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Carlos A.

Ghersi coordinador

Los nuevos daños


Soluciones modernas de reparación

Primera edición, abril de 1995


Segunda edición, abril de 2000
1
PERSONA HUMANA: MARKETiNG E INTIMIDAD; DAÑOS OCASIONADOS POR ABUSO DE INFORMA­

CION PERSONAL (BASES DE DATOS); DAÑOS A LA INTIMIDAD POR NOTICIAS INEXACTAS O AGRA­

VIANTES (DERECHO DE REPLICA); DAÑOS A LA PSIQUE Y AL PROYECTO DE VIDA. EL DAÑO EN EL

© DERECHO DE FAMILIA: PROCEDIMIENTO Y SENTENCIA DE DIVORCIO. DAÑOS DERIVADOS DE LAAC­


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Impreso en abril de 2000 DE CASO; GALGANO (ITALIA); GHERSI; GIARRIZO; GROSMAN; I<EMELMAJER DE CARLUCCI; MILMA­
en los talleres gráficos NIENE; MINYERSI<Y; MOSSET ITURRASPE; NICOLAU; OUVARJIMENEZ (COLOMBIA); PIGRETII; PUER­
Impresiones Sud América, TA DE CHACON; ROSADO DE AGUIAR (BRASIL); SIEBENEICHLER DE ANDRADE (BRASIL); SOBRINO;
Andrés Ferreyra 3767/69.
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TRIGO REPRESAS; VAZQUEZ FERREYRA; VELAZQUEZ MORENO (COLOMBIA); WAGMAISTER; YANCO
RepúblicaArgentlna,
2ª edición renovada y ampliada
Hecho el depósilo de ley 11.723.
Derechos reservados.
Prohibida su reproducción tolal o parcial.

Impreso en Argentina.

hcnl1mura�¡
Printed in Argentina.

edición rústica
JasE LUIS DEPALMA t EDITOR
ISBN 950-741-083-X
357
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�?o l�erto A Vázquez Ferreyra
------------------
Los IIUCVOS dal10s

E�1 otras palab�as) el paciente tiene que saber lo que consiente: el 111- La resRonsabilidad Rrofesional
motivo, la urgencIa el alcar:ce, la gravedad, los riesgos, la modali­
;
dad, las consecuenCIaS y posibles efectos secundarios del tratamien � de los abogados
to y sus distintas alternativas, incluyendo los costos.
Debe quedar en claro que el médico debe informar al paciente so­
bre la enfermedad y el tratamiento a realizar; sin esperar a que el en� -§75-
f8rmo solicite tal información. LA RESPONSABILIDAD PROFESION.1L

En esta tarea resulta sumamente importante que el médico infor­


Cuando se habla de la responsabilidad profesional, muchas perso­
n�e al paciente sobre la� consecuencias seguras y los riesgos que, con
. nas (especialmente los médicos) suelen expresar que actualmente
Clerto grado de probab¡hdad, se dan en el tipo de tratamiento al que
existe casi una nueva caza de brujas. Tanto es así que el maestro es­
será sometido el paciente.
pañol Yzquierdo Tolsada explica que nos encontramos con una fiebre
"El médico debe informar sobre las consecuencias y los riesgos que
de la responsabilidad profesional1
razonablemente se pueden prever, es decir, aquellos que se conocen
Si bien es cierto que en los últimos años han aumentado sustan­
como típicos. Se consideran como típicos, tanto los riesgos cuya fre­
cialmente los juicios por mala praxis profesional, tampoco debemos
cuencia se verifica estadísticamente, como aquellos que son peculia�
olvidar que durante mucho tiempo los profesionales tuvimos ciertos
res del tratamiento médico concreto a realizar"3o.
privilegias o imnunidades, en el sentido de que -por un lado- el co­
2: "Es deseable la instauración de un criterio de amplitud en la recep­ mún de la gente no tenía claro que se podía demandar a los profesio­
ClÓI�� modalida� de pro�u�ción de las pruebas en los procesos de respon­ nales y -por otro lado- había una tendencia doctrinaria yjurispru­
�abllldad profe�lOllal medtca, atel:to a las peculiaridades que presentan dencial que determinaba que para que hubiera responsabilidad te­
estos. Ello con vwta a la preva lencia de la verdacljllriclicaobjetivasobre
nía que haber existido culpa grave o una negligencia grosera.
una verdad meramente ritllal".
Esto llevó a decir al maestro Mosset Iturraspe que, en realidad, se
En los juicios de �-esponsabilidad civil médica se presentan algu­ trataba de una (responsabilidad eufemística", es decir, casi la in'es­
nas c �estlOnes p �rtIculares, sobre todo en lo relativo a la etapa pro­ ponsabilidad profesiona12_
batana. La doctrma en parte se ha ocupado de estas cuestiones31. Así, pues, la finalidad de estas breves líneas es la de intentar lle­
En general se recomienda que los tribunales sean elásticos en ad­ varel tema de la responsabilidad profesional (eneste caso, de los abo­
mitir todo tipo de prueba científica, no limitándose al dictamen de los gados) a una situación ecléctica, en el sentido de que no siempre el
peritos oficiales; de esta manera resulta conveniente la consulta a profesional (abogado) sea considerado culpable3, n i que tampoco ten­
las cátedras de las diversas facultades, a las academias o asociacio­ ga que existir un culpa especial (a grave o grosera) para que haya res­
nes científicas, etcétera32. ponsabilidad.

Trabajo elaborado por el dodor AUGUSTO ROBERTO SOBRINO.


30 I3arreiro,La imprudencia punible en la actiuidad médico quirúrgica p.93.
_ 31 � ;
Ve;� I3ueres, Respons(lb lidad civil de los médicos, 2� ed., 1992, t. 1, . 49 Y SS.; 1 Yzquierdo Tolsada, La responsabilidad civil del profesional liberal, ed. 1998,
Vazquez l' erreyra, Dai¡os y pe/'juicios en el ejercicio de la medicina, consultar cspecial­ Cap. 1, § l.
mente el CapítuloX. z 11'Iosset Iturraspe, "Responsabilidades profesionalesN, en r,'Iosset Iturraspe y

3::! En la elaboración de esta recomendación se tuvo muy en cuenta la ponencia otros, Responsabilidad civil, ed.1992, Cap. XVIII, p. 454, § 186.
pres�ntada l�or Costa, En tomo a ciertas cuestiones probatorias en los juicios de mala 3 Recordar el art. 1625 del Proyecto de Unificación Civil y Comercial del año
praXIS, Ji\., eJemplar del 19/5/93. 1987.
a /l o s _ 357
Los lluc uocs..c _ _ _ -'-
___
356 Roberto A. Vázquez Ferreyro

En otras palabras, el paciente tiene que saber lo que consiente..e1


. 111- La resRonsabilidad Rrofesional
mo t·IVO, I a urgencIa eI alcance, la gravedad, los riesgos, la modali-
,
dad, las c?nsecuencIas y posIbh,s efectos secundarios del tratamien_ de los abogados"
to y sus dIstmtas alternatIvas, mcluyendo los costos.
Debe quedar en claro que el médico debe informar al paciente so­
bre la enfermedad y el tratamiento a realizar; sin esperar a que el en _
-§75-
[ermo solicite tal información. LA RESPONSABILIDAD PROFESIONAL
En esta tarea resulta sumamente importante que el médico infor­
Cuando sehabla de la responsabilidad profesional, muchas perso­
me al paciente sobre la� consecuencias seguras y los riesgos que, con
cIerto grado de probabIlIdad, se dan en el tipo de tratamiento al que nas (especialmente los médicos) suelen expresm' que actualmente
existe casi una nueva caza de brujas. Tanto es así que el maestro es­
será sometido el paciente.
pañol Yzquierdo Tolsada explica que nos encontramos con una fiebre
"El médico debe informar sobre las consecuencias y los riesgos que
de la responsabilidad profesional1.
razonablemente se pueden prever, es decir, aquellos que se conocen
Si bien es cierto que en los últimos años han aumentado sustan­
como típicos. Se consideran como típicos, tanto los riesgos cuya fre­
cialmente los juicios por mala praxis profesional, tampoco debemos
cuenCIa se verifica estadísticamente, como aquellos que son peculia­
olvidar que durante mucho tiempo los profesionales tuvimos ciertos
res del tratamiento médico concreto a realizar" 30.
privilegios o inmunidades, en el sentido de que-por un lado- el co­
2: "Es deseable la instauraci�n de un criterio de amplitud en la reeep.
_
mún de la gente no tenía claro que se podía demandar a los profesio­
cron;: modalidad de pl'Oduccwn de las pruebas en los procesos de respon. nales y -por otro lado-había una tendencia doctrinaria yjurispru­
�ab¡hdad pl'Ofeswnal médica, atento a las peculiaridades que presentan dencial que determinaba que para que hubiera responsabilidad te­
estos. Ello con viSta a la prevalenCia de la verdad juridiea objetiva sobre
nía que haber existido culpa grave o una negligencia grosera.
una verdad meramelLte ritual.",
Esto llevó a decir al maestro Mosset Iturraspe que, en realidad, se
En los juicios de :esponsabilidad civil médica se presentan algu­ trataba de una "responsabilidad eufemística", es decir, casi la irres­
nas c';leshones p�rtIculares, sobre todo en lo relativo a la etapa pro­ ponsabilidad profesional2
batana. La doctrma en parte se ha ocupado de estas cuestiones31. Así, pues, la finalidad de estas breves líneas es la de intentar lle­
En general se recomienda que los tribunales sean elásticos en ad­ var el tema de la responsabilidad profesional (en este caso, de los abo­
mitir todo tipo de prneba científica, no limitándose al dictamen de los gados) a una situación ecléctica, en el sentido de que no siempre el
peritos oficiales; de esta manera resulta conveniente la consulta a profesional (abogado) sea considerado culpable3, ni que tampoco ten­
las cátedras de las diversas facultades, a las academias o asociacio­ ga que existir un culpa especial (o grave o grosera) para que haya res­
nes científicas, etcétera32. ponsabilidad.

