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Ghersi coordinador
CION PERSONAL (BASES DE DATOS); DAÑOS A LA INTIMIDAD POR NOTICIAS INEXACTAS O AGRA
Impreso en abril de 2000 DE CASO; GALGANO (ITALIA); GHERSI; GIARRIZO; GROSMAN; I<EMELMAJER DE CARLUCCI; MILMA
en los talleres gráficos NIENE; MINYERSI<Y; MOSSET ITURRASPE; NICOLAU; OUVARJIMENEZ (COLOMBIA); PIGRETII; PUER
Impresiones Sud América, TA DE CHACON; ROSADO DE AGUIAR (BRASIL); SIEBENEICHLER DE ANDRADE (BRASIL); SOBRINO;
Andrés Ferreyra 3767/69.
CiudadAutónoma de BuenosAires.
TRIGO REPRESAS; VAZQUEZ FERREYRA; VELAZQUEZ MORENO (COLOMBIA); WAGMAISTER; YANCO
RepúblicaArgentlna,
2ª edición renovada y ampliada
Hecho el depósilo de ley 11.723.
Derechos reservados.
Prohibida su reproducción tolal o parcial.
Impreso en Argentina.
hcnl1mura�¡
Printed in Argentina.
edición rústica
JasE LUIS DEPALMA t EDITOR
ISBN 950-741-083-X
357
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�?o l�erto A Vázquez Ferreyra
------------------
Los IIUCVOS dal10s
E�1 otras palab�as) el paciente tiene que saber lo que consiente: el 111- La resRonsabilidad Rrofesional
motivo, la urgencIa el alcar:ce, la gravedad, los riesgos, la modali
;
dad, las consecuenCIaS y posibles efectos secundarios del tratamien � de los abogados
to y sus distintas alternativas, incluyendo los costos.
Debe quedar en claro que el médico debe informar al paciente so
bre la enfermedad y el tratamiento a realizar; sin esperar a que el en� -§75-
f8rmo solicite tal información. LA RESPONSABILIDAD PROFESION.1L
3::! En la elaboración de esta recomendación se tuvo muy en cuenta la ponencia otros, Responsabilidad civil, ed.1992, Cap. XVIII, p. 454, § 186.
pres�ntada l�or Costa, En tomo a ciertas cuestiones probatorias en los juicios de mala 3 Recordar el art. 1625 del Proyecto de Unificación Civil y Comercial del año
praXIS, Ji\., eJemplar del 19/5/93. 1987.
a /l o s _ 357
Los lluc uocs..c _ _ _ -'-
___
356 Roberto A. Vázquez Ferreyro
-§76-
tractual9. Es así, habida cuenta de que, generalmente, la reladón en
¡MPORTANCIADE LA RESPONSABILIDAD tre el cliente y el abogado es consecuencia de un acuerdo prev1Q10
PROFESIONAL DEL ABOGADO Desde ya, dejamos aclarado que no estamos afirmando que la re
lación contractual sea la que Vélez Sársfield pensó y plasmó a través
Obvio es manifestar que la responsabilidad profesional del aboga
de los arts. 1137 y 1198 del Cód. Civilll, dado que, si bien este tipo de
do es un capítulo más dentro de la responsabilidad profesional (en
vínculo (paritario y de igualdad) puede llegar a darse, la realidad nos
general)4 y que ésta, a su vez, forma parte de la responsabilidad civil
indica que en la mayoría de los casos vamos a encontrarnos con un
(o, mejor dicho, de la teoría general de la reparación de daños)5.
contrato de adI!eswn . d"¡VI dua112.
