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Año del Bicentenario

Expte. N° 14.831/2009: “C., G. y otro c/ EN- INCUCAI Resol 69/09 s/


amparo ley 16.986”. Juzg. N° 12

///nos Aires, 29 de noviembre de 2010.

Y VISTOS; CONSIDERANDO:
I- El Sr. Juez de primera instancia hizo lugar a la demanda
promovida por G. C. y F. A. contra el Estado Nacional- INCUCAI y, en
consecuencia, declaró la inconstitucionalidad de la Resolución INCUCAI Nº
69/09, en cuanto los obliga a ser donantes, para su uso alogénico, de las células
progenitoras hematopoyéticas obtenidas en el nacimiento de J M A, con costas a
la vencida.
Para así decidir, señaló que el planteo de la litis había quedado
centrado en el cuestionamiento de los actores (que contrataron con el laboratorio
Matercell S.A., la conservación de las células progenitoras hematopoyéticas
obtenidas en el nacimiento de su hija) a la Resolución INCUCAI 69/09,
por la que fue regulado el funcionamiento de los Bancos de Conservación de
dicho material y se dispuso que éste debería ser inscripto en el Registro Nacional
de Donantes de Células Progenitoras Hematopoyéticas, así como que estaría
disponible para el uso alogénico (por terceras personas). Destacó que las normas
vigentes sobre el tema, tanto la ley de Transplantes Nº 24.193, como
su modificatoria Nº 26.066 (“donante presunto”), permiten que prevalezca
la voluntad manifiesta del interesado, sobre el interés público en cuestión;
así como que la ley Nº 25.932 -que establece el Registro de Donantes de Células
Progenitoras Hematopoyéticas- no efectúa ninguna precisión ni limitación
a la voluntad de los titulares de los elementos en cuestión. Por ello, concluyó
que la Resolución impugnada se estableció el carácter “obligatorio” de la
donación para uso alogénico del material referido, sin que dicha “obligación”
hubiera estado prevista por ley formal; por lo que se advertía una violación
directa al principio de libertad individual y la omisión de observacia del
principio de legalidad de las obligaciones (art. 19 C.N.), situación que convertía a
la norma -en el aspecto cuestionado- en claramente inconstitucional (vide fs.
422/4).
II- Contra esta sentencia, el Estado Nacional- Ministerio de
Salud y el Instituto Nacional Central Unico Coordinador de Ablación e Implante
(INCUCAI), interpusieron recurso de apelación a fs. 425/30, que ha sido
concedido a fs. 433.
La parte recurrente aduce que no resulta viable el presente
amparo, ya que la Resolución Nº 69/09 del INCUCAI es un acto plenamente
válido y legítimo, que se encuadra dentro de las facultades y competencias que
las leyes le otorgan. Cuestiona la afirmación efectuada sobre la falta de ley formal
para establecer la inscripción de las células progenitoras hematopoyéticas (CPH)
en el Registro Nacional de Donantes y afirma que ese organismo resulta
competente para el dictado de la norma en cuestión, tal como se desprende
del art. 1º de la ley 24.193 (t.o. ley 26.066) y la reglamentación a dicho artículo
aprobada por el decreto 512/95 (actualizado por el decreto 1949/06),
como así también de la ley 25.392, el decreto 267/03 y la Resolución Nº 610 del
Ministerio de Salud de la Nación. Sostiene que la inclusión de las CPH en la
ley de transplantes es coherente con la creación de un registro de donantes de las
mismas y despeja dudas respecto de la normativa aplicable a esta práctica.
Entiende que el art. 6º de la Res. INCUCAI Nº 69/09, por el que se establece la
inscripción de las CPH colectadas con posterioridad al dictado de la norma en el
Registro Nacional y la disponibilidad para su uso alogénico, previa suscripción del
consentimiento informado, sigue el mismo tratamiento que las normas y
recomendaciones nacionales e internacionales asignadas a los órganos y tejidos,
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y que ello no responde a una arbitrariedad del INCUCAI, ya que la ley 24.193 -en
su art- 1º- señala que las CPH quedarán comprendidas dentro de las disposiciones
de la misma. Destaca que nuestra legislación establece límites a los derechos