Trabajo elaborado por el doctor AUGUSTO ROBERTO SOBRINO.


30 Barreiro� La imprudencia punible en la actividad médico quirúrgica p. 93.
,31 Ver, Bueres, Re�poJls(fb�li
.
1 Yzquierdo Tolsada, La responsabilidad civil
d�d civildel
el:profesional 2:1 ed., ed.
lo� 'nédicos,liberal, 1998,
1992, t. 1, p. 49 Y SS.;
Vazquez Fen:eyra, Danosy pel]IlIClOS en el eJerClCIO de la medicina, consultar especial� Cap. 1, § 1. ,
2 Mosset Iturraspe, "Responsabilidades profesionales", en :rvIosset Itul'l'aspe y
mente el CapItulo X.
32 En la elaboración de esta recomendación se tuvo muy en cuenta la ponencia otros, Responsabilidad civil, eel. 1992, Cap. XVIII, p. 454, § 186.
pres�ntada �or Costa, En torno a ciertas cuestiones probatorias en losjuicios de mala 3 Recordar el arto 1625 del Proyecto de Unificación Civil y Comercial del año
praXIS, J.4,
ejemplar del 19/5/93. 1987.
358 Augusto Roberto So
brin o Los nuevos dalias 359

-§76-
tractual9. Es así, habida cuenta de que, generalmente, la reladón en­
¡MPORTANCIADE LA RESPONSABILIDAD tre el cliente y el abogado es consecuencia de un acuerdo prev1Q10
PROFESIONAL DEL ABOGADO Desde ya, dejamos aclarado que no estamos afirmando que la re­
lación contractual sea la que Vélez Sársfield pensó y plasmó a través
Obvio es manifestar que la responsabilidad profesional del aboga­
de los arts. 1137 y 1198 del Cód. Civilll, dado que, si bien este tipo de
do es un capítulo más dentro de la responsabilidad profesional (en
vínculo (paritario y de igualdad) puede llegar a darse, la realidad nos
general)4 y que ésta, a su vez, forma parte de la responsabilidad civil
indica que en la mayoría de los casos vamos a encontrarnos con un
(o, mejor dicho, de la teoría general de la reparación de daños)5.
contrato de adI!eswn . d"¡VI dua112.
" In
No obstante ello, existen ciertas particularidades que ameritan
10 expuesto no quita que pueda existir una relacióncontractual en
un análisis pormenorizad06 , brindando ahora Ca guisa de adelanto)
la que ambas partes hubieran, efectivamente, acordado las condicio­
un par de ideas directrices, en el sentido de que, evidentemente, ejer­
nes y pautas del convenio (con aplicación del arto 1197), pero debemos
cer la profesión de abogado resulta un verdadero honor y un orgullo7 .
dejar constancia de que, cada vez más, este tipo de contrato de carác­
como contracara de ello, también debemos resaltar que, si la sacie:
ter individual y consensuado, se va convirtiendo en una rara au¡s13.
dad nos otorgó el privilegio de ejercer en forma monopólica la facul­
Existe también la posibilidad de que haya una relación extracontrac­
tad de defender y de abogar, mayores son las responsabilidades éti­ tual entre el abogado y el defendido. Ello se da, en general, cuando el
cas y jurídicas con las que se debe estudiar la cuestión. abogado es un defensor oficial, situación en la cual se encuentra obli­
gado, por su función, a prestar los servicios profesionales.
-§77-
RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL O EXTRACONTRACTUAL -§78-
Si bien la doctrina moderna afirma que ya casi no tiene sentido NATURALEZA JURIDICA DE LA PRESTACION
que se continúe haciendo la distinción entre responsabilidad con­ (LOCACION DE SERVICIOS O DE OBRA, JIANDATO, ETCETERA)
tractual y responsabilidad extracontractual (o aquiliana)8 , lo cierto
Sobre este tópico, los distintos autores sostienen que se puede tra­
es que, hoy por hoy, está vigente en nuestra normativa legal.
tar de una locación de servicios, de una locación de obra o de un man-
Así en cuanto a los abogados se puede sostener que en la gran ma­
yoría de los casos nos encontramos frente a una responsabilidad con-

9 Puig Erutau, Fundamentos dederechocivil, ed. 1983, t. 2, vol. 3, Cap. IV, p. 120,

: Cfr. Ghersi (dir.), Responsabilidad profesional, ed. 1995,


t. 1, Cap. I.
§ 9, donde se afirma que: " ... es normal que la actuación del abogado derive de un con­
trato de servicios celebrado con el cliente ... .
"

Cfr. Ghersl y colaboradores, Teona general de la reparaClOn . 10 Ver: Chal'teredInsuranceInstitute, Liabilit y insurance, 3ued., 1982, p. 46, § 49.
de daños, ed. 1997.
G Barbier - Vergara, "Responsabilidad del abogad 11 Art. 1137, Cód. Civil: "Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuer­
o"' en Responsabilidad profe-
sional, C. A. Ghersi (dir.), ed. 1995, t. 2, Cap. I.
do sobre una declaración de voluntad comlút¡ destinada a reglar sus derechos".
7 Ver, entre muchas otras, la excelente obra de
Dip, Reglas de estilo y tácticas fo­ 1197, Cód. Civil: "Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una
renses, ed. 1981; Calamandrei, Elogiode losjuec
es, escrito por un abogado, ed. 1969. regla a la cual deben someterse como a la ley misma".
8 Alterini - López Cabana, Temas de responsabilida 12 Weingarten, en Responsabilidad profesional, C. A. Ghersl. (dlr.),
. _
d civil p. 14 donde se hace ed. 1990, t. 1,
mención a las distintas jornadas nacionales (por ejemplo
les de Derecho Civil", las "Jornadas de Responsabilidad
, las"XÍr � Jor adas Naciona­ Cap. IlI, p. 56 y ss., § 15. .
por Daños en Homenaje al 13 Nos estamos refiriendo, fundamentalmente, a las relaCIOnes del abogado con
Doctor Jorge Bustamante Alsina", Buenos Aires, 1990, etcéter
a) y proyectos de leyes un cliente individual. Enoes así, ya que la vinculación del abogado con las empresas no
(Proyecto de Código Unico de 1987 y los dos Proyectos de Reform
as de 1993) que propo­ tiene estas características. Incluso esa relación asimétrica puede estar desbalanceada
nen la unificación entre la responsabilidad contractual y
extracontractual. en peljuicio del abogado (yen favor de las empresas).
360 Augusto Roberto Sobr s clm10s 361
ino Lo>'nuevo .
--

dato, llegando incluso a expresarse que nos encontramos ante Ul


Si bien gran parte de nuestras prestaciones es realizada en el ám­
contrato de trabajo (especialmente, ahora, teniendo a la vista la exis � b' to tribu nalicio, no debemos perder de vista que -hasta axiológica­
tencia de abogados de empresas)14.
Por nuestra parte, adherimos a la doctrina expuesta por Trigo Re.
:
n ente- el juicio tendría que ser casi la última de las alternativas a
ofre cerle a nuestro clIente.
presasl5, quien sostiene que, en rigor, no puede encasillarse la labor En efecto, compartiendo la afirmación de que la justicia que no es
profesional del abogado en una sola de las categorías antes descrip_ 'ápida, no esjusticia, agregamos nosotros que si se puede llegar a un
tas, sino que se trata de relaciones jurídicas variables, pudiendo con­ � cuerdo, sin necesidad de tener que ocurrir a tribunales, el resulta­
sistir en una locación de servicios (cuando presta un servicio de asis­ do va a ser más beneficioso para todos.
tencia profesional -aunque el abogado trabaje en su propio estu­ Tanto es así que en alguna oportunidad hemos propuesto la apli­
dio-), en una locación de obra (cuando el profesional asume la obli­ cación de dwlos pllnitivos20 a las empresas (de seguros) que no le ha­
gación de redactar un contrato) o en un mandato (cuando se le enco­ :
gan una oferta razonable a tercero damnificado de un a�cidente de
mienda realizar ciertos actos -por ejemplo, en un juicio-)16. tránsito, obligando a la víctIma a recorrer el tortuoso cammo del IItI-
En sentido análogo se ha expedido la prestigiosa Corte Suprema . . In
gio JUd'lCJa" .

