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INDICE GENERAL
Índice General ....................................................................................................... ii
Introducción........................................................................................................... 1
Objetivos ............................................................................................................... 3

CAPÍTULO I
GENERALIDADES DE LOS FIDEICOMISOS

1.1 Etimología ...................................................................................................... 4

1.2 Definiciones.................................................................................................... 4
1.3 Antecedentes Históricos................................................................................. 5
1.4 Características ............................................................................................... 7
1.4.1 Características propias.......................................................................... 7
1.5 Clases o Clasificación .................................................................................... 9
1.5.1 Públicos................................................................................................. 9
1.5.2 Privados ................................................................................................ 9
1.5.3 Onerosos............................................................................................... 9
1.5.4 Gratuitos................................................................................................ 9
1.5.5 Reembolsables ..................................................................................... 10
1.5.6 No Reembolsable ................................................................................. 10
1.5.7 Mixto...................................................................................................... 10
1.6 Naturaleza Jurídica ........................................................................................ 10
1.6.1 Teoría del mandato irrevocable ............................................................. 10
1.6.2 Teoría del patrimonio de afectación ...................................................... 10
1.6.3 Teoría del negocio fiduciario ................................................................. 11
1.7 Elementos del contrato de fideicomisos ......................................................... 11
1.7.1 Patrimonio fideicometido ....................................................................... 12
1.7.2 Elementos personales ........................................................................... 12
1.8 Elementos personales .................................................................................... 12
1.8.1 Fideicomitente ....................................................................................... 12
1.8.2 Fiduciario............................................................................................... 13
iii
 1.8.3 Fideicomisario o beneficiario ................................................................. 13
1.9 Modalidades de fideicomisos ......................................................................... 13
1.9.1 De administración.................................................................................. 13
1.9.2 De inversión .......................................................................................... 14
1.9.3 De garantía ........................................................................................... 14

CAPÍTULO II
FIDEICOMISOS PÚBLICOS

2.1 Definición de fideicomiso público ................................................................... 16

2.2 Naturaleza jurídica ......................................................................................... 16
2.3 Orígenes del fideicomiso público .................................................................. 17
2.4 Características ............................................................................................... 18
2.5 Fines del fideicomiso público ......................................................................... 19
2.6 Instituciones que supervisan los fideicomisos acordes su ámbito de
aplicación ...................................................................................................20
2.6.2 Ministerio de finanzas públicas. MINFIN- Decreto 114-97 Acuerdo
gubernativo 394-2008 ........................................................................................... 20
2.6.3 Superintendencia de bancos-SIB- Decreto 18-2002 ............................. 20
2.7 Ciclo de vida de los fideicomisos ................................................................... 20
2.7.1 Autorización .......................................................................................... 21
2.7.2 Constitución .......................................................................................... 21
2.7.3 Modificación .......................................................................................... 21
2.7.4 Extinción ................................................................................................ 21
2.7.5 Liquidación ............................................................................................ 21
2.8 Causas más comunes de extinción de los fideicomisos públicos .................. 21
2.9 Normas que rigen a los fideicomisos públicos .............................................. 22
2.10.Fase preparatoria, escrituración, funcionalidad y disolución de los
fideicomisos públicos en Guatemala ..................................................................... 24
2.10.1 Acuerdo de constitución de fideicomiso público .................................. 24
2.10.2 Asignación de recursos ....................................................................... 25

iv
 2.10.3 Suscripción de escritura pública .......................................................... 25
2.10.4 Comité técnico..................................................................................... 26
2.10.5 Resoluciones del comité técnico ......................................................... 27
2.10.6 Funcionalidad del fideicomiso público en Guatemala.......................... 28
2.10.7 Extinción de los fideicomisos públicos ................................................ 30
2.11.Fiscalización de los fideicomisos públicos en Guatemala Normativa en
materia de fiscalización ........................................................................................ 31

CAPÍTULO III
AUTONOMÍA DEL PATRIMONIO FIDEICOMETIDO

3.1 Concepto ......................................................................................................... 36

3.2 El patrimonio fideicometido ............................................................................. 39
3.3 Naturaleza jurídica del patrimonio fideicometido ............................................ 41
3.4 Teorías de transmisión de la propiedad ........................................................ 42
3.5 Derechos reales de propiedad y la propiedad del fideicomiso ....................... 45
3.6 El patrimonio autónomo del fideicomiso ......................................................... 45

CAPÍTULO IV
RESPONSABILIDADES CONTRACTUALES Y
EXTRACONTRACTUALES EN EL CONTRATO DE FIDEICOMISO

4.1 Obligaciones Contractuales ........................................................................... 49

4.2 Derechos y obligaciones derivadas del contrato de fideicomiso .................... 50
4.2.1 Del fideicomitente o fiduciante .............................................................. 51
4.2.2. Del fiduciario ........................................................................................ 51
4.2.3 Del fideicomisario o beneficiario ............................................................ 52
4.2.4 Obligaciones extracontractuales del contrato de fideicomiso por parte del
Fiduciario .............................................................................................................. 53

v
4.3 Alcance de las obligaciones fiduciarias .......................................................... 58
4.3.1 Ejecutar el fideicomiso de acuerdo con su constitución y fines ............. 58
4.3.2 Desempeñar su cargo con la diligencia debida y únicamente podrá
renunciarlo por causas graves que deberán ser calificadas por un juez de primera
instancia ................................................................................................................ 59
4.3.3 Tomar posesión de los bienes fideicometidos, en los términos del
documento constitutivo y velar por su conservación y seguridad.......................... 60
4.3.4 Llevar cuenta detallada de su gestión, en forma separada de sus demás
operaciones y rendir cuenta e informes a quien corresponda, por lo menos
anualmente o cuando el fideicomitente o el fideicomisario se lo requieran ........... 60
4.3.5 Las demás inherentes a su cargo ......................................................... 61
4.4 Diferentes tipos de responsabilidad fiduciaria ................................................ 62
4.4.1 Responsabilidad civil ............................................................................. 62
4.5 Efectos del fideicomiso................................................................................... 64
CONCLUSIONES ................................................................................................. 66
RECOMENDACIONES ......................................................................................... 68
BIBLIOGRAFÍA ..................................................................................................... 69
APÉNDICES ......................................................................................................... 70
ANEXOS ............................................................................................................... 77

vi
 INTRODUCCIÓN

La presente investigación se centra en los contratos denominados fideicomisos,

debido a que en el mundo jurídico se ha hecho muy común la contratación o la
creación de fideicomisos, por ser este un contrato versátil que permite a los
contratantes un buen manejo de los bienes sujetos al mismo, por lo cual a través
de estos se pueden obtener muy buenos resultados lucrativos en beneficio de uno
o varios de los participantes.

Es importante mencionar que desde hace mucho tiempo, los fideicomisos han
significado un instrumento por medio del cual una persona otorga a otros, bienes
muebles o inmuebles, para enajenarlos de forma productiva a beneficio propio o
de un tercero.

En las sociedades modernas el concepto descrito en el párrafo anterior no ha

cambiado mucho, pues el actual el Ministerio de Finanzas Públicas lo define como:
“Un contrato mediante el cual el fideicomitente transmite ciertos bienes y derechos
al fiduciario afectándolos a fines determinados. El fiduciario los recibe con la
limitación de carácter obligatorio de realizar solo aquellos actos exigidos para
cumplir los fines del fideicomiso. “

De acuerdo a las definiciones anteriores y conociendo la importancia que este

tiene, en la presente investigación se realiza una recopilación y análisis de varios
documentos, entre ellos tesis de grado y de maestría, así mismo se ha hecho uso
de varios documentos digitales e información mostrada en el portal del Ministerio
de Finanzas Públicas de Guatemala.

El presente trabajo de investigación es de tipo descriptivo pues su propósito es

especificar las características y rasgos importantes del tema investigado, lo que
permite mostrar todas sus dimensiones para poder ser objeto de análisis teórico.
 2

Los fundamentos de la presente investigación se basan en lo estipulado en la

legislación guatemalteca referente al tema de fideicomisos, así también se toman
en cuenta los procedimientos formales dictados por la administración pública.

La presente investigación está plasmada en cuatro capítulos los cuales contienen

la siguiente información:

Capítulo I, en este se describen las generalidades del fideicomiso, tocando temas

como: antecedentes, clasificación, características, naturaleza jurídica entre otros.

En el Capítulo II, se detallan los fideicomisos públicos, en los cuales se describen

sus características, naturaleza jurídica y orígenes, entre otros temas de gran
importancia.

En el Capítulo III, se presenta información referente a la autonomía del patrimonio

fideicometido, tomando en cuenta sus principales definiciones, naturaleza jurídica,
teorías de la transmisión de la propiedad etc.

Capítulo IV, en este capítulo se describen las responsabilidades contractuales y

extracontractuales en el contrato del fideicomiso, basándose principalmente en los
derechos y obligaciones de cada uno de los participantes en el fideicomiso.

Además se incluyen conclusiones, recomendaciones, bibliografías, apéndices y

anexos.
 3

OBJETIVOS
General
Describir las dimensiones y los rasgos más importantes de los fideicomisos,
usando información doctrinaria en general y basándose en la legislación vigente
en Guatemala.

Específico
 Conocer las generalidades y conceptos del fideicomiso.
 Describir los fundamentos teóricos de los fideicomisos públicos.
 Conocer la Autonomía del patrimonio fideicometido.
 Describir las responsabilidades Contractuales y Extracontractuales en el
contrato del Fideicomiso.
 4

CAPÍTULO I
GENERALIDADES DEL FIDEICOMISO
1.1 Etimología
Fideicomiso proviene del latín FIDEICOMMISSUM: Comisión o encargo de
confianza, palabra derivada de las raíces FIDES (Fe, Fidelidad, Lealtad) y
COMMISSUM (Comisión y Encargo).

1.2 Definiciones
Fideicomiso es un contrato por medio del cual una persona individual o jurídica
denominada fideicomitente, transfiere bienes muebles e inmuebles a una persona
que se encarga de administrarlos o de enajenarlos y, con el fruto de tal actividad,
cumplir la finalidad determinada por el constituyente ya sea en su favor o en
beneficio de un tercero denominado fideicomisario. En otras palabras se puede
decir que es un mandato irrevocable, en virtud del cual se entregan al banco, con
el carácter de fiduciario.

Contrato mediante el cual el fideicomitente transmite bienes y derechos al

fiduciario. El fiduciario los recibe con la limitación de carácter obligatorio de
ejecutar solo aquellos actos exigidos para cumplir los fines del contrato. El
fideicomisario es la persona a la que le pertenece beneficiarse del fideicomiso.

Los fideicomisos públicos son instrumentos jurídicos que la administración pública

ha creado para fomentar el desarrollo tanto económico como social a través del
manejo de los recursos públicos administrados por una institución fiduciaria.
Además es importante mencionar que mediante el contrato de fideicomiso se da
seguimiento a diversos programas y proyectos estatales que persiguen el bien
común.

Es trascendente mencionar que la legislación guatemalteca no contiene una

definición de fideicomiso, sin embargo, el Artículo 766 del Código de Comercio,
Decreto 2-70 del Congreso de la República, constituye una serie de
 5

características: “El fideicomitente transmite ciertos bienes y derechos al fiduciario,

afectándolos a fines determinados. El fiduciario los recibe con la limitación de
carácter obligatorio, de realizar sólo aquellos actos exigidos para cumplir los fines
del fideicomiso.” Dichas característica están en congruencia con la definición antes
mencionada.

1.3 Antecedentes Históricos

El fideicomiso tiene su origen en culturas con legislaciones desarrolladas y
antiguas, como el derecho romano y anglosajón. En tal sentido, países con una
menor historia legislativa, como son las latinoamericanas, incluyendo la
guatemalteca, que han legislado el fideicomiso tomando como punto de partida los
principios y fundamentos del derecho romano.

Para entender el desarrollo del fideicomiso dentro del derecho romano es

importante analizar instituciones como el fideicommisum y pactum fiduciae que
sirvieron de antecedente para el surgimiento de lo que hoy conocemos como
fideicomiso.

El fideicommisum consistía en que una persona transfería por vía testamentada a

otra, uno o más bienes con el fin de que esta figurara externamente como
propietario, los cuales emplearía en beneficio de otra u otras personas a las que
después, si era posible se les trasladarían los bienes. Tomando en cuenta esta
premisa, se podía incluir en el pacto que dicha transferencia estuviera sujeta, al
transcurso de determinado periodo de tiempo, o conforme al cumplimiento de las
condiciones establecidas. Esta institución tenía como base la confianza absoluta
por parte del testador, que era capaz de transmitir sus bienes, sujetándolos al fiel y
exacto cumplimiento de sus disposiciones.

Cabe mencionar que en el derecho romano no existían elementos legales que

rigieran al encargado de la administración de los bienes, a cumplir el encargo por
 6

parte del testador, por tal razón se podía traducir llegar a traducir la administración
del encargo en abuso, fallando de esta forma la voluntad del causante.

A causa de la falta de certeza jurídica, dio como resultado la incorporación de

series de controles legales, los que tenían como finalidad lograr el cumplimiento
del encargo y delimitar el ámbito de acción del fiduciario.

Durante muchos años en Gran Bretaña subsistió un régimen jurídico doble en el

que coexistieron principio jurídicos, los cuales fueron aplicados por diversas
jurisdicciones, es de esta forma que surgen acciones legales (action in law) y
procedimientos de equidad (equity law) apoyadas en el common law o en el equity
law, respectivamente. El common law era un proceso de unificación de leyes, en el
cual se dictaban normas y el equity law se refería a la jurisprudencia que se
originaba en los tribunales que toman las decisiones en función de la equidad,
estas jurisdicciones continuaron a través de los años hasta que en 1873 se
fusionaron, aun así manteniendo sus propios principios.

En el derecho anglosajón se encuentran los orígenes del fideicomiso en los

llamados uses, los que constituyen el antecedente de lo que hoy en día se conoce
como trust, que consistían en los llamados compromisos de conciencia adquirido
por una persona al recibir los bienes que le entregaba otra, los cuales podían ser a
favor o de un tercero que era designado por él.

A principios del siglo XV surgieron cambios importantes en los cuales: los uses
dejaron de ser meros compromisos de conciencia, estableciéndose así en
derecho indiscutible, recibiendo la protección de un derecho de equidad
transmisible a causa de muerte o por cesión, el cual se fundamentaba en normas
del Common Law y en principios del Equity Law.
 7

Conforme su evolución; el trust se ha desarrollado rápidamente, promulgándose

en 1873 como The Trust Act, lo cual se refiere a una compilación de toda la
jurisprudencia sobre el tema, que abarcaba el período de evolución y madurez.

En el derecho guatemalteco podría decirse que el fideicomiso es relativamente

nuevo, ya que apareció por primera vez en su sistema jurídico en la Constitución
de 1945. En Guatemala el único antecedente de fideicomiso fue la institución del
mayorazgo, que produjo las vinculaciones familiares, conocidas como
sustituciones fideicomisarias.

Ninguna de las constituciones define la figura del fideicomiso, permitiendo con ello
establecer el alcance que se quiso dar en cada una de ellas. Para el año 1970, el
fideicomiso se considera como un contrato mercantil regulado por el código de
comercio; encomendándose a las instituciones bancarias y de crédito autorizadas
por la Junta Monetaria su desarrollo y manejo.

1.4 Características
La clasificación de los contratos establecida en el código civil permite identificar al
fideicomiso como un contrato con características propias y jurídicas.

1.4.1 Características propias

a) Negocio jurídico bancario

Es una manifestación de voluntad que ocasiona consecuencias jurídicas; y
bancario, porque solo podrán ser fiduciarios los bancos que estén legalmente
constituidos y las instituciones de crédito autorizadas por la Junta Monetaria.

b) Transmisión de bienes y derechos

La ley establece que el fideicomitente transfiere bienes y derechos al fiduciario, lo
cual muestra que, si se trata de bienes se transmite la propiedad y si se trata de
derecho, se transmite la titularidad.
 8

c) Formación de patrimonio autónomo

Los bienes que son trasladados para formar un fideicomiso se consideran como
patrimonios autónomos, separados e independientes de los bienes del
fideicomitente y del fiduciario.

El fiduciario tiene la obligación de llevar la contabilidad en forma independiente;

para que no haya confusión con los bienes propios ni con los de los otros
fideicomisos, ya que las cuentas deberán ser separadas para cada uno.

d) Entrega de los bienes fideicometidos

El fiduciario al vencimiento del plazo debe cumplir con las disposiciones
contenidas en el contrato para hacer entrega de los bienes a quien corresponda,
tomando en cuenta cada una de las cláusulas que contenga el instrumento
constitutivo, o bien la sentencia si fuera el caso.

e) Principal
Es principal ya que no depende de ninguna obligación anterior, puesto que
constituye la razón fundamental de su existencia.

f) Oneroso
Es oneroso por que las ventajas que procura a una de las partes no le son
concedidas si no por una prestación que la otra le ha hecho o está obligada a
hacerle; esta característica se deriva de la misma naturaleza mercantil del
fideicomiso.

g) Conmutativo
Se dice que el fideicomiso es conmutativo por que las partes conocen desde que
prestan su consentimiento, la extensión de sus prestaciones.
 9

h) De tracto sucesivo
Las prestaciones de una de las partes son de cumplimiento reiterado o continuo,
por tanto es opuesto al contrato de ejecución instantánea. Lo cual significa que el
negocio se amplía en el tiempo.

i) Negocio nominado legislativamente

Esta característica radica en que el fideicomiso está expresamente legislado en el
código de comercio.