individuales vinculados a la disposición de órganos, tejidos y células y que
el INCUCAI regula los requisitos para la inscripción en la lista de espera,
no dependiendo -en ninguno de los casos- de la libertad individual de los sujetos
involucrados. Indica que esas normas se fundan en principios de gratuidad,
altruismo, solidaridad, voluntariedad, anonimato (entre donante y receptor) y
salvaguarda del interés público que inspiran al sistema nacional de donación y
trasplante, los cuales se contraponen con el carácter dominante del negocio
lucrativo y sin sustento científico cierto que inspiran a esas empresas. Considera
que a través del fallo en recurso, se cercena -al INCUCAI- la facultad de regular
una actividad de su incumbencia, impidiendo de esa manera el ejercicio del poder
de policía sanitario que le compete y por el cual el Estado tiene el deber de
garantizar la traza de todo material biológico, evitando la manipulación sin control
del mismo por parte de los bancos. Entiende que la promoción desregulada
de bancos privados puede obstaculizar el afianzamiento del principio de
solidaridad, ya que al desdibujarse el fin altruista de la donación de células,
podría verse afectada la oferta de donantes en bancos públicos, con la
consiguiente limitación de acceso efectivo del derecho a la salud de las
poblaciones más desaventajadas. Refiere que -frente a las inequidades de
un sistema de desigualdad, como el que promueven estos bancos-, el Estado debe
preservar la solidaridad del sistema mediante normas que garanticen el acceso
equitativo a la salud. Por otro lado, afirma que mediante el dictado de la
sentencia apelada, el Juez se ha arrogado facultades propias del Poder
Administrador. Asimismo, reitera que el INCUCAI, tiene a su cargo el ejercicio
del poder de policía de la salud, como autoridad de contralor de la actividad
de transplantes de órganos y tejidos anatómicos, con facultades para dictar normas
como la cuestionada (conf. art. 44 de la ley 24.193). Estima que nadie puede
sostener que el INCUCAI, en ejercicio de ese poder de policía, no haya actuado
con razonabilidad suficiente, a través del dictado del acto administrativo en
cuestión, con causa y motivación, que hacen a su legalidad y legitimidad, sin
violar ningún derecho de los alegados en la demanda. También se agravia porque
en la sentencia en crisis no se ha valorado que los amparistas firmaron el convenio
con Matercell S.A. en plena vigencia de la Resolución Nº 69/09, es decir, a
sabiendas que lo hacían fuera del marco legal vigente. Finalizando la
expresión de agravios, manifiesta que es una verdad “a medias” lo afirmado
respecto a que, tanto en la ley de transplantes, como en la de “donante presunto”,
prevalezca la voluntad del interesado, ya que en ambas normas “sólo prevalece la
voluntad del interesado en el acto de donar” (que se limita a expresar si dona o
no dona), pero que no se le permite direccional su donación, ni elegir la forma ni
el destino del material humano involucrado. Concluye afirmando que -además-
con el fallo recurrido se está permitiendo el ejercicio de la manipulación de
material humano por particulares sin habilitación (fs. 425/30).
A fs. 443/60, obra la contestación de agravios presentada
por la parte contraria, mediante la cual se cuestionan los diversos argumentos
que expuso el demandado. Además, concluyendo el análisis de la presentación,
la actora destaca -a fs. 447- que, en este caso, se trata de la conservación de
las células placentarias de la menor J M A, para uso personal y exclusivo de ella.
De manera que el destino que -como padres- pretenden es que se las conserve en
nombre de su hija menor (por resultar el mejor imaginable), así como que si se
piensa que las células son de J M se advertirá que -en realidad- no hay
donación, sino uso eventual por la dueña y única propietaria y destinataria de
dichas células.
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La Sra. Defensora Pública Oficial, en representación de la


