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Sonderdruck aus

Festschrift für
ERNST STEINDORFF
zun1 70. Geburtstag
am 13.~ärz 1990

Herausgegeben
von

Jürgen F. Baur' Klaus J. Hopt . K. Peter MaiJänder

in Verbindung mit

Rolf O. Belke' Helmut Köhler' Eberhard Körner


Hans-Georg Koppensteiner' Hagen Lichtenberg
Wulf Henning Roth· Hanns Ullrich

1990

Walter de Gruyter . Berlin· New York

Dic;cr Sonder'/;;,,~ckist im Buchhandel nicht erhiiltlich


Die ,Politik des Gesetzes'
im Recht der Konzernhaftung
Plädoyer für einen scktoralen Konzcrndurchgriff
\

" \

GUNTHER TEUBNER

I.
In dcr postautokranischen Phase des Konzernrechts scheint sich ein
neuer Stil durchzusetzen: Durchgriff ist "OUt", gruppenspezifische Haf-
tung ist "in"'. Konnte man vorher noch von einer gewissen Gleichwer-
tigkeit von konzernspezifischer Haftung einerseits und Durchgriffshaf-
1
tung andererseits ausgehen , so hat sich die Lage inzwischen deutlich
zuungunsten des Durchgriffs verschoben. Gesetzesnähe, tatbestandliche
Präzisierung, konzerntypische Wertungen machen die konzernspezifi-
sehe Haftung, die sich aus der gesetzlichen Regelung des Aktiengesetzes
und dem richterrechtlichen Konzernrecht der GmbH und der Personen-
gesellschaften unmittelbar herausentwickelt, der Diffusität, der general-
klauselartigen Weite und der Ad hoc-Orientierung der Durchgriffshaf-
tung offensichtlich so deutlich überlegen, daß die konzernspezifische
Umorientierung der gesamten Haftung in diesem Bereich durchaus als
realistische Alternative erscheint. In der Literatur werden diese Tenden-
zen ausdrücklich als Fortschritt verbucht: "Die Fonentwicklung des
konzernrechtlichen Haftungssystems verdient den Vorzug vor einem
Rückgriff auf die Durchgriffsiehre, weil im kodifizierten oder ;udiziell
entwickelten Bestand des Konzernrechts Wertungsgesichtspunkte spezi-
fiziert sind, die der Rechtsfortbildung feste - oder doch festere Hahe-
rungen - geben <l).

I So in der Tendenz BGHZ 95, 330, JJ2 H.; Rehbinder, Minderheiten- und Gläubi-
gerschut:z. im faktischen GmbH-Konzern, AG 31 (1986), 85-99, 97; AHmann, Gläubiger-
schutz im faktischen GmbH-Konurn durch richterliche Rechtsfonhildung,]Z t9 (1986),
88t-887, 928-938, 882 f.; Stimpel, Durchgriffshaftung bei der GmbH: Tatbestände, Ver-
lustausgleich, Ausfallh;\ftung, in: Festschrift für Reinhard Goerdeler, t987, 601~621, 613;
Konzen, Arbeitsverhältnisse im Konzern, ZHR ISt (l987), 566-lJ07, 570 spricht von einer
"Wenentscheidung gegen die Dun:hgriffshaftung".
1 Vgl. die Systematik der Konurnhaftung bei Lutter, Die 7.ivilrechtliche Haftung in
der Unternehmensgruppe, ZGR It (J982), 245-275, 248 ff.
) Rehbinder, (Fn. I) 97; ähnlich K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 1986, § 91 V 3 b.
262 Gunther Teuhner

Wegcn ihrer allgemein angenommenen SubsiJiarität wird die Durch-


griffshafrung mehr und mehr ins Hintertreffen geraten, je dichter die
konzernspezifische Haftung ausgebaut win.l~. Das Autokran-Urteil
selbst äußert sich recht skcptisch gegenÜber allgemeinen Durchgriffser-
wägungen, lehnt sic im Palle rÜcksichtsloser Mißachtung der Gläubiger-
interessen ab und scheint sie auf Fälle der Vermägensvermischung
beschränken zu wollens. Und aus berufencm Munde kam auch schon der
Vorschlag, die Durchgriffshafrung noch drastischer einzuschränken und
sie nur noch dann anzuerkennen, wenn ein Vorstoß gegen die Vorschrif-
ten der Kapitalsicherung vorliegt6•
Können diese Tendenzen jedoch vor der ,.Politik des Gesetzes"
Bestand haben ? Gehen sie nicht implizit von einem Vorrang konzern-
7

rechtlicher Wertungen vor den spezifischen Wertungen der einschlägi-


gen Haftungsnormen aus, ja blenden sie diese nicht sogar aus? Erlaubt
die konzernspezifische Haftung ausreichende Differenzierungen nach
Gläubigergruppen, Risikotypen und systematischen Wertungszusam-
menhängen der jeweiligen Norm? Ist nicht im Gegenteil die Konzern-
spezifität ein gravierender Nachteil, den man vermeiden muß, wenn es
darum geht, die Konzerndimensionalität von Zurechnungs- und Haf-
tungstatheständen adäquat zu dem jeweiligen Wertungs- und System-
kontext der Haftungsnorm und das hieße eben, kontextrelativ und
teil bereichsspezi fisch, auszu gestalten?
Steindorff hatte, als er erstmals 1973 die ),Politik des Gesetzes"
gegenüber der traditionellen teleologischen Auslegung profilierteS, eine

• Zur Konkurrenz Jer AnsprÜche aus Konzernhafrung und Durchgriffshafrung vgl.


Rehbinder, Konzernaußenrecht und allgemeines Privatrecht, 1969, 121 f., 197ff.; d~rs.,
Zehn Jahre Rechtsprechung zum Durchgriff im Gesdlschaftsrecht, in: Festschrift für
Robert Fischer, 1979, 581 ff.; d~rs., (fn. I) 97; K. Müller, Die Haftung der Muuergesell-
schaft für die VerbinJlichkeiten der Tochtergesellschaft im Aktienrecht, ZG R 6 (1977),
2-34, 26 ff; Lutter, (Fn.2) 271 f.; dCTi., Die Haftung des herrschenJen Unternehmens im
GmbH-Konzern, ZIP 13 (1985), 1425-1435, 1426, 1432; Küb/er, Gesellschaftsrecht,
2. Aun. 1985, ) 16 f.; K. Schmidt ZUIO Haftungsdurchgriff wegen Sphärenvermischung und
I

zur HaflUngsverfassung im GmbH-Konzern, BU 1985, 2074-2079, 2075 f.i ders., (Fn.3)


S 9 IV 3 b; Lehmtl1m, Das Privileg Jer beschränkten HaflUng lind der Durchgriff im
Gesdlschafts- unJ Konurnrecht, ZGR 15 (1986), 345-370, 364; KK-Koppemteiner, §317
AktG, 4Hf.
~ BGHZ 95, 330, 333£. - Auwkran. Im Tiefhauuftcil - BGH ZIP 1989, 440 - ist die
Durchgriffsprohlematik nicht angesprochen.
, Stimpe/, (Fn. 1) 613 H.; kritisch dagegen Wicllemann, Die Unternehmensgruppe
im Privatrec!u 1988, 36 f.
7 Steilldorff, Politik des Gesetzes als Auslegungsmaßstab im Winschaftsrecht, in:
I. festschrift für Karl Lan:nz, 1973, 217-244.
• Steindorff, (fn.7) 217-244; ders., WirtSchaftsordnung und -steuerung durch
643; ders., Legal Consequences of
Privatrecht, in: Festschrift für Ludwig Raiser, 1974,622 .....
Sute Regulation, 17 International Em:yclopeJia of Comparative Law, 1979, Ch. 11.
Die ,Politik des Geset7.es' im Recht der Konzernhaftung 263

