== WMI SKE Ke | Ko TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SECRETARIA GENERAL Si “ Medellin, 5 de Junio de 2018 Oficio: 2896 Sefiores, CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES CARRERA 13 # 27-00, EDIFICIO BOCHICA, INTERIOR 2 BOGOTA D.C. - CUNDINAMARCA Para los fines contenidos en el articulo 203 del C.P.A.C.A, me permito remitirles copia de las sentencias proferidas, dentro del proceso con radicado: 05001333300820140178801 instaurado por LUIS DEMETRIO VALENCIA JIMENEZ. Anexo lo enunciado. CORDIALMENTE, SECREJ'ARIA GENERAL CARRERA 65 NRO. 45-20, PISO 4 OFICINA 427 EDIFICIO NUEVO NARANJAL, MEDELLIN - ANTIOQUIA ESC Clevtred. FE SAZ Cora tpyrl (97905200 432 Sane BhB 10108REPUBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PUBLICO | JUZGADO OCTAVO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO AUDIENCIA INICIAL - ART. 180 LEY 1437 DE 2011 ACTA N° 061 JUEZ: GERMAN DARIO GOEZ VINASCO. Julegado Octave Administrative Oral de Medellin, quince (15) de marzo de dos mil dieciséis (2016). En la fecha y siendo las 2:30 p.m., fecha y hora sefalada para la practica de la présente diligencia decretada mediante auto del 16 de septiembre de 2015 (Fl. 77), dentro del mddio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho de cardcter laboral, promovido Bo 1 sefior LUIS DEMETRIO JIMENEZ VALENCIA contra la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES-CREMIL, radicado bajo el mimero 05001-33-33-008-2014-01788-00; se constituye el Despacho en AUDIENCIA INICIAL, conforme a lo ordenado en el articulo 180 del CPACA, 1, ASISTENTES 1.1. DEMANDANTE LUIS DEMETRIO JIMENEZ VALENCIA C.C. 73.146.873 Dieccion: Carrera 97DA i° 8* 29 Apto. 201 i Apoderado EDIL MAURICIO BELTRAN PARDO C.G. 91.133.429 TP. 166.414 1.2. DEMANDADA Apoderada| MANUELA GOMEZ HERRERA a quien se le reconoce personeria para actuar en calidad de apdderada en el presente proceso. C.C, 1.152.434.657 : T.P. 234.596 Direccion: Carrera 83 N° 33 - 81 Email: gomezhlitigio@gmail.com 2. SANEAMIENTO Se concede el uso de la palabra a las partes para que manifiesten si advierten irregularidades © vicios en la actuacién que deban ser subsanados. El Despacho tampoco advierte la “he de irregularidad 0 causal alguna de nulidad que invalide lo actuado. Se hotifica en estrados. 3. EXCEPCIONES PREVIAS No hay excepciones previas que resolver 4. FIJACION DEL LITIGIO Se interroga a la parte Actora si se ratifica en los hechos y pretensiones invocados en la Demanda, asi mismo se interroga al apoderado de la parte demandada para que exprese si se ratifica en la contestaci6n y los argumentos defensivos. Se procede a fijar el objeto del litigio de la siguiente manera’ OBJETO: Revisados los hechos expuestos en la demanda, consiste en determinar si hay lugar a declarar la nulidad del oficio N° 41777 del 5 de agosto de 2013 y N° 45580 del 23 de agosto de 2013, proferidos por el Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa, por mediode los cuales se negé el reconocimiento y pago del incremento del 40% del smimv al 60%, y se nego el reconocimiento de la prima de navidad como factor para liquidar asignacién de retiro respectivamente; y como consecuencia de ello establecer si procede el restablecimiento del derecho en los términos invocados por la parte actora Se notifica en estrados, Sin recursos. 5. CONCILIACION La apoderada de la entidad demandada indica no poscer propuesta conciliatoria, allega copia del Acta del Comité de Conciliacion en dos (2) folios. Se declara fallida la presente etapa. 6. MEDIDAS CAUTELARES. No hay medidas cautelares pendientes de resolver. 7. DECRETO DE PRUEBAS De conformidad a los articulos 180 numeral 10 y 211 y siguientes del CPACA, en concordancia con el articulo 164 y siguientes del C.G.P se decretan las siguientes pruebas oportunamente solicitadas: Se decreta la prueba documental aportada por la partes con la demanda y su contestacién, razon por la cual el Despacho les dara el valor probatorio que cada documento amerite, de conformidad con lo dispuesto en los Articulos 244 y siguientes del C.G.P, advirtiéndose que ninguno de ellos fue tachado de falso. No se advierten solicitudes de pruebas distinta las pruebas documentales ya decretadas. Se notifica en estrados, sin manifestaciones, 8. En aplicaci6n del inciso final del articulo 179 del CPACA., por tratarse de un asunto de puro derecho y como quiera que no se hizo necesario el decreto de pruebas, procede el Despacho a dictar sentencia, después de otorgar a los apoderados de las partes la posibilidad de alegar de conclusién. 8.1. ALEGATOS DE CONCLUSION 8.1.1, PARTE DEMANDANTE Alego. 8.1.2. PARTE DEMANDADA Alege. Escuchadas las diferentes intervenciones, de conformidad con el articulo 179 y 187 de la ley 1437 de 2011, se procede a dictar sentencia conforme la siguiente motivacién. “SENTENCIA N° 233 En mérito de to expuesto, el JUZGADO OCTAVO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLIN, administrando justicia en nombre de la Reptiblica y por autoridad de ta Ley, RESUELVE PRIMERO: Declarar probada ta excepcién de Carencia de fundamento juridico para solicitar la inclusion de ta duodécima parte de la prima de navidad y declarar no probadas las demas excepciones. ‘SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del Oficio N° 41777 del 5 de agosto de 2013 por medio del cual se negs el reajuste de la asignaci6n de retiro del 20% al serior LUIS DEMETRIO VALENCIA JIMENEZ. TERCERO: A titulo de restablecimiento del derecho se condena a LA NACION ~ MINISTERIO DE DEFENSA a reconocer y pagar al senior LUIS DEMETRIO VALENCIA JIMENEZ, la diferencia entre el 40% y el 60% del smmlv, entre Ia asignacién mensual de retiro que se ha venido pagando que es equivatente a un salario minimo inerementado en un 40%, hasta obtener el reconocimiento equivalente a un (1) salario minimo legal