" In
No obstante ello, existen ciertas particularidades que ameritan
10 expuesto no quita que pueda existir una relacióncontractual en
un análisis pormenorizad06 , brindando ahora Ca guisa de adelanto)
la que ambas partes hubieran, efectivamente, acordado las condicio
un par de ideas directrices, en el sentido de que, evidentemente, ejer
nes y pautas del convenio (con aplicación del arto 1197), pero debemos
cer la profesión de abogado resulta un verdadero honor y un orgullo7 .
dejar constancia de que, cada vez más, este tipo de contrato de carác
como contracara de ello, también debemos resaltar que, si la sacie:
ter individual y consensuado, se va convirtiendo en una rara au¡s13.
dad nos otorgó el privilegio de ejercer en forma monopólica la facul
Existe también la posibilidad de que haya una relación extracontrac
tad de defender y de abogar, mayores son las responsabilidades éti tual entre el abogado y el defendido. Ello se da, en general, cuando el
cas y jurídicas con las que se debe estudiar la cuestión. abogado es un defensor oficial, situación en la cual se encuentra obli
gado, por su función, a prestar los servicios profesionales.
-§77-
RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL O EXTRACONTRACTUAL -§78-
Si bien la doctrina moderna afirma que ya casi no tiene sentido NATURALEZA JURIDICA DE LA PRESTACION
que se continúe haciendo la distinción entre responsabilidad con (LOCACION DE SERVICIOS O DE OBRA, JIANDATO, ETCETERA)
tractual y responsabilidad extracontractual (o aquiliana)8 , lo cierto
Sobre este tópico, los distintos autores sostienen que se puede tra
es que, hoy por hoy, está vigente en nuestra normativa legal.
tar de una locación de servicios, de una locación de obra o de un man-
Así en cuanto a los abogados se puede sostener que en la gran ma
yoría de los casos nos encontramos frente a una responsabilidad con-
9 Puig Erutau, Fundamentos dederechocivil, ed. 1983, t. 2, vol. 3, Cap. IV, p. 120,
Cfr. Ghersl y colaboradores, Teona general de la reparaClOn . 10 Ver: Chal'teredInsuranceInstitute, Liabilit y insurance, 3ued., 1982, p. 46, § 49.
de daños, ed. 1997.
G Barbier - Vergara, "Responsabilidad del abogad 11 Art. 1137, Cód. Civil: "Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuer
o"' en Responsabilidad profe-
sional, C. A. Ghersi (dir.), ed. 1995, t. 2, Cap. I.
do sobre una declaración de voluntad comlút¡ destinada a reglar sus derechos".
7 Ver, entre muchas otras, la excelente obra de
Dip, Reglas de estilo y tácticas fo 1197, Cód. Civil: "Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una
renses, ed. 1981; Calamandrei, Elogiode losjuec
es, escrito por un abogado, ed. 1969. regla a la cual deben someterse como a la ley misma".
8 Alterini - López Cabana, Temas de responsabilida 12 Weingarten, en Responsabilidad profesional, C. A. Ghersl. (dlr.),
. _
d civil p. 14 donde se hace ed. 1990, t. 1,
mención a las distintas jornadas nacionales (por ejemplo
les de Derecho Civil", las "Jornadas de Responsabilidad
, las"XÍr � Jor adas Naciona Cap. IlI, p. 56 y ss., § 15. .
por Daños en Homenaje al 13 Nos estamos refiriendo, fundamentalmente, a las relaCIOnes del abogado con
Doctor Jorge Bustamante Alsina", Buenos Aires, 1990, etcéter
a) y proyectos de leyes un cliente individual. Enoes así, ya que la vinculación del abogado con las empresas no
(Proyecto de Código Unico de 1987 y los dos Proyectos de Reform
as de 1993) que propo tiene estas características. Incluso esa relación asimétrica puede estar desbalanceada
nen la unificación entre la responsabilidad contractual y
extracontractual. en peljuicio del abogado (yen favor de las empresas).
360 Augusto Roberto Sobr s clm10s 361
ino Lo>'nuevo .
