Suplemento A 25 Anos de La Reforma Constitucional PDF

SUPLEMENTO ESPECIAL
NOVIEMBRE 2019
A 25 AÑOS
DE LA REFORMA
CONSTITUCIONAL
DE 1994
Directora:
MARÍA ANGÉLICA GELLI
Editor responsable:
NICOLÁS R. ACERBI
Gelli, María Angélica
A 25 años de la reforma constitucional de 1994 / María

Angélica Gelli - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos
Aires: La Ley, 2019.
464 p.; 24 x 17 cm.
ISBN 978-987-03-3863-5
1. Derecho Constitucional. I. Título.

CDD 342
Copyright © 2019 by La Ley S.A.

Tucumán 1471, 1050 Buenos Aires
Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723
Impreso en la Argentina
Tirada: 1000
ÍNDICE GENERAL
Un cuarto de siglo de la Constitución que fue de todos y para todos

María Angélica Gelli......................................................................................... VII
El análisis de convencionales constituyentes
A veinticinco años de la reforma de la Constitución Nacional. Balance de un

constituyente
Horacio Rosatti................................................................................................. 3
Una reforma consensuada progresivamente. Un testimonio personal a los 25

años de la reforma constitucional
Alberto Manuel García Lema.......................................................................... 11
A 25 años de la reforma: incumplimientos y tareas pendientes

Antonio María Hernández............................................................................... 23
Acerca de los derechos y garantías constitucionales
Cláusula ambiental “Desarrollo Sostenible”

Nicolás R. Acerbi............................................................................................... 33
La constitucionalización de los derechos y los partidos políticos: una de las

luces de la reforma
Jorge Alejandro Amaya.................................................................................... 43
A 25 AÑOS DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994
El Estado Constitucional y Convencional de cara a la igualdad, los derechos

humanos y otras cuestiones actuales y relevantes
Víctor Bazán...................................................................................................... 61
Los derechos de los Pueblos Indígenas: territorio y recursos naturales

Paula Andrea Bravo.......................................................................................... 77
Democracia, derechos humanos e integración regional

Walter F. Carnota.............................................................................................. 97
Derechos de grupos, revisión judicial y “motivos personales”

Roberto Gargarella........................................................................................... 105
El derecho de acceso a la información pública, la regulación legal de sus

aspectos sustantivos
Pablo Gustavo Hirschmann............................................................................ 117
El proceso constitucional de hábeas data (Apostillas acerca de su consagración

constitucional, a 25 años de operada la reforma constitucional)
Eduardo Jiménez.............................................................................................. 131
El amparo tras reforma constitucional de 1994

Carlos José Laplacette...................................................................................... 147
Defensa de la democracia y responsabilidad empresarial (art. 36, CN).

Optimismo y claroscuros
Ernesto Eduardo Martorell.............................................................................. 167
Estatuto de Defensa al Consumidor. La relación entre orden público económico

y la Constitución Política
Mónica Puga...................................................................................................... 185
Desigualdad estructural y acciones afirmativas en la Reforma Constitucio-

nal de 1994
Roberto P. Saba................................................................................................. 203
Ejecución de las sentencias colectivas

Claudia Sbdar.................................................................................................... 225
IV
Índice General
Constitucionalización del derecho del consumidor

Carlos Eduardo Tambussi............................................................................... 247
La defensa de la competencia: una exigencia constitucional

Pablo Trevisán................................................................................................... 269
La República Democrática Federal y sus instituciones
Autonomías provinciales: competencias y recursos

María Gabriela Abalos...................................................................................... 289
Federalismo, autonomía y traspaso de competencias

Elisabeth I. Berra y Leandro Abel Martínez.................................................. 303
Tomando las prohibiciones en serio: DNU y el fenómeno de la “captura

democrática”
Laura Clérico..................................................................................................... 317
Constitución Financiera, ley de presupuesto y derechos humanos

Horacio Guillermo Aníbal Corti..................................................................... 327
Agonías en la defensa del pueblo

Alfredo L. Durante............................................................................................ 339
Un sistema republicano con más debilidades que fortalezas

Mario A. R. Midón............................................................................................. 343
Federalismo y estatus jurídico de la CABA en la competencia originaria.

Conflictos y armonías
Silvia B. Palacio de Caeiro............................................................................... 359
Algunas reflexiones sobre los recursos naturales en la Constitución Nacional

Estela B. Sacristán............................................................................................. 373
V
Reflexiones sobre la delegación legislativa en la Corte Suprema de Justicia de

la Nación
Néstor Pedro Sagüés......................................................................................... 395
El tratamiento jurisprudencial de los Tratados Internacionales sobre

Derechos Humanos por parte de la Corte Suprema. Algunas definiciones
trascendentes
Alfonso Santiago............................................................................................... 401
Municipios e impuestos. Sobre un debate reciente en la Corte Suprema

Juan Vicente Sola.............................................................................................. 421
El Consejo de la Magistratura desde el consenso

Ramón Enrique Trejo....................................................................................... 431
VI
Un cuarto de siglo de la Constitución que fue de todos
y para todos
MARÍA ANGÉLICA GELLI
I. Las paradojas de los 25 años de la reforma constitucional de 1994
El aniversario de las enmiendas constitucionales de 1994 que se cumplió el 24 de agosto del año
en curso alumbró una curiosidad. Entre turbulencias de distinto orden entre las que sobresalieron
las financieras, económicas y sociales a las que la Argentina suele regresar de tanto en tanto, la sig-
nificativa recordación constitucional tomó un rumbo nítido que la diferenció de lo que se decía de
esas eventuales modificaciones cuando se programaban y, todavía antes, cuando se parecían más
a un proyecto político partidario.
Había, entonces, en 1994, un incentivo, un temor y varias inquietudes entre los políticos, los factores
de poder y la academia. El estímulo para quienes en la ocasión gobernaban el país era el logro de la
modificación de la norma que impedía la reelección presidencial inmediata para obtener —si el electo-
rado los acompañaba— la permanencia en el poder. La política agonal se exhibía en todo su esplendor.
Por otro lado, la amenaza de una nueva o renovada hegemonía en el país —con la eventual pro-
longación del mandato ejecutivo en un sistema presidencialista como el nuestro— cubría a la pro-
posición reformista con el recelo de quienes se oponían a ella. Las intranquilidades que suscitaba el
proceso en marcha aquejaban también a quienes temían que el ideario de la Constitución histórica
plasmado en las declaraciones, derechos y garantías de la Ley Suprema, se diluyera a partir de una
transformación de raíz de ese ideario. La desconfianza de los grupos de interés —legítimos en prin-
cipio— alertaban acerca de lo que se pretendía hacer. Hasta se formularon planteos judiciales para
detener el proceso e impedir la reforma que fueron, a la postre, rechazados por la Corte Suprema (1).
Pero, a 25 años de aquel proceso constituyente, los cuestionamientos en bloque y sin matices
acerca de las reformas sancionadas fueron virando y valorizándose su contenido en sectores cada
vez más amplios, desde luego, con algunas excepciones que no ahorraron ni disminuyeron sus crí-
ticas sobre el contenido de algunas reformas y, por otra parte, de la inutilidad de otras. Pero no se
trató solo de una autocelebración de quienes fueron convencionales constituyentes, aunque algu-
nos de estos propiciaron la celebración quizás, también, con pocos matices.
Por citar un ejemplo notable de reconocimiento de lo que se alumbró en 1994, la Asociación de

Entidades Periodísticas Argentinas (ADEPA) dejó de lado las inquietudes que le deparaba la incor-
(1) Conf. “Polino, Héctor y otro c. Poder Ejecutivo”, Fallos 317: 335 (1994); “Romero Feris, José A. c. Estado Na-
cional. Poder Ejecutivo Nacional s/amparo”, Fallos 317: 711 (1994). En ambos conflictos se debatieron cuestiones
procedimentales referidas, en el primer caso, a la formación de la voluntad reformadora del Congreso plasmada
en la ley 24.309 y al contenido de esa voluntad sobre la convención reformadora y, en el segundo caso, a la tacha de
dos disposiciones de esa ley referidas al alcance y los límites de la convención reformadora.
poración del derecho de rectificación o respuesta por vía del art. 14 de la Convención Americana de
Derechos Humanos —que adquiriría jerarquía constitucional— y elogió el proceso reformista, evo-
cando cuánto y bien se trabajó para afianzar la libertad expresiva en esa Convención al incorporar
expresamente, en el art. 43, la protección de las fuentes de información periodística (2).
No obstante, quizás lo más sugerente al momento de esta recordación es que varias reformas de
1994 se hicieron derecho vivo al convalidarse en controversias judiciales que se resolvieron con la
aplicación de las cláusulas nuevas y, a más, fueron invocadas por quienes al comienzo las cuestio-
naban. Claro que, ya se conoce, las normas jurídicas tal como los precedentes judiciales se prueban
con el tiempo, cuando son llamadas a aplicarse, sobre todo en contextos conflictivos. Del mismo
modo, se contrasta la significación de lo que establecen en los casos en que esas disposiciones cons-
titucionales —por incluir expresiones indeterminadas— requieren que se las determine dándoles
alcance y espesor o la magnitud que tienen en las ocasiones en que deba armonizarse el significado
de las normas anteriores con las nuevas.
Sin embargo, también es cierto que varias disposiciones de la Constitución de 1994 que exigían
acuerdos más amplios de las fuerzas políticas se mal cumplieron, por ejemplo, con la inusitada
demora en designar al Defensor del Pueblo por parte del Congreso de la Nación o directamente se
ignoraron, como resultó de la disposición que mandaba dictar una nueva Ley de Coparticipación
Federal (3). En estos casos emergieron otras paradojas en tanto que en las celebraciones se hacía
foco en los consensos alcanzados en 1994 —que sí existieron, junto con la legalidad y legitimidad
de la reforma— en comparación con la dificultad que los actores políticos encontraron, en estos
25 años, para aplicarlas a cabalidad. Por otra parte, algunas reformas institucionales —a mi modo
de ver, necesarias— exhibieron distorsiones en su instrumentación por el crecimiento de la planta
burocrática que implicaron.
II. Los propósitos político-partidarios y lo que la reforma alumbró
Los objetivos político-partidarios con los cuales se anudó el acuerdo reformista mostraron una
partición institucional del poder entre los distintos sectores, a futuro. Ello a fin de compensar la ree-
lección presidencial por un período inmediato que se aceptaba, con un reaseguro (4). La reelección
(2) La declaración de jerarquías constitucional de los Tratados de Derechos Humanos incorporó al sistema cons-
titucional argentino el derecho de rectificación o respuesta. Las empresas periodísticas sostenían —y temían— que
la exigencia de habilitar rectificaciones o respuestas en sus medios de comunicación violara la libertad expresiva
garantizada en el art. 14 de la CN. Por su parte, la Corte Suprema en el célebre caso “Ekmekdjian c. Sofovich”, antes
de la reforma constitucional había declarado la operatividad de la rectificación o respuesta y su compatibilidad con
la libertad de expresión. Más allá de ello, por la propia dinámica que tomó la comunicación, periodistas y medios de
expresión habilitaron espontáneamente las respuestas que se peticionaban por algunas formas de expresión y, más,
las alentaban como medio de ampliar el debate, por lo que los conflictos judiciales por la vigencia de los derechos
convencionales mencionados perdieron frecuencia. De todos modos, en la Convención Constituyente se abogó y
consiguió incorporar a la Ley Suprema la garantía de las fuentes de información periodística. Al recordar ese logro
se hizo mérito, también, del modo en que se trabajó en la Convención de 1994 y la manera en que se acrecentaron
derechos y libertades. Conf. el discurso del presidente de ADEPA, Martín Etchevers en la Cena de Recordación de
la Reforma Constitucional de 1994. Buenos Aires, 22 de agosto de 2019.
(3) En los dos casos los procesos para la designación del funcionario o para la sanción de la ley son exigentes en
términos de requisitos para su conclusión. En el primero, por la exigencia de una mayoría agravada: el voto de las
dos terceras parte de los miembros presentes en cada una de la Cámaras del Congreso (art. 86 CN). En el segundo,
exigiendo una mayoría agravada —absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara del Congreso— y
aprobada por las provincias.
(4) De acuerdo con el art. 90 de la CN “El presidente y el vicepresidente duran en sus funciones el término de cuatro
años y podrán ser reelegidos o sucederse recíprocamente por un solo período consecutivo. Si han sido reelectos o
se han sucedido recíprocamente no pueden ser elegidos para ninguno de ambos cargos, sino por el intervalo de un
período”. Esta disposición le permitió al presidente Carlos Saúl Menem disfrutar de un mandato presidencial de
diez años a los que se le sumaron unos meses más por la renuncia anticipada del entonces presidente Raúl Ricardo
Alfonsín, lo que le permitió al primero asumir antes su cargo. El reaseguro —y el límite— para quien era titular del
VIII
María Angélica Gelli
consecutiva pese a las resistencias que suscitó en su momento dejó de constituir un motivo pos-
terior de debate intenso y los análisis con críticas positivas y negativas se desplazaron hacia otras
normas de la constitución reformada (5).
Como quiera que sea, las enmiendas de 1994 se sancionaron con legalidad constitucional —ob-
tuvieron las mayorías prescriptas en el art. 30 de la CN, esto es, los dos tercios de los miembros
que componían ambas Cámaras del Congreso— y legitimidad política y social. No hubo partidos
políticos proscriptos, ni provincias ausentes porque todas estuvieron representadas y las personas
elegidas como convencionales provenían de diversos orígenes, profesiones, empleos (6).
Esa reforma logró, en consecuencia, unificar la legitimidad constitucional fracturada en nues-

tro país por pendencias, querellas armadas y gobiernos de facto que agobiaron a la Argentina e
iniciaron un proceso de desconstitucionalización, no solamente en los hechos, mediante las aso-
nadas militares, sino también jurídico. La Constitución Nacional reformada en 1994 —ni entonces
ni después— pudo ser objetada por constituir el proyecto de una sola persona ni porque hubiera
dejado de lado a las minorías políticas. La Constitución de 1994 no fue identificada con el nombre
de presidente alguno (7).
Como toda obra humana tuvo defectos, más que por lo que modificó, porque dejó varios cabos
sueltos, al incluir cláusulas de habilitación al Congreso a fin de que el Poder Legislativo reglamen-
tara aspectos puntuales que no se habían podido acordar señalando, eso sí, las pautas específicas a
las que debía sujetarse el legislador ordinario. Esta característica de las enmiendas puso de relieve
cuán difícil resultan los acuerdos cuando deben disponerse las notas concretas, específicas de las
instituciones.
Pese a esa amplísima legitimidad lograda, cuando se celebraron los veinte años de su sanción
se exhibieron proyectos solapados de reforma que el electorado no acompañó al no consagrar con
su voto, en las elecciones de medio término, las mayorías necesarias que pudieran concretarlos.
Es curioso, entre aquellas reformas que se auspiciaban, incluso desde algunas universidades, se
Poder Ejecutivo cuando se concretaron las reformas constitucionales corrió por cuenta de la Disposición Transi-
toria Novena en tanto declaró y aclaró que “El mandato del presidente en ejercicio al momento de sancionarse esta
reforma, deberá ser considerado como primer período”. No obstante, la claridad de esta disposición, el presidente
en ejercicio que fue reelegido en elecciones libres y competitivas —debe decírselo— intentó competir por un nuevo
mandato, el tercero consecutivo, pero fracasó en derribar jurídicamente la Disposición Transitoria Novena.
(5) Al poner de relieve el consenso obtenido en la Convención de Santa Fe-Paraná el miembro de la Corte Su-
prema Horacio Rosatti —quien hablo en su calidad de convencional constituyente— sostuvo que la cuestión de la
reelección presidencial fue diluyéndose a favor de los muchos aciertos en términos de derechos que tuvo la reforma
constitucional de 1994. Conf. discurso del convencional Rosatti en la celebración de ADEPA, citada en la nota 2.
(6) Analicé la legitimidad plena de la que gozó la reforma constitucional en “Relación de poderes en la reforma
constitucional de 1994”, LL 1994-D-1086. Teniendo en cuenta los procesos de reforma constitucional de nuestro país
es un hecho casi inédito y auspicioso. Nadie puedo sostener que se trataba de la imposición de unos sobre los otros.
(7) En los párrafos finales de su exposición en calidad de informante del Despacho de Mayoría, Arturo Sampay
dijo —comparado la circunstancia con la denominación que había recibido el Cód. Civil como Código Napoleón—
que “También esta reforma constitucional podrá ser exhibida por el General Perón como su gran obra —de allí
que la voz de pueblo, que es la vox Dei, la llame constitución de Perón— porque en ella se proyecta al futuro todo lo
que logró y consolidará su titánica labor, informada por una precisa cosmovisión política que él mismo enunciara:
una Argentina democrática, asentada en el trabajo, políticamente soberana, socialmente justa y económicamente
independiente”. Conf. Las constituciones de la Argentina (1810-1972), recopilación, notas y estudio preliminar de
Arturo Enrique Sampay, Eudeba, Buenos Aires, 1973, p. 517. Aunque resulta conveniente tener siempre en cuenta
los contextos en las que las palabras del eximio y admirado jurista fueron pronunciadas, lo cierto es que una parte
de la ciudadanía de entonces no puedo verse integrada como parte de esa constitución. Ello, volviendo al Cód. Civil
francés, al mismo tiempo que una ley de este tipo no es lo mismo que una constitución que aspira a ser —así lo
interpreto— la ley que une en la diversidad política y social. Pues bien, el error no volvió a repetirse en 1994, aunque
en principio las reformas fueron impulsadas por el mismo partido político que el que propició las de 1949. Siempre
es posible aprender de las equivocaciones para beneficio de todos.
IX
proponía la transformación de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en un Tribunal Constitu-

cional (8). Un lustro después, una amplia propuesta de reforma constitucional del movimiento au-
todenominado Manifiesto Argentino propone entre otras medidas concernientes al Poder Judicial,
la puesta en comisión de todos los integrantes de la judicatura y del Ministerio Público Fiscal y una
nueva Corte Suprema integrada por nueve magistrados elegidos por elección popular. Aunque el
proyecto luce minoritario trae resonancias de otros tantos que desconocieron —y desconocen— la
división de poderes y los controles mutuos, centro del sistema republicano.
Sin embargo, cabría interrogarse acerca de por qué razón una reforma constitucional sancionada
por todos y para todos recibe esos embates. Porque lo cierto es que los problemas sustantivos de
nuestro país no han podido resolverse.
III. Una distorsión que requiere remedio. Los límites constitucionales a la política agonal
Si desde una perspectiva trialista del derecho —también del constitucional— se aúnan nor-
mas, valores que las impregnan y hechos sociales manifestados en las conductas de gobernan-
tes y ciudadanos, diría que en tanto se exacerben los derechos y se ignoren los deberes, la frágil
institucionalidad, la carencia de desarrollo sostenible, la erradicación de la pobreza seguirán su-
friéndose en el país.
Una incorporación notable de 1994 estableció la atribución deber del Congreso en la “defensa
del valor de la moneda” (9). Sin embargo, quizás por la fragmentación de los intereses y la falta de
acuerdo con la hora de priorizarlos —diseñando concretamente un modelo de desarrollo en la ley
de presupuesto nacional— la moneda soberana no se ha defendido.
En ese punto el consenso requerido es exigente. Debe expresarse en algo más que la conforma-
ción de alianzas electorales para acceder o conservar el poder. Se me dirá que sin este último es
imposible sancionar las reformas legales impostergables. Pero en tanto se eludan las clarificaciones
necesarias acerca del cómo y de qué manera se instrumentarán los objetivos que parecemos com-
partir y no se mensuren y expliquen los costos y beneficios de las alternativas elegidas, perderemos
la fuerza civilizadora de la responsabilidad y los deberes.
En este nuevo aniversario de la Constitución reformada en 1994 debemos un agradecimiento

especial a quienes aceptaron escribir en el Suplemento Constitucional. Ellas y ellos han vertido sus
críticas y convicciones. Y lo han hecho, en esta ocasión, por medio de la palabra escrita. Lo ofrecen
—lo ofrecemos— a los lectores para que ellos mismo integren lo que no fue dicho, amplíen la mi-
rada y contribuyan con sus propias reflexiones a desatar los nudos que oprimen a la Patria común.
María Angélica Gelli (*)

Septiembre de 2019
(8) Me refería a ello en Gelli, María Angélica, “Prólogo”, en AA.VV., A 20 años de la reforma constitucional de
1994, Suplemento La Ley Constitucional. Edición Especial, Buenos Aires, octubre de 2014.
(9) Conf. art. 75, inc. 19 de la CN. Luce allí un programa que se inicia con “proveer al desarrollo humano”, síntesis
de lo que implica una razonable y progresista tarea legislativa.
Puede verse un sugerente análisis de la manda constitucional sobre desarrollo humano en la tesis doctoral de
Recalde, Cecilia, El desarrollo como derecho humano, Astrea, Buenos Aires, 2019.
(*) Abogada (UBA), especialista en Sociología Jurídica (UBA). Profesora de Derecho Constitucional en Posgrados
(UBA). Directora del Instituto de Política Constitucional de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas.
Premio Konex. Diploma al Mérito en Derecho Constitucional.
X
El análisis de
convencionales constituyentes
A veinticinco años de la reforma de la Constitución
Nacional. Balance de un constituyente
HORACIO ROSATTI (*)
I. La gestación pulares si es factible, y luego, lógicamente, en

ocasión de la elección de convencionales). Las
I.1. La construcción del consenso en el “Pacto decisiones adoptadas de este modo tienen una
de Olivos” mayor legitimidad que las que son producto del
albedrío de un grupo de representantes reuni-
En los prolegómenos de la reforma constitu- dos en Asamblea por un tiempo limitado.
cional de 1994, los medios de comunicación y
ciertos sectores de la política nacional critica- No es bueno que cuestiones tan relevantes
ron el acuerdo previo al que arribaron los par- como la forma presidencialista o parlamenta-
tidos mayoritarios. Expresado en el llamado ria de gobierno, la relación entre el Estado y la
“Pacto de Olivos”, el consenso fijó la agenda de religión, el modo de designación de los jueces
los temas a tratar en la ley de convocatoria de o los mecanismos del control institucional o
la Convención reformadora y, en algunos casos, financiero, entre tantos otros, sean escamotea-
el sentido de la decisión que sobre ellos debía dos a la consideración popular previa, y queden
tomarse (1). Este acuerdo fue etiquetado, por pendientes para ser dirimidos posteriormente
parte de quienes lo combatieron, como una en una votación circunscripta a los asambleís-
afrenta a la libertad de acción de la futura Con- tas y —eventualmente— por escasa diferencia
vención Constituyente. de votos. ¿Se justifica entregar semejante poder
Disentía con esa crítica entonces y disiento a un grupo reducido de personas, por muy ilus-
ahora. Prefiero que las bases de una reforma tradas que estas sean?
constitucional se expresen —en la medida de lo
Tal vez en los momentos augurales del
posible— antes de que la Convención se reúna y
constitucionalismo, cargados de incertidumbre,
que los temas susceptibles de reforma se discu-
violencia y romanticismo, pudo haber sido dis-
tan en la sociedad y que se voten “previamente”
tinto. Quizás los padres-fundadores de una na-
y “por el pueblo” (en una o varias consultas po-
ción, aquellos que cortaron los vínculos con una
metrópoli o los que cambiaron sustancialmente
(*) Abogado, escribano, doctor en Ciencias Jurídicas un antiguo e ilegítimo régimen político, encar-
y Sociales (UNL), master en evaluación de impacto y nando al constitucionalismo originario o a un
gestión ambiental (UCSF), juez de la Corte Suprema de constitucionalismo revolucionario, pudieron
Justicia de la Nación, exministro de Justicia y Derechos haberse sentido con poderes sobrenaturales.
Humanos de la Nación (2004-2005). Profesor titular de
grado y de posgrado de Derecho Constitucional, Teoría
Pero un convencional constituyente reformador
del Estado y Derecho Público Provincial y Municipal de hoy dista mucho de ser un padre-fundador;
(UNL y UNR), convencional constituyente de la reforma es solo un legislador-modificador, un represen-
de la Constitución Nacional 1994. tante elegido por el pueblo para ejercer una fun-
(1) García Lema, Alberto, La reforma por dentro, ción por un período limitado, no muy diferente
Ed. Planeta, Buenos Aires, 1994. para el común de la gente que un legislador ordi-
nario, pudiendo incluso ser una misma persona Tal vez para evitar estos dos males (los con-
quien desempeñe ambos cargos (convencional vencionales reformadores que se creen padres
y legislador) en el tiempo. fundadores —o padres refundadores— de la Na-
ción y los magistrados que se dicen a sí mismos
Conviene por tanto que los convencionales que la Constitución es lo que los jueces dicen que
reformadores ejerzan su alta responsabilidad es (3)) países como Inglaterra hayan decidido
asumiendo que son los serviciales portadores mantener históricamente un camino diferente,
de un mandato popular, antes que creerse la re- consistente en no diferenciar —al menos no de
encarnación de Maximilien Robespierre, John un modo tan tajante— al poder constituyente
Adams, Alexander Hamilton, Thomas Jefferson, del poder constituido y en evitar el control de
o nuestro José Benjamín Gorostiaga. constitucionalidad de base judicial tal como lo
conocemos en estas tierras.
I.2. La paradoja del poder constituyente y los
poderes constituidos II. Algunas consideraciones relevantes sobre el
texto reformado y la práctica jurídico-política
La diferenciación entre poder constituyente posterior
(“los que hacen la Constitución para que otros
la apliquen”) y poder constituido (“los que de- II.1. La internacionalización de los derechos
ben aplicar la Constitución que otros hicieron”) humanos
se apoya en una ficción necesaria (separar el
fundamento del procedimiento) que convierte La incorporación del inc. 22 del art. 75, por el
al señor X o a la señora Y —en tanto constitu- que se “constitucionalizan” determinados trata-
yentes electos— en seres que encarnarán la dos internacionales sobre derechos humanos, y
voluntad soberana y la plasmarán en un texto se les otorga jerarquía supra legal a los restan-
destinado a perdurar largos años. Cuando los tes, ha tenido con el transcurso del tiempo un
protagonistas no tienen noción de esta ficción impacto notable.
se corre el peligro de que el señor X o la señora
Y se consideren semidioses a los que les es per- La incidencia no fue inmediata sino gra-
mitido por un tiempo limitado inventar lo que dual y la jurisprudencia de nuestros tribunales
quieran. En el extremo, esta trasmutación es lo cumplió un rol preponderante. Sin perjuicio
que explica el extravío de una Convención rede otros valiosos antecedentes, como el fa-
formadora que se considera soberana y se des- llo recaído en “Ekmekdjian c. Sofovich” (Fa-
liga de cualquier mandato político previo. llos 315:1492) que fuera, incluso, anterior a la
reforma, el caso paradigmático que estableció
En ocasiones hemos visto que el poder cons-
tituido (“los que deben aplicar la Constitución
que otros hicieron”) contradice al poder cons- Héctor c. Poder Ejecutivo Nacional s/acción meramente
tituyente (“los que hacen la Constitución para declarativa”, el 28/3/2017 (Fallos 340:257).
que otros la apliquen”). Cuando ese Poder (3) La frase citada se desprende de la expresión “esta-
constituido contradictor es el Legislativo o el mos sometidos a la Constitución, pero la Constitución
es lo que los jueces dicen que es, y el poder judicial es
Ejecutivo decimos que eso está mal (y hace-
el salvaguarda de nuestra libertad y propiedad, bajo la
mos bien en decir que está mal); pero cuando Constitución” (“We are under a Constitution, but the
ese poder constituido (nacido ‘para aplicar’ y Constitution is what the judges say it is, and the judiciary
‘no para hacer’ la Constitución) es el Judicial y is the safeguard of our liberty and of our property under
decide declarar inconstitucional (o no aplicar) the Constitution”), manifestada por el entonces gober-
una cláusula votada por los que “hacen la Cons- nador del estado de Nueva York Charles Evans Hughes
(quien posteriormente se desempeñara como miembro
titución”, solemos decir —paradójicamente—
de la Suprema Corte de Estados Unidos de América), en
que está bien (2). un discurso brindado ante la Cámara de Comercio de
New York en el año 1907 (Speech before the Chamber of
Commerce, Elmira, New York [3/5/1907]. Fuente: Pape-
(2) Ocurrió cuando la CS votó el caso “Fayt, Carlos les de Charles Evans Hughes, Gobernador de New York,
Santiago c. Estado Nacional s/proceso de conocimien- 1906-1908 [1908], p. 139 (published in Addresses and
to”, el 19/8/1999 (Fallos 322:1616). Años más tarde, la Papers of Charles Evans Hughes, Governor of New York,
Corte cambió su criterio en el caso “Schiffrin, Leopoldo 1906-1908 [1908], p. 139).
4
Horacio Rosatti
una nueva modalidad en la relación “derecho resolución de situaciones conflictivas irresuel-

interno-derecho internacional” fue el fallado tas, derivadas de la actuación del régimen mili-
por la CS en la causa “Arancibia Clavel”, el tar que gobernó el país entre 1976 y 1983.
24/8/2004 (Fallos 327:3312). Paradójicamente,
no se trataba un caso puramente argentino sino La Corte generó esta “onda expansiva” en un
de una solicitud de extradición. El voto del juez contexto jurídico-político no exento de contra-
de la Corte Enrique Petracchi es sintomático dicciones, marchas y contramarchas, avances
de este “nuevo trato”. Al abandonar el criterio y retrocesos, signado por diferentes hitos pen-
restrictivo en materia de vigencia de normas y dulares iniciados desde el momento mismo de
pautas jurisprudenciales internacionales —que la recuperación de la democracia, entre los que
había sustentado en la causa “Priebke” (Fa- resaltan —a título de ejemplo y sin pretensión
llos 318:2148), del 2/11/1995— el magistrado de exhaustividad— los siguientes: i) la investi-
afirma en su voto en “Arancibia Clavel” que “a gación de la “CoNaDeP” (Comisión Nacional
la luz de la evolución de la jurisprudencia de la sobre la Desaparición de Personas); ii) el “Jui-
Corte Interamericana de Derechos Humanos” cio a los Comandantes de las Juntas Militares”
ya no le es posible mantener su anterior posi- (Fallos 309:5), de especial trascendencia por
ción. “Ello por cuanto el Estado argentino ha ser la primera vez que el sistema judicial de un
asumido frente al orden jurídico interamericano país en democracia juzgaba, observando el de-
no solo un deber de respeto de los derechos hu- bido proceso legal, a los responsables por los
manos, sino también un deber de garantía: ‘en crímenes cometidos durante la dictadura por el
principio, es imputable al Estado toda violación aparato estatal; iii) la sanción de las leyes 23.492
a los derechos reconocidos por la Convención, de Obediencia Debida y 23.521 de Punto Final;
cumplida por un acto del poder público o de iv) las instrucciones del presidente de la Nación
personas que actúan prevalidas de poderes que al procurador general a fin de poner en mar-
ostentan por su carácter oficial’”. Invocando cha el límite fijado por la ley 23.492 (dec. nac.
el caso “Velázquez Rodríguez”, sentencia de la 92/1987), y las consiguientes instrucciones a
Corte Interamericana de Derechos Humanos los fiscales federales dispuestas en la res. PGN
del 29/7/1988, el juez Petracchi sostiene que “a 2/1987; v) la firma de indultos por parte del
partir de dicho fallo quedó claramente estable- Poder Ejecutivo (decs. 1002/1989, 2741/1990,
cido el deber del Estado de estructurar el apa- 2745/1990 y 2746/1990); vi) la derogación de
rato gubernamental, en todas sus estructuras aquellas leyes por la 24.952 (promulgada en
del ejercicio del poder público, de tal manera 1998); y vii) la posterior declaración de nulidad
que sean capaces de asegurar la vigencia de los de ellas mediante la ley 25.779 de 2003.
derechos humanos, lo cual incluye el deber de
prevenir, investigar y sancionar toda violación El caso paradigmático que pone fin a esta
de los derechos reconocidos por la Convención. marcha no rectilínea es “Simón” (Fallos
Desde este punto de vista, la aplicación de las 328:2056), en el que la Corte convalida judicial-
disposiciones de derecho interno sobre pres- mente las nulidades establecidas en las leyes
cripción constituye una violación del deber del citadas en último término, cerrando un ciclo
Estado de perseguir y sancionar y, consecuen- jurídico-político iniciado en diciembre de 1983.
temente, compromete su responsabilidad in-
ternacional (conf. caso ‘Barrios Altos’, sentencia La onda expansiva del internacionalismo,
del 14 de marzo de 2001, considerando 41, serie iniciada para contribuir al juzgamiento de las
C nro. 75; caso ‘Trujillo Oroza vs. Bolivia’ - Re- violaciones de derechos durante el régimen mi-
paraciones, sentencia del 27 de febrero de 2002, litar, se proyectó hacia ámbitos no tan indiscu-
considerando 106, serie C nro. 92; caso ‘Bena- tibles. Se echó de menos cierta ‘percepción fina’
vides Cevallos’ - cumplimiento de sentencia, respecto del diferente rol de los organismos
resolución del 9 de septiembre de 2003, consi- internacionales conforme trataran situaciones
derandos 6º y 7º)” (consids. 23 y 24 de su voto). nacionales regidas por una democracia o por
una dictadura.
La tendencia de hacer prevalecer el derecho
y la jurisprudencia internacionales por parte de La sensación de que el orden jurisdiccional
la Corte nacional se profundizó y proyectó a la internacional pudiera estar actuando ‘antes de
5
tiempo’ —sin esperar la decisión de los jueces Desde un punto de vista teórico, la posibili-
locales dentro de un contexto democrático—, o dad de la reelección presidencial y, en tal caso,
como ‘una instancia jurisdiccional de revisión’ cuántas reelecciones deben ser permitidas, re-
de lo decidido por las autoridades judiciales na- mite a un debate mayor —ya clásico— dentro
cionales, generó recelos y distanciamientos (4). de las reflexiones que concita la democracia.
Se trata de precisar si este tema debe ser diri-
A partir del fallo recaído en relación con mido por los protagonistas fundamentales de
la causa “Fontevecchia”, del 14/2/2017 (Fa- la democracia (el electorado), sin ningún tipo
llos 340:47), la Corte nacional expresó la necesi- de prejuicio, o si existen criterios o principios
dad de reafirmar la vigencia de cláusulas consti- “superiores” o “anteriores” —pero en todo caso
tucionales como las del art. 27 de la Norma Fun- moralmente obligatorios— que el electorado
damental argentina, reivindicando el ‘margen no puede vulnerar.
de apreciación nacional’ en sus decisiones, al
par que evidenció la conveniencia de iniciar un En realidad, la profundización del tema nos
“diálogo jurisprudencial” “que procure mante- deposita en el umbral de la definición misma de
ner la convergencia decisional entre los órganos la democracia: o se trata de un lugar, un ámbito,
con competencias para dirimir conflictos en los un escenario, una “forma” que se va llenando
ámbitos nacional e internacional, reconociendo con los contenidos que el electorado quiere
a la Corte Interamericana de Derechos Huma- (contenidos fatalmente “históricos” y cambian-
nos como último intérprete de la Convención tes), o se trata de la realización institucional de
Americana de Derechos Humanos (art. 62, pun- determinados principios o contenidos. En el
tos 1 y 3 CADH) y a la Corte Suprema de Jus- primer caso podemos hablar de “una forma sin
ticia de la Nación como último intérprete de la forma” que va modificando su apariencia y su
Constitución Nacional argentina (arts. 116 y 117 volumen con las decisiones surgidas por la par-
de la CN)” (5), con el objetivo de evitar mayores ticipación popular; en el segundo caso se trata
divergencias y asegurar la máxima vigencia de de respetar “determinados contenidos inmo-
los derechos humanos reconocidos en los do- dificables”, que podrán ser “formateados” para
cumentos nacionales e internacionales. adaptarse —sin por ello perder su esencia— a
una realidad en constante cambio.
II.2. La reelección presidencial
La regla para dirimir el tema de la reelección
La convocatoria e instalación de la Conven- (o no) del presidente de un país y los límites del
ción reformadora de 1994 estuvo inicialmente número de reelecciones es, en el primero de los
dominada por el tema de la reelección presi- casos descriptos, sencilla: se trata de aplicar el
dencial. Era común leer o escuchar en aquellos principio de la mayoría; en el segundo caso, de
días que era lo único que le importaba a los lo que se trata es de verificar —con criterios no
convencionales (o al menos a los que integra- electorales— el grado de acatamiento a una de-
ban el bloque mayoritario); se especulaba in- finición previa sobre el tema que la comunidad
cluso con que una vez aprobada la cláusula de asume como un legado valioso y cuya inobser-
la reelección se buscaría alguna excusa para dar vancia descalifica al régimen infractor.
por terminada la tarea de la Asamblea reforma-
dora, dejando pendiente las otras cuestiones de Profundizando este segundo criterio, debe-
la agenda convenida. ríamos preguntarnos si habilitar (o no habilitar)
la reelección de un presidente constituye un
principio casi sagrado para el sistema democrá-
tico (del tipo de la abolición de la esclavitud o
de la igualdad ante la ley), o si se trata de una
(4) Es interesante en este sentido releer el dictamen
cuestión opinable susceptible de ser dirimida
del procurador general de la Nación recaído en ocasión
de dictaminar la causa “Acosta, Jorge Eduardo y otros por una mayoría histórica. En esta segunda hi-
s/recurso de casación”, el 10/3/2010 (v.gr. Fallos 335:533). pótesis (habilitación de la reelección) habría
(5) “Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto que preguntarse respecto de si existen motivos
s/informe sentencia dictada en el caso Fontevecchia y para detener las posibilidades de reelección en
D’Amico vs. Argentina por la Corte Interamericana de una, dos o tres ocasiones, o si este tema también
Derechos Humanos”, voto del juez Rosatti, consid. 8º. se debe dejar librado a la mayoría histórica.
6
Horacio Rosatti
Sabido es que la Constitución argentina de Roosevelt —sostenido por el pueblo norteame-