vigente incrementado en un Sesenta por ciento (60%), para ast reajustar la asignacién de retiro percibida por el actor.i i CUARTO: Se ordena a la NACION - MINISTERIO DE DEFENSA ~ EJERCITO NACIONAL a pagar al demandante la diferencia que resulte entre la liquidaci6n ordenada a través de la presente sentencia y las sumas canceladas por concepto de asignacién de retiro desde el momento en que tuvo derecho a ella y las que se generen a futuro como consecuencia de la reliquidacion de la base pensional, QUINTO: ORDENAR a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL, ACTUALIZAR 10s reajustes ordenados al demandante, dando aplicacion a ta siguiente formula: \ R= Rh ox INDICE PINAL INDICE INICIAL Dande el valor presente (R) se determina multipticando el valor histérico (Rh), que es el correspondiente retgjuste pensional, por el guarismo que resulta de dividir el indice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el indice inicial vigente para la fecha en que debié hacerse el pago. Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo mensual la formula se aplicara separadamente mes a mes teniendo en cuenta que el indice inicial es el vigente al mémento en que debid hacerse el pago respectivo. SEXTO: NIEGUENSE las demas pretensiones de la demanda, SEPTIMO Las costas estaran a cargo de la parte demandada, las cuales serén liquidadas a través dela se¢retaria del Despacho en el momento procesal oportuno. OCTAVO: Désele cumplimiento a esta sentencia en los términos de los articulos 189 y 192 del CPACA. NOVENO: La presente providencia queda legalmente notificada en estrados de conformidad con lo previsto en el articulo 202 del CPACA.” No'siendo otro el objeto de Ia presente audiencia, siendo las tres y veintitrés (3:23 p.m.), se firma por quienes intervinieron en ella. + LO 0 hi Saxte Cons Vinadco Suez EDIL MAUR{cI PARDO Apoderado demandante Ca | LUIS, ihn ALENCIA | / be aslordy db be-nazair0 ‘Profpsional UniversitariaLo Repiblica de Colombia Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Tercera de Oralidad Magistrada Ponente: Martha Cecilia Madrid Roldin Medellin, 9 4 way 9018 MEDIO DE/NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -] CONTROL __|LABORAL _ | DEMANDANTE [LUIS DEMETRIO VALENCIA JIMENEZ DEMANDADA_|CREMIL RADICADO __ |05001-33-33-008-2014-01788-01 INSTANCIA SEGUNDA, : _ DECISION Revoca parcialmete ‘ASUNTO, Reliquidacién y reajuste asignacion de retiro conforme al articulo 16 del Decreto 4433 de 2004 - inclusién de la prima de navidad en la asignacion de retiro No. yo4 /2018 Conoce la Sala de la APELACION interpuesta por los apoderados de la ENTIDAD DEMANDADA y de Ja PARTE ACTORA, contra el fallo de primera instancia proferido en audiencia inicial del quince (15) de marzo de dos mil dieciséis (2016)! por el Juzgado Octavo (8) Administrativo Oral del Circuito de Medellin, que concedio parcialmente las pretensiones de la demanda y condené en costas a la demandada. PRETENSIONES Fueron plasmadas en la demanda’, asi: "PRIMERO: Se DECLARE LA Nulidad dela decision tomada mediante oficio No. 41777 de fecha 03 de agosto de 2013, firmado por Flor Angela Canaval Arulile Subdirectora de Prestaciones Sociales, mediame el cual nego el reconocimiemo y pags del incremento del s.m.m.Ly. del 40% al 60%, por indebida aplicacién del inciso segundo del Articulo 1° del Decreto 1794 de 2000. * Folios 78 v 79 del expaente SPLIT del procesoSe declare la Nulidad de la decision tomada mediante oficio No. 45580 de fecha 23 de agosto 2013, firmado por Flor Angela Carnaval Ardila ~ Subdirectora de Prestaciones Sociales, mediante el cual negé el reconocimiemo, pags ¢ inclusién en la liquidacién de la resolucion de asignacién de retiro de la PRIMA DE NAVIDAD de conformidad con el DECRETO 4433 de 2004 Art. 13 numeral 13.1.8. Como consecuencia de las anteriores declaraciones. ya titulo de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO se CONDENE a LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MIITARES Al reconocimiento y pago a favor del DEMANDANTE al pago de los diners mdexados junto con los interés (sic) de ley, desde la fecha de reconocimiento de la asignacién de retiro hasta ta fecha de actualizacién del pago total de la obligacion de: 1. El reajuste de la asignacién de retiro del cnarenta (40% al sesema (60%) por ciemo de conformidad con el Inciso segundo del Articulo 1° del Decreto 1794 de Septiembre 14 de 2000. 2. La inclusion y reliquidacién de la PRIMA DE NAVIDAD en la asignacion de retiro de conformidad con el DECRETO 4433 de 2004 Art. 13 numeral 13.1.8. © Comlenase en costas y agencias en derecho a la entidad demandada, solicita en la demanda, que se declare la mulidad de los actos administrativos contenidos en los Oficios N" 72291 del 17 de septiembre de 2014, en virtud del cual se nego el reajuste de la asignacién de retiro devengada por el demandame y N* 75530 del 29 det mismo mes y aio, mediame el cual se resolvio el recurso de reposicion interpnesto en contra de la decisién inicial. Como consecuencia de ello, a titulo de restablecimiento del derecho, solicita condenar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a reajustar la asignacién de retiro del demandante, de acuerdo a los siguientes conceptos: ) —_Indebida aplicacién de los articulos 16 y 13.2.1 del Decreto 4433 de 2004 inciso segundo del articulo 1° del Decreto 1794 de 2000, respecto de los factores y porcentajes a liquidar, toda vez que se afecté doblemente la prima de antigitedad. ii) Falta de aplicacién del paréigrafo 2° del articulo 1° del Decreto 1794 de 2000, por haberse tomado ef salario minimo legal vigente incrememado solo en un 40%, cuando la norma establece que para los soldados que a 31 de diciembre de 2000 ostemaran la calidad de voluntarios, como es el caso del demandante, a asignacién salarial mensual se debe liquidar con base en el salario minimo legal vigente, incrementado en wn 60%. Igualmente se solicita el pago del reajuste del retroactivo pensional, la indexacién de Jos valores adeudados, el pago de los intereses de mora, y que se condene en costas a Ja entidad demandada.”