durchaus vergleichbare Problcmkonstellation vor Augen. Im Teerfar-


9
benfa1l kollidierten nach seiner Interpretation privatrechdiche "Sinn-
oder Strukturbegriffe" (konkret: der klassische Vcrtragsbcgri[f) mit der
"qualitativen Besonderhcit wirtschaftsrechtlicher Nonnen" (konkret:
§ 1 GWH). Sleindorff sprach sich in solchen Konstellationen klar für
einen Vorrang dcr "Politik des Geset1.es" aus: "Rechtliche Konstruktio-
nen und ausgeformte Tatbestände treten in ihrer Bedeutung gegenüber
der Politik eines Gesetzes zurück"'D. Am Beispiel des Vcrtragsbegriffcs
in § 1 GWB) dessen Interpretation nicht "auf ausgefeilte oder auszufei-
lende, auf Erfahrungen aus der Vergangenheit beruhcnde Tatbestände,
sondern auf das Ziel der Gesetzgebung" auszurichten sei) plädiert Stein-
dorff für eine teilbereichsspezifisehe Relativität der Rechtsbegriffe) näm-
lich dafür, "gesetzliche Tatbestände unabhängig von dem Verständnis 7.U
interpretieren, das sie in anderem Zusammenhang erfahren, und
solche Interpretation entsprechend dem Wandel d'er Sachverhalte zu
ändern. Maßgeblich hierfür ist die Politik des Gesetzes" II•
Mit der "Politik des Gesetzes" zielte Steindorff auf cinc neue Methode
der Rechtsanwendung, die auf einen säkularen Wandel der Rechtsfunk-
tion reagiert: auf die Umstellung des Rechts von Erwartungssicherung
auf Verhaltenssteuerung'2• Genau auf diese Umstellung bezieht sich die
Unterscheidung der "Politik des Gesetzes" von der teleologischen Inter-
pretationlJ• Es geht nicht mehr nur darum, sich'über Zweckerwägungen
des Sinns einer Norm zu vergewissern, sondern darum, eine "struktu-
relie Kopplung" des Rechts mit der regulatorischen Politik einerseits,
mit den Besonderheiten des Regulierungsfcldes andcrerseits rechtsintern
anzustreben14• Gegenüber ciner solchen Deutung von Stein do rffs

9 BGHSt24, 45.
10 SteindorfJ, (Fn. 7) 223, 230, 232.
11 SteindorfJ, (Fn.7) 230 f.; vgl. auch Mertens/ Kirchm:r/Schanze. Wimchaftsrecht,
2. Aufl. 1982, 169 ff.; Rehbirrder, (Pn.4) 1979,581; Kühler, (Fn.4).
12 SteindorfJ, (fn. 8) 1974: 624: "StreitschliclHungsfunktion" versus ..Steuerungsfunk-
tion" . Zur Diskussion dieser Umstellung und ihrer Folgen für das moderne Recht v~1.
Luhmann, Die r;unktion des Rechts, in: ders., Austliffercl17:ierung des Rechts, 1981, 35-52,
7J ff.; Willkc, Ent7.auberung des Staates, 1983; die ßeitr~ge in Teubner, Dilemmas of Law
in the Welfare State, t 985; dcrs., Juridificalion of Social Spheres, 1987; Voigt, Recht als
Instrument der Politik, t 986; Grimm/ Maihofer (cds.), GcsetzgebulIgslllCorie uml Rechts-
politik, 1988.
Il Was in der anschließenden Diskussion oft nicht aU.Heichend verstanden wurde, z. ß.
Futter, Auf der Suche nach der Politik des Gesct7.es, in: festschrift für Josef Esser, 1975,
37-54.
H Dazu eingehend Teubner, Verrcdlllichung - Begrifft" Merkmale, Grenzen, Auswege,
in: r. Kübler (ed.), Verreclltlichullg. 1984, 308 H., 317 H.; ders. Recht als autopoietisches
System, 1989, 96 H.i \t-'illkc, (Pn. 12) 1983; in Rjchtul1~ auf eine Konkretisierung besonders
hilfreich Kaufmann, Steucrull~ wohlfahnsstaatlicher Abläufe durch Recht, in:
Grimm/Maihofer (cds.), (fon. 12) 71 ff.
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I
I
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264 Gunther Teubner

ursprünglicher Intention haben die achtziger Jahre mit ihren Schüben an


"Verreehtlichung«, ..Deregulierung« und ••Reregulierung" nur Nuancie-
rungen und Verfeinerungen, nicht aber fundamentale Neuorientierun~
gen gebracht. Gewiß wird man heute gegenüber dem bei Steindorß'
spürbaren Steuerungsoptimismus auf die Grenzen der Steuerung durch
Recht verweisen, gcgenübcr der politischen Instrumentalisierung des
Rcchts auf die relative Autonomie von Recht, Politik und Regulierungs-
feld, gegenüber unmittelbarer Zielorientierung und Folgenberücksichti-
gung auf eher indirekte, kontextuelle. reflexive Steucrungsformen des
Reelus. Aber die Aufgabe bleibt gestellt, Rechtsentscheidungen mit der
"Politik des Gesetzes" abzustimmen - in heutiger Formulierung: über
politische und rechtliche Selbststeuerungsprogramme Bedingungen zu
schaffen, die in die Selbststeuerung der Wirtschaft so eingreifen, daß sie
die Richtungen und die Bedingungen der wirtschaftlichen Selbststeue-
rungsprogramme "treffen" können's.
Die Konfliktlage im Konzernhaftungsrecht ist durchaus mit der kar-
tellrechtlichen KonOiktlage, an der sich Suint/orff orientierte, zu verglei-
chen. War es dort der klassi~che Begriff des Vertrages, der mit der Politik
des Wettbewerbsgesetzes kollidierte, so treffen hier die gesellschafts-
rechtlichen Begriffsbildungen auf diverse rechtspolitische Zweeke des
Haftungsrechts. Also auch hier der heute geläufige Konflikt eines forma-
len Vertrags- und Organisationsrechts mit materialen Gehalten politi-
scher Rechtssetzung ?l6
- Nicht ganz. Denn so formal ist das Konzern-
organisationsrecht wiederum nicht. In einem doppelten Sinne ist Kon-
zernorganisationsrecht selbst politisches Steuerungsrecht. Indem es die
Wahl von Verflechtungsformen an rechtliche Bedingungen knüpft, wirkt
es auf die Kosten-Nutzen-Kalküle der wirtschaftlichen Akteure ein,
steuert es selbst indirekt die Konzernstrategien, die über Rechtsform,
Organisation und Zentralisierungsgrad entscheiden. Zugleich definiert
das Konzernrecht die Grenzen von Markt und Organisation und
(ko- )produziert damit neue Steuerungsobjekte, an die externe Regulie-
rungen überhaupt erst anknüpfen können.
Dies nötigt dazu, unsere Fragestellung in einen Poliey-Konflikt
umzuforrnulieren: Nicht mehr formales Organisationsrecht versus poli-
tisches Interventionsrecht, sondern Konzernrechtspolitik versus Haf-
tungsrechtspolitik. Im folgenden sollen hierzu zwei Thesen entwickelt
werden: (1) Die Regeln der konzernspezífischen Haftung sind der
"Konzernrechtspolitik" derart verpflichtet, daß sie den untersehiedli-
chen Regulierungspolitiken von Haftungsnorrncn nicht ausreichend ge-

15 Luhmann, Grenzen der Steuerung, in: den., Die Wirtschah der Gesellschaft, 1988,
324-349,345 H.; Kaufmann, (Fn. 14) 85 H.; Teub"er. (Fn. 14) 1989, 81 fE.
16 Pointiert bei Kübla, (Fn. of) ) 7 ff., 315 ff.; Steindorff, (Fn. 7) 229 ff.; den., (Fn. 8)
1974,642.
Die ,Politik des Gesetzes' im Recht d~r Konznnhaftung 265

recht werden können. (2) Dic traditionelle Durchgriffshaftung, die


dieses Defizit korrigieren könnte, wiederum leidet - auch in ihrer
fassung gemäß der Norm7.wccklehre - an ihrer konzernunspezifischcn
Ausgestaltung, so daß nur cine ausgearbeitete Dogmatik des "Durc!l-
griffs auf den Konzcrnverbund" der Politik des Gesctzcs zum Durch-
bruch verhelfen kann.