1853/60 no previó la reelección del presidente ricano durante la Segunda Guerra Mundial—
y vicepresidente, supeditando la posibilidad que llegó a ser electo cuatro veces presidente.
de una nueva elección del primer mandatario
al transcurso de un período gubernamental En los términos del marco teórico planteado
completo. La cláusula constitucional argentina más arriba, la Convención reformadora argen-
originaria se apartó del modelo norteameri- tina de 1994 decidió que la posibilidad de la re-
cano; allí la posibilidad de la reelección del pre- elección presidencial no era un tema vinculado
sidente (cuyo mandato era y es de cuatro años) con la esencia misma de la democracia (como
fue permitida de modo indefinido, es decir, sin la vigencia de los derechos humanos, por ejem-
limitación en el número de ocasiones, hasta el plo) y que, por lo tanto, podía ser dirimido por
año 1951. la afirmativa o la negativa, según el principio de
la mayoría.
En el origen, uno de los pro-hombres de la
nación norteamericana, Alexander Hamilton, Aceptada la posibilidad de la reelección, que-
en la serie de artículos escritos juntamente con daba pendiente el tema de la cantidad de veces
James Madison y John Jay (luego compilados en en que un presidente puede renovar sucesiva-
forma de libro con el título de El Federalista), mente su mandato. La solución adoptada por la
destinados a convencer a los Estados miembro reforma constitucional de 1994 (posibilidad de
que adoptaran la Constitución federal de 1787 una sola reelección) se ajusta —en mi criterio—
para que cobrara vigencia en todo el país, ex- a una ponderación prudente y razonable que
plicaba que el mandato del presidente debía no desoye las lecciones de la historia.
renovarse mientras ‘el pueblo de los Estados
Unidos lo considere digno de su confianza’ (6). Lo cierto es que el debate sobre este tema
terminó por agotarse desde el punto de vista
Fue el primer presidente de los Estados Uni- jurídico a los pocos días de iniciadas las delibe-
dos, George Washington, una vez aceptada raciones y, como cuestión político-institucional
y vigente la misma Constitución por la que de relevancia nacional, a los pocos años de con-
Hamilton abogaba, quien declinó la posibilidad sagrada la solución en el papel.
de un tercer mandato consecutivo —según se
dice— por razones puramente personales. Confieso que ya me preguntaba en 1994,
como me lo sigo preguntando hoy (sin consi-
Thomas Jefferson, otro de los padres funda- derar nombre propio alguno, sino como una
dores de la nación norteamericana, adoptó en preocupación político-institucional), si era
1807 el mismo criterio que Washington, convir- conveniente mantener a futuro la posibilidad
tiéndolo —según la opinión de Pritchet (7)— en de que volviera a ser presidente quien ya lo hu-
“cuestión de principio”. Jefferson quería evitar biera sido dos veces por reelección, alternativa
que la presidencia pudiera ser asumida como que, prohibida en el caso de Estados Unidos de
un cargo vitalicio tal como ocurre con las mo- Norteamérica, quedó habilitada en nuestro ré-
narquías. Madison, Monroe y Jackson convirtie- gimen constitucional.
ron al criterio de “no más de dos períodos” en
“una tradición”, asignándole una vigencia más II.3. El Jefe de Gabinete
fuerte que la que suele acompañar a la letra
escrita. En la ley de convocatoria de la reforma el hi-
perpresidencialismo fue asumido como un he-
La reforma constitucional que adoptó el cri-
cho y su atenuación como una necesidad.
terio de Washington y de Jefferson se concretó
recién en febrero de 1951 (Enmienda XXII),
Las estrategias para lograr la mentada atenua-
luego de la atípica experiencia de Franklin D.
ción fueron varias. Desde el punto de vista fun-
cional, la restricción de la amplitud presidencial
(6) Hamilton, Alexander, El federalista, nro. 69. para la designación de jueces y la delimitación de
(7) Pritchet, Herman, La Constitución americana, criterios para dictar normas materialmente legis-
Tea, Buenos Aires, 1965, ps. 394 y ss. lativas (decretos de necesidad y urgencia y legis-
7
lación delegada) se concretaron en el texto cons- del país (art. 129); iii) reconoce la propiedad ori-
titucional y se aplicaron luego con dispar eficacia. ginaria de los recursos naturales a las provincias,
sin perjuicio de la definición de una política na-
Pero desde el punto de vista institucional, la cional en la materia (arts. 124 y 41); iv) permite
estrategia de atenuación radicaba en la inser- la conformación de regiones para el desarrollo
ción del jefe de Gabinete de Ministros. económico y social por iniciativa de las provin-
cias (art. 124); v) convalida la facultad provincial
En el seno de la Convención fueron percepti- de celebrar convenios internacionales en tanto
bles dos interpretaciones sobre esta figura: no sean incompatibles con la política exterior
de la Nación, ni afecten las facultades delega-
• El jefe de Gabinete concebido como una das al gobierno federal o al crédito público, con
especie de primer ministro con rasgos par- el mero conocimiento del Congreso (art. 124);
lamentarios, ubicado entre el Ejecutivo y el vi) avala el ejercicio del poder tributario y de po-
Legislativo, operando como un fusible en licía de provincias y municipios en los estableci-
caso de crisis (esta era la posición del Dr. Raúl mientos de utilidad nacional enclavados en sus
Alfonsín, presidente del bloque radical, pri- territorios (art. 75 inc. 30); y vii) formula algunas
mera minoría en la Convención, con quien precisiones en materia de federalismo fiscal
tuve el placer y el honor de conversar este (art. 75 inc. 2º), debido al histórico ejercicio irre-
tema); gular de las competencias en este tema.
• El jefe de Gabinete entendido como una es-
pecie de ministro coordinador, destinado a Los tópicos aprobados permiten concluir
aliviar la tarea administrativa cotidiana del que el objetivo del fortalecimiento federal fue
presidente y fortalecer de ese modo el rol logrado “en el papel”, aunque diste de haber
político-estratégico del titular del Ejecutivo sido conseguido en la práctica. Las regiones
(este era el criterio del bloque justicialista, interprovinciales no florecieron; la autonomía
dominante en la Convención). de los municipios es adeudada en dos de las
provincias más pobladas, que congregan buena
El texto reflejó el criterio de la mayoría, con al- parte de la población argentina (Buenos Aires y
gunas inserciones del pensamiento de la minoría. Santa Fe); el reconocimiento del status especí-
fico de la Ciudad de Buenos Aires no es todavía
A 25 años de la reforma, debe admitirse que pleno y la Ley de Coparticipación Federal de
el jefe de Gabinete de Ministros no ha sido un impuestos prevista por la Constitución no ha
fusible para el sistema político y a veces tam- sido sancionada.
poco ha sido un coordinador. En ocasiones ni
siquiera ha sido el primus inter pares (siendo el En cuanto a la jurisprudencia de la Corte Su-
de Economía el ministro “fuerte” del gabinete). prema de Justicia, debe reconocerse que ayudó
a consolidar este objetivo propuesto por la re-
II.4. Federalismo forma constitucional.
Otro de los objetivos planteados por la re- En lo referente al federalismo argentino, el

forma convocada en 1994 fue el de fortalecer el máximo tribunal lo definió como un “sistema
federalismo. cultural” cuyo funcionamiento debe estar presi-
dido por el principio de “lealtad federal” o “buena
El texto aprobado por la Convención, i) asume fe federal”, conforme al cual en el juego armónico
el carácter autonómico de los municipios de y dual de competencias debe evitarse que los es-
provincia, debiendo estas —al interior de sus ju- tados “abusen en el ejercicio de esas competen-
risdicciones— regular el alcance y contenido de cias, tanto si son propias como si son comparti-
esa específica capacidad de derecho público en das o concurrentes” (“La Pampa, Provincia de
materia institucional, política, administrativa, c. Mendoza, Provincia de”, Fallos 340:1695).
económica y financiera (art. 123); ii) establece
un status especial —también autonómico— Respecto de las provincias, la Corte reconoció
para la ciudad de Buenos Aires, con los tres po- en la causa “Castillo” —aunque en voto parcial-
deres republicanos propios, sea o no sea Capital mente disidente— la existencia de un “margen
8
Horacio Rosatti
de apreciación local” que permite ejercer la bierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
competencia provincial conforme a las moda- c. Córdoba, Provincia de” (Fallos 342:533).
lidades propias del lugar (8). Respecto de la im-
portancia de hacer cumplir los “mandatos de III. Lo cumplido y lo incumplido
hacer” establecidos en normas constitucionales
estructurales del federalismo, la Corte señaló la III.1. Las causas
necesidad de avanzar en un nuevo sistema de
coparticipación federal de impuestos a las pro- No todos los objetivos propuestos por la re-
vincias (casos “Santa Fe”, (Fallos 338:1356; “San forma constitucional se cumplieron; algunos
Luis” y “Córdoba”). están aún pendientes de realización.
Con relación a los municipios, la Corte re- Entre los objetivos cumplidos, cabría remar-
conoció su existencia como sujeto “necesa- car su contribución a la subsistencia del sistema
rio” de nuestro federalismo (in re “Bazán”, Fa- democrático, la inserción de nuestro país en el
llos 342:509 (9)), y estipuló que las provincias derecho internacional de los derechos huma-
deben coordinar el ejercicio de los poderes que nos, la creciente participación de la mujer en
conservan de forma tal que se garantice “el malos asuntos políticos, el desarrollo de los llama-
yor grado posible de atribuciones municipales” dos nuevos derechos (medio ambiente, de los
en los ámbitos institucional, político, adminis- usuarios y consumidores, etc.) y la ampliación
trativo, económico y financiero (“Cadegua”, Fa- de las garantías judiciales como el amparo, el
llos 327:4103). Sostuvo, asimismo, que el aspecto hábeas corpus y el hábeas data y su proyección
institucional de la autonomía municipal se ve se- en procesos colectivos.
riamente afectado cuando una provincia asume
atribuciones que fueron asignadas exclusiva- Algunos tópicos constitucionales no se cum-
mente a las municipalidades, como es, por ejem- plieron por ausencia de reglamentación legislativa
plo, la de convocar a la renovación de sus auto- (tal el caso del nuevo régimen de coparticipación
ridades (“Ponce”, Fallos 328:175). Y, en cuanto federal, previsto por la Constitución en el art. 75
al aspecto financiero, señaló que las provincias inc. 2º), en otros supuestos por falta de voluntad
están obligadas a cumplir con las normas de co- política (la consulta popular fue prevista por la
participación municipal que ellas mismas dictan reforma del 1994 y en veinticinco años nunca fue
(“Intendente Municipal, capital de La Rioja”, Fa- llevada a la práctica por los gobiernos de turno) y
llos 337:1263; criterio ratificado en “Municipali- finalmente, en otros casos, por falta de una ade-
dad de la ciudad de La Banda”, Fallos 341:939). cuada cultura política democrática. El caso de la
implosión de los partidos, considerados a partir
En referencia a la ciudad de Buenos Aires, el de la reforma como “instituciones fundamenta-
máximo tribunal nacional dio impulso a la de- les del sistema democrático” (art. 38), es tal vez
morada autonomía en materia judicial en dos el más representativo de esta patología; la falta
casos señeros: “Bazán” (Fallos 342:509), y “Go- de identidad partidaria y de buenos ejemplos
propiciaron —entre otros— fenómenos como la
cooptación de voluntades y el traspaso furtivo de
candidatos antes, durante y después de una elec-
(8) “Castillo, Carina Viviana y otros c. Provincia de ción, hechos que multiplicaron la desconfianza
Salta - Ministerio de Educación de la Prov. de Salta s/am- del pueblo en sus representantes.
paro”, fallada el 12/12/2017, ver mi voto parcialmente
disidente. El criterio fue reiterado en mi voto en la causa III.2. ¿Reformar la reforma?
“Unión Cívica Radical de la Provincia de Santa Cruz y
otros c. Estado de la Provincia de Santa Cruz s/amparo”,
sentencia de fecha 11/12/2018, Fallos 341:1869.
Cada tanto, ciertas voces nos dicen que sería
necesario reformar la Constitución reformada
(9) Ver, asimismo, la disidencia en la causa “Telefó-
nica Móviles Argentina SA - Telefónica Argentina SA
en 1994. Cada vez que escucho esta propuesta
c. Municipalidad de Gral. Güemes s/acción meramente me pregunto: ¿de dónde viene esa costumbre tan
declarativa de inconstitucionalidad”, consid. 8º), sen- argentina de reformar lo que no hemos cumplido
tencia del 2/7/2019. en lugar de cumplir lo que hemos reformado?
9
Una reforma consensuada progresivamente
Un testimonio personal a los 25 años de la reforma constitucional
ALBERTO MANUEL GARCÍA LEMA (*)
I. Introducción para la Consolidación de la Democracia, creado

por el presidente Raúl Alfonsín y conducido por
Hace veinticinco años atrás, en el breve lapso Carlos Nino, dio a conocer sus primeros dictá-
ocurrido entre la conclusión de los acuerdos menes, hasta la culminación de dicho proceso
preconstituyentes de diciembre de 1993 y la con el llamado “Pacto de Olivos”, y los acuerdos
sanción de la ley 24.309 (declarativa de la ne- posteriores que definieron los contenidos del
cesidad de la reforma constitucional) y los co- denominado “Núcleo de Coincidencias Bási-
micios del 10 de abril de 1994 que eligieron los cas” y los temas habilitados para su libre trata-
convencionales constituyentes, pude escribir miento en la Convención Constituyente. El sub-
el libro La reforma por dentro (1), cuyo subtí- título también dejaba traslucir que otras dificul-
tulo fue “La difícil construcción del consenso tades podían acaecer en el desenvolvimiento de
constitucional”. la Convención Constituyente y, en cierto modo,
señalaba que la totalidad del proceso en mar-
Ese subtítulo expresaba las dificultades po- cha, que se extendería con la legislación pos-
líticas y técnicas sucedidas durante el debate terior, no sería fácil de concretar de un modo
y los diálogos, que ya habían sido promovidos totalmente exitoso.
en la década de los ‘70 antes del último golpe
militar (2), y que más cercanamente se inicia-
Dejando de lado sus antecedentes anteriores
ron en los años 1986/1987, cuando el Consejo
de la década de los ‘70, en particular las conver-
saciones entre el presidente Perón en su tercer
mandato y el jefe de la oposición Ricardo Balbín
(*) Conjuez de la Corte Suprema de Justicia de la (sin embargo, tuvieron gran importancia para el
Nación. Convencional Nacional Constituyente 1994;
integrante de la Comisión Redactora y de la Comisión
justicialismo, porque el fundador de esa fuerza
de Coincidencias Básicas. Exprocurador del Tesoro definió que debía abandonarse la pretensión de
de la Nación (1991/1995) y exvicejefe de Gabinete de reinstalar la derogada Constitución de 1949 y
Ministros (1995/1996), entre otras funciones públicas centrar una reforma constitucional en el marco
desempeñadas. Profesor de Derecho Constitucional en de la Constitución histórica de 1853/1860), el
varias universidades nacionales (1973/2009), miembro proceso que culminó en la reforma de 1994 re-
del Instituto de Derecho Constitucional de la Academia
Nacional de Derecho y actual presidente del Círculo de
corrió varias etapas.
ex convencionales constituyentes.
(1) Planeta, Buenos Aires, abril de 1994, y digitalizada En mi opinión, la primera se extendió entre
en sitio www.garcialema.com.ar. 1986/1987 hasta septiembre de 1988; la se-
(2) Ver artículos publicados en la década de los ‘70 y gunda comprendió el Pacto Federal de 1990,
su introducción testimonial, incluidos en www.garcia- la concreción del “Pacto de Olivos” y los dos
lema.com.ar. acuerdos posteriores de diciembre de 1993, la
Ley Declarativa de la Reforma 24.309, las elec- todos los actores relevantes dirigido a limitar los
ciones nacionales para la designación de los puntos de reforma cuya necesidad debía fijar el
convencionales constituyentes; y la tercera in- Congreso (4); b) fundaba la necesidad de la re-
cluye lo sucedido en la Convención, el debate forma en la circunstancia que la Constitución
y aprobación de las normas, la sanción de su hubiera sido transgredida durante largos perío-
texto ordenado y la jura de la reforma consti- dos, que implicaba —más allá de factores extra-
tucional. Queda, como cuestión pendiente, el normativos— que aquella albergaba deficien-
análisis de la extensión de la reforma por leyes o cias funcionales que no favorecían afrontar con
normas complementarias y las no dictadas. éxito las situaciones de tensión y de crisis, razón
por la cual debería removerse esas deficiencias
Realizaré algunas breves reflexiones sobre y crear mecanismos que evitaran en el futuro la
cada una de esas etapas, anticipando que la repetición de lo ocurrido en el pasado (5); c) el
reforma de 1994 no puede ser adecuadamente Consejo cuestionó la historia y validez de las
comprendida sin remarcar que ella representó últimas enmiendas a la Constitución Nacional
la respuesta de la dirigencia política nucleada histórica, en particular las de 1949 y 1956 por
en distintos partidos, con el apoyo de la ciuda- vicios de procedimiento, afirmaba que nuestra
danía, contra los resabios del poder militar (y Constitución era una de las más antiguas del
sus alianzas circunstanciales con fuerzas civi- mundo y que cabía actualizarla, proponiendo
les), todavía vigentes y actuantes en las presi- una organización más racional y eficiente de
dencias de Raúl Alfonsín y Carlos Menem. la administración del Estado, haciendo más
fluidas y eficaces las relaciones entre el Poder
II. La etapa inicial (1986/1987 hasta septiem- Ejecutivo y el Poder Legislativo, flexibilizando
bre de 1988) nuestro sistema presidencialista mediante la in-
II.1. El Consejo para la Consolidación de la corporación de elementos propios de sistemas
Democracia parlamentarios, señalando las ventajas pero
también sus notorias deficiencias; d) propuso
La primera etapa comenzó con la actividad como solución a los problemas indicados la fi-
del Consejo para la Consolidación de la Demo- gura de un jefe de gabinete, presidente del con-
cracia, creado por el presidente Alfonsín por el sejo de ministros o primer ministro y dotarlo
dec. 2446/1985, que definía sus objetivos. Es- de facultades atribuidas por la Constitución,
tuvo integrado por destacadas personalidades con responsabilidad ante la Cámara de Dipu-
del mundo de la política, la cultura y el derecho, tados, que podía removerlo mediante un voto
profesores de sociología o de las ciencias políti- de censura, votado por la mitad más uno de
cas y constitucional, junto a brillantes jóvenes sus miembros, en cuyo caso el presidente para
que hacían sus primeras armas en esas mate- designar al nuevo jefe de gobierno debía con-
rias y que, con el curso de los años, ocuparon tar con mayoría simple en esa Cámara, pero te-
importantes funciones académicas, políticas o nía el poder de disolverla y llamar a elecciones
judiciales; y coordinado por Carlos S. Nino, un generales; e) una consecuencia importante de
relevante filósofo del derecho, especializado en ese régimen mixto era que el sistema propuesto
la temática de los derechos humanos. sería más presidencialista o más parlamenta-
rista según el apoyo electoral con que contara
Ese Consejo emitió dos dictámenes (3) que el presidente; f ) proponía la elección del pre-
formularon ideas centrales que iban a perdurar sidente por balotaje o doble vuelta cuando el
durante el proceso siguiente, a saber: a) definía candidato no obtuviera mayoría absoluta en los
la necesidad de alcanzar consenso para una re- comicios; g) privilegiaba la Cámara de Dipu-
forma constitucional de naturaleza parcial, que tados por sobre el Senado al otorgar a aquella
debería alcanzarse mediante un acuerdo entre facultades especiales tanto en el procedimiento
(3) Dictamen preliminar del Consejo para la Consoli-

dación de la Democracia, Eudeba, Buenos Aires, 1986; y (4) Dictamen preliminar..., cit., III. “Alcance y procedi-
Reforma constitucional. Segundo dictamen del Consejo miento de la reforma constitucional”, ps. 36-37.
para la Consolidación de la Democracia, Eudeba, Buenos (5) Dictamen preliminar, cit., II. “Oportunidad y ne-
Aires, 1987. cesidad de la Reforma”, ps. 23-30.
12
Alberto Manuel García Lema
de censura, como en el régimen de discusión y nador Vicente L. Saadi propuso un proyecto de

sanción de las leyes, transformando al Senado ley en el año 1986 —con 16 senadores— para re-
en un órgano representativo del federalismo y implantar, lisa y llanamente la Constitución de
protector de las autonomías provinciales, pero 1949. Sin embargo, la mayoría de los dirigentes
reduciendo su participación en la sanción de la que se nucleaban en la Cámara de Diputados y
legislación nacional (6). gestaban la línea del “justicialismo renovador”
se pronunciaron en un proyecto de declaración
Según cabe apreciar de la extensa relación de esa Cámara, en ese mismo año, a favor de la
anterior, muchos de los temas de la reforma necesidad y oportunidad de la reforma total de
de 1994 provienen de las recomendaciones del la Constitución.
Consejo para la Consolidación de la Democra-
cia, pero, conforme veremos a continuación, El justicialismo renovador se afianzó durante
la posición adoptada por el justicialismo (rela campaña política para las elecciones genera-
novador) modificó algunas de esas propuestas les de 1987, de renovación de la mitad de la Cá-
centrales, arribando a un régimen consensuado mara de Diputados, elección de gobernadores
más complejo. y legislaturas provinciales. Fueron muy impor-
tantes sus encuentros celebrados en La Falda
II.2. La oposición frente a la reforma propuesta (Córdoba) y Bariloche (10) porque el justicia-
por Alfonsín lismo renovador, aceptó la necesidad y opor-
tunidad de la reforma constitucional con base
Muchos referentes de la oposición se pro- en tres grandes acuerdos previos: a) un pacto
nunciaron en contra del proyecto de reforma federal a suscribirse por el gobierno nacional y
constitucional propuesta por el citado Consejo, los gobernadores de provincia; b) un acuerdo
en el plano político, cuestionando la oportuni- político que reflejase las coincidencias de los
dad de la reforma y en particular la posibilidad grandes partidos respecto del modelo de socie-
de reelección del presidente Alfonsín. En el dad del futuro; c) el respaldo social y de fuerzas
ámbito académico, distinguidos juristas y po- significativas de entidades intermedias a los
litólogos, sentaron una oposición doctrinaria, contenidos de la reforma.
como la señalada por Germán Bidart Campos
en el sentido que era necesario el lapso de un Se trazó así la metodología que se utilizaría,
período presidencial completo para dar tiempo en adelante, para arribar a la reforma de 1994,
a una consolidación constitucional que permi- que requería contar con una creciente dosis de
tiera evaluar objetivamente los cambios (7); po- consenso nacional; a la vez, permite ubicar la
sición con la que coincidía Carlos Floria, luego fuente de muchas normas.
de trazar un amplio panorama de las diferentes
posturas en el tema, señalando su falta de opor- II.3. El resultado electoral de septiembre de
tunidad (8), entre otros autores. 1987. El inicio del diálogo
En la principal fuerza de la oposición, adoptó En los comicios de septiembre de 1987 el go-

también la tesitura de la falta de oportunidad bierno nacional triunfó en la Capital Federal,
para abordar una reforma constitucional Ítalo Córdoba y Río Negro, mientras que el justicia-
Luder (candidato a presidente por el justicialismo lo hacía en 17 provincias incluyendo a
lismo, derrotado por Alfonsín) (9); mientras Buenos Aires, que eligió como gobernador a
que el sector más ortodoxo que dominaba el Antonio Cafiero; adjudicándose los partidos
partido justicialista con la presidencia del se- provinciales los gobiernos de Corrientes, San
Juan y Neuquén. La crisis de la presidencia de
Alfonsín a los cuatro años de su mandato de seis
(6) Respecto a las consideraciones que he agrupado
en c) hasta g), ver la cita en nota anterior. años (conforme a la Constitución de 1853/1860)
—que reiteraba una tendencia histórica, ob-
(7) La Constitución frente a su reforma, Ediar, Buenos
Aires, 1987, ps. 14-15. servada en gobiernos civiles y militares del si-
(8) “Un largo proceso constituyente”, La Nación del
17/6/1986. (10) Apéndice documental de “La reforma por dentro”,
(9) Reportaje publicado en diario Clarín del 8/7/1986. documentos I y II.
13
glo XX— habría de ser uno de los fundamentos II.4. El acuerdo Alfonsín - Cafiero, del 14 de
principales de la reducción del período del po- enero de 1988
der ejecutivo a cuatro años con posibilidad de
una reelección inmediata. Poco después se arriba al acuerdo entre el pre-
sidente Alfonsín y Antonio Cafiero, que se con-
A partir de la elección de Antonio Cafiero creta mediante un comunicado dado a la prensa,
como leader justicialista, Cafiero adoptó la que informaba del avance operado en las con-
decisión de dar el nuevo impulso a la idea re- versaciones sobre la reforma (13). Ese comuni-
formista en el discurso de asunción como go- cado, por un lado, ratificaba la metodología de
bernador ante la Legislatura de la Provincia de arribar a un Pacto Federal como antecedente del
Buenos Aires manifestando su disposición para proceso de la reforma y los objetivos que allí se
reunirse con el presidente y los gobernadores, a perseguían para el sistema constitucional en ma-
fin de tratar un Pacto Federal como paso inicial teria de relaciones entre la Nación, las provincias
de la reforma constitucional (11). y las regiones que se proyectaba crear.
Se iniciaron conversaciones entre los nego- Por otro lado, se afirmaba la necesidad de un
ciadores designados por el presidente Alfonsín consenso político, para las reformas que ha-
(Carlos Nino y Ricardo Gil Lavedra, entonces vi- brían de conformar el contenido principal de la
ceministro del Interior)— y por Cafiero (Héctor reforma constitucional y que paso a enumerar::
Masnatta y el autor de este trabajo). Luego de a) la elección directa del Poder Ejecutivo; b) que
varias reuniones celebradas entre ellos, se protejan a ese órgano del desgaste de las cues-
combino una reunión reservada en el domi- tiones políticas cotidianas, desconcentrando
cilio particular de Gil Lavedra, entre Alfonsín, funciones que no correspondan estrictamente a
Cafiero y sus cuatro asesores. Las coincidencias la jefatura del Estado; c) flexibilizando la marcha
alcanzadas se consideraron suficientes para ha- de la Administración según las situaciones po-
cer algún anuncio público sobre el proceso de líticas y electorales cambiantes; d) examinen el
reforma. acortamiento de los mandatos; e) hagan más es-
trecha y coordinada la relación entre el Ejecutivo
Por otra parte, en los primeros días de enero y el Parlamento, permitiendo acuerdos interpar-
de 1988, se celebraba en Mar del Plata el III tidarios en su seno que faciliten la agilidad y efi-
Encuentro de Gobernadores Justicialistas, que ciencia de la administración y su contralor por el
tuviera como figuras predominantes a Cafiero Congreso; f) doten de mayor eficacia al sistema
y a Carlos Menem que también respaldaba el de aprobación y sanción de las leyes; g) provean
camino de consensuar la reforma constitucio- al Poder Judicial de instrumentos idóneos para
nal (12). Además, se adoptó la decisión que las asegurar el efectivo cumplimiento de sus fun-
relaciones con el gobierno nacional atinentes a ciones, creando un órgano independiente con
la reforma constitucional quedaban excluidas competencia para dilucidar eventuales conflic-
de la interna partidaria que se produciría para tos entre los poderes de la Nación o entre estos
nominar al candidato justicialista a presidente y las Provincias; h) estimular la participación a
de la Nación. Como resultado de tal acuerdo, través de formas semidirectas de democracia y
Eduardo Menem fue incorporado por el Con- la de los sectores sociales en las decisiones que
sejo del Partido Justicialista al equipo de sus los afecten; i) la reforma deberá asentar las bases
dos negociadores que también eran ratificados de un constitucionalismo social en que el Estado
en sus funciones. oriente y promueva el crecimiento económico
con justicia social, preservando el legado histó-
rico de la libertad; j) se afianzarán los derechos
personales, fortaleciendo sus garantías, y se tu-
telarán los derechos sociales, confiriéndoles la
necesaria operatividad; k) se reconocerá que
(11) Apéndice documental de “La reforma por dentro”, la organización económica debe basarse en la
documento IV.
(12) Pacto Federal, apéndice documental de “La (13) Apéndice documental de “La reforma por dentro”,
reforma por dentro”, documento VIII. documento V.
14
propiedad privada, otorgándose jerarquía cons- pausa en los acuerdos políticos hasta que ellas
titucional al principio universalmente aceptado fueran dirimidas, más allá de los trabajos que
de su función social; l) deberá prever el modo de dieron origen a los últimos documentos expre-
facilitar una mayor integración de nuestro país sados en el apartado anterior. Luego del triunfo
con otras naciones latinoamericanas, a fin de de Menem en esa interna, el 6 de septiembre
alcanzar un progreso común y favorecer el cre- de 1988 se realizó una reunión reservada en el
cimiento conjunto a través de la ampliación y domicilio de Christian Colombo, entre el presi-
diversificación de sus respectivos mercados. dente Alfonsín y el candidato presidencial del
radicalismo Eduardo Angeloz, con sus asesores
Como cabe advertir del comunicado de Carlos Nino y Ricardo Gil Lavedra, por un lado;
prensa, el proceso de reforma constitucional ya Carlos Menem y Antonio Cafiero, con sus ase-
había logrado un avance muy significativo du- sores Eduardo Bauzá y el autor de este trabajo,
rante la presidencia de Alfonsín y las negocia- por otro lado, en el que se tomó nota del estado
ciones con Antonio Cafiero. de las conversaciones para la reforma constitu-
cional, incluidas en un documento que se de-
II.5. Dictámenes de los partidos y de goberna- nominó Agenda para esa reunión (19).
dores de provincias
De la lectura integral de ese documento puede
Con posterioridad a dicho comunicado, los apreciarse el estado del debate sobre la reforma
dos principales partidos en ese momento, emi- constitucional antes del cierre de la etapa de las
tieron dictámenes sobre la necesidad y oportu- negociaciones políticas acaecidas durante la
nidad de la reforma y sus respectivos contenidos, presidencia de Alfonsín. Cabe advertir que en
haciéndolo el radicalismo en Córdoba, el 18 de su mayoría el listado contenía temas abiertos,
febrero de 1988 (14), y el justicialismo, más tarde, que no fueron abordados en esa reunión. Asi-
mediante un predictamen del 20 de septiembre mismo, los contenidos allí expuestos, muchos
de 1988 (15). En paralelo, se efectuaron reunio- de los cuales se transformaron luego en pun-
nes con las provincias, que dieron origen a suce- tos incluidos en el llamado “Núcleo de Coinci-
sivos documentos de trabajo para los acuerdos dencias Básicas”, o de libre tratamiento por la
con los gobernadores justicialistas (16) de parti- Convención Constituyente, que se convirtieron
dos políticos provinciales (17) y del gobierno na- en normas de la Constitución, se encontraban
cional y gobernadores del radicalismo (18). lejos de las propuestas originales del Consejo
II.6. Agenda para reunión del 6 de septiembre para la Consolidación de la Democracia.
de 1988. Conclusión de las negociaciones du- La razón de esas diferencias provino del
rante la presidencia de Alfonsín abordaje federal propuesto por el justicialismo,
La campaña electoral en el seno del justicia- que modificó sustancialmente la posición de
lismo, para nominar su candidato a presidente aquel Consejo. Al mantenerse una estructura
de la Nación para las elecciones de 1989, entre del Congreso en que la Cámara de Senadores
Antonio Cafiero y Carlos Menem, introdujo una permanecía con sus facultades históricas (in-
cluso algunas se acrecentaron en la reforma de
1994), el rol de la Cámara de Diputados al que
el Consejo asignaba especial significado para
(14) Apéndice documental de “La reforma por dentro”,
documento VI.
un sistema semipresidencialista, con jefe de ga-
binete o primer ministro responsable solo ante
(15) Apéndice documental de “La reforma por dentro”,
documento VII.
ella, no podía concretarse según lo planeado.
Ello se correspondía, a su vez, con la visión más
(16) Documento de trabajo. Propuesta del IV En-
cuentro de gobernadores justicialistas del 20/2/1988.
presidencialista que tenía el justicialismo de
Apéndice documental de “La reforma por dentro”, las atribuciones del poder ejecutivo. Cuando
documento VIII. se reanudó el debate en el año 1993, se termi-
(17) Declaración de Corrientes. Apéndice documental naron de construir acuerdos que propugnaban
de “La reforma por dentro”, documento IX.
(18) “Acta de reafirmación federal”. Apéndice docu- (19) Apéndice documental de “La reforma por dentro”,
mental de “La reforma por dentro”, doc. X. documento XI.
15
varias de las finalidades tenidas en vista por el ciones que movilizó amplias inversiones en el
Consejo, pero se trataron con una estructura país, así como la transferencia de recursos en-
política y técnica diferente, aunque suficiente- tre las provincias y el Estado Nacional, requirió
mente flexible para interpretarse o adaptarse a de acuerdos, coyunturales y estructurales, que
las cambiantes circunstancias futuras. se plasmaron en el Pacto Federal de 1990 (22),
suscripto por el presidente de la Nación y la to-
La etapa de las negociaciones ocurridas du- talidad de los gobiernos de provincia y el Inten-
rante la presidencia de Alfonsín finalizó for- dente de la Capital Federal.
malmente a fines de septiembre de 1988, por
decisión de ese gobierno ante la cercana diná- Ese Acuerdo Federal recupera, por un lado,
mica preelectoral del año 1989 (20), pero sen- los trabajos realizados en esa materia durante
taron la base política y técnica de los acuerdos la presidencia de Alfonsín, que ya han sido re-
alcanzados en la siguiente etapa. feridos y, por otro lado, desarrolla objetivos
institucionales que luego se trasladaron a la
III. Antecedentes directos de la reforma reforma de 1994 de la CN, al punto que en mi
(1990/1993) opinión debería ser considerado ahora uno de
los pactos preexistentes a los que se refiere su
Los primeros años de la presidencia de Carlos Preámbulo.
Menem, elegido para ese cargo en los comicios
del 14 de mayo de 1989, estuvieron dominados En efecto, de allí provienen jurídicamente
por graves circunstancias económicas que ori- afirmaciones del federalismo de concertación
ginaron la hiperinflación desencadenada en “a través de acuerdos interjurisdiccionales que
ese año y que motivó la entrega anticipada del aporten al nuevo equilibrio territorial perse-
gobierno por Alfonsín. Esa situación se exten- guido y que favorezcan el proceso de integra-
dió hasta fines de 1990 en que se produjo una ción latinoamericana conducido por la Nación”,
segunda hiperinflación, recién dominada en el con un cierto grado de facultades para celebrar
año 1991. De allí que la temática de las reformas convenios internacionales (v. puntos IV, Cuarto
institucionales fue desplazada por la emergencia y Quinto; arts. 75 inc. 19 y 124 de la Constitución
económica y las reformas del Estado puestas en reformada); “la autonomía de los municipios
marcha. como ámbitos en los que la democracia asume
un papel necesario y cotidiano” (v. punto V, y
No obstante, la reforma de las instituciones art. 123 de la CN); la ejecución de políticas de
políticas y de la Constitución Nacional se man- concertación en materia de poderes concurren-
tuvo en las áreas asignadas sucesivamente a tes o delegados a la Nación —entre ellos estable-
Eduardo Bauzá (el más cercano y colaborador cimientos de utilidad nacional (v. puntos sexto y
de confianza del presidente Menem), en el Mi- séptimo; art. 75 inc. 30 última parte de la CN)—;
nisterio del Interior —que dispuso la creación reconociéndose a las provincias “el dominio y
de una Comisión de Reformas Instituciona- jurisdicción respecto de los recursos naturales
les (21)— y más tarde como secretario general renovables, superficiales y subyacentes que se
de la Presidencia. encuentren en su territorio, propendiendo a su
III.1. Acuerdo de Reafirmación Federal utilización e industrialización en origen...” (v.
(24/5/1990) punto octavo y art. 124, 2ª parte, CN); la trans-
ferencia de servicios del Estado Nacional a las
La dinámica de la emergencia económica y provincias deberá ser concertada, ratificada por
la reforma del Estado, la política de privatiza- ley y con la asignación de los recursos (v. punto
noveno, art. 75, inc. 2º sexto apartado CN); la
concertación en materia de educación y cul-
(20) Carta del ministro del Interior del 28 de septiem- tura (v. punto décimo, art. 75 inc. 19 y 125 CN);
bre. Apéndice documental de “La reforma por dentro”,
documento XII.
los aspectos económicos y financieros y la co-
participación (v, punto décimo tercero y art. 75
(21) Ver fines y facultades en Apéndice documental
de “La reforma por dentro”, documento XVI. La Coor-
dinación Técnica de esa Comisión fue confiada al autor (22) Apéndice documental de “La reforma por dentro”,
de este trabajo. documento XVII.
16
incs. 2º y 3º de la CN); entre otros temas alcan- oportunidad y contenidos de la reforma, que
zados por sus preceptos. fueron aprobados por el Consejo Nacional del
Partido Justicialista el 23 de junio de 1992 (24).
Ese Pacto Federal termina de dar un claro Es importante la lectura del tercer documento
sesgo económico y social a la reforma consti- porque precisa razones para una reforma par-
tucional de 1994, al incorporar muchas de sus cial de la Constitución, señala la importancia
directrices; al mismo tiempo que ensancha no- de explicitar o ampliar los derechos individua-
tablemente los consensos previos a la reforma les y sociales mediante los tratados y convenios
en tanto lo suscriben gobernadores de todos los suscriptos y ratificados por la Argentina, cuya
partidos, a la vez que termina de precisar conte- “constitucionalización” refuerza la estabilidad
nidos que hacen a un modelo de país, “un pro- jurídica, dado el mayor ámbito de su reconoci-
yecto de sociedad basado en el desarrollo eco- miento; y que requieren mayor protección y re-
nómico y social integrado, autónomo e infor- medios procesales que los garantizan y medidas
mado conceptualmente para la justicia social en las atribuciones del Congreso; fuera de ello,
que resguarde el bienestar de todos los argenti- la urgencia se limita a la organización del poder.
nos” (v. punto III y art. 75 inc. 19, 1ª parte, CN). Tanto las reformas y atribuciones del Poder Le-
gislativo, como las del Poder Ejecutivo y del Po-
III.2. Documentos de Comisión de juristas jus- der Judicial han sido cuidadosamente enume-
ticialistas (abril/junio 1992) radas; así también las relativas a los Gobiernos
Pasados los momentos más apremiantes de de Provincias. Está detallada en ese documento
circunstancias económicas cuya gravedad pu- una parte considerable de la reforma de 1994,
sieron de evidencia las dos hiperinflaciones, no solo en lo relativo a los aspectos contenidos
celebrados los comicios legislativos nacionales en el Núcleo de Coincidencias Básicas, sino
y de elección de gobernadores en el año 1991, otros surgidas de los temas habilitados.
que consagraron victorias del justicialismo en III.3. Diferentes tesituras de la oposición
la mayoría de las provincias, con excepción de
Córdoba y Río Negro —y el distrito de Capital La iniciativa justicialista de 1992 generó, de
Federal— en donde triunfó el radicalismo, y de modo similar a lo ocurrido con la propuesta
Chaco, Salta y Neuquén en donde triunfaron planteada durante el gobierno de Alfonsín, di-
partidos provinciales; el gobierno reimpulsó ferentes posiciones en el radicalismo y en otras
el proceso de reforma constitucional. Lo hizo fuerzas políticas. En el radicalismo existió una
el presidente Menem al cerrar un evento aca- fuerza favorable a la reforma, encabezada por el
démico el 23 de marzo de 1992 pregonando la gobernador de Río Negro, Horacio Massaccesi y
necesidad de “un nuevo pacto que conjugue por César Jaroslavsky (expresidente del bloque
principios del constitucionalismo liberal con en la Cámara de Diputados durante el gobierno
principios del constitucionalismo social”, con de Alfonsín) (25); otros adoptaron una posi-
una reforma dirigida principalmente a lo “ins- ción totalmente contraria, como la de Horacio
trumental” de la constitución; iniciativa que fue Jaunarena (también Casella y Storani) por
respaldada, dos días después, por el Consejo considerarla una propuesta presidencialista y
Nacional del Partido Justicialista presidido por por la falta de independencia de la Corte para
Eduardo Duhalde, quien integró una comisión controlar el proceso (26); mientras que Vanossi
de juristas para proyectarla, al mismo tiempo se pronunció en contra de la reforma, pero
que Duhalde declaraba que el justicialismo flexibilizando su posición si se recortaban las
“conversará con la oposición para buscar un facultades presidenciales en beneficio del par-
consenso” (23).
La comisión de juristas del justicialismo ex-

pidió tres dictámenes entre el mes de abril y (24) V. texto de los dictámenes en Apéndice documen-
tal de “La reforma por dentro”, doc. XXIII.
el mes de junio de 1992 sobre la necesidad,
(25) V, artículos de La Nación del 22/2/1992 y 8/7/1992;
Clarín del 24/3/1992, 7/4/1992, 19/5/1992, 8/7/1992 y
(23) V. Ámbito Financiero y Clarín del 24/3/1992 y 13/9/1992, y otros.
Ámbito Financiero y El Cronista del 25/3/1992. (26) V. La Nación del 22/11/1992, Clarín del 24/3/1992.
17
lamento (27); y De la Rúa, al ser electo senador Convención Nacional resolvió dejar en libertad
por la Capital Federal se transformó en un opo- a los distritos provinciales para decidir sus res-
sitor decidido contra la reforma (28). En julio de pectivas estrategias (30). Se estimaba el triunfo
1992 la Convención Nacional aprobó un docu- del “sí” en un 60% o más de los votos y el “no”
mento en donde salvaba su postura reformista obtendría un 20% (31).
pero la rechazó por inoportuna.
III.5. El pacto de Olivos
Otras fuerzas políticas, en el campo libe-
ral también presentaron fisuras, como en la Dada esa situación política, se produjo un en-
UCEDE, entre quienes apoyaban la iniciativa cuentro reservado entre el presidente Menem
por su participación o cercanía con el gobierno y Raúl Alfonsín el 4 de noviembre, que luego
de Menem y quienes se oponían frontalmente, explicara este último en una carta dirigida al
entre los cuales se hallaba Romero Feris del Par- Comité Nacional (32). Como consecuencia de
tido Autonomista de Corrientes. Un sector im- ello, comenzaron conversaciones entre delega-
portante de la doctrina admitía la reforma, pero dos del radicalismo y del justicialismo, (Ricardo
no la reelección presidencial (29). Gil Lavedra, Carlos Corach y el autor de este
trabajo), a fin de explorar el acuerdo entre los
III.4. El debate parlamentario. Convocatoria a partidos. Las negociaciones serían supervisa-
consulta popular das directamente por Alfonsín, Eduardo Bauzá
y Eduardo Menem.
En el año 1993 comenzó el debate sobre la
reforma en el Senado de la Nación, que luego El punto de partida de las nuevas conversa-
de amplias controversias quedó pospuesto al ciones fue la Agenda para la cumbre política
resultado de los comicios para renovación par- de septiembre de 1988, ya examinada. De allí
lamentaria del 3 de octubre de ese año. En ellos que la Declaración de los Dres. Carlos Menem
triunfó el justicialismo con el 42% de los votos, y Raúl Alfonsín, del domingo 14 de noviembre,
contra el 30% del radicalismo, y la dispersión conocida como Pacto de Olivos (33), comienza
del resto entre partidos provinciales con el 10% haciendo referencia al “espíritu de búsqueda de
o fuerzas menores de derecha o de izquierda. coincidencias que animó a la reunión que cele-
Como consecuencia de ello, el Senado aprobó braron, con similar finalidad, el 6 de septiem-
el 21 de octubre de 1993 un proyecto de ley bre de 1988”. También coincidían en “impulsar
declarativa de la reforma con dos tercios de los un proyecto de reforma constitucional sin in-
miembros totales de esa Cámara. El proyecto troducir modificación alguna a las declaracio-
aprobado reducía, de modo importante, los nes, derechos y garantías de la primera parte
contenidos de la propuesta de la Comisión de de la Constitución Nacional” cuyos fines eran:
Juristas del justicialismo; pero el proceso refor- “1. Consolide el sistema democrático y perfec-
mista se trasladaba a la Cámara de Diputados y cione el equilibrio entre los poderes del Estado”,
a conversaciones informales que venían acae- mediante las medidas que allí se enumeran;
ciendo con líderes radicales. “2. Afiance la independencia de la justicia y
fortalezca los órganos de control”, haciéndose
Antes de que comenzara la Cámara de Dipu- referencia a algunos instrumentos para ello;
tados a debatir la sanción del Senado, el presi- “3. Rediseñe el régimen federal para favorecer
dente Menem convocaba a una consulta popu- el progreso y desarrollo económico de provin-
lar sobre la reforma, para el 21 de noviembre,
por el dec. 2181/1993. Un hecho muy signifi-
cativo fue que ante las controversias internas
que produjo el llamado en el radicalismo su
(30) V. La Nación del 4/11/1993.
(31) Página 12 del 6/11/1993.
(27) Clarín del 13 y 14/4/1992, 20/5/1992; La Nación (32) Ámbito Financiero del 8/11/1993 y artículo de
del 20/5/1992 y 21/5/1992. Carlos Pagni en ese medio del 9/11/1993; La Nación
(28) Clarín del 3 y 4/7/1992. 9/11/1993.
(29) V. Natalio Botana en forma más rígida y G. Bidart (33) Apéndice documental de “La reforma por dentro”,
Campos de modo más flexible, en Redacción nro. 222. documento XIX.
18
cias y regiones”; “4. Favorezca la integración la- de miembros de la Corte Suprema de Justicia
tinoamericana y continental” (34). para lograr el acuerdo de la Convención Na-
cional de su partido; y el técnico, a cargo de un
La frase final dejaba librado el acuerdo a los equipo creciente de miembros, que comenzó
aportes que se reciban de otros partidos o sec- a escribir la llamada “letra chica” del Pacto en
tores políticos o sociales” y se expresa la me- el Salón Gris del Senado (adyacente a la presi-
todología que se seguiría: señalando que esas dencia, a cargo de Eduardo Menem), que debía
propuestas “una vez que sean aprobadas por concluirse antes del 3 de diciembre (35).
los órganos partidarios pertinentes, constitui-
rán una base de coincidencias definitivas al- Los temas normativos que merecieron espe-
gunas y sujetas otras —en cuanto a su diseño cial atención sucesivamente fueron las impor-
constitucional— a controversia electoral. Los tantes funciones que debería cumplir el Con-
temas incluidos en dicha base de coincidencias sejo de la Magistratura; la implementación de
quedarán acordados para su habilitación en el la reforma respecto a la elección de senadores
momento en que el H. Congreso de la Nación por mayoría y minoría (previéndose una cláu-
declare la necesidad de la reforma. Asimismo, sula transitoria), y la duración de sus mandatos
se establecerán los procedimientos que per- (con la alternativa de cuatro o seis años); el régi-
mitan garantizar el debido respeto para esos men de la ciudad de Buenos Aires, en donde se
acuerdos”. examinaron varias posibilidades (interviniendo
la opinión también de la Provincia de Buenos
III.6. Negociación sobre los contenidos. Acuer- Aires) y se afianzó la idea de un status especial
dos de diciembre de 1993 (una ciudad-estado); otra cuestión ardua fue fi-
jar los pisos para el balotaje en la elección presi-
Con posterioridad a la firma del Pacto, la ne- dencial, existiendo opiniones opuestas entre el
gociación se desarrolló en dos ámbitos: el polí- piso tradicional del 50% y la postura justicialista
tico, en donde Raúl Alfonsín desplegó una gran de establecer el piso en el 40%, llegándose a una
actividad, incluyendo el pedido de renuncias transacción del 45% y tomando como otro pa-
rámetro la diferencia de votos entre la primera
(34) El mayor desarrollo de la propuesta se realizaba y segunda fórmulas más votadas; se agregaron
para el apart. 1), mencionándose “a la atenuación del los temas del control de la Administración por
sistema presidencialista por medio de la incorporación el Congreso (Auditoría General de la Nación y
de un Jefe de Gabinete o Ministro Coordinador, con
responsabilidad frente al Presidente y al Congreso”; se Defensor de Pueblo); se rediseñaba el régimen
establecía la reducción del mandato para presidente federal para favorecer el progreso de provincias
y vicepresidente “por cuatro años y con reelección y regiones; se analizaban garantías jurídicas y
inmediata por un solo período, considerando al actual políticas a introducirse en la Ley Declarativa
mandato presidencial como primer período”; se eli- de la Reforma. El 1 de diciembre se difundía un
mina el requisito confesional para ser presidente; se documento de 19 páginas con los puntos acor-
establece la elección directa de senadores nacionales,
dos por la mayoría y uno por la minoría y la reducción dados hasta entonces, que se ponía a disposi-
de los mandatos de quienes resulten electos; se dispone ción de las autoridades partidarias. Representó
la elección directa por doble vuelta del Presidente y un amplio avance respecto a los contenidos del
Vicepresidente; la elección directa del Intendente de Pacto (36).
la Capital; la extensión de las sesiones ordinarias del
Congreso; la reglamentación de la facultad presidencial Con posterioridad, el 4 de noviembre, Raúl
de dictar Reglamentos de Necesidad y Urgencia; y la Alfonsín obtenía el respaldo de la Convención
reafirmación que la intervención federal era compe-
tencia del Congreso. En cuanto al tema 2) se prevé que Nacional del radicalismo (con el voto del 70% de
se modifique sustancialmente el modo de designación sus integrantes), que incluía la instrucción a los
—garantizando su idoneidad— y remoción de los jueces, legisladores de la UCR de votar positivamente el
ajeno a contingencias partidarias; se otorgue al órgano proyecto de ley que declarara la necesidad de la
de control de la administración, plena autonomía fun-
cional en el ámbito del Poder Legislativo y periódica
estabilidad a sus miembros, otorgándose a la oposición (35) Ámbito Financiero, Clarín y Página 12 del
su presidencia. Los temas 3) y 4), cuya importancia se 24/11/1993.
señalara en apartados anteriores de este trabajo, fueron (36) Texto completo en apéndice documental de “La
solo enunciados, sin adelantar contenidos. reforma por dentro”, documento XX.
19
reforma. Alfonsín había incorporado como sos- vención Constituyente, y el logro de un progre-
tén del Pacto de Olivos a Eduardo Angeloz (37); sivo consenso que fue obteniendo, durante su
habiéndose incorporado los Dres. Antonio M. desarrollo, la reforma constitucional.
Hernández y Jorge de la Rúa al equipo de nego-
ciadores y realizado valiosos aportes. El apoyo popular al acuerdo quedó repre-
sentado en la circunstancia que se eligieron
Como todavía existían temas pendientes, 213 convencionales constituyentes por los dos
entre ellos las garantías jurídicas para el cum- partidos que aprobaron el Pacto de Olivos, es
plimiento de los acuerdos, los días 9 y 19 de di- decir un 70% de una Asamblea de 305 miem-
ciembre se celebraron maratónicas sesiones del bros. Por otra parte, las dos principales fuerzas
equipo de negociadores en el Salón Gris del Se- de la oposición, el Frente Grande (resultante
nado, y luego se delegó en el Dr. Gil Lavedra y en de una ruptura por izquierda del justicialismo,
el autor de este trabajo la preparación del docu- aliada con sectores demócrata cristianos y so-
mento que habrían de firmar Menem y Alfonsín cialistas), que obtuvo el 12,59% de los sufragios,
el 13 de diciembre. Se establecía un núcleo de y el MODIN (una fuerza de derecha cercana a
coincidencias básicas, que contendría los textos sectores militares) con un 9,17% de los votos
consensuados más importantes. Otro conjunto se presentaron con plataformas electorales fa-
de temas, de menor entidad política o sobre los vorables a la reforma constitucional, aunque
cuales no existían suficiente consenso acerca de ambos polos —opuestos entre sí— del espec-
sus contenidos, se habilitarían para su libre tra- tro político cuestionaron el Pacto, fundamen-
tamiento por la Convención. El capítulo final se talmente por el carácter “cerrado” del Núcleo
dedicaba a las garantías jurídicas y políticas que de Coincidencias Básicas en donde se admitía
se otorgaban las partes para el cumplimiento la reelección por un período del presidente en
de los acuerdos. El 13 de diciembre Menem y ejercicio. Menos de un 10% de los convenciona-
Alfonsín firmaban en la Casa Rosada el texto del les elegidos adscribían a la idea de mantener la
acuerdo (38). vigencia, sin modificaciones de la Constitución
de 1853/1860.
III.7. La ley declarativa de la necesidad de la
reforma Este era el panorama de la composición polí-
tica de la Convención Constituyente, y el resul-
La etapa legislativa comenzó casi inmedia- tado último de la Convención ratifica la idea de
tamente en la Cámara de Diputados en donde una concertación y consenso que se fue perfec-
se encontraba en revisión el proyecto que apro- cionando a lo largo del tiempo.
bara el Senado. La Cámara de Diputados se ex-
pidió el 22 de diciembre, en general y en parti- IV. La Convención Constituyente. Aprobación
cular, obteniéndose el voto de 2/3 del total de de la reforma
los miembros del Cuerpo. Y el 29 de diciembre
lo hacía el Senado también contando con los IV.1. Características del funcionamiento de la
2/3 del total de sus miembros. Se había así san- Convención
cionado la ley 24.309, cumpliendo con el art. 30
de la CN en su interpretación más restrictiva. En un reciente artículo (39), Eduardo Menem,
quien fuera elegido por la Convención Consti-
III.8. Los comicios para la elección de conven- tuyente como su presidente, y llevara con abso-
cionales constituyentes luta moderación y respeto todo el desenvolvi-
miento de la Asamblea, destaca algunas carac-
El resultado de los comicios del 10 de abril de terísticas muy particulares de ella, tales como
1994 es importante para la evaluación que se que se conformaron 19 bloques políticos entre
realizará en el apartado siguiente sobre el siglos 305 convencionales electos; se realizaron 36
nificado que ha tenido, históricamente, la Con- sesiones plenarias dentro del plazo establecido
(37) Página 12 y Clarín del 4 y 5/12/1993.