. Sirven de soporte a las anteriores pretensiones, los siguientes HECHOS! ae 1. “El Demandante, ingresé a la laboral (sic) al Ministerio de Defensa en condicién de Soldado Regular. 2. La vineulacién del demandame estuvo regida por los parémetros establecides en la Ley 131 de 1985, 3. A partir del 1° de Noviembre de 2003, la vinculacién del demandante estuvo ! regida por los Decretos 1793 y 1794 de 2000 y el Decreto 4433 de 2004 del | orden Ministerial de Defensa Nacional 4. Eldemandame estuvo vinenlado al EJERCITO NACIONAL ~ MINISTERIO DI: DEFENSA durante més de veime (20) aftos, con derecho a la asignacién «le retiro. I 5. La CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, le reconocté ASIGNACION DE RETIRO mediante Resolucién No. 2449 de 02 agosto de 2010. i 6. La RESOLUCION de liquidacién de la asignacién de retiro del demandante fue efectuada con base en un smmly. mds el 40% EL INCISO SEGUNDO DEL ARTICULO 1° Dil. SEPTIEMBRE 14 DE 2000, LIQUIDANDO iL S.MMLL.V. MAS EL 40%, CUANDO LA NORMA FSTABLECE PARA LOS ' SOLDADOS QUE A 31 DE DICIEMBRE DE 2000 OSTENTABAN 1.4 CALIDAD DE VOLUNTARIOS, LA ASIGNACION SALARIAL MENSUAI. SE. DEBE LIQUIDAR CON BASE EN BL SMMLL.V.MAS EL 60%, i 8. Mediante Oficio No. 61481 de fecha 18 de julio de 2013 el demandamte radico DERECHO DE PETICION ame la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES — CREMIL, solicitando la RELIQUIDACION del s.mm.Ly, mis ef 60% en la asignacion de retiro. 9. Mediante Oficio No. 41777 de fecha 05 de agosto de 2013 la CAJA DE i RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES ~ CREMIL ~ le nego el derecho ul i demandante de la RELIQUIDACION DEL sammy. més el 60% en la asignacién de retiro, i 10. En servicio activo el demandante devengaba PRIMA DE NAVIDAD. 11. En la RESOLUCION de liquidacién de la asignacién de retiro del demandante no Ie fue inchido la duodécima parte de la PRIMA DE NAVIDAD. 12. Los oficiales y suboficiales de las FUERZAS MILITARES a momento ile liquidar la ASIGNACION DE RETIRO si se les tiene en cuenta la duodécina parte de LA PRIMA DE NAVIDAD de conformidad con ef DECRETO 4433 DE. 2004 Art. 13 numeral 13.1.8. 13, Mediante Oficio No. 65024 de fecha 26 de julio de 2013 el demandamte radico DERECHO DE PETICION ante la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILIT! CRFMIL, solicitando el reconocimiento de la doceava parte cle Ja PRIMA DE NAVIDAD su inclusion y pago. i 14, Mediame Oficio No. 43580 de fecha 23 de agosto 2013 la CAJA DE RETIRO i DE LAS FUERZAS MILITARES ~ CREMIL ~ le nego el derecho al demandante | ef reconocimiento de la doceava parte de la PRIMA DE NAVIDAD sn inclusiin » page. | 15. El Demandante me confiris poder para presemarlo* | sFotios 16 y 17 det procesoLA PROVIDENCIA IMPUGNADA. EI Juzgado Octavo Administrative Oral del Circuito de Medellin, mediante sentencia proferida en audiencia inicial del quince (15) de marzo de dos mil dieciséis (folios 78 y 79), concedié las pretensiones de la demanda y condend en costas a la entidad demandada. Como fundamento de la decisién, el Juez de primera instancia expuso “ en el presente asinto esti acreditado que el sefor Luis Demetrio Valencia Jiménez estirvo vinculado a la emidad demandada como soldado regular desde el 19 de octubre de 1989 hasta el 30 de octubre de 1991, como soldado voluntario desde el primero de abril de 1991 hasta el 31 de octubre de 2003 y finalmente como soldado profesional desde ef 1° de noviembre de 2003 hasta la fecha en que fue retirado con derecho a asignacién de retiro con novedad fiscal el 29 de septiembre de 2010 como se evidencia @ folio 51. Asi mismo que en su calidad de soldado volntario devengo la suma equivalente a un salario minimo legal vigente més el 602% de acuerdo a lo normado en fa Ley 131 de 1985 sin embargo, su salario vario al ser vinculado como soldado profesional pues paso de devengar el salario minimo legal mensual vigente mas el 10% ‘acompaitado de otra serie de bonificaciones otorgadas por la entidad considera el actor que al realizar el cambio de denominacién en la entidad demandada no se hizo una imerpretacion idénea del articulo 1° del Decreto 1794 de 2000 desconociendo por tanto los derechos a los que tenia de permanecer devengando su salario mas el 60% de ineremento correspondiente a un salario minimo. De cara a la pretensién primera de la demanda es objeto del Despacho sefialar cual es régimen aplicable al caso en mencién y la interpretacién del mismo, en este sentido es preciso aclarar que medianee el articulo 3° de la Ley 131 de 1985 que dispone que a partir de la vineulacion de los soldados voluntarios los mismos estén sujetos al codigo de justicia penal militar al régimen del reglamento disciplinario y_prestacional establecidos para los soldados de las fuerzas militares, dispone el articulo 3° de la norma citada: las personas a las que se refiere el articulo segundo de la preseme Ley quedaran sujetas a partir de su vineulacién como soldados voluuarias codigo de Justicia penal militar reglamento del régimen disciplinario al régimen prestacional y a fas normas relativas a la capacidad psicofisica, incapacidades, invalideces e indemmizaciones para los soldados de las fuerzas militares y los reglamentos especiales que se expidan para el reglamento de esta Ley. Ahora bien la discusion se centra en la aplicacién del 2° articulo del Decreto 1794 de 2000 el cual una vez analizado por esta agencia judicial visumbra un mandato claro en el que establece una excepcién. oy Se encuentra demostrado que al actor Ie fue reconocido su salario incrementado solo en un 40% situacién que resulta comaria a las garantias excepcionales que fueron consagradas en el inciso segundo del articnlo 1° del Decreto 1794 de 2000 que dispone que tiene derecho @ una asignacién mensual equivalente a un salario minimo legal mensual vigente incrementado en un 60% aguel soldado gue se encontraba vinculado como voluntario con amterioridad a la expedicion del Decreto 1794 de 2000.