II.
Die wohl gravierendste Diskrepanz von "Konzcrnrcchtspolitik" und
"Haftungsrechtspolitik" dürfte darin bestehen, daß beide die konzern-
spezifischen Gefahren, dencn man mit Mitteln des Rechts gegensteuern
will, völlig unterschiedlich wahrnehmen. Bcide erfahren zwar gemein-
sam die durch die Konzernierung veranlafhe Grenzverwischung zwi-
schen Organisation und Markt, aber sie nehmen daran gänzlich untcr-
schiedliche Probleme wahr, entsprechend vcrschieden definieren sie das
Konzernphänomen und wählen konsequentcrweise auch verschiedene
dogmatische Konstruktionen.
Ob es sich um Haftungsnormcn des Deliktrechts oder um Umweltrecht,
Qualitätsrecht, Sicherheitsrecht handelt, stets geht es im Haftungsrecht um
mehr als bloßen Schadensausgleich17• "Das Haftungsrecht hat eine über
den Einzelfall hinausweisende Steuerungsfunktion"'8. Regelmäßig ist das
Ziel eine indirekte Verhaltenssteuerung durch Beeinflussung des Kosten-
Nutzen- Kalküls der Unternehmungen. Haftungsrecht sucht auf indirekte
Weise bestimmte gesellschaftliche Wirkungen zu erreichen (etwa:
geringere Umweltbelastung, höhere Produktsicherheit), indem es auf die
Kostenkalkulation der Unternehmen durch Erhöhung der Kosten
bestimmter Verhaltensweisen (etwa: Emissionen, Organisation des Pro-
duktionsablaufes) einwirkt'9. Dazu muß es in der Lage sein, das wirtschaft-
liche Selbststeuerungszcntrum und sein Stcucrungsprogamm "treffen" zu
können, dessen Kosten-Nutzen-Erwägungen sich auf die fragliche Verhal-
tensweise und den gewünschten Erfolg auswirkenzo•

17 MK-Mertens, vor § 823, 41 H.j Soergel/ Mertens, vor § 249, 26 ff., so auch, wenn-
gleich in geziemender Zurückhaltung und unter Bevorzugung des Ausglc:ichsgedankens
Larenz, Schuldrecht I, 14. Aun. 1987, HI H., 4i3j Esser/Weyers, Schuldrecht Il, 6. Aun.
1984, §53, 4.
II MK-Mertens, vor § 823, 46j vgl. auch Steindorff, Repräsentanten- und Gehilfenver-
sagen und Qualitätsregelungen in dcor Industrie, AcP 170 (1970), 93-132, 109 H.
19 Adams, Ökonomische Analyse der Gdährdungs- und Verschuldenshahung, 1985,
88 H.; Brüggemeier, Deliktsrecht, 1986, 47 fr.; deTS., Prot!ukthaflUng und Produktsicher-
heit, ZHR 152 (1988), 511-536,511 H.; ScháferlOtt, Lehrbuch der ökonomischen Analyse
des ZivilredltS, 1986, 85 H.; Behrens, Die ökonomischen Grundlagen des ReciltS, 1986,
174 ff.
20 Luhmann, (Fn. 15) 346 ff. Zum Zusammenhang von Konzernrcl.:ht und Ressourcen-
allokation vg!. Kirchner, Ansätu zu ciner ökonomischen Analyse des KOllzernrecills,
JhrbNPÖ 3 (1984) 228, 231.
r 266 Gunther Teubner

Haftungsrechtlich besteht nun das Steuerungsproblem der Konzcrne


darin, daß gerade durch die Unternehmensvcrbindungen diese Kombi-
nation von wirtschaftlichen und politisch-rechtlichen Stcuerungsmecha-
nismen teilweise außer Kraft gesetzt wird. Politisch-rechtliches Steue-
rungsobjekt und wirtschaftliches Selbststcuerungszcntrum driften aus-
einander, da nun die Konzernspitze oder der arbeitsteilige Verbund die
wirtschaftliche Steuerung übernimnn1'. Wegen der durch die Konzernie-
rung geschaffcncn "Risikointerdepcndenzen", wie es Ökonomen aus-
drücken, "büßen dic Einzelcrfolge verbundener Unternchmen ihre Eig-
nung als marktwirtschaftliche Steuerungsgrögcn zum Teil einte22• Durch
dic Konzernierung verliert die Einzclunternehmung ihren Charakter als
Zurechnungszentrum für Kosten-Nutzen-Kalküle, Profitsteuerung und
Transaktionskostenüberlegungen. Dennoeh bleibt sie das Zurechnungs-
zcntrum für rechtliche Verha1tcnspflichten wie für rechtliche Haftung.
Weder ökonomische Anreize noch politisch-rechtliche Regulierungen
können mehr klare Grenzen zwischen Markt und Organisation voraus-
sctzen, in dencn rechtsförmig verfaßtc und personifizierte Organisatio-
ncn als sozusagen vorgefertigte Empfängcr für Steuerungssignale dienen.
Stattdessen treffen die Steuerungssignale auf ..Vernetzungen", auf eine
diffuse, situativ wechselnde Empfangslage, die eine eindeutige Identifi-
zierung des Steuerungsobjektes nicht mehr erlaubt, sondern Konzern-
gliedunternehmen, Konzernspitze, den Gesamtkonzern oder einen
funktionalen Teilbereich zur Auswahl stellt. Entsprechend besteht das
Problem für eine hafrungsrechtliche Regulierung darin, in Situationen
der Unternehmensvcrflechtung das .strategische Zentrum" überhaupt
ausfindig zu machcn oder es gar erst zu konstitutieren2J•
Die Schwierigkciten sind also nicht so sehr dadurch bestimmt, daß das
einzelne Konzerngliedunternehmen durcll die Konzernierung ,,fremd-
..

21 Vgl. die historischen Untersuchungen zur Enrwicklung der Konzerne und ihrer
Bcziehung zur Politik von Sapelli, Towards a Hiswrícall'ypology of Group Enterprises,
in: D. SUl;Jrlllan / G. Teubner (eJs.), Regulating CorporJte Groups in Europe (im Er-
scheinen).
11 Ordelheide, Konzern und Konzernerfolg, 1 S Wirtst:haftswissenschafdíches Stu-
dium 1986, 49S. Über Erfahrungen bei Untern~hmenszusamm~nbrüchcn schreibt Ordel-
heide, 496: "In viell:n Fällm, z. B. beim Wierzerwaldko,uern, bei Esch-SM Il oder jüngst
bei DAL und Neue Heimat, wird berichtet, daß durch Ausnützen von Unternehmensver-
bindungen marktwinsd13fdiche Steuerungsmechanismen außer Kraft gesetzt wurden,
wubei Jas Ausmaß der winschahlichen Schäden noch dadurch erhÖht wurde, daß die
tatsächliche wirtschaftliche Situnion von außen, ja selbst von den betroffenen Unterneh-
mensleitungen aufgrund un:wreichenJer Information niclu frühzeitig genug erkannt
wurde."
Ygl. genaller
1) Teubner, Unitas Muhiplex: Konzernverfassung als Beispiel, in:
den., (I'n. 14) 1989, 149 H., mit Nachweisen aus ökonomischer und soziologisch~r Lite-
ratur.
Die ,Politik des Gesetzes' im Recht der Konzernh:tftllll~ 267

bestimmt« ist und dadurch vorausgesetnc Steuerungsrnotive vcrzerrt


werden bzw. die Steuerungsimpulse ins Leere gehen. Die gravierende
Problematik besteht darin, daß Steuerung jetzt mit arbeitsteiligen Ver-
bünden und lose geknüpften Netzen anstelle klar profilierter korporati-
ver Akteure reelmen muß. Die Besonderheit dieser Verbünde bestcht
zudem darin, daß sie meist niela kompakt, sondern funktional spezi-
fisch, daß sie oft nicht permanent, sondern nur ad hoc und von kurzer
Dauer aufgebaut werdenH. Entsprechend dringend braucht das traditio-
nelle Unternehmenshaftungsrecht, wenn es seiner Steuerungsaufgabe in
Bezug auf diese neuartigen Verbünde und transitorischen Netzwerke
gerecht werden soll, ein ausreichend raffiniertes begriffliches Instrumen-
tarium. Die traditionelle Durchgriffslehre mit ihrcn konspirativen Vor-
stellungen vom .,Hintermann« kann dies sicher nicht liefern. Es liegt
daher nahe, im Dienste des Unternehmenshaftungsrecht auf die ausge-
feilte Dogmatik des eigentlichen Konzernrechts zurückzugreifen.
Doeh die Enttäuschung ist herb. Denn die in der Tat besonders in
Deutschland hochentwickelte Konzernrechtsdogmatik hat ihr begriffli-
ches Raffinement in eine ganz andere Richtung getrieben. Sie nimmt
konzernspezifische Gefahren gerade dort wahr, wo sie für die haftungs-
rechtliche Steuerung am wcnigsten wichtig sind: in der Gefährdung der
Selbständigkeit der ..abhängigen" Gesellschaft durch die Konzern-
spitzelS. Vornehmlich auf diese Gcfährdungslage sind die Instrumente
des Konzernrechts ausgerichtet - und dies gilt auch für die interne
Haftungsverfassung des Konzerns und damit zwangsläufig auch für den
nur als deren Reflex konzipierten kOllzcrnrcchtsspezifischen Gläubiger-
16
schutz • Wenn die "Konzcrnreclltspolitik" aber nur darin besteht, der
abhängigen Gesellschaft im Interesse augenstehender Gesellschafter und
der Gläubiger ein Minimum all Autonomic zu garantieren oder im ralle
der Beeinträchtigung für finan;l-Ícllen Ausgleich zu sorgen, dann ist
damit der "Haftungsrechtspolitik" wenig gedient. Denn deren Ziel ist es,
das organisatorische Zentrum ökonomischer Selbststeuerung zu identifi-
zieren, das mit politisch-rechtlichen Steuerungsimpulsen beeinflußt wcr-
. den soll.
Wäre die ursprüngliche vergleichsweise radikale Konzernrechtspolitik
von 1965 erfolgreich gewesen, dann hätte man von einer gewissen