de la provincia de Mendoza17, al afirmar que con relación a las labo­


res profesionales de un abogado "deben combinarse las teorías de la
figura multiforme con la de la atipicidad" 18.
a -Prestaciones extrajudiciales
Estimamos que la labor de los abogados cada vez se va a ir direc­
cionando más hacia el aspecto extrajudicial 22, dado que lo vertigino­
§7 9 - - so de nuestra sociedad postmoderna23 hace que no podamos esperar
PRESTACIONES JUDICIALES Y EXTRAJUDICIALES varios años para resolver un entuerto.
Es más, existen ciertas circunstancias en que el solo hecho de te­
Muchas veces, cuando se analiza la función del abogado, casi in­ ner que iniciar un juicio es casi una condena para el actor: nos referi­
conscientemente nuestra mente se dirige hacia el litigio judicial19 . mos a los casos en los que el p81judicado es un simple consumidor y
el monto del litigio, aunque quizás no sea de mucha envergadura, tie­
ne para él una gran importancia.
14 Andorno, "La responsabilidad de los abogados", en Derecho de dalias. Primera De allí que (otra vez) se haya perdido una trascendente oportuni­
1
pm �) homenaje el profesor doctor Jorge Mosset Iturraspe, 1991, Cap, XXI, p. 476. dad cuando se dictó la (raquítica) Ley de Defensa del Consumidor, al
" Trigo Represas, en TrigoRepresas - Stiglitz,Responsabilidad civil de los profe­ no haberse creado tribunales especiales o de menor cuantía, que de-
sionales, ed. 1987, Cap. n, p. 58, § l.
16 Cfr. Mosset Iturraspe, Responsabilidad por dmios, infra
ed. 1982 , t. 1; ver Bar­
bier, I'Laresponsabilidad civil del abogado por el deber de información al cliente", Cap.
VIII, ap. V, donde se analizan las diferentes alternativas del vínculo contractual del
abogado con el cliente. 20 Sobrino,Los "daiios punitivos": una necesidadele la postmoelemidad, JA, ejem­
17 Con primer voto de la doctoraAída Kemelmajer de Carlucci. plar del 4/9/96, n° 6001, p. 2 Y siguientes.
lS SC Mendoza, 4/10/94, "Ronchietto, Mario E. y otros c. Consejo Profesional de
1 21 En muchas oportunidades las compañías de seguros que no son serias obligan
i
Ing niería,Agri T?ensores y Geólogos de Mendoza", Doctr. -Jud., 1995-1-606. a la víctima a inicia; un juicio (sabiendo la aseguradora -a ciencia cierta- que va a
g Ello es aSl, ya que los que tenemos unos cuantos años de egresados de la Facul­
perder el litigio); porque les conviene desde el punto de vista financiero.
tad de Derecho siempre fuimos educados para el litigiojudicial (más allá de la pobre en­ 22 Quizás va a recobrar nuevos bríos el viejo adagio: ':más vale un mal arreglo, que
señanza práctica que recibimos al respecto). Pero ahora las nuevas camadas dejóvenes un buenjuicio", aunque cambiando este brocardo en el sentido de que el arreglo (extra­
abogados tienen internalizadala importancia de las soluciones alternativas (por ejem­ malo,
judicial) no tiene que ser sino conveniente para todas las partes intervinientes.
plo, la mediación). 23 Cfr. Ghersi, La posmodernidadjurídica, ed. 1995.
362 Augusto Roberto Sobrino s 363
LoS nuevos daño

vienen fundamentales para que dicha ley tenga vigencia en la prác­ Así, pues, a continuación, abordaremos el estudio de la responsa­
tica 24. bil idad de los abogados, siguiendo estas pautas26, pero aclarando,
Obvio es aclarar que las tareas profesionales del abogado, en el desde ya, que esta división conceptual es una herramienta de análi­
ámbito extrajudicial, no son una actividad menor (con relación a la sis, de forma tal que no se trata de una distinción rígida e inmodifica­
judicial), sino que tienen tanta o más importancia que aquélla; como ble, a la cual se debe adaptar la realidad del objeto de estudio (v. gr.,
correlato de ello, las responsabilidades profesionales del abogado se las prestaciones de los abogados), como si fuera el "lecho de Próculo";
rigen por las mismas pautas que las prestaciones tradicionales. por el contrario, utilizaremos funcionalmente esta distinción entre
obligacwnes de medws y de resultados27.
b -Prestacionesjudiciales
a -Obligaciones de medios
Las responsabilidades del abogado por las tareas judiciales han
sido más estudiadas por nuestra doctrina, quizás, por un lado, por­ Sabido es que los abogados jamás le pueden garantizar a un clien­
que eran las actividades más comunes y, por otro lado, porque en mu­ te que la sentencia va a resultar inexorablemente favorable a sus in­
chos casos es en ellas donde la culpa del profesional puede llegar a tereses, sino que sólo se comprometen a poner toda su diligencia pro­
saltar a la vista en forma más clara (por ejemplo, como consecuencia fesional para intentar defender dichos intereses de la mejor manera
del incumplimiento de los plazos procesales perentorios, -v. gr., con­ posible28.
testando una demanda fuera de término-). Así, pues, en principio, al no poder garantizar el abogado un resul­
En las próximas líneas se analizarán las diferentes obligaciones y tado, sus obligaciones son de medios29 (u "obligaciones de prudencia
prestaciones de los abogados, pero aclarando, desde ya, que ora las y diligencia")30; sin p81juicio de algunas "obligaciones fragmentarias
actividades extrajudiciales, ora las judiciales, se rigen por los mis­ de resultado", al decir de Yzquierdo Tolsada31.
mos principios jurídicos de responsabilidad. Mas nos adelantamos a aclarar que el hecho de no garantizar un
resultado, teniendo que poner su diligencia para el cumplimiento de
las prestaciones, no implica en absoluto intentar disminuir las res­
§ 80
- - ponsabilidades del abogado.
OBLIGACIONES DE MEDIOS Y DE RESULTADOS

Gran parte de la doctrina nacional ha criticado la distinción entre


pasa revista a las diversas críticas formuladas a la distinción entre obligaciones de me­
obligaciones de medios y obligaciones de resultados, mas nosotros dios y de resultado.
entendemos que dicha división es sumamente interesante y, por so­ 26 Andorno, �¡La responsabilidad de los abogados", en Derecho de daños. Primera
parte, homenaje al profesor doctor Jorge Mosset Itunaspe, ed. 1991, Cap. XXI, p. 478.
bre todo, práctica para el análisis de las distintas prestaciones que se
27 Picasso, Obligaciones de mediosyde resultado, JA, ejemplar del 3/4/96, n" 5979,
deben cumplir (en especial, en el caso de los profesionales)25. p.5.
28 da Silva Pereira,Responsabilidade civil de aCOl'do com a Constituir;60 de 1988,
1997, Cap. XII, §§ 117 Y 120.
29 Moreno, <:Nuevos perfiles dela responsabilidad civil del abogado", enResponsa­
24 Ghersi (dir.),Derechosy responsabilidades de las empl'esasy consumidores, ed. bilidad por dmios en el tercer milenio, homenaje aAtilioAníbalAlterini, A. J. Bueres -
1994, Cap. III, p. 52 Y SS., ap. 3, donde se resalta que para la debida protección del con­ A. Kemelmajer de Carlucci (dirs.), ed. 1997, p. 626.
sumidor, tiene que existir una trilogía, ley con contenido eficaz
compuesta por una en 30 Mazeaud, H.-L. - Tune, TI'atado teórico ypráctico de la responsabilidad civil de­
defensa del consumidor, celeridad en el procedimiento tribunales especiales.
y lictual y extracontractual, ed. 1963, t. 1, vol. 1, p. 130.
25 Ver supra, Trigo Represas, "Las responsabilidades de los profesionales en la úl­ 31 Yzquierdo Tolsada,La responsabilidad civil del profesional liberal, ed. 1998, p.
tima década del siglo XX y la prospectiva para el siglo XXI", Cap. VIII, ap. 1, donde se 331, § 38.
364 Allgllsto Roberto Sobrino Los lluevos daño
s 365