--
En efecto, resulta apasionantemente apabullante la gran canti Aún más, también es dable resaltar que la conducta del profesio
dad de obras doctrinarias que día a día se publican en nuestro país nal no sólo va a ser analizada a la luz del arto 512 del Cód. Civil, sino
analizando temas novedosos o abordando con una nueva óptica d� también de acuerdo con las pautas expresamente previstas en el arto
cuestiones tradicionales, o los nuevos repertorios de jurisprudencia 902, puesto que si un profesional se presenta (¿o publicita? -arts. 7'
en CDrom 32, o los servicios que prestan los colegios y asociaciones de y 8', ley 24.240-)38, como un especialista en determinada rama del
abogados de la Capital Federal33 o de la provincia de BuenosAires34 saber jurídico, resulta evidente que más riguroso va a ser el prisma
: del análisis de su conducta39.
o la misma Suprema Corte de Justicia de dicha provincia35, o tam
bién vía Internet. Todo ello implica que la obligación de diligencia de Y, obvio es decirlo, las mismas pautas, con respecto a la actualiza
los abogados tiene que ser exigente, especialmente en lo referido a la ción' también son aplicables a las prestaciones profesionales extra
actualización legislativa, doctrinaria y jurisprudencial36, pues es judiciales, habida cuenta de que (por ejemplo, en la redacción de un
tán dadas las posibilidades para que todos los abogados estén perfec contrato comercial) las modificaciones y/o incorporaciones de nuevos
tamente informados. institutos se producen día a día, obligando al profesional a una cons
Es así, puesto que la evolución y el desarrollo del mundo, tanto en tante actualización40
el aspecto científico como en el tecnológico y económico, son tan rápi
dos que el abogado tiene que estar capacitándose en forma constan b - Obligaciones de resultado
te y permanente37 . Por ello, la obtención del título de abogado, real
mente no es la parte final de una etapa de estudios, sino sólo el inicio. El hecho de que las obligaciones del abogado sean preponderante
De esta forma, la diligencia del profesional se va a merituar, tanto mente de medios no implica que (en forma paralela) no existan cier-
desde la óptica de la labor de la procuración, cuanto de la intelectual.
INC C
tina y con la participación deI U Al, realizadas e126 de marzo de 1998 en la Biblio 40 Ver-por ejemplo, entre otros-: los contratos de Cobraiding, Electronic Inmi
teca Nacional, donde todos los abogados obtuvimos enseñanzas valiosísimas respecto grants Contract, Call Centers Technology, etcétera, incorporados a la cuarta edición de
a cuestiones de la ciencia médica, que devienen imprescindibles para el correcto ejer Ghersi y colaboradores, Contratos civiles y comerciales. Partes general y especial. Em
.
CIcio de nuestra profesión. presas. Negocios. Consumidores, ed. 1998, ts. 1 y 2.
366 367
nuevOS
daños
tas obligaciones de resultado. Antes de entrar de lleno en esta , S en estos casos en los que el abogado tiene plena autono-
¡\Sl por ser apoder�do:-,.las causa
tión, deviene pertinente distinguir si el abogado actúa como e ¡��:p�ndencia -ju;tamente,
patrocinante o si es apoderado del cliente. La diferenciación es Para eXl. mI'rse
importante, como consecuencia de las posibilidades que tiene, o que cumplir con el opus, no pued e excusarse al egar;
que' l tener
: -
el abogado de actuar sin la participación de su cliente. e su parte no hubo culpa (ya que se trata de una responsabl
objetiva).
1 -Patrocinante
que las obligaciones de resultado son más limitadas, habida cuenta PRUEBA
de que si, por ejemplo, el cliente no se presenta a firmar la contesta
ido ares�
ción de demanda, no se le puede endilgar la responsabilidad de la "re Normalmente, cuando escribimos sob�e algún tema refer
beldía" al abogado. ponsab¡Tdad ¡ es, solemos dedicar un capIt ulo a la prueba, dado qu
,, r42
Pero, en cambio, si se produce la "rebeldía" de la parte porque, des ent demos que no se trata de una cuest meno ' .
