela material", nota a fallo, J.A. 1992-IV-314 y "La tutela anticipatoria
ante la larga agonía del proceso ordinario", E.D. 169-1341; Eduardo N. De Lazzari. "La cautela material" J.A.
1996-IV-651 y ss.; Jorge W. Peyrano. "Lo urgente y lo cautelar", J.A. 1995-I-699; "Informe sobre las medidas
autosatisfactivas", L.L. 1996-A-1002; "Vademecum de las medidas autosatisfactivas, J.A. 1996-II-712 y
numerosos artículos acerca de estas medidas, hasta el más reciente "Régimen de las medidas
autosatisfactivas. Nuevas propuestas" en L.L. ejempl. del 16 de febrero de 1998; Mabel Alicia de los Santos "La
medida cautelar innovativa y el anticipo de sentencia. Su ubicación entre los llamados procesos urgentes",
ponencia presentada en el XVIII Congreso Nacional de Derecho Procesal, Santa Fe, junio de 1995;

Roberto O. Berizonce. "Tutela anticipada y definitoria", J.A.

1996-IV-741; Rodolfo E. Madariaga "La llamada cautela material", E.D. 171-1064; Luis O. Andorno "El
denominado proceso urgente (no cautelar) en el derecho argentino como instituto similar a la acción inhibitoria
del derecho italiano", J.A. 1995-II-889; Fernando A.

Sagarna. "El proceso autosatisfactivo: un destello en la oscuridad", nota a fallo en J.A. ejemp. del 29 de abril de
1998.

6.- Proyectos de reformas. En los Proyectos de Reformas al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación
(1993-1997) y de la Provincia de Buenos Aires (1997) se contemplan expresamente la tutela anticipada y las
medidas de efectividad inmediata de la siguiente forma: Art. 65 (tutela anticipada). El juez podrá anticipar, luego
de la traba de la litis, a requerimiento de parte, total o parcialmente, los efectos de la tutela pretendida en la
demanda o reconvención si: 1) Existe convicción suficiente acerca del derecho invocado: 2) Se advierte en el
caso tal grado de urgencia que si la medida no se adoptase en ese momento se causaría daño irreparable al
peticionario; 3) Se efectivice contracautela suficiente, salvo que, de conformidad con lo dispuesto por el art.

200, el peticionario se encontrase exento de darla; 4) La anticipación no produzca efectos irreparables en la

sentencia definitiva. Art. 66.- (Ulterioridades). Solicitada la tutela el juez designará audiencia con carácter
urgente, a la que serán citadas las partes interesadas; concluida la misma y sin otra sustanciación, resolverá. El
proceso donde se anticipó la tutela continuará hasta su finalización; si al momento de dictarse la sentencia o
durante la secuela del mismo cambiasen las condiciones, la tutela anticipada podrá quedar sin efecto. El
régimen de los recursos y las eventuales modificaciones de sustancia y contracautela, será el establecido para
las medidas cautelares. Art. 67.- (Medidas de efectividad inmediata). En aquellos supuestos excepcionales en
que concurran de modo evidente los siguientes requisitos: 1) se acredite la existencia de un interés tutelable
cierto y manifiesto; 2) su tutela inmediata sea imprescindible, produciéndose en caso contrario su frustración; 3)
no fuese necesaria la tramitación de un proceso de conocimiento autónomo; se podrán disponer las medidas
que la índole de la protección adecuada indique, bajo la responsabilidad del peticionario. Si el juez lo entendiera
necesario requerirá contracautela.

En la anticipación de la tutela se ha tomado como modelo el art. 273 del Código del Proceso Civil de Brasil pero
se eliminó el requisito referido a la actitud procesal del demandado (abuso del derecho de defensa o manifiesto
propósito dilatorio) porque se estimó que ello constituía una limitación innecesaria a la efectividad de la medida
dado que en muchos casos, con independencia de la actividad u omisión de la parte demandada, es
imprescindible anticipar la tutela para evitar daños irreparables.

7.- Conclusiones. Estas medidas urgentes se sitúan junto con otras que tienden a lograr la eficacia del proceso
judicial; ellas son, entre muchas, la ampliación del concepto de legitimación a fin de proteger los llamados
intereses difusos o colectivos; las nuevas facultades otorgadas a los jueces para esclarecer la verdad de los
hechos controvertidos, aún supliendo la negligencia de las partes, facultades que se tornan en deber
inexcusable cuando la prueba omitida es esencial para la solución del litigio; las denominadas medidas
cautelares de prueba para asegurar la eficacia de ésta, situación que muchas veces aconseja obtenerla sin el
conocimiento previo de la contraria (caso de las Historias Clínicas del paciente, que se encuentran en los
Sanatorios y Hospitales); la evolución del concepto de carga de la prueba, permitiendo al juez apreciar las
omisiones probatorias de acuerdo con la sana crítica a fin de que pruebe quien está en mejores condiciones de
hacerlo, etc.

Frente al escepticismo de la gente en cuanto a la solución temprana y justa del conflicto por los jueces, esta
evolución de conceptos tradicionales permite prever un proceso que responda a las exigencias de la sociedad
actual. Como enseña Morello (El impacto de las reformas constitucionales en el sistema de justicia, E.D. ejemp.

del 2 de marzo de 1998): "la sociedad nos reclama (a los abogados) que, sin cortedad de miras, ni avaricia en la
imaginación demos el salto cualitativo y reinventemos la Justicia".

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Rivas, Adolfo A. "La jurisprudencia anticipatoria", ponencia presentada en el XVIII Congreso Nacional de
Derecho Procesal, junio de 1995, Santa fe, Argentina.

Carnelutti, Francesco "Instituciones del Proceso Civil", trad.

Santiago Sentís Mellendo, EJEA, Bs.As., 1973, vol. I., p. 86, N°44.

Morello, Augusto M. "Anticipación de tutela", edit. Platense, 1996.

Morello, Augusto, ""La cautela material", nota a fallo, J.A., 1992- IV-314 y "La tutela anticipatoria ante la
larga agonía del proceso ordinario", E.D., 169-1341.

De Lazzari "La cautela material", J.A., 1996-IV-651 y ss.

Peyrano, Jorge W. "Lo urgente y lo cautelar", J.A., 1995-I-699;

"Informe sobre las medidas autosatisfactivas", L.L., 1996-A-1002;

Vademecum de las medidas autosatisfactivas", J.A., 1996-II-712 y numerosos artículos acerca de estas
medidas, hasta el más reciente "Régimen de las medidas autosatisfactivas. Nuevas propuestas", en L.L.,
ejemp. del 16 de febrero de 1998.

Mabel Alicia de los Santos "La medida cautelar innovativa y el anticipo de sentencia. Su ubicación entre los
llamados procesos urgentes", ponencia presentada en el XVIII Congreso Nacional de Derecho Procesal,
Santa fe, junio de 1995.

Berizonce, Roberto O. "Tutela anticipada y definitoria", J.A., 1996-IV-741.

Madariaga, Rodolfo E., "La llamada cautela material", E.D., 171- 1064.

Andorno, Luis O. "El denominado proceso urgente (no cautelar) en el derecho argentino como instituto
similar a la acción inhibitoria del derecho italiano", J.A., 1995-II-889.

Sagarna, Fernando A. "El proceso autosatisfactivo: un destello en la oscuridad", nota a fallo en J.A. ejemp.
del 29 de abril de 1998.

Morello, Augusto, "El impacto de las reformas constitucionales en el sistema de justicia, E.D. ejemp. del 2
de marzo de 1998.