En efecto, resulta apasionantemente apabullante la gran canti­ Aún más, también es dable resaltar que la conducta del profesio­
dad de obras doctrinarias que día a día se publican en nuestro país nal no sólo va a ser analizada a la luz del arto 512 del Cód. Civil, sino
analizando temas novedosos o abordando con una nueva óptica d� también de acuerdo con las pautas expresamente previstas en el arto
cuestiones tradicionales, o los nuevos repertorios de jurisprudencia 902, puesto que si un profesional se presenta (¿o publicita? -arts. 7'
en CDrom 32, o los servicios que prestan los colegios y asociaciones de y 8', ley 24.240-)38, como un especialista en determinada rama del
abogados de la Capital Federal33 o de la provincia de BuenosAires34 saber jurídico, resulta evidente que más riguroso va a ser el prisma
: del análisis de su conducta39.
o la misma Suprema Corte de Justicia de dicha provincia35, o tam
bién vía Internet. Todo ello implica que la obligación de diligencia de Y, obvio es decirlo, las mismas pautas, con respecto a la actualiza­
los abogados tiene que ser exigente, especialmente en lo referido a la ción' también son aplicables a las prestaciones profesionales extra­
actualización legislativa, doctrinaria y jurisprudencial36, pues es­ judiciales, habida cuenta de que (por ejemplo, en la redacción de un
tán dadas las posibilidades para que todos los abogados estén perfec­ contrato comercial) las modificaciones y/o incorporaciones de nuevos
tamente informados. institutos se producen día a día, obligando al profesional a una cons­
Es así, puesto que la evolución y el desarrollo del mundo, tanto en tante actualización40
el aspecto científico como en el tecnológico y económico, son tan rápi­
dos que el abogado tiene que estar capacitándose en forma constan­ b - Obligaciones de resultado
te y permanente37 . Por ello, la obtención del título de abogado, real­
mente no es la parte final de una etapa de estudios, sino sólo el inicio. El hecho de que las obligaciones del abogado sean preponderante­
De esta forma, la diligencia del profesional se va a merituar, tanto mente de medios no implica que (en forma paralela) no existan cier-
desde la óptica de la labor de la procuración, cuanto de la intelectual.

38 Zentner, "La publicidad comercial y la Ley de Defensa del Consumidor", en De­


rechos y responsabilidades de las empresas y consumidores, C. A. Ghersi (dir.), ed.
32 Varias editoriales venden CDrom con repertorios jurisprudenciales con miles 1994, p. 81 Y siguientes.
de fallos de los últimos años. Asimismo, deviene oportunorecordar que, si bien a través del art. 2° de la Ley de De­
33 Instituciones en las que es posible comprar dossiers de jurisprudencia o -di� fensa del Consumidor, en forma arbitraria, se han excluido las profesiones liberales,
rectamente-conectarse al SistemaArgentino de Informática Jurídica (SAIJ). ello no quita que sí se pueda aplicar la ley 24.240 a estos profesionales cuando efectúan
34 Por ejemplo, el Colegio de Abogados de San Isidro brinda un excelente servicio publicidad. Conf.: Ghersi (dir,), Derechosy responsabilidades de las empresas y consu­
a los abogados. midores, ed. 1994, p. 48, donde se afirma que: ". . . en el arto 2° excluye... los servicios de
35 Recientemente se editó un CDrom con lajurisprudencia de la Suprema de Cor­ profesiones liberales-salvo la publicidad que hagan de su ofrecimiento--.
te de Justicia de la provincia de Buenos Aires desde el año 1984 hasta septiembre de 39 Ver: Sobrino -Yannaduoni, "La responsabilidad del productor de seguros", en
1997.
" A" .
Responsabilidad profesional, C.A. Ghersi (dir.), ed. 1995, t. 2, Cap. V, p. 17 0 Y ss., § 93,
SlffiIsrno, debemos menCIOnar los numerosos cursos de postg:z.·ado que se dan, donde sosteníamos que: ", .. es aplicable el arto 902, que profundiza la responsabilidad
por ejemplo, en laAsociación de Abogados de BuenosAires yen la Facultad de Derecho cuando el deber de actuar con cuidado y previsión es mayor. Esta es la posición de laju­
de la Universidad de BuenosAires. risprudencia norteamericana, dado que, además de la responsabilidad propia o común
37 Que los abogados tenemos muchísimo que aprender (incluso de otras ciencias) ésta se acentúa en aquellos casos en que el productorde seguros da
de los profesionales,
es una verdad que no admite prueba en contrario. Como un pequeño ejemplo, baste re­ la apariencia de serun especialista o experto. De esta forma, cuando el productor de se­
cordal' las ¡:Jornadas Nacionales sobre Ablación e Implante de Organos y Tejidos (As­ guros se presenta como 'insurance advisor', 'insurance cOllnselor', 'insllrance specia­
pectos Eticos, Médico-Jurídicos y Sociales del Transplante de Organos)", organizadas lisf, mayorserála responsabilidad que le cabrácomo consecuencia de la culpa en la que
por la Asociación de Clínicas, Sanatorios y Hospitales Privados de la RepúblicaArgen­ incurra... .
"

INC C
tina y con la participación deI U Al, realizadas e126 de marzo de 1998 en la Biblio­ 40 Ver-por ejemplo, entre otros-: los contratos de Cobraiding, Electronic Inmi­
teca Nacional, donde todos los abogados obtuvimos enseñanzas valiosísimas respecto grants Contract, Call Centers Technology, etcétera, incorporados a la cuarta edición de
a cuestiones de la ciencia médica, que devienen imprescindibles para el correcto ejer­ Ghersi y colaboradores, Contratos civiles y comerciales. Partes general y especial. Em­
.
CIcio de nuestra profesión. presas. Negocios. Consumidores, ed. 1998, ts. 1 y 2.
366 367
nuevOS
daños

tas obligaciones de resultado. Antes de entrar de lleno en esta , S en estos casos en los que el abogado tiene plena autono-
¡\Sl por ser apoder�do:-,.las causa­
tión, deviene pertinente distinguir si el abogado actúa como e ¡��:p�ndencia -ju;tamente,
patrocinante o si es apoderado del cliente. La diferenciación es Para eXl. mI'rse
importante, como consecuencia de las posibilidades que tiene, o que cumplir con el opus, no pued e excusarse al egar;­
que' l tener
: -
el abogado de actuar sin la participación de su cliente. e su parte no hubo culpa (ya que se trata de una responsabl
objetiva).
1 -Patrocinante

En efecto, en la mayoría de los actos procesales trascendentes .


cuando el abogado actúa como patrocinante, nosotros entendemos, - § 81 -

que las obligaciones de resultado son más limitadas, habida cuenta PRUEBA
de que si, por ejemplo, el cliente no se presenta a firmar la contesta­
ido ares�
ción de demanda, no se le puede endilgar la responsabilidad de la "re­ Normalmente, cuando escribimos sob�e algún tema refer
beldía" al abogado. ponsab¡Tdad ¡ es, solemos dedicar un capIt ulo a la prueba, dado qu
,, r42
Pero, en cambio, si se produce la "rebeldía" de la parte porque, des­ ent demos que no se trata de una cuest meno ' .
: lOn
pués de firmada la contestación de demanda, el abogado se olvida de � y por el contrario, desde nuestra óptica, el est��1O de la �rueba
lOn de.la lespon-
presentarla o se equivoca de juzgado, allí sí tenemos responsabilidad (as eeto de forma), en manera conjunta con la cuest
profesional por incumplimiento de una obligación de resultado. sab�lI l'da , .
(en este caso: la respo nsa I
b'lid a d pI O�eSIanal de los abo­
Igualmente, habría un incumplimiento de la prestación de resul­ sub exam ine . .

den ser ut'1-


tado si, por ejemplo, para el ofrecimiento de una prueba o la presen­ ados) no se pueden llevar a la práctica -:-es �e�lr, no pue
re ­
tación de una apelación, el letrado -patrocinante- le informa al Th zados como henamientas para lograr JusticIa para . homb � el
pue a
cliente que tiene que firmar los escritos judiciales, pero después que mún- de nada sirve todo lo escrito, por muy erudIto q�e ,
ya han vencido los términos procesales perentorios41. 43 Así pues seguidamente haremos una breve refere�cra al ana-
l, espe­
i s de l� prueba en los casos de responsabilidad profesIOna
�:�
2-Apoderado
cialmente de los abogados.
A muy grandes rasgos, podemos decir que �xistir �
í n tres sistemas
Cuando el abogado actúa como apoderado judicial, las obligacio­
nes de resultado son más numerosas e incluso pueden surgir más ní­ básicos para analizar la prueba de los profesIOnales.
tidas. En efecto, existen ciertas prestaciones en las que el apoderado
tiene que lograr un resultado objetivo. Por ejemplo, la contestación
de la demanda en tiempo propio, la asistencia a las audiencias, la . - mora1 (y otros aportes ,
Sobrino Revoredo -Alvarez; Ahmentos y d ano con res-
apelación de la sentencia, etcétera, son actos procesales que el letra­ . Z'
!¡��li;�:�¡:�,�� i�o:!��;
'
42 _ .

pecto a l� prueba? la aplicación de astl eintes en el i i� l


do -apoderado- debe realizar, sin depender de la presencia del mentarla!,JA,eJempla r deI15/4/98,n 6085
� /ap.
cliente, dado que éste no tiene que participar (en forma imprescindi­ do Tolsada, Laresponsab�üda�' ClutlfeZ prn�J�e �un_aodb .