(38) V. texto completo en apéndice documental de “La (39) “La Constitución del ’94, un hito histórico”, en
reforma por dentro”, documento XXI. Clarín Opinión del 1/9/2019.
20
de 90 días fijado por la ley 24.309 (40); todas las representando tal circunstancia una nueva am-
normas constitucionales fueron sancionadas pliación de los acuerdos celebrados en la etapa
por amplias mayorías, comprendiendo 24 ar- preconstituyente tanto en la materia federal
tículos nuevos, 20 reformados y 17 disposicio- como en la política.
nes transitorias, y tres aprobadas por unanimi-
dad; y contó una amplia participación de muje- Por lo demás, las impugnaciones al carácter
res (80 convencionales) que tuvieron un activo “cerrado” del Núcleo de Coincidencias Básicas
protagonismo. fueron extensamente debatidas al analizar el
reglamento de la Convención, que aprobó la
IV.2. Importancia del trabajo en las Comisiones votación conjunta de esas reformas obrante en
dicho reglamento y de tal modo saldó definiti-
A lo expuesto cabe agregar, en mi opinión, vamente esa cuestión.
que existió un elevado número de proyectos
presentados por los convencionales, que fue- IV.4. Resguardos especiales para la legitimi-
ron agrupados y considerados por las comisio- dad de ciertas normas
nes originarias en que se dividió la Convención.
Los despachos producidos por las comisiones Dada la importancia del art. 6º de la ley 24.309,
fueron, a su vez, considerados por la Comisión que declara la nulidad absoluta de todas las
Redactora (salvo alguna excepción), en traba- modificaciones, derogaciones y agregados que
jos internos de ella o siendo consultada en el realizara la Convención Constituyente apar-
propio recinto en las sesiones plenarias res- tándose de la competencia establecida en los
pecto a nuevos cambios a introducir. arts. 2º y 3º de esa ley, se tomaron recaudos es-
peciales en ciertas normas.
En este sentido, puede advertirse la concor-
dancia entre los contenidos del Núcleo de Coin- Ello queda en evidencia, por ejemplo, en el
cidencias Básicas o de los temas habilitados rango constitucional otorgado a las Declaracio-
según la ley 24.309, los textos provenientes de nes, Convenciones o Tratados de Derechos hu-
las comisiones originarias, los resultantes del manos aprobado por el inc. 23 del art. 75 de la
trabajo en la Comisión de Redacción y la norma Constitución reformada, en donde se incluyó el
finalmente aprobada, según un cuadro compa- párrafo que “tienen jerarquía constitucional, no
rativo existente en la obra de la Convención Na- derogan artículo alguno de la primera parte de
cional Constituyente (41). esta Constitución y deben entenderse comple-
mentarios de los derechos y garantías por ella
IV.3. Tratamiento de la gran mayoría de los te- reconocidos”. De este modo, quedaban resguar-
mas habilitados dados los principios de los arts. 27 y 31 de la CN.
Contra las prevenciones existentes antes de Además, ante eventuales objeciones a la
la reunión de la Convención, respecto que solo constitucionalidad de cláusulas referidas a las
se pronunciaría respecto a la aprobación o re- facultades del Congreso o del Poder Ejecutivo,
chazo de las normas contenidas en el Núcleo cabe recordar que el punto “E” de los temas
de Coincidencias Básicas, lo cierto fue que se habilitados, faculta la actualización de las atri-
debatieron extensamente los temas habilita- buciones de ambos poderes, previstas en los
dos por el art. 3º de la ley 24.309, excepto tres entonces arts. 67 y 86 (de la Constitución de
de ellos, y se sancionaron normas respecto de 1853/1860).
tales temas.
IV.5. La aprobación y juramento por unanimi-
Ese proceder significó la oportunidad para dad del texto reformado
que todos los convencionales se sintieran partí-
cipes en la obra colectiva de la reforma de 1994, Merece una referencia especial que, más allá
de las diferencias expuestas en los debates, y
las distintas mayorías con las que se aprobaron
(40) V., art. 12 de la ley 24.309. las normas específicas, resulta muy significa-
(41) Obra editada por el Ministerio de Justicia de la tivo que la Convención aprobara por unanimi-
Nación, t. IV, ps. 4301 a 4379. dad su texto final ordenado, y que también los
21
convencionales hayan jurado por unanimidad pueda originar una desarticulación de los fines
cumplir con su texto. de la reforma o del sentido de sus textos.
Así, nuestro sistema constitucional, luego de Adelanto (para otra oportunidad) que, en
tantos cuestionamientos realizados durante el mi opinión, no se trata de una materia estric-
siglo XX a la legitimidad de sus normas, muchos tamente constitucional, sino que se encuentra
de ellos por provenir de procedimientos esta- subordinada a lo que se resuelva acerca de sus
blecidos por gobiernos de facto, ha quedado normas, porque existe el remedio procesal de
legitimado en todos los preceptos de la Consti- la inconstitucionalidad por omisión, que co-
tución de 1853/1860 y sus reformas posteriores, rresponderá ser resuelta por los jueces o por la
en tanto han sido aceptadas y convalidadas por Corte Suprema de Justicia en los casos concre-
la reforma de 1994. tos que se le presenten.
IV.6. La cuestión del cumplimiento de las dis- Entonces, la posible existencia de normas que
posiciones transitorias lucen incompletas no afecta la legitimidad ni el
alto grado de consenso alcanzado por la reforma
Finalmente, según expresé al comienzo de 1994. Si el programa contenido en la Consti-
de este trabajo, no se aborda aquí la materia tución reformada aún no se ha cumplido en al-
atinente al cumplimiento o no de las Dispo- gunos aspectos, se trata de deficiencias en otros
siciones Transitorias, en función de la activi- poderes del Estado, para extender el espíritu de
dad que debería ser cumplida por los poderes coincidencias y consensos a necesarias políticas
constituidos. de Estado. Defender a la Constitución reformada
llevará a requerir el cumplimiento de las Dispo-
Parece claro que esta es una cuestión de ín- siciones Transitorias, pero aún más la conserva-
dole inferior a la Constitución, aunque el in- ción del espíritu que inspiró su elaboración y san-
cumplimiento de algunas de sus disposiciones ción, para ensanchar la paz y el bienestar social.
22
A 25 años de la reforma: incumplimientos y tareas
pendientes
ANTONIO MARÍA HERNÁNDEZ (*)
I. El incumplimiento de la Constitución Na- dos de acuerdos que indicaron las distintas vo-
cional taciones de los artículos y la final del texto com-
pleto del 22 de agosto y su posterior juramento
El derecho constitucional opera en los ámbi- por todos los Convencionales el 24 de agosto.
tos de la libertad y derechos humanos, el poder
y la política. Y esto se aprecia especialmente Pero en la etapa “posconstituyente”, destinada
cuando se trata del poder constituyente y de la a la reglamentación y cumplimiento de la re-
política constitucional, que requieren del ejer- forma, que también exige esa política, nosotros
cicio de una política arquitectónica más que de apreciamos que la misma dejó de practicarse.
una agonal.
Y la política agonal a la que volvimos —que
Y con la “tosca materia” de que está hecha la esencialmente ha primado en la historia argen-
política —como decían los clásicos— y la nues- tina— nos dio como resultado un deficiente y
tra en particular, por lo que afirmaba Joaquín V. parcial cumplimiento de la Ley Suprema.
González sobre la ley del odio, fue muy difícil en
nuestra historia ejercitar aquella clase de polí- No podemos dejar de mencionar la grave res-
tica basada en grandes consensos. ponsabilidad del Congreso en el incumplimiento
de la sanción de las leyes reglamentarias de la
No obstante, en la Reforma de 1994 se concretó Constitución. En efecto, se trata aproximada-
esa política arquitectónica, por los altísimos gra- mente de 30 leyes necesarias para la plena vi-
gencia de la Reforma, de las que se han sancio-
nado cerca de un tercio, y en algunos casos, de
(*) Profesor titular plenario de Derecho Constitucional manera inconstitucional (1).
y de Derecho Público Provincial y Municipal en la UNC,
profesor honorario de la UBA y postdoctorate senior Respecto de las normas no sancionadas o no
fellow de la Universidad del Estado de New York en la reformadas, señalamos las siguientes:
Buffalo Law School. Director del Instituto de Federa-
lismo de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias 1) Del art. 36 contra actos de fuerza contra el
Sociales de Córdoba. Presidente Honorario de la Aso-
ciación Argentina de Derecho Constitucional. Miembro orden institucional y el sistema democrático,
del Consejo Directivo del instituto Iberoamericano de
Derecho Constitucional y de la Asociación Internacional
de Centros de Estudios Federales (IACFS). Exmiembro (1) Como en los casos ya mencionados del Consejo
del Comité Ejecutivo de la Asociación Internacional de de la Magistratura —por las antes señaladas 26.080
Derecho Constitucional (IACL). Fue vicepresidente de y 26.855—, de la de decretos de necesidad y urgencia
la Comisión de Redacción de la Convención Nacional 26.122 y sobre la autonomía de la Ciudad Autónoma
Constituyente de 1994. También fue convencional de Buenos Aires 24.588 y 24.620, que restringieron la
constituyente de la Provincia de Córdoba en la reforma misma. (Véase Hernández, Antonio M., Federalismo y
de 1987 y presidente de la Convención Municipal Cons- constitucionalismo provincial, Abeledo Perrot, Buenos
tituyente de la Ciudad de Córdoba en 1995. Aires, 2009, cap. V).
derecho de resistencia a la opresión y el enri- gente, según lo dispuesto por los incs. 12 y 22
quecimiento por delito doloso que atente contra del art. 75.
el Estado, lo que supone la modificación del Có-
digo Penal y de la Ley de Ética Pública, a dichos 12) Sobre la propiedad comunitaria de los
efectos. No cabe dudar que Argentina tiene un aborígenes, según mandato del inc. 17 del art. 75.
altísimo nivel de corrupción y mucho más grave
aún, de impunidad, que es imperioso modificar, 13) Para proveer al crecimiento armónico
de la Nación y al poblamiento de su territorio,
a través de cambios en la legislación, entre otros
promover políticas diferenciadas que tiendan a
aspectos.
equilibrar el desigual desarrollo relativo de pro-
2) De partidos políticos y electorales, en el vincias y regiones, según el inc. 19 del art. 75.
marco de la reforma política y electoral, según 14) Para apoyar el desarrollo e integración re-
los principios y mandatos de los arts. 37 y 38 de gional del país, de conformidad a los arts. 124 y
la CN. 75 inc. 19.
3) Del art. 41 sobre derecho al medio am- 15) Sobre medidas de acción positiva que
biente sano, ya que faltan normas y convenios, garanticen igualdad real de oportunidades y
en relación con los amplios objetivos y propósi- de trato y el pleno goce de los derechos huma-
tos perseguidos por el constituyente. nos reconocidos, y en particular para los niños,
mujeres, ancianos y discapacitados, según el
4) Del art. 42 sobre derechos de usuarios y
inc. 23 del art. 75.
consumidores, que obligará a la reforma de la
normativa actualmente vigente en la materia, 16) Sobre régimen de seguridad social en
para la regulación adecuada de los marcos jurí- protección del niño desde el embarazo hasta la
dicos, de los entes de usuarios y consumidores finalización de la enseñanza elemental, de con-
y de la participación de las provincias en los ser- formidad al inc. 23 del art. 75.
vicios públicos nacionales.
17) Sobre delegación legislativa, para el es-
5) Del amparo, según los amplios principios tricto cumplimiento de la letra y espíritu del
del art. 43, que modificará la legislación vigente, art. 76, destinado a fortalecer el Congreso.
restrictiva e inconstitucional.
18) Sobre la Auditoría General de la Nación,
6) Sobre secretos de las fuentes de informa- que obligará a la modificación de la vigente nor-
ción periodística, cuarta garantía incorporada mativa, para su adecuación a la Ley Suprema.
en el art. 43, para mejor garantizar la libertad de
prensa. 19) De la intervención federal, según lo dis-
puesto por los arts. 75 inc. 31 y 99 inc. 20 de la CN.
7) De acciones de protección de los derechos
de incidencia colectiva, según lo dispuesto en el 20) De la Jefatura de Gabinete de Ministros,
art. 43. según lo dispuesto por los arts. 100 y 101, ya que
actualmente está regulada la institución por de-
8) Del hábeas corpus, para su adecuación a creto del Poder Ejecutivo.
los principios del art. 43.
21) De presupuesto anual que cumplan los
9) De coparticipación impositiva, según lo principios de los incs. 8º y 2º del art. 75 (2).
prescripto por el inc. 2º del art. 75, como una de
las más claras manifestaciones del federalismo 22) Leyes tendientes a cumplir el proyecto
de coordinación y concertación. federal, lo que importa, además, la derogación
o modificación de legislación vigente, como las
10) De transformación del actual Banco Cen- que establecen asignaciones específicas o sub-
tral en Banco Federal, de conformidad al inc. 6º
del art. 75. (2) Véase Hernández, Antonio M., “20 propuestas
para fortalecer el federalismo argentino”, La Ley, Suple-
11) Sobre ciudadanía y naturalización, que mento de Derecho Constitucional, julio 2014, específica-
importará modificaciones de la legislación vi- mente Propuesta 14, donde analizamos esta cuestión.
24
Antonio María Hernández
sidios que perjudican al Interior del país, entre Hace tiempo que venimos insistiendo en esta
otras que hemos mencionado anteriormente al trascendente cuestión y al respecto hemos de-
tratar esa materia. sarrollado en una de nuestras obras (5), la tesis
de que las emergencias han sido el argumento
Por otra parte, es inexplicable que el Congreso utilizado permanentemente para incumplir la
no haya designado al Defensor del Pueblo de la Constitución, afectar el sistema republicano y le-
Nación, a pesar de que han transcurrido más de sionar los derechos humanos a lo largo de nues-
10 años del alejamiento del anterior titular. tra historia.
Obsérvese, además, la defección de nues- Asimismo, hemos publicado una Segunda
tros Poderes Ejecutivos y Legislativos Federa- Encuesta sobre Cultura de la Constitución, que
les y Provinciales, que no han avanzado en los demuestra —desde la sociología con el poste-
acuerdos para la sanción de la Ley Convenio de
rior análisis interdisciplinario desde lo político
Coparticipación Impositiva, pese a que el plazo
y lo jurídico—, la magnitud y profundidad del
fijado fuera el 31 de diciembre de 1996.
desconocimiento de la Ley Suprema en nuestra
En cambio, debemos puntualizar que la crí- sociedad (6).
tica anterior sobre la Corte Suprema de Justicia,
por el caso “Fayt” (1999), que declarara la nu- Se han repetido en general los resultados de
lidad del art. 99 inc. 4º y la Disposición Tran- la Primera Encuesta, efectuada en 2004, donde
sitoria Undécima, desconociendo la reforma y el sociólogo interviniente fue Manuel Mora y
los principios de la teoría constitucional (3), ha Araujo. En efecto, el 80% de los entrevistados
sido corregida y revocada por una nueva juris- considera que nuestro país funciona la mayor
prudencia fijada en el caso “Schiffrin” (4). parte del tiempo fuera de la ley; un 83 % que los
argentinos somos desobedientes y transgreso-
Pero, además, no se trata solamente del Go- res y un 34 % afirmó que están dispuestos a des-
bierno Federal, pues es bien conocida la viola- obedecer la ley si es necesario para ellos.
ción flagrante de la Ley Suprema en que están in-
curriendo tres Provincias (Buenos Aires, Mendoza Y en el ranking de los violadores de las normas
y Santa Fe), que no han producido sus respectivas aparecieron nuevamente en el primero, segundo
reformas constitucionales para dar cumplimiento y tercer lugar los políticos, los policías y los fun-
al art. 123 sobre la autonomía municipal. cionarios públicos. En la primera Encuesta en el
cuarto y quinto lugar estaban los jueces y el resto
Pero sería un error pensar que solo se incum- de la gente, y ahora se invierte, ya que los jueces
ple una importante parte de la Reforma de 1994. mejoraron al pasar al quinto lugar.
Más allá de que la reforma es la Constitución en
sí misma, en nuestro país lo que se viola perma- En un anterior artículo señalamos con Daniel
nentemente es la ley en general, empezando por Zovatto (7) que hay una paradoja, ya que por
la Constitución, que es la ley primera y suprema. una parte existe una alta valoración de la Cons-
titución, que alcanza al 91%, y al hecho que el
Y ello ocurre en extensas partes de la Consti-
tución, pues no podemos llegar a otra conclu-
sión luego los análisis previamente efectuados (5) Hernández, Antonio M., Las emergencias y el
sobre la vigencia efectiva de los derechos hu- orden constitucional, 1ª ed., Rubinzal-Culzoni, Buenos
manos y el funcionamiento de nuestro sistema Aires, 2002 y 2ª ed. ampliada, Universidad Nacional
republicano y federal. Es decir, que las violacio- Autónoma de Méjico y Rubinzal-Culzoni, Méjico, 2003.
nes empiezan desde el Preámbulo y el art. 1º. (6) Véase Hernández, A ntonio M. - Zovatto,
Daniel - Mora y Araujo, Manuel, Encuesta de cultura
constitucional: Argentina, una sociedad anómica, obra
(3) Véase nuestro libro El caso ‘Fayt’ y sus implicancias editada por la Universidad Nacional Autónoma de Mé-
constitucionales”, 1ª ed., Academia Nacional de Derecho jico, Méjico, 2005 y Hernández, Antonio M. - Zovatto,
y Ciencias Sociales de Córdoba, Córdoba, 2001 y 2ª ed., El Daniel - Fidanza, Eduardo (comps.), Segunda Encuesta
caso ‘Fayt’”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012. de cultura constitucional. Argentina: una sociedad anó-
(4) Fallado el 28/3/2017, aunque en fallo dividido, mica, Eudeba, Buenos Aires, 2016.
que no podemos analizar en esta oportunidad por la (7) “La paradoja de nuestra sociedad”, junto a Daniel
extensión de este trabajo. Zovatto, en La Nación, del 5/4/2015.
25
respeto a la ley aparece como un objetivo a lo- los magistrados inferiores y un 51% con res-
grar, pero, por otra parte, existe un elevado des- pecto a la Corte Suprema de Justicia.
conocimiento de la Ley Suprema Nacional, del
73%. Y este es mayor para las Constituciones A ello agregamos que, en torno a los valores,
Provinciales y de la Ciudad Autónoma de Bue- ante la pregunta de si en nuestra sociedad existe
nos Aires, con un 87%, que se eleva a un 94% de un gran acuerdo sobre lo que está bien y lo que
desconocimiento para la Carta Orgánica Muni- está mal, un 53% respondió en desacuerdo y un
cipal de la Ciudad de Córdoba. 20% con un muy en desacuerdo.
Aunque los argentinos valoramos y apoya- Sostenemos que estas percepciones debieran
originar un proceso de cambio muy profundo en
mos la democracia, hay una elevada descon-
los aspectos éticos, culturales, educativos e insti-
fianza en las instituciones y en particular, en
tucionales del país. No podemos dejar de seña-
los partidos políticos, los gremios, la policía, el
lar en particular, la indudable y perentoria de-
Congreso y el Poder Judicial.
manda a favor de una modificación del sistema
judicial, ya que su incorrecto funcionamiento
En este sentido, un 63% sostiene que no existe
ha impedido la lucha contra la corrupción
la igualdad ante la ley y un 85% estuvo en des-
—entre otros aspectos—, además de facilitar
acuerdo con la frase de que la Justicia juzga a las algo aún más grave, que es la impunidad.
personas sin importar su dinero.
II. Hacia la elevación de nuestra cultura
La pregunta “¿Por qué cree que se incumplen constitucional
las leyes?”, incorporada en esta Segunda En-
cuesta, mereció que un 33% de los encuestados Al grave problema de la anomia en nuestra
respondiese que ello se debe al mal funciona- sociedad sumamos otros dos estrechamente
miento del sistema judicial, seguido por un correlacionados, como los de la corrupción y la
30% que lo atribuye al mal comportamiento del violencia. Nos hemos referido a la primera en
ser humano y un 17% debido al mal funciona- otras oportunidades, ya que por la Reforma está
miento del sistema de castigos, como opiniones considerada en el art. 36 (8), pero ahora nos de-
mayoritarias. tendremos en el problema de la violencia, sobre
la que hemos escrito lo siguiente (9):
Creemos que no puede obviarse la gravedad
del problema señalado por estas respuestas, “El cambio producido en 1983 fue trascen-
que apunta directamente a profundas cuestio- dental, pero no debemos ilusionarnos sobre
nes culturales, institucionales, sociales y educati- las calidades de nuestra democracia y de sus
vas que nos caracterizan a los argentinos indivi- instituciones, que no han impedido la con-
dualmente y como sociedad. tinuidad de la violencia y el ejercicio de la
fuerza, en diversas manifestaciones de nuestra
Obsérvese, asimismo, que los entrevistados vida social”.
otorgan una especial responsabilidad en las
conductas anómicas que padecemos, en pri- Podemos dar algunos ejemplos a este respecto,
mer lugar, al sistema judicial por su mal funcio- comenzando por la violencia en el sindicalismo,
namiento y casi en el mismo porcentaje, a los
propios argentinos. En torno a esto último, se (8) Véase lo expuesto en nuestra obra citada Forta-
ha comprobado que la visión más negativa so- lezas y debilidades constitucionales. Una lectura crítica
bre el comportamiento humano se aprecia en en el Bicentenario, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012,
el Gran Buenos Aires. Nos preguntamos si ello además de la ponencia que hemos presentado sobre
el tema en el Congreso Iberoamericano de Derecho
no es consecuencia directa de esa enorme con-
Constitucional de Buenos Aires, 2019, organizado por
centración demográfica —propia del deficiente el Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional
ordenamiento territorial argentino—, donde se y la Asociación Argentina de Derecho Constitucional.
observan los más graves problemas de pobreza, (9) En nuestra obra Fortalezas y debilidades constitu-
violencia y exclusión social. cionales..., cit., ps. 147-151, a continuación de un análisis
específico sobre la violencia política a lo largo de nuestra
La percepción también alcanzó a la falta de historia efectuado entre ps. 140-146, que comenzó a ser
independencia de los Jueces, con un 60% para superada con el proceso democrático de 1983.
26
que se observa no solo en el ejercicio abusivo de queos a los medios de prensa (14) e incluso el
las huelgas (10), sino también en la violencia fí- juego “Péguele al gorila” (15).
sica utilizada en sus propios conflictos (11).
Tampoco podemos dejar de señalar como otra
Podríamos mencionar también a la violencia expresión de la violencia en nuestro país, los ele-
en el futbol, ya que no podemos desterrar ese vados índices de pobreza, de exclusión social,
tipo de accionar producido por barras, cuyo ac- de marginalidad, de narcotráfico, etc., que de-
cionar delictivo se encuentra en algunos casos muestran las amplias violaciones producidas a
vinculado con la violencia sindical y la de algu- los derechos humanos económicos y sociales y
nos partidos políticos. culturales, vigorosamente garantizados en nues-
tra Constitución.
Tampoco ha faltado la violencia en los pro-
pios colegios, lo que revela la gravedad de este En este aspecto, recordamos que la Ley
problema entre la niñez y la adolescencia, que Suprema encarna normas y valores del
debiera impelernos a tomar serias medidas a constitucionalismo social y del Estado demo-
las que no pueden ser ajenos, el cuidado de los crático y social de derecho (16) y que las políti-
mensajes que envía la televisión. cas económicas, tributarias y sociales debieran
ser su correlato, para una sociedad más justa e
Otras formas de violencia que señalamos igualitaria.
son las verbales (12), los escraches (13), los blo-
Pero me quiero detener en otra cuestión de es-
pecial gravedad, que muestra hasta dónde se ha
difundido la violencia en nuestra sociedad: los
(10) Como los 14 paros generales organizados por la cortes de calles, rutas y puentes, como expresio-
CGT contra el Gobierno del Dr. Raúl Alfonsín, y más nes de protesta más generalizadas.
recientemente en marzo de 2011, por el paro que se
anunció por el secretario general Hugo Moyano con Se trata de una desnaturalización del ejerci-
motivo de una investigación iniciada por la justicia suiza cio de derechos constitucionales como los de
de su familia y de sus empresas, por lavado de dinero. expresión y reunión, dado que se afectan los
(11) Cada tanto se producen muertes al respecto,
siendo la última la de Mariano Ferreyra con fecha
20/10/2010, cuando fuera baleado por una patota sin- (14) Utilizados contra Clarín y La Nación en Buenos
dical de la Unión Ferroviaria, cuando marchaba en una Aires, efectuados en marzo de 2011 y especialmente
protesta de trabajadores tercerizados del Ferrocarril el día 27 y La Voz del Interior en Córdoba, con fecha 3
Roca, en la ciudad de Buenos Aires. Por este hecho se de abril de 2011, que impidieron la libre circulación de
encuentran detenidos en la actualidad varios dirigentes dichos diarios, en violación de la libertad de prensa y el
del Sindicato, entre los que se encuentra su secretario derecho a la información.
general José Pedraza. Véanse también las referencias de (15) Sarlo, Beatriz, en un interesante artículo titula-
Aguinis, Marcos, en su obra Pobre patria mía!, Sudame- do “La superficialidad del mal”, La Nación del 7/4/2011,
ricana, Buenos Aires, 2009, ps. 53-55, donde sostiene que refiere que en una muestra en el Palais de Glace en
resuelven sus conflictos como “bandas de pistoleros”. Buenos Aires sobre “Homenaje al pensamiento y al
(12) En un agudo artículo titulado “Palabras como pu- compromiso nacional”, que depende de la Secretaría de
ños”, el periodista Juan F. Marguch analizó esta cuestión Cultura de la Nación, se ha organizado este juego, cuya
vinculada a la capacidad de agravio y de difamación de hostilidad es más que evidente. Sarlo efectúa además
ciertos sectores políticos actuales de nuestro país y sus importantes afirmaciones sobre la violencia en Europa y
efectos negativos para la democracia, mencionando al nuestro país en la década de los 70 y destaca la gravedad
libro del mismo título que fue dirigido por Fernando de estos hechos, promovidos por altos funcionarios de
del Rey de la Universidad Complutense de Madrid, en dicha Secretaría de Estado. En relación a esta actividad
su estudio de la Guerra Civil Española, que muestra la de la Secretaría de Cultura, véase también el artículo
extraordinaria violencia verbal de los dirigentes de aque- de Sábato, Hilda, “Una muestra de sectarismo”, Perfil
llos tiempos (ver La Voz del Interior del 18/4/2011, p. 10 A). del 1/4/2011.
(13) Con claros orígenes en prácticas del fascismo (16) Especialmente a partir de la reforma constitu-
y que se han producido en el país en los últimos años, cional de 1994, que profundizó estos aspectos con los
como el escrache contra algunos periodistas en la Ave- nuevos derechos y garantías incorporados en los arts. 36
nida de Mayo en la ciudad de Buenos Aires, que mereció a 43 y 75 incs. 17, 19 y 23 y con el reconocimiento de jerar-
la aguda nota de Abraham, Tomás, titulada “Por un quía constitucional a 11 instrumentos internacionales
periodismo no fascista”, Perfil del 1/4/2011. de derechos humanos, en el art. 75 inc. 22.
27
derechos constitucionales de otros ciudadanos. a la decadencia del estado de derecho en estas

Se desconoce el concepto de que el derecho de cuestiones, por medio del incumplimiento de
uno termina donde empieza el derecho de otro sentencias judiciales” (17).
u otros, lo que es elemental para un ejercicio
armónico de los mismos. Por eso juzgamos tan “Esto nos obliga a indagar en nuestros com-
acertada la frase del gran presidente mejicano, portamientos individuales y sociales, que han
Benito Juárez, que también debiera difundirse exhibido en general, un individualismo exacer-
en nuestro país: “el respeto al derecho ajeno es bado, intolerancia, viveza criolla, espíritu fac-
la paz”. cioso, actitudes corporativas, etc., que produ-
jeron la violencia, impidieron el cumplimiento
Reiteramos que este Bicentenario debiera de la ley y dificultaron el diálogo y los grandes
ser una gran oportunidad para un análisis pro- acuerdos, esenciales para las políticas de Estado”.
fundo de nuestra idiosincrasia y en este aspecto,
no podemos dejar de señalar que la cuestión “Por ello, abogamos por un cambio profundo
de la violencia está relacionada con la anomia de nuestros usos y costumbres con altas dosis de
y la antijuridicidad que padecemos. La falta de violencia, a los fines de la elevación de nuestra
creencia en la ley nos impele a realizar justicia cultura democrática y de la legalidad”.
por mano propia y a realizar actos violentos, por-
que no confiamos en el accionar de la justicia ni Para tener “ciudadanos activos”, Norberto
del Estado. Bobbio postuló un “llamamiento a los valores” (18),
señalando, en primer lugar, al ideal de la toleran-
La evidente impunidad existente y la ineficacia (19), seguido por el de la no violencia (20), el de
cia del Estado en el cumplimiento de sus funcio- la renovación gradual de la sociedad a través del
nes pueden servirnos para una explicación de la libre debate de las ideas y el cambio de las men-
cuestión, pero de ninguna manera para su justi- talidades y del modo de vivir (21) y finalmente, el
ficación. Los daños producidos por este accionar
son incalculables.
(17) Véase nuestro artículo “El incumplimiento de
Solo mencionaré aquí como ejemplo, el corte sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
de los puentes internacionales con Uruguay, por la provincia de Santa Cruz y la posibilidad de la
como consecuencia de la protesta de una parte intervención judicial”, LL del 30/3/2011.
de la población de Gualeguaychú por la pastera (18) Bobbio, Norberto, El futuro de la democracia,
Botnia, que terminó en un muy serio y prolon- Plaza & Janes, Barcelona, 1985, p. 48.
gado conflicto internacional. (19) “Si hoy existe una amenaza para la paz del
mundo, esta viene una vez más del fanatismo, o bien
Es menester comprender cómo en pocos años, de la ciega creencia en la verdad y en la fuerza capaz
se fue difundiendo la práctica de los cortes, que de imponerla. Huelga dar ejemplos: los tenemos antes
nuestros ojos” (cfr. Bobbio, Norberto El futuro de la
primero fue utilizada por sectores sociales que
democracia, cit., p. 48).
sufrían la desocupación en Neuquén, para luego
ser aplicada en el conflicto con nuestro país ve- (20) “Jamás he olvidado la enseñanza de Karl Popper,
según la cual, lo que distingue esencialmente a un go-
cino y posteriormente, en la disputa por el au- bierno democrático de otro no democrático es el hecho
mento de las retenciones a las exportaciones. de que solo en el primero los ciudadanos se pueden
desembarazar de sus gobernantes sin derramamiento
Esa conducta antijurídica no tuvo la condigna de sangre. Las tan escarnecidas reglas formales de la de-
respuesta por parte del Poder Judicial, que dejó mocracia han introducido, por primera vez en la historia,
de cumplir adecuadamente sus funciones y con- técnicas de convivencia, cuyo objeto es el de resolver los
tribuyó en grado sumo, a consolidar la genera- conflictos sociales sin recurrir a la violencia. Solo allí se
respetan estas reglas, el adversario no ya un enemigo
lización de esta metodología, que ha profundi- (que debe ser destruido), sino un opositor, que mañana
zado la anomia. podrá ocupar nuestro lugar” (cfr. Bobbio, Norberto, El
futuro de la democracia, cit., p. 48).
“Estamos convencidos sobre la grave respon- (21) “Solo la democracia permite la formación y la
sabilidad que le cabe a este poder del Estado expansión de las revoluciones silenciosas, como ha
en este aspecto. Tampoco se puede desconocer ocurrido en estos últimos decenios con la transfor-
que el Poder Ejecutivo ha también contribuido mación de la relación entre los sexos, que tal vez sea la
28
ideal de la hermandad (la fraternité de la Revolu- en 2003 cuando ejercíamos la Presidencia de la

ción Francesa) (22). Asociación Argentina de Derecho Constitucio-
nal—, que también se incumple.
Ese cambio debe ser promovido por nuestra
educación popular —como el accionar más ur- Dicha normativa expresó en el art. 1º: “Declá-
gente a desarrollar según Víctor Massuh— (23); y rase el día 1 de mayo de cada año como Día de
podría ser acelerado por los ejemplos que brinde la Constitución Nacional, en conmemoración de
una dirigencia de gran formación y compromiso su sanción, acaecida el 1 de mayo de 1853 en la
ético y republicano. ciudad de Santa Fe”. Por el art. 2º se ordenó que
“El Ministerio de Educación, Ciencia y Tecnolo-
“Finalizamos este acápite sobre un problema gía de la Nación, en coincidencia con las auto-
tan delicado como el de la violencia, —expresión ridades educativas de las distintas jurisdicciones
de la ley de la discordia interna que enunciara y en el ámbito del Consejo Federal de Cultura y
González—, reiterando que tanto la educación Educación, acordarán la inclusión de jornadas
formal como la no formal, debieran difundir los alusivas al día nacional instituido por el artículo
valores de la paz y de la no violencia, que encar- anterior en los respectivos calendarios escolares
naron personalidades paradigmáticas como el y académicos de los niveles medio y superior. El
Mahatma Gandhi y Martin Luther King”. objetivo de estas jornadas será el de reflexionar
Y en relación específica a nuestra débil cultura sobre los significados, importancia y efectividad
constitucional y de la legalidad, insistimos nue- de los postulados normativos de nuestra Consti-
vamente en la necesidad de volver a la educa- tución, particularmente, los derechos y garantías
ción popular cívica y democrática como el mejor de los habitantes y la observancia de los valores
camino para superar el subdesarrollo jurídico y democráticos”.
político que padecemos.
Nuevamente hay que recordar a Sarmiento:
Dicha educación debe poner énfasis en el co- “Arriba la Constitución como tablero y abajo la
nocimiento de la historia, normas, principios y escuela para aprender a deletrearla” (24).
valores de la Constitución Nacional, tal como lo
dispone la ley 25.863, —cuya sanción lográramos De lo analizado surge que el objetivo priorita-
rio es el de elevar nuestra cultura constitucional
y de la legalidad, para lograr la plena vigencia de
mayor revolución de nuestros tiempos” (cfr. Bobbio, la Constitución Nacional y de las leyes, a los fines
Norberto, El futuro de la democracia, cit., ps. 48-49).
de un correcto funcionamiento de las institu-
(22) “Gran parte de la historia está hecha de luchas ciones republicanas y federales en el marco del
fratricidas. En su Filosofía de la Historia, Hegel define la
historia como un ‘inmenso matadero’. ¿Acaso podemos Estado constitucional y democrático de derecho.
quitarle la razón? En ningún país del mundo puede
perdurar el régimen democrático sin convertirse en una Ello supone un adecuado ejercicio de los de-
costumbre. Pero ¿puede convertirse en una costumbre rechos, deberes y garantías de los ciudadanos y
sin el reconocimiento de la hermandad que une a todos un correcto funcionamiento de los equilibrios
los hombres en un destino común? Se trata de un reco- y controles entre los poderes tanto en lo hori-
nocimiento mucho más necesario hoy, en que cada día zontal como en lo vertical, conforme nuestra
nos hacemos más conscientes de este destino común,
descentralización del poder, que asegura las au-
por lo cual deberemos, guiándonos por ese podo de
luz de razón que ilumina nuestro camino, actuar en tonomías respectivas.
consecuencia” (cfr. Bobbio, Norberto, El futuro de la
democracia, cit., p. 49). En este sentido y con el propósito de promo-
(23) “Se trata de una docencia democrática a vivirse
ver un diálogo, un debate y un análisis más pro-
en el hogar, en el seno de los partidos, en la universidad, fundo de estos críticos aspectos de la realidad ar-
en las calles, en el municipio, en las instituciones, en las gentina, nos permitimos proponer las siguientes
urnas. Reconocer que la democracia es una gimnasia acciones, que en modo alguno son taxativas (25):
cotidiana, un estado de espíritu que comienza con
este doble movimiento: la aceptación de la disidencia
y el reconocimiento de que un orden justiciero es fruto (24) Cfr. recapitulación sumaria que precede al t. VIII
del esfuerzo común y no de una ofrenda providencial” de sus Obras completas, Luz del Día.
(Massuh, Víctor, La argentina como sentimiento, Suda- (25) Tal como lo hicimos en nuestra obra Hernández,
mericana, Buenos Aires, 1983, ps. 153-154). Antonio M. - Zovatto, Daniel, Segunda Encuesta de
29
1. Impulsar y profundizar la educación cívica Concejos Deliberantes de Seguimiento y Con-

