MALVERSACIÓN DE FONDOS REQUIERE QUE DINERO SE DESVÍE DEFINITIVAMENTE

R.N. N° 91-2009-APURIMAC

SALA PENAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA

REPÚBLICA
PROCESADOS Favio Alonzo Pozo Zarate y otros
AGRAVIADO El Estado
DELITOS Malversación de fondos y otros
FECHA 4 de marzo de 2010
Para la configuración del delito de malversación de fondos no solo basta que el dinero sea
destinado a fines distintos a los programados, sino que ese desvío debe ser definitivo y que
afecte el servicio o función encomendada.

BASE LEGAL:

Código Penal: arts. 377, 389 y 428.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SALA PENAL PERMANENTE

R.N. N° 91-2009-APURIMAC

Lima, cuatro de marzo de dos mil diez

VISTOS; interviene como ponente el señor Calderón Castillo; el recurso de nulidad interpuesto por el Fiscal
Superior y el Procurador de la Municipalidad Provincial de Abancay contra la sentencia absolutoria de fojas
ochocientos cuarenta y ocho, del veinte de noviembre de dos mil ocho; con lo expuesto por el Señor Fiscal
Supremo en lo Penal; y CONSIDERANDO: Primero: Que, tanto el representante del Ministerio Público como la
parte civil en sus recursos formalizados de fojas ochocientos setenta y cinco, y ochocientos ochenta y cinco,
respectivamente, alegan que en autos existen suficientes elementos probatorios que acreditan la comisión del
delito materia de juzgamiento y la responsabilidad penal de los acusados absueltos Favio Alonzo Pozo Zarate,
Ruth Huamán Gonzales, Pedro Eloy Estacio Tamayo y Carlos Alberto Aquino Jiménez. Segundo: Que, la
acusación fiscal de fojas cuatrocientos diecinueve atribuye a los encausados Pozo Zarate, Alcalde de la
Municipalidad Provincial de Abancay, Huamán Gonzáles, Tesorera, y Estacio Tamayo, Director General de
Administración de la misma comuna, haber desviado los fondos que correspondían al proyecto de construcción
de la carretera Hatumpata -Rontoccocha hacia la cuenta corriente del FONCOMUN con la finalidad de pagar las
remuneraciones de los trabajadores de la Municipalidad agraviada, para lo cual giraron un cheque por el monto de
catorce mil nuevos soles a favor de la mencionada municipalidad; que, además, el acusado Aquino Jiménez,
Administrador de Fondos, pese a tener conocimiento de estos hechos no comunicó a la autoridad competente,
esto es, inobservó sus funciones. Tercero: Que, del mérito del cheque de fojas sesenta, del depósito en cuenta
corriente de fojas sesenta y uno, y del recibo de ingresos de fojas sesenta y cinco, se acredita que en efecto se
depositó en la cuenta de la Municipalidad Provincial de Abancay la suma de catorce mil nuevos soles que
provenía del presupuesto de inversión de la carretera Hatumpata -Rontoccocha, monto que fue utilizado
finalmente en gastos corrientes; que, sin embargo, de autos fluye que la Municipalidad alquiló maquinarias para
la ejecución de diversos trabajos en la construcción de la obra en referencia, servicios que ascendieron a la suma
de treinta y cuatro mil ciento setenta nuevos soles con noventa céntimos, pero se descontó el importe
correspondiente a los fondos que previamente habían sido objeto de transferencia a la indicada municipalidad –
esto es los catorce mil nuevos soles–, conforme se verifica del comprobante de pago de fojas sesenta y nueve y
del informe de fojas ochenta y uno, situación que fue aceptada por los acusados Pozo Zarate, Huamán Gonzáles,
Estacio Tamayo Y Aquino Jiménez; Cuarto: Que, sobre el particular se debe indicar que Felipe Sarmiento
Córdova, Director Municipal, expresó que la obra proyectada se llegó a terminar y cuando fue recepcionada por
las autoridades correspondientes no hubo ninguna observación –véase fojas setecientos veintitrés–, versión que
se corrobora con el acta de terminación de obra de fojas setecientos setenta y ocho; asimismo, según el oficio