: lOn
pués de firmada la contestación de demanda, el abogado se olvida de � y por el contrario, desde nuestra óptica, el est��1O de la �rueba
lOn de.la lespon-
presentarla o se equivoca de juzgado, allí sí tenemos responsabilidad (as eeto de forma), en manera conjunta con la cuest
profesional por incumplimiento de una obligación de resultado. sab�lI l'da , .
(en este caso: la respo nsa I
b'lid a d pI O�eSIanal de los abo
Igualmente, habría un incumplimiento de la prestación de resul sub exam ine . .
llnaacción, JA,ejemplar del 24/9/97,n' 6056,p. 74. 43 Cfr. Michelli,La carga de la prueba, ed. 1989.
368 Augusto Roberto Sobrino Los ll,uevos daños 369
a) El tradicional, que establece que el actor es quien debe probar Si bien la intención de esta posición es loable, dado que intenta
la culpa del demandado44 brindar mayor protección ala víctima, luego de un nuev.o análisis e�
b) El de la inversión de la carga de la prueba, de acuerdo con el tendemos que es casi la contraeara de la lllJusta y arbItrana teona
cual sería el profesional demandado quien tendría que probar anterior (v. gr., la "tradicional").
que de su parte no hubo culpa45. En efecto, merced a un efecto péndulo, quienes son demandados (v.
gr., los profesionales -en nuestro caso: abogados-) pasarían a te
e) El de la teoría de las cargas probatorias dinámicas, en cuya vir
ner una presunción de culpa sobre sus cabezas, de forma tal q' l�, pa
tud debe probar aquella de las partes que se encuentra en me ;
ra no ser condenados, deberían demostrar que prestaron las dIlIgen
jor situación fáctica, económica o jurídica para hacerl046
cias necesarias (es decir, que de su parte no existió culpa). Pero lo que
a primera vista parecía sencillo, a poco que se profu:rdice, se 1 lega a
a) El sistema tradicional es de una rigidez tal que muchas veces ,
la conclusión de que puede derivar en resultados lllJustOS. PIensese
atenta contra la obtención de justicia. Ello es así, puesto que hacer
(o mejor dicho, recordemos nuestra propia experien?ia) cuántas ve
recaer la carga de la prueba únicamente sobre el actor (v. gr., la vícti
cesuna demanda ya está contestada y se le avisa al clIente que devIe
ma) puede llevar a resultados verdaderamente injustos.
ne imprescindible que venga a firmarla, so pena de que nos decreten
Para ello, basta recordar el tristemente célebre secreto del quirófa
la "rebeldía". Pero el demandado nunca llega; entonces se aplica el
no: el paciente ingresa vivo al mentado quirófano para una operación
y luego sale muerto. La prueba de los herederos para demostrar la
:
apercibimiento y se decreta la "rebeldía' . ¿Existe culpa del l�tr:ado?
O considérese el caso de una audIencIa para absolver pOSICIOnes,
culpa de quienes participaron en la int81vención quirúrgica era poco
donde se le informa al cliente que resulta fundamental la concurren
menos que diabólica, habida cuenta de que los únicos testigos eran,
cia del "representante legal", o cuando nos tienen que traer cierta do
justamente, quienes podían ser demandados (v. gr., los médicos) o
cumental imprescindible para la contestación de demanda, pero el
personas sumamente ligadas a ellos (v. gr., enfermeras, etcétera).
cliente no cumple y no concurre, o no nos acerca los intrumentos re
b) Así, pues, una de las soluciones propuestas fue la inversión de queridos. ¿Es lógico que se presuma la culpa del abogado? Creemos
.
la carga de la prueba. Con esta alternativa se pretendía equilibrar la que es cargar excesivamente las tintas sobre el profesIOnal.
situación fáctica/probatoria, aliviándole al actor la tremenda carga
e) Por lo antes expuesto es que proponemos que la responsabili
de tener que ser él quien debía probar47 .
dad profesional, se analice a la luz de lo establecido por la teoría de
las cargas probatorias dinámicas48 .