y democrática en todos los niveles de la educa- trol del cumplimiento de las leyes y ordenanzas
ción. No puede olvidarse al gran jurista austríaco sancionadas.
Hans Kelsen cuando sostuvo que la primera obli-
gación de la democracia era la educación para la 8. Fortalecer la independencia del Poder Judi-
misma. Dicha educación debe asentarse, en pri- cial para asegurar el cumplimiento de las Cons-
mer lugar, en los principios y valores de la Cons- tituciones Federal y Provinciales y de las Cartas
titución Nacional, que es nuestra Ley Suprema y Orgánicas Municipales, a través de un adecuado
el gran proyecto político de los argentinos. Esto control de constitucionalidad. Modernizar
importa la revisión de los planes de estudios los procedimientos y terminar con la impuni-
en los distintos niveles, tanto del Ministerio de dad imperante, en particular por los delitos de
Educación de la Nación como de las Provincias corrupción.
y Municipios.
9. Asegurar la instrumentación efectiva del de-
2. Utilizar los medios de difusión estatales para recho de acceso a la información para lograr go-
coadyuvar a la propuesta anterior, mediante biernos más transparentes y una sociedad más
programas televisivos y radiales que destaquen informada y participativa. Fortalecer la libertad
la importancia de la Constitución, las leyes y las de prensa y de expresión.
instituciones.
10. Fortalecer el accionar del Congreso de la
3. Impulsar la formación y capacitación de la Nación y de los otros cuerpos legislativos, para el
dirigencia de los partidos políticos, con estudios adecuado cumplimiento de las funciones de le-
interdisciplinarios, entre los que se destaque la gislación y control político de los órganos ejecu-
ciencia política, el derecho constitucional, el de- tivos. Terminar con el hiperpresidencialismo y la
recho público provincial, el derecho municipal legislación de emergencia en los distintos niveles
y el derecho administrativo, además de la histo- estatales.
ria argentina y la historia constitucional. En este
11. Avanzar en la reforma política y electoral,
sentido se deberá dar estricto cumplimiento al en los diversos órdenes gubernamentales, bus-
art. 38 de la CN que ha previsto la asignación de cando un buen funcionamiento del sistema de
fondos a los partidos políticos con esta finalidad. partidos políticos, esencial para la democracia
4. Modificar los planes de estudio de las Fa- constitucional.
cultades de Derecho para incluir el estudio del Debemos abrazarnos a la Constitución, que
Derecho Público Provincial y del Derecho Mu- es nuestro proyecto político nacional más im-
nicipal, ya que es esencial profundizar el estudio portante, para poder dejar atrás la decadencia y
correspondiente a las Constituciones Provincia- alcanzar un grado de desarrollo acorde a los sue-
les y a las Cartas Orgánicas Municipales. ños de los padres fundadores.
5. Exigir conocimientos de la Constitución en Solo así podremos cumplir el primer gran
los exámenes para empleos y cargos públicos objetivo del Preámbulo que es el de constituir
que se concursen como así también para el otor- la unión nacional, que nos permita superar las
gamiento de la ciudadanía argentina. graves desavenencias y conflictos que dividen al
país y resolver sus problemas estructurales.
6. Poner el énfasis en la importancia del ejer-
cicio del poder de policía de los distintos niveles Reiteramos que el cumplimiento del proyecto
gubernamentales para controlar el cumplimento político democrático republicano y federal defi-
de las leyes. nido en la Constitución Nacional es el gran obje-
tivo a lograr en los tiempos por venir.
7. Crear una Comisión en cada Cámara del
Congreso y de las Legislaturas Provinciales y A 25 años de la reforma constitucional de 1994,
ya es tiempo de ejecutar con fidelidad sus man-
Cultura Constitucional. Argentina: una sociedad anómi- datos, así como los demás de la Ley Suprema de
ca, cit., en el capítulo de “Conclusiones y Propuestas”, la Nación. Es la hora de cumplir la Constitución,
ps. 173-175. no de cambiarla o suprimirla.
30
Acerca de los derechos
y garantías constitucionales
Cláusula ambiental “Desarrollo Sostenible”
NICOLÁS R. ACERBI (*)
I. Introito Por el dec. 2181/1993, el por entonces pre-

sidente convoca a los ciudadanos a expresar
En julio de 1993 se inicia el tratamiento parla- voluntariamente su opinión en la consulta
mentario del proyecto de reforma constitucio- respecto a la necesidad de modificación de la
nal que impulsaba el por entonces partido go- Constitución Nacional, vale señalar que previa-
bernante, cuya falta de coalición en el congreso mente el senado ya había aprobado el proyecto
reabrió un viejo debate sobre el art. 30 de nues- que declaraba la necesidad, pero el resultado de
tra ley fundamental, más precisamente sobre el su tratamiento en la cámara baja era incierto.
acto preconstituyente.
Próximo a la fecha de la consulta popular, los
Con el antecedente de la reforma de 1949, representantes de las fuerzas políticas mayori-
adeptos al proyecto reformista mantenían que tarias (Raúl Alfonsín —UCR— y Carlos Menem
la mayoría requerida para su aprobación era —Partido Justicialista—) celebraron el contro-
de dos tercios de los miembros presentes en vertido “Pacto de Olivos” estableciendo los te-
el recinto, mientras que otros sostenían que, el mas sobre los cuales va a versar la reforma.
procedimiento de reforma debe interpretarse
de marea restrictiva por ser una garantía del sis- Tras un breve debate y con mayoría especial
tema (1), requiriéndose mayoría especial, por en cada cámara se promulgo la ley 24.309 de-
tal motivo muchos autores tachan de inconsti- clarando la necesidad de una reforma parcial
tucional la labor realizada por los convenciona- de la constitución, cuyo art. 3º contiene los lla-
les del 49. mados “temas habilitados para el debate de la
Ante esta situación, el Dr. Daniel A. Sabsay Convención Constituyente” entre los cuales en-
nos recuerda que se presentó un proyecto de contramos “Preservación del Medio Ambiente”,
ley que pretendió finalizar esta discusión re- habiendo la puerta a la llegada de nuestro ac-
glamentando el artículo en conformidad con la tual art. 41 objeto de este trabajo, con especial
posición oficialista, no logrando su tratamiento énfasis en el desarrollo sostenible, reconociendo
legislativo. un derecho plural, supraindividual, difuso en
su titularidad, compartido de manera fungible,
que tiene como objeto bienes comunes por su
naturaleza o esencialmente indivisibles.
(*) Abogado, maestrando en Derecho Ambiental (UP),
Especialista en Derecho Ambiental (UCA), docente de
Grado (UBA, UNLZ y UDE) y Postgrado. Disertante en
A los fines de analiza el tema que nos propu-
Congresos y Jornadas académicas. Consultor y editor simos, comenzaremos un estudio de normas
de contenidos Gráfico y Audiovisuales en Thomson internacionales y jurisprudencia nacional ante-
Reuters - La Ley. rior a la reforma, con el fin de demostrar su in-
(1) Cayuso, Susana G., Constitución de la Nación fluencia en el texto consagratorio del desarrollo
comentada, La Ley, Buenos Aires, 2009, ps. 231 y ss. sostenible.
II Antecedentes a la consagración del art. 41 Posteriormente, en 1987, el Informe Brundt-

de CN. Internacionales land “Nuestro Futuro Común” daría un nuevo
impulso al reconocimiento de derechos en ma-
La consagración del art. 41 en la Constitución teria ambiental al proponer el reconocimiento
Nacional (CN), es fruto de una evolución ascen- del derecho fundamental de todo ser hu-
dente en el derecho internacional. En junio de mano (4) “a un medio ambiente adecuado para
1972 se lleva a cabo es la ciudad de Estocolmo la su salud y bienestar”, además, por primera vez,
Conferencia de las Naciones Unidas sobre Me- se define el concepto Desarrollo Sustentable (5)
dio Ambiente Humano, esta fue la primera de incorporando a las generaciones futuras dentro
varias conferencias referida al ambiente, en la de sus preocupaciones como un sujeto que re-
cual se originó una declaración de siete puntos quiere de especial protección por la inminente
y una resolución de 26 principios, siendo el pri- vulneración de sus derechos.
mer documento que vincula la protección del
ambiente y los derechos humanos (2). Desde entonces, el reconocimiento de los de-
rechos en materia ambiental ha sido objeto de
No obstante, la expresión “Desarrollo Sos- debate (6). Las principales objeciones a la inclu-
tenible” fue utilizada por primera vez en la sión de este derecho se centran en las dificulta-
publicación de la Estrategia Mundial para la des que generaría definir su contenido (7). Asi-
Conservación (1980) elaborada por la Unión mismo, los grupos ambientalistas han señalado
Internacional para la conservación de la Na- que el reconocimiento del ambiente sano como
turaleza (UICN) (3). Así, se insta a armonizar derecho humano significaría reducir la preo-
el consumo de los recursos renovables con el cupación ambiental a una mirada puramente
consumo mundial: “logran el desarrollo susten- antropocentrista, es decir, centrada solamente
table mediante la conservación de los recursos en la protección de los intereses humanos (8).
vivientes”. Por su parte, quienes apoyan su inclusión, sos-
tienen que los tribunales nacionales no se han
La Carta Mundial de la ONU para la natu- enfrentado a mayores problemas al definir el
raleza, aprobada por la Asamblea General de contenido de los derechos ambientales recono-
Naciones Unidas en 1982, se suma a los ante-
cedentes de la apropiación discursiva del desa-
rrollo sostenible, reiterando que el deterioro de (4) Saulino, María Florencia, “Derecho a una am-
los sistemas naturales y el abuso de la explota- biente sano, equilibrado y apto para el desarrollo” en
Tratado de los derechos constitucionales, Abeledo Perrot,
ción de los recursos naturales, afectan a los paí- 2014, t. III, p. 813.
ses a nivel económico, político y social. Igual la
(5) El desarrollo duradero es el desarrollo que satis-
asamblea reconoció que la contaminación no face las necesidades de la generación presente sin com-
es solo un asunto local, así como que los benefi- prometer la capacidad de las generaciones futuras para
cios que la naturaleza prestaba a la humanidad satisfacer sus propias necesidades. Encierra en sí dos
solo podían conservarse si existía un consumo conceptos fundamentales: el concepto de “necesidades”,
racional de los recursos naturales, por lo cual en particular las necesidades esenciales de los pobres, a
las que se debería otorgar prioridad preponderante; la
insistió a la comunidad internacional a la coo-
idea de limitaciones impuestas por la capacidad del me-
peración para proteger el equilibrio natural. dio ambiente para satisfacer las necesidades presentes y
futuras. Informe de la Comisión Mundial sobre el Medio
Ambiente y el Desarrollo, 4/8/1987, p. 59.
(2) Declaración de Estocolmo sobre Medio Ambiente (6) Human Rights Council, “Analytical study on the
Humano, adoptada por la Conferencia de las Naciones relationship between human rights and the environ-
Unidas sobre el Medio Humano, Reunida en Estocolmo ment. Report of the United Nations High Commissioner
del 5 al 16 de junio de 1972. Principio 2: “Los recursos na- for Human Rights”, UN. Doc A/HRC/19/34 en Tratado
turales de la tierra, incluyendo el aire, el agua, la tierra, la de los derechos constitucionales, Abeledo Perrot, Buenos
flora y fauna y especialmente muestras representativas Aires, 2014, t. III, p. 813.
de los ecosistemas naturales, deben preservarse en be- (7) Human Rights Council, “Analytical study...”, cit.
neficio de las generación presentes y futuras mediante (8) Véase, Hayward, Tim, “Constitutional Envrion-
una cuidadosa planificación u orden, según convenga”. mental Rights”, Oxford University Press, Oxford, 2005,
(3) Besalú Parkinson, Aurora, Responsabilidad por en Tratado de los derechos constitucionales, Abeledo
daño ambiental, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 111. Perrot, Buenos Aires, 2014, t. III, p. 814.
34
Nicolás R. Acerbi
cidos por las Constituciones locales (9) y que, pública y una actividad de gran trascendencia
si bien el derecho a un ambiente adecuado no económica para el país como era el comercio de
constituye una fórmula mágica para todos los carnes.
problemas ambientales, sí juega un rol impor-
tante en la protección del medio ambiente. La Los actores (saladeros situados en el Ria-
riqueza de esta noción proviene de la elastici- chuelo de Barracas, entre ellos “Podestá”) recu-
dad de su contenido y de la amplia magnitud de rren al máximo tribunal con la finalidad de que
los elementos que la integran. declare la inconstitucionalidad de una ley pro-
vincial que fijaba las condiciones de salubridad
En 1992 la Conferencia de las Naciones Uni- en que se debería realizar la faena en Buenos
das sobre Ambiente y Desarrollo, Río de Janeiro Aires, cuyo incumplimiento fundó la clausura
es en donde se consolida un nuevo concepto “el definitiva de los establecimientos comerciales,
desarrollo sostenible-sustentable” que armo- además del pago de una indemnización por el
niza los debates entre el ambiente y el desarrollo daño que eso les haya causado.
incorporando la justicia social, el progreso eco-
nómico y la preservación del ambiente; se con- Consideran injusta la clausura por fundarse
sagra como el objetivo por antonomasia de di- en una norma contraria a la Constitución y a
cho instrumento, alrededor del cual, girarían las leyes civiles, sancionada con posterioridad
los demás postulados adoptados (10). al otorgamiento de la habilitación, violentando
derechos adquiridos.
II.1. Jurisprudenciales
Es de destacar que previamente se le había
Si bien antes de la reforma de 1994 el derecho otorgado plazo para que se adecuara a las nue-
al ambiente no estaba explícitamente prote- vas exigencias.
gido, el art. 33 de la CN nos permitía una inter-
pretación amplia del basamento constitucional El resolutorio es de una enorme riqueza, ya
dentro de los derechos no enumerados, siendo que se priorizó el derecho a la salud pública y
permanente el reclamo de su consagración ex- se señala el deber del Estado de accionar en su
presa, así como de su consiguiente y necesaria protección (12), absolviendo a la provincia de
garantía para su efectiva protección. Buenos Aires de la demanda interpuesta.
Haremos una breve reseña de sentencias pre- Si bien por la antigüedad que el fallo posee no
vias a la reforma del 94 en materia de protección podemos indicar que tiene influencia de trata-
de valores ambientales, en los que se vislumbra dos internacionales, su espíritu converge con
la influencia de los documentos internaciona- ellos, siendo el primer fallo de nuestro país en
les ya comentados. control de un potencial daño ambiental.
1. En “Salderitas Podestá” (11) de 1887, se

evidencia como la corte articula temas de im-
portancia como el poder de policía, la salud
(12) Fallo 31:272, consid. 3º: “Que los saladeristas de
Barracas no pueden por consiguiente invocar ese per-
(9) Hayward, Tim, “Constitutional...”, cit. miso para alegar derechos adquiridos, no solo porque
él se les concedió bajo la condición implícita de no ser
(10) Se afirma que los seres humanos constituyen el nocivos á los intereses generales de la comunidad, sinó
centro de las preocupaciones por el desarrollo sostenible porque ninguno puede tener un derecho adquirido de
y tienen derecho a una vida saludable y productiva en comprometer la salud pública, y esparcir en la vecindad
armonía con la naturaleza (Principio 1); que el derecho la muerte y el duelo con el uso que haga de su propiedad,
al desarrollo debe ejercerse en forma tal que responda y especialmente con el ejercicio de una profesión ó de
equitativamente a las necesidades de desarrollo y am- una industria”.
bientales de las generaciones presentes y futuras (Prin- Consid. 4º: “Gobierno... pesa de proteger la salud
cipio 3); que la protección del medio ambiente deberá pública contra la cual no hay derechos adquiridos,
constituir parte integrante del proceso de desarrollo y recobra toda su fuerza, y no solamente puede imponer
no puede considerarse en forma aislada (Principio 4). al establecimiento nuevas condiciones, sino retirar la
(11) “Saladeristas Podestá, Bertam, Anderson, Ferrer y autorización concedida, si estas no se cumplieran ó fue-
otros c. Provincia de Buenos Aires”, Fallos 31:272 (1887). sen ineficaces para hacerlos completamente inocuos”.
35
2. En el año 1982 la Corte, en el caso bitad (es decir, el derecho al medio ambiente) y
“Quesada” (13), confirmó el rechazo de un am- a la falta de estudios de impacto ambiental que
paro ambiental iniciado por un vecino de la ciu- garantice que eso no sucediere, resultando no-
dad de Buenos Aires, con el objeto de impedir la table la influencia a un año su aprobación de La
tala de árboles en la plaza Grand Bourg que ro- Carta Mundial de la ONU para la naturaleza.
dea a la réplica de la casa de San Martín. La sen-
tencia de primera instancia había legitimado al Quiroga Lavié (16) considera destacable en
actor en virtud del interés que lo movía, la de- este periodo, el dictamen del por entonces pro-
fensa del patrimonio histórico-cultural, que se curador general de la Nación, Dr. Gauna, que
encuadra dentro del art. 33 de la CN, haciendo en el caso “Colombo Murúa” de 1987 asumió el
lugar al amparo. En segunda instancia, se re- rol de parte legitimada en defensa del ambiente
chazó el mismo argumentando que lo que se es- solicitando del Poder Ejecutivo la derogación
taba discutiendo era una decisión de gobierno, del dec. 2125/1978 que consagraba el principio
regida por criterios de oportunidad y conve- contaminador-pagador. En esta oportunidad, si
niencia y, por lo tanto, insusceptible de ser revi- bien la Corte hizo suyo dicho dictamen, anuló
sada judicialmente. O sea, se adscribió a la tesis todas las actuaciones.
de las “cuestiones políticas no justiciables”. En
esta oportunidad, la Corte no abrió juicio sobre El mismo autor pone de manifiesto la lla-
la legitimación del actor ni sobre el derecho a la mativa escasez de fallos de la Corte Nacional
preservación del patrimonio nacional (14). en materia ambiental en esta etapa, en con-
traste con la abundancia de pronunciamien-
3. Un importante precedente, teniendo en tos a nivel local en todas las otras instancias y
cuenta la época en que fue dictado, es el caso jurisdicciones.
“Kattan” (15), conocido como el caso de las
toninas overas, resuelto en el año 1983. En el 4. Otro antecedente importante lo constituye
mismo, dos ciudadanos, interpusieron acción el caso “Christou c. Municipalidad de Tres de
de amparo y solicitaron una medida cautelar a Febrero” (17). En el mismo, vecinos de dicha
fin de impedir que se hiciera efectivo el permiso localidad interpusieron amparo contra la Mu-
otorgado por el Poder Ejecutivo, a un circo ja- nicipalidad pidiendo la anulación de la Orde-
ponés, para la caza o pesca de catorce toninas nanza que autorizaba un área industrial en el
overas en aguas territoriales argentinas, ello partido municipal. Sostuvieron que esa instala-
hasta tanto existieran estudios respecto del im- ción afectaba a su salud por el riesgo de conta-
pacto ambiental que dicha actividad pudiera minación que provocaba, aquí no se pronunció
ocasionar. sobre la legitimación de los actores, pero hizo
lugar a su reclamo por encontrarse restringidos
El juez de la causa, Garzón Funes, a cargo del “derechos esenciales de las personas” (18).
Juzgado Contencioso Administrativo Federal
nro. 2 reconoce a los actores el derecho a accio- 5. Además, en “Cartaña, Antonio E. H. y otro
nar como uno de los derechos implícitos que c. MCBA s/amparo” (19), el actor promueve una
prevé el art. 33 de la CN y ordenó una medida de acción de amparo con fundamento en arbitra-
no innovar que suspendió los efectos de las au- riedad manifiesta contra los intereses difusos
torizaciones y poco después dictó sentencia de- de los vecinos de la cuidad, contra el decreto
finitiva haciendo lugar al amparo declarándolas Municipal que adjudicaba la licitación por 20
nulas con fundamento principal en el derecho años del Jardín Botánico y el Jardín Zoológico,
de todo habitante a que no le modifiquen su haya que el contrato que se suscribía con la adju-
(13) Fallos 304:1614, LL AR/JUR/1353/1982. (16) Quiroga Lavié, Humberto y otros, Derecho...,
cit., t. I, p. 309.
(14) Quiroga Lavié, Humberto - Benedetti, Miguel
Ángel - Cenicacelaya, María de las Nieves, Derecho (17) CS, 20/2/1986, “Christou, Hugo y otros c. Munici-
constitucional argentino, Rubinzal-Culzoni, 2009, t. I, palidad de Tres de Febrero”, Fallos 308:155.
p. 607. (18) Quiroga Lavié, Humberto, “El amparo colecti-
(15) LL 1983-D-576. “Kattan, A. E. y otro c. Gobierno vo”, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1998.
Nacional (Poder Ejecutivo)”. (19) DJ 1991-II-471.
36
Nicolás R. Acerbi
dicataria afectaba los valores culturales, históri- necesidad de consagrar específicamente en la

cos, científicos y paisajísticos. Si bien el juez de Ley Suprema los derechos ambientales era una
primera instancia rechazo la acción por cues- cuestión que pocos discutían, ya que el estado
tiones procesales, en segunda, la Cámara Na- actual del planeta requería tomar medidas y ac-
cional de Apelaciones en los Civil, sala K, revoca ciones adecuadas para su protección. En con-
la resolución apelada (20), reconociendo por el secuencia, su recepción constitucional se con-
art. 33 de la CN su legitimación. sidera un avance sustancial en la materia (21).
La tutela del ambiente ha ido creciendo, al El texto dice así: “Todos los habitantes gozan
amparo de pronunciamientos judiciales. Se del derecho de un ambiente sano, equilibrado,
desprende de las resoluciones analizadas el apto para el desarrollo humano, y para que las
reconocimiento a “el derecho a un ambiente actividades productivas satisfagan las necesi-
sano apto para el desarrollo” cuando no es- dades presentes sin comprometer las de las ne-
taba incluido en el texto constitucional, recu- cesidades futuras. El daño ambiental generará
rriendo a su art. 33 para cumplir con el deber prioritariamente la obligación de recomponer
de protegerlo de igual forma que a un derecho según lo establezca la ley.
consagrado.
”Las autoridades proveerán a la protección de
Asimismo, producto de la influencia de los este derecho, la utilización de los recursos natu-
textos internacionales reseñados, se evidencia rales, la preservación del patrimonio natural y
en las sentencias, una evolución del concepto cultural, y la diversidad biológica, y la informa-
ambiente pasando de una percepción antropo- ción y educación ambientales.
céntrica y utilitaristas asociada a otros derechos
como la salud, a una visión ampliada, protec- ”Corresponde a la Nación dictar las normas
cionista y de equidad intergeneracional. Estos que contengan los presupuestos mínimos de
conceptos fueron amalgamados y ampliados protección, y a las provincias las necesarias
por el constituyente para darle nacimiento al para complementarlas sin que aquellas alteren
art. 41. las jurisdicciones locales.
III. Art. 41, “cláusula medioambiental”. Desa- ”Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de
rrollo Sostenible residuos actual o potencialmente peligrosos, y
de los radioactivos”.
La reforma constitucional de 1994 ha intro-
ducido en el derecho argentino con la mayor La constitucionalización del ambiente es, sin
jerarquía legislativa, esto es, a través de su con- duda, producto de un proceso de culturización,
sagración expresa en la Ley Suprema, a los lla- es decir, la consagración de valores relevantes
mados “derechos públicos subjetivos”, dentro de la sociedad de forma tal que puedan ser pro-
del capítulo segundo de su parte dogmática yectados por los órganos del Estado como polí-
denominado “Nuevos Derechos y Garantías” se ticas y planes de la administración, además de
incluye en su art. 41, la denominada “cláusula garantizar su reconocimiento como derecho y,
medioambiental” y en ella el “Desarrollo Soste- como corolario, su protección (22). Se trató de
nible” principio rector para decisores políticos, un nuevo paso, la conquista de los denomina-
para órganos judiciales y para los poderes legis- dos “derechos de tercera generación”, cuyo ca-
lativos, así como también para los particulares. rácter difuso y colectivo lo lleva al terreno de la
protección como derecho humano.
Según se desprende del informe de la Co-
misión de Nuevos Derechos y Garantías de la
Convención Nacional Constituyente de 1994, la (21) López Alfonsín, Marcelo A., Derecho ambiental,
Astrea, Buenos Aires, 2012, p. 20.
(20) Los intereses difusos “es evidente que no es solo (22) Guevara Palacios, Augusto M., “Algunos as-
la cosa pública la que aparece directamente dañada, pectos del medio ambiente en el derecho constitucional
sino que es el conjunto de los habitantes de una manera comparado”, elDial DC333, p. 3 en López Alfonsín,
personal y directa; respecto de ellos el derecho objetivo Marcelo A., Derecho ambiental, Astrea, Buenos Aires,
tiene que acordar un esquema de protección”. 2012, p. 16.
37
María Angélica Gelli advierte, “en su el tiempo de satisfacer las necesidades presen-
redacción el desarrollo humano constituye el tes sin privar de ellas a las generaciones futuras.
objetivo de la preservación del ambiente, im-
poniendo límites a la actividad productiva, en La convencional por la provincia de Buenos
tanto esta comprometa la satisfacción de las Aires, Sra. Elva Roulet, al informar sobre el
necesidades de las generaciones presentes y ve- despacho de la mayoría manifestó: SANO “no
nideras. Se exige, en consecuencia, que el logro solamente tiene que ver con la preservación y
del crecimiento económico se sostenga y sea ra- no contaminación de los elementos, como el
cional a fin de garantizar el desarrollo humano, aire que respiramos, el agua que bebemos o el
actual y futuro” (23). suelo del cual podemos obtener los alimentos,
sino además con todos aquellos ámbitos cons-
Debemos tener presente lo dicho por nuestro truidos por el hombre. Sano significa una ciu-
supremo tribunal en la causa “Mendoza” (24), dad con cloacas, con agua corriente, control del
donde señaló: “El reconocimiento de status ruido y de las emanaciones, y con espacios ver-
constitucional del derecho al goce de un am- des suficientes en relación con el espacio cons-
biente sano, así como la expresa y típica pre- truido. Sano significa una vivienda adecuada,
visión atinente a la obligación de recomponer seca, aislada y luminosa; un ámbito de trabajo
el daño ambiental no configuran una mera ex- —ya sea una fábrica o una oficina— adecuado a
presión de buenos y deseables propósitos para su función, seguro y confortable. Sano significa
las generaciones porvenir, supeditados en su que las escuelas donde los niños y los adoles-
eficacia a una potestad discrecional de los po- centes pasan una gran parte de su vida tengan
deres públicos, federales o provinciales, sino la este mismo tipo de condiciones, pudiendo ha-
precisa y positiva decisión del constituyente de cer extensivo lo mismo a los hospitales, las cár-
1994 de enumerar y jerarquizar con rango su- celes, etcétera” (26).
premo a un derecho preexistente”.
Al respecto Rosatti nos enseña, “El derecho a
El ambiente adecuado para el desarrollo de un ambiente sano debe ser entendido, no ya en
los individuos es uno de los presupuestos que, términos de salud humana sino como salud del
juntamente con el bienestar económico y pro- ambiente, en que el hombre es solo una de las
greso social, forman la calidad de vida (25). partes integrantes” (27).
En el primer párrafo del articulado, se con- Roulet agrega “la segunda calidad de ese
sagra el objeto de esta labor “El Desarrollo Sos- ambiente que queremos garantizar es la del
tenible/Sustentable”: (a) el derecho a un am- EQUILIBRIO, que no es una noción que se re-
biente sano, equilibrado coincidiendo con el fiere a los equilibrios naturales del ambiente
desarrollo humano, (b) reconociendo su doble intangible, aquel donde el hombre no ha tenido
naturaleza de derecho-deber y (c) el fin del am- ninguna actividad. Significa el equilibrio de los
biente, la sustentabilidad. ambientes transformados por el hombre, lo que
quiere decir que, las modificaciones a que se
(a) La constitución nacional califica al am- somete ese ambiente deben buscar respuestas
biente como Sano y Equilibrado que solo se que sean equivalentes, en condiciones acepta-
puede lograr cuando las actividades que se lle- bles, a las que resultan de la propia actividad
van a cabo permiten cumplir con el objetivo en del hombre. Ese mismo ambiente debe ser apto
para el desarrollo humano” (28).
(23) Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación

argentina. Comentada y concordada, La Ley, Buenos
Aires, 2018, t. I, p. 748.
(24) “Mendoza, Beatriz S. y otros c. Estado Nacional y (26) Diario de Sesiones de la Honorable Convención
otros s/daños y perjuicios (derivados de la contamina- Constituyente de 1994, Sesión del 20/7/1994.
ción ambiental del Río Matanza-Riachuelo)”, 20/6/2006, (27) Rosatti, Horacio, Derecho constitucional am-
Fallo 110.530. biental, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 54.
(25) Cumbre Mundial sobre el Desarrollo Sostenible, (28) Diario de Sesiones de la Honorable Convención
celebrada en Johannesburgo, 2000. Constituyente de 1994, Sesión del 20/7/1994.
38
Nicolás R. Acerbi
Por ende, ambiente “equilibrado” apunta a la Conservación de la Naturaleza —UICN—,

la conjunción entre el entorno y las actividades Congreso Mundial de Derecho Ambiental de la
que despliegan las personas, de forma que pro- UICN, reunido en la Ciudad de Río de Janeiro
pendan al mismo bienestar y al desarrollo hu- en abril de 2016) (consid. 13).
mano, sin deterioro para el ambiente (29).
(b) Puede afirmarse que la concepción del
La CS en un muy reciente fallo (30) en el DERECHO al ambiente sano y el DEBER de
que se debatió los derechos humanos de to- preservarlo implica que no puede haber dere-
dos los habitantes a la salud, al acceso al agua chos sin obligaciones y que no pueden existir
potable y a gozar de un ambiente sano, equili- obligaciones sin derechos. Los unos y los otros
brado, que se encontraban violentados por un representarían dos caras de una misma mo-
emprendimiento inmobiliario en los humeda- neda, indisolublemente vinculadas entre sí.
les del Departamento de Gualeguaychú (“Área Puesto, en otros términos, la coexistencia de
Natural Protegida”), hace lugar a la queja, de- derechos y deberes no es meramente contin-
clarando formalmente procedente el recurso gente, sino necesaria; los primeros no pueden
extraordinario y dejan sin efecto la sentencia surgir ni subsistir sin los segundos y viceversa,
apelada señalando, el máximo tribunal de la el ambiente sano no puede existir sin su preser-
provincia de Entre Ríos “...no puede descono- vación. Mario Valls, recuerda que este “servicio
cerse que, en asuntos concernientes a la tutela ambiental obligatorio” pesa sobre todos los ha-
del daño ambiental, las reglas procesales de- bitantes de la República, con relación a la pre-
ben ser interpretadas con un criterio amplio servación del medio ambiente constituye una
que, sin trascender el límite de la propia lógica, carga constitucional (31).
ponga el acento en su carácter meramente ins-
trumental de medio a fin, que en esos casos se El reconocimiento positivo de deberes consti-
presenta como una revalorización de las atribu- tucionales, por su vinculación con valores tales
ciones del tribunal al contar con poderes que como la igualdad, la justicia, la solidaridad y la
exceden la tradicional versión del juez especta- responsabilidad, podría considerarse vías de
dor...”, además “...omitió considerar el derecho a expresión o concreción de principios políticos
vivir en un ambiente sano el estado garantiza la fundamentales del orden jurídico, además de
aplicación de los principios de sustentabilidad, un recordatorio de las responsabilidades aso-
precaución, equidad intergeneracional, pre- ciadas a la titularidad de derechos.
vención, utilización racional, progresividad y
responsabilidad”. Vale recordar, los gobernantes tienen el deber
de implantar políticas que aseguren a las ge-
Asimismo, los jueces deben considerar los neraciones presentes y venideras la protección
principios in dubio pro-natura e in dubio pro del derecho a un ambiente sano, a la utilización
aqua que establecen que “en caso de duda, to- racional de los recursos naturales y los ciuda-
dos los procesos ante tribunales, órganos admi- danos tienen el deber de preservarlo al igual
nistrativos y otros tomadores de decisión debe- todos, ciudadanos y estado, poseen el deber de
rán ser resueltos de manera tal que favorezcan recomponer al ambiente ante un daño sufrió.
la protección y conservación del medio am-
biente, dando preferencia a las alternativas me- Nuestro supremo tribunal ha sentado
nos perjudiciales. No se emprenderán acciones su posición en el reconocido leading case
cuando sus potenciales efectos adversos sean “Mendoza” (32) al señalar “la tutela del am-
desproporcionados o excesivos en relación con biente importa el cumplimiento de los deberes
los beneficios derivados de los mismos” (Decla- que cada uno de los ciudadanos tienen respecto
ración Mundial de la Unión Internacional para
(31) Valls, Mario, “Primeras reflexiones sobre las
(29) Bidart Campos, Germán, Manual de la Consti- cláusulas ambientales y la Constitución”, ED 158-1065.
tución reformada, Ediar, Buenos Aires, 2002, t. II, p. 85. (32) CS, 8/7/2008, “Mendoza, Beatriz Silvia y otros
(30) “Majul, Julio Jesús c. Municipalidad de Pueblo c. Estado Nacional y otros s/daños y perjuicios (daños
General Belgrano y otros s/acción de amparo ambien- derivados de la contaminación ambiental del Río
tal”, 11/7/2019, LL AR/JUR/22384/2019. Matanza-Riachuelo)”.
39
del cuidado de los ríos, de la diversidad de la conocemos, aunque de manera equilibrada con
flora y la fauna, de los suelos colindantes, de la el ambiente y la sociedad.
atmósfera. Estos deberes son el correlato [del
derecho] que esos mismos ciudadanos tienen Por consiguiente, desarrollo humano importa
a disfrutar de un ambiente sano, para sí y para una idea de evolución, de progresión hacia un
las generaciones futuras, porque el daño que un techo de las condiciones de vida que se va ele-
individuo causa al bien colectivo se lo está cau- vando y que debe concretarse en una tendencia
sando a sí mismo”. creciente hacia la satisfacción de aquellas nece-
sidades que hacen a la igualdad y a la dignidad
(c) Nuestra ley de leyes, con el espíritu a la De- de la existencia humana, sin olvidar la calidad
claración de Estocolmo sobre Medio Ambiente de vida que surgirá de las condiciones del en-
Humano (33), adopta un modelo de desarrollo torno en que la misma transcurre (34).
viable para la vida en el planeta en el presente
y en el futuro. Al señalar la norma el deber de satisfacer las
necesidades presentes sin comprometer las de
Los términos desarrollo sostenible, perdu- las necesidades futura, es decir, de conformidad
rable o sustentable, objeto de interminables con la equidad intergeneracional, una de las ca-
discusiones semánticas, en realidad se utilizan racterísticas que presenta la protección del me-
para referirse a un mismo objetivo: “un desa- dio ambiente y en particular su vinculación con
rrollo humano equilibrado con la capacidad de el desarrollo.
carga de la naturaleza”. Los servicios naturales
necesarios para garantizar un ambiente sano y La noción de “generación” reviste una signi-
la continuidad de la especie, actualmente de- ficación diferente según la disciplina y el enfo-
penden de una mejor utilización de los recursos que en que se utilice. Puede hacer referencia
para los cual se requiere una adecuada gestión al origen biológico o espiritual a un grupo po-
del ambiente orientada por el contenido del blacional marcado por una relación de filiación
principio de desarrollo sostenible. (abuelo, padre, hijo); un lazo invisible marcado
por un hito histórico o también puede orien-
Existe una posición relevante del principio tarse a definir una tendencia literaria o una es-
de desarrollo sostenible no solo dirigido a la cuela de pensamiento.
conservación y protección del medio ambiente,
sino para garantizar efectivamente que las ne- Podría afirmarse que las características de
cesidades humanas presentes y futuras se sa- una generación hacen referencia a la continua-
tisfagan. Las conductas humanas actuales sí ción de la especie humana en sus dimensiones
pueden afectar de manera negativa o positiva sociales, económicas y políticas. Cada genera-
las condiciones de vida de los habitantes futu- ción está atada a un devenir continuo y fluido
ros, los cuales son considerados efectivamente y hereda de la anterior, valores que determinan
como sujetos de protección. Es a partir de este su evolución. Las definiciones de generación
principio que las generaciones futuras se tie- hasta ahora formuladas hablan del trasegar a lo
nen en cuenta como posibles afectadas por la largo de la historia como un patrón de medida
voracidad del sistema capitalista; su visibiliza- del movimiento continuo de las sociedades o
ción en el discurso del desarrollo sostenible es grupos humanos, el cual implica un traspaso
un paso para reconocerlas como víctimas de del conocimiento, poder, desarrollo y/o expe-
las consecuencias del modelo de producción y riencia adquirida. Por tal motivo, la cultura,
consumo actual. política, economía o condiciones ambientales,
inclusive, pueden marcar el inicio y fin de una
En esencia del desarrollo sustentable es
promover el progreso, pero asegurando cierto
equilibrio ecosistémico que permita continuar (34) Sabsay, Daniel A., “El modelo de desarrollo
con los medios de producción y consumo que sustentable”, AA.VV. - Sabsay, Daniel A. (dir.) - Manili,
Pablo L. (coord.), Constitución de la Nación argenti-
na y normas complementarias. Análisis doctrinal y
jurisprudencial, Hammurabi, Buenos Aires, 2010, t. 2,
(33) Ver Cayuso, Susana G., “Constitución...”, cit. ps. 207-218.
40
Nicolás R. Acerbi
generación, como lazos naturales que unieron ser humano en el ambiente y sus consecuen-
en un determinado tiempo a un determinado cias. Dichas normas tienen un amplio desa-
conjunto de personas (35). rrollo para las presentes generaciones y sus
individuos, pero no para las futuras. Esto, por
Las generaciones futuras son una de las dos cuanto no hay un estatus jurídico que defina el
entidades hacia los que se dirigen los efectos del valor de las generaciones futuras para la socie-
principio de desarrollo sostenible. Sin embargo, dad, en consecuencia, existe, una clara relación
la evolución del derecho frente a este principio de dominio del presente sobre el futuro, sin que
ha tendido la salvaguarda del ambiente sano sea probable algún tipo de lucha reivindicato-
para quienes lo habitamos en el presente. ria porque no existe identidad con el futuro. El
que la sociedad actual ignore a las generaciones
Al hablar de desarrollo sostenible la discusión futuras como un sujeto potencialmente vulne-
se centra en la capacidad del planeta para resis- rado por el actual modelo de desarrollo, im-
tir el nivel de producción y consumo humano, plica una forma de colonialismo en que las ge-
como si esa fuera la única necesidad de las generaciones futuras están imposibilitadas para
neraciones por venir. La explosión demográfica, resistirse (37).
el crecimiento industrial, la explotación irracio-
nal de los recursos naturales y la producción de El desarrollo sostenible y su integración a los
alimentos son las causas primordiales del fenó- ordenamientos internos transmite un mensaje
meno de la contaminación ambiental (36). de interés sobre la protección de la humani-
dad del futuro, pero, a su vez, la ausencia de
Es cierto que el medio ambiente es impres- mecanismos que permitan hacer efectivas las
cindible para sobrevivir, pero el principio de medidas para garantizar la satisfacción de las
desarrollo sostenible tendría que ampliar su al- necesidades de las generaciones futuras hace
cance no solo a la protección medioambiental que la finalidad del desarrollo sostenible solo
sino a la equidad social intergeneracional. se aplique efectivamente a las generaciones
Las estrategias sobre desarrollo tienen como presentes.
fundamento valores de equidad y justicia, los Por ende, la enunciación de la garantía de
cuales son objeto de regulación por parte del la satisfacción de las necesidades de las gene-
derecho interno, aplicables a los sujetos regu- raciones futuras no pasa de ser una referencia
lados. No obstante, sería difícil afirmar que las retórica o meramente enunciativa sin que exis-
generaciones futuras son sujetos de regulación tan herramientas políticas, institucionales y/o
directa por parte del Estado en tanto que no es jurídicas directas y eficaces. La mención de
posible una relación de poder, dada la inexis- las generaciones futuras debe dejar de ser un
tencia material de aquellas. Con la adopción enunciado sin contenido para que el principio
del desarrollo sostenible se creó una suerte de de desarrollo sostenible sea una realidad.
obligación moral de la sociedad para con cual-
quier generación por venir; una obligación que IV. Reflexiones
comporta, la conservación del entorno y los
recursos naturales de tal manera que puedan • La concepción de Desarrollo Sostenible es
abastecerse y progresar sin cargar con pasivos de una mutabilidad tan dinámica como la
históricos que limiten su bienestar. realidad ambiental y económica que debe
reflejar; la definición establecida en el In-
El derecho es dinámico y se ajusta a nuevas forme Bruntland ha sido criticada por ser
realidades sociales, tales como la influencia del demasiado antropocéntrica, su evolución
en el Desarrollo Sustentable en Río 92 inclu-
yendo valores inmateriales como la libertad,
(35) Santacoloma Méndez, Laura J., Las generacio- la seguridad, educación y justicia, que se
nes futuras como sujetos de derecho, tesis, Buenos Aires, encuentra actualmente siendo repensada
2004, p. 48.
(36) Midón, Mario, Manual de derecho constitucional
argentino, 2ª ed. aumentada y actualizada, La Ley, Bue- (37) Santacoloma Méndez, Laura J., Las generacio-
nos Aires, 2004, ps. 317-318. nes..., cit., p. 68.
41
por autores como Robert Solow y Amartya de desarrollo sostenible deben ser conside-
Sen (38), que, aun no convergiendo en sus ras como tales en razón a los impactos del
ideas, ambos manifiestan la necesidad de modelo de desarrollo actual y como variable
ampliar los conceptos de Bruntland seña- en la planeación de políticas públicas.
lando “las generaciones futuras deben man-
tener el mismo o mejor nivel de vida que dis- En épocas de crisis económica no pareciere
frutamos hoy (...) la importancia de la vida correcto referirnos al desarrollo sostenible,
humana radica no solo en nuestro nivel de pero es cuando la sociedad demuestra predis-
vida y la satisfacción de las necesidades, sino posición para interpelar a los poderes del es-
también en la libertad que disfrutamos”, esta tado en busca de soluciones, es la oportunidad
visión holística, ampliatoria, resulta ser com- de plantear un nuevo paradigma abandonando
patible con el texto constitucional de 1994 el modelo utilitarista de recursos y las métricas
no requiriéndose su modificación pero si de éxito a partir de rentabilidad, rendimiento
de jueces con amplio margen de poder que o crecimiento generando un real cambio en la
aggiorne su decir a las nuevas tendencias. matriz no solo económica sino también social,
logrando así un estado de bienestar.
• La eficacia ambiental de un Estado está dada
por el efectivo y real derecho de los ciuda- Ahora bien, para lograr construir el nuevo
danos a gozar de un ambiente sano y equi- pensar se requiere consenso social, y el res-
librado. Esto solo puede lograrse a partir de ponsable de lograrlo es el estado a partir de
una fuerte decisión ciudadana de influen- sus acciones de gobierno, las que debe generar
ciar sobre los poderes del Estado cuando adhesión de la sociedad civil, el empresariado
este desatiende su obligación de tornar efi- y la clase política, resultando robustecido para
cientes los medios para hacer cumplir las poder dar respuesta al nuevo paradigma que
normas ambientales. paulatinamente va abandonando el consumo
de bienes por el de servicios. Por ende, los de-
• A esta altura del trabajo, aunque resulte rei- safíos del Desarrollo Sostenible no solo es el
terativo apuntar que el principio de equidad medio ambiente y lo social sino también, en
intergeneracional o solidaridad está clara- términos de Río+20, la gobernanza de estas
mente correlacionado con el principio del transformaciones.
desarrollo sostenible, adquiere una impor-
tancia mayor en un momento en que la per- En palabras de Juan B. Alberdi, el preámbulo
cepción de la escasez progresiva de recursos “vendrá a ser la antorcha que disipe la oscuridad
naturales del planeta y las limitaciones para de cuestiones prácticas, que alumbre el sendero
absorber los impactos de la actividad hu- de la legislación y señale el rumbo de política
mana arroja luz sobre el problema de la capa- del gobierno”. No hay necesidad de grandes
cidad de la biosfera para soportar la vida pre- investigaciones académicas para percibir que
sente y futura frente a las agresiones empren- 25 años después de la reforma de la constitu-
didas por la humanidad, por ende las gene- ción, los postulados del art. 41 no se reflejan en
raciones futuras si bien, no están reconocidas nuestra angustiante realidad, lo que exige una
como sujetos de derechos, frente al principio profunda reflexión sobre el actuar de la socie-
dad y el hacer de los gobiernos para promover
(38) Sen, Amartya, La idea de justicia, Belknap el bienestar general para nosotros, para nuestra
Press de Harvard University Press, Cambridge, 2011, posteridad, y para todos los hombres del mundo
ps. 284-285. que quieran habitar en el suelo argentino.
42
La constitucionalización de los derechos y los partidos
políticos: una de las luces de la reforma
JORGE ALEJANDRO AMAYA (*)
I. La constitucionalización de los derechos líticos con arreglo al principio de la soberanía