1.5 Clases o Clasificación

1.5.1 Públicos
Los fideicomisos de fondos públicos son los que se establecen tanto para fines del
bien común como para fines de interés social.

1.5.2 Privados
Estos fideicomisos son creados para dar beneficio y utilidad a personas
individuales o jurídicas.

1.5.3 Onerosos
En operaciones mercantiles al transferir bienes en la forma de fideicomiso se
puede hacer a título oneroso, lo cual supone que los honorarios, créditos y gastos
del mismo fideicomiso, pueden ser pagados por el fideicomitente o el
fideicomisario, o ambos en su caso.

1.5.4 Gratuitos
Estos fideicomisos se crean cuando el fiduciario se compromete expresamente a
proporcionar sus servicios sin ningún costo.
 10

1.5.5 Reembolsables
Son los que recuperan el capital invertido. Se constituyen generalmente para
brindar y facilitar crédito a determinados sectores de la población.

1.5.6 No Reembolsable
Estos fideicomisos son los que no recuperan los recursos invertidos. Son
utilizados para ejecutar programas y proyectos.

1.5.7 Mixto
Estos fideicomisos son los que se ejecutan con las dos formas antes
mencionadas.

1.6 Naturaleza Jurídica

De acuerdo a las teorías de la naturaleza jurídica del fideicomiso y de mayor
relevancia son: la teoría del mandato irrevocable, la teoría del patrimonio de
afectación y finalmente la teoría del negocio fiduciario.

1.6.1 Teoría del mandato irrevocable

Esta teoría surgió a raíz del fideicomiso anglosajón el cual consistía en la
transmisión de bienes que una persona hacía a otra, quien haría con ellos los que
le fuera ordenado, para el beneficio de una tercera persona. Además establecía
que una vez aceptado el encargo por parte del fiduciario, las facultades que se le
conferían resultaban irrevocables.

1.6.2 Teoría del patrimonio de afectación

Esta teoría ha pretendido explicar la naturaleza jurídica del trust a través del
estudio de los elementos fundamentales afirmando que no debe hacerse énfasis
en supuestas obligaciones que se derivan de las relaciones entre las partes,
puesto que no son constantes y las modalidades que se estudiaron muestran que
hace falta una y otras dentro de las soluciones distintas. Los elementos necesarios
y esenciales en los negocios del trust, se establecen conforme la existencia de un
 11

patrimonio y su destino, consistente en una patrimonio independiente de los

sujetos que conforman la relación.

1.6.3 Teoría del negocio fiduciario

Esta teoría es una manifestación de voluntad por medio de la cual se atribuye a
otro la titularidad en nombre propio pero en interés. Además afirma que el
fideicomiso es una especie de negocio fiduciario, pues en el concurren dos
elementos estructurales: el real que en otras palabras se refiere a la transmisión
de bienes o derechos; y el personal u obligacional, el cual se refiere a las
limitaciones de carácter obligatorio que resultan del compromiso de las partes.

Esta teoría ilustra de mejor forma la esencia del contrato de fideicomiso, siempre y
cuando identifique un elemento real y un elemento personal, el cual se constituye
por la relación entre el fideicomitente y fiduciario, en el que se fijan los límites del
negocio.

1.7 Elementos del contrato de fideicomisos

El fideicomiso es un contrato que necesita de elementos que permiten que el
mismo tenga existencia y plena validez, el objeto del fideicomiso establece el
medio por el cual el fiduciario realizará la actividad o actividades previstas en el
contrato. Los fines del fideicomiso requieren de algunos aspectos para que el
contrato exista:
 Su fin debe ser licito
 No debe implicar fraude para los acreedores
 Debe estar claramente determinado
 No debe ser secreto, lo que significa que la afectación es en relación a una
finalidad conocida.
 Que no concedan beneficios a personas que deban sustituirse sucesivamente
por muerte de la anterior.
 12

Combinados los requisitos del fideicomiso, se puede constituir un patrimonio

afecto a un número ilimitado de negocios. Ya que se conocen los fines del
fideicomiso se pueden conocer sus elementos.

1.7.1 Patrimonio fideicometido

Este es el elemento real del fideicomiso ya que se refiere al objeto del mismo, el
cual está constituido por los bienes y/o derechos de los que se ha desprendido el
fideicomitente para transmitirlos al fiduciario. Es conjunto de bienes requiere de
requisitos indispensables para su afectiva afectación:
 Debe existir en la naturaleza;
 Debe ser determinado en el acto de su constitución, o al menos determinable
en cuanto a su especie;
 Pueden ser cualquier clase de bienes, siempre que se encuentren en el
comercio de los hombres y sean lícitos;
 Deben ser estimados (justipreciados) en cuanto a su valor.

1.7.2 Elementos personales

La constitución de un fideicomiso conlleva una relación que se conforma por el
fideicomitente, el fiduciario y el fideicomisario. Sin embargo, la presencia de estas
partes, no siempre es esencial para que el contrato tenga validez, y que como se
mencionó anteriormente, una de las partes puede figurar como otra en un mismo
fideicomiso.

1.8 Elementos personales

Son las personas individuales o jurídicas que otorgan la escritura pública de
fideicomiso:

1.8.1 Fideicomitente
Es la persona individual o jurídica que tiene la capacidad legal para transferir sus
bienes a un fiduciario para que los administre. El fideicomitente podrá destinarse
a sí mismo como beneficiario.
 13

1.8.2 Fiduciario
Es la institución bancaria o sociedad financiera privada, autorizada por la Junta
Monetaria y establecida en el país, para que administre el fideicomiso.

1.8.3 Fideicomisario o beneficiario

Es la persona individual o jurídica beneficiaria del fideicomiso. En lo que respecta
a fideicomisos de fondos públicos es el Estado o un Ministerio del Gobierno.

Cada uno de estos elementos personales realiza un papel importante en la

ejecución de las operaciones del fideicomiso de fondos públicos y tiene estrecha
relación jurídica, de acuerdo a los lineamientos y estipulaciones del contrato.

1.9 Modalidades de fideicomisos

La versatilidad de los fideicomisos permite la creación de cuantas clases se
puedan imaginar, por tanto se desarrollarán las tres clasificaciones que mayor
importancia reflejan:

1.9.1 De administración
Su finalidad radica principalmente, en la custodia, administración y conservación
de los bienes que se transmitan en fideicomiso por parte del fiduciario, o
simplemente destinarlos en la forma pactada en el contrato, todo en beneficio de
un fideicomisario.

El fideicomiso de administración pretende que el fideicomitente o titular de los

bienes, los traspase al fiduciario para que ejerza la administración de los mismos.
En otras palabras estos fideicomisos son bastante específicos y convenientes en
lo que se desea obtener y el propósito lo ha de determinar de manera clara el
fideicomitente desde el principio, haciendo con esto que el fiduciario se limite al
ejercicio de su función, informando los resultados en el plazo pactado.
 14

1.9.2 De inversión
Se puede decir que el fideicomiso de inversión es aquel en el que una persona
propone una cantidad de dinero en efectivo o en títulos de crédito, a la creación de
un fideicomiso, y la fiduciaria se compromete, a invertirlos en el mercado de
valores o mesas de dinero de otras bancas, durante el plazo pactado en el
contrato, con el fin de maximizar el rendimiento.

Su finalidad lo constituye la intervención profesional del fiduciario en la colocación

de recursos, proporcionando una mayor rentabilidad en los beneficios que se
obtienen al realizar grandes inversiones. Macroeconómicamente, los fideicomisos
de inversión son instrumentos que admiten la participación de pequeños y
medianos inversionistas en los beneficios que presenta la administración de
carteras colectivas. Estos ahorros son canalizados hacia las diferentes actividades
productivas, esto con el propósito de apoyar el desarrollo de diversas actividades
económicas. Logrando con esto acumular grandes volúmenes de recursos que
son transformados en activos de tipo financiero.

1.9.3 De garantía
Es el contrato por el cual el fideicomitente transmite uno o varios bienes al
fiduciario, en forma irrevocable, para que estos garanticen obligaciones a cargo
del primero o del tercero, frente a un fideicomisario.

El objetivo principal de este fideicomiso es el de constituir un medio más para

garantizar obligaciones, las cuales se respaldan con el patrimonio que ha sido
fideicometido, sujetándose las partes a un procedimiento fijado y aceptado en el
contrato en caso de incumplimiento.

Es importante mencionar que la figura que se sustituye con estos fideicomisos es,
sin duda los créditos con garantía real, y los más específicos son los garantizados
con hipoteca, la diferencia entre cada uno es que los primeros al devenir en
incumplimiento por parte del deudor, debe obligadamente seguir un procedimiento
 15

judicial, en tanto que los garantizados con hipoteca al recibir noticia de

incumplimiento, debe realizar un procedimiento con más celeridad y eficacia, que
a su vez es totalmente legal.
 16

CAPÍTULO II
FIDEICOMISOS PÚBLICOS

2.1 Definición de fideicomiso público

El fideicomiso público es un contrato o instrumento que el gobierno crea para
cumplir la intención de llevar a cabo un fin licito a través del manejo de recursos
o fondos públicos aportados por el Estado en una institución fiduciaria obteniendo
desarrollo económico y social.

La estructura del fideicomiso está integrada por tres elementos: los

fideicomisarios o beneficiarios, el fideicomitente y el fiduciario. El fideicomiso
público se constituye con la finalidad de administrar recursos públicos destinados
al apoyo de proyectos como un contrato en que la administración pública por
medio de sus dependencias transmite la propiedad de los bienes del dominio
público a un fiduciario

Para que exista fideicomiso público se deben trasladar bienes del dominio público
o privado del Estado aun patrimonio autónomo que será administrado por el
fiduciario siguiendo instrucciones del fideicomitente.

El fideicomiso público debe expresar enunciados como:

 Que la administración sea fideicomitente.
 La transmisión de la propiedad de bienes del Estado o afectación de fondos
público.
 La transmisión de los mismos a un fiduciario para realizar un fin lícito y de
interés público.

2.2 Naturaleza jurídica

Se entiende como naturaleza jurídica del fideicomiso una estructura
administrativa que trasciende la categorización de contrato. Son nuevas
estructuras administrativas con el propósito de satisfacer necesidades colectivas
 17

de índole económica y social, operan a través de organismos independientes de

la institución fiduciaria que los maneja pero aprovechando su personalidad
jurídica por carecer de una propia para cumplir con sus fines.

Según José M. Villagorda Lozano, no es mediante una nueva estructura

administrativa que el Estado transmite a una institución fiduciaria la titularidad de
los bienes para realizar un fin licito de interés público, sino que a la inversa, se
transmite dicha titularidad a la fiduciaria par que según las bases y objetivos que
señale la Administración pública integre una estructura administrativa y pueda
realizar los fines fijados en el contrato de fideicomiso.

El fideicomiso se debería de formular desde más de una perspectiva:

 Como negocio fiduciario ya que implica relaciones jurídicas a través de
matices como el fideicomitente y los fines interés público que persigue.
 Como empresa, es una entidad económica jurídica constituida con los bienes
del Estado prestando servicios y organizada por una institución fiduciaria.
 Como contrato por que es celebrado entre la administración pública.

2.3 Orígenes del fideicomiso público

El origen del fideicomiso se remonta en el Derecho Romano pero el fideicomiso
público se deriva del derecho anglosajón (trust) que en el derecho ingles
significa negocio jurídico por que transfiere bienes a otra persona denominada
(trustee) quien realiza un fin licito a una tercera persona (cestui qui trust) quien
cumple dicha obligación .

El fideicomiso público se desarrolló en América hispana por medio de un

movimiento de recepción del trust en 1923 y en la actualidad varios países como
México, Colombia, chile, Nicaragua, Guatemala entre otros, cuentan con el
instrumento de fideicomiso.
 18

Como ordenamiento jurídico el fideicomiso ha sido utilizado por los Estados ya

que les permite la realización de sus fines empleando esta herramienta jurídica.

Batiza resaltaba en 1954 que el fideicomiso es una realidad sólidamente

arraigada en México y que está herramienta se extiende de manera considerable
ya que ha sido percibido por el Estado y sus beneficios a la comunidad.

El fideicomiso público se caracteriza por ser contractual mediante una relación

bilateral fiduciario-fideicomitente apoyado a través de una estructura
convencional, Sin embargo, en el fideicomiso público fija sus objetivos y
características y términos que se sujetan en la contratación correspondiente que
manejan ciertas unidades empresariales ya que la celebración del contrato es una
fase dentro de un proceso iniciándose en el acto jurídico que da viabilidad al
fideicomiso.

Según Villagorda Lozano el fideicomiso público se debe considerar en varios

aspectos:
 Como negocio fiduciario
 Carece de personalidad jurídica propia.
 Es una unidad jurídico-económica es decir que está constituida por los bienes
del Estado.

2.4 Características
El fideicomiso público es aprovechado por el Estado en el desarrollo económico y
social debido a que se ha convertido en la vía preferida para la puesta en marcha
de programas de desarrollo.

Existen características distintivas entre el fideicomiso público y privado como las

siguientes:
 El fideicomiso público tienen origen en el derecho público.
 La administración pública interviene en su constitución.
 19

 El patrimonio está conformado con bienes del Estado.

 El fideicomiso público debe coincidir con las necesidades de la administración
pública

El fideicomiso público deberá precisar:

 El fiduciante: el Estado
 El Fiduciario: El procedimiento para su designación.
 El patrimonio fideicometido: Los bienes transmitidos en propiedad fiduciaria.
 La finalidad u objeto Fiduciario: Los intereses y satisfacción de necesidades
 El plazo o condición al que el fideicomiso esté sometido.
 Las bases para fiscalizar el fideicomiso.
 Las causas de extinción y los beneficiarios: Las personas físicas o jurídicas
que sean los destinatarios del objeto del fideicomiso.

El fiduciario representa el rol de propietario y administrador dado que atiende

las instrucciones del fiduciante satisfaciendo las expectativas de los
beneficiarios. A sí mismo el fiduciario debe obtener beneficios de los bienes objeto
del fideicomiso, sin embargo, no responderá con sus bienes por las obligaciones
contraídas en la ejecución del fideicomiso.

Las características más sobresalientes del fideicomiso según los profesores

argentinos Lisoprawsky y Koper son:
 La constitución, modificación y extensión del fideicomiso tiene origen en el
derecho administrativo.
 La administración debe necesariamente intervenir en su constitución.
 El patrimonio separado se conforma con bienes y derechos del Estado.

2.5 Fines del fideicomiso público

El fideicomiso público puede tener como fin cualquier actividad jurídica de
desarrollo en la economía nacional mientras sea lícita, posible, determinada y de
interés público. Los actos administrativos varían dado que siempre serán de
 20

interés público para satisfacer las necesidades colectivas fomentando el

desarrollo económico y social a través del manejo de los recursos públicos que
serán administrados por una institución fiduciaria y así dar seguimiento a diversos
programas y proyectos estatales que persiguen el bien común.

2.6 Instituciones que supervisan los fideicomisos acordes su ámbito de

aplicación

2.6.1 Contraloría general de cuentas.CC. Decreto 21-2002

De conformidad con la ley corresponde a la contraloría general de cuentas la
función fiscalizadora del Estado velar por la probidad, transparencia y honestidad
de la administración pública, promover y vigilar la calidad del gasto público.

2.6.2 Ministerio de finanzas públicas. MINFIN- Decreto 114-97 Acuerdo

gubernativo 394-2008
 Gestionar la constitución, reglamentar, registrar y controlar la operación de los
fideicomisos públicos.
 Requerir y recibir informes relacionados con los fideicomisos públicos.
 Cuando corresponda, proporcionar la información disponible relacionada con
los fideicomisos en donde haya comparecido como representante del Estado
como fideicomitente.

2.6.3 Superintendencia de bancos-SIB- Decreto 18-2002

Como parte de las funciones de vigilancia e inspección que ejerce sobre las
entidades que actúan como fiduciarios en los fideicomisos públicos, vela por que
la prestación de dicho servicio se adecúe a los fines y condiciones establecidos
en los respectivos contratos de fideicomiso y por qué tales entidades mitiguen
adecuadamente los riesgos que se deriven de su ejecución.

2.7 Ciclo de vida de los fideicomisos

Proceso general para fideicomisos públicos de la Administración Central
 21

2.7.1 Autorización
Se realiza mediante acuerdo gubernativo o Decreto Legislativo

2.7.2 Constitución
Se formaliza mediante un contrato (escritura pública) en la cual se establecen las
condiciones y características específicas para un fin determinado.