(2) De conformidad con todo lo expresado, y probacto que para el 31 de diciembre de 2000 el actor se encontraba como soldado voluntario este Despacho considera que la enticlad demandada debio dar aplicacién a lo dictado por el inciso segundo del articulo 1° del decreto 1794 de 2000, por lo que se dectarara la nulidad del oficio mimero 41777 del 5 de agosto de 2013 Co) La duodécima parte de la prima de navidad solicitada por la parte actora no es wa partida computable en la asignacién de retiro toda vez que la norma no la establece como tal para los soldados profesionales del ejército y en consecuencia se denegaré la pretension segunda de la demanda asi como su consecuente restablecimiento del derecho, no vishimbra este operador juridico que tal norma viole el derecho a ta ignaldad, por cuamo la igualdad se predica emre iguales y designaldad entre desiguales esto es, a los soldados se les esté dando un tratamiento adecuado a tal precepto del respeto al derecho a la igualdad..." 4 RAZONES DE LA APELACION Tanto la parte actora como la entidad demandada presentaron recurso de apelacién asi La entidad demandada a través de su apoderada contractual, interpuso y sustenté el recurso de apelacién oportunamente (folios 89, 90 y 91), manifestando que si el actor se beneficid de los avances prestacionales y salariales de la Ley 4433 de 2004 no es procedente que pretenda buscar también Ia aplicacién del régimen anterior Agrega que para el reconocimiento de las asignaciones de retiro la entidad aplica las disposiciones especiales vigentes, En lo que tiene que ver entonces con Ia asignacién de retiro, seftala que debe reconocerse en el equivalente al 70% del salario basico incrementado en el 38.5% de la prima de antigiiedad, tal como lo ha estado aplicando la entidad. + €D que obra a fio 107 del proceso (27Asi mismo, manifiesta que, en caso de asistirle algin derecho al actor, no podria reconocerse por cuanto ya se cumplié el termino de 3 afios de prescripcion establecido en el Decreto 4433 de 2004 EI apoderado del demandante por su parte, sefialé en la apelacion que su inconformidad radica en Ja negativa al reconocimiento inclusién y pago de la duodécima parte de Ja prima de navidad en la resolucién de la asignacion de retiro, debiéndose aplicar la igualdad material respecto de los funcionarios del Ministerio de Defensa Nacional, civiles y militares. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA Admitido el recurso de apelacién de conformidad con el articulo 247 del Codigo de Procedimiento Administrative y de lo Contencioso Administrativo, por auto del ocho (08) de agosto de dos mil dieciséis (2016) folio 112- se dio traslado a las partes para presentar alegatos de conclusion, termino durante el cual se pronuncié el apoderado de la parte actora®, quien ratificé los argumentos expuestos en el recurso de apelacion CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO. El agente del Ministerio Publico adscrito a esta Sala se abstuvo de emitir concepto en este asunto. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala determinar si la sentencia de fecha quince (15) de marzo de dos mil dieciséis (2016) proferida por el Juzgado Octavo Administrative Oral del Circuito de Medellin, debe ser revocada por las razones expuestas en los recursos de alzada. 5 Folios 1 a 124 del proceso132 Segiin los fundamentos expuestos en la sustentacién de los recursos y lo decidido por el Juzgado, el problema juridico consiste en resolver, si el demandante tiene derecho a la reliquidacién de la asignacién teniendo en cuenta la asignacion basica establecida en el inciso 2° del articulo 1° del Decreto 1794 de 2000, esto es el salario incrementado en un 60% y de otro lado si la formula aplicada para determinar los porcentajes en la prima de asignacién en cuanto a las partidas computables tales como el salario ba ico y la prima de Antigtiedad, estan acordes © no con lo indicado en el articulo 16 del Decreto 4433 de 2004. En orden a resolver el problema juridico planteado, sera necesario establecer el ‘marco normativo relacionado con la asignacién de retiro aplicable a los soldados profesionales adscritos al Ejército Nacional, las partidas y porcentajes computables para dicha prestacién y luego analizar el caso concreto, teniendo en cuenta los presupuestos para proferir sentencia. Asimismo, debe analizarse la procedencia o no de la inclusién de la duodécima parte de la prima de navidad en la asignacién de retiro de conformidad con lo dispuesto en el articulo 13 numeral 13.1.8 del Decreto 4433 de 2004. MARCO LEGAL La Ley 131 de 1985, por medio del cual “se dictan normas sobre servicio militar voluntario”, instituy el servicio militar voluntario para aquellos soldados que habiendo prestado el servicio militar obligatorio, hubieren manifestado el deseo de continuar en la institucion de manera voluntaria y hayan sido aceptados. Asi, se entiende por soldados voluntarios, quienes habiendo prestado servicio militar obligatorio, manifiestan su deseo al respectivo comandante de fuerza de continuar con su prestacién a la institucién castrense, por un lapso no menor a doce (12) meses, quedando sujetos, a partir de su vinculacién como soldados voluntarios, al Cédigo de Justicia Penal Militar, al reglamento de Régimen Disciplinario, al Régimen Prestacional y a las normas relativas a la capacidadpsicofisica, incapacidades, invalideces ¢ indemnizaciones para soldados de las fuerzas militares. Para estos