políticos: el art. 37 CN popular y de las leyes que se dicten en conse-
cuencia, y eleva a rango constitucional las ca-
Los derechos políticos proporcionan un te- racterísticas que el sufragio activo tiene a partir
mario muy amplio que desde distintos enfoques de la sanción de la ley Sáenz Peña en 1912: uni-
pertenece tanto a la parte dogmática, como a la versal; igual; secreto y obligatorio.
parte orgánica de la Constitución. En cuanto
se relacionan con el “status” de los habitantes; Al estar el amplio espectro de los derechos
la creación, funcionamiento o reconocimiento políticos diseminados a lo largo de la letra y el
de los partidos políticos; o la regulación de los espíritu de la Constitución y surgir de las carac-
derechos políticos y electorales, pertenecen a terísticas de la forma de gobierno que establece
la parte dogmática. En cambio, en cuanto se el art. 1º CN resultan de difícil concentración en
vinculan al funcionamiento del poder y las re- una norma, habiéndose limitado el art. 37 CN,
laciones con sus órganos, deben ser analizados en su primera parte, a receptar expresamente
dentro de la parte orgánica. esta categoría de derechos que con anteriori-
dad a la reforma encontraban sustento especí-
No había en la Constitución Nacional antes fico en el art. 33 de la Constitución (derechos no
de la reforma de 1994 una línea divisoria mar- enumerados o derechos implícitos).
cada entre derechos civiles y políticos, de allí
que la mayoría de las clasificaciones concep- Cuando hacemos referencia a los “derechos
tuales hacían reserva de esta confundibilidad. políticos” en el marco de la Constitución no po-
Esta situación no varió con la introducción en demos prescindir de las características que ro-
la Constitución del art. 37 CN que constitucio- dean nuestro sistema de gobierno, es decir, de
nalizó estos derechos fundamentales, el cual en aquellos principios esenciales sobre los que se
su primer párrafo menciona la garantía consti- asienta el régimen representativo, republicano
tucional del pleno ejercicio de los derechos po- y federal. Toda aproximación o interpretación
hacia esta categoría de derechos que prescinda
de los pilares apuntados asume el riesgo de no
(*) Doctor en Derecho (UBA). Posdoctor (UBA y interpretar con fidelidad los fines, principios y
UNIBO). Director para Latinoamérica del programa de objetivos mismos de la Constitución sustenta-
posdoctorado y de los cursos de Especialización y Máster dos en su bagaje histórico de la lucha por la li-
en Justicia Constitucional y Derechos Humanos de la bertad y la igualdad del hombre.
Universidad de Bolonia (UNIBO). Profesor titular de la
carrera de Especialización en Derecho Constitucional de
la Facultad de Derecho de la UBA y del Máster en Justicia El principio de la soberanía popular, el sis-
Constitucional y Derechos Humanos de la Universidad tema representativo y el gobierno republicano
de Bolonia, Italia. Director del curso Intensivo de Con- se presentan revestidos de características espe-
trol de Constitucionalidad de la UBA. ciales que encierran los principios que edifican
el sistema: división de poderes; libertad del su- popular) y 40 (consulta popular) han dado un
fragio; responsabilidad de los mandatarios; pu- importante contenido formal a los derechos de
blicidad de los actos de gobierno. participación popular, el art. 33 CN mantiene
una relación global con el tema que abarca bri-
La doctrina clásica ha considerado que los llantemente los principios considerados.
derechos de petición; reunión y asociación son
derechos políticos fundamentales cuando se II. Los derechos políticos en los tratados in-
ejercen con intención o finalidad política (1). El ternacionales con jerarquía constitucional
derecho de petición es consagrado por el art. 14
CN e interconectado con el de reunión (art. 33 La reforma constitucional de 1994 introdujo
CN) al que se refiere por conducta prohibitiva importantes modificaciones en relación con el
el art. 22 CN. El derecho de asociación lo en- principio de supremacía constitucional (art. 75,
contramos en el art. 14 CN al consagrarse la fór- inc. 22 CN) otorgando jerarquía constitucional
mula “asociarse con fines útiles». a una variedad de tratados sobre derechos hu-
Vemos así, que los derechos políticos enun- manos ratificados por el país en las condicio-
ciados por la doctrina tradicional no se encuen- nes de su vigencia y dejando constancia que
tran separados de los civiles revistiendo doble no derogan artículo alguno de la primera parte
carácter según las circunstancias que sean de de la Constitución y deben entenderse comple-
aplicación al caso. mentarios de los derechos y garantías por ella
reconocidos.
A los fines de la “participación política” y
frente al ejercicio de los “derechos políticos” Muchas de las declaraciones y tratados inter-
enumerados como tradicionales, cobran igual nacionales sobre derechos humanos encierran
o mayor envergadura el ejercicio pleno de las principios y disposiciones relacionados con la
libertades de conciencia y de expresión (las materia de los derechos políticos.
cuales se encuentran iterrelacionadas) y los
principios esenciales sobre los que se asienta la Estos instrumentos internacionales a través
representación republicana (2). de diferentes normas —DUDH art. 21; PIDCP
art. 25; CADH art. 23— garantizan la participa-
Rápidamente se advierte el sustento que la ción política, la periodicidad de los mandatos y
“libertad de conciencia” y de “expresión” otor- elecciones auténticas que deben realizarse por
gan al “sufragio” (derecho político subjetivo y sufragio universal, igual y secreto.
principio del sistema representativo republi-
cano) al que definimos como la manifestación Según la CADH —cuya violación habilita la
de voluntad individual que tiene por finalidad jurisdicción internacional según el procedi-
concurrir a la formación de una voluntad colec- miento vigente— el derecho de reunión en-
tiva sea para designar los titulares de determi-
cuentra tratamiento dentro del contexto de los
nados cargos o roles concernientes al gobierno
derechos civiles (art. 15), al igual que el derecho
de una comunidad sea para decidir acerca de
asuntos que interesan a esta (3). de asociación (art. 16) que menciona entre sus
fines a los políticos. A su vez la libertad de con-
Si bien los nuevos arts. 37 (derechos polí- ciencia es citada en el art. 12 y la de expresión y
ticos); 38 (partidos políticos); 39 (iniciativa pensamiento en el art. 13.
El art. 23 consagra los derechos políticos

(1) González, Joaquín V., Manual de la Constitución. propiamente dichos a tenor de la siguiente
Argentina, Estrada, Buenos Aires, 1983, ps. 209 y ss.
redacción: “Derechos políticos. l. Todos los
(2) AA.V V., Poder político y libertad de expresión ciudadanos deben gozar de los siguientes dere-
(coordinado por el Instituto de Ciencia Política y Cons-
titucional de la Sociedad Científica Argentina), Abeledo
chos y oportunidades: a) de participar en la di-
Perrot, Buenos Aires, mayo de 2001 (ver Amaya, Jorge A., rección de los asuntos públicos, directamente o
“El debate político y la libertad de expresión”). por medio de representantes libremente elegi-
(3) Padilla, Miguel, Derecho Constitucional - Or- dos; b) de votar y ser elegidos en elecciones pe-
ganización del Estado, Abeledo Perrot, Buenos Aires, riódicas auténticas, realizadas por sufragio uni-
1998., ps. 255 y ss. versal e igual y por voto secreto que garantice la
44
Jorge Alejandro Amaya
libre expresión de la voluntad de los electores; de esta parte de la norma que el derecho in-
c) de tener acceso, en condiciones generales de terno ha establecido que “no deben reputarse
igualdad, a las funciones públicas de su país. prohibidas —ni por ende inconstitucionales—
2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los las limitaciones al derecho a ser elegido que no
derechos y oportunidades a los que se refiere encuadrando en las que “exclusivamente” men-
el inciso anterior, exclusivamente por razones ciona el art. 23 del Pacto de San José de Costa
de edad, nacionalidad, residencia, idioma, ins- Rica, responden objetivamente a razones insti-
trucción, capacidad civil o mental, o condena tucionales que no exhiben naturaleza proscrip-
por juez competente, en proceso penal”. tiva ni discriminatoria” (5).
El inc. a) consagra el derecho de los ciudada- III. El derecho político por excelencia: El su-
nos de participar en los asuntos públicos. Esta fragio y sus características
participación puede operarse en forma directa
(p. ej., cuando el ciudadano ejerce un cargo pú- La titularidad de los “derechos políticos” se
blico electivo y así forma parte de las acciones reconoce solo a los ciudadanos, es decir, a los
de gobierno o cuando participa a través de las integrantes de la “comunidad política” y excep-
formas de democracia semidirecta) o indirecta, cionalmente a los extranjeros (6), ya que tiene
cuando en el contexto del sistema representa- por objeto conducir a la formación y participa-
tivo se ejercen los derechos de petición, reu- ción del gobierno del Estado.
nión, asociación, libre expresión, y libertad de
sufragio con fines netamente políticos. Una clasificación común de los derechos po-
líticos es aquella que los caracteriza en activos y
Estos conceptos tienen gran relevancia pues pasivos según estén destinados a concurrir por
su desarrollo impulsa la participación política y medio del sufragio a la elección de los represen-
el enriquecimiento de los valores democráticos. tantes que tendrán a su cargo el gobierno (ac-
“La sociedad pluralista es la que mejor puede tivos); o en la capacidad de los ciudadanos de
sostener el tantas veces denominado y difun- postularse como candidatos a los cargos electi-
dido “sistema democrático” (4). vos (pasivos).
El inc. b) del art. 23 del llamado “Pacto de La aptitud para el ejercicio de derechos políti-
San José de Costa Rica” consagra el derecho de cos pasivos es más restringida que los activos, ya
elegir y ser elegido que poseen los ciudadanos; que si bien, en principio, todo ciudadano tiene
las características de las elecciones (periódicas, capacidad para sufragar salvo expresas inhabi-
auténticas y realizadas por sufragio); y las parti- lidades cada vez más limitadas (7), solo tienen
cularidades del sufragio al decir que el mismo capacidad para aspirar a cargos electivos aque-
debe ser universal, igual, y por voto secreto, llas personas que reúnen los requisitos exigidos
para garantizar la libre expresión de la voluntad por la Constitución (edad, residencia, ejercicio
de los electores. Por último, el inc. c) sostiene el de la ciudadanía, etc.) y en “las leyes que se dic-
acceso a la función pública en condiciones ge- ten en consecuencia” (art. 37, párr. 1º).
nerales de igualdad.
Contrariamente a la flexibilidad interpretativa
La parte segunda del art. 23 establece un lí- que la Justicia ha expuesto respecto del ejercicio
mite a la reglamentación legal, afirmando que de los derechos políticos activos adhiriendo a un
los derechos y oportunidades consagrados en el
inciso anterior solo pueden ser reglamentados (5) Bidart Campos, Germán, “El derecho a elegir y a
por razones de edad, nacionalidad, residencia, ser elegido en el pacto de san José de Costa Rica y en el
idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o derecho interno”, ED 153-1040/1041.
condena de juez competente en proceso penal. (6) Tal el caso del art. 62 de la Const. CABA reglamen-
Es dable destacar respecto de la interpretación tado por la ley 334.
(7) Tanto la CNE en su fallo nro. 2807/00 como la CS, in
re “Mignone Emilio F.” (M 1486 XXXVI) de fecha 9/4/2002
(4) Albanese, Susana, “Los derechos políticos en el declararon la inconstitucionalidad del art. 3º inc. d) del
contexto de los pactos internacionales incorporados al Código Electoral Nacional, habilitando a sufragar a los
derecho interno”, LL 1987-B-1066 y ss. detenidos sin condena.
45
principio “pro voto”; en lo que hace al ejercicio La norma contenida en el art. 37 de la CN

de los pasivos la posición no ha sido tan clara. establece que el sufragio es universal, igual,
Por un lado, la CS habilitó la posibilidad de ser secreto y obligatorio, conforme ya estableciera
candidato a un cargo electivo (senador nacional) parcialmente en 1912 la ley Sáenz Peña (14).
a un candidato sobre el que pesaba varios pro-
cesos penales pero sin condena firme (8); y por Algunas Constituciones locales le han asig-
otro, la Cámara Nacional Electoral, tomó un cri- nado otras características. Por ejemplo, la Cons-
terio restrictivo al disponer que no podía asumir titución de la Ciudad Autónoma de Buenos Ai-
el cargo un funcionario ya elegido (como sena- res (Const. CABA) califica también al sufragio
dor nacional) que aún no había jurado, en razón como “libre” y “no acumulativo” (15).
que pesaba sobre él dos condenas penales a pe-
sar que no se encontraban firmes, anteponiendo Que el voto sea universal significa que solo
la presunción de legitimidad y regularidad de los pueden ser excluidos del padrón electoral aque-
actos públicos (sentencias) sobre el principio llos que tengan impedimentos físicos o psicoló-
constitucional de inocencia (9). Esta doctrina de gicos dirimentes (los incapaces de hecho) y los
la CNE reiterada poco tiempo atrás en la causa incapaces de derecho por encontrarse incursos
“Menem” (10), fue posteriormente revocada por en responsabilidad penal (16), siempre como
la CS en fecha 22 de agosto de 2017. vimos que pese sobre ellos sentencia firme.
Existe otra limitación en el ejercicio de los de- El concepto de sufragio libre que introdujo la
rechos políticos pasivos que consiste en que el Const. CABA en su art. 62 nos conduce al debate
candidato debe pertenecer a un partido político sobre la voluntariedad del voto (aunque segu-
reconocido legalmente, ya que no son admisi- ramente esa no ha sido la intención del cons-
bles en nuestro sistema las “candidaturas libres tituyente porteño que también lo calificó como
o independientes” y así lo ha resuelto, tanto la obligatorio, generando —a nuestro criterio—
CNE (11) como la CS (12). un conflicto interpretativo). El voto obligato-
rio dio lugar a una polémica doctrinal que aún
Ahora bien, todas las limitaciones deben pasar subsiste. Imponer al ciudadano la obligación de
por un control estricto de razonabilidad en virtud votar ¿no vulnera su libertad?, el abstenerse de
de la calidad de los derechos comprometidos. votar ¿no es un derecho?, el no voto ¿no es una
“En consecuencia la restricción del derecho debe forma de votar? Esta idea que la participación
evidenciar relación y proporción con un interés del ciudadano en el comicio depende exclusi-
legítimo e intenso del Estado a fin de no imponer vamente de su libre decisión, encuentra su ré-
barreras discriminatorias al derecho que consti- plica en el argumento que entiende al sufragio
tuye el centro de la participación política” (13) como un derecho político y a la vez como una
función pública (17).
(8) En el caso del exgobernador de Corrientes Raúl

Romero Feris, fallado juntamente con la causa “Mignone
Emilio F.”, CS, 14/8/2002.
(14) La ley 8871 conocida como Ley Sáenz Peña ins-
(9) CNE, in re “Partido Nuevo”, Fallo 3275/03, del taló el voto masculino universal, secreto y obligatorio.
9/12/2003. Curiosamente la impugnación de la can- La extensión del voto a las mujeres llegó en 1947 con la
didatura correspondió también al exgobernador de ley 13.010.
Corrientes, Raúl Romero Feris.
(15) Con relación a la prohibición que el art. 62 Const.
(10) CNE, “Acosta Leonel Ignacio s/impugnación de CABA establece respecto del voto acumulativo implica
precandidatos elecciones primarias - Frente Justicialista —sin duda— vedar la posibilidad que la ley electoral
Riojano”, expte. nro. 6781/2017, sentencia del 7/8/2017. de la ciudad adopte algunos sistemas que, como el de
(11) CNE, fallo 3054/02, in re “Padilla Miguel s/ “lemas”, imperante en algunas provincias argentinas,
inconstitucionalidad del art. 2º de la ley 23.298”. contiene el voto acumulativo.
(12) CS, in re “Ríos Antonio J.”, Fallos 310:819, (16) Quiroga Lavié, Humberto, Constitución de la
22/4/1987. Ciudad de Buenos Aires, comentada, Rubinzal-Culzoni,
(13) Gelli, María A., Constitución de la Nación argen- p. 173.
tina, comentada y concordada, 3ª ed., La Ley, Buenos (17) Posada, Adolfo, “El voto obligatorio”, Revista Ar-
Aires, 2005, p. 409. gentina de Ciencia Política, año I, t. II, nro. 10, 1911, p. 8.
46
En la adopción del voto obligatorio o faculta- Con la finalidad de delinear un marco de re-
tivo intervienen circunstancias políticas, argu- gulación razonable del ejercicio de estos dere-
mentos, ideas y la experiencia comparada. Italia chos, la Convención reconoció un número ex-
reúne las condiciones de un proceso estable y haustivo de “condiciones habilitantes” (18) que
de elevada concurrencia electoral bajo régimen el Estado puede establecer para que los ciuda-
de voto obligatorio; EE.UU. por otra parte, cons- danos ejerzan el sufragio activo y pasivo, a saber,
tituye un caso de proceso institucional estable “la edad, nacionalidad, residencia, idioma, ins-
y sólido, pero con un abstencionismo electoral trucción, capacidad civil o mental”. Finalmente,
alto y régimen de voto facultativo. estableció la “condena, por juez competente, en
proceso penal”, como causal de suspensión o
El concepto de “sufragio universal” significa privación de los derechos políticos.
que el voto se extiende a todos los ciudadanos
con cumplan con los requisitos que exige la ley Esta cláusula establecida por la Convención
y que por cada elector un voto. Lo contrario al significa que el Estado puede suspender o pri-
“sufragio universal” es el “voto calificado”, ya que var a una persona de sus derechos políticos des-
excluye o limita el mismo para determinadas ca- pués de que esta haya sido sentenciada, como
tegorías de ciudadanos en razón de su ausente producto de un proceso judicial ajustado a las
o escasa educación, de su estado familiar, raza, garantías del debido proceso penal.
sexo o situación patrimonial. Cabe destacar
que la CIDH en el art. 23.2 prescribe que la ley Los órganos del Pacto de San José han edi-
puede reglamentar el ejercicio de los derechos ficado una corta pero rica jurisprudencia en
políticos “exclusivamente” por razones de edad, materia de derechos políticos, principalmente
nacionalidad, residencia, capacidad civil o men- en los casos “Yatama v. Nicaragua” (19); “Casta-
tal, condena por juez competente en proceso ñeda Gutman v. Estado Unidos Mexicanos” (20);
penal e “instrucción”, lo que podría permitir la “Manuel Cepeda Vargas v. Colombia” (21);
imposición de un “sufragio calificado” por parte “López Mendoza v. Venezuela” (22).
de los Estados miembro, aunque esta afirma-
Sobre el contenido de los derechos políticos,
ción encuentra como contrapartida la califica-
la CIDH estableció:
ción del sufragio como “universal” en la misma
Convención. “El ejercicio efectivo de los derechos políti-
cos constituye un fin en sí mismo y, a la vez, un
La característica del sufragio como “igual” se medio fundamental que las sociedades demo-
relaciona con el principio general de “igualdad” cráticas tienen para garantizar los demás dere-
que en nuestro sistema constitucional se en- chos humanos previstos en la Convención (23)
cuentra consagrado en el art. 16 CN e implica que y que sus titulares, es decir, los ciudadanos, no
cada ciudadano tendrá igualdad de derechos solo deben gozar de derechos, sino también de
con respecto a los demás. Por último, la caracte- ‘oportunidades’. Este último término implica la
rística de “secreto” significa que nadie puede ser obligación de garantizar con medidas positivas
obligado a manifestar o informar su voto y tiene que toda persona que formalmente sea titular
derecho a ser protegido contra cualquier presión
en contrario, se relaciona con la libertad de pen-
samiento y de expresión, que implica tanto la li- (18) Art. 23 2. La ley puede reglamentar el ejercicio
bertad de expresarse como de no expresarse. de los derechos y oportunidades a que se refiere el
inciso anterior, exclusivamente por razones de edad,
IV. La protección de los derechos políticos en nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capaci-
dad civil o mental, o condena, por juez competente, en
el SIDH. Los estándares de protección edifi- proceso penal.
cados por la Corte IDH
(19) CIDH, sentencia del 23/6/2005.
La CIDH en el art. 23 reconoce el derecho de (20) CIDH, sentencia del 6/8/2008.
los ciudadanos a ejercer el sufragio activo, y la (21) CIDH, sentencia del 26/5/2010.
oportunidad de los ciudadanos a ejercer el su- (22) CIDH sentencia del 1/9/2011 (fondo, reparaciones
fragio pasivo, lo que conforma el derecho de y costas).
participación ciudadana. (23) Cfr. caso “Castañeda Gutman”, párr. 143.
47
de derechos políticos tenga la oportunidad real De acuerdo con la jurisprudencia de la CIDH

para ejercerlos” (24). la regulación del Estado con la finalidad de
cumplir su “obligación positiva” de diseñar
“El art. 23 de la Convención consagra los de- un “sistema que permita que se elijan repre-
rechos a la participación en la dirección de los sentantes para que conduzcan los asuntos
asuntos públicos, a votar, a ser elegido, y a ac- públicos” puede girar en torno a las condicio-
ceder a las funciones públicas, los cuales deben nes habilitantes previstas expresamente por el
ser garantizados por el Estado en condiciones art. 23 inc. 2º, o en torno a otras condiciones y
de igualdad. [...]” (25). formalidades, siempre y cuando esta regula-
ción observe “los principios de legalidad, ne-
En “Yatama” la CIDH utilizó los términos “de- cesidad y proporcionalidad en una sociedad
recho al sufragio activo y pasivo”. De manera democrática” (28).
que, en términos generales, al reconocer los de-
rechos políticos, la Convención protege tanto el En el caso “Castañeda Gutman”, la CIDH
derecho de los ciudadanos a ejercer el sufragio aclaró que “la edad, nacionalidad, residencia,
activo, como la oportunidad de los ciudadanos idioma, instrucción y capacidad civil o mental”,
a ejercer el sufragio pasivo (26). constituyen “condiciones habilitantes” que “le-
gítimamente” pueden ser establecidas por los
El ejercicio de los derechos a ser elegido y a Estados (29).
votar, íntimamente ligados entre sí, son la ex-
presión de las dimensiones individual y social La disposición que señala las causales por las
de la participación política. Los ciudadanos cuales se puede restringir el uso de los derechos
tienen el derecho de participar en la dirección del párr. 1 tiene como propósito único —a la luz
de los asuntos públicos por medio de represen- de la Convención en su conjunto y de sus prin-
tantes libremente elegidos. El derecho al voto es cipios esenciales— evitar la posibilidad de dis-
uno de los elementos esenciales para la existen- criminación contra individuos en el ejercicio de
cia de la democracia y una de las formas en que sus derechos políticos.
los ciudadanos ejercen el derecho a la partici-
pación política. Asimismo, es evidente que estas causales se
refieren a las condiciones habilitantes que la ley
La participación mediante el ejercicio del de- puede imponer para ejercer los derechos políti-
recho a ser elegido supone que los ciudadanos cos, y las restricciones basadas en esos criterios
puedan postularse como candidatos en con- son comunes en las legislaciones electorales
diciones de igualdad y que puedan ocupar los nacionales, que prevén el establecimiento de
cargos públicos sujetos a elección si logran ob- edades mínimas para votar y ser votado, ciertos
tener la cantidad de votos necesarios para ello. vínculos con el distrito electoral donde se ejerce
el derecho, entre otras regulaciones.
El derecho a tener acceso a las funciones
públicas en condiciones generales de igual- Siempre que no sean desproporcionados o
dad protege el acceso a una forma directa de irrazonables, se trata de límites que legítima-
participación en el diseño, implementación, mente los Estados pueden establecer para regu-
desarrollo y ejecución de las directrices polí- lar el ejercicio y goce de los derechos políticos
ticas estatales a través de funciones públicas. y que se refieren a requisitos que las personas
Se entiende que estas condiciones generales titulares de los derechos políticos deben cum-
de igualdad están referidas tanto al acceso a la plir para poder ejercerlos.
función pública por elección popular como por
nombramiento o designación” (27). La regulación del Estado con la finalidad de
cumplir su “obligación positiva” de diseñar un
“sistema que permita que se elijan representan-
(24) Cfr. caso “López Mendoza”, párr. 108. tes para que conduzcan los asuntos públicos”
(25) Cfr. caso “Yatama”, párr. 195.
(26) Cfr. caso “Yatama”, párr. 32. (28) Cfr. caso “Yatama”, párr. 206.
(27) Cfr. caso “Yatama”, párrs. 194, 197, 198, 199 y 200. (29) Cfr. caso “Castañeda Gutman”, párr. 155.
48
puede girar también en torno a otras “condi- En efecto, sin que esto se considere violatorio
ciones y formalidades”, además de las previstas de la lista exhaustiva del art. 23 inc. 2º de la
expresamente por el art. 23 inc. 2º (30): Convención, los Estados tienen la obligación
de establecer y regular otras “condiciones y for-
Desde el momento en que el art. 23.1 esta- malidades” habilitantes (además de la edad,
blece que el derecho de participar en la direc- nacionalidad, residencia, idioma, instrucción y
ción de los asuntos públicos puede ejercerse capacidad civil o mental) para hacer efectivo el
directamente o por medio de representantes ejercicio de los derechos políticos.
libremente elegidos, se impone al Estado una
obligación positiva, que se manifiesta con una Por ejemplo, en los casos “Yatama” y “Casta-
obligación de hacer, de realizar ciertas accio- ñeda Gutman”, la Corte examinó la juridicidad
nes o conductas, de adoptar medidas, que se internacional de condiciones habilitantes como
derivan de la obligación de garantizar el libre la “pertenencia” a un partido político y ciertas
y pleno ejercicio de los derechos humanos de formalidades de “inscripción” para la participa-
las personas sujetas a su jurisdicción (art. 1º.1 ción en un proceso electoral (32).
de la Convención) y de la obligación general de
adoptar medidas en el derecho interno (art. 2º En el caso “Yatama”, la CIDH estableció que
de la Convención). la reglamentación en torno a las “condiciones
habilitantes” y otras “condiciones y formali-
Esta obligación positiva consiste en el diseño dades” permitidas por el art. 23 inc. 2º de la
de un sistema que permita que se elijan repre- Convención debe “observar los principios de
sentantes para que conduzcan los asuntos pú- legalidad, necesidad y proporcionalidad en una
blicos. En efecto, para que los derechos políti- sociedad democrática”. En otras palabras, esta
cos puedan ser ejercidos, la ley necesariamente reglamentación “debe encontrarse prevista en
tiene que establecer regulaciones que van más una ley, no ser discriminatoria, basarse en cri-
allá de aquellas que se relacionan con ciertos lí- terios razonables, atender a un propósito útil y
mites del Estado para restringir esos derechos, oportuno que la torne necesaria para satisfacer
establecidos en el art. 23.2 de la Convención. un interés público imperativo, y ser proporcio-
nal a ese objetivo” (33).
En Castañeda Gutman, la Corte aclaró que el
art. 23 se “limitaba a establecer ciertos aspectos Salvo algunos derechos que no pueden ser
o razones (capacidad civil o mental, edad, entre restringidos bajo ninguna circunstancia, como
otros) con base en los cuales los derechos polí- el derecho a no ser objeto de tortura o de tratos
ticos pueden ser regulados en relación con los o penas crueles, inhumanas o degradantes, los
titulares de ellos” (31). derechos humanos no son absolutos. Como lo
ha establecido la CIDH, la previsión y aplica-
ción de requisitos para ejercitar los derechos
(30) Cfr. caso “Castañeda Gutman”, párrs. 156 y 157.
políticos no constituyen, per se, una restricción
indebida a los derechos políticos (34).
(31) Ibíd., párr. 181 (“A diferencia de otros derechos
que establecen específicamente en su articulado las
Sin embargo, la facultad de los Estados de
finalidades legítimas que podrían justificar las res-
tricciones a un derecho, el art. 23 de la Convención regular o restringir los derechos no es discre-
no establece explícitamente las causas legítimas o las cional, sino que está limitada por el derecho
finalidades permitidas por las cuales la ley puede regular internacional que exige el cumplimiento de de-
los derechos políticos. En efecto, dicho artículo se limita terminadas exigencias que de no ser respetadas
a establecer ciertos aspectos o razones (capacidad civil transforma la restricción en ilegítima y contraria
o mental, edad, entre otros) con base en los cuales los
derechos políticos pueden ser regulados en relación
con los titulares de ellos, pero no determina de manera de la Convención, a las que se ha hecho referencia
explícita las finalidades, ni las restricciones específicas anteriormente”).
que necesariamente habrá que imponer al diseñar un (32) Cfr. caso “Yatama”, párrs. 210 y 217; y caso “Cas-
sistema electoral, tales como requisitos de residencia, tañeda Gutman”, párrs. 170-173.
distritos electorales y otros. Sin embargo, las finalidades
legítimas que las restricciones deben perseguir se deri- (33) Cfr. caso “Yatama”, párr. 206.
van de las obligaciones que se desprenden del art. 23.1 (34) Cfr. caso “Yatama”, párr. 206.
49
a la Convención Americana. Conforme a lo es- Una visión “estructural” de la igualdad, en

tablecido en el art. 29.a in fine de dicho tratado lugar de tomar como elemento único de juicio
ninguna norma de la Convención puede ser in- la relación de funcionalidad entre la categoría
terpretada en sentido de limitar los derechos en escogida para hacer diferencias y la actividad
mayor medida que la prevista en ella. La Corte regulada, considera relevante la situación de
ha precisado las condiciones y requisitos que la persona individualmente considerada pero
deben cumplirse al momento de regular o res- como integrante de un grupo sistemáticamente
tringir los derechos y libertades consagrados en excluido.
la Convención (35).
A la luz de las modificaciones introducidas en
La Corte analizó el requisito de legalidad de 1994, en particular su nuevo art. 75, inc. 23 (40)
la condición habilitante (36), el requisito de fiel párrafo del art. 37 que estamos comentando
nalidad de la condición (37), y, finalmente, el la visión “estructural” de la igualdad —para al-
requisito de necesidad en una sociedad demo- gunos autores— ha sido expresamente incorpo-
crática y proporcionalidad de la condición (38). rada a la Constitución y es consistente con una
Con el fin de analizar el cumplimiento de este tradición constitucional liberal igualitaria que
último requisito, la Corte valoró si la condición se inicia en 1810, se refleja en la Carta Magna de
habilitante: “a) satisface una necesidad social 1853 y se perfecciona en la reforma constitucio-
imperiosa, esto es, está orientada a satisfacer nal de 1994 (41).
un interés público imperativo; b) es la que res-
tringe en menor grado el derecho protegido; y Igualdad real en los términos del art. 37, “sig-
c) se ajusta estrechamente al logro del objetivo nifica apelar a las discriminaciones positivas las
legítimo” (39). cuales implican disponer medidas reparadoras
como la acción afirmativa, es decir, el otorga-
V. Las acciones positivas en los partidos polí- miento de beneficios especiales a los grupos
ticos y en el régimen electoral desaventajados (en este caso las mujeres) para
remover los obstáculos sociales y económicos
El art. 37 en su segundo párrafo establece: “La que, de hecho, limitan la igualdad de oportu-
igualdad real de oportunidades entre varones y nidades, aunque formalmente no exista trato
mujeres para el acceso a cargos electivos y par- desigual” (42).
tidarios se garantizará por acciones positivas en
la regulación de los partidos políticos y en el ré- En relación con esta cuestión la cláusula tran-
gimen electoral”. sitoria segunda de la reforma de 1994 sostiene:
“Las acciones positivas a que alude el art. 37 en
La igualdad real de oportunidades es un consu último párrafo no podrán ser inferiores a las
cepto que deviene de la evolución del principio vigentes al tiempo de sancionarse esta Consti-
de igualdad que consagra el art. 16 CN, que ha tución y durarán lo que la ley determine”.
evolucionado desde una visión liberal formal
de la igualdad hacia un concepto que —tran-
sitando por la no discriminación— procura (40) Art. 75, inc. 23 de la CN: “[Corresponde al Congre-
arribar a una visión estructural del principio de so] Legislar y promover medidas de acción positiva que
igualdad. garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato,
y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos
por esta Constitución y por los tratados internacionales
vigentes sobre derechos humanos, en particular respec-
(35) Cfr. “Colegiación Obligatoria de Periodistas to de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas
(arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos con discapacidad”. El destacado es mío.
Humanos)”. Opinión consultiva OC-5/85 del 13/11/1985. (41) Saba, Roberto, “(Des) Igualdad estructural”, en
Serie A nro. 5, párr. 39; y caso “Kimel” supra, nota 4, Amaya, Jorge A. (coord.), Visiones de una Constitución,
párr. 52. Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales, en
(36) Cfr. caso “Castañeda Gutman”, párrs. 176 y ss. conmemoración del sesquicentenario de la sanción de
la Constitución Nacional, Buenos Aires, junio de 2004.
(37) Ibídem, párrs. 180 y ss.
(42) Pizzolo, Calogero, Constitución Nacional, co-
(38) Ibídem, párr. 185. mentada, anotada y concordada, Ediciones Jurídicas
(39) Ibídem, párrs. 186 y ss. Cuyo, Mendoza, 2003.
50
De este modo la llamada “ley de cupos” públicos electivos, el acceso a la información

