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Judicial de la Nación
Año del Bicentenario
Y VISTOS; CONSIDERANDO:
I- El Sr. Juez de primera instancia hizo lugar a la demanda
promovida por G. C. y F. A. contra el Estado Nacional- INCUCAI y, en
consecuencia, declaró la inconstitucionalidad de la Resolución INCUCAI Nº
69/09, en cuanto los obliga a ser donantes, para su uso alogénico, de las células
progenitoras hematopoyéticas obtenidas en el nacimiento de J M A, con costas a
la vencida.
Para así decidir, señaló que el planteo de la litis había quedado
centrado en el cuestionamiento de los actores (que contrataron con el laboratorio
Matercell S.A., la conservación de las células progenitoras hematopoyéticas
obtenidas en el nacimiento de su hija) a la Resolución INCUCAI 69/09,
por la que fue regulado el funcionamiento de los Bancos de Conservación de
dicho material y se dispuso que éste debería ser inscripto en el Registro Nacional
de Donantes de Células Progenitoras Hematopoyéticas, así como que estaría
disponible para el uso alogénico (por terceras personas). Destacó que las normas
vigentes sobre el tema, tanto la ley de Transplantes Nº 24.193, como
su modificatoria Nº 26.066 (“donante presunto”), permiten que prevalezca
la voluntad manifiesta del interesado, sobre el interés público en cuestión;
así como que la ley Nº 25.932 -que establece el Registro de Donantes de Células
Progenitoras Hematopoyéticas- no efectúa ninguna precisión ni limitación
a la voluntad de los titulares de los elementos en cuestión. Por ello, concluyó
que la Resolución impugnada se estableció el carácter “obligatorio” de la
donación para uso alogénico del material referido, sin que dicha “obligación”
hubiera estado prevista por ley formal; por lo que se advertía una violación
directa al principio de libertad individual y la omisión de observacia del
principio de legalidad de las obligaciones (art. 19 C.N.), situación que convertía a
la norma -en el aspecto cuestionado- en claramente inconstitucional (vide fs.
422/4).
II- Contra esta sentencia, el Estado Nacional- Ministerio de
Salud y el Instituto Nacional Central Unico Coordinador de Ablación e Implante
(INCUCAI), interpusieron recurso de apelación a fs. 425/30, que ha sido
concedido a fs. 433.
La parte recurrente aduce que no resulta viable el presente
amparo, ya que la Resolución Nº 69/09 del INCUCAI es un acto plenamente
válido y legítimo, que se encuadra dentro de las facultades y competencias que
las leyes le otorgan. Cuestiona la afirmación efectuada sobre la falta de ley formal
para establecer la inscripción de las células progenitoras hematopoyéticas (CPH)
en el Registro Nacional de Donantes y afirma que ese organismo resulta
competente para el dictado de la norma en cuestión, tal como se desprende
del art. 1º de la ley 24.193 (t.o. ley 26.066) y la reglamentación a dicho artículo
aprobada por el decreto 512/95 (actualizado por el decreto 1949/06),
como así también de la ley 25.392, el decreto 267/03 y la Resolución Nº 610 del
Ministerio de Salud de la Nación. Sostiene que la inclusión de las CPH en la
ley de transplantes es coherente con la creación de un registro de donantes de las
mismas y despeja dudas respecto de la normativa aplicable a esta práctica.
Entiende que el art. 6º de la Res. INCUCAI Nº 69/09, por el que se establece la
inscripción de las CPH colectadas con posterioridad al dictado de la norma en el
Registro Nacional y la disponibilidad para su uso alogénico, previa suscripción del
consentimiento informado, sigue el mismo tratamiento que las normas y
recomendaciones nacionales e internacionales asignadas a los órganos y tejidos,
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y que ello no responde a una arbitrariedad del INCUCAI, ya que la ley 24.193 -en
su art- 1º- señala que las CPH quedarán comprendidas dentro de las disposiciones
de la misma. Destaca que nuestra legislación establece límites a los derechos
individuales vinculados a la disposición de órganos, tejidos y células y que
el INCUCAI regula los requisitos para la inscripción en la lista de espera,
no dependiendo -en ninguno de los casos- de la libertad individual de los sujetos
involucrados. Indica que esas normas se fundan en principios de gratuidad,
altruismo, solidaridad, voluntariedad, anonimato (entre donante y receptor) y
salvaguarda del interés público que inspiran al sistema nacional de donación y
trasplante, los cuales se contraponen con el carácter dominante del negocio
lucrativo y sin sustento científico cierto que inspiran a esas empresas. Considera
que a través del fallo en recurso, se cercena -al INCUCAI- la facultad de regular
una actividad de su incumbencia, impidiendo de esa manera el ejercicio del poder
de policía sanitario que le compete y por el cual el Estado tiene el deber de
garantizar la traza de todo material biológico, evitando la manipulación sin control
del mismo por parte de los bancos. Entiende que la promoción desregulada
de bancos privados puede obstaculizar el afianzamiento del principio de
solidaridad, ya que al desdibujarse el fin altruista de la donación de células,
podría verse afectada la oferta de donantes en bancos públicos, con la
consiguiente limitación de acceso efectivo del derecho a la salud de las
poblaciones más desaventajadas. Refiere que -frente a las inequidades de
un sistema de desigualdad, como el que promueven estos bancos-, el Estado debe
preservar la solidaridad del sistema mediante normas que garanticen el acceso
equitativo a la salud. Por otro lado, afirma que mediante el dictado de la
sentencia apelada, el Juez se ha arrogado facultades propias del Poder
Administrador. Asimismo, reitera que el INCUCAI, tiene a su cargo el ejercicio
del poder de policía de la salud, como autoridad de contralor de la actividad
de transplantes de órganos y tejidos anatómicos, con facultades para dictar normas
como la cuestionada (conf. art. 44 de la ley 24.193). Estima que nadie puede
sostener que el INCUCAI, en ejercicio de ese poder de policía, no haya actuado
con razonabilidad suficiente, a través del dictado del acto administrativo en
cuestión, con causa y motivación, que hacen a su legalidad y legitimidad, sin
violar ningún derecho de los alegados en la demanda. También se agravia porque
en la sentencia en crisis no se ha valorado que los amparistas firmaron el convenio
con Matercell S.A. en plena vigencia de la Resolución Nº 69/09, es decir, a
sabiendas que lo hacían fuera del marco legal vigente. Finalizando la
expresión de agravios, manifiesta que es una verdad “a medias” lo afirmado
respecto a que, tanto en la ley de transplantes, como en la de “donante presunto”,
prevalezca la voluntad del interesado, ya que en ambas normas “sólo prevalece la
voluntad del interesado en el acto de donar” (que se limita a expresar si dona o
no dona), pero que no se le permite direccional su donación, ni elegir la forma ni
el destino del material humano involucrado. Concluye afirmando que -además-
con el fallo recurrido se está permitiendo el ejercicio de la manipulación de
material humano por particulares sin habilitación (fs. 425/30).