menor J M A, adhirió al responde de la actora (fs. 462) y el Sr. Fiscal General
presentó su dictamen a fs. 464/7.
III- A fin de analizar los agravios vertidos por el demandado,
inicialmente corresponde poner de relieve que la cuestión a decidir -en la causa-
se circunscribe a la declaración de inconstitucionalidad de la Resolución
INCUCAI N° 69/09, en cuanto obliga a los actores a ser donantes de las células
progenitoras hematopoyéticas obtenidas del nacimiento de su hija, que procuran
conservar para propio uso por parte de ésta, en caso que resultase necesario.
Así, dado el alcance de la sentencia en recurso y las
argumentaciones expuestas en la apelación, el examen de constitucionalidad
planteado -en autos- se ciñe a los arts. 6°, 7°, 8° y 9° de la Resolución INCUCAI
N° 69/09, por los que se estableció que las células progenitoras hematopoyéticas
provenientes de la sangre del cordón umbilical y de la placenta que se colecten
para usos autólogos eventuales (propios), estarán disponibles para un uso
alogénico (por terceros), luego de procederse a la inscripción obligatoria de
las mismas en el Registro Nacional de Donantes de Células Progenitoras
Hematopoyéticas.
También es preciso destacar que la declaración de
inconstitucionalidad decidida en la instancia anterior ha encontrado fundamento
en la violación directa al principio de libertad individual y en la omisión de
observancia del principio de legalidad de las obligaciones (art. 19 C.N.),
por haberse establecido -en la resolución administrativa impugnada- el carácter
“obligatorio” de la donación para uso alogénico, sin que dicha “obligación”
hubiera estado establecida por ley formal, ya que la ley de Transplantes Nº 24.193
y su modificatoria Nº 26.066, permiten que prevalezca la voluntad manifiesta
del interesado y, asimismo, la ley Nº 25.932 (de creación del Registro de
Donantes de Células Progenitoras Hematopoyéticas) no efectúa ninguna precisión,
ni limitación a la voluntad de los titulares de los elementos en cuestión.
Ante ello, se impone señalar que la ley de transplantes N°
24.193, de conformidad con lo establecido en el art. 1° (según texto de la ley
26.066), resulta aplicable a la obtención y preservación de células progenitoras
hematopoyéticas y su posterior implante a seres humanos. Consecuentemente,
corresponde reparar en las disposiciones y en los principios que emergen de esta
ley -que regula el transplante de órganos y tejidos no renovables-, como primera
pauta de análisis a los fines de la inteligencia que pueda proponerse en torno a
las previsiones contenidas en los arts. 6° y ccs. de la Resolución INCUCAI
N° 69/09, cuya declaración de inconstitucionalidad motiva la apelación del
Estado Nacional, por haber sido admitida en la instancia anterior.
A tal efecto y sin dejar de advertir las particularidades del
material que origina esta controversia (en tanto no existe ablación o extirpación
de órganos ni de materiales anatómicos, ya que se trata de células recolectadas
de la sangre de la placenta y del cordón umbilical que se desprenden naturalmente
del cuerpo de la madre en el momento del parto), en orden a la aplicación de
la ley 24.193 (conf. art. 1º, según texto de la ley 26.066) y con el objeto de
ponderar su correspondencia -en lo que ahora interesa- con la resolución
reglamentaria dictada por el INCUCAI, cabe atenerse a las normas que -
dentro del articulado de aquélla- rigen “los actos de disposición provenientes de
personas” (donación entre personas vivas -conf. arts. 14 a 17-, por no tratarse
evidentemente de materiales anatómicos cadavéricos, respecto a los que se
halla prevista una regulación diversa -arts. 19 y ss.- en el sistema normativo
implementado por la ley de trasplantes de órganos y tejidos no renovables).
De estas disposiciones contenidas en el Capítulo V,
especialmente de lo establecido en el art. 15 de la ley 24.193, resulta el “principio
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de voluntariedad de la donación”, al instituirse el consentimiento del dador -o