soldados, el articulo 4 de la citada Ley consagré una contraprestacién denominada bonificacién mensual equivalente al salario minimo legal vigente, incrementada en un 60% de la misma, asi Articulo 4°. El que presta el servicio militar voluntario devengaré: ma bowificacién mensual equivalente al salario minimo legal vigente, incrementada en un sesenta por cieno (60%) del mismo salario, el cual no podré sobrepasar los haberes correspondientes a un Cabo Segundo, Marinero 0 Suboficial Técnico Cuarto”. Luego se expidid el Decreto 1793 de 2000, por medio del cual se establecié el régimen de carrera y estatuto personal de los soldados profesionales de las Fuerzas Militares, la que integré como soldados profesionales a quienes antes del 31 de diciembre de 2000 venian prestando el servicio militar voluntario, definidos en el articulo 1 de la Ley 131 de 1985, asi: os soldados profesionales son los varones emrenados y capacitados con ta finatidad principal de acinar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecucién de operaciones militares, para’ la conservacién, restablecimiento del orden piblico y demas misiones que le sean asignadas” Respecto de la incorporacion del personal de soldados profesionales indic6: “Articulo 5. Seleccion. Los aspirantes que cumplan con las condiciones establecidas en ef articulo amerior, se someterdn a 1m proceso de seleccién previa realizado por wn comité multidisciplinario, el cual ser nombrado por el Director de Rechuiamiemo de cada Fuerza. En la seleccién a que se refiere el presente articulo, tendrén prelacién los reservistas de primera clase a los cuales se refiere el literal f) del articulo anterior. PARAGRAFO. Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con amterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intencién de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los Comandantes. de Fuerza, serén incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigiedad que certifique cada fuerza expresada en mimero de meses. A estos soldados les sera aplicable integramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcenaje de la prima de antigiedad que tuviere al momento de ta incorporacién al mevo régimen" Puede advertirse de lo expuesto, que quienes se vincularon bajo la modalidad de soldados voluntarios segan la Ley 131 de 1985, antes del 31 de diciembre de 2000, podian ser incorporados a las Fuerzas Militares en calidad de soldadosprofesionales, siempre que asi lo hubieran expresado, quedando sujetos integramente a lo dispuesto por el citado decreto A su vez, el articulo 38 del Decreto 1793 de 2000 dispuso: Articulo 38. Régimen salarial y prestacional, El Gobierno Nacional expedird los regimenes salarial y prestacional del soldados profesional, con base en lo dispuesto por Ja Ley 4 de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos” En efecto, el Gobierno Nacional expidié el Decreto 1794 de 2000 por medio del cual se establecié el régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales de las Fuerzas Militares, que en su articulo 1 dispuso ARTICULO 1. ASIGNACION SALARIAL MENSUAL. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengardn un (1) salario mensual equivaleme al salario minimo legal vigente, incrementado en un cuarenia por ciento (40%) del mismo salarto. Sin perjnicio de lo dispnesto en el pardgrafo del articulo siguiente, quienes al 31 «le diciembre del aiio 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 le 1983, devengardn mm salario minimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%) El paragrafo del articulo 2 del Decreto 1794, indica: PARAGRAFO. Los soldados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intencin de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los comandantes de fuerza, serén incorporados el I de enero de 2001, con la amigitedad que certifique cada fuerza, expresada en mimero de meses. A estos soldados les serd aplicable inegramente Io dispuesto en este decreto respetando el porcentaje de la prima de antigiedad que tuviere al momento de Ia incorporacién al nuevo régimen. Sobre la asignacion mensual de retiro, el Decreto 4433 de 2004, determino: “Articulo 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignacién de retiro, pension de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarén segin corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas asi: 2 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del articulo 1° del Decreto~ ley 1794 de 2000, [3¢13.2.2 Prima de antigitedad en los porcemajes previstos en el articulo 18 del presente decreto. (..JArticulo 16. Asignacién de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) aitos de servicio, tendrén derecho a partir de la fecha en que ferminen los tres (3) meses de alta @ que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague tna asignacion mensual de retiro, equivalente al setemta por ciesto (70%) del salario mensual indicado en el mmeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciemto (38.5%) de la prima de antigiiedad, En todo caso, la asignacién mensual de retiro no sera inferior a.uno punto dos (1.2) salarios minimos legales mensuatles vigentes. Ahora con relacion a la forma de establecer la Prima de Antigiiedad para los soldados Profesionales, el Decreto No. 1794 de 2000, establecié: ARTICULO 2. PRIMA DE ANTIGUEDAD. Cumplido el segundo aito de servicio, et soldado profesional de las Fuerzas Militares tendré derecho a una prima mensual de amtigiiedad equivalente al seis punto cinco por ciento (6.5%) de la asignacion salarial mensual basica. Por cada ajio de servicio adicional, se reconocerd un seis punto cinco por ciento (6.5%) més, sin exceder del cincuenta y ocho punto cinco por ciento (58.5%). PARAGRAFO. Los soldados vineulados con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intencién