24 Dazu Teubner, (Fn. 9) 1989, 168 H.


25 Dazu etwa Hommclhoff, Die Konzernleitungspflicht, 1982, 3) Ho; Rehbinder,
(Fn. 1) 87; KK-Koppensteiner, vor § 291 AktG. S H.
26 Ulmer, Der Gläubigcrschut1. im faktischen GmhH-Konzern hei Fehlen von Min-
clerheitsgesellschaftern, ZH R 148 (1984), 391-427. Das Fehlen von Minderheitsgesellschaf _
tern, auf deren Existenz der Reflex des Gliiubigerschut7.es angewiesen 7.U sein scheint, ist
nur eines der sich daraus ergebenden Probleme, das sich aher in7.wischen durch Auwkran
"erledigt" hat. Vgl. auch ders., Der G läub¡~erschutz ¡m GmbH - Konurn, WPg 39 (198(1),
(,90; Staub/Ulmer, Anh. § 105, 79; Amnaml, (Fn. I) 882, 929; Rchbi"der (Fn. 1)0
~
I

GUlllher Teubner

Koinzidenz von Konzernorganisation und Haftung durchaus sprechen


können!? Mit einem sanktionsbewehrten Vcrbot der hybriden Form des
faktischen Konzerns hane man die Untcrnehmen zur klaren Trennung
von Markt und Organisation zwingen wollen: entweder rcale Marktau-
tonomie der abhängigen Unternehmen oder deren Aufgehen in der
Organisationseinheit des Vcrtrags- bzw. Eingliederungskonzerns. In
beiden Fällen wäre ein einheitlicher korporativer Akteur als Steuerungs-
objckt vorhanden gewesen, die Einzeluntcrnehmung oder der Konzern.
Aber schon der Gesetzgcbungskompromiß verwässerte diese klare,
wcnn auch in ihren ökonomischen Durchsetzungschancen - siehe nicht-
rechtsfähigcr Verein! - wenig aussichtsreiche politische Konzeption.
Und selbst die abgeschwächte Form des Nachteilsausgleichs nach
§§) 11 H. AktG stieß in der Anwendungspraxis auf solche Schwierigkei-
tCIl, daß sie heute allgemein als Mißgriff giltZ!!, Heute ist die konzernpoli-
tische front deutlich zurückgenommen. Die juristische Abwehrschlacht
wird nicht mehr gegen den faktischen KOllzern geschlagen, sei es über
dessen Illegalisierung, sei t"S liber seine haftungsrechdich motivierte
Abdrängung in den VcrlLlgskonzern. Vielmehr hat sich faktisch der
faktische Konzern gegenüber dem Vertragskonzern auf ganzer Linie
29
durchgesetzt • Heute ist nur noch der qualifizierte Konzern, also ein
extrem zentralisierter faktischer Konzern, im Visier.
Für den Fall des qualifizierten Konzerns - und natürlich für den
Vcrtrags- und Eingliederungskonzern - kann man entsprechend auch
hcute von einer gewissen Übereinstimmung konzernrechtlicher und
haftungsrechtlicher policies ausgehen. Konzernorganisatorisch steht das
herrschende Unternehmen vor der Wahl. entweder auf die qualifizierte
"Konzcrnherrschaft zu verzichten oder die Verlustrisiken der Tochter
bis zur Beendigung der qualifizierten Konzernherrschaft zu tragen oder
die Tochter zu liquidierenf<Jo. In der Realität wird dies einen gewissen
Steuerungsdruck in Richtung dezentralisierter Konzerne bewirkenJ', ein
Ergebnis, das von Ökonomen und Wirtschaftshistorikern wegen der
beobaeh teten Effizicnzgew inne dezentral isierter U nternchmenSgru ppen

27 Dazu B.ï/z, Einheit und Vielheit im Konzern, in: Festschrift für Ludwig Raiser,
197", 287-338, 301 H.
18 Vgl. Kropf/. in: Gcßlcr/Hefermehl, AktG, vor §§311, II, 13 ff.; KK-Koppenstei-
tier, vor §2')1 AktG, 57ff.; Sura, Frcllldcinnuß und Abhängigkeit im Akticnredn, 1980,
58 H.; Widemamr, (Fn.6) 22, 36 f.; Ulmer, (Fn.26) 392; Assmamr, (Fn. I), 882. Etwas
auf¡;cschlossener, speziell in Bezug auf ~ .112 AktG Lutter, in: Druey (cd.), Das St. Gallener
Konzcrnrl'chtsgespräch, 1988, 139; Homme/hoff, Zum revidierten Vorschlag für eine EG-
KOIlJernridnlinie, ZG R 19H8, 125-150, 135.
l~ Vg!. nur WlcdemmlTl. (Fn. 6) 28 ff.; KK-KopperHleitler, vor § 291 AktG, 13.
10 K.Schmidt, (Fil.") 1985: 2078.
li Lutter, (Fil. 4) 1435.
Die ,Politik des Gesetzes' im Recht der KOllzernhaftung 269

begrüßt werden dürfteJ2• Haftungspolitisch hat dies zugleich die positive


Konsequenz, daß im Falle zentralistisch geführter Konzerne die Steue-
rungswirkungen des Haftungsrechts tatsächlich den Entscheidungsver-
CC
bund "treffen und als Verantwonungs- und Haftungsverbund finan-
ziell verantwortlich machen - wenn auch nur indirekt, reflexartig und in
den spezifischen Haftungsformen des Konzernrechts. Insofern bedeutet
Autokran einen unbestreitbaren Fortschritt im Konzernhaftungsrecht
und insofern ist auch die Ablösung der diffusen Durchgriffsgrundsätze
durch konzernspezifische Haftungsregeln positiv zu bcwerten.
Das anscheinend so klare Bild trübt sich aber schon im Bereich des
qualifizierten Konzerns. Die Abschwächung der harten Konzernzu-
standshaftung, zugunsten cincr weicheren KonzernlcitungshaftungH im
Autokran-Urteil und zugunsten des Ausschlusses einer Zufallshaftung
im Tiefbau-Urteil sind nicht nur konzernrechtlich bedenklich).., sondern
insbesondere aus der Perspektive der Außenhaftung der Konzerne zu
beanstanden. Der merkwürdige Kompromiß des BGH zwischen dem
"reinen Treupflichtkonzept und der strengen Gefährdungshaftung"J5 ist
nicht nur dogmatisch eine hybride Konstruktion, sondern auch rechts-
politisch verfehlt. Denn er erlaubt der Konzernspitze, sich mit dem
Argument "ordnungsgemäßer Konzernleitung'" oder wenigstens dem
Argument dcr "Nicht-Ursächlichkeit der Konzernleitung für die Verlu-
ste" der Außenhaftung sogar im hochzentralisierten Konzcrn zu entzie-
hen. Den schon geäußerten spezifisch konzernrechtlichen Einwänden
soll hier ein haftungsrechtlicher Einwand hinzugefügt werden: Die
Außenhaftung des Konzerns wird dadurch von internen Verhältnissen