de su representante legal- como requisito indispensable, que no puede ser
sustituido ni complementado y que, además, puede ser revocado “…hasta el
instante mismo de la intervención quirúrgica…, ante cuya falta la ablación no
será practicada.”.
En estos términos, en el acto de disposición de órganos y
materiales anatómicos -como lo admite el demandado en el escrito de apelación-,
“prevalece la voluntad del interesado en el acto de donar”, como expresión de
su decisión de donar o no donar.
Y ello, claro está, como acto de disposición previo, sin el cual
no existe donación y más allá del destino que -a ésta- se le pudiera asignar.
En este último aspecto, la ley de trasplantes prevé diferencias entre el caso “de
los actos de disposición de órganos y materiales anatómicos provenientes de
personas” (es decir, entre personas vivas -como ya se dijo-, aplicable a la especie),
en el que prevalece la elección del donante (respetando las limitaciones previstas
en el art. 15 de la ley 24.193, con excepción del donante de médula ósea, que
carece de restricciones por parentezco para elegir al receptor), mientras que
en el supuesto “de actos de disposición de órganos y materiales anatómicos
cadavéricos”, el donante no puede elegir al receptor de la donación, por cuanto
esta decisión corresponde al INCUCAI, a quien le incumbe la función
de coordinar todo lo concerniente a la distribución de órganos a nivel nacional
(conf. art. 44, inc. “n”, de la ley 24.193).
En este orden de ideas, en cuanto al principio de voluntariedad
de la donación, también es dable ponderar que -como requisito previo al acto
de disposición- la ley de trasplantes de órganos y tejidos, exige el cumplimiento
de una información médica suficiente, clara y adpatada -al nivel cultural- por
parte de los profesionales sobre los que pesa ese deber, a cuyos efectos y recién
“…[l]uego de asegurarse que la información ha sido comprendida por los
sujetos destinatarios de la misma, dejarán a la libre voluntad de cada
uno de ellos la decisión que corresponda adoptar…”, debiendo
quedar constancia documentada de lo actuado al respecto (conf. art. 13 de la ley
24.193, según texto de la ley 26.066), mediante protocolo de consentimiento
informado (conf. decreto reglamentario N° 512/95, modificado por el decreto
N°1946/2006).
Asimismo, la Resolución INCUCAI Nº 319/2004 (citada en
la Res. INCUCAI Nº 69/09) establece -en su art. 4º- que las células progenitorias
hematopoyéticas provenientes de la sangre de la vena umbilical y de la placenta,
destinadas a su utilización en trasplante, deberán ser obtenidas mediante la
“donación expresa de la madre”, a través del formulario de
consentimiento informado (adviértase que, si bien en el art. 9° de la
Res. Nº 69/09, también se prevé una información amplia y suficiente, conforme
el modelo de consentimiento informado -Anexo B-, lo cierto es que -en este caso-
no se distingue entre uso autólogo o alogénico, a pesar de que este último
-destinado a terceros receptores-, impone -evidentemente- la donación obligatoria
que es materia de análisis de esta causa).
De este modo, en la ley de trasplante de órganos y tejidos no
renovables (cuya aplicación para la “obtención y preservación de células
progenitoras hematopoyéticas y su posterior implante a seres humanos”, ha sido
decidida por el legislador) y en las normas reglamentarias de la misma,
aparece instrumentada la previsión de varios recaudos a los fines de la donación
e implante entre personas vivas, en las que rige el principio de la donación
voluntaria, con acabado conocimiento y pleno consentimiento del acto de
disposición en cuestión.
Ello es así, toda vez que la voluntad del dador tiene
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que exteriorizarse libremente y por cuanto su consentimiento es un acto