de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los comandantes de fuerza, sercn incorporados el I de enero de 2001, con la antigiedad que certifique cada fuerza, expresada en itimero de meses. A estos soldados les seré aplicable integramente lo dispuesto en este decreio respetando el porcentaje de la prima de antigiedad que tuviere al momento de la incorporacién al imeevo régimen. Establecido asi el marco legal aplicable al caso en estudio, se determinara con base en las pruebas, si es posible 0 no reconocer Ia reliquidacién y reajuste de la asignacion de retiro del actor LAS PRUEBAS Fueron incorporadas al proceso en la audiencia inicial (folio 78) las documentales allegadas con el escrito introductorio de la demanda al igual que las aportadas con la respuesta a la misma, asi; Resolucion N° 2449 del 2 de agosto de 2010, mediante la cual la entidad demandada reconocié la asignacion de retiro al demandante® * Folio 2y 3 del proceso 10Derechos de peticién y respuestas: folios 6 a 12 Certificacién de partidas computables para la liquidacién de la asignacién de retiro folio 15 Liquidacién de servicios al demandante (folio 51) Expediente administrativo folios 50 a 75 del proceso. DEL CASO CONCRETO Del incremento al 60% establecido en el inciso 2° del articulo 1° del Decreto 1794, De acuerdo con lo acreditado, se establece que el sefior LUIS DEMETRIO. VALENCIA JIMENEZ, presté sus servicios durante veinte afios, 9 meses y 20 dias desde el 19 de octubre de 1989 hasta el 29 de septiembre de 2010, estando vinculado como soldado regular desde 1989 10 19 hasta 1991 03 30; como soldado voluntario desde 1991 04 01 hasta el 2003 10 31 y como soldado \ profesional desde 2003 11 01 hasta el 2010 06 30, de lo cual se puede afirmar sin lugar a dudas que el demandante es beneficiario del incremento establecido en el inciso 2° del articulo 1° del Decreto 1794 de 2000, pues al 31 de diciembre del aiio 2000 se encontraba vinculado como soldado voluntario, lo cual lo hace acreedor al incremento del salario en un 60%. Ello es a i porque esa era una prerrogativa que la Ley establecié para aquellos soldados que ya venian vinculados al E rcito, mientras que el 40% establecido en el inciso 1° del Decreto 1794 de 2000 es para quienes se vincularan a las fuerzas Militares. En consecuencia, la asignacién de retiro del demandanite debera ser reajustada en los términos establecidos en el inciso 2° del articulo 1° del Decreto 1794 de 2000.La liquidacién de la asignacién de retiro Segiin la demanda, la Caja de Retiro desde el reconocimiento de Ia asignacién de retiro del demandante, viene haciendo la liquidacién aplicandole el 70% tanto a la asignacién basica como a la prima de antigitedad, lo que afecta en forma significativa el valor de la mesada a cancelar Por su parte la entidad demandada al aplicar el articulo 16 del Decreto 4433 de 2004, aduce que la liquidaci6n de la asignacién de retiro debe reconocerse en el equivalente al 70% del salario basico incrementado en el 38.5% de la prima de antigtiedad. En respuesta a peticion al demandante (folio 65 yuelto), la entidad demandada informa que la asignacion de retiro del demandante LUIS DEMETRIO VALENCIA JIMENEZ, es liquidada asi: sueldo mas prima de antigiiedad 38.5% y a este subtotal le aplica el porcentaje del 70% que arroja finalmente el total de la asignacion de retiro, Para resolver esta Sala se remite a lo decidido por la Seccién Primera del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia del quince (15) de septiembre de dos mil dieciséis (2016), radicado 11001-03- 15-000-2016-01743-00, C.P. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDES, que al resolver por via de tutela un caso similar al que ahora se analiza, protegié los derechos vulnerados del actor en esa ocasién, dejando sin efectos la sentencia que habia sido proferida en el proceso ordinario y ordenando a esta Sala proferir nueva sentencia teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en la sentencia de tutela, relativas al defecto fictico en que se incurrié por indebida interpretacion del articulo 16 del Decreto 4433 de 2004, cuando liquidé la asignacién de retiro del actor, la cual contrajo una doble afectacion de su prima de antigiiedad pues al 38% de esta se le aplicé, ademas, un 70% que la Ley no prevé y que va en perjuicio de su derecho 2| | | En esa oportunidad, la Seccién Primera del Consejo de Estado en Ia sentencia que protegié los derechos fundamentales en la accién tutelar, dijo que “los términos de la norma son claros, pues se establece el monto de la asignacién de retiro, a partir de un porcentaje del salario mensual que debe ser adicionado con el 38.5% de Ja prima de antigiiedad. Es decir, que el calculo de dicha prestacion periddica no parte del salario sino del 70% del mismo, tal como lo indica la norma transcrita con la puntuacién “,” que precede al verbo “adicionado” Si bien dicha decisién no constituye precedente vinculante, si puede ser tenida en cuenta como criterio auxiliar, para decidir los cuestionamientos que aqui se suscitan, por tratarse de idéntico planteamiento. En efecto, encuentra la Sala que al realizar la liquidacién de la asignacion de retiro del actor conforme Io hace la entidad demandada, se afecta doblemente la prima de antigitedad, pues al 38% de esta, se le aplicé un 70% que realmente la Ley no prevé, por lo que en ese sentido los razonamientos expuestos por la entidad demandada en el recurso de apelacién no estén Iamados a prosperar, por considerarse que no estén acordes con la redaccién del articulo 16 del Decreto 4433 de 2004, la cual establece que el monto de la asignacién de retiro, se hace a partir de un porcentaje del 70% salario mensual el cual debe ser adicionado con el 38.5% de la prima de antigiiedad. De conformidad con Io anterior, puede concluirse que la censura que hace la | entidad