2.7.3 Modificación
Se permite mediante la alteración de las condiciones establecidas en el contrato.
Requiere una nueva autorización

2.7.4 Extinción
Es el momento en que el fideicomiso deja de tener vida jurídica y ya no proceden
actos de administración.

2.7.5 Liquidación
Es el momento en que se realizan los saldos de las cue4ntas, en caso de
excedentes se devuelven al fideicomitente, se saldan las obligaciones u se otorga
un finiquito al fiduciario.

2.8 Causas más comunes de extinción de los fideicomisos públicos

a) Por vencimiento del plazo para el cual fue constituido.
b) Por la realización del fin para el que fue constituido.
c) Por hacerse imposible su realización.
d) Por convenio expreso entre el fideicomitente y el fideicomisario.
e) Cundo los fideicomisos no reflejan ejecución de acuerdo a su objetivo.
 22

Fuente: www.minfin.gob.gt

2.9 Normas que rigen a los fideicomisos públicos

El decreto 101-97 de la ley orgánica del presupuesto en el artículo 33 establece:
“fideicomisos. Los recursos financieros que el Estado asigne con obligación de
reembolso a sus entidades descentralizadas y autónomas para que los inviertan
en la realización de proyectos específicos de beneficio social y que produzcan
renta que retorne el capital invertido, podrán darse en fideicomiso, así mismo los
fondos sociales podrán ejecutar sus proyectos bajo dicha figura. Los fideicomisos
se constituirán en cualquier Banco del sistema Nacional.

La ley del presupuesto General de Ingresos Y egresos de Estado para el Ejercicio

fiscal 2008, Decreto 70-2007 del congreso de la República, establece: “Articulo 38.
Fideicomiso. Las entidades de la Administración Central y Entidades
Descentralizadas , que constituyen fideicomisos para la ejecución de programas y
proyectos, así como para la constitución de los fideicomisos públicos, debe
necesariamente observarse lo que para el efecto establece, en primer lugar la
constitución política de la república de Guatemala en el artículo 154 que prescribe:
“ función pública. Sujeción a la ley. Los funcionarios son depositarios de la
 23

autoridad, responsables legalmente por su conducta oficial, sujetos a la ley y

jamás superiores a ella.

En los casos que se establecen en los convenios con los organismos financieros
internacionales, deberán cumplir lo siguiente:

a) Obtener dictamen favorable del Ministerio de finanzas públicas previo a

constituir y modificar fideicomisos,

b) Seleccionar a los bancos fiduciarios, utilizando criterios de solidez, liquidez,

solvencia y rentabilidad.

c) Establecer en el contrato respectivo, la obligatoriedad del fiduciario de

proporcionar cada mes a la Dirección de crédito público del Ministerio de finanzas
públicas y a la contraloría general de cuentas, copia de los estados financieros, así
como cualquier otra información que se les requiera sobre los fideicomisos del
Estado bajo su administración.

d) Registrar la ejecución de los fideicomisos en el sistema de contabilidad

integrada, según los procedimientos establecidos en el manual respectivo,

e) Rendir mensualmente los informes financieros, así como las liquidaciones de

ingresos y gastos ante las dependencias competentes del Ministerio de Finanzas
públicas y ante la contraloría general de cuentas, por los medios informáticos u
otros que se establezcan.

f) Sujetarse a la revisión de las operaciones del fideicomiso cuando lo considere

necesario el Ministerio de Finanzas públicas, a través de sus dependencias y de la
contraloría general de cuentas y,
 24

g) Reintegrar inmediatamente, los recursos financieros resultantes de la extinción

y liquidación de los fideicomisos, ala cuenta “Gobierno de la República-Fondo
común”

2.10.Fase preparatoria, escrituración, funcionalidad y disolución de los

fideicomisos públicos en Guatemala

2.10.1 Acuerdo de constitución de fideicomiso público

Los fideicomisos están constituidos dentro del ámbito privado, partiendo del
consentimiento de las partes involucradas. Es decir, el creador del fideicomiso que
recibe el nombre de fideicomitente, escoge frente al administrador o encargado el
poner en marcha la figura, que es una entidad del sistema financiero
guatemalteco, autorizado y supervisado de acuerdo con las leyes financieras y
bancarias establecidas en Guatemala. El beneficiario o fideicomisario se
determina inmediatamente dando a conocer si será una tercera persona, o bien, el
propio fideicomitente en un tiempo futuro.

Por el contrario cuando se habla de un fideicomiso público, surge una mecánica

totalmente distinta, ya que es de conocimiento que el fideicomitente siempre es
una entidad estatal, que utilizara los recursos públicos para buscar el beneficio de
determinado sector de la sociedad, que constituirá en el fideicomisario o el
beneficiario. Para luego buscar a la entidad administradora, que por mandato
legal, como se ha mencionado anteriormente debe ser una entidad del sistema
financiero del país.

Una vez determinada cual será la fuente de los recursos económicos que se
utilizara en el fideicomiso, el Estado por medio de las entidades gubernamentales
gestionara la publicación de un Acuerdos Gubernativo para que le de vida a la
institución.
 25

2.10.2 Asignación de recursos

Aquellos recursos que forman parte del patrimonio fideicometido entro de un
fideicomiso público provienen de fondos del Presupuesto General de Ingresos y
Egresos del Estado, estos pueden ser asignados previamente o incorporados
posteriormente por un mandado legal, ya sea de fuente ordinaria o extraordinaria,
entre las cuales pueden incluirse las donaciones y préstamos de instituciones
cooperante y organismos naciones e internacionales, así como también otros
aportes importantes como los derechos, obligaciones y transferencias de cualquier
índole que se obtengan a titulo legal de entes públicos y privados para el objeto
del fideicomiso que ha sido constituido.

El Presupuesto de Ingresos y Egresos del Estado, es elaborado bajo el marco de

estrategia de desarrollo económico y social, siendo así una expresión de cuáles
son los planes del Estados, en aquellos aspectos exigidos por parte del sector
público.

2.10.3 Suscripción de escritura pública

Por el mandato legal, contenido en el Artículo 252 de la Constitución Política de la
República de Guatemala, el Procurador General de la Nación es el que se encarga
de representar al Estados en todos aquellos actos y contratos en los cuales este
participe. En el Acuerdo Gubernativo, tiene establecido que el Procurador General
de la Nación otorgue el mandato legal a favor del Ministro o Viceministros de
Finanzas Públicas para que comparezca ante los oficios del escribano del
gobierno, para que en el ejercicio de las funciones del mandato relacionado en
representación del Estado de Guatemala el fideicomiso ordenado. Por lo tanto la
firma de la escritura pública de la constitución de un fideicomiso público debe
acatar perfectamente lo establecido en el Acuerdos Gubernativo.

En este caso el representante legal del Estado de Guatemala comparece en

calidad de fideicomitente; el banco fiduciario comparece luego de haber sido
 26

autorizado por la Junta Directiva si es un banco nacional o por el Consejo de

Administración si es privado.

Una vez formalizada la escritura constitutiva del fideicomiso, ya se encuentra en

funciones para desarrollar la actividad para la cual fue creado.

2.10.4 Comité técnico

Según la legislación mexicana se trata de un cuerpo colegiado representativo de
aquellos intereses involucrados, ejerciendo de auxiliar para los aspectos técnicos,
siendo de manera práctica su inclusión en el fideicomiso con voz pero sin voto. No
posee personería jurídica, pues si bien representa normalmente al fideicomitente o
fideicomisario, no ejercer una representación de ellos ni tampoco de un órgano
ejecutivo.

El comité técnico de un fideicomiso en Guatemala se fundamente en el Acuerdo

Gubernativo de su creación, donde quedan establecidas las reglas para el buen
funcionamiento, así como las atribuciones y responsabilidades dentro de un
fideicomiso público.

El comité técnico constituye el verdadero administrador del fideicomiso público

pues, según las reglas establecidas en el Acuerdo Gubernativo, ya que el
fiduciario debe de amoldarse a las decisiones que el comité técnico estipule.
Dentro de lo contenido en el contrato de fideicomiso se estable una clausula
especialmente designada para el comité técnico, en la cual se contienen
importantes reglas para que, el fiduciario pueda operar y administrar el fideicomiso
y que cada fideicomitente adecuara de acuerdo a sus necesidades:
 El comité será integrado por personas designadas por el fideicomitente en el
propio Acuerdo Gubernativo que ordena la constitución del fideicomiso público.
Por lo general son personas consideradas de confianza por el fideicomitente,
ya que le otorga la facultad de tomar decisiones respecto a la administración
del fideicomiso, la cantidad de miembros también es un decisión del
 27

fideicomitente, se sugiere que como mínimo este integrado por tres miembros
o más para no surja conflicto a la hora de tomar algunas decisión.
 El cargo de miembro del comité técnico, normalmente es ad honorem u
honorifico, por lo tanto no se recibe remuneración alguna por el desempeño de
sus funciones.
 Las sesiones serán las veces que sean necesarias para cumplir con lo fines del
fideicomiso y se convocara a reunión del comité técnico por quien lo indique en
la escritura constitutiva del fideicomiso o bien el propio Acuerdo Gubernativo de
sus creación. La sesión será válida con la concurrencia que haya establecido el
fideicomitente en la parte de “Quórum para votación”, y las decisiones que
tomen se harán saber al fiduciario por escrito firmando por sus integrantes.

2.10.5 Resoluciones del comité técnico

a) Se tomaran de conformidad con lo establecido en la cláusula del comité técnico
para el quórum y decisiones, las que harán constar en cada acta que el efecto
se levante y en la que se hagan constar los acuerdos y resoluciones adoptadas
y las instrucciones al fiduciario. Las instrucciones del comité técnico serán
acatadas por el fiduciario siempre que se le comuniquen por escrito, firmado
por el número de miembro que hayan decidido el fideicomitente en ningún caso
las instrucciones el comité técnico podrán contravenir o exceder los fines del
fideicomiso ni las instrucciones que fueron dadas por el fideicomitente.

b) el comité técnico podrá adoptar resoluciones por escrito firmadas por el

número de miembros que haya decidido el fideicomitente sin que se celebre
una sesión. Dichas resoluciones tendrá, para efectos legales, la misma validez
que si hubieran sido adoptadas mediante sesión del comité técnico. Las
medidas adoptadas en las sesiones que no cumplan con los requisitos
establecidos en estos párrafos serán nulas.

c) Dichas sesiones del comité podrán comparecer terceras personas y un

representante autorizado del fiduciario, quienes tendrán voz pero no voto. La
 28

comparecencia de esta última no se traducirá en la sanción de dichas sesiones

o reconocimiento de los acuerdos respectivos.

d) Cuando el fiduciario actúe ajustándose a las instrucciones o acuerdos

adoptados por el comité técnico quedara libre de toda responsabilidad. El
fideicomitente libera al fiduciario de toda responsabilidad en relación con la
actuación del comité técnico, conflictos que pudieran surgir entre sus integrante
o por la adecuada realización de las convocatorias.
e) Estas son principalmente generalidades que se tienen que tener en cuenta en
la integración y funcionamiento de un comité técnico en un fideicomiso,
siempre adaptándose a las necesidades del fideicomitente, los fines esperados
y tipo de fideicomiso; siendo que dentro de cada contrato se designó un comité
técnico también se establece una clausula llamada “facultades del comité
técnico”.

2.10.6 Funcionalidad del fideicomiso público en Guatemala

Los fideicomisos públicos son creados previo Acuerdo Gubernativo, en el cual se
establecen las directrices para su funcionamiento. Normalmente por la ausencia o
escasa regulación de los mismos es lo que ocasiona que en el transcurso de su
funcionamiento se desvirtúen los fines para los cuales fue creado.

El Código de Comercio no contiene regulaciones con relación a la participación del

comité dentro del fideicomiso, delegándole totalmente la responsabilidad del
funcionamiento a la entidad fiduciaria, porque se supone que el espíritu del
legislados al delegar esta función a una entidad de prestigio y con organización
adecuada para atender, con base en su experiencia, las instrucciones que para el
efecto dicte el fideicomitente, es la mejor garantía de una funcionalidad y
consecución de los propósitos que le dieron origen a la institución. Darle
participación al comité de crédito, el cual normalmente está constituido por
personas que se desempeñan dentro del ámbito gubernamental, es decir,
funcionarios dentro de la órbita del desempeño político del gobierno en turno, o
 29

personas que por su misma vinculación partidista se hacen acreedores a tales

nombramientos, hace que las decisiones dentro del marco funcional del
fideicomiso tenga un sello de intereses ajenos a los verdaderos propósitos que
deben siempre alentar la consecución del bien común en el ámbito del
cumplimiento de la responsabilidad y funciones que le corresponden al propio
Organismo Ejecutivo, de conformidad con lo que la Constitución Política de la
República le manda a realizar.

“La ausencia de regulación de los fideicomisos públicos da lugar, entre otras cosas
a que: 1) se constituyan conforme a lo que discrecionalmente se consigna en los
acuerdos o resoluciones emitidos por los respectivos organismo, instituciones y
entidades estatales, atendiendo referencialmente a lo que dispone al respecto el
Código de Comercio, que contiene normas de derecho privado; 2) se sumas que
la transmisión de recursos público al banco fiduciario (administrados del
fideicomiso) es una tacita privatización de los mismos, por lo que el Estado deja de
tener control sobre el patrimonio fideicometido (fondos públicos transferidos al
fideicomiso); 3) se desnaturalice la figura esencial del fiduciario, por que la
administración se delega en comités técnicos; 4) los miembros de los comités
técnicos no presentan declaraciones juradas patrimoniales a pesar de que
administran fondos públicos multimillonario, ni están sujetos a la ley de Probidad;
5) la fiscalización del fideicomiso se confié a auditores independientes, por lo que
la Contraloría General de Cuentas queda relegada a un segundo plano; 6) El
patrimonio fideicometido pueda ser ampliado a discreción en forma ilimitada e
indefinida, sin que medie nueva autorización; 7) Los contratos y compras son
discrecionales; 8) las contrataciones de personal no se ajusten a la ley de Servicio
Civil ni estén sujetas al régimen de seguridad social, 9) los comités técnicos y los
bancos fiduciarios no estén obligados a rendir cuentas sobre su gestión y 10) la
transferencia de los fondos públicos al fideicomiso no cumpla con lo exigido por la
ley para la enajenación de los bienes del Estado.
 30

2.10.7 Extinción de los fideicomisos públicos

Con relación a la duración de los fideicomisos se pueden establecer términos y
condiciones a que se sujetara esta operación y para el efecto el artículo 790 del
Código de Comercio determina que: “Los fideicomisos constituidos por un plazo
mayor de veinticinco años serán válidos, pero su plazo se entenderá reducido al
máximo legal. Cuando se designe fideicomisario a una entidad estatal, o una
institución de asistencia social, cultural, científica o artística con fines no lucrativos
o a un incapaz o un enfermo incurable, el plazo del fideicomiso podrá ser
indefinido.”
Es conveniente precisar el momento en que debe extinguirse el fideicomiso, lo que
ocurre respetando lo establecido en el Código de Comercio vigente, que estipula
en el artículo 787 que: El Fideicomiso termina:
 Por la realización del fin para el que fue constituido.
 Por hacerse imposible su realización.
 Por haberse cumplido la condición resolutoria a que haya quedado sujeto
 Por convenio expreso entre el fideicomitente y fideicomisario
 Por revocación hecha por el fideicomitente, cuando se haya reservado ese
derecho constitutivo.
 Por renuncia, no aceptación o remoción del fiduciario, si no fuere posible
sustituirlo.
 Por el transcurso del plazo máximo de veinticinco años, a menos que el
fideicomisario sea incapaz, enfermo incurable o institución de asistencia social
 Por sentencia judicial.”

Posteriormente es importante conocer cuáles fueron los efecto o resultados que se

produjeron en la constitución y funcionamiento del fideicomiso; pero importante
también conocer cuáles son los efectos que produce la extensión , y que estos
están contenidos en la legislación vigente de Guatemala en el Articulo 788 del
Código de comercio que estipula: “Al terminar el fideicomiso, los bienes del mismo
que tenga en su pode el fiduciario deberán ser entregados a quien corresponda,
según las disposiciones del documento constitutivo o sentencia judicial, en su caso
 31

y en su defecto al fideicomitente o sus herederos, en los casos señalados en los

incisos 2, 3, 4, 5 y 6, del Artículo 787 de este Código y al fideicomisario, en los
casos señalas en los incisos 1 y 7 del mismo artículo.

2.11 Fiscalización de los fideicomisos públicos en Guatemala Normativa en

materia de fiscalización
Para llevar a cabo la fiscalización de los fideicomisos públicos necesariamente
debe de observarse lo que para el efecto establece, en primer lugar la constitución
política de la república de Guatemala, en el artículo 154 indica que: “Función
pública. Sujeción a la ley. Los funcionarios son depositarios de la autoridad,
responsables legalmente por su conducta oficial, sujetos la ley y asmas superiores
a ella. Los funcionarios y empleados públicos están al servicio del Estado y no de
partido político alguno la función pública no es delegante, excepto en los casos
señalados por la ley; y no podrá ejercerse sin prestar previamente juramente de
fidelidad a la Constitución”.