personalísimo que no puede ser otorgado total o parcialmente por una persona
distinta de aquél (conf. Bueres, Alberto J. “Trasplante de Organos”, en
Borda, GuillermoA, “La persona Humana”, Ed. La Ley- 2001, T. I., pag. 139/65).
En este sentido, se ha destacado que la disposición de estos derechos tiene
carácter restrictivo y, además, no se presume, debiendo ser la interpretación
del consentimiento para dicha disposición, estricta, no pudiendo extenderse
más allá de la finalidad para la cual ha sido prestada (conf. Benítez, Elsa Beatriz,
“Ley de Trasplante de Organos: 24.193- Derecho Personalísimo de Donación”,
en Ghersi, Carlos A., “Derecho de los Pacientes al Servicio de la Salud”,
Ed. Jurídica Cuyana- 1998, pag. 411). Asimismo, en cuanto a la información
a suministrar, se ha ponderado que esas previsiones se justifican porque tratándose
de decisiones tan personalísimas como las contempladas, que comprometen
gravemente la vida, la salud y la integridad física de las personas interesadas,
resulta razonable y conveniente que se les brinde la posibilidad cierta
de comprender con precisión la naturaleza y los riesgos de todos aquellos actos
que autorizan y consienten, así como las consecuencias que puedan sobrevenirles,
en tanto lo que se procura es que la decisión sea el resultado no de un impulso
meramente emocional, sino de una elaboración mental, serena, meditada
y reflexiva; encontrándose prohibido -en el art. 27, inc. g) de la ley 24.193-
la inducción o coacción al dador de dar una respuesta afirmativa respecto de
la cesión de órganos (conf. Rivera, Julio C., “Los Transplantes de Organos”,
en Instituciones de Derecho Civil- Parte General, LexisNexis- Abeledo Perrot-
2010, Lexis Nº 9233/013146).
IV- En el caso, los actores han cumplido determinados actos
(al contratar con un laboratorio privado, tercero ajeno a esta litis), tendientes a
materializar su voluntad de conservar células progenitoras hematopoyéticas
que fueron extraídas de la sangre de la placenta y del cordon umbilical en
el momento del parto de su hija. Por el contrario, no han manifiestado su decisión
de donar ese material biológico, que especialmente previeron mantener bajo
un sistema de criopreservación, con una finalidad -exclusiva- de uso autólogo,
para el caso que -en el futuro- debiese ser utilizada para el tratamiento de alguna
enfermedad que padeciera su hija.
No es posible pues, entender que haya existido expresión de
voluntad sobre acto de disposición alguno por parte de los actores, padres
de la menor, que se han limitado a adoptar una conducta acorde con su
decisión de preservar -para un exclusivo uso autólogo- las células progenitoras
hematopoyéticas del cordon umbical y de la placenta a la que aquélla se encontró
unida intrauterinamente.
Es más, en contra de la donación forzada que se impone
en los términos del art. 6° de la Resolución INCUCAI N° 69/09 (en tanto, en ésta,
no se halla prevista opción “para preservar sin donar”), promovieron esta acción
de amparo -antes de que se produjese el alumbramiento de su hija- para
evitar los efectos del sometimiento al sistema implementado en aquélla (que
se produce involuntariamente como consecuencia de la inscripción obligatoria
en el Registro Nacional de Donantes de CPH) y, por el cual, las células colectadas
para “usos autólogos” pasan -sin que medie acto de disposición alguno y por
lo establecido en una resolución administrativa- a encontrarse “disponibles para
uso alogénico” (por terceras personas).
V- En este punto, es preciso poner de relieve que toda
consideración que -en el análisis de constitucionalidad de la resolución en
cuestión- se formule en la presente, se limita al aspecto jurídico y no importa
ingresar en temas ajenos al planteo de la litis, sobre cuestiones médicas y
en lo concerniente a la conveniencia -o incoveniencia- o respecto a la utilidad
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-o inutilidad-, según criterios médicos, de los usos autólogos o alogénicos de