demandada a la sentencia recurrida, no esta llamada a prosperar | En lo que tiene que ver con el motivo de inconformidad de la parte actora, esto es, la inclusién de la duodécima parte de la prima de navidad, que jsefiala el demandante debid habérsele liquidado en su asignacién de retiro, se |tiene que dicha prima tiene su origen en el articulo 5 del Decreto 1794 de 2000, que sefiala: | | 132“ARTICULO 5. PRIMA DE NAVIDAD. El soldado profesional de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendré derecho a percibir anualmente una prima de navidad equivalente al cincuema por ciento (50%) del salario basico devengado en el mes de noviembre del respectivo aito més la prima de anigiedad, la cual serd cancelada pagard en el mes de diciembre de cada aito El articulo 13 del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignacién de retiro de los miembros de la Fuerza Pablica, dispone “Articulo 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignacion de retire, pension de invalides, y de sobrevivencia, se liquidaran segin corresponda en cada caso, sobre las signientes partidas asi: 13.1 Oficiales y Suboficiales: 13.1.1 Sneldo béisico. 13.1.2 Prima de actividad. 13.1.3 Prima de amtigiiedad. 13.1.4 Prima de estado mayor 13.1.5 Prima de suelo, en los términos establecidos en el articulo 6° del presente Decreto. 13.1.6 Gastos de representacién para Oficiales Generales o de Insignia. 13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los iiltimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensnal en los términos del inciso primero del articulo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigiedad en los porcentajes previstos en el articulo 18 del presente decreto. Parigrafo. En adicion a las partidas especificamente seNialadas en este articulo, ninguna de las demésprimas, subsidios, bonificaciones, ausilios- y Compensaciones, serin computables para efectos de asignacion de retiro, pensiones y sustituciones pensionales.” (Negrillas intencionales de la Sala). De la norma transcrita se colige que la duodécima parte de la prima de navidad fue contemplada exclusivamente como factor computable para la liquidacion de alidad de oficiales y suboficiales; mientras que la misma fue excluida respecto de los, la asignacion de retiro a los miembros de la fuerza publica que revisten la soldados profesionales 4(34 En este sentido, resulta oportuno traer a colacién lo sefialado por el H, Consejo de Estado en sentencia del 17 de octubre de 2013” en relacién con Ia inclusion del subsidio familiar en las asignaciones de retiro de los Soldados Profesionales, por aplicacién del principio de igualdad. Sobre el particular, dicha Corporacion indi ic: “El derecho a la igualdad: Con base en lo dispuesto en el Decreto 4433 de 2004, el Tribunal Administrative del Tolima nego las pretensiones del accionante, encaminadas a obtener la liquidacion de la asignacion de retiro, incluyéndole el subsidio familiar del 4% que devengo durante el servicio activo, Sin embargo, el actor considera que tal decision vulnera su derecho fundamemal a la igualdad, Nuestro ordenamiento Constitucional, cimemtado en los postulados del Estado Social de Derecho, establece la garantia de la igualdad, tanto formal como ‘material, en todos los émbitos de la vide social. “ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e ignales ante la ley, recibirén 1a misma proteccién y trato de las autoridades y gozardn de los mismos derechos, libertades y oportumdades sin ninguna discriminacién por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religion, opinion politica o filosofica, Estado promoveré las condiciones para que la ignaldad sea real y efectiva y adoptaré medidas en favor de grupos discriminadas 0 marginados: El Estado protegeré especialmente a aquellas personas que por su condicién econémica, fisica 0 memal, se encuentyen en circunstancia de debilidad ‘manifiesta y sancionaré los abusos 0 maltratos que contra ellas se cometan.” Esta disposicién Constitucional establece el derecho a la ignaldad ante Ia ley (ignaldad formal) y, @ titulo enmciativo, contempla unos criterios que pueden generar designaldades injustificadas (sexo, raza, origen, etc), e impone al Estado la obligacién de proteger a las personas que pueden ser objeto de discriminaciones por razon de su condicién econémica, fisica 0 memal (igualdad material). Asi pues, en traténdose de personas que se encuentran en condiciones de debilidad mamifiesta es una obligacién del Estado brindar 1m trato diferencial y positivo, y en consecuencia, el trato desigual no solo es viilido sino necesario para realizar los fines de un Estado Social de Derecho. En ese sentido, la Corte Constitucional ha implementado el uso de “un modelo de andlisis que migra el juicio de proporcionalidad y el test de igualdad, Lo que en este modelo se hace, basicamente, es retomar y armonizar los elementos del test 0 juicio de proporcionalidad europeo con Ios aportes de la tendencia estaulonmidense. Asi, se emplean las etapas metodolégicas del test enropeo, que comprende las sigentes fases de andilisis: (j) se examina si la medida es 0 no adecuada, es decir, si constituye 0 no un medio idéneo para aleanzar un fin ? Consejo de Estado ~ Seccién Segunda - Subseccidn B. C.P. Bertha Lucia Ramirez de Paez. Bogotd D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil trece (2013). Exp, AC-11001-03-15-000-201301821-00. Actor: José Narcés Lopez Bermiidez. Accionado: Tribunal Administrative del Tolima, Accién de Tutela 18constitucionalmente vélido: (i) se analiza si el wato diferente es 0 no necesario 0 indispensable; y (iii) se realiza un andlisis de proporcionalidad en estricio sentido, para determinar si el trato designal no sacrifica valores y principios constitucionales que fengan mayor relevancia que los alcanzados con la medida