remitido por la Municipalidad– de Abancay se comunicó que no existe saldo pendiente de rendición de cuenta de
la construcción de la mencionada carretera. Quinto: Que, el delito de malversación de fondos previsto en el
artículo trescientos ochenta y nueve del Código Penal preceptúa “el funcionario o servidor público que da al dinero
o bienes que administra una aplicación definitiva diferente de aquella a los que están destinados, afectando el
servicio o la función encomendada, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de
cuatro años”, esto es, para su configuración no solo basta que el dinero sea destinado a fines distintos a los
programados, sino que ese desvío debe ser definitivo y que afecte el servicio o función encomendada; que, en el
presente caso, si bien los acusados usaron el dinero de la construcción de la carretera Hatumpata –Rontoccocha
para el pago de las planillas de los trabajadores; empero, después la Municipalidad– alquiló maquinarias para
trabajos en dicha obra por el monto de más de treinta y cuatro mil nuevos soles, cantidad de la que se dedujo
dinero que fue objeto de transferencia; que aunado a ello la construcción de la indicada carretera se realizó
conforme al proyecto inicial, es decir, se llegó a terminar y entregar sin inconvenientes, y fue recepcionada por la
autoridades competentes sin ninguna observación; que en tal sentido el servicio encomendado –que fue la
culminación de la carretera en mención– no llegó a alterarse, razón por la cual no se puede sostener que se haya
configurado el delito de malversación de fondos. Sexto: Que, en tal sentido el solo desvío de los fondos no puede
ser calificado de delito, tampoco puede sancionarse el delito de omisión de deberes funcionales [1] porque los
acusados no realizaron actos ilícitos. Sétimo: Que, por otro lado, el Colegiado Superior omitió pronunciarse en la
parte resolutiva de la sentencia recurrida sobre el delito de falsedad ideológica[2]; empero del fundamento jurídico
octavo se verifica que el tribunal sentenciador ha valorado y analizado las pruebas de cargo y descargo sobre el
indicado ilícito penal y concluyó que no se presenta su configuración, por lo tanto al ser un error material que se
puede subsanar y que no afecta el sentido del fondo de la sentencia se debe corregir dicha omisión conforme
autoriza el artículo doscientos noventa y ocho del Código de Procedimientos Penales. Por estos fundamentos. I.
DECLARARON NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas ochocientos cuarenta y ocho, del veinte de
noviembre de dos mil ocho, que absuelve a Favio Alonzo Pozo Zarate, Ruth Huamán Gonzáles y Pedro Eloy
Estacio Tamayo de la acusación fiscal formulada en su contra por delito contra la Administración Pública –
Malversación de Fondos y de Omisión de Deberes Funcionales; asimismo, absuelve a Carlos Alberto Aquino
Jiménez de la acusación fiscal formulada en su contra por delito contra la Administración Pública– Omisión de
Deberes Funcionales en agravio del Estado. II. INTEGRARON a la misma sentencia; en consecuencia
absolvieron a Favio Alonzo Pozo Zarate, Ruth Huamán Gonzáles y Pedro Eloy Estacio Tamayo de la acusación
fiscal formulada en su contra por delito contra la Fe Pública -Falsedad Ideológica en agravio del ESTADO. III.
DECLARARON NO HABER NULIDAD en lo demás que contiene al respecto y es materia del recurso; y los
devolvieron.

SS. SAN MARTÍN CASTRO; LECAROS CORNEJO; PRÍNCIPE TRUJILLO; CALDERÓN CASTILLO; SANTA
MARÍA MORILLO

ANOTACIONES

[1] Código Penal

Artículo 377.- Omisión, rehusamiento o demora de actos funcionales

El funcionario público que, ilegalmente, omite, rehusa o retarda algún acto de su cargo, será reprimido con
pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a sesenta días-multa.