44 Santos Briz,Laresponsabiliclad civil. Derecho sustantivo)' derecho procesal, 60. Es decir, no existe una rigidez e inflexibilidad, en el sentido que, sí
ed., 1991, p. 823. o sí, debe probar una sola de las partes (v. gr., el actor, segun
, Ia "teo-
45 Estevill, Hacia un concepto actual de responsabilidad civil, t. I, "Parte gene ría tradicional", o el demandado -profesIOnal-, de acuerdo con la
ral", ed. 1989, Cap. VI, p. 53 y siguientes.
46 Peyl'ano, Desplazamiento de la carga probatoria. Carga probatoria principioy
inversión de la carga de la prueba), sino que es un sistema sumamen
dispositivo, JA, ejemplar del 2817193, n° 5839, p. 2, donde se explican los motivos del te flexible, ya que debe probar aquella de las partes que se encuentra
surgimiento de esta teoría, enseñando que: " . . . nació para aliviar la ímproba tarea de en mejor situación fáctica, económica o jw·ídiea para h�eerlo. Esta
la víctima-paciente de un actoquirúrgico, consistente en producir 'pruebas diabólicas',
postura tiene la ventaja de que -sobre dIstllltas cuestIOnes- a�
tendientes a demostrar la culpa galénica en materia de responsabilidad civil médi
ca ..."; rvIorello, "Nuevos perfiles de la responsabilidad civil del abogado",enRespollsa bas partes tienen que probar y, por tanto, rompe con la deseqmlI-
bilidad por dailos en el tercer milenio, homenaje aAtilioAníbalAlterini,A. J. Bueres -
A. Kemelmajer de Carlucci (dirs.), ed. 1997, p. 625.
47 Art. 1625, Proyecto de Código Unico de 1987; Andorno, "La responsabilidad de 48 Sobrino -Yannaduoni, "La responsabilidad del productor de seguros", en Res
los abogados", en Derecho de dwlos. Primera parte, ed. �989, Cap. XXI, p. 491. ponsabilidad profesional, C.A. Ghersi (dir.), ed. 1995, t. 2, Cap. VI, p. 148 Y ss, § 81.
24-Los NUEVOS DAtlos. VOLW,IEN 1
371
darías
370 Augusto Roberto Sob .
nno L..oS n uevos
----.. -
Así, pues, la culpa del profesional (abogado) se ha de analizar a biendo analizarse, asimismo, los diversos segmentos causales6o) con
través_ del prisma expresamente establecido en el arto 512 del Cód.
Civil5b, de forma tal que, si el abogado incurre en las pautas de la el hecho humano (v. gr., conducta del abogado).
Así, pues, en el caso de que, por ejemplo, se decretara la caducidad
omisión de las diligencias necesarias, evidentemente deberá ser Con
siderado responsable. de la acción en un juicio de daños y perjuicios (por un accidente de au
tomóviles), el abogado (responsable) de la parte actora no necesaria
Es más, la única distinción que hay que realizar, con relación a la mente debe responder frente a su cliente por el monto reclamado en
diligencia del abogado, no es para eximirlo de responsabilidad, sino
el libelo de demanda.
-por el contrario- para agravarla. Es el caso del arto 902 del Cód.
Civil56. De tal guisa, la contratación de un abogado especialista en Ello es así, por tres cuestiones básicas:
una materia determinada hará que sea más exigente el análisis de la a) Laprimera limitación deriva de un hecho notorio, y es que nor
prestación profesional57. malmente en todas las demandas se reclaman sumas generosas, es
decir que muchas veces se impetra un reclamo superior al que leal
mente las partes entienden que pueden llegar a recibir61.