Es necesario el recordar que el fideicomiso es un negocio jurídico bancario, por lo

tanto como se ha expresado, este negocio debe ser administrado por un ente
dentro de la esfera bancaria o financiera autorizados por la Junta Monetaria,
tomando en cuenta lo anterior, toda la operatividad debe estar dentro de la
administración del fiduciario autorizado, de manera que la fiscalización
corresponde a la Superintendencia de Bancos –SIB -, ya que es el ente
fiscalizador superior del Sistema Bancario de Guatemala.

El decreto 18-2002 contiene la Ley de Supervisión Financiera, establece la faculta

de supervisión de la Superintendencia de Bancos de la siguiente manera:
Artículo 1. Naturaleza y objeto. La Superintendencia de Bancos es un órgano de
Banca Central, organizado conforma a esta ley; eminentemente técnico, que actúa
bajo la dirección general de la Junta Monetaria y ejerce la vigilancia e inspección
del Banco de Guatemala, bancos, sociedades financiera, instituciones de crédito,
entidades afianzadoras, de seguros, almacenes de depósito, casa de cambio,
 32

grupos financieros y empresas controladores de grupos financieros y las demás

entidades que otras leyes dispongan. La Superintendencia de Bancos tiene plena
capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, goza de la
independencia funcional necesario para el cumplimiento de sus fines y para velar
porque las personas sujetas a su vigilancia e inspección cumplan con sus
obligaciones legales y observen las disposiciones normativas aplicables en cuanto
a liquidez, solvencia y solidez patrimonial.

Artículo 2. Supervisión. Para los efectos de esta ley, se entiende por supervisión la
vigilancia e inspección de las entidades a que se refiere el artículo anterior,
realizada por la Superintendencia de Bancos, con el objeto de que las mismas
adecuen sus actividades y funcionamiento a las normas legales, reglamentarias y
a otras disposiciones que les sean aplicables, así como la evaluación del riesgo
que asuman las entidades supervisadas.

Tomando en consideración la práctica jurídica en Guatemala con relación a la

fiscalización de los fideicomisos estatales, que en el Acuerdo Gubernativo y en
otras normas jurídicas, los fideicomisos son fiscalizados directamente por la
Contraloría General de Cuentas, actividad que debe realizar fuera del ámbito
bancario y financiero. Es difícil para la contraloría el poder fiscalizar de manera
correcta a un fideicomiso público, pues esta institución no tiene acceso a la
fiscalización fiduciario nombrado específicamente para administración del mismo.

La contraloría General de Cuentas para la correcta realización de su función

fiscalizadora dentro los fideicomisos estatales, necesita de determinada normativa:
El artículo 232 de la Constitución Política de la República establece: “La
Contraloría General de Cuentas es una institución técnica descentralizada, con
funciones fiscalizadoras de los ingresos, egresos y en general e todos interés
hacendario de los organismos del Estado, los municipios, entidades
descentralizadas y autónomas así como cualquier personas que reciba fondos del
Estado o que haga colectas públicas. También están sujetos a esta fiscalización
 33

los contratistas de obras públicas y cualquier persona que por delegación del
Estado, invierta o administre fondos públicos. Su organización, funcionamiento o
atribuciones serán determinados por la ley”.

El decreto 31-2002 del Congreso de la República que contiene la Ley Orgánica de

la Contraloría General de Cuentas, estipula al respecto:
Artículo 2. Ámbito de competencia. Corresponde a la Contraloría de Cuentas la
función fiscalizadora en forma externa de los activos, pasivos, derechos, ingresos,
egresos y, en general, todo interés hacendario de los Organismos del Estado,
entidades autónomas, descentralizadas, las municipalidades, sus empresas y
todas las demás instituciones que conforman el sector público no financiero; de
toda persona, entidad o institución que reciba fondos del Estado o haga colectas
públicas; de empresas no financieras en cuyo capital participe el Estado, bajo
cualquier denominación así como las empresas en que estas tengan participación.
Se encuentran también sujetos a fiscalización los contratistas de obras públicas y
cualquier persona nacional o extranjera que, por delegación del Estado, reciba,
invierta o administre fondos públicos, en la que se refiere al manejo de estos. Se
exceptúan las entidades del sector público sujetas por la ley y otras instancias
fiscalizadoras.

La Contraloría General de Cuentas deberá velar también por la probidad,

transparencia y honestidad en la administración pública, así con también por la
calidad del gasto público.

Artículo 3. Objetivos. La Contraloría General de Cuentas, a través del control

gubernamental, y dentro de su campo de competencia, tiene los objetivos
siguientes: (…) h) velar por la probidad, transparencia y honestidad de la
administración pública; i) Promover y vigilar la calidad del gasto público.

Artículo 4. Atribuciones. La Contraloría General de Cuentas, tiene las siguientes

obligaciones:
 34

a) Ser el órgano rector del control gubernamental. Las disposiciones, políticas y

procedimientos que dicte en el ámbito de su competencia, son de observancia y
cumplimiento obligatorio para los organismos, instituciones, entidades y demás
personas a que se refiere el Artículo 2 de la presente ley;

b) Efectuar el examen de operaciones y transacciones financieras-administrativas

a través de la práctica de auditoría con enfoque integral a los organismos,
instituciones, entidades y demás personas a que se refiere el Artículo 2 de esta
ley. Emitiendo el informe sobre lo examinado de acuerdo con las normas de
auditoría generalmente aceptadas y de auditoría gubernamentalmente vigentes;
(…).
d) Evaluar los resultados de la gestión de los organismos, instituciones, entidades
y personas a que se refiere el Artículo 2 de la presenta ley, bajo los criterios de
probidad, eficacia, eficiencia, transparencia, economía y equidad; (…).

j) Examinar la contabilidad de los contratistas de obras públicas y de cualquier

personas individual o jurídica que, por delegación del Estado, reciba, invierta o
administre fondos públicos, así como en aquellas en que el Estado delegue la
administración, ejecución o supervisión de obras o servicios públicos, en lo
relacionado con los fondos del Estado; (…).

Artículo 19. Funciones del Sub-contraloría de calidad de gasto público. La Sub-

contraloría de calidad de gasto público tiene como función específica analizar y
evaluar la calidad y el impacto del manejo de los recursos y bienes del Estado y de
sus entidades, organismo e institución de la ejecución física y financiera del
presupuesto asignado con relación a los planes operativos anuales.

Artículo 20. Atribuciones específicas de la Sub-contraloría de calidad de gasto

público. Son atribuciones específicas de la Sub-contraloría de calidad de gasto
publico las siguiente: (…) b) Realizar análisis del impacto y de cumplimiento de
objetivos de los planes, programas y proyectos ejecutados por las entidades,
 35

instituciones y organismos del Estado;(…) i) Realizar evaluaciones de campo y la

determinación de impacto con las personas, familias, grupos y comunidades
beneficiadas por los programas y proyectos ejecutados por entidades,
instituciones y organismos del Estado: j) Emitir las recomendaciones
correspondientes para garantizar la calidad del gasto público, las cuales serán de
cumplimiento obligatorio por parte de las entidades, instituciones y organismos del
Estado.

La misma ley Organiza de la Contraloría General de Cuentas en el Artículo 33

establece: “los recursos financieros que el Estado asigne con obligación de
reembolso a sus entidades descentralizadas y autónomas para que los inviertan
en la realización de proyectos específicos de beneficio social y que produzcan
renta que retome el capital invertido, podrán darse en fideicomiso, asimismo, los
fondos sociales podrán ejecutar sus proyectos bajo dicha figura. Los fideicomisos
se constituirán en cualquier banco del Sistema Nacional”.
 36

CAPÍTULO III
AUTONOMÍA DEL PATRIMONIO FIDEICOMETIDO

3.1 Concepto
El propósito de hacer un análisis sobre el concepto clásico de patrimonio utilizado
en la doctrina para referirse a este atributo de la personalidad; con el de establecer
cada una de sus características para posteriormente distinguirlo del patrimonio
autónomo dentro del contrato de fideicomiso. En cuanto al patrimonio se entiende
como: “el conjunto de relaciones jurídicas activas y pasivas pertenecientes a una
persona que tengan una utilidad económica y sean susceptibles de estimación
pecuniaria.”

Los aspectos relevantes a este concepto son que el primero indica que el objeto
del patrimonio pueden ser tanto derechos como obligaciones, por lo que no
necesariamente va a estar compuesto por bienes o activos. El segundo, que es
de interés recalcar, consiste en que el patrimonio va a pertenecer a una persona
individual o jurídica, partiendo del principio una persona, un patrimonio. Por
último, es necesario que estos derechos y obligaciones puedan ser estimados en
dinero, cada parte integrante del patrimonio debe ser susceptible de valoración
económica. Como puede observarse, del concepto de patrimonio, se excluyen
todos aquellos derechos que carecen de contenido pecuniario, tal es el caso de
los derechos personalísimos.

Las relaciones patrimoniales de una persona, provienen de todos aquellos

derechos individuales cuyo contenido es eminentemente pecuniario, en forma
directa o indirecta.

Estos derechos forman parte del activo patrimonial de las personas y que, como
tales, son susceptibles de enajenación, de gravamen, es decir, de disposición
económica por parte de su titular. Al respecto del patrimonio en cuanto a sus
derechos, se propone la siguiente clasificación: “en primer lugar, puede hacerse
 37

referencia a los derechos reales, que implican el poder o señorío entre un sujeto
de derecho y un bien.

Los derechos se caracterizan por la inexistencia de un sujeto pasivo

indeterminado, son oponibles erga omnes. Su titular tiene derecho de persecución,
de defensa y de preferencia sobre el objeto de los mismos. Están establecidos por
la ley, porque no cabe la autonomía de la voluntad para crear nuevos derechos
reales. Recaen sobre una cosa material, por lo que se extinguen al perecer ésta.”

En los derechos reales, el dominio o propiedad, que es el derecho real por

excelencia, el cual consiste en la aptitud de su titular para gozar y disponer de una
cosa en forma absoluta, desde luego, no siendo contra la ley o contra derecho
ajeno. Se detallan tres aspectos fundamentales, como lo son: poder usar la cosa,
poder gozar de ella beneficiándose de sus frutos o resultados y, poder disponer de
ella enajenándola o gravándola.

No obstante lo anterior, su carácter absoluto se ve limitado por: la incorporación

del principio constitucional de función social de la propiedad, la cesión del
usufructo o del uso y habitación del bien, la constitución de servidumbres, prenda
o hipoteca que graven el mismo. Cabe recalcar, que a excepción de la primera, las
otras formas de limitación implican necesariamente un acto de disposición previo
por parte del titular del bien.

Otro tipo de relaciones patrimoniales son las derivadas de los derechos

personales. Éstos implican una relación de persona a persona, se les denomina
también derechos de crédito y pueden definirse como el derecho que tiene el
acreedor de exigir a su deudor una prestación o servicio consistente de dar, hacer
o no hacer alguna cosa.

Los derechos personales, en contraposición a los derechos reales, se caracterizan

por la existencia de un sujeto pasivo determinado, denominado deudor: “éstos
 38

nacen de la voluntad de las partes y su objeto es una prestación. De generarse

alguna acción legal, para exigir su cumplimiento, ésta deberá entablarse en contra
del deudor o sus causahabientes a título universal cuando no se ha establecido
una garantía determinada, o a título singular en el caso contrario.

Existe otra clase de relaciones patrimoniales, donde se encuentran los

denominados derechos universales, que se caracterizan por recaer sobre un
patrimonio o conjunto de derechos y obligaciones. Los derechos recaen sobre una
universalidad jurídica cuyo contenido puede no conocerse y ser aún indiferente.
Un ejemplo claro de los mismos, son los derechos derivados de una masa
hereditaria.

Por último, se encuentra la cuarta categoría, los derechos intelectuales. Éstos

corresponden a los derechos reales sobre bienes inmateriales, comprenden la
propiedad industrial y la propiedad artística o derechos de autor. Una vez
presentado el contenido del patrimonio, se procede a mencionar las diversas
teorías con relación a su naturaleza jurídica: “la teoría subjetiva clásica, que
entiende al patrimonio como una universalidad jurídica directamente emanada de
la personalidad, cuyo contenido, más que real es potencial.”

Esta teoría indica que el patrimonio no debe apreciarse como algo estático; ni
consiste en una masa compuesta por derechos y obligaciones inmutables. La
existencia de un patrimonio implica una aptitud de su titular para adquirir bienes o
derechos y contraer obligaciones. Como consecuencia de esta teoría: toda
persona tiene un patrimonio, solamente las personas pueden tenerlo y transformar
su contenido.

También, esta sostiene que nadie tiene más que un patrimonio y que el mismo es
inseparable e inalienable. Puede mutar, disminuir o incrementarse pero el
patrimonio como atributo personal continuará vinculado indefinidamente al
individuo mientras subsista como tal. Otra definición de patrimonio que se hace
 39

necesario mencionar, lo describe como: “el conjunto de derechos y de cargas,

apreciables en dinero, de que una misma persona puede ser titular u obligada y
que constituye una universalidad jurídica.

Sin embargo, su definición, afirma que la palabra se emplea alguna vez para
designar la masa de bienes que tiene una afectación especial, por ejemplo una
fundación.” Como puede apreciarse, la anterior definición, lejos de calificar al
patrimonio como un atributo de la personalidad, lo dota de cierta autonomía,
entendiéndolo como una universalidad jurídica de contenido económico a la que
su titular asigna un fin determinado. Lo mencionado concuerda con la teoría
económica, que reconoce al patrimonio como una individualidad jurídica propia y
lo concibe como una afectación de una cierta cantidad de riqueza a un fin
determinado, reconocida por la sociedad y jurídicamente protegida.

3.2 El patrimonio fideicometido

Patrimonios denominados autónomos o separados tienen relevancia jurídica en sí
que son considerados, sin requerir por lo tanto del sustento personal propio de la
doctrina clásica. Esta nueva acepción ha tenido gran relevancia en el derecho
moderno para explicar ciertas situaciones jurídicas que no coinciden con la teoría
tradicional.

Dentro de las situaciones puede aludirse a la del patrimonio autónomo. Es un

término que se ha utilizado en algunas legislaciones latinoamericanas, como se
analiza más adelante, para calificar jurídicamente los bienes transmitidos en
fideicomiso. Estos bienes, si bien tienen un titular (el fiduciario), suelen ser
considerados como parte de un patrimonio distinto del suyo para efectos tanto
contables como de disposición.

Como una facultad de disposición y dentro del contexto del contrato de

fideicomiso, el titular del mismo, puede transmitirlo, en parte y bajo estrictas
condiciones, a otra persona denominada fiduciario, para su manejo constituyendo
 40

un patrimonio autónomo e independiente del patrimonio de ambas partes. Esta

transmisión da nacimiento a un nuevo derecho: la propiedad fiduciaria. El derecho
real de propiedad que como se mencionó anteriormente, es el derecho real por
excelencia, nace en virtud de la legítima aspiración del hombre de tener algo que
le pertenezca con exclusión de los demás, a fin de asegurar su propia subsistencia
y la de su familia. Su titularidad, otorga una facultad reconocida por la ley para
gozar y disponer del objeto de la misma con las limitaciones y las modalidades
que la misma ley establece.

Una vez adquirida la propiedad, el propietario puede enajenarla, aprovecharse de

ella, usarla y ejercitar su derecho de cualquier forma, siempre que el ejercicio de
su derecho no vulnere el de un tercero. De acuerdo con la doctrina moderna el
derecho real de propiedad, se caracteriza por:
a) Ser un derecho absoluto, pues otorga a su titular la facultad de disponer del
bien y una potestad ilimitada sobre el mismo.

b) Ser un derecho exclusivo, el propietario de un bien puede rechazar la

intervención de terceros en el uso y goce de la cosa.

c) Ser un derecho perpetuo, ya que no lleva en sí mismo una razón de

caducidad.”

No obstante, estos caracteres deben enmarcarse dentro de un principio de orden

racional y sociológico que consiste en satisfacer las necesidades personales de su
titular y a la vez contribuir al bien común, al que se alude como función social de la
propiedad. En este sentido se puede señalar que: “el derecho real de propiedad
implica un poder unitario y abstracto sobre su objeto, poder que no se delimita
más que de forma negativa porque otorga un poder potencialmente ilimitado.”

A diferencia del derecho real de propiedad, la propiedad fiduciaria nace de la

facultad de disposición y enajenación, otorgada por la ley al titular de un
 41

patrimonio. En este caso, existe una transmisión de propiedad, no en el sentido

tradicional de la expresión, sino en forma condicionada a las limitaciones
impuestas, no por la ley, sino por el acto constitutivo del fideicomiso,
convirtiéndose el fiduciario en titular de los bienes o patrimonio afecto, sin que
pueda incorporar éstos a su propio patrimonio.