(24.012) que estableció un cupo del 30% a fa- pública y la difusión de sus ideas. El Estado con-
vor de las mujeres en las listas de candidatos tribuye al sostenimiento económico de sus acti-
de las elecciones nacionales constituyó un vidades y de la capacitación de sus dirigentes.
piso mínimo sin que la ley pueda bajar dicho Los partidos políticos deberán dar publicidad
porcentaje. del origen y destino de sus fondos y patrimo-
nio”. Antes de la reforma la asociación política
En noviembre de 2017 el Congreso sancionó encontraba sustento normativo constitucional
la ley 27.412 de paridad de género en ámbitos en el art. 33 de derechos no enumerados o im-
de la representación política, que fue reglamen- plícitos y en la facultad de asociarse con fines
tada por dec. PEN 171/2019 a fines de que em- lícitos que prevé el art. 14 CN.
piece a surtir efectos en las elecciones a cargos
legislativos nacionales de este año. La ley dis- Más allá de los dos artículos específicamente
pone la obligación de que los distintos partidos citados, el texto nacional también encuentra
políticos que compitan en las elecciones nacio- concordancias con los arts. 1º; 14; 22; 28; 33; 36;
nales —tanto las PASO como las generales— 37; 45; 54; 99, inc. 3º y 16 y 23 de la Convención
presenten listas integradas por candidatas y Americana de Derechos Humanos (CADH) (43).
candidatos de manera intercalada desde el pri- La primera parte del artículo define a los parti-
mer candidato titular hasta el último suplente, dos como instituciones fundamentales del sis-
de modo tal que no haya dos personas conti- tema democrático y exige y garantiza su orga-
nuas del mismo género en una misma lista. Un nización democrática, la representación de las
detalle clave a este respecto es la aclaración de minorías, la competencia para postular candi-
que el género estará determinado por “el sexo datos, el acceso a la información y la difusión de
reconocido en el DNI vigente al momento del sus ideas.
cierre del padrón, independientemente del sexo
biológico o, en su defecto, constancia de rectifi- La Corte Suprema de Justicia Argentina defi-
cación de sexo inscripta en el Registro Nacional nió a los partidos políticos como “organizacio-
de las Personas”. Esta ley incrementa el piso del nes de derecho público no estatal, necesarias
30% establecido por la Ley de Cupo Femenino para el desenvolvimiento de la democracia re-
de 1991. Todas las provincias tienen alguna Ley presentativa y, por tanto, instrumentos de go-
de Cupo Femenino para sus respectivas legisla- bierno, que tienen como función actuar como
turas, y ocho sancionaron normas de paridad intermediarios entre este y las fuerzas sociales y
de género (Buenos Aires, Catamarca, Chubut, de ellos surgen los que gobiernan” (44). “El par-
Córdoba, Neuquén, Río Negro, Salta y Santiago tido político se hace necesario y, en realidad, in-
del Estero, y la Ciudad de Buenos Aires, al ad- dispensable para organizar y activar la voluntad
herir al Código Electoral Nacional, sigue sus política de la masa electoral... La entrada de los
lineamientos). partidos políticos caracteriza el paso de un con-
trol oligárquico burgués del proceso de poder a
VI. El derecho participativo de asociación la democracia constitucional moderna” (45).
política. Los partidos políticos. Instituciones
fundamentales del sistema democrático. El
art. 38 CN (43) Respecto del derecho público local la consagra-
ción de los partidos encuentra acogida en las Consti-
El art. 38 de la Constitución argentina consa- tuciones de Buenos Aires, art. 59, inc. 2º; Catamarca,
gró con jerarquía constitucional a los partidos arts. 241, 242; Córdoba, art. 33; Corrientes, art. 36;
Chaco, art. 89; Chubut, arts. 40, 261; Jujuy, arts. 86, 92,
políticos, a tenor de la siguiente redacción: “Los
95; La Pampa, art. 49; La Rioja, art. 75; Neuquén, art. 56;
partidos políticos son instituciones fundamen- Río Negro, art. 24; Salta, arts. 53, 54, 55; Santa Cruz,
tales del sistema democrático. Su creación y el arts. 78, 79, 80; Santa Fe, art. 29; San Juan, art. 48; San
ejercicio de sus actividades son libres dentro del Luis, arts. 37, 38, 96; Santiago del Estero, art. 43; Tierra
respeto a esta Constitución, la que garantiza su del Fuego, art. 27.
organización y funcionamiento democráticos, (44) CS, caso “Partido Obrero”, ED 156-488.
la representación de las minorías, la competen- (45) Loewenstein, Karl, Teoría de la Constitución,
cia para la postulación de candidatos a cargos Ariel, Barcelona, 1976, p. 94.
51
“Sin partidos políticos, el funcionamiento de dera a los partidos políticos como intermedia-
la representación política es imposible... asegu- rios necesarios entre el pueblo y el poder polí-
ran un encuadramiento ideológico de los elec- tico, es una de las relaciones más conflictivas de
tores... Son indispensables para que aquellos la teoría política.
puedan saber más o menos claramente la polí-
tica que desean, lo cual define el mandato que Nuestro Alto Tribunal se pronunció sobre la
confían a sus representantes” (46). constitucionalidad de la Ley de Partidos Políti-
cos en los autos: “Ríos Antonio J.” (22/4/1987).
El art. 38 CN luego de establecer que “los par- La Corte luego de considerar que el impedi-
tidos políticos son instituciones fundamentales mento a las candidaturas independientes se
del sistema democrático” y que “su creación y el compatibiliza con el régimen representativo y
ejercicio de sus actividades son libres dentro del republicano, determinó que la exclusividad en
respeto a esta Constitución”, merita un conjunto la nominación de candidatos por los partidos
de facultades y deberes de los mismos. Entre las políticos resulta una reglamentación razona-
facultades enuncia “...la postulación de candi- ble del derecho a ser elegido (arts. 14 y 28 CN)
datos a cargos públicos electivos, el acceso a la “no viola el art. 28 de la CN, ni atenta contra
información pública y la difusión de sus ideas”; la función electoral del derecho al sufragio, al
y entre los deberes, “...su organización y funcio- eliminar a los candidatos independientes pro-
namiento democráticos...” y “...la representa- movidos por sí”. Ello por cuanto el elector dis-
ción de las minorías”. pone, como ciudadano, de la libre afiliación y
participación en cualquiera de los diversos par-
VII. ¿Tienen el monopolio de las candidatu- tidos de su distrito y de la Nación, además de la
ras? Los casos “Ríos” y “Padilla” de la CNE y posibilidad de formar un nuevo como medio de
“Yatama” y “Castañeda Gutman” de la Corte acceder a los cargos públicos.
IDH. La dudosa constitucionalidad del art. 2º
de la ley 23.298 En la doctrina, encontramos distintas in-
terpretaciones sobre el alcance de la facultad
Uno de los temas en debate en torno a la fa- de nominación de candidatos que tienen los
cultad que confiere el artículo a los partidos partidos políticos. Hay autores que sostienen
para postular candidatos, se centra en su su- que los partidos tienen la facultad de nominar
puesta exclusividad, ya que en el país los par- candidatos pero que ella no es exclusiva, otros,
tidos cuentan con el monopolio para la postu- por el contrario, consideran que es exclusiva
lación de las candidaturas por disposición legal y finalmente están aquellos que señalan que
y aval jurisprudencial, pero esto no significa la cuestión no fue resuelta por la Constitución
—a nuestro criterio— establecer el monopo- Nacional.
lio partidario para los mismos por disposición
constitucional (47). Según Germán Bidart Campos, “la garantía
de competencia para postular candidaturas
Efectivamente, la ley nacional de partidos po- equivale, a asegurar que los partidos tienen la
líticos (48) otorgó a los partidos la facultad ex- facultad, o derecho, o habilitación para propo-
clusiva de nominar los candidatos a los cargos ner al electorado, y para someter a su votación
públicos electivos. Esta concepción que consi- en un comicio, los candidatos que cada partido
postula oficialmente para un cargo electivo.
La norma constitucional nueva garantiza a los
(46) Duverger, Maurice, Instituciones políticas y partidos la facultad de postular candidatos, y
derecho constitucional, Ariel, 1980, ps. 89 y ss. no prohíbe que la ley arbitre razonablemente
(47) Si bien el monopolio de las candidaturas a favor un sistema ampliatorio que adicione la posi-
de los partidos tiene rango legal en el ámbito nacional bilidad de candidaturas no auspiciadas por un
por la Ley de Partidos Políticos y el aval constitucional partido” (49).
del máximo Tribunal, existe la posibilidad que la política
legislativa establezca la posibilidad de nominar candi-
daturas independientes, si el día de mañana el legislador
optase por modificar su política legislativa. (49) Bidart Campos, Germán J., Manual de la Consti-
(48) 25.611, BO del 4/7/2002. tución reformada, Ediar, Buenos Aires, 1995, t. II, p. 268.
52
En sentido contrario, Dromi y Menem consi- candidatos en “Ríos”, el actor denunció ante la
deran que mediante este nuevo artículo consti- Comisión Interamericana de Derechos Huma-
tucional “se les reconoce a los partidos la com- nos, que la ley interna argentina violaba el Pacto
petencia exclusiva y excluyente para la nomina- de San José de Costa Rica, pero la queja fue re-
ción de cargos electivos” (50). chazada, en el caso nro. 10.109, por res. 26/1988,
con la conclusión de que la ley Orgánica de los
Para nosotros está claro que la Constitución Partidos Políticos en la República Argentina no
no les ha asignado el monopolio de las candida- es violatoria de dicho tratado internacional y
turas, ya que cuando el art. 38 CN se refiere a la dejó sentado que la Comisión comparte el cri-
palabra “competencia”, quiere significar con ella terio de que dicha ley no viola el art. 28 de la CN,
incumbencia, atribución, facultad o capacidad, en virtud del cual “los principios, garantías y de-
pero no monopolio y exclusividad (51). rechos reconocidos en los anteriores artículos,
no podrán ser alterados por las leyes que regla-
En el debate de la Convención Nacional menten su ejercicio”, porque a tenor de la ley en
Constituyente, surgieron distintas opiniones. cuestión el reclamante tiene abierta la posibi-
Hernández, convencional de la UCR, por ejem- lidad de afiliación a cualquiera de los partidos
plo, sostuvo una posición favorable al mono- argentinos y promover en ellos su candidatura.
polio de las candidaturas de los partidos “la
competencia para la postulación de candidatos La justicia volvió a tratar el tema en el caso
corresponde a los partidos políticos” (52); Co- “Padilla, Miguel” del año 2002 (56). A diferencia
nesa Mones Ruiz, convencional de Fuerza Re- de Ríos, que fue anterior a la reforma constitu-
publicana, se inclinó por la negativa: “tal como cional de 1994, Padilla es posterior a ella. Aquí
está redactado el artículo entendemos que en lo la Cámara Nacional Electoral centró la cuestión
atinente a la competencia queda en claro que en la interpretación del art. 38 incorporado por
no es exclusiva” (53), al igual que el convencio- la reforma del 94 y señaló que “por el solo he-
nal Cafiero del Frente Grande: “la palabra com- cho de que la Constitución haya reconocido en
petencia no significa exclusividad” (54). su nuevo texto la actividad de los partidos po-
líticos no es argumento para invalidar las leyes
Alberto Natale, convencional de la Democra- anteriores sobre el tema como pretende el recu-
cia Progresista de Santa Fe, señaló: “el despa- rrente, más aún cuando la propia Constitución
cho de la Comisión originaria hablaba de ‘su’ no es clara en cuanto al monopolio partidario
competencia, pero la Comisión Redactora lo de las candidaturas se refiere”.
cambió por ‘la’ competencia, con ello, quedó
claro que es un atributo de los partidos, pero no En consecuencia, podemos decir que en
excluyente” (55). el año 1987, la Corte afirmó que la exclusivi-
dad que establece el artículo segundo de la
Luego del pronunciamiento de la Corte sobre ley 23.298 es constitucional, y quince años des-
la constitucionalidad de la facultad exclusiva pués la Cámara Nacional Electoral sostuvo que
de los partidos políticos para la postulación de la doctrina de la Corte no debía modificarse por
la reforma que se efectuó en la Constitución en
1994, pero señala que los “poderes políticos del
(50) Dromi, Roberto - Menem, Eduardo, La Cons-
titución reformada, Ciudad Argentina, Buenos Aires, Estado, si consideran que la disposición legal
1994, p. 122. cuestionada no responde ya a las circunstancias
(51) Amaya, Jorge A., Los derechos políticos, Astrea, y necesidades tenidas en cuenta al sancionar,
Buenos Aires, 2017. podrán posibilitar la participación de candida-
(52) Obras de la Convención Nacional Constituyente, tos independientes, por vía de la sanción de una
Lumiere, 2001, p. 4705. ley o modificando la actual ley 23.298”.
(53) Obras de la Convención Nacional Constituyente,
cit., p. 4690. En lo que hace a la jurisprudencia de la Corte
(54) Obras de la Convención Nacional Constituyente,
IDH en el caso “Yatama” la Corte concluyó que,
cit., 2001, p. 4691.
(55) Natale, Alberto, Comentarios sobre la Constitu- (56) CNE, fallo nro. 3054/2002, “Padilla, Miguel, M s/
ción, Depalma, Buenos Aires, 1995, ps. 40 y 41. inconstitucionalidad del art. 2º de la ley 23.298”.
53
en el supuesto de las comunidades indígenas, Este aspecto plantea problemas cuando el es-
era un límite innecesario y desproporcionado quema institucional mantiene posiciones que
que se las obligara a presentar candidatos a tra- claramente contradicen la expectativa política
vés de partidos y no mediante dicha forma de de la sociedad. Es decir, cuando los argumentos
asociación. con los cuales se intenta legitimar a la democra-
cia no coinciden con la realidad sociopolítica.
Se dijo que la participación de organizaciones
diversas a los partidos es esencial para garanti- Aceptar el pluralismo como principio distin-
zar la participación de grupos de ciudadanos tivo de la democracia moderna, supone admitir
que, de otra forma, podrían quedar excluidos de la pluralidad de ideas, de voces y de voluntades.
la misma. Pocos años después, en “Castañeda
Gutman” se pronunció sobre la legitimidad de Así, una cosa es que los partidos políticos,
las candidaturas independientes considerando como sujetos colectivos vehículos de la demo-
el litigio distinto a “Yatama” al no tratarse de co- cracia, financiados y fomentados por el Estado,
munidades indígenas, y resolviendo que, dense constituyan en un medio necesario con ca-
tro de la CADH, tiene cabida tanto un sistema pacidad para postular candidaturas, y otra es
de presentación de las candidaturas exclusi- que se proyecte sobre instituciones depreciadas
vamente por los partidos, como la existencia socialmente el monopolio de la oferta electoral,
de algún tipo de candidaturas independientes, y el ámbito de la discusión y deliberación de-
subrayando que es un fin legítimo fortalecer el mocrática con posibilidades ciertas de integrar
sistema de partidos políticos. dicha oferta, relegando de la escena política a
otros sujetos colectivos con organización pro-
Como surge de los antecedentes citados, pia (“Yatama”) o a personas que pretenden par-
queda claro que dicha norma constitucional no ticipar de la contienda electoral sin quedar en
otorga el monopolio de las candidaturas electo- manos de la discrecionalidad y los intereses de
rales a los partidos políticos, ya que solo se re- las organizaciones partidarias.
fiere a que poseen “competencia” para nominar
candidatos, pero no exclusividad. VIII. La representación de las minorías. El
caso “Unión para Vivir mejor”
Asumida esta no exclusividad constitucional,
la redacción dada por el legislador al art. 2º de la Casi no existen antecedentes jurisprudenciales
ley 23.298 deviene de dudosa constitucionalidad. en torno al deber que el art. 38 impone a los par-
tidos políticos al decir que deben asegurar la re-
Los derechos que otorga la constitución a los presentación de las minorías. Sin embargo, la Cá-
sujetos individuales o colectivos que ella reco- mara Nacional Electoral (CNE) decidió un caso
noce constituyen un piso, un mínimo que no de envergadura que pasó desapercibido, tanto
puede ser restringido por una norma inferior para la doctrina especializada como para los me-
sin contravenir el texto supremo, y sin violen- dios de comunicación masiva, probablemente en
tar, en el caso, el principio de igualdad. Nos razón que la decisión del Tribunal discurrió —en
explicamos. apariencia— en torno a un tema técnico electo-
ral vinculado con la impugnación del sistema de
La transformación de las sociedades y de las selección de candidatos a diputados nacionales
relaciones surgidas en su seno, hizo necesario vigente en los estatutos internos de una alianza
admitir sujetos colectivos, como los partidos constituida en la Provincia de Santa Cruz, pero
políticos y los sindicatos, los cuales ya han al- que —según nuestro criterio— sentó principios
canzado relevancia constitucional como se des- alrededor de la doctrina correcta (y alentadora
prende del art. 38. por cierto) sobre el rol que cabe a las minorías
políticas en la democracia constitucional.
Asimismo, hoy una concepción unitaria de
la sociedad no se ajusta a la realidad, ya que La causa se originó ante la impugnación plan-
el pluralismo se ha afirmado como uno de los teada por un grupo de afiliados a la Unión Cí-
principios fundamentales del sistema demo- vica Radical de Santa Cruz, del sistema electoral
crático moderno. de composición definitiva de la lista de candi-
54
datos a diputados nacionales para las elec- minoritarias” (60), haciendo hincapié la sen-
ciones generales del próximo mes de octubre tencia en la incidencia que tienen los sistemas
previsto en el reglamento de la alianza “Unión electorales en la composición de la represen-
para Vivir Mejor” (57) de la cual participó dicho tación política, a través de un recorrido peda-
partido centenario, solicitando la aplicación del gógico de las características de los mismos que
sistema de reparto proporcional D’Hont pues formula en el consid. 4º.
consideraban que debía garantizarse a las listas
presentadas en las elecciones primarias, abier- Y si bien la ley 26.571 de las PASO en su art. 19
tas, simultáneas y obligatorias (PASO) la posibi- señala —en aplicación del principio de auto-
lidad de acceder a una participación en la lista nomía partidaria— que en la elección de di-
definitiva que surgiera de dichas elecciones putados nacionales cada agrupación política
internas. para integrar la lista definitiva aplicará el sis-
tema de distribución de cargos que establezca
Ante el rechazo de esta pretensión por parte la carta orgánica del partido o el reglamento de
del Juzgado Federal con competencia electoral la alianza; el sistema de lista completa utilizado
de Santa Cruz los accionantes apelaron y el ex- por las autoridades de la alianza “Unión para
pediente pasa a consideración de la Cámara. Vivir Mejor” en aplicación del art. 29 del regla-
mento de la misma, que adjudicó a la lista más
La lectura de los fundamentos de la CNE (con votada la totalidad de las candidaturas, no re-
los cuales coincidimos) dejan en clara eviden- siste el test constitucional al cercenar los dere-
cia que la preocupación del Tribunal radicó chos de representación de las minorías políticas
en destacar y garantizar la importancia que las previsto en el art. 38 CN.
minorías poseen en el sistema democrático por
mandato constitucional, sosteniendo en coin- En consecuencia de lo expuesto, el fallo or-
cidencia con el recordado Miguel Ekmekdjián dena la modificación del reglamento de la
que las “cartas orgánicas deben prever un mé- alianza a fin de prever un procedimiento que
todo o procedimiento para que en sus cuerpos asegure a las minorías estar representadas en
orgánicos estén representadas las líneas inter- la lista definitiva de candidatos a diputados
nas minoritarias (...) (las que también) deben nacionales (61).
estar representadas en las listas de candidatos
a cargos electivos” (58). Finalmente, la Cámara sostiene en su último
considerando (62) que cuando un ciudadano
A esta conclusión llega la Cámara partiendo se afilia a un partido político considera —entre
de analizar la importancia de los partidos polí- otras cuestiones— las oportunidades que ten-
ticos como instituciones democráticas articu- drá de participar en las decisiones de selección
ladoras de la voluntad estatal; en relación con de sus representantes en los órganos internos y
la legitimidad constitucional que el art. 38 CN en las instituciones políticas constitucionales.
otorgó a las minorías a partir de 1994; y la con- Esta posibilidad se encuentra garantizada, en
cepción atenuada que debe darse a la regla de la lo que respecta a quienes luego podrán postu-
mayoría en la democracia constitucional (59). larse en las elecciones generales, por las PASO,
“...si bien el referido principio democrático... pero de aplicarse el sistema de lista completa
no propone una receta única para implantar un en la selección definitiva de los candidatos a
sistema electoral determinado, si excluye cual- las elecciones generales, un número de votan-
quiera que no deje sitio a las representaciones tes verán frustrada su expectativa de que en las
mismas participe por su partido (integrando la
lista definitiva) algún candidato que fuese de la
lista de su preferencia, circunstancia que podría
(57) CNE, “‘Unión para Vivir Mejor s/constitución de
alianza electoral - incidente de apelación’” (expte. nro.
5462/2013), Santa Cruz, fallo nro. 5052/2013, 1/8/2013. (60) Consid. 4º con cita de Bidart Campos, Germán
(58) Cfr. Ekmekdjián, Miguel A., Tratado de derecho J., Manual de la Constitución reformada, Ediar, Buenos
constitucional, Depalma, Buenos Aires, 1995, t. III, Aires, 2001, t. II, p. 266.
p. 592, consid. 5º, último párrafo. (61) Consid. 7º.
(59) Consids. 2º y 3º. (62) Consid. 8º.
55
implicar que la nominación de los candidatos A nivel nacional, el Congreso argentino san-
no resulte suficientemente representativa de la cionó la ley 26.215 en el año 2007, modificada
totalidad del cuerpo de electores. por la ley 27.504 (BO 31/5/2019).
Este último razonamiento de avanzada se en- Esta ley regula el financiamiento de los parti-
cuadra —desde nuestra perspectiva— en el si- dos políticos y las campañas electorales. Según
guiente concepto cualitativo: en la democracia lo establecido en esta ley, los partidos políticos
los órganos decisorios son más representativos tienen una doble vía de financiamiento: pública
cuanto mejor reflejen en su composición la dis- y privada, la que debe alcanzar un delicado
tribución de preferencias mayoritarias y mino- equilibrio, a fin de evitar la excesiva dependen-
ritarias de un universo ciudadano. cia del Estado Nacional o la desmesurada in-
fluencia de determinados grupos de poder.
IX. El sostenimiento estatal de los partidos y
la publicidad del origen y destino de los fon- El hecho que los partidos políticos reciban
dos partidarios y del patrimonio fondos públicos y privados justifica controles
estrictos porque los costos no solo pesan sobre
La norma del art. 38 impone la obligación
los contribuyentes, sino porque, además, pue-
constitucional del Estado de contribuir al sos-
den originarse en prácticas ilícitas.
tenimiento de las actividades de los partidos y
la capacitación de sus dirigentes, así como de El art. 23 de la ley 26.215 (modificado por la
dar publicidad al origen y destino de los fondos 27.504) dispuso que al finalizar cada ejercicio los
y patrimonio partidario. partidos políticos deben presentar ante la justi-
Por consiguiente, y tal como lo señaló la Cá- cia federal con competencia electoral el balance
mara Nacional Electoral en el caso Partido y la cuenta de ingresos y egresos suscriptos por
Nacionalista Constitucional (63) en el orde- el presidente y el tesorero del partido y por con-
namiento jurídico argentino el sistema de fi- tador público matriculado en el distrito. Este
nanciamiento partidario es dual o mixto pues informe deberá contener un juicio técnico, con
proviene de aportes estatales a través de un la certificación correspondiente del Consejo
fondo permanente y de contribuciones priva- Profesional de Ciencias Económicas. Deberán
das (64). Por otra parte, el financiamiento pú- poner a disposición de la justicia, la documen-
blico es pleno dado que incluye los costos del tación respaldatoria y una lista completa de las
desenvolvimiento institucional, de la capacita- personas físicas y jurídicas que hayan realizado
ción y formación dirigencial y de las campañas aportes en el periodo, detallando los datos de
electorales (65). ellas, la identificación tributaria, el monto y la
fecha del aporte. La justicia federal electoral a
La relación entre el dinero y la política es uno través del cuerpo de auditores debe realizar en
de los problemas más importantes que enfren- plazo determinado la pertinente auditoría.
tan las democracias modernas. Detrás de este
vínculo, suelen esconderse situaciones de trá- Lo establecido en orden a la exigencia de dar
fico de influencias e intercambio de favores. publicidad al origen y destino de los fondos y
Además, el flujo de dinero suele desequilibrar del patrimonio, resulta directamente operativo,
la competencia política favoreciendo a algu- en razón no solo de la interpretación literal de
nos partidos en desmedro de otros violando la norma constitucional, sino también por la
un principio básico: la garantía de la igual- importancia que tiene el control del enriqueci-
dad de oportunidades entre los partidos en miento ilícito en perjuicio del Estado y el forta-
competencia. lecimiento de la ética pública.
En el país, el control se efectúa ante la jus-

ticia electoral, requiriéndose el dictamen de
un perito contador; y están legitimados para
(63) CNE, fallo 3010/2002. requerir el control de las cuentas partidarias
(64) Ley 26.215, arts. 4º a 17. tanto los afiliados como cualquier ciudadano
(65) Ibídem, art. 5º. y las organizaciones intermedias, ya que la in-
56
formación es pública según establece la ley respecto a la distribución y utilización de la pu-

reglamentaria (66). blicidad oficial en el caso “Editorial Río Negro c.
Provincia de Neuquén s/amparo” (67). La asig-
Asimismo, la idea de limitar los gastos de nación discriminatoria de publicidad oficial, sin
las campañas electorales ha sido desde siem- criterios razonables constituye uno de los graves
pre una de las propuestas más frecuentes en problemas institucionales del país.
materia de financiamiento político. Algunas
constituciones, como la de la Ciudad Autó- X. Los partidos y el orden democrático. Los
noma de Buenos Aires, establecen que la ley partidos antisistema. El caso “Partido Nuevo
debe fijar el límite de gastos a realizar para las Triunfo”
elecciones a Jefe de Gobierno y diputados de
la ciudad, como así también la duración de las Los partidos han sido caracterizados jurídica-
campañas (art. 61 Const. CABA). La ley 268 de mente como asociaciones de derecho público
la Ciudad de Buenos Aires reglamentó las dis- que, por interesar no solo a sus afiliados deben
posiciones constitucionales del art. 61 Const. mantener formas de organización con conte-
CABA, estableciendo en su art. 1º que se en- nidos democráticos. En vista que están compi-
tiende por campaña electoral toda propaganda tiendo por ejercer el poder en un marco de ins-
que realicen los partidos, confederaciones, tituciones democráticas, sus prácticas internas
alianzas, candidatos/as a cargos electivos lo- deben revestir estas características.
cales y quienes los/las apoyen a efectos de la
captación de sufragios. Cumpliendo la dispo- Por consiguiente, podemos encontrar razo-
sición constitucional, la ley fija la duración de nes constitucionales para que las autoridades
las campañas, estableciendo que no podrán competentes determinen la disolución de un
iniciarse hasta sesenta días antes de la fecha fi- partido político o la negación de su reconoci-
jada para la elección, ni extenderse durante las miento. Por supuesto, que esta decisión suele
48 horas previas a la iniciación de los comicios ser muy compleja y tensiona la autonomía in-
(art. 2º). terna de los partidos frente a la imposición de
requisitos democráticos en sus objetivos y en su
Con el objeto de mantener la igualdad de los vida interna.
partidos y postulantes y evitar que por medio de
recursos públicos el partido en el gobierno fa- La historia de los partidos políticos muestra
vorezca a un candidato en particular, la ley fija que cuando regímenes formalmente democrá-
que hasta finalizados los comicios, el Gobierno ticos facilitaron la llegada al poder de líderes
de la Ciudad, no podrá realizar propaganda ins- autoritarios, estos pugnaron por suprimir for-
titucional que tienda a inducir el voto, norma malmente los partidos (68).
que entendemos acertada en la difícil regula- El riesgo de que un partido de corte antide-
ción del financiamiento de los partidos y las mocrático llegue al gobierno a una notoria in-
campañas. fluencia en este radica, en la capacidad que ten-
Esta disposición contenida en el art. 3º de la drá de modificar las reglas del juego. Y es aquí
ley tiene íntima relación con la disposición del donde se genera una paradoja más o menos
art. 6º, que norma la distribución equitativa de identificable, según la cual, un partido antide-
publicidad oficial, al decir que el Gobierno de la mocrático se valdrá de medios democráticos
Ciudad debe ofrecer a los partidos espacios de para imponer un orden no democrático. Pa-
publicidad en las pantallas de vía pública que recería entonces que forzar a las instituciones
estén a su disposición y que estos se distribui- a que se conduzcan alrededor de criterios de-
rán respetando criterios de equidad en cuanto mocráticos se vuelve un valor determinante del
a su ubicación. éxito o fracaso de un régimen constitucional.
Justamente, respecto de este tema, la Corte

Suprema de Justicia de la Nación sentó doctrina
(67) CS, 5/9/2007.
(68) El muy conocido el antecedente de la República
(66) Art. 25, ley 26.215. de Weimar.
57
La historia alemana es conocida y condujo En este contexto, se ha propugnado crear un

a que a probara a través de la democracia una catálogo donde se contenga una lista de requisi-
dictadura totalitaria. tos para poder considerar que un partido puede
ser considerado como democrático o no (72).
Los primeros casos de la jurisprudencia
constitucional para evitar esta paradoja fue- En un ejercicio de prudencia interpretativa, o
ron dados en los años cincuenta por el Tribu- self restraint, el Tribunal Europeo de Derechos
nal Constitucional Federal Alemán, cuando el Humanos (TEDH), determinó, en seis senten-
Gobierno solicitó al Alto Tribunal que decla- cias que recayeron sobre Turquía y que fueron
rara inconstitucional el Partido Socialista del dictadas entre 1998 y 2003, que la intervención
Reich (SRP), en cuya plataforma ideológica se de la jurisdicción comunitaria en la vida interna
encontraban implantados sólidos vestigios del de los partidos no se puede derivar automática-
nacionalsocialismo (69). mente del derecho comunitario en vigor. En casi
todas estas sentencias, la Corte Europea negó al
El Tribunal entendió que el partido reflejaba gobierno turco la posibilidad de declarar la diso-
las mismas opiniones políticas del nacionalso- lución de partidos (o al menos de prohibir deter-
cialismo y que los estatutos de un partido no minadas acciones frente a la militancia) que, a su
pueden exigir a sus militantes un juramento de parecer, significaban una interferencia en el goce
obediencia absoluta ni exigir a sus afiliados una de las libertades individuales de los ciudadanos
vestimenta idéntica a la de las juventudes SS de ese país.
(con la única diferencia que cambiaba el color
de la camisa, de café a verde olivo). Lo más grave Si la democracia se nutre de valores como la
radicaba en que el partido pretendía hacer pa- libertad, la diversidad, la tolerancia ¿por qué
sar a los criminales de guerra como inocentes, negar la expresión de organizaciones políticas
e instaurar un régimen “invencible” basado en que cuestionan el sistema democrático?
un Estado autoritario, comandado también por
un nuevo Führer. Por estas razones, el Tribunal En este sentido, es correcta, según nuestro
ordenaría su disolución (70). parecer, la solución dada por la Ley de Partidos
Políticos 23.298 en el sentido de controlar con-
El segundo caso de la jurisprudencia alemana ductas y no opiniones, ya que toda sociedad de-
tuvo que ver con la disolución del Partido Co- mocrática tiene en las libertades de expresión,
munista Alemán y la causa central de la decide prensa, de información, el mejor reaseguro
sión fue que el partido fomentaba el combate contra los partidos antisistema.
al orden democrático a través de un plan pre-
establecido presente no solo en el programa del Seguramente, bajo esta línea de pensamiento,
partido, sino también en declaraciones oficia- es que la justicia argentina le negó la personería
les, comunicados y materiales educativos (71). jurídica al “Partido Nuevo Triunfo (PNT)” debido
a consideraciones sobre el carácter nazi y antise-
mita de la agrupación, acudiendo a la violación
de la ley antidiscriminatoria “No son las ideas po-
líticas de los miembros de ‘Partido Nuevo Triunfo’
(69) El pedido se formuló con base en el art. 21(2) de lo que en el caso determina la imposibilidad de
la Ley Fundamental de Bonn (GG). “Los partidos que reconocerlo legalmente para actuar en el ámbito
por sus fines o por el comportamiento de sus adherentes
tiendan a desvirtuar o eliminar el régimen fundamental del derecho público, sino su emulación de un ré-
de libertad y democracia, o a poner en peligro la existen- gimen basado en pretendidas desigualdades, que
cia de la RFA, son inconstitucionales. Sobre la constitu- agravia ostensiblemente uno de los derechos hu-
cionalidad decidirá el Tribunal Constitucional Federal”.
(70) Kommers, Donald P., The Constitutional Juris-
prudence of the Federal Republic of Germany, 2nd ed., (72) Lo más cercano que se ha logrado hasta ahora
Duke University Press, 1997, ps. 218-222, citado por es la aprobación de un Código de Buenas Prácticas en
Tortolero Cervantes, Francisco, La disolución de Materia de Partidos Políticos, redactado por expertos
los partidos antisistemas, Tribunal Electoral del Poder internacionales. Commission for Democracy through
Judicial de la Nación, 7, Méjico, p. 19. Law, 41ª Sesión, de 10/1/2000 [CDL-INF(2001)1, www.
(71) BVerfGE 5, 141-142 (1956). venice.coe.com.
58
manos más elementales consagrados por el or- guardia del modelo que encierra la “democra-
den jurídico nacional e internacional, y que —en cia constitucional”.
el desenvolvimiento de dicha agrupación— se
traduce en concretos actos de discriminación por Esta afirmación adquiere mayor relevancia si
motivos de raza, sexo y origen nacional” (73). La se acepta a la soberanía popular en su dimen-
Corte Suprema de Justicia de la Nación confirmó sión heterogénea, es decir, asumiendo el prin-
la sentencia, con similares argumentos. cipio plural de la sociedad moderna, donde el
pueblo como concepto abstracto define un sin-
XI. Breve conclusión número de posiciones diversas, proyectando
tanto a las “mayorías” como a las “minorías”
Los derechos y los partidos políticos como como legítimas representantes de la soberanía
instituciones fundamentales del régimen de- popular. Sin duda, los arts. 37 y 38 CN constitu-
mocrático, constituyen una condición de salva- yen un acierto de la reforma constitucional de
1994, saldando un tema pendiente en el desa-
(73) CNE, causa nro. 3423/2005, 5/5/2005. rrollo constitucional argentino.
59
El Estado Constitucional y Convencional de cara
a la igualdad, los derechos humanos
y otras cuestiones actuales y relevantes
VÍCTOR BAZÁN (*)
I. Introducción (DESCA); y, finalmente, v) un asunto resuelto

por la Corte Suprema de Justicia de la Nación
Un cuarto de siglo constituye un segmento (CS) en defensa de las autonomías municipales,
cronológico suficiente y prudente para efectuar aunque lamentablemente sigue mantenién-
algunas apreciaciones respecto de ciertos temas dose una llamativa omisión inconstitucional en
inoculados a la Constitución Nacional (CN) por materia de coparticipación federal: la ley con-
la reforma constitucional de 1994 o aggiornados venio a la que hace referencia el art. 75, inc. 2º,
por esta en el marco del Estado Constitucional párr. 2º, CN, y la reglamentación del organismo
y Convencional. fiscal federal, que deberían haber sido estable-
cidos antes de la finalización del año 1996, si-
Desde luego, las limitaciones de extensión tuación que incluso en la actualidad (segundo
de este trabajo no permiten ingresar en todos y semestre de 2019) continúa sin ser salvada.
cada uno de los tópicos involucrados en seme-
jante innovación constitucional, que fue cuan- II. En torno al principio de igualdad
titativa y cualitativamente importante.
II.1. Remozamiento del paradigma de igualdad
Nos ceñiremos por tanto a abordar: i) algu-
nos ítems significativos en materia de igualdad; La reforma constitucional de 1994 propició la
ii) el acceso a la información pública y la trans- construcción de un renovado formato del prin-
parencia como derecho humano; iii) el impacto cipio de igualdad, caracterizado por la exigen-
de la última innovación constitucional en cier- cia de complementación de la igualdad formal
tas facetas económicas, financieras, sociales y (art. 16) con la igualdad material, sustancial o
políticas; iv) una aproximación a lo que repre- jurídica, que asoma en varias disposiciones
senta un importante avance de la jurispruden- constitucionales. Ello se verifica, v.gr., en el
cia de la Corte Interamericana de Derechos Hu- art. 37, relativo a la igualdad real de oportuni-
manos (Corte IDH) en el área de los derechos dades entre varones y mujeres para el acceso
económicos, sociales, culturales y ambientales a cargos electivos y partidarios; y en el art. 75,
incs. 2º: igualdad de oportunidades en todo el
territorio nacional; 19: sanción por el Congreso
(*) Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales. Profesor de leyes de organización y de base de la edu-
titular de Derecho Constitucional y Derechos Humanos, cación que, inter alia, promuevan los valores
de Derecho Procesal Constitucional y de Derecho Inter-
nacional Público (UCCuyo). Profesor invitado de Posgra-
democráticos y la igualdad de oportunidades y
do y Doctorado en las Universidades de Buenos Aires y posibilidades sin discriminación alguna; y 23:
Austral; Pisa, Sevilla, Panamericana (México), Landívar que el Congreso legisle y promueva medidas de
(Guatemala), del Rosario (Colombia), entre otras. acción positiva que aseguren la igualdad real de
oportunidades y de trato y el pleno goce y ejer- vos históricamente desplazados para superar la
cicio de los derechos contenidos en la Consti- situación de vulnerabilidad en que se encuen-
tución y los tratados internacionales vigentes tran sumidos.
sobre derechos humanos.
El citado art. 75, inc. 23, párr. 2º, establece que
La idea fue generar una visualización es- el Congreso dictará un régimen de seguridad
tructural de la igualdad, esto es, que entienda social especial e integral en protección del niño
como relevante la situación de la persona con- en situación de desamparo, desde el embarazo
siderada de manera individual, pero sobre hasta la finalización del período de enseñanza
todo como parte de un grupo tradicionalmente elemental, y de la madre durante el embarazo y
postergado. el tiempo de lactancia.
Punto muy importante estriba en el citado Para lograr el desiderátum contenido en la

art. 75, inc. 23, párr. 1º, en cuanto a su tramo CN, se impone fundamental, aunque no exclu-
final, donde con fines de reivindicación de gru- sivamente al Congreso, afrontar de manera im-
pos sistemáticamente soslayados o margina- periosa el dictado de medidas de acción positiva
dos, depara —al menos discursivamente— un en el marco de políticas públicas articuladas,
plus protectivo a favor de los niños, las mujeres, estructuradas y consistentes, lo que hoy es aún
los ancianos y las personas con discapacidad. una deuda pendiente.
Dos anotaciones al respecto: i) según enten- II.2. Categorías sospechosas (de discrimina-
demos, la determinación de los beneficiarios ción) y otros temas
de ese plus tuitivo no se agota con los aludidos
expresamente en el texto constitucional, sino A partir de un repaso elemental del carácter
que admite otros destinatarios como por ejem- universal de los derechos humanos, se com-
plo los pueblos indígenas argentinos, a cuyo prueba que este conduce justamente a la igual-
respecto, el art. 75, inc. 17, ha reconocido ex- dad, cuyo corolario —como es bien sabido— es
plícitamente su preexistencia étnica y cultural la no discriminación (2) por razones de raza,
y otros derechos y garantías relevantes alojados color, sexo, idioma, religión, opiniones políti-
en la norma en cuestión, así como también, res- cas o de cualquier otra índole, origen nacional
pecto de las familias en “situación de calle” (1); o social, posición económica, nacimiento o
y ii) por mandato constitucional, los jueces y cualquier otra condición social (art. 1º.1 in fine,
demás autoridades públicas deberán acatar y CADH); enumeración no taxativa y, por tanto,
aplicar en la práctica esa protección extra que la de textura abierta.
CN ha dispuesto acordar en beneficio de perso- En materia de categorías sospechosas, doc-
nas y grupos hiposuficientes. trina utilizada por la CS inspirándose en la
Suprema Corte de Justicia de EE.UU., el Alto
La igualdad no se agota en la no discrimina- Tribunal argentino instituye una presunción
ción. Si bien esta última es muy importante, se de inconstitucionalidad de todo trato diferen-
requiere una tarea proactiva y activista del Es- ciado sobre la base de alguno de los criterios
tado para generar un sistema articulado de po- citados en el párrafo anterior u otras pautas con
líticas públicas al respecto, es decir, para que se impronta discriminatoria. En semejantes su-
logre una cabal igualdad real de oportunidades puestos la CS, v.gr., en algunos casos referidos al
y de trato que sea adecuada y sustentable y que criterio de la nacionalidad, impone un análisis
conlleve una actitud de protección de colecti- más estricto e invierte la carga de la prueba, o
sea, emplea un escrutinio estricto. Ello implica
que el Estado debe probar que converge un in-
(1) CS, 24/4/2012, “Q. C., S. Y. c. Gobierno de la Ciudad terés estatal urgente en sostener la diferencia-
de Buenos Aires s/amparo”, Fallos 335:452. Los alinea-
mientos fueron los siguientes: la moción que encabeza
el fallo fue firmada por los ministros Lorenzetti, Highton
de Nolasco, Fayt, Maqueda y Zaffaroni; mientras que en
sendos votos individuales se pronunciaron los jueces (2) Pinto, Mónica, Temas de derechos humanos, Edi-
Petracchi y Argibay. tores del Puerto, Buenos Aires, 1997, p. 13.
62
Víctor Bazán
ción y que el medio utilizado es el que mejor se El principio de igualdad es una fructífera he-
ajusta a sus fines (3). rramienta contra la mediatización y la exclu-
sión de grupos sociales. En otras palabras, de-
En un cuadro relacional entre democracia y viene útil para combatir una suerte de estatus
derechos humanos básicos en el sistema federal, de ciudadanía incompleta.
aportaría utilidad concreta la visión de Coman-
ducci quien explica que en la versión de demo- Al respecto, se ha precisado que para una
cracia de Bobbio (la democracia no solo como familia de juristas compuesta por Fiss, Post,
método, sino también como ideal igualitario), Mackinnon, Thomson y Young (e incluso Ma-
de Ferrajoli y otros autores, “la democracia más riano Moreno), “la igualdad constitucional no
allá de ser un procedimiento de toma de deci- es solo un antídoto a la discriminación (tratos
siones colectivas, es isonomía, es decir, igualdad desiguales irrazonables), sino a la exclusión, la
en la distribución a todos de los derechos fun- marginalización estructural y la erradicación
damentales (...): lo que no se puede decidir son de grupos (no siempre minoritarios) del pro-
violaciones a los derechos fundamentales; lo ceso de toma de decisiones democráticas por
que se debe decidir es la implementación de los vías directas (como la prohibición del voto) o
derechos fundamentales. La igualdad de todos indirectas (como la destrucción de la autoes-
en los derechos es (...) también un presupuesto
tima)”. Extrapolando tal perspectiva doctrinal a
de esta versión de la democracia” (4) —desta-
las modificaciones introducidas por la reforma
cado del original—.
constitucional de 1994, particularmente en el
Precisamente, la protección y realización de los nuevo art. 75, inc. 23, considera que “la visión
derechos básicos en nuestro sistema federal de- de la igualdad como contraria al sometimiento
bería asegurar aquel piso isonómico. El Congreso de grupos ha sido expresamente incorporada
—como anunciábamos— cuenta con competen- a la Constitución”, pudiendo tal relectura de
cias suficientes para dictar las aludidas acciones ella constituirse (a bastante más de un siglo y
positivas que tiendan a lograr la igualdad real de medio desde su sanción originaria) “en una
oportunidades para el ejercicio de los derechos, posible respuesta a situaciones de exclusión y
reduzcan las desventajas estructurales, brinden marginalización de grupos que emergieron con
cobertura tuitiva a los grupos más vulnerables, mayor evidencia a partir de la crisis social que
cancelen deudas pendientes de la democracia y enfrentó nuestro país a comienzos del siglo XXI
permitan una adecuada participación ciudadana y que dejó secuelas que tardarán mucho en
en la toma de decisiones relevantes. desaparecer” (6) —destacado añadido—.
Nuestro modelo federal no debería ser un Para cerrar este punto, vale recordar que la
obstáculo sino más bien un facilitador para el Corte IDH, en su relevante Opinión Consultiva
disfrute de los derechos fundamentales con- OC-18/03, ha sostenido claramente que el princi-
sagrados o implícitos en el bloque de consti- pio de igualdad ante la ley, igual protección ante
tucionalidad, ya que en los discursos precons- esta y no discriminación, pertenecen al ius co-
tituyentes resonaba la imperiosa necesidad de gens, “permea todo ordenamiento jurídico” (párr.
fortalecer el federalismo para alcanzar una so- 101) e “impregna toda actuación del poder del
ciedad más abierta y participativa y, añadimos Estado” (párr. 100) (7). Todo lo cual importa un
por nuestra parte, más igualitaria (5). refuerzo cualitativamente apreciable para apun-
talar los cimientos del principio de igualdad.
(3) Entre otros autores, ver Zayat, Demian, en
Gargarella, Roberto - Guidi, Sebastián (dirs.), Consti-
tución de la Nación argentina comentada, La Ley, Buenos (6) Saba, Roberto P., “Igualdad, clases y clasificacio-
Aires, 2019, t. II, ps. 476 y ss. nes: ¿qué es lo sospechoso de las categorías sospecho-
(4) Comanducci, Paolo, “Democracia y derechos fun- sas?”, en Gargarella, Roberto (coord.), Teoría y crítica
damentales”, en su obra Hacia una teoría analítica del del derecho constitucional, Abeledo-Perrot, Buenos
Derecho. Ensayos escogidos, Centro de Estudios Políticos Aires, 2008, t. II, p. 741.
y Constitucionales, Madrid, 2010, p. 40. (7) Cor te IDH, Opinión Consu lt iva OC-18/03,
(5) Al respecto, véase Bazán, Víctor, “Cláusula federal 17/9/2003, “Condición jurídica y derechos de los
y protección de derechos humanos”, LL del 1/10/2018, migrantes indocumentados”, solicitada por México,
ps. 1-5 [LL 2018-E]. serie A, nro. 18.
63
III. Breve referencia al acceso a la informa Aunque el proceso insumió aproximada-

ción pública y la transparencia mente una década y media, finalmente se san-
cionó la aludida ley nac. 27.275 (16), que vino a
En su momento, y ante la por entonces ausen- cubrir un vacío importante. La aprobación de
cia de normativa general y expresa para el acceso la ley fue un hecho muy auspicioso ya que dio
a la información pública (8), la CS produjo fallos vida a una herramienta clave para promover la
importantes que permitieron instrumentar la participación ciudadana en la transparencia y
operatividad de ese derecho (catalogado como el control de la gestión pública. De hecho, así lo
“fundamental” por la Corte IDH (9)) en diversos determina la normativa en cuestión en la parte
casos, y otorgar transparencia a la información inicial de su art. 1º, para luego establecer un
pública. conjunto de principios en los que se basa, uno
de los cuales es el de transparencia y máxima
Algunos de ellos son: “R. P., R. D. c. Estado Na- divulgación, que dispone que “toda la informa-
cional - Secretaría de Inteligencia del Estado y ción en poder, custodia o bajo control del sujeto
otro s/ley 25.326” (10), de 19/4/2011; “Asociación obligado debe ser accesible para todas las perso-
Derechos Civiles c. EN - PAMI - Dto. 1.172/03 nas” —destacado nuestro—, salvo las excepcio-
s/amparo ley 16.986” (11), de 4/12/2012; “CIP- nes previstas en el art. 8º.
PEC c. EN - Ministerio de Desarrollo Social
- Dec. 1172/03 s/amparo ley 16.986” (12), de Al menos desde el plano normológico, la pre-
26/3/2014; “Giustiniani, Rubén Héctor c. YPF sencia de la ley es muy significativa en tanto
SA s/amparo por mora” (13), de 10/11/2015; y supone la viabilización de la transparencia que
“Garrido, Carlos Manuel c. EN - AFIP s/amparo es un valor fundamental para la democracia. Se
ley 16.986” (14), de 21/6/2016 (15). ha sostenido que “el concepto de transparencia
funciona en realidad como un mecanismo que
(8) Ver Basterra, Marcela, El derecho fundamental debe ser el resultado de una forma de gobernar,
de acceso a la información pública, Lexis Nexis, Buenos de administrar y de gestionar del Estado, permi-
Aires, 2006. tiendo el control y la participación de la ciuda-
(9) Corte IDH, “Caso Claude Reyes y otros vs. Chile”, danía en las cuestiones públicas. En la práctica,
sentencia de fondo, reparaciones y costas, 19/9/2006, esto debe abarcar los pedidos de acceso a la in-
serie C, nro. 151, párr. 77. formación pública (en sentido estricto), la obli-
(10) CS, Fallos 334:445. Votaron coincidentemente gación del Estado de generar información y po-
todos los ministros: Lorenzetti, Highton de Nolasco, nerla al alcance de los ciudadanos en las moda-
Fayt, Petracchi, Maqueda, Zaffaroni y Argibay. Más lidades que permitan un amplio acceso (trans-
allá de algunas breves consideraciones adicionales, los
citados jueces adhirieron al dictamen del procurador
parencia ‘proactiva’), y el empoderamiento de
general de la Nación. los ciudadanos para exigir el cumplimiento de
(11) CS, Fallos 335:2393. Se pronunciaron coinciden-
las obligaciones asumidas por el Estado” (17).
temente los ministros Lorenzetti, Highton de Nolasco,
Fayt, Maqueda, Zaffaroni y Argibay; mientras que en
voto concurrente lo hizo el juez Petracchi.
(12) CS, Fallos 337:256. Se expidieron convergente- de poderes. Justicia y federalismo. Justicia y desarrollo
mente los ministros Lorenzetti, Fayt y Maqueda; mien- humano, Chaco, XXIII Encuentro de Profesores de De-
tras que en votos concurrentes conjunto se expidieron recho Constitucional, Asociación Argentina de Derecho
los jueces Argibay y Petracchi e individual la ministra Constitucional, ConTexto, 2017, ps. 19-63.
Highton de Nolasco.
(16) BO del 29/9/2016. Entró efectivamente en vigencia
(13) CS, Fallos 338:1258. La mayoría estuvo compuesta el 29/9/2017.
por los ministros Lorenzetti, Fayt y Maqueda, mientras
que en disidencia se pronunció la ministra Highton de (17) Cfr. documento denominado: Acceso a la informa-
Nolasco. ción y transparencia en el Poder Judicial. Guía de buenas
prácticas en América Latina, Asociación por los Dere-
(14) CS, Fallos 339:827. Votaron coincidentemente chos Civiles, Buenos Aires, p. 18. En la publicación se
los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco y Maqueda. aclara que los contenidos fueron elaborados por Álvaro
(15) Para una síntesis de lo resuelto en cada uno de di- Herrero y Gaspar López, mientras que la edición corrió
chos casos, vid. Bazán, Víctor, “Justicia y transparencia: por cuenta de Virginia Feinmann y Mariana Enghelp (ver
panorama y cuestiones conflictivas en el orden federal”, http://siteresources.worldbank.org/PSGLP/Resources/
en AA.VV., Justicia y transparencia. Justicia y división accesoalainformacionytransparencia.pdf).
64
Víctor Bazán
El corrimiento del velo de opacidad bajo el párrafos, se refiere respectivamente al derecho