§ 83 - - b) La segunda limitación es que deviene imprescindible recordar
ALCANCE DE LAREPARACION ("PERDIDA DE CHANCE") que la responsabilidad de todas las personas (en nuestro caso, lo.s
abogados) queda circunscripta al vínculo causal que su actuar u omI
La cuestión que habremos de analizar ahora tiene que ser meri sión pueda causarle a la parte damnificada62.
tuada con la mayor precisión técnica posible, dado que se refiere al De tal guisa, el abogado únicamente va a tener que indemnizar de
quantum del daño que debe reparar el profesional (abogado) que re acuerdo con la pérdida de chance sufrida por su cliente63.
sulte responsable. Así, pues, cuando el juez analice la responsabilidad del abogado,
Como primera pauta, conviene recordar que, dentro de la teoría de deberá ponderar las chances64 que hubiera tenido el actor de triun
la reparación de daños58, el responsable está obligado a indemnizar fal' en el entuerto jurídic065.
los daños que tengan una relación de causalidad adecuada59 (de- y no sólo eso: también se deben merituar los montos que podrían
haber resultado de prosperar la demanda.
Dichas pautas van a ser los límites de la responsabilidad del abo
gado, dado que, al no existir juicios de los que se pueda garantizar en
cir, las mismas leyesregían para todos,pobres o ricos, de buena cuna o hijos de padres
humildes,listos o tontos ." (y también, p fesionaleso no, agregaríamos nosotros).
.. ro
55 Art. 512, Cód. Civil: "La culpa del deudor en el cumplimiento de la obligación
consiste en la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obliga 60 Ghersi y colaboradores¡Derecho civil. Partegeneral¡ ed.1993¡ p.287.
ción,y que correspondiesen a lascircunstanciasde laspersonas, del tiempo y del lugar". 61 Bustamante AIsina, Teoría general de la responsabilidad civil¡ 8a ed., 1993,
5G Art.902, Cód. Civil: "Cuanto mayor sea el deber de obl'ar con prudencia y pleno
conocimiento de las cosas, mayor serála obligación que resulte de las consecuencias po Cap. XXI, ap.IlI,§ 1356.
62 Orgaz, El daño resarcible, ed. 1980, p. 66, § 29.
sibles de los hechos". 63 Mosset Iturl'aspe,Responsabilidad por daños, ed.1982, t.1, p.347 Y ss.; Tngo .
57 Ver: Sobrino -Yannaduoni¡ "La responsabilidad del productor de seguros' ¡ en
¡
Responsabilidad Profesional, C.A. Ghersi(dir.), ed. 1995, t. 2, Cap. V, p. 170y SS., § 93. Represas, La responsabilidad civil del abogado por dejar prescribir una acción¡ JA¡
58 Cfr. Ghersi y colaboradores) Teoríageneral de la reparación de daños¡ ed. 1997.
ejemplar del 24/9/97, n' 6056, p.74. ..
64 De Angel Yágüez; Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabdzdad .
CI-
59 Goldenberg¡Larelación de causalidad en la responsabilidadcivil¡ ed. 1989) es
pecialmente el Cap.VII, "Causalidad en los actos de omisión"¡ p. 199) dado que gran vil (con especial atención a la reparación del daño), ed. 19�5 Cap. V, p.82, �onde desa
,
parte de los hechos que generan responsabilidad del abogado está constituida -justa n·olla el tema de la pérdida de chance (siguiendo las ensenanzas de Fran<;:Ols Chabas).
65 Trigo Represas¡ en Trigo Represas -Stiglitz¡ Responsabilidad civil de los profe
mente--por actos de omisión. sionales, ed. 1987, Cap. 11, p. 68, § 64.