Dentro del fideicomiso, resulta evidente que, a partir del día en que se hizo la
afectación de los bienes al fin fiduciario, el fideicomitente o propietario original de
los bienes, no puede vender, gravar, usar, aprovechar ni desmembrar la cosa, ya
que, a partir de dicho momento, dejó de ser el propietario. Por su parte, el
fiduciario, tampoco la puede vender, gravar, usar, aprovechar ni desmembrar a no
ser que el fideicomitente le haya estipulado de manera específica.

Los bienes son técnicamente calificados y consisten en un patrimonio autónomo

cuya titularidad corresponde al fiduciario y se encuentra sujeta a un fin
previamente establecido por el fideicomitente.

3.3 Naturaleza jurídica del patrimonio fideicometido

Jurídicamente, la titularidad fiduciaria sustituye a la propiedad civil porque otorga
los derechos y acciones a que los bienes se refieran; sin embargo, se encuentra
limitada por los fines del fideicomiso por lo que a diferencia, del derecho real de
propiedad que es absoluto, exclusivo y perpetuo, la propiedad fiduciaria se
caracteriza por:
a) Comprender todos los derechos reales y personales, así como todas las
acciones judiciales, administrativas o de cualquier tipo que se requieran para
el cumplimiento del fideicomiso.

b) Las restricciones al ejercicio de todos esos derechos y acciones sólo pueden

ejercitarse respecto a los bienes fideicometidos; se sujetan a las limitaciones y
reglas establecidas en el acto de constitución; y en todo caso queda obligada
a cumplir con el fideicomiso conforme al acto constitutivo.
 42

c) La transmisión real como el único medio de dotar al fiduciario para disponer de

la aptitud jurídica necesaria para la realización del fin. Se le transmite el
dominio real de la cosa para que se convierta en su propietario, no civil sino
fiduciario.

d) El titular de los bienes y derechos sobre los que recae la propiedad fiduciaria,
no puede aprovecharse ni beneficiarse de ellos por prohibición legal.

Establecido en la doctrina clásica que se ha venido estudiando, el propietario

puede gozar y disponer de un bien sólo con las modalidades y limitaciones que
fijen las leyes; el fiduciario, en cambio, no tiene derecho de gozar del bien porque
no puede disponer en su provecho de la posesión y de los frutos, ya que estos se
destinan al fideicomisario.

El acto constitutivo del fideicomiso, atribuye al fiduciario una titularidad de derecho

en nombre propio, pero en beneficio del mismo fideicomitente o de un tercero. La
transmisión de propiedad es plena, pero ligada obligatoriamente al destino
estipulado para los bienes con anterioridad. La propiedad es transmitida entonces,
en forma condicional para cumplir con un propósito específico dado a los bienes.

3.4 Teorías de transmisión de la propiedad

Doctrinariamente, los modos de adquirir la propiedad se clasifican en originarios,
que se da cuando la adquisición no tiene lugar por efecto de relación jurídica
alguna con el anterior propietario por no existir éste, tal es el caso de la ocupación.
En contraposición, se encuentran los modos derivativos de adquirir la propiedad,
en este caso, la propiedad surge por efecto de una relación jurídica entre el titular
y el adquiriente que puede ser a través de una cesión, compraventa o donación,
entre otros.

Dentro de los modos derivados de adquirir la propiedad, ésta puede ser a título
universal o particular, según se transmita la totalidad de un patrimonio o parte de
 43

él; a título oneroso o a título gratuito dependiendo del costo que la transmisión
implique para las partes.

Las formas de disposición tanto del derecho real de propiedad como de la

propiedad fiduciaria, se encuentran ciertas limitaciones. Como se analizó
anteriormente, el derecho real de propiedad implica un dominio pleno, perfecto y
perpetuo del titular sobre el bien; sujeto a la función social de este derecho. El
propietario puede hacer con el bien todo lo que no esté expresamente prohibido
por la ley.

Las limitantes de este derecho, por lo general, derivan del a propia naturaleza del
bien sobre el que recaen. “Se señala los siguientes límites al derecho real de
propiedad:
a) Límites genéricos: surgen del principio de función social de la propiedad, evitan
el abuso de derecho por parte del propietario.

b) Límites de subsuelo y sobre vuelo, que son de interés común y que en la

legislación guatemalteca se encuentran regulados por la Constitución Política
de la República y el Código Civil.

c) Límites de interés privado: son los relativos a la constitución de servidumbres,

regulados en el Código Civil.”

Estos límites se encuentran establecidos por la ley, cuando son de utilidad pública
o en interés de la seguridad pública; y por la autonomía de la voluntad cuando se
trata de derechos particulares.

Como puede apreciarse, las formas de disposición que otorga el derecho real de
propiedad son muy amplias, y lo único que prevalece sobre su ejercicio es el
interés de la colectividad en aras de su mejor aprovechamiento.
 44

En contraposición, el ejercicio de la propiedad fiduciaria tiene otras limitaciones;

existen las establecidas en la ley y las derivadas de la voluntad del fideicomitente.
Pare efectos del presente estudio, se mencionaran únicamente las establecidas en
el Código de Comercio.

Una de las limitaciones consiste en la prohibición de constituir fideicomisos en

forma secreta. Los derechos y obligaciones de las partes que intervienen en este
negocio jurídico deben encontrarse definidos y tutelados tanto por la ley como por
el contrato que de origen al fideicomiso en cuestión.

Por otra parte, el fideicomiso, por mandato legal debe otorgarse en escritura
pública, y esta solemnidad forzosamente dota al contrato de publicidad. Otro
aspecto que hace imposible la constitución de fideicomisos secretos, es la
supervisión y control que ejerce la Superintendencia de Bancos sobre las
entidades autorizadas para fungir como fiduciarios.

Otra limitación es la referente a la constitución de fideicomisos sucesivos, que

busca impedir que la perpetuación de la propiedad de una sola familia sobre unos
bienes. En Guatemala, existe una prohibición expresa a este respecto, pues son
nulos los fideicomisos en los cuales el beneficio se otorgue a terceras personas,
sucesivamente, que deban sustituirse por muerte de la anterior, salvo que la
sustitución se efectúe a favor de personas que estén vivas o concebidas a la
muerte del fideicomitente.

Y por último la limitación relevante, que es la que obliga al fiduciario a no devengar

ganancias distintas de los honorarios establecidos en el contrato, y que percibirá
por la ejecución del encargo. De hecho, el fiduciario tiene prohibición legal para
designarse asimismo como beneficiario del fideicomiso y de adquirir los bienes
que integran el patrimonio a su cargo.
 45

3.5 Derechos reales de propiedad y la propiedad del fideicomiso

El caso específico del contrato de fideicomiso, el fiduciario adquiere la propiedad
de los bienes en virtud de un negocio jurídico plasmado en la escritura constitutiva
que documenta el contrato fideicomiso en toda su extensión. Se trata de una
transmisión derivada, a título oneroso que puede ser universal o particular, según
los bienes objeto del mismo. La propiedad fiduciaria, es distinta del derecho real
de propiedad y surge del ejercicio de la misma a través de un acto de disposición.

3.6 El patrimonio autónomo del fideicomiso

La constitución de un fideicomiso en una institución bancaria o financiera, lleva la
creación de un patrimonio autónomo, distinto del patrimonio de los sujetos que
intervienen en el contrato. Los bienes o derechos son transmitidos por el
fideicomitente al fiduciario, quien es responsable de su manejo y cuidado por ser
su titular, todo en beneficio de uno o varios fideicomisarios.

El patrimonio del fideicomiso se encuentra fuera de la esfera de los patrimonios

que corresponden a cada uno de estos sujetos. En tal virtud, el patrimonio
fideicometido resulta ajeno a la circunstancia de que un tercero embargue los
bienes del fideicomitente, del fiduciario o del fideicomisario. De hecho, el destino
de los bienes y derechos fideicometidos se concreta exclusivamente al fin de cada
fideicomiso, sin que se encuentren sujetos a las responsabilidades propias del
fiduciario, sino únicamente aquellas que correspondan a terceros ajenos a la
constitución del fideicomiso, cuando se encuentren fundadas de acuerdo con la
ley. Y en caso de quiebra del fiduciario, los bienes y derechos que tiene en
fideicomiso no entran a ellas, por encontrarse separados de su propio patrimonio.

El Código de Comercio a este respecto, prevé respecto al fideicomisario, que los

derechos que éste pueda tener en fideicomiso no sean embargables por sus
acreedores; sin embargo, éstos sí pueden embargar los frutos que el
fideicomisario perciba del fideicomiso. En cuanto al fideicomitente, se establece
que sobre los bienes en fideicomiso puede anotarse el embargo y en el caso de
 46

bienes no objeto de registro, darse el aviso al fiduciario. En este caso deberá

aguardarse a la extinción del fideicomiso para hacer efectiva esta clase de
garantía.

El caso del fiduciario es distinto pues es éste quien tiene la titularidad de los
bienes pero no forman parte de su patrimonio. Una de las principales obligaciones
del fiduciario dentro del contrato de fideicomiso, consiste en hacer un inventario de
los bienes que recibe, así como llevar cuenta separada y detallada de su gestión.
Bajo esta premisa, la quiebra del fiduciario no puede implicar la pérdida de los
bienes que le fueron confiados. Una institución fiduciaria jamás responderá con los
bienes de los que es titular en virtud de un contrato de fideicomiso por sus deudas
propias.

Cabe hacer la salvedad que si dentro de los fines del fideicomiso se encuentra el
constituir una garantía con los bienes que integran su patrimonio y se otorga al
fiduciario facultades suficientes para contraer obligaciones garantizadas con los
bienes fideicometidos, resulta evidente que el patrimonio fideicometido va a
respaldarlas; sin perjuicio, de la responsabilidad que los interesados puedan
deducir más tarde al fiduciario en caso de extralimitación de sus funciones o de la
adopción de conductas censurables. Los bienes fideicometidos, una vez
establecido el contrato, pasan a ser un patrimonio autónomo a nombre del
fideicomiso, lo que implica las siguientes consecuencias:

a) La separación total de los bienes del fiduciario: los bienes recibidos del
fideicomiso, deben de mantenerse separados tanto de los bienes del fiduciario
como de los bienes de otros fideicomisos. Esto opera tanto en la parte jurídica
como en la parte contable.

b) La exclusión de los bienes del fiduciario para efectos legales: este es uno de
los aspectos que hace atractivo el contrato del fideicomiso. En caso de que
existiera quiebra, administración por intervención judicial o intervención de la
 47

entidad fiduciaria, los bienes fideicometidos no son considerados como parte

de los bienes de la entidad, por lo que, en caso de existir incapacidad de la
entidad para seguir administrando esos bienes, lo que procedería sería sustituir
al fiduciario, pero no disponer de los bienes.

c) La exclusión del patrimonio del fideicomitente: como se ha dicho anteriormente,

cuando el fideicomitente traslada sus bienes a un fideicomiso, estos dejan de
ser de su propiedad, para formar un patrimonio autónomo. Por tanto, no podrán
ser perseguidos por sus acreedores sino hasta la extinción del contrato,
excepto los de aquellos fideicomisos que fueron creados en fraude de
acreedores.

d) El patrimonio autónomo garantiza las obligaciones del propio fideicomiso

cuando la consecución del fin obligue al fiduciario a enajenar o gravar los
bienes recibidos, éstos deberán responder por las deudas adquiridas por el
fideicomiso. Para el efecto, el fiduciario debe estar debidamente autorizado por
el contrato respectivo, ya que de otra forma podría atribuírsele posteriormente
extralimitación de funciones.

e) La obligación de retornar el patrimonio al fideicomitente: en algunos tipos de

fideicomiso esto no es posible, ya que los bienes se consumen en la
consecución del fin para el que fue creado el fideicomiso.

f) El patrimonio autónomo no se encuentra sujeto a ciertas regulaciones a que se

encuentra sujeto el fiduciario: esto es aplicable en nuestro país en el caso de
intermediarios financieros. Por ejemplo, la cartera de crédito de un banco debe
de cumplir ciertas condiciones con respecto a la garantía, capacidad de pago
del deudor etc. En los casos de cartera de crédito, la obligación del fiduciario
es seguir las instrucciones del fideicomitente y no las disposiciones de la
Superintendencia de Bancos.
 48

Un efecto relevante en cuanto a la constitución de un fideicomiso, es la creación

de un nuevo sujeto fiscal. Es obligación del fiduciario, inscribir los fideicomisos en
la Superintendencia de Administración Tributaria, a fin de que le sea asignado su
respectivo número de identificación tributaria (NIT). Lo anterior, por supuesto, en
virtud de la creación de un patrimonio autónomo que tiene por titular o responsable
una institución bancaria o de crédito debidamente autorizada por la Junta
Monetaria.

Como podemos observar existe una obligación por parte del fiduciario de inscribir
el fideicomiso en la Superintendencia de Administración Tributaria, constituyendo
así un nuevo sujeto fiscal obligado a su vez al pago de impuesto. Sin embargo, el
cumplimiento del pago de tributos y de los deberes formales previstos por las
leyes tributarias, corresponde al fiduciario como representante de lo que la ley
califica como una situación especial.
 49

CAPÍTULO IV
RESPONSABILIDADES CONTRACTUALES Y
EXTRACONTRACTUALES EN EL CONTRATO DE FIDEICOMISO

4.1 Obligaciones Contractuales

Hoy en día, los negocios han crecido y las diversas manifestaciones de la
actividad mercantil coinciden con mayor frecuencia en tener en negocios jurídicos
complejos. En estas nuevas figuras, puede reconocerse la presencia de distintos
negocios típicos e individuales unidos por una finalidad común, así como el influjo
de legislaciones internacionales. El fideicomiso, es un ejemplo claro de ello, pues
su forma de operación nos muestra la clara influencia del trust anglosajón; además
de constituir una herramienta ideal en contratos de colaboración empresaria, por
ejemplo: en los que varias empresas de distintas ramas buscando su desarrollo
común, crean un patrimonio autónomo que responda de la ejecución de dichos
fines.

El fideicomiso, debido a su versatilidad, contribuye a encontrar mecanismos

óptimos para la integración de diversos contratos y negocios mercantiles dentro de
un mismo ámbito, controlado por el fiduciario, quien puede actuar incluso como un
amigable conciliador permanente en el que se deposita toda la confianza de los
sujetos que intervienen.

El fiduciario los recibe con la limitación de carácter obligatorio, de realizar sólo

aquellos actos exigidos para cumplir los fines del fideicomiso. El fideicomiso, en el
derecho mercantil guatemalteco, implica pues la renuncia por parte del propietario
a disponer de los bienes fideicometidos a favor de la entidad fiduciaria, y por lo
tanto la existencia de un negocio de confianza.

La confianza depositada en una institución fiduciaria conlleva un riesgo importante

para el fideicomitente, el cual se pudiera reflejar en un abuso por parte del
fiduciario, en virtud del exceso de facultades que le son otorgadas y que derivan
 50

de convertirlo en titular de los bienes fideicometidos. A pesar de tener el fiduciario

establecida la finalidad para la que se constituye el fideicomiso, pudieron
otorgársele las facultades suficientes para transferir los bienes que integran el
patrimonio autónomo o administrarlo. Gran parte del trabajo fiduciario, radica en la
elección del fiduciario, buscando en él a un profesional en la materia que actuará
con relación al fideicomiso como un buen hombre de negocios.

Este control debe tenerse también sobre el fiduciario a fin de fiscalizar su

actuación y se le denomina inspección. Tal fiscalización en los países como
Guatemala, donde los fiduciarios únicamente pueden ser los bancos y las demás
instituciones de crédito autorizadas para el efecto, se ejerce por organismos
dedicados al control de la actividad bancaria y financiera, quienes deben verificar
el manejo de los fideicomisos con la finalidad de vigilar que tales negocios se
estén conduciendo conforme a lo pautado en la leyes que regulan la materia.

Otro aspecto importante de los fundamentos de la ética fiduciaria, consiste en

contribuir con el Estado en la realización de sus fines. Toda institución, dentro de
sus objetivos lleva intrínseco el deber de contribuir con el Estado en la realización
de sus fines. En ese sentido las instituciones bancarias y financieras no se
escapan a ese deber dentro del acumulación de actividades que desempeñan, es
por ello que la labor de impedir el ingreso de bienes provenientes de la comisión
de delitos, a través de un negocio lícito como el fideicomiso y el evitar que esta
figura sea usada para ocultar hechos que involucran la comisión de un delito, son
medio a través de los cuales las instituciones financieras contribuyen con el estado
en la realización de sus fines.