A fs. 443/60, obra la contestación de agravios presentada
por la parte contraria, mediante la cual se cuestionan los diversos argumentos
que expuso el demandado. Además, concluyendo el análisis de la presentación,
la actora destaca -a fs. 447- que, en este caso, se trata de la conservación de
las células placentarias de la menor J M A, para uso personal y exclusivo de ella.
De manera que el destino que -como padres- pretenden es que se las conserve en
nombre de su hija menor (por resultar el mejor imaginable), así como que si se
piensa que las células son de J M se advertirá que -en realidad- no hay
donación, sino uso eventual por la dueña y única propietaria y destinataria de
dichas células.
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acto de disposición que emerge de la ley 24.193 (conf. arts. 13 y 15) y, por ende,
un exceso en la reglamentación, que conlleva a una alteración de ésta,
en violación de la jerarquía normativa de la ley que regula la materia de
trasplantes de órganos y materiales anatómicos y que rige el caso en estudio
(conf. art. 1°, según texto de la ley 26.066).
Al respecto, cabe recordar que cuando una disposición
reglamentaria desconoce o restringe irrazonablemente derechos que la ley
reglamentada otorga, o de cualquier modo subvierte su espíritu y finalidad,
ello contraría el principio de jerarquía normativa y configura un exceso en
el ejercicio de las atribuciones que la propia Constitución concede al Poder
Ejecutivo (C.S., Fallos: 322:1318; en igual sentido, dictámenes de la
Procuración General a los que remitió la Corte Suprema, en Fallos: 327:4932
y 327:4937).
Esta situación, sin lugar a dudas, es la que se configura en
la especie, puesto que la imposición de una donación forzosa -en los términos de
lo establecido en los arts. 6º y ccs. de la Resolución INCUCAI Nº 69/09,
configura un claro exceso en el ejercicio de las facultades reglamentarias
conferidas al referido organismo de aplicación, toda vez que resulta contraria
al principio de voluntariedad y consentimiento de la donación de órganos y tejidos
no renovables, de acuerdo con las previsiones de la ley de trasplantes de órganos
y tejidos aplicable a las células progenitoras hematopoyéticas (conf. art. 1º, según
texto de la ley 26.066). Por lo que, en definitiva, importa una violación
del principio de jerarquía normativa (art. 31 C.N.) y una omisión en el debido
respeto del principio de legalidad (art. 19 C.N.), que -como consecuencia de
la regla según la cual “es inválido privar a alguien de lo que la ley no prohibe”-
delimita las obligaciones de los particulares, así como las facultades de los
poderes públicos, los que -para actuar legítimamente- requieren una norma de
habilitación (doc. C.S., Fallos: 318:1967).
Por todo lo expuesto, corresponde desestimar el recurso del
demandado y, en consecuencia, confirmar la declaración de inconstitucionalidad
decidida en la sentencia en recurso.
Por ello, se RESUELVE: rechazar el recurso de apelación y, en
consecuencia, confirmar la sentencia de primera instancia que hizo lugar a
la presente acción de amparo y declaró la inconstitucionalidad de la Resolución
INCUCAI Nº 69/09, en cuanto obliga a los actores a ser donantes, para su uso
alogénico, de las células progenitoras hematopoyéticas obtenidas en el nacimiento
de J M A.
Costas de esta instancia, al recurrente vencido (conf. art. 14 de
la ley 16.986 y art. 68 del C.P.C.C.).
Teniendo presente la naturaleza y resultado del proceso, así
como la extensión de la tarea profesional, por no resultar elevados, se
CONFIRMAN los honorarios de los Dres. Julio Ernesto Curutchet y Catalina
M. Bosch Fraguerio establecidos en primera instancia (conf. arts. 6, 9, 36 y ccs.
del Arancel de Abogados y Procuradores).
Por la actuación en la Alzada, sobre pautas análogas a
las señaladas precedentemente, se FIJAN los emolumentos de los profesionales
mencionados (conf. art. 14 de la ley 21.839), en el importe de ochocientos
pesos ($800).
Regístrese, notifíquese y devuélvanse.