}2 Chandler, Strategy and StruclUre, 1966; den., The Visible Hand, 1977; William-
son, The Modern Corporation: Origin, Evolution, Attribuees, Journal of Economic
Literature 19 (1981), 1537-1568; }acquemin, Sélection et pouvoir dans la nouvelle écono-
mie industrielle, 1985.
}} Diese wird vertreten von Lutter, (Fn.2) 267; ders., (Fn.4) 1429, 1432; Fischer!
Lutterl Homme/hoff, GmbHG, 12. Auf]. 1987, Anh. S 13, 18; ähnlich Rehbinder, (Fn. I)
96.
.)4 BGHZ 95, 330, 3H - Autokran; kritisch K. Schmidt, (FnA) 2078; Ehlke, Kon-
z.erninduzierter Haftungsdurchgriff auf die GmbH -Gesellschafter? Der Betrieb, 1986,
523-527, 526; Ulmer, Verlustübcrnahmcpflicht des herrschenden Unternehmens als kon-
zernspezifischer Kapitalerhaltungsschtlt7., AG 31 (1986), 123-lJO, 126 ff.; ders., G läubi ger-
schutz im "qualifi ...ierten" faktischen GmbH-Konzern, NJW 1986, 1579-1586, 1583 H.;
Assmann, (Fn. 1) 932 ff. Neuerdings relativierend, aber immer noch in der falschen
Richtung das Tiefuauurteil UGH ZIP 1989, HO, das nicht mehr auf Ordnungsmäßigkeit
der Konurnleitung abstellt, sondern auf duen Ursâchlichkeit für den eingetretenen
Verlust. Zur Kritik vgl. K. Schmidt, Verlustausgleichspflicht und Konzernleitullgshaftung
im qualifizierten faktischen GmbH-Konzern, ZIP 10 (1989),545-551, 550f.
JS Slimpel, Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur Innenhaftung des
herrschenden Unternehmens im GmbH-Konzern, AG 31 (1986), 117-123, In.
270 Gunthn Tèubna

im Konzern abhängig gemacht, die vom Normzweck der Haftungsre-


gcln her [;esehen durchaus irrelcvant sind. Wenn man den Einwand der
"ordnungsgemäßen Konzernleitung" oder den dcr "Nichtursächlich-
keit" durchgreifen läßt, wird man dann - unter dcr Voraussetzung, daß
dcr Normzweck der einschlägigen Haftungsnorm es fordert - insoweit
eine Außenhaftung unter andcrweitig begründeten Durchgriffserwägun-
gen zulassen müssen.
Jedoch: Die langfristig problematischen Folgen von Autokran -
sofern die Praxis dem Vorrang von konzernspezifischer Haftung vor der
Durchgriffshaftung folgt - liegen erst im Bereich einfacher faktischer
Konzerne. Der heimliche Effekt von Autokran ist die haftungsmäßige
Privilegierung "normaler" Konzerne. Das beherrschende haftungsauslö-
sende Kriterium ist die extreme Zentralisierung, wie sie im qualifizierten
Konzern vorliegt. Unterhalb dieser Zentralisicrungsschwelle bricht der
Konflikt zwischen Konzernrechtsprinzipien und Haftungsrechtsprinzi-
picn nun in aller Schärfe auf. Denn hier wird in der Tat die Außenhaf-
tung des Konzerns von dem für eine Haftungspolitik ziemlich irrelevan-
tem Kriterium abhängig gemacht, ob im Einzelfall die Konzernspitze
eine da Toclner nachteilige Maßnahme getroffen hat oder interne
gesellschaftsrcchtliche Treupflichten verletzt hat.
Im Aktienrecht wird die Konzernhaftung von dem Vorliegen der
Voraussetzungen der §§) il, ) 17, ) 18 AktG abhängig gemacht. Folgt
man der ..Wertentscheidung gegen die Durchgriffshaftung"36, dann tritt
eine ..konzerndimensionale" Haftung erst dann ein, wenn eine nachtei-
Jige Maßnahme der herrschenden Gesellschaft nicht ausgeglichen ist und
sämtliche anderen Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sind. Für das
Arbeitsrecht etwa hat sich Konzen klar dafür ausgesprochen, die allge-
meinen vermögensrechtlichen Ansprüche der Arbeitnehmer gegen den
Konzern auf diese ..Vorgaben des Konzernrechts" zu beschränken}'. In
der Sache bedeutet dics ein Leerlaufen konzerndimensionaler Außenhaf-
tung. Denn die Arbeitnehmer und sonstigen Gläubiger werden damit auf
eine Haftungsregelung verwiesen, deren praktische Unwirksamkeit -
wie schon gesagt - untcr KonzernreclHlcrn konsentiert ist}8. Hinzu-
kommt das hier bctonte Auseinanderfallen der Regclungszwecke des
Konzernrechts und dcr des f-laftungsrechtcs·. Die Konzerndimensionali-
tät eincs Haftungsanspruches wird nicht etwa, wie es sachgerecht wäre,
d:lVon abhängig gemacht, ob es dem Zweck der Haftungsnorrn ent-
spric!lt) nur das Einzelunternehmen oder auch die Konzernspitzc, den

Wo Konzefl, (Fn. 1) 570.


j7 Konzen, (h. 1) S71, 582.
li Vgl. die N;¡chwcise unter Fo. 28.
Die ,Politik Jcs GCSCtl.cs' im Recht d('r Kon/.crl1ha(tun~ 271

Geamtkonzern oder einzc1ne Konzerntcile in dcn Haftungsverbund


einzubeziehen. Vielmehr kommt es auf den "Zufall" an, ob die Konzern-
spitze dem Tochterunterneltmcn ausglcichspflichtigc Nachteile zugefÜgt
hat. Wenn man sich dies vor Augen hält, kann man dann noch ernsthaft
behaupten, es bedürfe "bei Vermögensansprüchen grundsätzlich keines
speziellen Arbcitnchmerschutzes vor Konzernrisiken"J9?
Im GmbH-Recht sieht es nicht viel besser aus. Im faktischen GmbH-
Konzern wird konzcrndimensional nur dann gehaftet, wenn cine Verlet-
zung der gesellschaftsrechtlichcn Trcupflicht vorlicgt, die über die ana-
loge Anwendung der §§ 317 Abs.4, 318 Abs.4, 309 Abs.4 AktG auch
von externen Gläubigern geltend gemacht werden kann40• Auch hicr die
Merkwürdigkeit, daß man externe Haftung von Gcscllschaftsinterna
abhängig macht. Auch hier das Auseinanderfallen der Regclungszwecke
von Konzernorganisation und Konzernhaftung.
Wenn man also den neuercn Tendenzen der Reduktion des Durch-
griffs folgt, dann braucht die Konzcrnspitze im praktisch wichtigsten
Fall des faktischen Konzerns nach dcn Regeln konzernspezifischer
Haftung de facto keine Haftungsfolgen zu befürciucn, auch wenn sie im
Einzelfall das ökonomische Entscheidungs- und Zurechnungszentrum
gewesen ist. Resultat ist zwar eine relativ hohe Kalkulationssicherheit
der Konzernstrategie. Man kann sich auf die Haftungsfreiheit verlassen,
wenn man den Konzern im Prinzip nur genügend dezentralorganisiert.
Aber für das Unternehmenshaftungsrecht wäre eine ziemlich unerträgli-
che Situation geschaffen. Der Grund dafür ist der nur indirekte, rcflexar-
tige GJäubigerschutz in der Haftungsverfassung des Konzerns. Während
in den Fällen des Vertrags- und Eingliederungskonzerns und des qualifi-
zierten faktischen Konzerns der Reflex zu einer durchaus sinnvollén
Konvergenz von Konzernorganisation und Konzernhaftung führt, geht
im faktischen Konzern der Reflex ins Leere.

III.
I So richtig es also ist, im Gegensatz zur konturenlosen Durchgriffshaf-
lung eine konzernspezifische Ausgestaltung der Haftung zu fordern, so
If
.lI
unsinnig ist es, die Konzernhaftung an die spezifischen Wertungen des
Konzcrnorganisatjonsrechts zu binden. Welln Haftungsnormen ihren
gesetzlichen Steuerungszweck erfüllen sollen, so müssen sie das wirt-
schaftliche Sclbststcuerungszentrum .,trcffen" können, was bei konzer-
nicrten Unternehmen cntweder die Einzclgescllschaft oder die Konzern-
spitze oder der Verbund selbst oder ein Tcilvcrbund sein kann. Ihnen ist

3'1 Konzen, (rn. 1) 572.