4.2 Derechos y obligaciones derivadas del contrato de fideicomiso.

Es de suma importante analizar los derechos y obligaciones que surgen del
contrato de fideicomiso, atendiendo a cada uno de los elementos personales que
intervienen en el mismo.
 51

4.2.1 Del fideicomitente o fiduciante

a) Derechos
Designar uno o más fiduciarios y reservarse derechos específicos, vinculados con
la posibilidad de vigilar que se cumplan las disposiciones del convenio, entre los
cuales conviene destacar la facultad de revocar el fideicomiso, aún contra el
principio genérico que impone la irrevocabilidad, única forma de ponerle fin,
cuando éste resulta ineficaz o innecesario. Entre las causas de extinción del
fideicomiso se encuentra la remoción del fiduciante si se hubiera reservado
expresamente esa facultad. El fiduciante puede pedir judicialmente la remoción del
fiduciario por incumplimiento de sus obligaciones. El fiduciante puede exigir al
fiduciario rendición de cuentas y, eventualmente, ejercer acciones de
responsabilidad.

b) Obligaciones
 Remunerar al fiduciario,
 Reembolsar los gastos efectuados por este en ocasión del encargo y,
 Sanear la evicción.

4.2.2. Del fiduciario

a) Derechos
Posee todas las facultades inherentes a la finalidad del fideicomiso, en particular
las relativas al dominio y administración que tiene de la cosa. Puede usar y
disponer de los bienes, no puede apropiarse de los frutos, pero siempre hasta
lograr el fin del contrato.

b) Obligaciones
Administrar en la forma establecida, resultando inherente la conservación y
custodia material y jurídica de los bienes, efectuar las mejoras y reparaciones
necesarias, contratar seguros y pagar los tributos que los graven.
 52

Administrar haciendo producir frutos de acuerdo con la utilización regular de las

cosas sin disponer de ellas, pero produciendo el mayor rendimiento. Algunas
legislaciones imponen la diversidad de inversiones para evitar los riesgos
derivados de la concentración en una sola actividad económica. Mantener la
identidad de los bienes del encargo separados de los del fiduciario, no pudiendo
incluirlos en su contabilidad ni considerarlos en su activo. Puede gravar los bienes
fideicometidos cuando lo requiera los fines del fideicomiso. Se encuentra
legitimado para ejercer todas las acciones que correspondan para la defensa de
dichos bienes, tanto contra terceros como contra el beneficiario. Rendir cuentas
sobre las gestiones que realiza avisando dentro de un corto tiempo la celebración
de ciertas operaciones de inversión o el recibo de frutos derivados de éstas. Los
fiduciarios deben rendir cuentas a los beneficiarios con una periodicidad no mayor
a un año. Presentar informaciones completas y fidedignas sobre el movimiento
contable de los bienes en su poder. Transferir los bienes de acuerdo con lo
convenido al tiempo del encargo al beneficiario o al fideicomisario.
Cese del fiduciario
 Revocación judicial,
 Incumplimiento de sus obligaciones, a instancia del fiduciante, o a pedido del
beneficiario con citación al fiduciante,
 Muerte o incapacidad declarada judicialmente si fuese persona física;
 Quiebra o liquidación; o
 Renuncia

4.2.3 Del fideicomisario o beneficiario

Es un acreedor especial del fideicomiso, pudiendo serlo por los frutos que
produzca los bienes fideicometidos, o con relación a éstos, una vez transcurrido el
tiempo o cumplida la condición prevista para transferir la propiedad. El beneficiario
puede exigir al fiduciario el cumplimiento del fideicomiso. Tiene derecho al
ejercicio de acciones de responsabilidad por incumplimiento y de exigir acciones
conservatorias. Puede impugnar los actos cumplidos por el fiduciario contrariando
las instrucciones del fiduciante. El derecho a la obtención de la propiedad una vez
 53

concluido el fideicomiso, puede ser trasladado al fideicomisario sin que coincida

con la persona del beneficiario.

4.2.4 Obligaciones extracontractuales del contrato de fideicomiso por

parte del Fiduciario
La importancia del desempeño de un buen papel por parte del fiduciario dentro del
Contrato de fideicomiso es tal que diversos autores y profesionales del derecho,
han dedicado varias publicaciones al estudio de los deberes éticos del fiduciario.
Se ha aprobado incluso en el seno de la Federación Latinoamericana de Bancos
(FELABAN), el Código de Ética del Fiduciario Latinoamericano. En la exposición
de motivos de dicho código, se expone que la esencia de la idea de elaborar esta
guía es la darle a las instituciones fiduciarias de Latinoamérica un producto que
además de tener la confianza como principio motivador, confluyan en él, valores
morales que rijan el desarrollo del negocio fiduciario, dentro de los cuales se
exponen los siguientes.

a) Ética
Entre las obligaciones extracontractuales del contrato del fideicomiso se encuentra
la ética del ente fiduciario, la cual se fundamenta en siente componentes: la
confianza, la competencia, la profesionalización, el control, la inspección, la
veracidad y el contribuir con el Estado en la realización de sus fines.

b) La confianza
Constituye el eje fundamental a través del cual gira el fideicomiso. La transmisión
de patrimonios, bienes y derechos al fiduciario, refleja que este negocio es un
compromiso o comisión de fe. Esta fe depositada en él es la razón de ser que le
motiva en la función y lo distingue de otros negocios que no implican los factores
de imparcialidad, confidencialidad y desempeño de negocios por cuenta ajena. La
confianza es un elemento intrínseco del fideicomiso, que se vincula plenamente
con su aspecto material que es la transmisión de los bienes que hace el
constituyente a favor del fiduciario.
 54

c) La competencia
Se refiere al elemento que estimula la actividad económica y que permite a las
instituciones fiduciarias incrementar continuamente su eficiencia, obligándolas a
prestar un mejor servicio o implementar nuevos productos. En caso del
fideicomiso, este elemento busca ofrecer mejores condiciones, costos de
administración con porcentajes adecuados, eficiencia y transparencia en la
administración de los bienes son las vías para hacer efectiva esta sana
competencia.

d) control
La institución fiduciaria debe desarrollar estrictos mecanismos de control tanto del
personal dedicado al desarrollo de la activada fiduciaria como del manejo del
patrimonio fideicometidos, como una forma de hacer más eficiente su labor y de
establecer niveles de supervisión que faciliten en cierta medida la toma de
decisiones acertadas cuando así se requiera. Este control debe tenerse también
sobre el fiduciario a fin de fiscalizar su actuación y se le denomina inspección.

Ésta, en los países como Guatemala, donde los fiduciarios únicamente pueden ser
los bancos y las demás instituciones de crédito autorizadas para el efecto, se
ejerce por organismos dedicados al control de la actividad bancaria y financiera,
quienes deben verificar el manejo de los fideicomisos con la finalidad de vigilar
que tales negocios se estén conduciendo conforme a lo normalizado en las leyes
que regulan la materia.

En concordancia con lo anterior, se encuentra el principio de veracidad, en el cual

la publicad que se haga a los beneficios obtenidos a través de fideicomisos debe
ser cierta, de lo contrario se lesionaría la imagen del fiduciario y se estaría
cometiendo a las personas a una contratación equívoca.
 55

e) contribuir con el Estado en la realización de sus fines.

Toda institución, dentro de sus objetivos lleva intrínseco el deber de contribuir con
el Estado en la realización de sus fines. Las instituciones bancarias y financieras
no escapan a ese deber dentro del acumulación de actividades que desempeñan,
es por ello que la labor de impedir el ingreso de bienes provenientes de la
comisión de delitos, a través de un negocio lícito como el fideicomiso y el evitar
que esta figura sea usada para ocultar hechos que involucran la comisión de un
delito, son medio a través de los cuales las instituciones financieras contribuyen
con el Estado en la realización de sus fines.

f) El deber de representación
Tanto el patrimonio autónomo como el patrimonio del fiduciario tienen vida propia
diferente y aun son capaces de tener mutuas relaciones jurídicas, sin embargo
tienen un sujeto o titular común. Pero el patrimonio autónomo no es una persona
jurídica, porque si la autonomía es una consecuencia de la personalidad, dicha
autonomía no presupone inversamente la existencia de sujetos diferentes. De aquí
se deduce que patrimonio autónomo es un patrimonio especial, con titular que se
encuentra afecto al cumplimiento de un fin determinado. Esta acepción es la que
lo separa de la clásica concepción del patrimonio como atributo de la
personalidad, ya que según las tendencias modernas y las leyes vigentes, es
posible que una persona tenga más de un patrimonio. Sin embargo, cabe recalcar
que el fiduciario es titular de varios patrimonios pero siempre en interés ajeno y no
en su propio beneficio. Esta afirmación toma su sustento en que una de las
obligaciones principales del fiduciario consiste en mantener el patrimonio
autónomo separado del propio, siendo que éste no podrá formar parte de la
garantía general de sus acreedores. El patrimonio autónomo únicamente responde
por las obligaciones contraídas en el cumplimiento de la finalidad del fideicomiso.

La titularidad de la que deriva la representación legal del patrimonio por el

fiduciario, puede definirse como la cualidad jurídica que determina el poder de una
persona sobre un derecho o una pluralidad de derechos dentro de la relación
 56

jurídica. En el caso del fideicomiso, delimita la actuación del fiduciario dentro de la

esfera creada a través del acto de constitución. Los únicos derechos y acciones
que se ejercitan sobre el patrimonio autónomo son los tendientes a la finalidad del
mismo; y sólo estos precisamente se otorgan al fiduciario. El cargo de fiduciario,
dentro del fideicomiso, se caracteriza, independientemente de las sanciones que
la ley imponga a los fiduciarios negligentes, por ser un cargo de confianza.

La responsabilidad del fiduciario es entonces absoluta por la administración

inadecuada del patrimonio. La titularidad del patrimonio del fideicomiso le
corresponde exclusivamente, pero es oportuno hacer notar que en muchos casos
el fiduciario no detenta el derecho de propiedad, por ejemplo, cuando únicamente
se afecta en el fideicomiso el derecho de usufructo sobre determinados bienes,
reservándose el fideicomitente la propiedad sobre los mismos; así como en
aquellos casos en los que sólo se fideicomitente derechos personales. El fiduciario
recibe entonces, la titularidad y la ejercita destinando los bienes o derechos
relativos a la realización de los fines del fideicomiso, y no en su propio provecho.
En estos términos surge la relación obligatoria, cuyos efectos son inter partes, ya
que el ejercicio de los derechos transmitidos al fiduciario se convierte en una
obligación hacia el fideicomitente y el fideicomisario.

g) El deber de prudencia
De acuerdo con la definición que proporciona el Diccionario de la Real Academia
de la Lengua Española, se entiende por prudencia una de las cuatro virtudes
cardinales, que consiste en discernir y distinguir lo que es bueno o malo para
seguirlo o huir de ello. Para el fiduciario, supone el actuar con la diligencia y
cuidado debido en la administración del patrimonio que le es encomendado,
cuidando de él como si se tratara del propio, como lo haría un buen padre de
familia. Visto desde una perspectiva dinámica, el deber de prudencia implica la
realización en forma diligente y cauta de todos los actos necesarios para la debida
consecución de la finalidad del fideicomiso, teniendo en cuenta la condición de
gestor profesional que tiene el fiduciario. De esta cuenta, el fiduciario responde en
 57

forma estricta por el mal manejo del patrimonio, pues se toma en cuenta tanto su
calidad de profesional por ser concesionario de un servicio remunerado como la
confianza que implica la constitución de un fideicomiso. El cargo del fiduciario
implica alto grado de confianza, se trata de un cargo intuito personas, atendiendo
a las cualidades de la institución fiduciaria y a las facultades que se le otorgarán.
El cargo se otorga a un fiduciario determinado tomando en cuenta sus aptitudes y
profesionalismo, procurando evitar la potencial posibilidad de abuso.

h) El deber del ejercicio personal del fiduciario

En tal virtud, el fiduciario debe actuar en forma personal en todo lo referente a la
administración del patrimonio autónomo. Este principio surge del derecho
anglosajón que reza el delegado no puede delegar. De hecho, no fue sino hasta el
siglo XIX que se admitió que el trustee (fiduciario) delegara ciertos poderes en
otras personas cuando fueran necesarios conforme a la práctica ordinaria de los
negocios, consistentes por lo general en tareas complementarias o de soporte.
Como ejemplo se pude citar: “el caso del fiduciario que designa un mandatario
judicial con representación para el ejercicio de una acción legal como la defensa
del patrimonio fideicometidos, por ejemplo. Como titular y representante legal del
patrimonio autónomo el fiduciario goza de facultades discrecionales o de
disposición, siempre dentro de lo estipulado en el acto constitutivo del fideicomiso.

Estas facultades se le confieren por tratarse, en el caso específico de Guatemala,

de una entidad bancaria o de crédito, profesional que conoce el mercado y está en
capacidad de anticipar los riesgos y vicisitudes derivadas de su actuación. Sin
embargo, la toma de decisiones no se encuentra limitada al fiduciario, existe la
posibilidad de dar oportunidad de participar en ella al fideicomisario e incluso al
fideicomitente. Estos tres actores pueden formar parte de un órgano consultivo
que recibe el nombre de comité técnico, encargado de subordinar la actuación del
fiduciario, pero que carece de facultades de representación y de las especiales
para el cumplimiento del fin primordial del fideicomiso.
 58

i) El deber de lealtad
Este deber ético del fiduciario, se encuentra estrechamente ligado al deber de
prudencia, pues en conjunto definen la posición esperada del fiduciario respecto a
la defensa y administración del patrimonio autónomo. El fideicomiso, desde esta
perspectiva, es considerado como un cliente de la institución fiduciaria; cliente
cuyo interés debe prevalecer. Este principio queda establecido en virtud de que el
fiduciario no puede generar provecho distinto de sus honorarios por su gestión,
negociar en forma directa con el fideicomiso, ni competir con éste. Es importante
para el fiduciario tener presente en todo momento su deber de lealtad; las
facultades que le son otorgadas sobre el patrimonio fideicometidos son amplias, y
en consecuencia lo es en igual medida su campo de actuación y de decisión.

4.3 Alcance de las obligaciones fiduciarias

Es obligación del fiduciario el hacer su mejor esfuerzo y aplicar todos sus
conocimientos y profesionalismo para conseguir el resultado que tanto el
fideicomitente como el fideicomisario espera; sin embargo no puede garantizarlo
puesto que, como se anotó, sus obligaciones son, en su gran mayoría, de medio y
no de resultado. Entendiéndose por obligaciones de resultado aquellas que
consisten la entrega, construcción u obtención de determinado objeto; mientras
que las obligaciones de medio se miden por la diligencia y desempeño del
administrador, en este caso del fiduciario, para deducirle responsabilidad.
Respecto a las obligaciones del fiduciario, el Código de Comercio de Guatemala
son cinco:

4.3.1 Ejecutar el fideicomiso de acuerdo con su constitución y fines.

La primera de estas obligaciones, consistente en ejecutar el fideicomiso de
conformidad con la escritura de constitución y los fines en ella plasmados, deriva
del otorgamiento de las facultades necesarias para su cumplimiento. Esto implica
una adecuada conservación y custodia de los bienes recibidos, material y
jurídicamente, e incluso la contratación de los seguros que se acostumbre tomar
para cubrir los riesgos de los bienes en su poder. Si bien le son conferidos al
 59

fiduciario todos los derechos y acciones necesarios para el cumplimiento de los

fines, puede observarse que éstos se encuentran a su vez restringidos por las
limitaciones establecidas en el acto de constitución y por la previsión legal de que
sólo se puedan ejercitar en función del fin, del objeto y de las consecuencias del
fideicomiso. En tal virtud, se deduce que la principal obligación del fiduciario,
consiste en el exacto y fiel cumplimiento del fin pactado con el fideicomitente. Pero
cuando el fin no sea claro o cuando se hubiere otorgado facultades discrecionales
al fiduciario, éste deberá actuar con la prudencia y diligencia debidas e incluso
consultar al comité técnico del fideicomiso, cuando se haya previsto su existencia.

4.3.2 Desempeñar su cargo con la diligencia debida y únicamente podrá

renunciarlo por causas graves que deberán ser calificadas por un juez de
primera instancia
El numeral 2º. Del Artículo 785 del Código de Comercio, abarca dos aspectos
importantes en esta obligación del fiduciario. La primera, que consiste en el
desempeño del cargo con la diligencia debida, y la segunda denota el calificativo
de intuito personal de la que se encuentra investido el cargo de fiduciario, pues su
renuncia no podrá otorgarse más que por causas graves previamente calificadas
por un juez de primera instancia. No obstante, ¿qué se entiende por causas
graves? las decisiones del fiduciario y los resultados de las operaciones que lleva
a cabo son discutibles en todo momento. Al respecto, de la responsabilidad
fiduciaria es importante exponer tres elementos mencionados en la doctrina,
siendo estos:” en un primer lugar, se encuentra la noción de culpa grave,
consistente en no manejar los negocios ajenos con el cuidado que aun las
personas negligentes pondrían en sus negocios propios y que en algunos
sistemas equivale al dolo. En esta caso, podrían incluso preverse el ejercicio de
una acción penal, como sería el caso de la apropiación del patrimonio
fideicometidos, por ejemplo. En segundo lugar, está la culpa leve, que implica falta
de diligencia y cuidados empleados por una persona en el manejo de sus propios
negocios y que corresponde en general a la noción del manejo o administración de
los bienes como lo haría un buen padre de familia.
 60

4.3.3 Tomar posesión de los bienes fideicometidos, en los términos del

documento constitutivo y velar por su conservación y seguridad
El fiduciario es el titular del patrimonio autónomo, y como tal tiene la
representación legal del mismo. El Código de Comercio, indica en su Artículo 776,
los momentos a partir de los cuales esta titularidad comienza a tener efectos
contra terceros, según la naturaleza de los bienes. Esta transmisión plena de los
bienes, implica una gran responsabilidad para el fiduciario puesto que éste se ve
obligado, a partir de estos momentos, a ejercitar las acciones judiciales pertinentes
para conservar los bienes y derechos en su integridad jurídica, frente a las
pretensiones de terceros o cualquier otro evento que pueda ponerlos en peligro.