�:�� )éed� 1998'�' p.391,en§44,do n­


verdad
ble) en la firma de los escritos o en la concurrencia a las audiencias. de también puede leerse que: ." se am� n z t d que e sulta
insólito hanar, en cu�l¿ui�ra �� la �oespl�� ld��::c�Z�� Fv:dff�a��uecaplaítdoctrin a jurídica
dedi�a a las m, as mS 1 uCl n es ulo o un epígrafe
destm ado especlÍi' camente a l a prue b a de los hec hos que co �stituyen la carnadura de
41 Ver: Trigo Represas,Laresponsabilidad civil del abogado por dejar prescribir la institución'.. ,",

llnaacción, JA,ejemplar del 24/9/97,n' 6056,p. 74. 43 Cfr. Michelli,La carga de la prueba, ed. 1989.
368 Augusto Roberto Sobrino Los ll,uevos daños 369

a) El tradicional, que establece que el actor es quien debe probar Si bien la intención de esta posición es loable, dado que intenta
la culpa del demandado44 brindar mayor protección ala víctima, luego de un nuev.o análisis e�­
b) El de la inversión de la carga de la prueba, de acuerdo con el tendemos que es casi la contraeara de la lllJusta y arbItrana teona
cual sería el profesional demandado quien tendría que probar anterior (v. gr., la "tradicional").
que de su parte no hubo culpa45. En efecto, merced a un efecto péndulo, quienes son demandados (v.
gr., los profesionales -en nuestro caso: abogados-) pasarían a te­
e) El de la teoría de las cargas probatorias dinámicas, en cuya vir­
ner una presunción de culpa sobre sus cabezas, de forma tal q' l�, pa­
tud debe probar aquella de las partes que se encuentra en me­ ;
ra no ser condenados, deberían demostrar que prestaron las dIlIgen­
jor situación fáctica, económica o jurídica para hacerl046
cias necesarias (es decir, que de su parte no existió culpa). Pero lo que
a primera vista parecía sencillo, a poco que se profu:rdice, se 1 lega a
a) El sistema tradicional es de una rigidez tal que muchas veces ,
la conclusión de que puede derivar en resultados lllJustOS. PIensese
atenta contra la obtención de justicia. Ello es así, puesto que hacer
(o mejor dicho, recordemos nuestra propia experien?ia) cuántas ve­
recaer la carga de la prueba únicamente sobre el actor (v. gr., la vícti­
cesuna demanda ya está contestada y se le avisa al clIente que devIe­
ma) puede llevar a resultados verdaderamente injustos.
ne imprescindible que venga a firmarla, so pena de que nos decreten
Para ello, basta recordar el tristemente célebre secreto del quirófa­
la "rebeldía". Pero el demandado nunca llega; entonces se aplica el
no: el paciente ingresa vivo al mentado quirófano para una operación
y luego sale muerto. La prueba de los herederos para demostrar la
:
apercibimiento y se decreta la "rebeldía' . ¿Existe culpa del l�tr:ado?
O considérese el caso de una audIencIa para absolver pOSICIOnes,
culpa de quienes participaron en la int81vención quirúrgica era poco
donde se le informa al cliente que resulta fundamental la concurren­
menos que diabólica, habida cuenta de que los únicos testigos eran,
cia del "representante legal", o cuando nos tienen que traer cierta do­
justamente, quienes podían ser demandados (v. gr., los médicos) o
cumental imprescindible para la contestación de demanda, pero el
personas sumamente ligadas a ellos (v. gr., enfermeras, etcétera).
cliente no cumple y no concurre, o no nos acerca los intrumentos re­
b) Así, pues, una de las soluciones propuestas fue la inversión de queridos. ¿Es lógico que se presuma la culpa del abogado? Creemos
.
la carga de la prueba. Con esta alternativa se pretendía equilibrar la que es cargar excesivamente las tintas sobre el profesIOnal.
situación fáctica/probatoria, aliviándole al actor la tremenda carga
e) Por lo antes expuesto es que proponemos que la responsabili­
de tener que ser él quien debía probar47 .
dad profesional, se analice a la luz de lo establecido por la teoría de
las cargas probatorias dinámicas48 .
44 Santos Briz,Laresponsabiliclad civil. Derecho sustantivo)' derecho procesal, 60. Es decir, no existe una rigidez e inflexibilidad, en el sentido que, sí
ed., 1991, p. 823. o sí, debe probar una sola de las partes (v. gr., el actor, segun
, Ia "teo-
45 Estevill, Hacia un concepto actual de responsabilidad civil, t. I, "Parte gene­ ría tradicional", o el demandado -profesIOnal-, de acuerdo con la
ral", ed. 1989, Cap. VI, p. 53 y siguientes.
46 Peyl'ano, Desplazamiento de la carga probatoria. Carga probatoria principioy
inversión de la carga de la prueba), sino que es un sistema sumamen­
dispositivo, JA, ejemplar del 2817193, n° 5839, p. 2, donde se explican los motivos del te flexible, ya que debe probar aquella de las partes que se encuentra
surgimiento de esta teoría, enseñando que: " . . . nació para aliviar la ímproba tarea de en mejor situación fáctica, económica o jw·ídiea para h�eerlo. Esta
la víctima-paciente de un actoquirúrgico, consistente en producir 'pruebas diabólicas',
postura tiene la ventaja de que -sobre dIstllltas cuestIOnes- a�­
tendientes a demostrar la culpa galénica en materia de responsabilidad civil médi­
ca ..."; rvIorello, "Nuevos perfiles de la responsabilidad civil del abogado",enRespollsa­ bas partes tienen que probar y, por tanto, rompe con la deseqmlI-
bilidad por dailos en el tercer milenio, homenaje aAtilioAníbalAlterini,A. J. Bueres -
A. Kemelmajer de Carlucci (dirs.), ed. 1997, p. 625.
47 Art. 1625, Proyecto de Código Unico de 1987; Andorno, "La responsabilidad de 48 Sobrino -Yannaduoni, "La responsabilidad del productor de seguros", en Res­
los abogados", en Derecho de dwlos. Primera parte, ed. �989, Cap. XXI, p. 491. ponsabilidad profesional, C.A. Ghersi (dir.), ed. 1995, t. 2, Cap. VI, p. 148 Y ss, § 81.
24-Los NUEVOS DAtlos. VOLW,IEN 1
371
darías
370 Augusto Roberto Sob .
nno L..oS n uevos
----.. -