cual tradicionalmente ha discurrido la activi- del trabajo individual y colectivo y a la seguri-
dad jurisdiccional, sumado a un mayor interés dad social.
social por el funcionamiento del sistema de jus-
ticia, trae un doble efecto positivo: i) una mayor IV.2. Actualidad de algunas previsiones consti-
transparencia y el aumento del flujo de infor- tucionales relevantes
mación pueden disminuir los márgenes para la
discrecionalidad, la corrupción y la arbitrarie- La innovación constitucional generó ciertas
dad en el comportamiento judicial y de los gru- variaciones ligadas a aspectos económicos, fi-
pos de interés; y ii) la formación de un conjunto nancieros, sociales, políticos, etc., que exigen
de ciudadanos interesados por el funciona- operativización práctica en el Estado Constitu-
miento de la justicia, quienes respaldan la labor cional y Convencional e impulsan a las autori-
de esta con su intervención (constituency) (18). dades competentes a abastecer tales mandatos
constitucionales. Ello, para que las disposicio-
El nivel de desarrollo del Estado Constitucio- nes introducidas al texto constitucional o remo-
nal y Convencional lleva a concluir que existe zadas por vía de aquella reforma reciban, más
un derecho humano a la transparencia y, co- allá de lo normativo, anclaje en la dimensión
rrelativamente, un deber de las autoridades pú- fáctica. Es que no se puede ignorar que la cons-
blicas de garantizarlo responsable y suficiente- titución posee vocación de operatividad. En esa
mente. Es que la transparencia tiene un vínculo dirección, y sin ánimo de exhaustividad, pue-
estrecho con la rendición de cuentas. Así, y con den enunciativamente aludirse a los siguientes
ser relevante contar en abstracto con el derecho factores, cuestiones e insumos analíticos.
de acceso a la información pública, es impres-
cindible ejercerlo pragmáticamente para toni- a) El art. 41, respecto del derecho de todos
ficar los canales de participación pública y la los habitantes a un ambiente sano, equilibrado,
accountability. apto para el desarrollo humano y para que las
actividades productivas satisfagan las nece-
IV. Impacto de la reforma constitucional en sidades presentes sin comprometer las de las
aspectos económicos, financieros, sociales y generaciones futuras. Concretamente, la norma
políticos (19) dispone que “las autoridades proveerán a la
protección de este derecho, a la utilización ra-
IV.1. Preliminar cional de los recursos naturales, a la preserva-
ción del patrimonio natural y cultural y de la
Ya con anterioridad a la modificación ope- diversidad biológica, y a la información y edu-
rada en 1994, el texto constitucional contenía cación ambientales”, para pasar a señalar que
disposiciones con impronta axiológica referi- corresponde a la Nación dictar las normas que
das al orden socioeconómico. Por citar algunos contengan los presupuestos mínimos de pro-
ejemplos, el tramo preambular alude como tección (20), y a las provincias, las necesarias
propósito al de afianzar la justicia, promover el para complementarlas, sin que aquellas alteren
bienestar general y asegurar los beneficios de la las jurisdicciones locales.
libertad. Asimismo, el art. 4º se refiere al tesoro
nacional, con cuyos fondos el Gobierno federal La relativamente reciente Opinión Consultiva
provee a los gastos de la Nación. Y, entre otras OC-23/17 de la Corte IDH, de 5 de noviembre
referencias que podrían realizarse, el impor- de 2017 y que retomaremos, rezuma importan-
tante (aunque en algunos casos lamentable- cia porque es la primera vez que el Tribunal
mente solo programático) art. 14 bis, en sus tres desarrolla el contenido del derecho al medio
(18) Ibíd., ps. 18-19. (20) Por medio de la ley nac. 25.675 (BO del 28/11/2002),
(19) Ver para ampliar Bazán, Víctor, “Constitución, conocida como Ley General del Ambiente, se han esta-
economía y derechos fundamentales. El caso argenti- blecido los presupuestos mínimos para el logro de
no”, en Bazán, Víctor - Fuchs, Marie-Christine (eds.), una gestión sustentable y adecuada del ambiente, la
Programa Estado de Derecho para Latinoamérica, preservación y protección de la diversidad biológica y
Fundación Konrad Adenauer, Bogotá, 2019, ps. 1-48. la implementación del desarrollo sustentable.
65
ambiente sano, remarcando —inter alia— la in- nacionales 22.262 (24) y 25.156 (25) y los arts. 65
negable relación entre la protección medioam- a 69 del Título IV de la ley nac. 26.993 (26). Por
biental y la efectivización de otros derechos conducto de la novel normativa, se diseñó un
humanos. nuevo modelo regulatorio para la defensa de la
competencia, reglamentando el principio rec-
Acerca del concepto de desarrollo humano, tor de la política económica establecido en el
tanto respecto del art. 41 como de las demás art. 42 de la CN.
normas a las que aquí se aludirá, vale traer a
colación que conforme al Programa de Nacio- Retornando de la digresión, se observa en
nes Unidas para el Desarrollo (PNUD) debe en- el segmento final del art. 42, ibíd., que el Con-
tendérselo como un proceso de expansión de greso debe establecer procedimientos eficaces
las capacidades de las personas y de las liber- para la prevención y solución de conflictos, y los
tades efectivas en sus trayectorias de vida. Ello marcos regulatorios de los servicios públicos de
supone ubicar el bienestar de las personas en competencia nacional, previendo la necesaria
el centro de la reflexión y concebir el enrique- participación de las asociaciones de consumi-
cimiento de las posibilidades humanas como dores y usuarios y de las provincias interesadas,
el objetivo clave del desarrollo (21). En nuestro en los organismos de control.
país, el PNUD diseña e implementa sus inicia-
tivas en cuatro áreas temáticas: gobernabilidad Este último punto de la citada norma, tiende
democrática, desarrollo social, desarrollo pro- un puente con lo estatuido en el art. 43, párr.
ductivo y ambiente para el desarrollo sosteni- 2º, CN, habilitando la interposición del amparo
ble, a las que, de modo transversal, se suma el colectivo contra cualquier forma de discrimina-
área de género (22). ción y en lo relativo a los derechos que protegen
al ambiente, la competencia, el usuario y el con-
b) El art. 42 comprende varios aspectos. Por sumidor, así como a los derechos de incidencia
una parte, los derechos de consumidores y colectiva en general, el afectado, el defensor del
usuarios de bienes y servicios, en la relación de pueblo y las asociaciones que propendan a esos
consumo, a la protección de su salud, seguridad fines, registradas conforme a la ley. Es evidente
e intereses económicos; a una información ade- la impronta que la reforma procuró inocular a
cuada y veraz; a la libertad de elección, y a con- la CN, con relación a una intensa protección
diciones de trato equitativo y digno. Asimismo, de los derechos de incidencia colectiva, aun-
la obligación de las autoridades en punto a que aún no se logran los consensos necesarios
proveer a la protección de aquellos derechos, para el dictado de una ley de procesos colecti-
la educación para el consumo, la defensa de la vos, sin perjuicio de lo cual la CS por vía de las
competencia contra toda forma de distorsión Acordadas 32/2014 y 12/2016, respectivamente,
de los mercados, el control de los monopolios ha creado el Registro de Procesos Colectivos
naturales y legales, la calidad y eficiencia de los y dictado el Reglamento de dicha tipología de
servicios públicos, y la constitución de asocia- procesos.
ciones de consumidores y de usuarios.
c) El art. 75, inc. 8º, enfoca un tema de relieve:
A modo de digresión y específicamente res- la competencia del Congreso para fijar anual-
pecto de la competencia, en fecha cronológica- mente, conforme a las pautas establecidas en
mente cercana se ha producido una innovación el inc. 2º, párr. 3º, del art. 75, el presupuesto
normativa importante por medio de la sanción general de gastos y cálculo de recursos de la
de la ley nac. 27.442 (23) (Ley de Defensa de la administración nacional, con base en el pro-
Competencia), que en su art. 80 deroga las leyes grama general de gobierno y al plan de inver-
siones públicas y aprobar o desechar la cuenta
de inversión.
(21) Cfr. http://www.ar.undp.org/content/argentina/

es/home/operations/projects/overview.html. (24) BO del 6/8/1980.
(22) Ídem. (25) BO del 20/9/1999.
(23) BO del 15/5/2018. (26) BO del 19/9/2014.
66
Víctor Bazán
En esa línea, Garat propone que lo que de- cho a una educación bilingüe e intercultural; se
nomina programa constitucional para el desa- reconoce la personería jurídica de sus comuni-
rrollo federal de la Nación Argentina supone dades, y la posesión y propiedad comunitarias
que gobernar es poblar, creando empleo, con de las tierras que tradicionalmente ocupan; y
arraigo de la población, crecimiento regional en se regula la entrega de otras aptas y suficientes
equilibrio y equidad, igualdad de oportunida- para el desarrollo humano, determinando que
des en todo el territorio nacional para el desa- ninguna de ellas será enajenable, transmisible
rrollo humano y el progreso económico con jus- ni susceptible de gravámenes o embargos.
ticia social (27) y ambientalmente sustentable
para las futuras generaciones (28). En suma, se Paralelamente, se asegura su participación en
trata del desarrollo federal que, a juicio del au- la gestión referida a sus recursos naturales y a
tor citado en el párrafo anterior, es el verdadero los demás intereses que los afecten. Por último,
programa de la CN en materia socioeconómica puntualiza que las provincias pueden ejercer
y cultural (29). concurrentemente las atribuciones contenidas
en la disposición constitucional en comenta-
d) Por su parte, el art. 75, inc. 17, se refiere a rio. Ojalá que tales contenidos constitucionales
los derechos de los pueblos indígenas argenti- sean algo más que solo palabras.
nos, cuya preexistencia étnica y cultural ha sido
expresamente reconocida en dicha norma (30). e) El art. 75, inc. 19, que puede ser interpre-
Se garantiza el respeto a su identidad y el dere- tado como continente de una abarcadora cláu-
sula de “desarrollo humano” o “nueva cláusula
del progreso” que complementa a la no me-
(27) La justicia social apunta centralmente a la exigen- nos generosa “cláusula del progreso” origi-
cia de generar condiciones de vida mediante las cuales a nal, cobijada ahora en el inc. 18 de tal norma
la persona humana le sea posible desarrollarse de mane- constitucional.
ra digna, para mitigar la postergación y la desigualdad.
Aquella se encumbra como uno de los pilares cardinales En un marco de gran amplitud, aquel inciso
del derecho internacional de los derechos humanos y impone al Congreso “proveer lo conducente al
es también la base jurídica y axiológica de principios,
valores y derechos fundamentales, como subyace en
desarrollo humano, al progreso económico con
el texto de la CN cuando en el apuntado art. 75, inc. 19, justicia social, a la productividad de la economía
exhorta al Congreso a proveer lo conducente al desa- nacional,...”; y “proveer al crecimiento armónico
rrollo humano y al progreso económico con justicia de la Nación (...); [y] promover políticas diferen-
social (ver, in extenso, Bazán, Víctor, “La protección ciadas que tiendan a equilibrar el desigual desa-
del derecho a la seguridad social en el Estado Constitu- rrollo relativo de provincias y regiones...”.
cional y Convencional argentino”, Anuario de Derecho
Constitucional Latinoamericano, Año XXIII, Fundación
Acerca del desarrollo humano, y más allá
Konrad Adenauer, Bogotá, 2017, ps. 197-242).
del resto de las disposiciones ya mencionadas:
(28) Garat, Pablo M., “Aportes desde el derecho
arts. 41 y 75, incs. 17 y 19, la normativa imple-
constitucional al debate sobre la relación fiscal federal”,
en Asensio, Miguel A. - Di Gresia, Luciano - Garat, mentada por la innovación constitucional efec-
Pablo M., Aportes al debate sobre la relación fiscal federal, túa relevantes alusiones al art. 75, inc. 2º, en ma-
Fundación Civilidad, Buenos Aires, 2016, ps. 11 y ss. teria de coparticipación federal, con referencia
(29) Garat, Pablo M., “Coparticipación, presu- al desarrollo (sin adjetivaciones); al desarrollo
puesto y desarrollo federal”, p. 3; disponible en: económico y social en el art. 124; y al desarrollo
ht t p://www.obser vator iof i scal .org.ar/pdf/OFIF- humano y el progreso económico en el art. 125,
Coparticipaci%C3%B3n,%20presupuesto%20y%20 párr. 2º.
desarrollo%20federal.pdf.
(30) Entre otros trabajos de Bazán, Víctor, puede verse f ) El art. 75, inc. 22, puede ser considerado
“El reconocimiento del derecho de los pueblos indígenas como la principal clave de bóveda para com-
en la Argentina”, en Lanni, Sabrina (coord.), I Diritti dei prender la lógica, el espíritu y la dinámica de la
Popoli Indigeni in America Latina, Edizioni Scientifiche
Italiane, Napoli, 2011, ps. 121-168; y “Los derechos de los renovación constitucional de 1994.
pueblos indígenas en clave de derecho interno e inter-
nacional”, Estudios Constitucionales. Revista del Centro Procurando sintetizar al máximo la cues-
de Estudios Constitucionales, Año 2, nro. 1, Santiago de tión, se establece la competencia del Congreso
Chile, Universidad de Talca, 2004, ps. 37-98. para aprobar o desechar tratados concluidos
67
con las demás naciones y con las organiza- la que se ha otorgado volumen constitucional
ciones internacionales y los concordatos con por la ley nac. 27.044, publicada el 22 de di-
la Santa Sede, disponiendo que los tratados y ciembre de 2014.
concordatos tienen jerarquía superior a las le-
yes, esto es, que ostentan valor supralegal pero A su vez, el párr. 2º de la disposición que re-
infraconstitucional. señamos compele a aquel cuerpo legisferante a
dictar un régimen de seguridad social especial
Asimismo, se ha adjudicado jerarquía consti- e integral en protección del niño en situación
tucional originaria (o sea, directamente por la de desamparo, desde el embarazo hasta la fina-
convención constituyente) a once (11) instru- lización del período de enseñanza elemental, y
mentos internacionales en materia de derechos de la madre durante el embarazo y el tiempo de
humanos (art. 75, inc. 22, párr. 2º), que hacen lactancia.
que la antigua figura de la “pirámide”, en la que
su vértice superior era ocupado en solitario por Si bien en ciertos puntos se ha avanzado,
la Constitución, haya devenido en una especie la performance congresional para generar
de “trapecio”, en cuyo plano más elevado com- medidas de acción positiva y políticas públicas
parten espacios, en constante interacción, la Ley debidamente articuladas y sistematizadas que
fundamental y los documentos internacionales garanticen un trato isonómico dista de ser el
sobre derechos humanos con idéntica valía. ideal.
A los instrumentos internacionales con mag- h) Finalmente, no cabría soslayar el art. 75,
nitud constitucional originaria, se han añadido inc. 24, en cuyo párr. 1º se autoriza al Congreso
con idéntica alcurnia, aunque derivada (o sea, a aprobar tratados de integración que deleguen
discernida por el Congreso de la Nación poste- competencias y jurisdicción a organizaciones
riormente a la reforma constitucional, en fun- supraestatales en condiciones de reciprocidad
ción de la habilitación dispensada en el art. 75, e igualdad, y que respeten el orden democrático
inc. 22, párr. 3º), tres instrumentos (3) más. y los derechos humanos, estableciendo, ade-
más, que las normas dictadas en su consecuen-
En suma, actualmente existen catorce (14) cia tienen jerarquía superior a las leyes.
documentos internacionales sobre la indicada
materia que ostentan rango constitucional La disposición en cuestión habilita a que di-
en las condiciones de su vigencia, valen tanto chos tratados puedan ser suscriptos con Estados
como la CN, no derogan artículo alguno de la de Latinoamérica, lo que requerirá la mayoría
primera parte del texto constitucional y deben absoluta de la totalidad de los miembros de
entenderse complementarios de los derechos y cada Cámara del Congreso; y con otros Esta-
garantías por ella reconocidos. dos, para lo cual, con la mayoría absoluta de los
miembros presentes de cada Cámara, declarará
g) El art. 75, inc. 23, es como vimos y siem- la conveniencia de la aprobación del tratado y
pre desde el plano normológico, una disposi- solo podrá ser aprobado con el voto de la ma-
ción muy importante y potencialmente útil. En yoría absoluta de la totalidad de los miembros
su párrafo inicial insta al Congreso a legislar y de cada Cámara, después de 120 días del acto
promover medidas de acción positiva que ga- declarativo (31).
ranticen la igualdad real de oportunidades y de
trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos La suscripción de tales instrumentos interna-
reconocidos por la Constitución y los tratados cionales en materia de integración puede —al
internacionales vigentes sobre derechos huma- menos en teoría— provocar repercusiones tanto
nos. En particular, diagrama una nítida y más en materia de DESCA, como en los principios y
densa capa protectiva en favor de niños (y ni- directrices de la política económica, sin olvidar
ñas), mujeres, ancianos y personas con disca-
pacidad. Obviamente, en punto a los individuos
con capacidades diferentes ese plus tuitivo ha (31) Para la denuncia de los tratados referidos en
quedado más reforzado todavía con la jerarqui- dicho inc. 24 del art. 75, se exige la previa aprobación
zación constitucional de la Convención de los de la mayoría absoluta de la totalidad da los miembros
Derechos de las Personas con Discapacidad, a de cada Cámara.
68
Víctor Bazán
su impacto en la estructura federal del Estado. base para conseguir un proyecto de integra-
Si bien por el momento (segundo semestre de ción dinamizador del desarrollo en el Cono
2019) no ha existido un fuerte movimiento in- Sur” (34).
tegracionista, salvo algún espasmódico movi-
miento de desarrollo en determinados aspectos Ya la cronológicamente lejana, pero vigente,
del Mercosur, creado por medio del Tratado de Declaración Sociolaboral del Mercosur (35), fir-
Asunción (32) y compuesto actualmente por mada en Brasilia el 10 de diciembre de 1998 por
Argentina, Brasil, Uruguay y Paraguay (33), el los entonces presidentes de los países compo-
esquema mercosureño se encuentra estancado nentes de tal entidad integrativa, prefiguró al-
por diversas razones. Entre ellas, la falta de vo- gunos insumos argumentales útiles como pau-
luntad política para darle definitivamente un tas interpretativas y premisas de orientación en
sólido impulso; las fuertes asimetrías entre los el diseño de la normativa y las políticas sociales
países que lo conforman y, entre otros motivos, de dichos Estados Parte y del propio modelo
los cambios políticos, institucionales e ideológi- integrativo (36). Basta recordar, por ejemplo,
cos que han experimentado los gobiernos de los la consideración en torno a que estos últimos
cuatro países que lo conforman. reconocieron, en los términos del Tratado de
Asunción, “que la ampliación de las actuales
Por lo demás, mensajes discursivos oficiales dimensiones de sus mercados nacionales, por
como los que pontifican que el progreso eco- medio de la integración, constituyó condición
nómico debe alcanzarse con justicia social, que fundamental para acelerar los procesos de desa-
es preciso avanzar en la construcción de una rrollo económico con justicia social” —desta-
democracia inclusiva, o que deben combatirse cado agregado—. Además, en ese entonces ya
flagelos como el trabajo infantil, la trata de perse verificaba como una realidad la necesidad
sonas, la desigualdad, la marginalidad y la pre- de instituir mecanismos de seguimiento y eva-
carización laboral; no pasarán del umbral de las luación de los componentes sociales de la mun-
palabras si el Estado no actúa vigorosamente dialización de la economía, a fin de asegurar la
y con el acompañamiento activo de la socie- armonía entre progreso económico y bienestar
dad civil, que —empoderamiento mediante— social; al tiempo de considerar que la integra-
puede aportar una mayor dosis de representa- ción involucra aspectos y efectos sociales cuyo
tividad democrática y, por ende, una más fuerte reconocimiento implica la necesidad de pre-
legitimidad a los intentos por satisfacer aque-
llos propósitos.
(34) Díaz Sacristán, Nuria - Fernández Tesoro,
Es del caso recordar que la cohesión social Cristina, La construcción del Mercosur Social: estructura
y ámbitos de actuación, Dykinson, Madrid, 2011, p. 14.
es un elemento clave para la generación y el
desarrollo de mecanismos para atenuar las (35) La Declaración Sociolaboral del Mercosur ha
sido citada por la CS (en criterios mayoritarios o en votos
desigualdades estructurales. Es que, como se particulares), por ejemplo, in re “Rossi, Adriana María
ha afirmado, los pilares económico, estatal y c. Estado Nacional - Armada Argentina s/sumarísimo”,
social, “complementados con políticas públicas Fallos 332:2715, de 9/12/2009; “Pérez Aníbal Raúl c. Dis-
destinadas a generar empleo con modelos de co SA s/despido”, Fallos 332:2043, de 1/9/2009; “Torrillo
producción sostenibles, formarían una buena Atilio Amadeo y otro c. Gulf Oil Argentina SA y otro s/
daños y perjuicios”, Fallos 332:709, de 31/3/2009; “Ae-
rolíneas Argentinas SA c. Ministerio de Trabajo s/otros
(32) Firmado el 26/3/1991 por los 4 países citados en reclamos”, Fallos 332:170, de 24/2/2009; y “Silva Facundo
el texto. Jesús c. Unilever de Argentina SA y otro s/enfermedad
(33) Debe hacerse notar que, si bien la República accidente”, Fallos 330:5435, de 18/12/2007.
Bolivariana de Venezuela también es Estado Parte (36) Ver Bazán, Víctor, “Mercosur y derechos hu-
del Mercosur, está suspendida en todos los derechos y manos: panorama, problemas y desafíos”, en von
obligaciones inherentes a tal condición, de conformidad Bogdandy, Armin - Piovesan, Flavia - Morales Anto-
con lo dispuesto en el art. 5º, párr. 2º, del Protocolo de niazzi, Mariela (eds.), Direitos humanos, Democracia e
Ushuaia sobre Compromiso Democrático en el Merco- Integração Jurídica: avançando no diálogo constitucional
sur. A su turno, el Estado Plurinacional de Bolivia se e regional, Max-Planck-Institut für ausländisches öffent-
encuentra en proceso de adhesión. Por su parte, Chile, liches Recht und Völkerrecht, Pontifícia Universidade
Colombia, Ecuador, Guyana, Perú y Surinam son Estados Católica de São Paulo, Lumen Juris, Rio de Janeiro,
Asociados. 2011, ps. 473-529.
69
ver, analizar y solucionar los diferentes proble- elevado nivel de exigencia que se satisfaría con
mas generados, en este ámbito, por esa misma acciones y políticas concertadas que van mu-
integración. cho más allá que las palabras y que reclaman
conductas consistentes, además de voluntad
No es un dato menor que ya en aquel mo- política, pues la dignidad del ser humano, en
mento se subrayara la importancia de que los tanto que fin último de los procesos de integra-
Estados Parte, además de miembros de la Or- ción, está en juego.
ganización Internacional del Trabajo (OIT),
hubieran ratificado las principales convencio- V. Una reciente e importante línea jurispru
nes que garantizan los derechos esenciales de los dencial aperturista de la Corte IDH en ma
trabajadores, y adoptaran en larga medida las teria de DESCA que impacta en el ámbito
recomendaciones orientadas a la promoción interno
del empleo calificado, las condiciones saludables
del trabajo, el diálogo social y el bienestar de los V.1. Opinión consultiva OC-23/17
trabajadores.
A propósito de los DESCA, y particularmente
Se tuvo también en cuenta que los Estados en referencia a los derechos ambientales, la
Parte estaban comprometidos —al menos así Corte IDH ha emitido la Opinión Consultiva
lo verbalizaron— con las declaraciones, pac- OC-23/17, de 5/11/2017, solicitada por Co-
tos, protocolos y otros tratados que integran el lombia y titulada “Medio Ambiente y Derechos
patrimonio jurídico universal y regional, entre Humanos” (38). Entre otros puntos salientes,
ellos, la Declaración Americana de los Dere- acentuamos algunas consideraciones intere-
chos y Deberes del Hombre (1948), la Declara- santes del Tribunal Interamericano sobre el
ción Universal de Derechos Humanos (1948), la particular y la importancia del citado pronun-
CADH (1969), el Pacto Internacional de Dere- ciamiento consultivo:
chos Económicos, Sociales y Culturales (1966),
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y • destacó “la relación innegable entre la pro-
Políticos (1966), la Carta Interamericana de tección del medio ambiente y la realización
Garantías Sociales (1948) y la Carta de la OEA de otros derechos humanos”;
(1948). • por primera vez la Corte IDH desarrolló el
De su lado, no les era desconocido que la in- contenido del derecho al medio ambiente
tegración regional no puede circunscribirse a la sano, que en el ámbito interamericano se
esfera comercial y económica, y debe abarcar la encuentra regulado, tanto por lo dispuesto
problemática social, tanto en lo que respecta a en el art. 11 del Protocolo de San Salvador,
la adecuación de los marcos regulatorios labo- como en el art. 26 de la CADH, que contiene
rales a las nuevas realidades configuradas por los derechos económicos, sociales y cultu-
esa misma integración y por el proceso de glo- rales, debido a que bajo dicha norma se
balización de la economía, como en lo referente encuentran protegidos aquellos derechos
al reconocimiento de una plataforma mínima que se derivan de las normas económicas,
de derechos de los trabajadores en el ámbito del sociales y sobre educación, ciencia y cultura
Mercosur, correspondiente a las convenciones contenidas en la Carta de la OEA, en la De-
fundamentales de la OIT. Y si a ello se suma la claración Americana de los Derechos y De-
evolución de la jurisprudencia de la Corte IDH beres del Hombre (en la medida en que esta
en materia de DESCA, como se verá a continua-
ción, los estándares normativos de protección Uruguay lo hizo el 2/4/1996, Brasil el 21/8/1996, Para-
y aseguramiento de tales derechos en el seno guay el 3/6/1997 y Argentina el 23/10/2003.
de los Estados Parte del Mercosur (37) y en el (38) Corte IDH, Opinión Consultiva OC-23/17,
de la propia estructura integrativa, ofrecen un 15/11/2017, “Medio ambiente y derechos humanos (obli-
gaciones estatales en relación con el medio ambiente en
el marco de la protección y garantía de los derechos a la
(37) Además, los Estados Parte del Mercosur también vida y a la integridad personal - interpretación y alcance
han ratificado el Protocolo de San Salvador Adicional a de los arts. 4.1 y 5.1, en relación con los arts. 1.1 y 2 de la
la CADH en materia de DESC. Así, en orden cronológico, CADH)”, solicitada por Colombia, serie A, nro. 23.
70
Víctor Bazán
última “contiene y define aquellos derechos cas que pueden afectar el medio ambiente,
humanos esenciales a los que la Carta se re- y vi) garantizar el acceso a la justicia, en re-
fiere”) y los que se deriven de una interpre- lación con las obligaciones estatales para la
tación de la Convención acorde con los cri- protección del medio ambiente.
terios establecidos en el art. 29 de la misma;
V.2. Una noticia alentadora: la justiciabilidad
• remarcó la relación de interdependencia e directa de los DESCA por conducto del art. 26
indivisibilidad que existe entre los derechos de la CADH
humanos, el medio ambiente y el desarrollo
sostenible; reiteró la interdependencia e in- Un importante avance de la Corte IDH en
divisibilidad existente entre los derechos ci- materia de DESCA es la justiciabilidad directa
viles y políticos, y los económicos, sociales y de estos por vía del art. 26 de la CADH (39), tema
culturales, puesto que deben ser entendidos respecto del cual venimos bregando desde
integralmente y de forma conglobada como hace muchos años, ya que normalmente en sus
derechos humanos, sin jerarquía entre sí y sentencias en materia de derechos sociales el
exigibles en todos los casos ante aquellas Tribunal Interamericano optaba por aplicar el
autoridades que resulten competentes para argumento por conexidad y condenar al Estado
ello; en cuestión, v.gr., por violación al art. 5º de la
CADH y no directamente por medio del art. 26,
• determinó las obligaciones estatales para ibíd., que —en puridad— es el que corresponde
la protección del medio ambiente. Enfatizó, activar y aplicar.
inter alia, que los Estados están obligados a
respetar y garantizar los derechos humanos Fundamentalmente a partir del “Caso Lagos
de todas las personas y que esto puede in- del Campo vs. Perú” (40) se abre una brecha que
cluir, según el caso en concreto y de manera ya estaba contenida en votos razonados minori-
excepcional, situaciones que van más allá de tarios de algunos magistrados que disentían de
sus límites territoriales. Puntualizó también esa conexidad aplicativa y sostenían que lo co-
que los Estados tienen la obligación de evi- rrecto era activar derechamente el art. 26 de la
tar los daños transfronterizos; y CADH. Lo que en un momento fue minoritario
en el seno de la Corte IDH hoy ha pasado a ser
• además, estableció las obligaciones deriva- mayoritario, al menos de momento.
das de respetar y garantizar los derechos a la
El caso en cuestión es singularmente impor-
vida e integridad personal en el contexto de
tante al liberar el paso hacia la justiciabilidad
la protección al medio ambiente. En particu-
directa y plena de los DESCA, en distintos as-
lar, expresó que los Estados deben: i) preve-
pectos: i) con referencia a la violación del dere-
nir los daños ambientales significativos, den-
cho a la libertad de expresión desde el ámbito
tro o fuera de su territorio, lo cual implica
de las relaciones entre particulares en ámbitos
que deban regular, supervisar y fiscalizar
laborales; ii) declarándose por vez primera la
las actividades bajo su jurisdicción, realizar
vulneración del art. 26 de la CADH en relación
estudios de impacto ambiental, establecer
con el art. 1º.1, ibíd., por la vulneración de la
planes de contingencia y mitigar los daños
estabilidad laboral del actor; y iii) al aplicar la
ocurridos; ii) actuar conforme al principio
protección del art. 16 en relación con el art. 26,
de precaución frente a posibles daños gra-
ves o irreversibles al medio ambiente, que
afecten los derechos a la vida y a la integri-
dad personal, aun en ausencia de certeza (39) Para un repaso del tema de la justiciabilidad direc-
científica; iii) cooperar con otros Estados ta de los DESCA en el ámbito del sistema interamericano
y otras temáticas convergentes, ver Bazán, Víctor, De-
de buena fe para la protección contra daños rechos económicos, sociales y culturales, Astrea, Buenos
ambientales significativos; iv) garantizar el Aires, 2014, ps. 1-182 (la segunda parte de la obra fue
acceso a la información sobre posibles afec- escrita por el Prof. Luis Jimena Quesada).
taciones al medio ambiente; v) garantizar (40) Corte IDH, “Caso Lagos del Campo vs. Perú”, sen-
el derecho a la participación pública de las tencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones
personas, en la toma de decisiones y políti- y costas, 31/8/2017, serie C, nro. 340.
71
ibíd., por la transgresión del derecho de asocia- multicitado artículo de la Convención, decla-
ción en contextos laborales. rando su violación y estableciendo estánda-
res relevantes dado que la víctima es un indi-
Al “Caso Lagos del Campo vs. Perú”, en mate- viduo en situación de especial protección por
ria laboral, le siguieron otros, como: ser una persona mayor con discapacidad. Por
lo demás, la naturaleza y alcance de las obli-
• el “Caso Trabajadores Cesados de Petro- gaciones que derivan de la protección de la
perú y otros vs. Perú” (41), sobre la misma seguridad social, incluyen aspectos que tie-
temática; nen una exigibilidad inmediata, y otros que
• el “Caso San Miguel Sosa y otras vs. Vene ostentan un carácter progresivo. Respecto
zuela” (42), que también supone una conde las primeras (obligaciones de exigibilidad
tribución muy relevante para la construc- inmediata), los Estados deberán adoptar
ción de la jurisprudencia interamericana en medidas eficaces a fin de garantizar el ac-
torno a los DESCA, particularmente respecto ceso sin discriminación a las prestaciones
de la protección de las personas en ámbitos reconocidas para el derecho a la seguridad
laborales; social y asegurar la igualdad de derechos en-
tre hombres y mujeres, entre otros. En torno a
• el “Caso Poblete Vilches y otros vs. Chile” (43), las segundas (obligaciones de carácter progre-
de gran magnitud puesto que por primera vez sivo), la realización gradual significa que los
se aborda el derecho a la salud como derecho Estados Parte tienen la obligación concreta
autónomo y justiciable por medio del art. 26 y constante de avanzar lo más expedita y efi-
de la CADH; cazmente posible hacia la plena efectividad
de dicho derecho, en la medida de sus re-
• el “Caso Cuscul Pivaral y otros vs. Guate cursos disponibles, por vía legislativa u otros
mala” (44), que refrenda la puntualización medios apropiados. Del mismo modo, se im-
de la Corte IDH en cuanto a la consideración pone la obligación de no regresividad frente a
del derecho a la salud como un derecho autó- la realización de los derechos comprendidos.
nomo y justiciable; y, más recientemente, En suma, las obligaciones convencionales de
respeto y garantía, así como de adopción de
• el “Caso Muelle Flores vs. Perú” (45), de gran medidas de derecho interno (arts. 1.1 y 2 de la
significación porque, por un lado, ratifica la CADH), resultan fundamentales para alcan-
competencia de la Corte IDH para examinar zar su efectividad (46).
violaciones del art. 26 de la CADH y, para-
lelamente, afronta de modo directo el dere- Para sintetizar el tema, puede decirse que la
cho a la seguridad social, como autónomo y Corte IDH suma una aportación muy impor-
justiciable precisamente por medio de aquel tante a la protección de derechos fundamenta-
les por conducto del art. 26 de la CADH, lo que
supone un relevante avance jurisprudencial, un
(41) Corte IDH, “Caso Trabajadores Cesados de reconocimiento de la justiciabilidad y efectivi-
Petroperú y otros vs. Perú”, sentencia de excepciones dad de los DESCA y una contribución tuitiva a
preliminares, fondo, reparaciones y costas, 23/11/2017, derechos que antes quedaban mediatizados y
serie C, nro. 344. hoy son directamente exigibles por vía jurisdic-
(42) Corte IDH, “Caso San Miguel Sosa y otras vs. cional en el sistema interamericano, lo que no
Venezuela”, sentencia de fondo, reparaciones y costas, es sino un justo logro pues tales derechos son
8/2/2018, serie C, nro. 348.
fundamentales, varios de ellos son precondi-
(43) Corte IDH, “Caso Poblete Vilches y otros vs. Chi- ciones para el goce de derechos civiles y políti-
le”, sentencia de fondo, reparaciones y costas, 8/3/2018,
serie C, nro. 349. cos y, en definitiva, enaltecen la dignidad de la
persona, sobre todo de los individuos y grupos
(44) Corte IDH, “Caso Cuscul Pivaral y otros vs. Gua-
temala”, sentencia de excepciones preliminares, fondo, hiposuficientes y marginados.
reparaciones y costas, 23/8/2018, serie C, nro. 359.
(45) Corte IDH, “Caso Muelle Flores vs. Perú”, senten- (46) La parte final del párrafo, pertenece al voto
cia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y razonado del juez Eduardo Ferrer-Mac Gregor al citado
costas, 6/3/2019, serie C, nro. 375. “Caso Muelle Flores vs. Perú”.
72
Víctor Bazán
Por supuesto, nuestros jueces y demás auto- 173— las características del modelo de co-
ridades públicas deberán seguir de cerca, y so- participación municipal que debía imple-
bre todo aplicar, control de convencionalidad mentarse en la provincia, el Poder Legisla-
mediante, los adelantos protectorios que en el tivo nunca dictó la ley necesaria para preci-
área de los DESCA vienen gestándose pretoria- sar su contenido;
namente en el seno de la Corte IDH, así como
también —ya en materia ambiental— las consi- • la CS desestimó en particular el argumento
deraciones contenidas en la aludida OC-23/17, del Superior Tribunal provincial según el
complementándolas con los postulados que en cual la omisión del Poder Legislativo de La
la materia existen en el derecho interno, asegu- Rioja no podía ser objeto de una acción ju-
rando siempre la mejor solución desde el plano dicial por constituir una “cuestión política
del principio pro persona. no justiciable”; y que a más de 16 años de la
vigencia de la Constitución provincial —por
VI. La CS y una sentencia aleccionadora para ese entonces—, no resultaba posible soste-
preservar las autonomías municipales ner que el dictado de la ley de coparticipa-
ción municipal —es decir, el acatamiento
En la causa “Recurso de hecho deducido por de la Constitución— quedara condicionado
la Municipalidad de La Rioja en la causa Inten- a la concreción de acuerdos políticos en-
dente Municipal Capital s/amparo” (47), re-
tre provincia y municipios que en todo ese
suelta el 11/11/2014, la CS admitió el recurso de
tiempo no habían sido logrados. Tales man-
hecho planteado por el Intendente de la Ciudad
datos no podían quedar subordinados a la
de La Rioja en orden a que el Superior Tribu-
posibilidad o no de obtener aquellos acuer-
nal de Justicia provincial se pronunciara sobre
dos sin considerar la irrazonable demora
la omisión de esa provincia en dictar una ley de
en alcanzarlos, siendo que, por voluntad
coparticipación municipal.
popular ya consensuada por el pueblo de
Como sustento de la decisión, y entre otras La Rioja en su Constitución, la provincia
consideraciones, el Alto Tribunal sostuvo que: debía sancionar una ley de coparticipación
municipal;
• la reforma de la CN en 1994 introdujo el man-
dato de autonomía municipal en el art. 123, • el gobernador y la Legislatura debían reali-
según el cual cada provincia debe diseñar su zar todos los esfuerzos necesarios para ase-
modelo de coparticipación con los municipios; gurar el cumplimiento de la Constitución,
proveyendo los recursos financieros a sus
• al momento de dictar el fallo, solo criterios municipios de acuerdo con parámetros pre-
discrecionales gobernaban la distribución de establecidos; y
fondos a los municipios por parte de la pro-
vincia, y la Municipalidad de la Capital ha- • la Corte Suprema subrayó la gravedad que
bía sido particularmente discriminada en el ostentaba la ausencia de esta ley, al recordar
reparto. En ese sentido, puntualizó que, a la que durante la Convención Constituyente
luz del principio constitucional de autono- Nacional de 1994 se señaló que correspon-
mía municipal en los órdenes institucional, día la intervención federal de la Provincia
político, administrativo, económico y finan- “si no se asegura el régimen cualificado de
ciero, no podía haber real autonomía muni- la autonomía municipal en las provincias”
cipal si se privaba a los municipios del sus- —destacado nuestro—.
tento económico-financiero indispensable
para que prestaran aquellos servicios públi- En definitiva, el Máximo Tribunal hizo lugar a
cos inherentes a su autonomía institucional; la queja, declaró procedente el recurso extraor-
dinario interpuesto, dejó sin efecto la sentencia
• aunque la Constitución provincial ya desde apelada, y ordenó que los autos volvieran al
1998 establecía en dos artículos —168 y tribunal de origen a sus efectos. Se trata de una
causa muy relevante para nuestro alicaído fede-
(47) CS, Fallos 337:1263. Votaron concordantemente ralismo, fundamentalmente porque reivindica
los ministros Lorenzetti, Highton, Fayt y Maqueda. las autonomías municipales.
73
Finalmente, y ante el impulso inicial de la VII. Epílogo