374 daños 375
LO�lle uos
Augusto Roberto Sobr
ino
-----..
a raíz
forma objetiva, que -necesariamente- se hubieran ganad0 6
6 Se conel,e to es que la chance perdida por el actor sería casi nula,
tiene que condenar al demandado (el profesional) por las
; de insolvenda del demandado, ,
cha¡ ces elel estado "
1 as por su Cl'lente67,
per d'd ta forma y temend o a la vIsta que el lumte de la responsabl-
D
;;:1
' el abogado está circunscripto y acotado a una doble alternati
�
c) La tercera limitación es de orden estrictamente fáctico ,
11
por e o menos lffiporta
'
pero no
nte: se trata de la posibilidad concreta y efec_
��a echances (es decir,
obtener una sentencia avorable y tener la po-
a), se dana el caso en que la con-
I ad de cobrar la suma de conden
tIva que tema, el
actor de cobrar los montos de la (hipotética) sent
en_
SI'b1'l'd
el alabogado sería porla chance per d'd ,
' por eJemp
I a; SI, o, no h ab'Ia1
cw al demandado originario,
En efecto, la posibilidad de haber obtenido una sentencia favo
���
p i ilidad de cobro, tampoco podría
haber conden
o ninguna chance),
a del profesi onal
ra_ (porqu e no se habría perdid
ble deviene imprescindible para el actor a los fines de pretende
r co Obvio es afirmar que, para ,
el caso en que realmente S1, e��' stIeran
brar la indemnización pertinente, pero no es suficiente, Ello es concret as, la respon sabllIda d del
así C1Ianees o éstas fueran más o menos
porque existen muchísimos casos en los que, aunque se tenga
un � bogado también seguiría-en cuanto a su propIa
' con dena- a a po- 1
sentencIa que le otorga la razón a una de las partes, la misma no
puede hacer efectiva, dado que el demandado vencido no tiene dine
se : ibilidad de cobro del actor en eljuieio originano,
ro para pagarla,
Así, pues, ¿qué sucedería en un caso en que se determinara la res -§ 84 -
y la responsabilidad por acoso sexual7o, proponíamos la aplicación no fuera condenada ni se viera obligada a abonar suma alguna. En
de los daños punitivos7 1 o que se enfocara al daño moral desde sus estos casos proponemos la aplicación de sanciones a través del daño
dos caras: la resarcitoria y la punitiva72 moral (abarcativo), es decir, que contenga las sanciones pertinentes,
N os apresuramos a aclarar que no todos los casos ameritan la apli de forma tal que siguiendo las correctas enseñanzas volcadas a tra
76
cación de sanciones al demandado (en nuestro caso, el abogado), sino vés de la teoría general de la reparación de daños , se repare el daño
sólo aquellas situaciones en las que, más allá de la culpa o negligen sufrido por la víctima; pero, además, también se debe merituar la
cia, existe una conducta casi dolosa o de negligencia grosera, que re conducta del daiíadol� para aplicarle las sanciones o dCl/los punitivos
sulta verdaderamente incomprensible73. pertinentes, para lograr el efecto requerido (v. gr., sancionatorio y di
Ejemplo de estos supuestos podría ser el del abogado que se pone suasorio-preventivo)77.
de acuerdo con la parte contraria y, de esta forma, deja caducar el ex Esta postura ya había sido desarrollada por clásicos maestros na
o
pediente, o el hipotético cas074 en el que un abogado de una compa cionales -como Boffi Boggero , Morello7 , Zannoni8 , entre otros
78 9
ñía de seguros conteste la demanda incoada contra un asegurado, quienes proponían incluir dentro del daño moral, el aspecto satisfac-
pero no cite �m garantía a la propia aseguradora75 , de forma tal que,
cuando se dictase la sentencia pertinente, la compañía de seguros,
civil (con especial atención a la reparación del dallo), ed. 1995, p. 231, donde explica que
70 JA, ejemplar del 10/8/99. en el derecho de daños no hay que estancarse únicamente con la visión dereparar el da
71 Keeton Widis, InSllranceLaw (aguide to fundamentalprincipIes, legal doctri
� ñoocasionado, sino que también tiene trascendental importancia laprevención del mis
nes and commercial practices), ed. 1988, p. 494; Dobbyn, Insurance Law, 1993, p. 79. mo, y acepta que las sanciones, pueden colaborar para evitar daño s (o que éstos se re
72 Sobrino, Los daños punitivos: una necesidad de la postmodernidad, JA, ejem pitan). Así, pues, explica que: "... no hay ningún inconveniente en admitir que la fun
plar del 4/9/96, nO 6001, p. 2 Y ss.; Schaffer - Ott, Manual de análisis económico del de ción indemnizatoria, la punitiva y la deprevención o disuasión, son perfectamente com
recho civil, ed. 1991, p. 74 -citadopor Ghersi; Los proyectos de reforma de los Códigos patibles, sin que quepa atribuir a ninguna de ellas superioridad sobre las otras .. , ".