[2] Código Penal

Artículo 428.- Falsedad ideológica

El que inserta o hace insertar, en instrumento público, declaraciones falsas concernientes a hechos que
deban probarse con el documento, con el objeto de emplearlo como si la declaración fuera conforme a la verdad,
será reprimido, si de su uso puede resultar algún perjuicio, con pena privativa de libertad no menor de tres ni
mayor de seis años y con ciento ochenta a trescientos sesenticinco días-multa.

El que hace uso del documento como si el contenido fuera exacto, siempre que de su uso pueda resultar
algún perjuicio, será reprimido, en su caso, con las mismas penas.

NUESTRA OPINIÓN
 El delito de malversación de fondos está previsto en el artículo 389 del Código Penal, es un delito de
infracción de deber, pues el sujeto activo es un funcionario o servidor público quien tiene disponibilidad sobre
dineros públicos, pero no es cualquier disponibilidad, sino que el tipo exige que este tenga la facultad de
administrarlos, es decir, si tiene la custodia no podría ser autor, necesariamente tiene que administrar estos
bienes. El sujeto pasivo es el Estado, pues es él quien sufre el desmedro funcional, que debía ser realizado con
el fondo público destinado a tal fin.

La conducta típica, que describe el artículo 389, consta de dos elementos: 1) el dar a los bienes una
aplicación definitiva diferente a la que estaba prevista; y, 2) que se afecte el servicio o la función encomendada –
que vendría a ser el resultado de esta acción típica–.

Respecto a la acción comisiva –primer elemento–, vemos que esta tiene a su vez dos elementos
constitutivos: 1) dar –a los fondos– una aplicación distinta a la establecida; y, 2) que esta aplicación sea
definitiva.

Esta segunda exigencia deriva del principio de lesividad, en la medida que el solo hecho de dar a los fondos
una aplicación distinta es un ilícito administrativo, por ello el legislador ha tenido que ser más exigente al
momento de tipificar esta conducta, de ahí que el tipo penal requiere que no haya posibilidad de que la situación
irregular ocasionada por el desvió de fondos se componga.

En el presente caso el dinero que fue inicialmente desviado –destinado a la construcción de la carretera– fue
repuesto en trabajo de maquinarias que sirvió para seguir construyendo la referida carretera, siendo en este
extremo correcto el razonamiento de la Sala Penal– Suprema, pues la desviación de fondos no se tornó en
irreparable.

Asimismo, es de notar que la obra se concluyó, es decir, no se afectó la función para la cual estaban
destinados estos bienes, sin embargo, siendo desde un inicio atípica la conducta por no darse el desvío
definitivo de los fondos, es claro que no era decisivo analizar este segundo elemento del tipo penal, pues la
conducta era ya atípica.

REFERENCIAS BILBIOGRÁFICAS

• BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto. “El delito de malversación de fondos”. En: Actualidad Jurídica.
N°Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 1999, pp. 59-62.

• DEL AGUILA GONZALES, Rony; FERNÁNDEZ RAMÍREZ, Nery; y, RIVERA VARGAS, Nodi. “Análisis
del tipo objetivo del delito de malversación de fondos”. En: Actualidad Jurídica. N°Gaceta Jurídica, Lima, octubre
de 2008, pp. 143-148.

FALLO ANTERIOR

“El comportamiento típico en el delito de malversación de fondos es la aplicación de modo distinto de las
asignaciones de dinero y bienes, cambiando así el destino o empleo fijado oficialmente, pueden ser numerosas y
variadas dentro del mismo rubro presupuestario o asignándolo arbitrariamente a otro. En la doctrina se sintetiza
en cuatro conductas específicas la figura de malversación a) dar aplicación oficial diferente de aquella destinada;
b) comprometer sumas superiores a las fijadas; c) invertir en forma no prevista; y d) utilizar los fondos en forma
no prevista” (R. N. N° 100-2004-AREQUIPA del 19/01/2005).