40 Vgl. nur BGHZ 95, 330, 340.
._.._------- -- -~. -----, _
.__ .... _.,._ ..... _ .. ..._-----_. __ ._-_._---

272 Gunther Teubner

nicht mit Jem rcflcxanigen Gläubigerschutz dcs Konzcrnrechts gedient,


der nur dann eintritt, wcnn im Innenverhältnis des Konzerns nachteilige
Maßnahmen kompensiert bzw. gesellschaftsrechtliche Treupflichtverlet-
zungen sanktioniert werden sollen.
Die notwendige Spezialität der Konzernhaftung kann nach allem nur
dadurch erreicht wcrden, daß sie sich von dcn idiosynkratischen Wer-
tungen des KonzernorganisJtionsrechts frcimacht und eine eigenstän-
dige Dogmatik des Konzernhaftungsrechts entwickelt. Diese sollte in
dcr Lage sein, die traditionelle Anknüpfung der Haftung an die Rechts-
subjekteigenschaft der unmittelbar betroffenen Konzerngliedgesellschaft
sachgerecht zu modifizieren, wenn es der rechtlich verbindliche Steuc-
rungszweck der einschlägigen Haftungsnorm verlangt. Das Haftungs-
recht selbst muß mit einer ..Theorie des Konzerns" ausgestattet sein, die
der haftungsrechtlichen "Politik des Gesetzes" angemessen ist. Freilich
wird es wcnig Sinn machen, die komplizierte Zurechnungstechnik völlig
aus dem Konzcrnrecht herauszuverlagern und es nun den Sonderrechts-
gebieten, dem Umweltrecht, dem Recht der Produktsicherheit, dem
Arbeitsrecht, dem Recht der Kredite etc. zu überlassen, wie man bei
verflochtenen Unternehmen das geeignete Haftungssubjekt identifizie-
ren soll. Das Problem ist nicht einmal so sehr, daß man dann mit einer
Vielzahl von teilrechtsspezifischen Konzernbegriffen rechnen muß. Die
Relativität der Rechtsbegriffe wäre keine besonders neuartige Erschei-
nung, auch nicht im Konzernrecht't1. Vielmehr geht es um das Kumulie-
ren von Pallerfahrungen, um die Vergleichbarkeit der Steuerungszwecke
verschiedener Haftungsregelungen angesichts der überaus komplexen
Konzernorganisation, die ihre dogmatische Konzentration in einem
"Konzernhaftungsrecht" verlangen. Die Dogmatik des Durchgriffs -
jcdenfalls die in der Passung der Normzwecklehre42 - ist im Prinzip
schon die richtige sèdes matcriae. Aber kann sic der konzernicrten
"Macht der Tatsachen" und der korporativ vernetzten "Wirklichkeit des
Lebens" gerecht werden?

41 Vgl. nur die cíndrin~lichen Analysen von Walz, Stcllt'r¡~credlli¡;keit und Rechts-
anwendung, t 980, 211 H. zum Verhältnis Steuerrecht-Privatrecht und von Joerges, Ver-
hrauchersdmtz als Rechtsproblem, 1981, 123ff., zum Verhältnis Verbraucherrecht -
Privatrecht. Für unterschiedliche Konzeptualisicrungcn der Einheit/Vielheit im Konzern -
relativ zum betroffenen Rechtsgcbict - Wiedemann, Gesellschaftsrecht, 1980, 769; den.,
(fn.6) 26 H.
41 Müller-Freien/eIs, Zur Lehre vom sogenannten ..Durchgriff" bei juristischen
Pnsonen im Privatrecht, AcP 1S6 (1957), 522-5"3,537; Schanze, Einmanngesellschaft und
Durchgriffshaftung, t 975, 56 fL, 102 ff.; Staudinger/Coing, BGß, vor § 2 t, 43; HacJJtn-
burgl Mertens, GmbHG, 7. Aun. 1979, § 13 Anh. J, 47 ff.; Rehbintler, (l;n.4) 1979, 582;
Kübler, (Fn. 4) 302; K. Schmidt, (Fn. 3) § 911 J.
Dit' ,Politik des (;CSt't/t'S' illl Recht Jcr KO/ll.unl\.lftllllg

Eine ausgearbeitete Dogmatik des Konzcrndurehgriffs liegt nicht


H
vor . Vielmebr hat die allgemeine DurcbgriHslchrc, die sich hauptsät:b-
lieh an der Ein- Mann-Gescllscluft orientiert, eine Reihe von locker
definierten Fallgruppen - U Iltcrkapilalisierung, V crmÖgensvcrmi-
schung, Sphärenvermischung - cntwiekelt \ die dann mehr oder weniger
4

mühselig den Besonderheiten der Konzerne angepaßl werden müssen4S.


Dabei liegen oft Weltcn zwischen der mißbräuchlichcn "Sph;irenvermi-
schung" des Ein-Mann-Gesellschafters und der planmäßigen "synergeti-
schen" Integration von arbeitsteiligen Differenzierungen im Konzcrn4l',
die aber dennoch eine umfassendere Konzernhaftung rechtfertigen kann,
wenn der Steuerungszweck der gesetzlichen Regelung gerade das Syner-
giezentrum erreichen soll. Allenfalls die Fallgruppe der "Fremdsteue-
rung<C, in der eine Gesellschaft zum Nachteil der GLiubiger anderen
externen Interessen dienstbar gemacht wird, weist cine kon7.ernspczifi-
sehe Färbung - prompt natürlich unter Rückgriff auf die oben problema-
tisierten Zwecke der Konzernorganisationspolitik - auf47• Hier abcr ist
wiederum die Rechtsprechung mehr als zurückha1tend48•
Eine eher auf dcn Konzern zugeschnittene DurchgriHsbegrÜndung
hat versucht, alll "Organstatus" der Konzernspitze in der Organisation
der Tochtergcsellschaft anzu knüpfen. Man denkt sich die Konzernspitze
als ein Quasi-Organ der Tochtergesellschaft, entweder als negotiorum
49
gestor , als "Organmitglicd"So oder als dirigeant de faitS' lind unterwirft
sie Über diese Konstruktion der Organhafttlllg, die wiederum rcflcxartig
auch den Gläubigern 7.lIgutckommt. Doch wird auch in diesen Kon-
struktionen die Konzerndirnension Cigl'lltlich verfehlt. Die Konzcrn-

43 Ja die bisher gründlichste Untcrsu<:hung ZUIll Außenrcc\lI der Konurnc versudll


gerade nidH, inadäquate Rcdltslllodcllc tics KOIlI.Crns Z.U nlOdifizinl'll, sunJern bemüht
sich, unter Beibehaltung traditioneller Konurnbilder die Einzeinorllll'll
I Jes Haftun~s-
rechts drastisch umzuintcrpretieren, Rebbindcr, (Fn.4) 1%9.
H Dazu Wiedemltllrl, (Fn.6) 221 ff.; Kiibln, (FIl.4) 300ff.; T. R.ÚseY. Recht der
Kapitalgesellsdlaften, 1983, 20IH.: MK-Reuta, vor §21, 33-38: K.ScJmJidl, (FIl.3)
§91 V.
~~ Vgl. bcsondersLutter, (Fn.2) 248 fl.: Schulze-Osterloh, Gliubig<.'r- und Minder-
heitenschutz bei der steuerlichen 13ctriebsaufsp"ltung, ZGR 12 (1983), 123-161, 144ff.;
K.Schmidt, (Fn.4) 2075 f.; Stimpel, (Fn.l) 601, 610; Wiedemann. (FIl.6) ISff.
~(, Vgl. die Diskussion einer konzernspezjfi~chcn Situation von Sphärenvermi-
schung bei Luner, (Fn. 2) 256 f.
~7 Wiedemann, (Fn.6) 226 f.; EmmerichlSonllemchcin Konl.crnredll, 2. Aun. 1977,
§ 9 Il 1114; T. Raiser, (Fn. 44) 206 f.
~8 IlGHZ22, 226, nOH.; BGlIZ68, J12, 320l.
~9 [-lume, Die juristische Person, 1983, 88 H.
so Wilhelm, Rechtsforlll und Ilaftung bc:i der juristischen Person, 1981, }JO ff.
SI Art.9 Nr. 1 Vorentwurf einer Europäischen Konzermichtlinic, ZGR 19H5, -I.H,
452.
274 Gunther Teubner

spitze handelt nicht im Eigen- oder Fremdinteresse, sondern im Inter-


esse des Konzernverbundes. Die Konzernspil1'.C handelt nicht als .,fakti-
sehes Organ der Tochter, sondern, sofcrn die tatbcstandliehcn Voraus-
CC

setzungen vorliegen. als Entschcidungsträgcr im Netzwerk des Kon-


zerns selbst, wenn man so will, als JJKonzernorgan"~2. Erst dieser Bezug
auf den Konzernverbund liefert die sachangemessene dogmatische Vor-
stellung für den Konzcrndurchgriff und zugleich auch die genaueren
Kriterien £tir die Zurechnung. Nicht .,Fremdinteresse/Eigeninteresse"
oder Verschulden eines faktischcn Geschäftsführers gegenüber der
Tochtergesellschaft sind ausschlaggebend, wenn es darum geht, Kon-
zernhandcln übcr Haftungsnormen zu beeinflussen, sondern die genaue
Prüfung der Frage, ob im Konzern für den einschlägigen Norrnzweck-
zusammcnhang konkret eine ausreichend dichte HandlungsverHechtung
vorlag, welche die Zurechnung auf den Verbund rechtfertigt.
Die bisher am ehesten konzernbezogene DurchgriHsbegründung ist
im ..Mitgliedschaftsstatus" der herrschenden Gesellschaft in der Organi-
sation der abhängigen Gesellschaft gefunden worden. Der Durchgriff
wird entweder dcliktisch über die Verantwortung der herrschenden
Gesellschaft für die Mitgliedschaftsrechte begründerS], oder aber man
stützt ihn auf die gesellsehaftsrechtliche Treupflicht eines Mitglieds~4. In
beiden Fällen aber bleibt das Problem, daß man mit der Mitgliedschaft
zwar dic ..causa" der Konzcrnierung, nicht aber dcn Konzernverbund
selbst in den Griff bekommt. Allenfalls die Stellung der Mutter bei dcr
Tochter! Deshalb die merkwürdigen semantischen Doppelformcln von
"Mchrheits- oder Konzernverantwortung" , dic Gleichheit suggerierend
zwanglos von einem Phänomen auf ein ganz andercs hinlibcrglciten.
Deshalb auch die abenteuerliche Konstruktion eincr "Treupflicht im
Konzern aus Nicht-Vertrag mit Schutzwirkung zugunstcn Dritter". und
dies nur um die fÜr èin Verbundsdenken selbstverständliche Treupflicht
im tiefgcstaffcltcn Konzernvcrbund auch gegenüber Enkcl- und Ur-Ur-
Enkclgcscllschaften zu begründcn, weil und sofern Leitungsmacht
besteht • Warum sollte man nicht stattdesscn unmittelbar Treupflichten
55