El fiduciario debe agotar todas las instancias y recursos a fin de proteger el

patrimonio a su cargo; teniendo la potestad para nombrar mandatarios judiciales,
si fuera necesario.

El fiduciario debe cuidar de los bienes y derechos fideicometidos como si se

tratare de los propios, al extremo de velar por la contratación de seguros en caso
de siniestros, servicio de seguridad y otras previstas en la escritura constitutiva.

4.3.4 Llevar cuenta detallada de su gestión, en forma separada de sus

demás operaciones y rendir cuenta e informes a quien corresponda, por lo
menos anualmente o cuando el fideicomitente o el fideicomisario se lo
requieran
El fiduciario tiene la titularidad del patrimonio autónomo; pero éste es
independiente de su patrimonio particular y de los patrimonios que correspondan
al fideicomitente, al fiduciario y a cualquier otro fideicomiso que pueda tener a su
cargo. Los bienes son transmitidos al fiduciario y la separación de los mismos de
su patrimonio, se refleja en la existencia de registros contables que permiten
identificar, dentro de su contabilidad, los bienes vinculados a un determinado
fideicomiso y su aumento o disminución en virtud del ejercicio del encargo.
 61

La separación de ambos patrimonios, debe presentarse dentro de la contabilidad

de la sociedad fiduciaria, dentro de las llamadas cuentas de orden ya que no
incrementan ni disminuyen el activo de esta sociedad. Constituyen bienes y
derechos radicados en cabeza del fiduciario, pero ajenos a su patrimonio general.
De aquí la obligación de rendir cuentas de su gestión anualmente o cuando el
fideicomitente o el fideicomisario lo soliciten por tratarse de los sujetos interesados
en el desarrollo del encargo fiduciario, y en cuyos patrimonios repercute la gestión
del fiduciario al finalizar el contrato.

4.3.5 Las demás inherentes a su cargo

Aparte de las obligaciones establecidas en el Código de Comercio ya
mencionadas, existen otras obligaciones del fiduciario en doctrina:

 La primera consiste en la obligación de hacer inventario. Se encuentra

íntimamente ligada a la obligación de llevar una contabilidad separada para
cada fideicomiso a cargo del mismo fiduciario. Consiste en tomar nota
detallada de los bienes que se han recibido y, por lo general, se hace dentro de
la escritura constitutiva a fin de hacer su recuento y la constatación física de su
existencia. En la ley guatemalteca, se prevé el inventario en el caso de los
fideicomisos instituidos por testamento, pero la obligación de llevar cuenta
detallada de los bienes y derechos implica forzosamente su elaboración en
todos los casos.
 Una obligación del fiduciario inherente a su naturaleza, por tratarse de
instituciones bancarias o financieras, consiste en guardar secreto. Esta abarca
toda la información a la que la entidad fiduciaria tenga acceso, relativa al
contrato celebrado con el fideicomitente. La violación al secreto bancario,
origina la responsabilidad civil por daños y perjuicios causados, además del
ejercicio de las acciones penales correspondientes.

 En concordancia con estas obligaciones, cabe recalcar que el fiduciario debe

identificar y aclarar la calidad con que actúa, al momento de celebrar actos o
 62

contratos en el ejercicio de su función, a fin de establecer que por las

obligaciones contraídas va a responder el patrimonio fideicometidos y no su
patrimonio. Tal obligación se encuentra contenida en el Artículo 781 del Código
de Comercio, y denota claramente la separación no sólo de patrimonios, sino
de calidades; es necesario tener presente que el fiduciario actúa en nombre
propio pero en interés del fideicomiso.

4.4 Diferentes tipos de responsabilidad fiduciaria

La responsabilidad fiduciaria por acción, implica una actuación del fiduciario en
exceso de sus facultades, pues si su conducta se ajusta a los términos de contrato
de fideicomiso no incurrirá en responsabilidad alguna. En contraposición, incurre
en responsabilidad por omisión cuando la ley o el contrato lo obligan a actuar de
una forma determinada y éste se abstiene, cometiendo así un ilícito del que
deberá asumir las consecuencias.

4.4.1 Responsabilidad civil

La responsabilidad civil en el derecho guatemalteco, se encuentra regulada en el
Código Civil y toma su base en el principio general de resarcimiento, contenido en
el Artículo 1645. La responsabilidad nace de una obligación, es decir, una relación
jurídica entre dos sujetos de derecho, en virtud de la cual una de ellas llamada
acreedor tiene derecho de exigir de otra llamada deudor, cierta prestación; o bien
nace de un hecho ilícito que radica en una conducta humana culpable, por dolo o
negligencia, que combate con un deber jurídico o con el abuso de un derecho.
Una vez establecido el principio fundamental de la responsabilidad civil y las
principales causas de su origen es importante recordar sus elementos:

 La responsabilidad civil deriva de una acción u omisión; cuando la ley, el

contrato o una declaración unilateral de voluntad preceptúan que se haga o se
deje de hacer una cosa determinada, y se hace lo contrario a la acción o
abstención que ordena la ley o el contrato, se comete un hecho ilícito.
 63

 La comisión de esta acción u omisión deberá causar un daño o perjuicio;

entendiéndose el daño como la pérdida o menoscabo surgido en el patrimonio
por la falta de cumplimiento de una obligación; y como perjuicio, la privación de
cualquier ganancia lícita que debiera haberse obtenido con el cumplimiento de
la obligación.
 Adicionalmente, es imperativo que exista una relación de causalidad entre la
conducta de acción u omisión y el daño o el perjuicio; estos deben ser
consecuencia inmediata y directa de la falta de cumplimiento de la obligación.
 Tratándose de obligaciones contractuales o provenientes de una declaración
unilateral de voluntad, se requiere un elemento más para determinar la
responsabilidad civil, esto es, que haya mora. (retraso culpable en el
cumplimiento de la obligación).
 Se requiere además, que la acción u omisión sea de hecho propio, de
personas que tiene a su cuidado o de cosas o animales que posee.
 Que la conducta dañosa sea imputable al autor de la acción u omisión (salvo
que exista causa que lo libere de responsabilidad)

Las instituciones fiduciarias no escapan de estas consignas y deben responder por

las pérdidas, menoscabos, daños y perjuicios que sufran los bienes o los
fideicomisarios, por su culpa o negligencia grave. Las instituciones fiduciarias,
como personas jurídicas, no pueden cometer hechos ilícitos por sí mismas; sin
embargo obran y se obligan por medio de los órganos y las personas individuales
que los representan. De conformidad con el Artículo 1664 del Código Civil, estos
entes son responsables de los daños o perjuicios que causen sus representantes
legales en el ejercicio de sus funciones. En consecuencia, existe una
responsabilidad de la fiduciaria por la acción u omisión cometida por sus
funcionarios o empleados, de cuyos actos deberá responder.

Desde esta perspectiva, se resalta la importancia de la actuación de los delegados

o administradores fiduciarios en el desarrollo de un fideicomiso. Estos delegados
son funcionarios que las instituciones fiduciarias nombran para que desempeñen
 64

el cometido del fideicomiso y ejercitan las facultades que les sean necesarias. De
los actos que ejecuten, responderá directa e ilimitadamente la institución, sin
perjuicio de las responsabilidades civiles o penales en que ellos incurrirán
personalmente. Las partes en el contrato de fideicomiso pueden incorporar a su
texto una cláusula que limite la responsabilidad del fiduciario en sus obligaciones
respecto de ellas frente a terceros.

4.5 Efectos del fideicomiso

La responsabilidad objetiva del fiduciario se limita al valor de la cosa cuyo riesgo o
vicio fuese causa del daño, si el fiduciario no pudo razonablemente haberse
asegurado. En ese sentido, los bienes fideicometidos quedan exentos de la acción
singular o colectiva de los acreedores del fiduciario y tampoco podrán agredir los
mismos los acreedores del fiduciante, quedando a salvo la acción de fraude. Los
acreedores del beneficiario podrán ejercer sus derechos sobre los frutos de dichos
bienes.

Los bienes del fiduciario no responderán por las obligaciones contraídas en la

ejecución del fideicomiso, las que solo serán satisfechas con los bienes
fideicometidos. La insuficiencia de éstos para atender las obligaciones, no dará
lugar a la declaración de su quiebra. En tal caso, y a falta de otros recursos
provistos por el fiduciante o el beneficiario según previsiones contractuales,
procederá a su liquidación, la que estará a cargo del fiduciario, quien deberá
enajenar los bienes que lo integren y entregará el producido a los acreedores
conformes al orden de privilegios previstos para la quiebra; si se tratase de
fideicomiso financiero, en caso de insuficiencia del patrimonio fideicometido, si no
hubiere previsión contractual, el fiduciario citará a asamblea de tenedores de
títulos de deuda, lo que se notificará mediante la publicación de avisos en el
boletín oficial y un diario de gran circulación del domicilio del fiduciario, la que se
celebrará dentro del plazo de sesenta (60) días contados a partir de la última
publicación, a fin de que la asamblea resuelva sobre las normas de administración
y liquidación del patrimonio.
 65

Estas normas podrán prever:

 La transferencia del patrimonio fideicometido como unidad a otra sociedad de
igual giro;
 Las modificaciones del contrato de emisión, las que podrán comprender la
remisión de parte de las deudas o la modificación de los plazos, modos o
condiciones iniciales;
 La continuación de la administración de los bienes fideicometidos hasta la
extinción del fideicomiso;
 La forma de enajenación de los activos del patrimonio fideicometido;
 La designación de aquel que tendrá a su cargo la enajenación del patrimonio
como unidad o de los activos que lo conforman;
 Cualquier otra materia que determine la asamblea, relativa a la administración
o liquidación del patrimonio separado.
 66

CONCLUSIONES

Las generalidades del fideicomiso radican en su origen, y evolución en el tiempo,

ya que es mediante estos que podemos conocer sus características, etimología,
naturaleza jurídica así como también su clasificación pues estos fideicomisos
pueden ser públicos y privados además de otros aspectos relevantes. En general
fideicomiso es un contrato mediante el cual el fideicomitente transmite bienes y
derechos al fiduciario, en el caso guatemalteco dicha actividad le corresponde
exclusivamente a los bancos e instituciones de crédito, para que los administre y
ejecute solo aquellos actos establecidos para cumplir los fines del contrato,
procurando el beneficio del fideicomisario que en cualquiera de los casos puede
ser el mismo fideicomitente.

Los fideicomisos públicos son contratos que pueden darse de dos maneras
privados o públicos. Son instrumentos utilizados por el estado con la intención de
poder llevar a cabo un fin licito a través del manejo de recursos o fondos publicos
aportados por el Estado o un ente del Estado, en una institución fiduciaria para asi
obtener un beneficio en determinado periodo de tiempo, logrando de esta manera
poder lograr el desarrollo económico y social. Una de las características más
notorias del Fideicomiso público es el hecho de que es necesario el realizar una
escritura constitutiva tomando en cuenta las instrucciones establecidas en el
Acuerdo constitutivo; en la escritura constitutiva se determinara cual es la manera
de proceder del comité técnico y cualquier proceso importante que se debe de
realizar para llevar a término el fideicomiso.

La autonomía del patrimonio fideicometido, obtiene como resultados la

administración de los activos y pasivos sujetos a exclusión, estos surgen una
diversidad de relaciones jurídicas que presentan efectos totalmente jurídicos que
están basados a la legislación civil y mercantil, que son vinculados a la Ley de
Bancos y Grupos Financieros los cuales no regulan el negocio fiduciario como tal,
 67

toda vez estos se limitan a establecer la aplicación de dicho fideicomiso a un caso

concreto, sin establecer normas especiales.

Las responsabilidades contractuales y extracontractuales en el contrato del

fideicomiso constituyen una herramienta útil en la figura jurídica que permite
administrar de una mejor manera los bienes, flujos de fondos, negocios, derechos,
etc., en un patrimonio independiente y separado con diferentes finalidades. Estas
responsabilidades en la economía son las que garantizan la inversión y los
resultados emergentes con un proceso transparente de operaciones previsibles y
pautas claras, considerando tanto intereses particulares como generales.
 68

RECOMENDACIONES

Que las entidades bancarias e instituciones de crédito en su carácter de fiduciarios

faciliten información específica de lo que es un fideicomiso, ya que en nuestras
leyes vigentes es muy poco lo que se dice; por tal razón es recomendable que se
fomenten conferencias que permitan a los interesados conocer cuáles son los
elementos que conforma un fideicomiso así como las características, con el
propósito de que no existan interpretaciones sujetas a criterios personales, más
que las interpretaciones que por ley procedan.

Es indispensable conocer las bases del manejo de los fideicomisos públicos

pues permite que el manejo de los recursos o fondos públicos se lleven a cabo
mediante los objetivos que señala la Administración pública y se pueda realizar los
fines fijados tomando en cuenta las normas que rigen a los mismos así como las
instituciones encargadas de supervisar la aplicación del desarrollo del
fideicomiso.

Es importante que el estado de Guatemala, a través del órgano legislativo,

establezca a todos los entes financieros (bancos, cooperativas, etc.), una sola
legislación donde las reglas sean claras y transparentes que constituyan e
indiquen la administración y el funcionamiento de los fideicomisos, para que no
existan malas interpretaciones entre todos y todas los guatemaltecos, los cuales
toman criterios personales, más que las interpretaciones que por ley
corresponden.

Las entidades financieras deben realizar un estudio del contrato del fideicomiso,
este estudio permitirá saber cuál es el tipo de inversor, el esquema de derechos y
obligaciones que tiene el proyecto así como quienes participan, quien administra
como fiduciario con sus derechos y obligaciones.
 69

BIBLIOGRAFÍA

Cruz Hernández, Edgar Josué. Análisis jurídico de las responsabilidades

contractuales y extracontractuales del fideicomiso de administración de
conformidad con la ley de bancos y grupos financieros. Tesis de
Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales, de la facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales: Universidad de San Carlos de Guatemala, 2011.

García Álvarez, Francisco Jaime. Incidencia fiscal en el cumplimiento de las

obligaciones tributarias de los fideicomisos constituidos con fondos del
estado de Guatemala. Tesis de Maestría en Consultoría Tributaria, Escuela
de Estudios de Postgrado de la Facultad de Ciencias Económicas:
Universidad de San Carlos de Guatemala, 2006.

Morales de León, Filomena.-Importancia de determinar quién fiscaliza los

fideicomisos estatales y su necesidad social. Tesis de Licenciatura en
Ciencias Jurídicas y Sociales, de la facultad de Ciencias Jurídicas y
Sociales: Universidad de San Carlos de Guatemala, 2010.

www.minfin.gob.gt/. Fideicomisos. [En línea], [Extraído el 11 de mayo del 2014]

disponible en: http://www.minfin.gob.gt/index.php/2012-07-24-21-40-
20/inicio-fideicomisos.

www.minfin.gob.gt/. Responsables de los fideicomisos vigentes de las entidades

de la administración central. [En línea], [Extraído el 11 de mayo del 2014]
disponible en: http://www.minfin.gob.gt/subsitios/fideicomisos/archivos/4_3a.pdf

www.minfin.gob.gt/. Responsables de los fideicomisos vigentes de las entidades

descentralizadas y autónomas. [En línea], [Extraído el 11 de mayo del 2014]
disponible en: http://www.minfin.gob.gt/subsitios/fideicomisos/archivos/4_3b.pdf
 Página 2 de 7

APÉNDICE I
GLOSARIO
TÉRMINOS INHERENTES A LOS FIDEICOMISOS

Beneficiario
Un beneficiario es la persona o personas designadas por el asegurado, la o las
cuales tendrán derecho a la suma asegurada en caso de fallecimiento de éste. La
designación de beneficiarios puede hacerse en el momento de la propuesta,
cuando se celebre el contrato o en un acto posterior a su celebración.

CKDs o valores fiduciarios

Son títulos destinados para el financiamiento de uno o más proyectos, mediante
la adquisición de una o varias empresas o proyectos promovidos, principalmente
en sectores como infraestructura, inmobiliarios, minería, empresariales en general
y desarrollo de tecnología.