con la cuestión de la responsabilidad pro­


brante situación de las otras dos teorías (v. oa e Así en relación directa ne oportuno recordar que,en los casos
" s � de los abogados , devie
Ia '"mverSlOn " dIe a carga '
probatona ), para
. cargaba con todo el peso de la prueba. las que uno solo de e os
II fe ion l
era qUIen en que
se impute una responsabl]¡da� a un. ente senc¡]la,en el
Obvio es aclarar que no existe ninguna teoría perfecta, pero cree_ a tuacióllJudlclal,la prueba resultara relativam
mos que la de las cargas probatorias dinámicas puede ser una heHa-.. �ntido de que el propioi expedprof
ienfejudicial va a ser invalorable para
mlen. t a sumamente . '
ut! 1 para obtener la verdad objetiva. nar la diligenc � del es�onal .
�etenniaquí de los medl • .
.
cos, habI­
Resulta importante destacar que congresos nacionales49,Proyec­ He una susta ncial dIfere nCia con el caso
tos de reforma de las leyes de fond05o, importantes doctrinarios51 da cuenta de que la histo ria clínica a veces se extravía o sufre agrega­
incluso la jurisprudencia de la ciudad de Buenos Aires52 y de la P'lO� d�s o enmendaduras; en camb io,en el expediente judicial es mucho
. .
v:?cla de Bue�os Aires53 han receptado,en algunos casos, la aplica - más difícil la adulteración o desa parición. . s
De esta form a, comp agína ndo la teorí a de las carga s proba tona
ClOn de la teona de las cargas probatorias dinámicas. diente resulta claro que va a ser
dinámicas con la existencia delqexpe ien .tenga que explicar las alterna­
el propio abogado/demandadoel�JUICI O; pero sobre otras cuestIOnes
49 , Ver: "XII Congreso Nacional de Derecho Procesal", realizado en Río Hondo, tivas jurídicas adoptadas en la parte
Sant:ago del Estero,del 19 a122 de mayo de 1993 (cuyas actas pueden consultarse (por ejemplo,P?r qué no concurrió testig . etcetera); va a tener
J�, ;Jemplar dell1/�/93,nO 5841, p. 12), donde se han aprobado las cargas probatori��
, establecIendo ciones' por que no se presentaron losen mejoos,
dmarnlcas, que la teoría en cuestión hace " ... recaer elonlls probandi SO� que probar, la parte que se encuentre r situación, la culpa de
bre �a parte que está en �ejores condiciones profesionales,técnicas o fácticas para pro.
duclr la prueba respectIva . ., ". la otra.
50 Ver el Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial de 1993 (re­
�actad� por Aída Kemelmajer de Carlucci,Augusto C. Belluscio,EduardoZannoni, Ju�
ho C. �!vera, Salvador �, Bergel: Fed��i;o N. Videla Escalada y Sergio Le Pera),cuyo - § 82-
art. 10;:,4 est�ble:e que: Salvo dISposlcIOn legal en contrario,la carga de acreditar los
hechos constItut!VOS de la culpa y los demostrativos de la no culpa, pesa sobre ambas CULPA
partes; en especIal,sobre aquella que se encuentra en situación más favorable para
probarlos". Con relación a la culpa, afortunadamente ya forman parte de la
51 Ver Kemel��jer de Carlucci,La responsabilidad civil en los albores del siglo
XXI (La respollsabllzdad en el Proyecto de Reformas del Código Civil de 1993), JA,
historia aquellas teorías que requerían que,para que existiera res­
ejemplar del 5/5/93, n' 5827, p. 6, donde enseñaba que: "... este sistema probatorio,ca­ ponsabilidad de un profesional, hubiera habido culpa grave o una ne­
rente de ngId�z, se concIha con las nuevas tendencias procesales que imponen a las gligencia grosera.
partes con�ucll"se de buena fe,aportando al tribunal toda aquella prueba que las pue­ En efecto,dichas posturas lo único que lograban era que los profe­
da beneficIar para llegar a la verdad real. La mejor situación puede estar fundada en sionales tuvieran ciertos privilegios que no les correspondían,dado
razo�es técnicas, econó:nicas, jurídicas, etcétera. Adviértase que esta norma, a dife­
renCIa de ,lo que ac:ontecIa con el arto 1625 del Código Unico de 1987, no rige sólo para que deben someterse a las reglas de la responsabilidad, como cual­
los profe.sIOnales lIberales, sino que es un régimen general de la prueba que desiguala quier otra persona demandada54.
a los deSIguales, consagrando, de este modo, la igualdad constitucionalmente ampara­
da. ..:'; agI'�ga luego que: "... el sistema.asÍ explicado ha sido aplicado por la jurispru­
d�mcIa nacIOnal en otros sectores (por ejemplo,en la acción de simulación),sin que na­
dIe 1� haya atacado por vulnerar la seguridadjurídica ... ". probatorias dinámicas,son aquellas que ponen el peso de la prueba talllb�é� �m cabe� a
- CNCom., SaIaA, 29/7/94,"Combal,LuisA.c. Banco Roca Coop. Ltda." ,Doctr. de la parte que esté en mejores condiciones de aportar elementos de conVICCIOn,en VIl'­
Jud., eJe�l�lar del 28/12/94,p. 1221,donde se dictaminó que: "... la carga de probar re­ tud de que su situación,en principio, es de superioridad técnica con respecto a la con­
cae en el htIgant� que �eencuentra en mejores condiciones de ofrecer y producir los ele­ traparte ... ".
mentos probatol'los .... 54 Savater Política para Amador, ed. 1992, Cap. IV,p. 84, donde destaca el profe­
53 Cám. �a Civ. y Como San Isidro, 16/9/93, "Bollini, 1IiguelA. c. Ayerza, Juan",
Doctr. Jud., ejemplar del 13/4/94, pS. 617 y 618,donde se sentenció que: . . . las cargas
ól
sor vasco que: : la democracia griega estaba sometida al principio de isonomía: es de-
'1 ••
372
Los nuevos daños 373

Así, pues, la culpa del profesional (abogado) se ha de analizar a biendo analizarse, asimismo, los diversos segmentos causales6o) con
través_ del prisma expresamente establecido en el arto 512 del Cód.
Civil5b, de forma tal que, si el abogado incurre en las pautas de la el hecho humano (v. gr., conducta del abogado).
Así, pues, en el caso de que, por ejemplo, se decretara la caducidad
omisión de las diligencias necesarias, evidentemente deberá ser Con­
siderado responsable. de la acción en un juicio de daños y perjuicios (por un accidente de au­
tomóviles), el abogado (responsable) de la parte actora no necesaria­
Es más, la única distinción que hay que realizar, con relación a la mente debe responder frente a su cliente por el monto reclamado en
diligencia del abogado, no es para eximirlo de responsabilidad, sino
el libelo de demanda.
-por el contrario- para agravarla. Es el caso del arto 902 del Cód.
Civil56. De tal guisa, la contratación de un abogado especialista en Ello es así, por tres cuestiones básicas:
una materia determinada hará que sea más exigente el análisis de la a) Laprimera limitación deriva de un hecho notorio, y es que nor­
prestación profesional57. malmente en todas las demandas se reclaman sumas generosas, es
decir que muchas veces se impetra un reclamo superior al que leal­
mente las partes entienden que pueden llegar a recibir61.
§ 83 - - b) La segunda limitación es que deviene imprescindible recordar
ALCANCE DE LAREPARACION ("PERDIDA DE CHANCE") que la responsabilidad de todas las personas (en nuestro caso, lo.s
abogados) queda circunscripta al vínculo causal que su actuar u omI­
La cuestión que habremos de analizar ahora tiene que ser meri­ sión pueda causarle a la parte damnificada62.
tuada con la mayor precisión técnica posible, dado que se refiere al De tal guisa, el abogado únicamente va a tener que indemnizar de
quantum del daño que debe reparar el profesional (abogado) que re­ acuerdo con la pérdida de chance sufrida por su cliente63.
sulte responsable. Así, pues, cuando el juez analice la responsabilidad del abogado,
Como primera pauta, conviene recordar que, dentro de la teoría de deberá ponderar las chances64 que hubiera tenido el actor de triun­
la reparación de daños58, el responsable está obligado a indemnizar fal' en el entuerto jurídic065.
los daños que tengan una relación de causalidad adecuada59 (de- y no sólo eso: también se deben merituar los montos que podrían
haber resultado de prosperar la demanda.
Dichas pautas van a ser los límites de la responsabilidad del abo­
gado, dado que, al no existir juicios de los que se pueda garantizar en
cir, las mismas leyesregían para todos,pobres o ricos, de buena cuna o hijos de padres
humildes,listos o tontos ." (y también, p fesionaleso no, agregaríamos nosotros).
.. ro