las células madre provenientes del cordón umbilical y de la placenta (v. Quintana,
Eduardo M., “Controversia judicial sobre el uso público o privado de las células
progenitoras hematopoyéticas provenientes del cordón umbilical”, E.D., t. 234,
p. 216 y ss, apartado 4).
En efecto, la decisión sobre la inconstitucionalidad de
la donación impuesta, se encuentra más allá de todas esas consideraciones
que exceden la jurisdicción de este Tribunal, como así también de las políticas
públicas que se pudieren implementar para desalantar la conservación de sangre
del cordón umbilical y de propender al uso alogénico (según se expone en
los Considerandos de la Res. INUCAI Nº 69/09), en tanto en el marco normativo
aplicable a la especie, no aparece prohibida la criopreservación de células
progenitoras para usos autólogos. Adviértase que, por el contrario, este uso
se halla específicamente previsto en el decreto Nº 1949/2006 (reglamentario
de la ley 24.193, según texto de la ley 26.066), en el que -en orden al poder
de policía sanitario del INCUCAI- se hace referencia a la obtención, preservación
y el implante de las células progenitoras hematopoyéticas, en sus diferentes
modalidades de recolección y a aquellas que en el futuro la tecnología
permita incorporar para la realización de trasplantes autólogos y alogénicos
(normativa a la que, además, parece ajustarse -en este punto- la Resolución
INCUCAI Nº 309/2007, por la que fueron aprobadas las clasificaciones de
las indicaciones médicas para la realización de trasplantes autólogos y alogénicos
de células progenitoras hematopoyéticas).
Asimismo, no cabe soslayar que el caso de autos ha sido
iniciado por los progenitores interesados en la criopreservación de células madres
provenientes del cordón umbilical y la placenta de su hija; por lo que, también,
resultan ajenas a la controversia de esta litis, las cuestiones que el recurrente
plantea en torno al funcionamiento y a la habilitación de los bancos privados
de conservación de células progenitoras hematopoyéticas.
Tampoco el pronunciamiento judicial dictado en el ámbito del
control de constitucionalidad de la Resolución INCUCAI N° 69/09 (en el aspecto
indicado y con el alcance establecido), importa -como considera el recurrente-
restar valor al “principio de la solidaridad”, que debe primar en materia de
donación y trasplantes de órganos y tejidos anatómicos, ni implica negar
que se trata de una actividad que debe encontrarse sometida a una exhaustiva
regulación por parte del Estado. Ni siquiera lo decidido -en autos- resulta
contrapuesto a los loables fines de acceso a la salud pública que invoca
el demandado, por haberse adoptado un criterio de respeto a la voluntad de
los padres de no donar, según lo dispueto en el art. 15, ley 24.193 (de aplicación
a la especie, conf. art. 1° según texto de la ley 26.066) y de preservar únicamente
para un uso autólogo -como práctica no prohibida por la ley- las células colectadas
de la sangre del cordón umbilical y de la placenta correspondientes a su hija
(acorde con el “principio de voluntariedad”, también mencionado como
fundamento de la propia regulación impugnada). Al respecto, no cabe soslayar
que -además- esta controversia gira en torno a las células madre provenientes de
la sangre del cordón umbilical y de la placenta, que -además- no puede ser
considerada como un material anatómico escaso, ya que en cada alumbramiento
existe la posibilidad cierta de acceder a éstos, procurando obtener la donación de
los mismos, con el correspondiente consentimiento, a los fines su preservación
para usos alogénicos, siendo -a tal efecto- incorporados al Registro creado
por la ley 25.392, mediante su disponibilidad en bancos públicos, como es
el que funciona en el Hospital Garrahan (conf.www.incucai.gov.ar/cph y
www.hospitalgarrahan.com.ar.sangredecordon, a la que se remite en la anterior).
VI- En estos términos y teniendo en cuenta el análisis expuesto
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en los Considerandos que anteceden, corresponde a este Tribunal -en