~l Zu dicser ulllstrittcnen Konstruktion vgl. Bd/z, (Fn.27) 329 f.; Untcrnehmenskom-


mission, 1980, 1253, 1260ff.; Llllter, Org:lnzuslÏnJi~keitel\ im Konzcrn, in: Fcstschrift für
Walter Stimpd. PHIS, 825-854, 829 ff. Der Text folgt weitgehenJ Jer Konstruktion von
KilL, JehlH SIC aber auf den faktischcn Konzcrn aus.
H Mertens, Dcliklsrec\H unJ $ondcrprivatrecht - Zur Rechtsfortbildunb des delikri-
sehen Schutzes von VcnnÖgcnsimcresscn, AcP 178 (1978), 227-262, 243; Jet'S., Die
Gcschäftsführung der GmhH und das nT-Urreil. in: Festschrift für Roben I~ischcr, 1979,
461,468ff.
H \f/jdemtlrlTl, (m.6) 34 H.
~s Stjmpel. (Fn. 35) 119 f.; f'cuclJl.:e, Rechtsfragen der Dun:hgriffsproblcmatik im mchr-
stufigen UI1lCrnChlllcnsverbund. AG 33 (1988). 196-206, 203. weiß dies Konstrukt als
..lrJgf:ihigc G ..undl.l~c" zu würdigen.
.......
_--_
..
----------------~~~~~~-----~~~~~=

Die ,Politik des Gesel7.CS· im Recht der Konzernhahung 275

als Pendant konzernrechtlicher Leitungsmacht entwickeln, dic von


vornhcrein auf die Besonderheiten der reclltlichen Organisationsform
Konzern zugeschnitten sind5"?
Der Kon7.crnverbund selbst - wohlgemerkt: nicht die Summe der
KonzerngeselJschaftcn. sondern das Net7.wcrk der Koordination unter
den Konzerngesellschaftcn - läßt sich analytisch. cmpirisch und norma-
tiv von den Mitgliedschaftsbezichungcn dcr Muttergesellschaft in der
Organisation der Tochtergesellschaft abhebcn. Sowohl das Ausmaß dcr
Treuepflichtcn im Konzern als auch die Kritericn für eine Durchgriffs-
haftung sollten entsprechend in den einzelnen Merkmalen des Konzern-
verbundes identifiziert werden und nicht aus dem Mitgliedschaftsstatus
der Muttergesellschaft im Verband der Tochtergesellschaft mühselig
hergeleitet werdcn.
Wenn man dagegen die Mitgliedschaft der Muttergesellschaft bei der
Tochtergesellschaft zum tragenden Gesichtspunkt'des Konzerndurch-
griffs erheben will, dann wiederholt man nur dic Widersinnigkeiten. die
sich daraus ergeben, den Gläubigerschutz als ,.Reflex'c des Konzernin-
nenverhältnisses auszugestalten. Auch hier würdcn die für das Haftungs-
recht wenig relcvantcn Wertungen von innen nach außen "reflektiert".
Mit gutem Grund gestaltct man doch auch sonst regelmäßig die Außen-
haftung im Gesellschaftsrccht unabhängig von den Innenbeziehungcn
zwischen den Gesellschaftern oder dem Verhältnis der juristischen Pcr-
son zu ihrcn Mitgliedern aus. Der Grund dafür ist, daß internc Pfliclu-
maßstäbe anderen Wertungsgrundsätzcn gehorchen als Verhaltcns-
pflichten eines gesellschaftsrechtlichen Gebildes nach außen .
CC
..Konzerndurchgriff als cinc spcziellc rallgruppc dcr allgemeinen
Durchgriffslehre erscheint damit als die angemessene Antwort auf die
Frage der Konzernspezifizität. Sie muß spezifisch konzcrnrcchtliche
Tatbestände entwickeln, ohnc sich aber an dic auf ganz andere Ziele
gerichteten Wertungen des Konzernrechts zu binden. Abstimmung ja,
Bindung ncin! Schut7. der abhängigen Gesellschaft in den Resten ihrer
Entscheidungsautonomic und die Sicherung einer ausreichenden Kapi-
taldecke haben - dies muß man deutlich betonen - positive Reflexwir-
kungen fÜr einen allgemeinen Gläubigerschlltz. Damit ist aber noch
nichts gewonnen, wenn die Steuerungszicle des Haftungsrechts eine
effektive Beeinflussung des wirtschaftlichen Sclbststcucrungszcntrums
in konzernierten UnterncllIllungen verlangen. Dabei geht es gar nicht
einmal so sehr um die - VOll Rebbinder als heute ..modisch gewordcnc"

~ Zur Diskussion um die "K0I17.crntreue- vhl. ßGHZ65, 15; \'(,';cdCmttml, Die


Bedeutung der rrr-FntscheiJung, JZ 13 (1976),392-397, 31)6;Schneider, Kon7.crnleiwllg
als ReclmprolJlcm, BB 1981, 249-259, 25M.; Slimpc/, (Fn. 1); Paschke, (1:11.55) 201£.
-
276 Gumher Teubner

Tendenz ironisierte - differenzierte Behandlung von einzelnen Gläubi-


gergruppen, die man gegenüber einer allgemeinen Gleichbehandlung
von Gläubigern als Effekt der konzernspezifischen Haftung leichthändig
57
vernachlässigen zu können gbubt • In der Tat sollte es auch reehtlich
einen Unterschied machen, ob Vertragsgläubige das besondere Haf-
tullgsrisiko marktmäßig internalisieren können (Risikozuschläge, Patro-
natserklärungen, Bürgschaften etc.) oder ob das Konzernrisiko auf
Gläubiger aus gesetzlichen Schuldverhältnissen externalisiert wird, ohne
daß diese "voice" oder "exit" ausÜben könncn5H• Aber die Differenzie-
rung von Gläubigergruppen steln hier gar nicht im Vordergrund. Nicht
"individuelle Schutzwürdigkeit" bestimmter Gläubiger ist das Problem,
sondern dic Frage, wie die vom Gesetzgeber beabsichtigte Steuerungs-
wirkung von privatrechdich ausgestalteten Haftungsnormen erreicht
werden kann, wenn diese nicht mehr auf klar individualisierbare Unter-
nehmen als Steuerungsobjckte. sondern auf mchr oder weniger dezentra-
lisierte Unternehmensverbünde auftreffen.
Haftungsd'lrchgnff allf den Konzernverbund selbst - dies also
bezeichnetc die angemessenc dogmatische formel für die konstruktive
Begründung der Konzernhaftung. für die Definition ihref tatbestandli-
ehen Voraussetzungen und ihrer Rechtsfolgen. Dies heißt aber nicht, aus
der bloßen faktischen und wirtschaftlichen Abhängigkeit Rechtsfolgen
herzuleiten, wie ein beliebtes Gegenargument glauben machen will59•
Denn der Konzern ist heute als hochdifferenziertes Rechtsgebilde eta-
60
bliert, an das sich mancherlei Rechtsfolgen knüpfen • Er ist eine beson-
dcre rechtlich anerkannte Organisationsform, eine "Korporation sui
generis", die auch vom Rceht als eigenständiges Objekt staatlicher
Steuerungseinwirkungen und als eigenständiges Haftungssubjekt aner-
kannt werden sollte.
Dies heißt auch n~cht - und dies muß zur Abwehr von Mißvcrständ-
nissen eigens betont werden -, daß schon die "konzernrechtliche Abhän-
tt 61
gigkeitslage Durchgriffsgrundlage ist • Vielmehr bleibt es im Prinzip
bei der "Anerkennung der rcchtlichen Selbständigkeit der Konzernglie-
der und Sicherung des Trcnnungsprinzips dcrart, daß die wirtschaftli-
chcn Risiken zwischen Obergesellschah und Tochtergesellschaft ange-
messen verteilt bleiben und nicht ständig zu deren Lasten verändert

~l ReMinder, (Fn. I) 97.