55 Art. 512, Cód. Civil: "La culpa del deudor en el cumplimiento de la obligación
consiste en la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obliga­ 60 Ghersi y colaboradores¡Derecho civil. Partegeneral¡ ed.1993¡ p.287.
ción,y que correspondiesen a lascircunstanciasde laspersonas, del tiempo y del lugar". 61 Bustamante AIsina, Teoría general de la responsabilidad civil¡ 8a ed., 1993,
5G Art.902, Cód. Civil: "Cuanto mayor sea el deber de obl'ar con prudencia y pleno
conocimiento de las cosas, mayor serála obligación que resulte de las consecuencias po­ Cap. XXI, ap.IlI,§ 1356.
62 Orgaz, El daño resarcible, ed. 1980, p. 66, § 29.
sibles de los hechos". 63 Mosset Iturl'aspe,Responsabilidad por daños, ed.1982, t.1, p.347 Y ss.; Tngo .
57 Ver: Sobrino -Yannaduoni¡ "La responsabilidad del productor de seguros' ¡ en
¡
Responsabilidad Profesional, C.A. Ghersi(dir.), ed. 1995, t. 2, Cap. V, p. 170y SS., § 93. Represas, La responsabilidad civil del abogado por dejar prescribir una acción¡ JA¡
58 Cfr. Ghersi y colaboradores) Teoríageneral de la reparación de daños¡ ed. 1997.
ejemplar del 24/9/97, n' 6056, p.74. ..
64 De Angel Yágüez; Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabdzdad .
CI-
59 Goldenberg¡Larelación de causalidad en la responsabilidadcivil¡ ed. 1989) es­
pecialmente el Cap.VII, "Causalidad en los actos de omisión"¡ p. 199) dado que gran vil (con especial atención a la reparación del daño), ed. 19�5 Cap. V, p.82, �onde desa­
,

parte de los hechos que generan responsabilidad del abogado está constituida -justa­ n·olla el tema de la pérdida de chance (siguiendo las ensenanzas de Fran<;:Ols Chabas).
65 Trigo Represas¡ en Trigo Represas -Stiglitz¡ Responsabilidad civil de los profe­
mente--por actos de omisión. sionales, ed. 1987, Cap. 11, p. 68, § 64.
374 daños 375
LO�lle uos
Augusto Roberto Sobr
ino
-----..

a raíz
forma objetiva, que -necesariamente- se hubieran ganad0 6
6 Se conel,e to es que la chance perdida por el actor sería casi nula,
tiene que condenar al demandado (el profesional) por las
; de insolvenda del demandado, ,
cha¡ ces elel estado "
1 as por su Cl'lente67,
per d'd ta forma y temend o a la vIsta que el lumte de la responsabl-
D
;;:1
' el abogado está circunscripto y acotado a una doble alternati­

c) La tercera limitación es de orden estrictamente fáctico ,
11
por e o menos lffiporta
'
pero no
nte: se trata de la posibilidad concreta y efec_
��a echances (es decir,
obtener una sentencia avorable y tener la po-
a), se dana el caso en que la con-
I ad de cobrar la suma de conden
tIva que tema, el
actor de cobrar los montos de la (hipotética) sent
en_
SI'b1'l'd
el alabogado sería porla chance per d'd ,
' por eJemp
I a; SI, o, no h ab'Ia1
cw al demandado originario,
En efecto, la posibilidad de haber obtenido una sentencia favo
���
p i ilidad de cobro, tampoco podría
haber conden
o ninguna chance),
a del profesi onal
ra_ (porqu e no se habría perdid
ble deviene imprescindible para el actor a los fines de pretende
r co­ Obvio es afirmar que, para ,
el caso en que realmente S1, e��' stIeran
brar la indemnización pertinente, pero no es suficiente, Ello es concret as, la respon sabllIda d del
así C1Ianees o éstas fueran más o menos
porque existen muchísimos casos en los que, aunque se tenga
un � bogado también seguiría-en cuanto a su propIa
' con dena- a a po- 1
sentencIa que le otorga la razón a una de las partes, la misma no
puede hacer efectiva, dado que el demandado vencido no tiene dine­
se : ibilidad de cobro del actor en eljuieio originano,
ro para pagarla,
Así, pues, ¿qué sucedería en un caso en que se determinara la res­ -§ 84 -

ponsabilidad profesional de un abogado (por ejemplo, por dejar cadu­


DAÑo MORAL
car la acción) y en que asimismo se demostrara que el demaudado
originario no habría podido pagar la eventual sentencia condenato­
Resulta harto evidente sostener que, en los casos en que exista
ria (v, gr" porque luego se le decreta la quiebra)? ¿Tendría que pagar podrá
responsabilidad del abogado, la parte damnificada también
el abogado a su propio cliente, como consecuencia de su responsabi­
reclamarle la pertinente indemnización por daño moral. ,
lidad profesional? lI­
Pero el análisis de la cuestión propia del daño moral excede los
Nosotros entendemos que, aunque la conducta del abogado es ab­
mites que nos propusimos para el presente trabaja; Así, pu�s, única­
solutamente reprochable (como consecuencia de la caducidad de la que
mente haremos una breve referencia a una cuestIOn especIfica,
acción), la realidad es que, de probarse que si el profesional hubiera a
podría aportar un enfoque algo distinto a este tópico: nos �efe,rimos
continuado diligentemente el primer juicio (sin que se decretara la 68
la aplicación de los daiios punitivos o dañ� moral resal:c!'torw y san­
caducidad) tampoco su cliente habría podido efectivamente cobrar la
cionatorio, En otras oportunidades, al aualIzar la cuestIOn de la Wl�;;
indemnización correspondiente (por la quiebra del demandado), lo
dena por dalla moral, al padre que no paga los alunentos a sus huos

VI, p, 349, § �5; Puig


6S Jerry n, Understanding !nsuranc, Law, ed, 1992, Cap, ,
6� De más está afirmar que se trata de cuestiones de prueba, para cada juicio en vol. 3,�. 18 7, dondetamblen selos
Brutau,Fundamentosdederechocivil, ed. 1983, t. 2)establecl
partIcular, ya que, parafraseando a los médicos cuando afirman que "no existen enfer�
denomina "daños punitivos" o "daños ejemplares") end que so aq ellos que
� �
medade�, �ino �nferm�s", en el caso sub examine nose debe analizar unjuicio hipotéti­ }
?
" . . . se conceden al perjudicado por encima y más allá de la � el1a mdemm
ZaCI?11 del a­ ?
co y ge�e!'lCO, SIlla mentuar, en forma puntual y específica, el caso donde existió la
res­ ño)con la finalidad de imponer un correctivo al causant � .. . ; Kusters,
· Gerencta de nes­
gos de responsabilidad civil de productos en la Conwmdad Europea y en los Estados
,
ponsablhdad profeSIOnal del abogado, dado han de considerarse todas las cuestiones
fácticas,jurídicas y probatorias, para ver en ese caso en particular cuáles eran las ver­
Unidos, ed, 1990, p, 54, (y otros apor�es C?!t re�­
69 Sobrino _ Revoredo -Alvarez, Alimentos y darlo moral
daderas chances que podría haber tenido el cliente.
67 Ver inf a
r , Siebeneichler deAndrade, ¡'La responsabilidad
civil de los abogados: '
pecto a la p1 lleba y la aplicació n de astreinte s en el incllmpl im !en �o de la oblrgaclOn ah­
la culpa y causas de exclusión", Cap. VIII, ap. IV.
mentari a), JA, ejempla r del 1 5/4/98 , nO 6 08 5, Cap. V, p. 22 Y slgmentes.
376,� Augusto Robe rto Sobrin o LoS nuevos dw10s 377
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�.

y la responsabilidad por acoso sexual7o, proponíamos la aplicación no fuera condenada ni se viera obligada a abonar suma alguna. En
de los daños punitivos7 1 o que se enfocara al daño moral desde sus estos casos proponemos la aplicación de sanciones a través del daño
dos caras: la resarcitoria y la punitiva72 moral (abarcativo), es decir, que contenga las sanciones pertinentes,
N os apresuramos a aclarar que no todos los casos ameritan la apli­ de forma tal que siguiendo las correctas enseñanzas volcadas a tra­
76
cación de sanciones al demandado (en nuestro caso, el abogado), sino vés de la teoría general de la reparación de daños , se repare el daño
sólo aquellas situaciones en las que, más allá de la culpa o negligen­ sufrido por la víctima; pero, además, también se debe merituar la
cia, existe una conducta casi dolosa o de negligencia grosera, que re­ conducta del daiíadol� para aplicarle las sanciones o dCl/los punitivos
sulta verdaderamente incomprensible73. pertinentes, para lograr el efecto requerido (v. gr., sancionatorio y di­
Ejemplo de estos supuestos podría ser el del abogado que se pone suasorio-preventivo)77.
de acuerdo con la parte contraria y, de esta forma, deja caducar el ex­ Esta postura ya había sido desarrollada por clásicos maestros na­
o
pediente, o el hipotético cas074 en el que un abogado de una compa­ cionales -como Boffi Boggero , Morello7 , Zannoni8 , entre otros­
78 9

ñía de seguros conteste la demanda incoada contra un asegurado, quienes proponían incluir dentro del daño moral, el aspecto satisfac-
pero no cite �m garantía a la propia aseguradora75 , de forma tal que,
cuando se dictase la sentencia pertinente, la compañía de seguros,