diferencial.” Con base en lo expuesto, la Sala verificard si la exclusion del subsidio familiar como partida computable para efectos de la liquidacién de la asignacién de retiro de los Soldados Profesionales es una medida constitucionalmente vélida y Justificada, pues al revisar ef articulo 13 del Decreto 4433 de 2004, se observa que el “subsidio familiar” es una partida computable para tos Oficiales y Suboficiales “(...) en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de rettro.", es decir, que si lo previé para otros beneficiarios de la mencionada asignacién. En efecto, el articulo 13 del Decreto 4433 de 2004, establece un trato diferenciado, al incluir el subsidio familiar en la liquidacién de los Oficiales y Suboficiates, empero, no la incluys en los Soldados Profesionales, sin que se vislumbre justificacién razonable para tal exclusion. Por el contrario, si se tiene en cuenta que la finalidad del plurimencionado subsidio es la de ayudar al trabajador al sostenimiento de las personas que se encuentran a su cargo en consideracién a sus ingresos, resulta desproporcionado y en consecuencia, inconstitucional, que se haya previsto dicha partida para los Oficiales y Suboficiales que se encuentran un rango salarial més alto que los Soldados Profesionales. Asi pues, a la luz de la Carta Politica y los postulados del Estulo Social de Derecho, resulta inaceptable que el Decreto 4433 de 2004 haya previsto el subsidio familiar como partida computable para los miembros de las Fuerza Piblica que tienen una mejor categoria — los Oficiales y Suboficiates ~ dejando por fuera a los que devengan un salario inferior y en consecuencia, a quienes mas lo necesitan, los Soldados Profesionales. En esas condiciones, se concluye que si bien es cierto el Tribunal Administrativo del Tolima aplicé en debida forma la norma que regula ef régimen de pensiones y asignacién de retiro de tos miembros de la Fuerza también lo es que, en el sub-lite resulta inaplicable por ser violatoria del principio de igualdad, al excluir de un beneficio prestacional a los Soldados Profesionales, que son el nivel mis inferior en jerarquia, grado y salario de la estructura de las Fuerzas Militares, siendo el sector que en realidad to necesita.”* (Negrillas de la Sala). Pese a que en el caso bajo andlisis no se discute la inclusién del subsidio familiar como pattida computable, sino la doceava de la prima de navidad, las consideraciones que ha tenido el Consejo de Estado para resolver dicha controversia resultan aplicables para resolver este caso con ocasién del trato ® Relterada en la sentencia del CONSE]O DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION SEGUNDA. SUBSECCION A. Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ. Sentencia del 27 de octubre de 2016. Radicacién nimero: 25000-23-42-000-2013. 0143-01. 16(37 diferenciado entre soldados profesionales y oficiales y suboficiales en relacion con la prima de navidad En efecto, la norma contenida en el Decreto 4433 de 2004 establece una diferencia, sefialando que la prima de navidad es factor para efectos de la liquidaci6n de la asignacion de retiro de oficiales y suboficiales, pero se excluye como factor de liquidacién de la asignacion de retiro para soldados 6n razonable de tal profesionales, sin que se observe’ una justificac diferenciacién. Considera la Sala que debe accederse a dicha pretension, pues si bien el legislador solo dispuso la inclusién de la prima de navidad en las asignaciones de retiro de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, y excluyé de la aplicacién de tal regla a los Soldados Profesionales, en aplicacion del principio de igualdad, resulta igualmente procedente reconocerle dicho emolumento a estos tiltimos, aunque ello signifique la inaplicacion del precepto segun el cual Unicamente se puede tener en cuenta tal partida para liquidar la asignacion de retiro del personal Oficial y Suboficial En consecuencia, se revocard parcialmente el fallo de primera instancia en cuanto a Jos motivos de apelacién formulados por la parte actora, ordenandose en entonces tener como factor de liquidacién de la asignacién de retiro una doceava parte de la prima de navidad COSTAS: De conformidad con el articulo 188 del Cédigo Contencioso Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y en concordancia con el numeral 8° del articulo 365 del Codigo General del Proceso, la Sala se abstendra de condenar en costa, pues no aparece demostrado en el proceso que se hubieran causado, ni tampoco \consta su demostracion. wEn meérito de lo expuesto, LA SALA TERCERA DE ORALIDAD DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, administrando justicia en nombre de la Republica y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO: SE REVOCA el numeral SEXTO de la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Administrative Oral del Circuito de Medellin el quince (15) de marzo de dos mil dieciséis (2016) por las razones expuestas en la parte motiva y en su lugar: SEGUNDO: ¢ INAPLICA por inconstitucional, el paragrafo del articulo 13 del Decreto 4433 de 2004, en el presente asunto, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la sentencia, teniéndose entonces como factor de liquidacién de la asignacién de retiro una doceava parte de la prima de navidad TERCERO: CONFIRMAR en todo Jo demas la sentencia recurrida. CUARTO: Sin costas en la segunda instancia, QUINTO: DEVOLVER el proceso a su lugar de origen COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE Se estudié y aprobé en Sala de la fecha, segin consta en el actaNo. 3 ¢ Los Magistrados, i | mantis Getix WANE ROLDAN Ahi. Clasenko YOLANDA OBANDO MONTE‘auch 1 Tha dining Secon Modlin ot rtp os seis destotok 1 nena gon iin dentate: daar tnt man) “selesnnaetaioen nc ntarteineonateis) ai alain neh “eae “ane ena nen as punts desea nase ora asa