ejercicio de la jurisdicción habilitada por el recurso de la parte demandada-
pronunciarse en sentido favorable a la inconstitucionalidad peticionada y,
en consecuencia, confirmar la sentencia en recurso. Esta decisión se impone
en razón de la contradicción -de carácter manifiesto y patente- que se advierte
entre las previsiones de la ley 24.193 (y las demás normas que regulan
el trasplante de órganos y tejidos no renovables) y lo dispuesto por los arts. 6º y
ccs. de la Resolución N° 69/09, respecto a quienes deciden conservar las células
madres provenientes del cordón umbilical y la placenta de sus hijos con fines
de uso antólogo. Ello es así por cuanto, a través de ese acto dictado por
el INCUCAI se ha implementado un sistema que conlleva inevitablemente (por
no haberse establecido opción alguna) a la disponibilidad indeliberada, es decir,
sin acto de donación de las mismas, para una utilización alogénica (por terceras
personas). De esa forma, se ha instituido -a través de una resolución
administrativa del INCUCAI- una donación forzosa de las células en cuestión
(que a los padres se les impide preservar para un eventual uso por parte de su
hija), que no sólo carece de base legal, sino que se opone a la ley de
trasplante de órganos y tejidos aplicable al caso (por expresa decisión del
legislador, conf. art. 1°, de la ley 24.193, según texto de la ley 26.066).
En este sentido, además, es preciso indicar que la ley 25.392,
a la que se remite en el art. 6° de la Resolución INCUCAI N° 69/2009, tampoco
puede ser considerada como “norma habilitante” del uso alogénico que se
dispone sin consentimiento del donante. Es que, la ley citada en el artículo cuya
validez se cuestiona en autos, en modo alguno ha modificado la ley de
trasplante de órganos y tejidos, ni ha introducido regulación sobre el punto en
estudio y versa -exclusivamente- sobre la creación del Registro Nacional de
Donantes de Células Progenitoras Hematopoyéticas (con actuación como
Centro de reclutamiento de dadores, de tipificación de dadores e informático),
cuya sede se halla en el INCUCAI, que es su organismo de aplicación, con
facultades para intercambiar información con todos aquéllos países que tengan
registros similares a los creados por esa ley, a efectos de dar una mejor,
más amplia y rápida cobertura a aquellos pacientes que la requieran (conf. art. 1°,
2° y 4°).
Por otra parte, corresponde señalar que la declaración
de inconstitucionalidad en cuestión no importa -como aduce el recurrente-
desconocer las competencias atribuidas a la autoridad de contralor de la actividad
de trasplantes de órganos y tejidos anatómicos (conf. art. 44. ley 24.193,
según texto ley 26.066), ni cercenar la regulación de una actividad
de su incumbencia, ni limitar el ejercicio de policía sanitario en esa materia que
le ha sido atribuido, sino sólo llevar a cabo la función jurisdiccional conferida
por mandato de la Ley Fundamental, en lo concerniente al control de
constitucionalidad de las normas y actos -dada la existencia de un caso, causa o
controversia- como actividad desplegada por los órganos del Estado, mediante
ese “poder deber” de aplicar con preeminencia la Constitución y las leyes de
la Nación (C.S., Fallos: 331:710). Control que se ejerce, en este caso, advirtiendo
el exceso en la reglamentación instrumentada por la resolución administrativa
en cuestión, por parte de un organismo -INCUCAI- dependiente del Ministerio
de Salud de la Nación, en cuyo ámbito -por lo demás- no se produce injerencia
alguna -como entiende el apelante- en las facultades propias del mismo.
Así, desde la perspectiva expuesta, la Resolución INCUCAI
N° 69/09, cuya constitucionalidad se cuestiona en autos, en tanto obliga a
los progenitores a ser donantes (para un uso alogénico, por parte de terceros)