Civily Comercialy la sistemática de la responsabilidad civil, LL, ejemplar del 14/6/94, 78 Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, ed. 1973, t. 2, Cap. XVI, p. 280, § 519,
p. 4-, donde, al respecto, explican los profesores alemanes: "... cuanto más baja es una y especialmente p. 302, § 531, donde enseñaba que: " .. ' la indemnización por daño mo
indemnización, mayor negligencia se permite al particular y con mayor razón hay que ral entraña una satisfacción para la víctima y una pena para el autor ... ".
esperar eventos dañosos ... ", agregando, a continuación, que: ". . . cuanto se aumenta la 79 MOl'ello, Carácter resarcitorio y punitorio del dWlo moral. En pro de una posi·
indemnización y se incluyen en ella nuevos conceptos de reparación de daños morales, ción funcional, JA, 27-1975-342 Y 343, donde enseñaba que: " ... podemos acometer así
cantidades complementarios como daños normativos o se hace responsable a su cau la tarea de conciliar dos nociones que se integTan, pues el importe resultante desempe
sante de meros daños derivados, desciende el numero de actos negligentes y de daños. fl ción mixta,
iia una lll ejemplary compensatorio ...
o el doble papel de ".
La cuantía de la indemnización por daños es, desde este punto de vista, un medio para Asimismo, en dicha nota, el autor parafraseado enseñaba ciertos principios que se
lna!ltener �?ntrolada en un nivel deseado la magnitud de los daños en el conjunto de la deberían grabar en la entrada de todas las facultades de derecho: " . . . venimos insis
SOCIedad ... . tiendo en destacar el cometido funcional de las instituciones jurídicas En tanto son
73 Creemos casi innecesario hacer la distinción entre lo que el maestro :tvIosset Itu ellas recursos de técnica al servicio de las necesidades del hombre, habrá que alejarse
rraspe denominaba la "responsabilidad eufemística" (del profesional) y la proposición de agobiantes y estériles disputas de escuela, que a toda costa prefieren petrificarlas
que nosotros hacemos, ya que la doctrina que -correctamente- críticaba el maestro en casilleros convencionales, sin querer admitir la utilidad manifiesta que un criterio
santafecino era la que requería unanegligencia grave responsa i i
para que existiera bl diferente representa para el interés general. Es deci1� que estas instituciones pueden
dad profesional. culpa
En cambio, a nuestro criterio, por el solo hecho de que haya (a júgaro actual' de un modo distinto del que les fue propio en su nacimiento o del que tra
pero si a ello le adunamos que existió una
secas), ya existe responsabilidad profesional, dicionalmente se les ha reconocido . . . "�o
negligencia grave, nosotros proponemos que la indemnización se agrave, mediante la so Zannoni, El dalla en la responsabilidad civil, Cap. VI, ps. 264 y 265, en una po
aplicación del dallo moral sancionatorio. sición similar, afirma que: ,; ... la reparación... conjuga o sintetiza a la vez la naturale-
74 Que algunos colegas nos comentaron (pero que no hemos comprobado-y de los za resarcitoria de la indemnización del daño moral para la víctima. . . , y la naturaleza
que nos resulta sumamente dificil de creer que hayan acontecido-). punitoria o sancionatoria de la reparación para el agente del daño... " (la bastardilla es
75 Art. 118, ley 17.418. nuestra).
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daños
378 Augusto Roberto Sobrino Los nu evos