~M Km/ma, Ökonomische Überlegungen ZUIll Konzernrechl, ZGR 14 (1985),
2"'-234, 229 f.
S~ Z. B. Paschke, (fn. 55) 202.
l>O Lltlter. (Fn. 52) 826 H.
61 So PtlSchh', (FIl.55) 199, I.ll Rdn gehen K. Müller-, (Fn.4) 26, der die bloße
Konzernverbindung als ausreichend £li r eine generelle Durchgriffshaftung ansieht.
Die ,Politik des Gesetzes' im Recht der Konzernh;lfllln~ 277

werden"62. Also keine allgemeine Durchgriffshaftung im einfachen Kon-


zern, sondern ilHe Abhängigkeit von 7.wei Voraussetzungen: (1) haf-
tungsmäßigc Relevanz nicht der allgemeinen Konzernierung, sondern
nur eincs ganz spezifischen Handillngs<lllsschnitts aufgrund dcr Norm-
zweckbctraclltung der einschlägigen Haftungsnorm, (2) die konkrete
Zuordnung dieses Handillngszusarnmenhangs zum Handlungssystcrn
des Konzern-Netzwerks (und nicht bloß zum Handlungssystem der
herrschenden oder der Jbhängigen GesellschJfty'}. Es geht also vor allem
um die Konstellationen im faktischen Konzern, in denen die Obergesell-
schaft gerade den funktionalen Handlungsbereich zentralisiert hat,
innerhalb dessen die haftungsrclevante Handlung stattgefunden hat64•
Allgemeiner geht es um die haftungsrechtliche Erfassung von dicht
geknüpften Handlungsnetzen innerhalb cines dezentralisierten Kon-
zerns.
Mit dieser Konstruktion würde man an die in der Literatur diskutierte
fallgruppe des .,Durchgriffs aus Fremdsteuerung" anknüpfen, die von
einem bestimmten Intensitätsgrad der fremdbeeinflussung des abhängi-
gen durch das herrschende Unternehmen an dessen Haftung begründen
SOW,5. Demgegenüber aber würde die Neuerung darin bestehen, daß man
im einfachen faktischen Konzern im Einzelfall zwei Voraussetzungen
prüfen müßte. Erstens muß der Handlungszusammenhang identifiziert
werden, dessen Steuerung von der einschlägigen Haftungsnorrn inten-
diert ist. Zweitens muß dieser Handlungszusammenhang konkret vorn
arbeitsteiligen Verbund zweier oder mehrerer konzerniener Untcrneh-
men erfaßt sein. Diese müssen im Einzelfall - wenn auch nur ad hoc,
funktional spezifisch und vorübergehend - dic Kooperationsdichte
erreicht haben, die sonst für den qualifiziertcn Konzern gefordert wird.
Dann und nur dann erscheint ein Durchgriff auf den (Teil- )Verbund
gerechtfertigt. Die dabei auftretenden Abgrenzungsprobleme entspre-
chen exakt denen, die bei der Abgrenzung des qualifizierten Konzerns
entstehen.
Die hier vertretene Konzeption eines sektoralen Konzerndurchgriffs
kann weitgehend an dem von Rehbinder eindrucksvoll entfalteten Kon-
zernaußenrecht anknüpfen, das auf der Grundlage der Normanwen-
dungslehre die Zurechnung auf die verschiedenen Rechtssubjekte im
Konzern von Zweck- und policy-Erwägungen der einschlägigcn Haf-

61 Lutter, (fn. 2) 267.


6) Vgl. auch zu einer so verstandenen l>urchgriffshaftung im Konum Teubner,
(Fn. 14) ]989, 176ff.
64 Vgl. als Spezialfall im Dcliktsrecht Rehbinder, (Fn.4) 1969,497 H.
6~ K.Mü/ler. (fn.4) 27ff.; Wiedemann, (fn.6) 226; Lehnlt1nll, (fn.4) J6Jff.; KK.
Koppensuiner, § J 17 AktG. 44.
278 Gunther Teubner

lUngsllorm abhängig machtM,. Sie wÜrde abcr in zwei wesentlichen


Punkten von Rt:bbimlers Entwurf abweichen. Sie wiirde nicht die Diffe-
renzierung akzcplicrcn, daß soweit Sondcrrcdll der juristischen Person
angcwendet oder geschaffcn wird, nicht mehr nach der Methode der
Normanwcndung entschicden werdcn SOW,7. Wegen der unterschiedli-
chen W crtungsgrundbge win.) also hier fÜr cinc konsequcnte DurchfÜh-
rung des Normanwendungskonzepts pl:idicrt(,Il.
Die hier vertretcnc Konzeption würde, zweitcns, nicht die Verkür-
zung mitmachcn, daß die Zurechnung nur entweder die Untcr- oder die
Obcrgescllschaft treffen kann. Sie würde vielmehr - alternativoder
kumulativ, je nachdem - die Zurechnung auf den Konzernverbund als
dem arbeitsteiligen Zusammenwirken der Konzernglieder ermögli-
chen • Sie würde damit Abschied nehmen von den vielen Hilfskonstruk-
69

tionen und Fiktionen, die aufgewendet wcrden müssen, um eine Rechts-


subjektivierung des Konzerns selbst zu vermeiden. Es mag der Sache
förderlich sein, wenn man dabei deutlich macht, daß mit diesem Rechts-
subjekt nicht die Summe aller Konzerngliedgesellschaften in ihrem
Verbunde, sondern das eigenständige System der Koordination "zwi-
schen" ihnen gemeint ist.
Damit wird in Umrissen ein allgemeines Haftungsmodell sichtbar, das
den zeitlich, sachlich und sozial unterschiedlich dicht geknüpften Ent-
scheidungsnetzen in dezentralorganisierten Unternchmensgruppen
gerecht werden kann. Das Prinzip ist: Die Konzernaußenhaftung macht
sich von den auf sie nicht zugeschnittenen Wertungen des Konzernbin-
nenrechts frei. Es löst sich zugleich von der zu einfachcn Vorstellung des
Durchgriffs auf dcm "Hintermann", des DUfchgriffs auf die Konzern-
spitze. Stattdcsscn crfaßt die Konzernaußenhaftung cxakt nur diejenigen
Handlungsberciche im Konzern, dic nach Konzernstrategie, "organiza-
tional chan" und tátsächlichcr Entschcidungspraxis eng koordiniert
sind. Ansonsten bleibt es im dezentralisiertcn Konzcrn bei dcr Trennung
der Entscheidullgsrriger lind Haftungsmassen. In dcr Sachc müßtc dies
auf cine gcsalllrschuidnerische Haftung der in den konkreten Hand-
lungszusamlllcnhang integrierten Konzcrngesellschaftcn hinauslaufen.
Im dezentralen Konzern sind dann Durchgriffe auf die Konzernspitze
dann und nur dann mÖglich, wenn gerade der haftungsrnägig relevante
Handlungszllsélmfl1cnhang zcntrali~iert ist. Durchgriff auf den konkre-
ten Handlungs\'erbund kann aber auch bedeuten, daß cine Teilgruppe

R(.hbim/cy, (!=tvl) 1%9.


(,I.

1.7Rehbi"da, (1:0.4) 1')61), 11') H.; tleys., (fn.4) 1979, 581£.; tiers., (fn. 1) 97. Vg1.
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Die ,Politik d(·s Geset7.cs· illl Recht der KOn7nllll.1ftung 27l.J

der Tochtergesellschaften ill dic Haftung einbci'.ogcn wird, während die


nicht involviertc Konzernspitze ulld andere nicht involvierte Sparten,
Divisionen tlnd KOIl7.erngescllschaftcn von jeder Verantwortung freige-
sTellt sind. Damit kÖnnte das Ihftungsrecln all f Tellden/.en ill der
KOIl7.Crnwirklichkcit reagieren, die auf eine A uflÖsung der Kompakt-
einheit der juristischcll Formen und auf die positive und negative
folgcnverantwonung dezentralisierter Konzerneinheiten hinauslaufcn.
Die konzernpoJitisch angestrebte Folgenverantwonung der «profit cen-
ters" wäre dann um ihre gesellschaftliche V crantwortlichkcit komplet-
tiert.