de las células progenitoras hematopoyéticas obtenidas en el nacimiento de su hija,
se presenta como un claro cercenamiento del principio de voluntariedad del
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acto de disposición que emerge de la ley 24.193 (conf. arts. 13 y 15) y, por ende,
un exceso en la reglamentación, que conlleva a una alteración de ésta,
en violación de la jerarquía normativa de la ley que regula la materia de
trasplantes de órganos y materiales anatómicos y que rige el caso en estudio
(conf. art. 1°, según texto de la ley 26.066).
Al respecto, cabe recordar que cuando una disposición
reglamentaria desconoce o restringe irrazonablemente derechos que la ley
reglamentada otorga, o de cualquier modo subvierte su espíritu y finalidad,
ello contraría el principio de jerarquía normativa y configura un exceso en
el ejercicio de las atribuciones que la propia Constitución concede al Poder
Ejecutivo (C.S., Fallos: 322:1318; en igual sentido, dictámenes de la
Procuración General a los que remitió la Corte Suprema, en Fallos: 327:4932
y 327:4937).
Esta situación, sin lugar a dudas, es la que se configura en
la especie, puesto que la imposición de una donación forzosa -en los términos de
lo establecido en los arts. 6º y ccs. de la Resolución INCUCAI Nº 69/09,
configura un claro exceso en el ejercicio de las facultades reglamentarias
conferidas al referido organismo de aplicación, toda vez que resulta contraria
al principio de voluntariedad y consentimiento de la donación de órganos y tejidos
no renovables, de acuerdo con las previsiones de la ley de trasplantes de órganos
y tejidos aplicable a las células progenitoras hematopoyéticas (conf. art. 1º, según
texto de la ley 26.066). Por lo que, en definitiva, importa una violación
del principio de jerarquía normativa (art. 31 C.N.) y una omisión en el debido
respeto del principio de legalidad (art. 19 C.N.), que -como consecuencia de
la regla según la cual “es inválido privar a alguien de lo que la ley no prohibe”-
delimita las obligaciones de los particulares, así como las facultades de los
poderes públicos, los que -para actuar legítimamente- requieren una norma de
habilitación (doc. C.S., Fallos: 318:1967).
Por todo lo expuesto, corresponde desestimar el recurso del
demandado y, en consecuencia, confirmar la declaración de inconstitucionalidad
decidida en la sentencia en recurso.
Por ello, se RESUELVE: rechazar el recurso de apelación y, en
consecuencia, confirmar la sentencia de primera instancia que hizo lugar a
la presente acción de amparo y declaró la inconstitucionalidad de la Resolución
INCUCAI Nº 69/09, en cuanto obliga a los actores a ser donantes, para su uso
alogénico, de las células progenitoras hematopoyéticas obtenidas en el nacimiento
de J M A.
Costas de esta instancia, al recurrente vencido (conf. art. 14 de
la ley 16.986 y art. 68 del C.P.C.C.).
Teniendo presente la naturaleza y resultado del proceso, así
como la extensión de la tarea profesional, por no resultar elevados, se
CONFIRMAN los honorarios de los Dres. Julio Ernesto Curutchet y Catalina
M. Bosch Fraguerio establecidos en primera instancia (conf. arts. 6, 9, 36 y ccs.
del Arancel de Abogados y Procuradores).
Por la actuación en la Alzada, sobre pautas análogas a
las señaladas precedentemente, se FIJAN los emolumentos de los profesionales
mencionados (conf. art. 14 de la ley 21.839), en el importe de ochocientos
pesos ($800).
Regístrese, notifíquese y devuélvanse.

JORGE ESTEBAN ARGENTO CARLOS MANUEL GRECCO


Poder Judicial
Judicial de la Nación
Año del Bicentenario

Expte. N° 14.831/2009: “C., G. y otro c/ EN- INCUCAI Resol 69/09 s/


amparo ley 16.986”. Juzg. N° 12

SERGIO GUSTAVO FERNÁNDEZ

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