76 Cfr. Ghersiy colaboradores, Teoríageneralde la reparación de daños, ed. 1997.


77 Ver: DeAngel Yágüez, Alg nas previsiones sobre elfuturo de la responsabilidad
u

civil (con especial atención a la reparación del dallo), ed. 1995, p. 231, donde explica que
70 JA, ejemplar del 10/8/99. en el derecho de daños no hay que estancarse únicamente con la visión dereparar el da­
71 Keeton Widis, InSllranceLaw (aguide to fundamentalprincipIes, legal doctri­
� ñoocasionado, sino que también tiene trascendental importancia laprevención del mis­
nes and commercial practices), ed. 1988, p. 494; Dobbyn, Insurance Law, 1993, p. 79. mo, y acepta que las sanciones, pueden colaborar para evitar daño s (o que éstos se re­
72 Sobrino, Los daños punitivos: una necesidad de la postmodernidad, JA, ejem­ pitan). Así, pues, explica que: "... no hay ningún inconveniente en admitir que la fun­
plar del 4/9/96, nO 6001, p. 2 Y ss.; Schaffer - Ott, Manual de análisis económico del de­ ción indemnizatoria, la punitiva y la deprevención o disuasión, son perfectamente com­
recho civil, ed. 1991, p. 74 -citadopor Ghersi; Los proyectos de reforma de los Códigos patibles, sin que quepa atribuir a ninguna de ellas superioridad sobre las otras .. , ".
Civily Comercialy la sistemática de la responsabilidad civil, LL, ejemplar del 14/6/94, 78 Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, ed. 1973, t. 2, Cap. XVI, p. 280, § 519,
p. 4-, donde, al respecto, explican los profesores alemanes: "... cuanto más baja es una y especialmente p. 302, § 531, donde enseñaba que: " .. ' la indemnización por daño mo­
indemnización, mayor negligencia se permite al particular y con mayor razón hay que ral entraña una satisfacción para la víctima y una pena para el autor ... ".
esperar eventos dañosos ... ", agregando, a continuación, que: ". . . cuanto se aumenta la 79 MOl'ello, Carácter resarcitorio y punitorio del dWlo moral. En pro de una posi·
indemnización y se incluyen en ella nuevos conceptos de reparación de daños morales, ción funcional, JA, 27-1975-342 Y 343, donde enseñaba que: " ... podemos acometer así
cantidades complementarios como daños normativos o se hace responsable a su cau­ la tarea de conciliar dos nociones que se integTan, pues el importe resultante desempe­
sante de meros daños derivados, desciende el numero de actos negligentes y de daños. fl ción mixta,
iia una lll ejemplary compensatorio ...
o el doble papel de ".
La cuantía de la indemnización por daños es, desde este punto de vista, un medio para Asimismo, en dicha nota, el autor parafraseado enseñaba ciertos principios que se
lna!ltener �?ntrolada en un nivel deseado la magnitud de los daños en el conjunto de la deberían grabar en la entrada de todas las facultades de derecho: " . . . venimos insis­
SOCIedad ... . tiendo en destacar el cometido funcional de las instituciones jurídicas En tanto son
73 Creemos casi innecesario hacer la distinción entre lo que el maestro :tvIosset Itu­ ellas recursos de técnica al servicio de las necesidades del hombre, habrá que alejarse
rraspe denominaba la "responsabilidad eufemística" (del profesional) y la proposición de agobiantes y estériles disputas de escuela, que a toda costa prefieren petrificarlas
que nosotros hacemos, ya que la doctrina que -correctamente- críticaba el maestro en casilleros convencionales, sin querer admitir la utilidad manifiesta que un criterio
santafecino era la que requería unanegligencia grave responsa i i
para que existiera bl­ diferente representa para el interés general. Es deci1� que estas instituciones pueden
dad profesional. culpa
En cambio, a nuestro criterio, por el solo hecho de que haya (a júgaro actual' de un modo distinto del que les fue propio en su nacimiento o del que tra­
pero si a ello le adunamos que existió una
secas), ya existe responsabilidad profesional, dicionalmente se les ha reconocido . . . "�o
negligencia grave, nosotros proponemos que la indemnización se agrave, mediante la so Zannoni, El dalla en la responsabilidad civil, Cap. VI, ps. 264 y 265, en una po­
aplicación del dallo moral sancionatorio. sición similar, afirma que: ,; ... la reparación... conjuga o sintetiza a la vez la naturale-
74 Que algunos colegas nos comentaron (pero que no hemos comprobado-y de los za resarcitoria de la indemnización del daño moral para la víctima. . . , y la naturaleza
que nos resulta sumamente dificil de creer que hayan acontecido-). punitoria o sancionatoria de la reparación para el agente del daño... " (la bastardilla es
75 Art. 118, ley 17.418. nuestra).
379
daños
378 Augusto Roberto Sobrino Los nu evos

d) La carga de la prueba pesa sobre ambas partes, de acuerdo con


tivo (reparatorio)y también lafaz sancionatoria (¡JUnitiva)81 Con _
quién se encuentre en mejor posición técnica, económica, jurí­
ta visión d:1 daño moral se pretende dejar de lado el análisis parc 1 �: dica y fáctica a tales efectos (según la teoría de las cargas pro­

de la cuestr n (reparación versus sanción), integrando ambos aspec_
batorias dinámicas).
tos en el dano moral abarcatlv082.
Así, acept�ndo que el daño moral debe tener una base indemniza_ el La responsabilidad del abogado (y del profesional en general)
�!
tOI , tamblen le agregamos, como plus83, un aspecto sancionato_ se limita a la pérdida de la chance que le hubiera correspondi­
rlO cuando la conducta del responsable (abogado) lo amerita85 . do al damnificado.
fl La culpa del profesional se rige por las pautas genéricas esta­
blecidas en el arto 512 del Cód. Civil (pudiéndose agravar la
- § 85 - responsabilidad en los casos en que cOlTespondiere la aplica­
CONCLUSIONES ción del arto 902 del Código Civil).

Como consecuencia de todo lo antes desarrollado, entendemos


g) Corresponde la reparación por daño moral al damnificado, por
una cuestión derivada de responsabilidad profesional.
pertmente resaltar las siguientes conclusiones:
h) En los casos en que exista una negligencia grave o una conduc­
a) El ejercicio de la profesión de abogado implica una responsabi­
ta dolosa, corresponde que se apliquen sanciones mayores (v.
lidadéticay legal, tanto u'ente al cliente, cuanto de cara a la so­
gr., daño moral punitivo).
ciedad.
b) En general, la obligación del abogado es de carácter contrac­
tual.
c) La prestación del abogado, en principio, es una obligación de
medios, sin perjuicio de las puntuales obligaciones de resulta­
IV- La resºonsabilidad civil de los abogados:
do que pudieran existir.
la culºa Xcausas de exc/usión*
81 Esta posición es diferente de la sostenida por Llambías, dado que para este au­
_ moral es únicamente sancionatorio, y además exige ", .. la maligna inten­
t?: el dano - § 86 -
� �
clO de causar ese daño .. " (Llam ías, Código Civil anotado, 1979,
ed. t. U-A, p. 179). INTRODUCCION
� :
2 Zavala e Gonzalez - Go�zal�z Zavala, "Indemnización punitiva", en Responsa-
btltdad pOl' �anos en el ter�er �nllenlO,
. . homenaje aAtilioAníbalAlterini, A. J. Bueres ­
Actualmente se vive la época de las especializaciones. No se admi­
A. Ke:nelmaJer de CarluccI (dlrs.), ed. 1997, 193;
p. Kraut, Faceta preventiva sancio­
y
natona del derecho de darlOS. La culpa como agravación de la responsabilidad objetiva ' te más que se ejerciten determinadas actividades sin que se haya ob­
JA, 1989-I1I-906. tenido la respectiva habilitación y el consecuente ingreso en la COl·pO­
!! Iri�arne,De los dafios a las pers ?nas, 1993, Secc. VIII, p. 159, § 16. ración. La época de la libertad del ejercicio de las profesiones ha que­
Vel -con �ucho provecho-: TrIgo Represas, "Daños punitivos", eu La respon.
. . dado atrás. El ejercicio de la abogacía se inserta en ese cuadro. Pero
sab¡lldad, homenaJe al profesor doctor Isidoro H. Goldenberg,A.A.Alterini R. M. Ló­
_

pez �abana Cdirs.!, ed. 1995, espe�i�lmeute Cap. V, p. 288 Y siguientes.


8 Santos Bnz, La responsab�lldad cwLl. . .
Derecho sustantivo y derecho procesal, 6<1
ed., 1991, t. 1, Cap. V, p. 177, donde enseñaba que para determinar la cuantía del daño
.
moral se debe ment�ar el perjuicio sufrido y el grado de culpabilidad; Tomás deAquiM NEICHLERDE A'iDRADE, docente de la
no, Summa theologlca, I-II, g. 32, r, citado por Iribarne,De los dwios a las personas, Trabajo elaborado por el doctor FABIO SIEBE
e do Sul, Brasi l.
199 3,p. 159, §16. Universidad Federal de Rio Grand