El certificado fiduciario
Son títulos de crédito emitidos sobre fideicomiso, constituido con ese fin y
representan el derecho de su titular a una parte alícuota de los bienes y
consecuentemente, de los frutos o rendimientos de éstos que se obtengan dentro
del fideicomiso irrevocable que sirve de base a su emisión.

Fideicomiso de administración
Es aquel mediante el cual el fideicomitente transfiere bienes o derechos para que
el fiduciario los administre en beneficio del propio fideicomitente o de las personas
que éste designe como beneficiarios.

Fideicomisos de bienes raíces

Fideicomiso que se dedica a la adquisición o construcción de bienes inmuebles
que se destinen al arrendamiento o a la adquisición del derecho a percibir
ingresos provenientes del arrendamiento de dichos bienes así como a otorgar
 Página 3 de 7

financiamiento para esos fines.

Fideicomiso de características mixtas

Es el cruce del fideicomiso de administración con el fideicomiso de inversión para
un fin específico.

Fideicomiso de garantía
Es aquél en donde los bienes o derechos transferidos sirven de garantía para el
cumplimiento de obligaciones a favor de uno o más acreedores, quienes
intervienen en calidad de beneficiarios. La forma de realización del patrimonio en
garantía, en caso de incumplimiento del deudor, debe constar de manera expresa
en el mandato fiduciario.

Fideicomiso de inversión
Es aquel cuyas cantidades de dinero o títulos valores son transferidos con el fin de
colocarlos en instrumentos financieros, mantenerlos al vencimiento o realizarlos,
con el objeto de procurar los mejores rendimientos del mercado.

El producto generado de la inversión podrá ser capitalizado o abonado según las

instrucciones señaladas en el contrato.

Fondo fiduciario
Es el conformado por los activos transferidos por el fideicomitente al fiduciario para
dar cumplimiento al fin del fideicomiso, así como por los rendimientos generados
por las inversiones del fondo fiduciario.

Patrimonio
El patrimonio es el conjunto de bienes y derechos pertenecientes a una persona,
física o jurídica.
 Página 4 de 7

Rendimiento
Proporción entre el resultado obtenido y los medios que se utilizaron. En el ámbito
financiero se relaciona con la rentabilidad económica, ya que mide la tasa de
devolución producida por un beneficio económico respecto al capital invertido.

Riesgo.
El riesgo es la probabilidad de un evento adverso y sus consecuencias. El riesgo
financiero se refiere a la probabilidad de ocurrencia de un evento que tenga
consecuencias financieras negativas para una organización.

El concepto debe entenderse en sentido amplio, incluyendo la posibilidad de que

los resultados financieros sean mayores o menores de los esperados. De hecho,
habida la posibilidad de que los inversores realicen apuestas financieras en contra
del mercado, movimientos de éstos en una u otra dirección pueden generar tanto
ganancias o pérdidas en función de la estrategia de inversión.

Riesgos de mercado
Se da debido a las variaciones imprevistas de los precios de los instrumentos de
negociación. Cada día se cierran muchas empresas y otras tienen éxito. Es la
capacidad empresarial y de gestión la que permitirá ver el futuro y elegir productos
de éxito para mantener la lealtad de los clientes, preservar la imagen y la
confianza

Riesgo legal
Se puede producir a consecuencia de los cambios legales o de las normas de un
país, que puede poner en desventaja a una institución frente a otras. Cambios
abruptos de legislación puede ocasionar la confusión, pérdida de la confianza y un
posible pánico.
 Página 5 de 7

Riesgo sistémico
Se refiere al conjunto del sistema financiero del país frente a choques internos o
externos, como el impacto de la crisis asiática, rusa el fenómeno del niño, que
ocasionan la volatilidad de los mercados y fragilidad del sistema financiero

Riesgo soberano
Se refiere a la posibilidad de incumplimiento de las obligaciones de parte del
estado.

Teoría del Título y el modo

La teoría del título y el modo es un sistema de transmisión de la propiedad de las
cosas que requiere la celebración de un contrato y la posterior entrega de la cosa
que se quiere transmitir, sin que sea suficiente cualquiera de las dos por separado.
 Página 6 de 7

APÉNDICE II
Fundamento legal para la
Constitución de fideicomisos

Entidades descentralizadas y autónomas

(Art. 33 Ley Orgánica del Presupuesto) A través de su autoridad superior y para la
realización de proyectos específicos

Fondos sociales
(Art. 33 Ley Orgánica del Presupuesto) Como instrumento financiero de ejecución.

Normas generales
Código de Comercio de la República de Guatemala.(Art. 609, 610,611, 612, 613 y
614).

Ley del Presupuesto General de Ingresos y Egresos del Estado para el Ejercicio
Fiscal 2009.
 Dictamen favorable del Ministerio de Finanzas Públicas (Art. 45 y 46)
 Criterios de selección de fiduciario (Art. 46)
 Suscripción de contrato no causa honorarios (Art. 45)
 Comparecencia del Procurador General de la Nación o Mandatario (Art. 45)
 Remisión de contratos al MINFIN y a la Contraloría General de Cuentas dentro
de los 15 días posteriores a la fecha del otorgamiento del instrumento público.
(Art. 46)

Obligaciones relacionadas con fideicomisos

Ley del presupuesto general de ingresos y egresos del estado para el ejercicio
fiscal 2009
 Informes a MINFIN y Contraloría General de cuentas: (art. 45 y 46).
 Informes a MINFIN, contraloría General de Cuentas y SEGEPLAN: (art. 58).
 Ley de acceso a la información.
 Página 7 de 7

Ejecución presupuestaria de fideicomisos

 Ley del presupuesto general de ingresos y egresos del estado para el ejercicio
fiscal 2009.

 Acuerdo Ministerial 39-2005: “Manual para la Administración de Fideicomisos

de la Administración Central” (Arts. 18 y 45 Ley Anual del Presupuesto).
 ANEXO I
FIDEICOMISOS PÚBLICOS VIGENTES
RESUMEN EJECUTIVO
SITUACIÓN ACTUAL
Al 28 de febrero de 2014

Al 28 de febrero 2014, las entidades de la Administración Central,

Descentralizadas y Autónomas, reportaron al Ministerio de Finanzas Públicas 47
fideicomisos públicos vigentes1; de los cuales el patrimonio neto recibido asciende
a Q.36,855.5 millones, mostrando en la siguiente gráfica los montos de patrimonio
recibido por fiduciario:

Gráfica No. 1
Fideicomisos Públicos Vigentes
Patrimonio Recibido por Fiduciario
Al 28 de febrero 2014
(En millones de quetzales)

FUENTE: Estados financieros elaborados por los Fiduciarios.

Durante el período 2004 a 2010, la inversión no reembolsable y gastos de los
fideicomisos públicos vigentes registró incrementos, mostrando para el año 2004
un monto de Q.1,158.5 millones, para el año 2009 un monto de Q.5,464.1
millones, y para el año 2010, ascendió a Q.5,224.9 millones. Para el año 2011
descendió a Q.3,887.5 millones y para el año 2012 descendió aún más, a
Q.2,582.1 millones. A diciembre 2013, la inversión no reembolsable y gastos
acumulados repunta nuevamente bajo el impulso de los fideicomisos del Fondo
Vial y el Fondo Social de Solidaridad, alcanzando los Q.4,254.97 millones. A
febrero 2014 la inversión no reembolsable asciende a Q. 980.43 millones.

Cuadro No. 1
Fideicomisos Públicos Vigentes
Inversión No Reembolsable y Gastos1/
Período 2004 al 28 de febrero 20142/
-Millones de Quetzales-

1/ Incluye, entre otros, gastos de funcionamiento e impuestos.

2/ Corresponde al total de fideicomisos Vigentes al 31 de diciembre de cada año
Fuente: Estados financieros elaborados por los Fiduciarios.

El incremento de la inversión no reembolsable y gastos de los fideicomisos

públicos vigentes a partir del año 2005, se explica principalmente por los
siguientes factores:
 Durante los años 2006 a 2008, el “Fideicomiso del Fondo Vial” incrementó
sustancialmente la inversión no reembolsable y otros gastos, reportando para
el 2006 Q.933.0 millones, 2007 Q.1,033.3 millones, para el 2008 Q.1,949.0
millones, para el 2009 reportó Q.1,744.6 millones, y para el 2010 Q.1,666.2
millones.

 Se constituyó en noviembre de 2006, el fideicomiso “Fondo Nacional de

Desarrollo, FONADES”, el cual reportó para el 2007 Q.19.8 millones, para el
2008, Q.109.8 millones, para el 2009, Q.412.0 millones, para el 2010, Q.219.1
millones, para el 2011, Q.181.8 millones y para el 2012, Q.508.1 millones,
producto de la ejecución del Programa de Fertilizantes a través del citado
fideicomiso.

 Se reportaron al Ministerio de Finanzas Públicas a finales del año 2008 y 2009,

21 fideicomisos públicos a cargo de las entidades Descentralizadas y
Autónomas, entre los cuales sobresale el “Fideicomiso de Administración Inde-
Ortitlán”, que administró cantidades sustanciales.

El decremento de la inversión no reembolsable y gastos de los fideicomisos

públicos vigentes en el año 2011 y 2012, así como su recuperación en 2013 se
explica principalmente por las siguientes variaciones:

 El Fideicomiso Fondo Vial tuvo un decremento significativo ya que para el año

2010 reportó Q.1,666.2 millones y para el 2011, Q.798.7 millones. Para el 2012
reportó solamente Q.0.3 millones, derivado de la decisión de la unidad
ejecutora de utilizar otras modalidades de ejecución.

 El Fideicomiso del Fondo Nacional para la Paz tuvo un decremento de Q.321.5

millones ya que para el año 2010 reportó Q.840.8 millones, para el 2011,
Q.519.3 millones y para el año 2012, Q.269.6 millones. Entre otros factores se
puede señalar la disminución de las asignaciones presupuestarias aprobadas
 para el Fondo durante el período. A partir de enero de 2013 se dispuso la
liquidación de este fideicomiso.

 El Fideicomiso de Administración del Subsidio FIDESUBSIDIO C H N tuvo un

decremento de Q.92.3 millones ya que para el año 2010 reportó Q.327.3
millones y para el 2011, Q.235.0 millones. Este fideicomiso deberá extinguirse
y liquidarse consecuencia de la aprobación de la Ley de Vivienda, Decreto 09-
2012 que crea una nueva institución rectora del sector.

 Fideicomiso de Transporte de la Ciudad de Guatemala -FIDEMUNI- tuvo un

decremento de Q.179.6 millones ya que para el año 2010 reportó Q.440.4
millones, para el 2011 reportó Q.260.8 millones y para el año 2012 reportó
Q.162.5 millones.

 Para 2013 el Fideicomiso Fondo de Protección Social tuvo un incremento de

Q.121.8 millones respecto al año 2012, esto obedece a que en el año anterior,
este fidecomiso estuvo en proceso de modificación (de Fideicomiso Mi familia
Progresa a Fondo de Protección Social) y no ejecutó de manera continua,
reportando en el año 2012 una ejecución de Q.21.9 millones y para el año
2013, Q.250.4 millones.

 El Fideicomiso Fondo Vial presenta un incremento de Q.610.3 millones

respecto al período anterior, esto debido a que en el año 2012, la unidad
ejecutora COVIAL optó por la ejecución directa, no obstante, durante el
ejercicio fiscal 2013 recuperó su dinámica normal y ejecutó a través del
fideicomiso Q.753.7 millones.

Se reporta a febrero 2014, que las disponibilidades (inmediatas e inversiones)

ascienden a Q.2,075.3 millones, las cuales se distribuyen en las entidades
Fiduciarias, según se muestra en la siguiente gráfica:
 Gráfica No. 2
Fideicomisos Públicos Vigentes
Disponibilidades por Fiduciario
Al 28 de febrero 2014

FUENTE: Estados financieros elaborados por los Fiduciarios.

Los activos totales de los fideicomisos públicos vigentes, a febrero 2014,

ascienden a Q.6, 404.08 millones, cuya composición y distribución por fiduciario se
presenta el siguiente cuadro:
 Cuadro No. 2
Fideicomisos Públicos Vigentes
Activos por Fiduciario
Al 28 de febrero 2014
-Millones de Quetzales-

1/ Incluye, entre otros, gastos de funcionamiento e impuestos.

FUENTE: Estados financieros elaborados por los Fiduciarios .

La situación de la cartera de los fideicomisos públicos vigentes orientados a la

actividad crediticia (financiamiento reembolsable), muestra a febrero 2014,
conforme el siguiente cuadro, una cartera vigente del 71.9% y cartera vencida del
28.1%, correspondiendo a fideicomisos públicos vigentes a cargo de entidades de
la Administración Central el 74.3% de la cartera total, y al fideicomiso “Fondo de
Tierras Acuerdos de Paz”, único fideicomiso crediticio en el sector de entidades
Descentralizadas y Autónomas, el 25.7%.
 Cuadro No. 3
Fideicomisos Públicos Vigentes
Situación de la Cartera Orientados a la Actividad Crediticia
Al 28 de febrero 2014
-Millones de Quetzales-

FUENTE: Estados financieros elaborados por los Fiduciarios .

La cartera total de los fideicomisos públicos vigentes a febrero 2014, asciende a

Q.1,574.1 millones, mientras que en el mes anterior (enero 2014) ascendió a
Q.1,611.1 millones, reflejando una disminución integrada así:

Cuadro No. 4
Fideicomisos Públicos Vigentes
Variación de la Cartera
Comparativo enero 2014 – febrero 2014
-Millones de Quetzales-

FUENTE: Estados financieros elaborados por los Fiduciarios .

Los honorarios pagados a los fiduciarios de los fideicomisos públicos vigentes
mostraron una tendencia creciente desde el año 2007 al 2011, consistente con el
incremento de los recursos administrados a través de dicha figura. Para el
ejercicio fiscal 2012 y 2013 muestran una disminución que se explica por el menor
número de fideicomisos activos y una menor ejecución presupuestaria a través de
esta modalidad. A febrero 2014 se reportan 33 fideicomisos vigentes de entidades
de la Administración Central y 12 de entidades Descentralizadas y Autónomas,
cuyos honorarios por administración se muestran en el cuadro siguiente:

Cuadro No. 5
Fideicomisos Públicos Vigentes
Honorarios Pagados a los Fiduciarios
Período 2004 a febrero 2014
-Millones de Quetzales-

*Corresponde al total de fideicomisos Vigentes al 31 de diciembre de cada año

FUENTE: Estados financieros elaborados por los Fiduciarios.

Cabe indicar que los honorarios pactados varían en cada fideicomiso,

dependiendo de las finalidades, objetivos y actividades a realizar por los
Fiduciarios, estableciéndose honorarios fijos y variables dependiendo de la
ejecución de los fideicomisos y aportes recibidos durante el año correspondiente.
El menor pago de honorarios que se observa en el ejercicio fiscal 2012 y su
tendencia decreciente para 2013 está explicado por un menor porcentaje del
presupuesto público que se ha ejecutado a través de la modalidad del fideicomiso,
que al 31 de diciembre de 2011 ascendió a 6.2%, y al 31 de diciembre de 2012,
alcanza solamente el 3.4%, mientras que a diciembre 2013 se recuperó levemente
y asciende a 4.6%. Para febrero de 2014 la ejecución presupuestaria total a través
de fideicomisos asciende a 1.1% del gasto total de la Administración Central.

Al 31 de diciembre de 2013 venció el plazo de cuatro fideicomisos: el Fondo para

el Fomento de la Forestación y Reforestación del Oriente y Nororiente de
Guatemala, el Fideicomiso para el Desarrollo Integral del Tercer Sector de la
Economía, el Fideicomiso de Administración del Subsidio constituido en CHN, y el
Proyecto de Desarrollo Rural de la Sierra de los Cuchumatanes. El Ministerio de
Finanzas Públicas se encuentra dando seguimiento al trámite de extinción y
liquidación de los fideicomisos cuyos plazos han fenecido.

En el año 2013 se reportaron dos nuevos fideicomisos al Ministerio de Finanzas

Públicas: Fideicomiso de Inversión para la Vivienda (FIV) a cargo del Ministerio de
Comunicaciones, Infraestructura y Vivienda a través del Fondo para la Vivienda
(FOPAVI), y el Fideicomiso Fondo de Desarrollo Social, bajo la responsabilidad del
Ministerio de Desarrollo Social, que a la fecha de este informe se encuentra
pendiente de iniciar operaciones.
 ANEXO II
Fideicomisos públicos vigentes constituidos por entidades de las
administraciones centrales, descentralizadas y autónomas.

FIDEICOMISOS PUBLICOS VIGENTES Número de Fideicomisos por Entidad

del Estado Al 02 de abril 2014

FIDEICOMISOS PUBLICOS VIGENTES Categoría de Financiamiento

Al 02 de abril 2014
 FIDEICOMISOS PUBLICOS VIGENTES Número de Fideicomisos por
Fiduciario
Al 02 de abril 2014