Corte Nacional en el citado fallo y logrados los
consensos pertinentes en el ámbito local, se 1. A un cuarto de siglo de la reforma constitu-
aprobó la ley prov. 9782 que regula el Régimen cional de 1994 se observan avances en materia
de Coparticipación de Impuestos entre la Pro- de derechos humanos, pero también omisiones
vincia de La Rioja y sus Municipalidades. Fue como la relativa a la falta de dictado de la ley
sancionada por la Cámara de Diputados el 19 convenio en materia de coparticipación federal
de noviembre de 2015 y entró en vigor el 1 de y la reglamentación del organismo fiscal federal
enero de 2016. de acuerdo con lo ordenado en el art. 75, inc. 2º,
párr. 2º, CN. Otro tanto ocurre con algunas de
La ley en cuestión es producto de una lucha fe- las promesas contenidas en el art. 14 bis, varias
deral para fortalecer las autonomías de los muni- de ellas incumplidas.
cipios. Ya el buen funcionamiento de aquella de-
penderá de otros factores, primordialmente de la 2. En materia de igualdad, la idea-fuerza de
voluntad política de las autoridades pertinentes. los constituyentes pareciera consistir en gene-
rar una visualización estructural de la misma,
Por lo demás, insistimos que en la columna esto es, que juzgue como relevante la situa-
del debe no puede obviarse que, según la dis- ción de la persona considerada de modo in-
posición transitoria sexta de la Constitución, la dividual, pero sobre todo como parte de un
ley convenio a la que hace referencia el art. 75, grupo históricamente postergado. Se dio paso,
inc. 2º, párr. 2º, en materia de coparticipación fe- así, a un nuevo modelo de igualdad que surge
deral y la reglamentación del organismo fiscal fede la complementación de la igualdad formal
deral, deberían haber sido establecidos antes de con la igualdad material, debiendo adoptarse
la finalización del año 1996. Tal mandato consti- medidas de acción positiva para una consis-
tucional no se ha cumplido, e incluso al presente tente igualdad real de oportunidades y trato en
(segundo semestre de 2019) la ley convenio no ha todos los aspectos.
sido aún sancionada y nada hace presagiar que
pudiera serlo en un futuro próximo (48). Concu- 3. Es preciso resguardar y asegurar el dere-
rre aquí una clara omisión inconstitucional (49). cho fundamental de acceso a la información
pública y el derecho —también básico— a la
transparencia. La contribución de la ética a la
(48) Continúa rigiendo en la materia la ley nac.
23.548, publicada el 26/1/1988, que establecía a partir
democracia es fundamental para el abordaje de
del 1/1/1988 el “Régimen Transitorio de Distribución asuntos como el accionar diáfano, la rendición
de Recursos Fiscales entre la nación y las provincias” de cuentas, el papel de los órganos de control y
—remarcado agregado—. Por la fecha de su sanción, no la impartición de justicia (50). Por lo demás, sa-
incluyó en su texto primigenio a la Ciudad Autónoma de tisfacer la demanda ciudadana para que se des-
Buenos Aires (CABA) ni a la Provincia de Tierra del Fue- tierren conductas corruptas y prácticas de opa-
go, Antártida e Islas del Atlántico Sur (último Territorio
nacional en ser provincializado). De hecho, el art. 8º de la
cidad, al tiempo de elevar la calidad institucio-
ley se refiere a “la Municipalidad de la Ciudad de Buenos nal, son igualmente asignaturas pendientes que
Aires y al Territorio nacional de Tierra del Fuego”. Ya por deben ser abastecidas de manera perentoria.
medio del art. 1º del dec. nac. 705/2003 (BO del 27/3/2003),
se establece desde el 1/1/2003, la participación correspon- 4. El art. 75, inc. 23, párr. 1º, en cuanto a su
diente a la CABA en el monto total recaudado. Por su parte, segmento final, normatiza expresamente un
el art. 1º del dec. nac. 2456/1990 (BO del 29/11/1990), texto plus de protección a favor de niños (y niñas),
según el art. 2º del dec. nac. 702/1999 (BO del 7/7/1999), mujeres, ancianos y personas con discapacidad,
fija la participación que le corresponde a la Provincia de
Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur en el aunque no se trata de un numerus clausus, sino
monto total de la masa de fondos a distribuir. que comprende a otros beneficiarios como, por
(49) Sobre el tema puede verse el libro de Bazán,
Víctor, Control de las omisiones inconstitucionales e
inconvencionales. Recorrido por el derecho y la jurispru- (50) Uvalle Berrones, Ricardo, “La importancia
dencia americanos y europeos, Tribunal Electoral del de la ética en la formación de valor público”, Estudios
Poder Judicial de la Federación y Programa Estado de Políticos, 9ª época, Nº 32 (mayo-agosto, 2014), UNAM,
Derecho para Latinoamérica de la Fundación Konrad Facultad de Ciencias Políticas y Sociales, Centro de
Adenauer, México, 2017, passim. Estudios Políticos, México, p. 63.
74
Víctor Bazán
ejemplo, los pueblos indígenas y las familias en ley por sí sola va a solucionar los problemas de
“situación de calle”. la eficacia de los derechos, añadiéndose que
“se necesitan políticas públicas coordinadas.
5. Resulta muy importante el avance Lo que hacen las sentencias de la Corte es decir
jurisprudencial de la Corte IDH en materia de cuáles son los derechos que tienen estas per-
justiciabilidad directa de los DESCA por con- sonas, y estos derechos han sido incorporados
ducto del art. 26 de la CADH, lo que —control en estas sentencias judiciales. Por lo tanto, son
de convencionalidad mediante— repercute en efectivos, tienen que implementarse, son obli-
el ámbito interno respecto de zonas temáticas gatorios, son normas jurídicas cuyo incumpli-
sensibles como el ámbito laboral, el derecho a miento genera responsabilidad. Pero de nada
la salud y el relativo a la seguridad social, nó- sirve si no tenemos (...) políticas sociales que
mina que no contiene un numerus clausus sino implementen los demás poderes del Estado. Esto
que ciertamente por vía de la doctrina judicial lleva a la excesiva judicialización de los proble-
generará de modo paulatino senderos para in- mas de derechos humanos, el cual no es el mejor
cidir en pro de la mayor y mejor protección de escenario...” (51) —destacado agregado—.
derechos fundamentales que reclaman aten-
ción y realización. 8. La creciente interrelación de derechos y
políticas sociales es indisputable. Con ser apre-
6. La OC-23/17 de la Corte IDH es tras- ciable la labor de defensa de los derechos hu-
cendente porque enfatiza la innegable co- manos, actualmente ella por sí sola se revela
nexión entre la protección del ambiente y la exigua (y en consecuencia ineficaz) si no se la
efectivización de otros derechos humanos y acompaña de una tarea proactiva de fiscaliza-
también en cuanto a que por vez primera el Tri- ción de las políticas públicas para enfocar los
bunal ha desarrollado el contenido del derecho inconvenientes estructurales que subyacen a las
al medio ambiente sano, deparando una serie violaciones concretas de aquellos derechos, para
de pautas y consideraciones que deberán ser procurar incidir en la formación o la corrección
tomadas en cuenta por jueces y demás autori- de tales políticas, sustentadas en valores como
dades públicas en el ámbito interno. la equidad social y la solidaridad. Se trata de un
ámbito muy sensible porque la dignidad de la
7. Es ostensible la ausencia de un sólido sis- persona humana está en juego, pero también
tema de políticas públicas articuladas y siste- en riesgo.
matizadas para dar cumplimiento a los dere-
chos esenciales establecidos expresamente en
la Constitución, y otros que, aunque implícitos, (51) Lorenzetti, Ricardo, “Salud mental, legislación
reclaman y merecen ser realizados. y derechos humanos en Argentina”, en Cohen, Hugo
(comp.), Salud mental y derechos humanos: vigencia de
Como se ha puntualizado, ninguna sentencia los estándares internacionales, nro. 65, Organización
judicial aislada (ni siquiera de la CS), ninguna Panamericana de la Salud, Buenos Aires, 2009, p. 22.
75
Los derechos de los Pueblos Indígenas: territorio
y recursos naturales
PAULA ANDREA BRAVO (*)
I. El art. 75, inc. 17 de la CN. Principales ideas recursos naturales y la participación colectiva

y conceptos en todas las decisiones que los afecten.
La Argentina fue uno de los primeros países Esto implica una necesaria transformación
en reconocer los derechos de las comunida- de las estructuras estatales, nacionales y loca-
des indígenas al dictar la ley nacional 23.302 les, que se relacionen con los pueblos indígenas
sobre Asuntos Indígenas, en 1985. Luego, con en el ámbito legislativo, administrativo y judi-
la reforma constitucional de 1994, a través del cial a los fines de hacer efectivos sus derechos.
art. 75, inc. 17, y la incorporación de los trata-
dos internacionales de Derechos Humanos, se El inc. 17 del art. 75 de la CN referido a “Pue-
consagraron los derechos especiales que en blos Indígenas” resulta una derivación, es-
función de la etnia tienen estas poblaciones, pecificación y ampliación de la cláusula de
lo que ha determinado el grado de responsabi- “Desarrollo Humano” de ese mismo artículo,
lidad que deben seguir los Estados (nacional y el inc. 19, que en su última parte obliga al Con-
locales) en el dictado de las políticas públicas greso a proteger la identidad y pluralidad cultu-
relacionadas con las comunidades indígenas ral. El inc. 19 constituye la cláusula genérica y el
que habitan las distintas regiones del país. inc. 17 la específica.
A ello se sumó que el Estado Argentino rati- El núcleo central de esos derechos especiales
ficó el Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y en función de la etnia está determinado por el
Tribales en Países Independientes de la OIT, en reconocimiento de su identidad, el que con-
2000, que lo obliga a respetar las instituciones lleva necesariamente el reconocimiento del de-
propias de los pueblos indígenas, su identidad, recho a la propiedad comunitaria.
tradiciones, valores, prácticas sociales, religio-
sas y culturales, su autonomía en materia de Entonces el derecho a la propiedad es el
desarrollo, sus métodos de resolución de con- punto neurálgico del conflicto en materia de
flictos, la posesión y propiedad de sus tierras y pueblos indígenas y, al respecto, cabe tener
en cuenta el concepto especial que para estos
pueblos representa el territorio, el cual es la ex-
(*) Abogada egresada de la Facultad de Derecho presión simbólica de su etnicidad, pues no solo
de la UBA, especialista en Derecho Administrativo y representa el espacio del cual se obtiene la sub-
Administración Pública del Posgrado de la Facultad de sistencia, sino que simboliza su historia y mani-
Derecho de la UBA. Es docente de Derecho Constitu- fiesta su cultura.
cional, ha dado clases en la UBA, en grado y posgrado,
el Ministerio Público Fiscal y la ECAE. Prosecretaria
letrada de la Procuración General de la Nación. Ha Las disfuncionalidades del sistema que se ob-
participado en varios congresos y escrito diferentes servan permiten concluir que no existe aún una
artículos sobre la materia. estructura legislativa federal que sea apta para
hacer efectivos estos derechos, pues la Nación cepción multicultural dentro de un Estado de
si bien ha dictado varias leyes con posterioridad Derecho, modificando la concepción asimila-
a la Reforma Constitucional de 1994, han sido cionista del Constituyente de 1853.
de insuficiente eficacia o poca aplicación y cada
provincia ha legislado insuficientemente sin un Nuestra Constitución se enrola así en el “Plu-
criterio uniforme. ralismo Cultural” o “Multiculturalismo”, que
tiene por objeto la protección de la diversidad y
El Sistema Federal de Estado no podría ser preservación de la cultura, como positivas y en-
concebido como un obstáculo para la aplica- riquecedoras del Estado. De este modo todos,
ción de los Instrumentos Internacionales de tanto los ciudadanos como los poderes estata-
Derechos Humanos, por lo que encontramos les, tendrán que hacer el esfuerzo e implemen-
en el “federalismo de colaboración” las herra- tar los mecanismos necesarios para proteger
mientas necesarias para hacer efectivos tales estas culturas minoritarias, a fin de prevenir su
derechos. Por lo que a fin de crear una estruc- extinción.
tura legislativa eficaz y eficiente se propone la
“concurrencia complementaria” en la forma Al contener el inc. 17 el concepto de “pueblos
de legislar, es decir, una estructura legislativa indígenas argentinos”, se deduce que el Consti-
de presupuestos mínimos federal, a partir de la tuyente no los reconoció como pueblos sobe-
cual podrán implementarse, construirse y mo- ranos, sino que el reconocimiento solo residió
dificarse los sistemas provinciales. en el derecho a la diferencia étnica y cultural,
pero como comunidades que conforman la
Los pueblos indígenas no pueden ser asimila- República Argentina. Es decir, que el término
dos a otras minorías étnicas (como las colectivi- conlleva el sostenimiento de la soberanía esta-
dades de origen europeo, p. ej.), pues son acree- tal y de la jurisdicción del Congreso Nacional,
doras de derechos históricos por haber sido así como el sometimiento a la organización po-
víctimas de invasiones, conquistas y despojos lítica nacional y el mantenimiento de un único
territoriales. No obstante, sus derechos espe- Estado de Derecho.
ciales en función de la etnia no son ni mejores
ni peores que otros derechos, tan solo que estas Es, por ello, que el Constituyente utiliza como
minorías deben ser consideradas particular- sinónimos los términos “comunidad” y “pue-
mente por el Derecho en cuanto se encuentran blo”, porque no tienen implicancia territorial,
en situación de desventaja y vulnerabilidad en sino tan solo jurídica al constituirse en nuevos
razón de la etnia, frente a otros derechos. sujetos de derechos especiales en función de la
etnia.
El concepto de “pueblo” no tiene una con-
notación política, sino jurídica, como sujeto de El art. 75, inc. 17, de la CN es una norma
derechos. El problema reside en que el derecho operativa, en cuanto estaba en la voluntad del
a la identidad va de la mano del reconocimiento Constituyente de 1994 otorgarle eficacia di-
del derecho a la tierra, por el significado que recta, al proclamar que la norma tiene efecto
esta tiene para las comunidades indígenas. Se declarativo y reconoce derechos preexistentes.
extrae de los antecedentes constitucionales (1) Pero, además, es un mandato al legislador para
que el Constituyente de 1994 no tuvo la inten- que instrumente su aplicación, a fin de afectar
ción de incorporar la idea de un Estado Pluri- la actividad de los demás órganos del Estado,
nacional, tan solo quiso el reconocimiento y que son los responsables de convertir en eficaz
protección de la diversidad étnica y cultural de el ejercicio de esos derechos.
los Pueblos Indígenas, a fin de incorporar a la
República Argentina en el marco de una con- De este precepto surgen así tres nuevos con-
ceptos: Comunidad o Pueblo indígena: como
nuevo sujeto de derechos, con personería jurí-
(1) García Lema, Alberto M., “Pueblos Indígenas ar-
gentinos. Significado constitucional de la preexistencia
dica y como titular del derecho a la tierra colec-
étnica y cultural”, en García, Julio C. (coord.), Derecho tiva. Propiedad comunitaria: el Constituyente la
constitucional indígena, Contexto, Resistencia, 2012, preserva de un modo especial con una protec-
ps. 281-296. ción de máxima, similar al régimen del domi-
78
Paula Andrea Bravo
nio público y con una connotación particular, ros y de megaminería, entre otros, que han pro-
la propiedad está fuera del comercio y debe ducido daños ambientales a las tierras que tra-
ser reconocida jurídicamente a las comunida- dicionalmente ocupan, lo que ha sido apoyado
des registradas. Pueblos indígenas argentinos: y autorizado tanto por los gobiernos locales,
hace alusión a un criterio histórico geográfico como por el Gobierno Nacional, sin respetar los
de autodeterminación de estos pueblos que derechos a la propiedad y la consulta previa de
determina la jurisdicción del Estado Nacional las comunidades (2).
y que excluye al “Estado Plurinacional”, con-
servando la Constitución la pauta de “sociedad El Estado ha intentado llevar adelante un pro-
multicultural”. ceso de reordenamiento territorial a través de la
ley 26.160 (3) de “emergencia de la posesión y
No obstante, dichos pueblos deben conser- propiedad de las tierras indígenas” cuya auto-
var todo el poder que sea necesario al mante- ridad de aplicación es el Instituto Nacional de
nimiento de su identidad, tanto con respecto Asuntos Indígenas (INAI). Esta ley prohíbe los
a la organización de sus instituciones, como desalojos por cuatro años y ordena la elabora-
a su subsistencia comunitaria y a su cultura. ción de un catastro, con la consiguiente men-
Así, se entiende que la “autodeterminación” o sura de la tierra que ocupan las comunidades
“autogobierno” puede tener las fronteras en el indígenas, dotándolo de un fondo para llevar
propio Estado, pues no necesariamente el reco- adelante estas delimitaciones. La ley fue sancio-
nocimiento del derecho a la identidad conlleva nada a fines del año 2006 y daba un plazo de 4
constituir un Estado paralelo y soberano. años para relevar los territorios de pueblos indí-
genas en todo el país. La norma fue prorrogada
Es, por ello, que entendemos que cabe ha- en 2009 y 2013: en estos once años se inició el
blar, de federalismo étnico, en el que existe un relevamiento de 759 de las 1532 comunidades
solo sistema jurídico hegemónico, que concibe identificadas. De esas 759, el INAI consideró
la “coexistencia” de ambos sistemas jurídicos, que tenían los relevamientos “culminados” 459
el comunitario y el democrático, pero bajo un comunidades. En otras palabras: se les recono-
único Estado Soberano. Entonces, considera- ció “la ocupación actual, tradicional y pública”.
mos que no se puede asociar —en la materia Si bien la ley no contempla la titularización de
que nos incumbe— el término “derecho” a “te- las tierras, esto es un paso previo imprescindible
rritorio” o “Estado”, así como tampoco se puede para avanzar en esa dirección. El relevamiento
hablar de la existencia de un único sistema es un reconocimiento del Estado de que un te-
jurídico. rritorio es habitado por una comunidad. Dado
el bajo cumplimiento y ejecución de la ley en
II. Situación actual. Políticas públicas. Cues- todos estos años fue nuevamente prorrogada
tiones sobre territorio, recursos naturales y en 2017, mediante la ley 27.400, si ello no su-
medio ambiente cedía las comunidades quedaban expuestas a
posibles desalojos, pero varias organizaciones
Según el Censo Nacional de 2010, en Argen- de la sociedad civil como ENDEPA, Amnistía
tina, hay 955.032 personas que se identifican Internacional, el CELS, entre otras, lanzaron
como pertenecientes a un pueblo indígena una campaña para pedir al Congreso Nacional
y son 35 los pueblos indígenas reconocidos que prorrogara la ley 26.160 hasta noviembre de
oficialmente. 2021. La ley, pese a que tiene limitaciones in-
discutibles, ya que no reconoce ni avanza en la
Sus derechos territoriales están atravesados
por dos problemáticas diferentes, por el cum-
plimiento insuficiente de la ley 26.160, lo que (2) Uno de los centros de mayor conflictividad indíge-
na en Argentina ha sido el de la Provincia del Neuquén,
ha provocado un escaso avance de las tareas de ver al respecto Bravo, Paula A., Pueblos originarios.
demarcación de sus tierras y una falta de titula- Aportes para la construcción de una sociedad multicul-
ción de las mismas y, por otro lado, por la explo- tural, Ediar, CABA, 2013, ps. 103 y ss.
tación de los recursos naturales a gran escala, (3) Ley prorrogada por la ley 26.554, vigente hasta
sobre todo, por proyectos de desforestación de septiembre de 2013, y luego prorrogada nuevamente
bosques nativos, de explotación de hidrocarbu- por la ley 26.894.
79
titulación de tierras, constituye un paso previo torios de comunidades indígenas mapuches,

positivo muy importante para que las comuni- otro ejemplo lo es el yacimiento Vaca Muerta,
dades indígenas identifiquen los territorios que situado en la cuenca neuquina en las provincias
tradicionalmente ocupan. Pero es preciso que de Neuquén, Río Negro, La Pampa y Mendoza,
Argentina siga avanzando en el reconocimiento a lo que se suma en este caso la nueva moda-
legal de la propiedad comunitaria, respetuosa lidad de fracking utilizada, la cual ha recibido
de sus identidades y costumbres (4). una gran cantidad de críticas por la alta conta-
minación ambiental producida, sin respetar el
Otra de las dificultades que abarca la mate- derecho a la consulta de las comunidades.
ria indígena en la Argentina, es la diversidad de
instancias gubernamentales que se ocupan de Otro de los problemas que enfrentan las comu-
las relaciones de los pueblos indígenas, lo que nidades es la explotación minera de litio. Argen-
conlleva una dispersión y una falta de coordi- tina junto con Chile y Bolivia conforman lo que
nación en la formulación de las políticas pú- se conoce El Triángulo del Litio, sin embargo,
blicas, dado que no existe una sola autoridad Argentina ha sido un gran atractivo para las mul-
sino varias que tienen como destinatarios a los tinacionales por las ventajas económicas y tri-
pueblos indígenas, tanto nacionales como pro- butarias que ofrece sobre la actividad minera. El
vinciales, pues la forma federal de Estado y las centro del conflicto lo padecen las comunidades
facultades concurrentes que tienen las provin- de Salinas Grandes y Laguna de Guayatayoc, en
cias en la materia, es lo que ha llevado muchas la Provincia de Jujuy, que han resistido la explo-
veces a la fragmentación o contradicción en la tación en defensa de las reservas de agua dulce,
aplicación de las decisiones, en la formulación reclamando el derecho de consulta.
de objetivos o en la dispersión de funciones, lo
cual ha dificultado también la imputación de Otro de los grandes conflictos que se presenta
responsabilidades (5). es el desmonte y tala indiscriminada de bosques
nativos en las provincias de Formosa y Chaco, la
El Estado Nacional tiene varios organismos zona del Impenetrable, donde han sido afecta-
que tienen por finalidad trabajar sobre los de- das las comunidades wichí y qom, con motivo
rechos de los pueblos indígenas: el Instituto de la comercialización de la madera y la agri-
Nacional de Asuntos Indígenas (INAI), la Se- cultura de la soja a gran escala, que utiliza sus-
cretaría de Derechos Humanos que depende tancias químicas que envenenan el suelo y las
del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, aguas, condenando a las comunidades al éxodo
la Dirección de Pueblos Originarios y Recursos y a vivir en la miseria, pues también la sequía es
Naturales de la Secretaría de Ambiente y Desa- una consecuencia del desmonte.
rrollo Sustentable de la Nación, el Instituto Na-
cional contra la Discriminación (INADI) y la Por último, quiero hacer referencia a la me-
Defensoría General de la Nación. gaminería metalífera a cielo abierto que utiliza
grandes cantidades de agua y sustancias quími-
En cuanto a la explotación de los recursos cas altamente contaminantes como el cianuro,
naturales a gran escala hay varios ejemplos el mercurio y el ácido sulfúrico, todas sustan-
representativos en la Argentina. Uno de ellos cias peligrosas incluidas en la ley 24.051. Las
es el yacimiento Loma La Lata, en la Provincia empresas que efectúan esta modalidad de me-
del Neuquén, que está instalado sobre terri- gaminería (6) suelen situarse en zonas áridas
como la Cordillera de los Andes y próximas a
recursos hídricos, por lo que las consecuencias
(4) ENDEPA, Equipo Diocesano de Pastoral Aborigen contaminantes para el medio ambiente están
(2010), ver en endepa.org.ar, “Advertencia sobre la ineje-
cución de las leyes nacionales 26.160 y 26.554. Emergen-
cia de la posesión y propiedad comunitaria indígena” (6) La cual se está extendiendo en la actualidad en
(2011 y 2013) y “Sí a la prórroga de la ley 26.160” (2017). toda América Latina, desde México a la Argentina, la
(5) Ramírez, Silvina, Matriz constitucional, Estado cual ha sido muy cuestionada porque los controles
intercultural y derechos de los pueblos indígenas, Ad-Hoc, estatales no garantizan un desarrollo sustentable de la
2015, cap. XII, “Instancias estatales de formulación de actividad, con altos riesgos de contaminación ambiental
políticas públicas”, CABA, 2015, ps. 309-324. debido a sus residuos.
80
Paula Andrea Bravo
potenciadas por la aridez de las zonas y la falta también en el caso de “medio ambiente”, la
de disponibilidad del agua que desciende a los materia “pueblos indígenas” presenta particu-
valles, afectando la vida humana, animal y ve- laridades diferentes pues en aquel otro tema el
getal, provocando la destrucción irreversible de Constituyente fue específico, al expresar en el
ambientes nativos por explosión, del aire y del art. 41 que “Corresponde a la Nación dictar las
agua, lo que se combina con accidentes de de- normas que contengan los presupuestos míni-
rrames letales y controles muy débiles estatales, mos de protección, y a las provincias, las nece-
tal como sucede en las provincias de Catamarca sarias para complementarlas, sin que aquellas
con la minera La Alumbrera, en Jujuy con la mi- alteren las jurisdicciones locales”. Es decir, que
nera Chinchillas sobre la Reserva de Biósfera incorporó la “concurrencia complementaria”
Laguna de Pozuelos y en San Juan con las mine- en la forma de legislar. En cambio, en el art. 75,
ras Veladero, ubicada en la Reserva de Biósfera inc. 17, solo se limitó a expresar que “Las pro-
San Guillermo, y Pascua Lama, proyecto bina- vincias pueden ejercer concurrentemente estas
cional que involucra a Chile y Argentina sobre atribuciones”, sin especificar la forma en que se
un área glaciar y periglaciar, afectando la Ley de va a distribuir esa competencia para legislar,
Glaciares. Sin embargo, hay que destacar que dejando la cuestión a la libre concertación de
en muchos casos han sido las propias provin- la Nación y las provincias, lo cual ha generado
cias las que han salido a defender sus recursos el dictado de regímenes paralelos y contradic-
naturales y el medio ambiente prohibiendo el torios como sucede en materia de registración
ejercicio de dicha actividad o la utilización de de comunidades, y en particular, en el caso de
las sustancias que se utilizan en dicha industria, la Provincia del Neuquén.
como Río Negro, Chubut, La Rioja, Tucumán,
Mendoza, La Pampa, Córdoba y San Luis. Sin embargo, podría aplicarse la concurrencia
complementaria a favor de las provincias tam-
III. Facultades concurrentes en materia de bién en materia de pueblos indígenas por deci-
pueblos indígenas sión del propio Congreso Nacional, en ejercicio
de sus poderes implícitos (8), en tanto la Cons-
El Constituyente de 1994 fue el que previó, titución no lo prohíbe, pues solo lo hace con la
al final del art. 75, inc. 17, la posibilidad de que delegación legislativa a favor del Poder Ejecu-
las provincias puedan ejercer en forma concu- tivo en el art. 76 (9).
rrente con el Estado Nacional la facultad de le-
gislar sobre pueblos indígenas. Este precepto se Y creo que es fundamental que se elabore esta
diferencia del resto de los incisos que contienen estructura legislativa con carácter previo a cual-
competencias exclusivas del Congreso Nacio- quier implementación de mecanismo o insti-
nal para legislar en materias federales. tución administrativa, a fin de que se dejen de
producir interferencias entre las competencias
A mi modo de ver, en este artículo, el Consti- nacionales y locales, como ha sucedido con la
tuyente se está refiriendo a la “facultad de legis- creación del INAI y el reconocimiento de dere-
lar” únicamente, esa es la atribución en la que chos de las comunidades indígenas localizadas
van a concurrir el Congreso Nacional y las Le- en la Provincia del Neuquén (10).
gislaturas provinciales, pues para el resto de las
facultades, de administrar y juzgar, regirán los Recordamos que nuestra estructura Federal
principios constitucionales generales de distri- de Estado presenta dos órdenes de gobiernos
bución de competencias federal y local, según claramente definidos y distintos, el local-autó-
lo disponen los arts. 1º, 5º, 75, 116 y 121 y ss. de nomo y el nacional-soberano, el primero con
la CN, reglas con carácter imperativo que debe- facultades conservadas y reservadas, indefini-
rán preservarse incólumes (7).
Si bien el Constituyente previó la posibilidad (8) Art. 75, inc. 32, CN.

de ejercer facultades legislativas concurrentes (9) Quiroga Lavié, Humberto - Benedetti, Miguel
Ángel - Cenicacelaya, María de las Nieves, Derecho
constitucional argentino, Rubinzal-Culzoni, Buenos
(7) Bravo, Paula A., Pueblos indígenas..., cit., pp. 103 Aires, 2001, t. II, p. 986.
y ss. (10) Fallos 336:2271.
81
das y residuales (arts. 5º, 75, inc. 12, y 121 de culación o colaboración, con facultades exclu-
la CN), y el segundo, con facultades delegadas, sivas y excluyentes y facultades concurrentes.
definidas y limitadas (arts. 116 y 117 de la CN).
Es por ello que entonces hablo de “federa-
De dicha estructura federal se va a derivar la lismo de colaboración” o “nuevo federalismo”
existencia de una pluralidad de ordenamien- en esta materia.
tos jurídicos, provincial y nacional que, si bien
van a tener aplicación en ámbitos territoriales El art. 75, inc. 17, de la CN es fuente de de-
propios, lo cual excluye la aplicación de unos recho en materia de “pueblos indígenas”, pues
y otros, dicha separación no es absoluta, ya es una norma operativa, en cuanto estaba en la
que también se relacionarán y articularán en- voluntad del Constituyente de 1994 otorgarle
tre sí (11). eficacia directa, al proclamar que la norma
tiene efecto declarativo y reconoce derechos
Esa articulación, en la materia que nos ocupa, preexistentes. Pero, además, es un mandato al
surge expresamente de la Constitución Nacio- legislador para que instrumente su aplicación, a
nal, que dispone que la distribución de compe- fin de afectar la actividad de los demás órganos
tencias entre las provincias y el Estado Nacio- del Estado, que son los responsables de conver-
nal, estará dada por “la concurrencia”, expresa- tir en eficaz el ejercicio de esos derechos.
mente prevista en el art. 75, inc. 17.
Cuando hablo de “concurrencia comple-
¿Qué significa esto? Que ambos ordenamien- mentaria” me refiero a la facultad normativa
tos, local y nacional, están sujetos a una relación del Estado Nacional que se reserva la facultad
de colaboración recíproca (12), pues la facultad de dictar la “norma básica”, es decir, el marco
de legislar en materia de pueblos indígenas no de política global, de carácter mínimo y común
es exclusiva del Congreso Nacional (13) y tam- a todas las provincias, la cual no se agota en sí
poco constituye una facultad delegada por las misma, pues solo consiste en una regulación
provincias, sino que la atribución de legislar del interés general, sino que se deja librado a las
ha sido prevista como sistema complejo, en el provincias su posterior desarrollo mediante las
que ambos ordenamientos son “coextensos”, en “normas complementarias”, según las particu-
cuanto gozan de una identidad sustancial, pues laridades típicas de cada jurisdicción. La mate-
se aplican sobre el mismo territorio simultánea- ria es, entonces, mixta: del Estado Nacional y de
mente y tienen por destinatarios a las mismas las provincias (14).
personas. Dicha identidad es la que los obliga
necesariamente a tener una relación positiva de El punto está en determinar cuál es ese inte-
colaboración, pues entre ambos ordenamien- rés general, que, si bien constituye una facultad
tos existe una relación de dependencia con la reservada al legislador, no podrá ir en contra de
Constitución Nacional (art. 31 de la CN), por los valores constitucionales. Y aquí debe acu-
ello entre ambos no existe una separación radi- dirse a la disposición expresa sobre la materia,
cal ni confrontación, sino una relación de arti- al art. 75, inc. 17, que enumera estos puntos de
manera clara y definida.
IV. Derecho internacional. Estándares funda-

(11) García de Enterría, Eduardo - Fernández, mentales
Tomás-R., Curso de derecho administrativo, 10ª ed.,
Civitas, Madrid, 2000, t. I, cap. VI, “El ordenamiento IV.1. Consideraciones generales
estatal y los ordenamientos autonómicos: sistema de
relaciones”, ps. 279-355. Los instrumentos internacionales de dere-
(12) Usamos el concepto de “colaboración” en sentido chos humanos que gozan de jerarquía cons-
genérico, comprensivo de los principios de cooperación titucional (art. 75 inc. 22 de la CN) y que con-
y coordinación. Ver al respecto Díaz Ricci, Raúl M., Re-
laciones gubernamentales de cooperación, Ediar, Buenos templan los derechos de los pueblos indígenas
Aires, 2009, cap. IV, “Los principios articuladores de las
relaciones intergubernamentales”, ps. 237 y ss. (14) Ver al respecto Esaín, José A., Competencias
(13) Como sí lo era en la antigua redacción del art. 67, ambientales, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008, cap. II,
inc. 15, CN. “Competencia para Legislar”, ps. 107 y ss.
82
Paula Andrea Bravo
son la Declaración Americana de los Derechos cultural. Es esa vulnerabilidad la que le otorga
y Deberes del Hombre (art. XXIII, DADH); la la “categoría” y de la que surge la necesidad de
Convención Americana sobre Derechos Huma- recibir un tratamiento distinto, que permita
nos (en particular arts. 3º y 21, CADH); el Pacto acomodar necesidades diferentes, como única
Internacional de Derechos Civiles y Políticos forma de que las comunidades puedan ejerci-
(art. 1º y 27, PIDCP); la Convención para la Eli- tar con plenitud sus derechos, pues así lo que se
minación de Todas las Formas de Discrimina- elimina es la desigualdad existente y la injusta
ción Racial (art. 5º y ss., CERD); y el Pacto Inter- situación en que se encuentra el grupo cultural
nacional sobre Derechos Económicos, Sociales ante las decisiones de la mayoría, equiparando
y Culturales (arts. 11 y 12 PIDESC). las oportunidades (17).
A ellos deben sumarse tres instrumentos in- Es por ello, que los miembros de los pueblos
ternacionales especialmente dedicados a la te- indígenas y tribales tienen derecho, por un lado,
mática: el Convenio nro. 169 de la Organización a gozar de modo efectivo de todos los derechos
Internacional del Trabajo (OIT), aprobado me- humanos, en pie de igualdad con el resto de la
diante la ley 24.071; la Declaración de Naciones población (18). En consecuencia, los Estados
Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indí- están obligados a adoptar medidas especiales
genas, aprobada en el año 2007; y la Declara- y específicas destinadas a proteger, favorecer y
ción Americana sobre los Derechos de los Pue- mejorar el ejercicio de los derechos humanos
blos Indígenas, aprobada en el año 2016. por los pueblos indígenas y tribales y sus miem-
bros. La CIDH ha reconocido que la adopción
La comunidad internacional tiene interés en de estas medidas positivas se fundamenta en
la protección de esa diversidad y de que las cul- la mayor vulnerabilidad de estas comunidades,
turas de los pueblos indígenas sean protegidas, dadas las condiciones de marginación y discri-
así los distintos órganos de supervisión de dere- minación históricas que han sufrido, y del nivel
chos humanos han promovido el paradigma de especial de afectación que soportan por las vio-
la protección de la diversidad cultural, el cual laciones de sus derechos humanos; a la vez que
parte de la premisa de que cada cultura tiene un ha destacado que esta obligación se acentúa
valor en sí misma y que no hay una cultura su- cuando se trata de niños y niñas o de mujeres
perior a otra. Según este principio, se debe res- indígenas, puesto que su nivel de vulnerabili-
petar la cosmovisión de los pueblos indígenas y dad es aún mayor (19).
sus sistemas normativos (su derecho a su dere-
cho); así como es fundamental el desarrollo de Otras de las cuestiones que merece ser desta-
mecanismos de interacción entre distintas cul- cada es que el Convenio 169 de la OIT (20), en
turas (interculturalidad) (15). su articulado siempre hace alusión al concepto
de “autonomía limitada” cuando se refiere a
Una de las cuestiones que cabe resaltar, es los derechos especiales de estas comunidades,
que los derechos que se le otorgan a esta mino- pues pone en cabeza de los estados que deben
ría en función de la etnia no afectarían el prin- asumir la responsabilidad de desarrollar, con la
cipio de igualdad (16), pues según se manifiesta
en las “100 Reglas de Brasilia (2010) sobre el
acceso a la justicia de las personas que se en- (17) Kymlicka, Will, Ciudadanía multicultural,
cuentran en condición de vulnerabilidad”, esa Paidós, España, 2006, cap. 6, “La justicia y los derechos
protección jurídica especial surge como una de las minorías”, ps. 151-182. También es el criterio del
excepción al principio de igualdad, en razón de Convenio 169 de la OIT y del Comité para la Eliminación
de la Discriminación Racial de 2010.
la propia condición de “vulnerabilidad” en que
se encuentra esta minoría por su pertenencia (18) Art. 1.1 de la CADH; arts. 1º y 2º de la Declaración
de Naciones Unidas.
(19) CIDH, “Derechos de los pueblos indígenas y tri-
(15) Colección de dictámenes sobre derechos huma- bales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales.
nos, Cuadernillo 8, Derecho de los Pueblos Indígenas. Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de
Dictámenes del Ministerio Público Fiscal ante la Corte Derechos Humanos”, cit., párr. 49.
Suprema de Justicia de la Nación (2012-2017), p. 11. (20) Ratificado por la República Argentina por la
(16) Art. 16 de la CN. ley 24.071.
83
participación de los pueblos interesados, una IV.2. El Convenio nro. 169 de la OIT y el art. 21
acción coordinada y sistemática con miras a de la Convención Americana
proteger los derechos de esos pueblos y a garan-
tizar el respeto a su integridad (21). El Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos In-
dígenas y Tribales en Países Independientes
Entre los preceptos que tratan la autonomía establece en su art. 14 que “1. Deberá recono-
sobresalen el 6 (que consigna los derechos a la cerse a los pueblos interesados el derecho de
consulta y la participación), el 7 (que les brinda propiedad y de posesión sobre las tierras que
libertad para decidir las prioridades de su mo- tradicionalmente ocupan(...)”, si bien es un ins-
delo de desarrollo), el 8 (sobre el derecho a trumento jurídico vinculante para los 14 países
mantener sus costumbres e instituciones) y el de América Latina que lo han ratificado, entre
9 (referido al respeto moderado a sus mecanis- ellos Argentina (23), en donde fue aprobado por
mos de administración de justicia). ley 24.071 (24), e implicó el reconocimiento de
mayores derechos para las comunidades in-
También se observa que en la génesis del dígenas de los que les otorga la Constitución
Convenio, la reivindicación de los grupos indí- Nacional de 1994, no goza de esa jerarquía
genas tampoco se orientó hacia la conquista de según el art. 75, inc. 22. No obstante, la Corte
la autonomía definitiva, en tanto nuevas nacio- Interamericana de Derechos Humanos, al ana-
nes, sino más bien a una especie de reconoci- lizar el contenido y alcance del art. 21 de la
miento internacional a su proceso de localiza- Convención Americana, en relación con la pro-
ción globalizada, especialmente bajo la forma piedad comunitaria de los miembros de comu-
de una combinación entre autonomía (que en nidades indígenas, ha tomado en cuenta para
parte sería autogobierno, y en parte coparti- su interpretación, el Convenio 169 de la OIT, a
cipación) y disfrute de derechos garantizados la luz de las reglas generales establecidas en el
en el marco del Estado (tanto los de la ciuda- art. 29 de la Convención Americana (25).
danía en general, como algunos especiales de-
rivados de su pertenencia cultural e identidad El Tribunal consideró que la estrecha vincula-
específicas) (22). ción de los integrantes de los pueblos indígenas
con sus tierras tradicionales y los recursos natu-
Es decir, que los Estados tienen que recono- rales ligados a su cultura que allí se encuentren,
cer los derechos a las comunidades indígenas así como los elementos incorporales que se des-
y estas reclamarlos y aceptarlos dentro del pro- prendan de ellos, deben ser salvaguardados por
pio sistema jurídico vigente del Estado, es allí el art. 21 de la Convención Americana (26), en
donde se encontrarán las instituciones y meca-
nismos para concretar y efectivizar los derechos
previstos en las normas de más alto rango. (23) Ver el Programa para promover el Convenio 169
de la OIT, Departamento de Normas Internacionales
En esa línea, también se pueden destacar del Trabajo, 2009, “La aplicación del Convenio 169 por
las Observaciones del Comité para la Elimina- tribunales nacionales e internacionales en América
ción de la Discriminación Racial de 2010, en Latina. Una recopilación de casos”, en http://www.ilo.
donde se reconoce de manera positiva la labor org/wcmsp5/groups/public/---ed_norm/---normes/
documents/publication/wcms_116075.pdf.
del Estado Argentino en la creación del Insti-
tuto Nacional de Asuntos Indígenas (INAI), a (24) Ley sancionada el 4/3/1992, promulgada el
7/4/1992 (publicación BO del 10/4/1992), habiendo
la vez que se recomienda fortalecer su funcio- sido ratificada por el Gobierno Nacional el 17/4/2000 y
namiento y coordinar la actividad del Registro depositado dicho instrumento en Ginebra el 3/7/2000.
Nacional de Comunidades Indígenas con la de (25) Corte IDH, “Comunidad Indígena Sawhoyamaxa
las provincias. vs. Paraguay”, sentencia de 29/3/2006, párrs. 161 a 121,
caso “Comunidad Indígena Yakye Axa”, supra nota 1,
párrs. 124 a 131, y caso “de la Comunidad Mayagna
(21) Art. 2º, inc. 1º. (Sumo) AwasTingni”. Sentencia de 31/8/2001. Serie C
(22) Borrero García, Camilo, Multiculturalismo y nro. 79, párrs. 148 y 149.
derechos indígenas, Centro de Investigación y Educación (26) Corte IDH, caso “Comunidad Indígena Yakye
Popular (Cinep), Colombia, 2004, cap. II, “La moviliza- Axa”, supra nota 1, párrs. 137, y caso “de la Comunidad
ción social indígena”, ps. 76-84. Mayagna (Sumo) AwasTingni”, supra nota 184, párr. 149.
84
Paula Andrea Bravo
cuanto la cultura de los miembros de las comu- templa “aquellas cosas materiales apropiables,
nidades indígenas corresponde a una forma de así como todo derecho que pueda formar parte
vida particular de ser, ver y actuar en el mundo, del patrimonio de una persona; dicho concepto
constituido a partir de su estrecha relación con comprende todos los muebles e inmuebles, los
sus tierras tradicionales y recursos naturales, no elementos corporales e incorporales y cual-
solo por ser estos su principal medio de sub- quier otro objeto inmaterial susceptible de te-
sistencia, sino, además, porque constituyen un ner un valor” (29).
elemento integrante de su cosmovisión, religio-
sidad y, por ende, de su identidad cultural (27). De este modo la Corte IDH incluye el de-
recho a la propiedad indígena en el Sistema
Lo anterior guarda relación con lo expresado Interamericano de Derechos Humanos, limi-
en el art. 13 del Convenio 169 de la OIT, en el tado hasta el momento a los derechos indivi-
sentido de que los Estados deben respetar “la duales, en cuanto incorpora el Convenio 169
importancia especial que para las culturas y de la OIT al texto de la Convención Americana
valores espirituales de los pueblos interesados cuando debe aplicar e interpretar el art. 21 en
reviste su relación con las tierras o territorios, o asuntos relativos a pueblos originarios y pone
con ambos, según los casos, que ocupan o uti- de relevancia que si bien reconoce que la fuente
lizan de alguna otra manera, y en particular los normativa del derecho a la tierra de los pue-
aspectos colectivos de esa relación”. blos indígenas está en el art. 21 de la Conven-
ción (30), admite la necesidad de interpretar la
Asimismo, consideró que los conceptos de Convención Americana junto con este.
propiedad y posesión en las comunidades indí-
genas pueden tener una significación colectiva, Por lo que podría afirmarse que, si bien en el
en el sentido de que la pertenencia de esta “no derecho interno argentino el Convenio 169 de
se centra en un individuo sino en el grupo y su la OIT no tiene igual jerarquía que la Conven-
comunidad” (28) y que esta noción del dominio ción Americana, que goza de rango constitucio-
y de la posesión sobre las tierras no necesaria- nal, complementa el contenido del art. 21 de la
mente corresponde a la concepción clásica de Convención Americana en materia de pueblos
propiedad, pero merecen igual protección del indígenas, cuestión que deberá ser considerada
art. 21 de la Convención Americana. Descono- por los órganos judiciales internos al momento
cer las versiones específicas del derecho al uso de resolver una cuestión indígena (31). Es decir,
y goce de los bienes, dadas por la cultura, usos, que si bien el Estado Argentino no está obligado
costumbres y creencias de cada pueblo, equi- a aplicar automáticamente las sentencias de
valdría a sostener que solo existe una forma de la Corte IDH en materia de pueblos indígenas,
usar y disponer de los bienes, lo que a su vez sig- pues no existe a nivel internacional ni a nivel in-
nificaría hacer ilusoria la protección del art. 21
de la Convención para millones de personas.
(29) Corte IDH, caso “Comunidad Indígena Yakye
En consecuencia, concluyó que la estrecha Axa”, supra nota 1, párr. 137; caso “Comunidad Mayagna
vinculación de los pueblos indígenas con sus (Sumo) AwasTingni”, supra nota 184, párr. 144, y caso
tierras tradicionales y los recursos naturales “IvcherBronstein”. Sentencia de 6/25/2001. Serie C,
nro. 74, párr. 122.
ligados a su cultura que ahí se encuentren, así
como los elementos incorporales que se des- (30) Corte IDH, caso “Comunidad Mayagna (Sumo)
AwasTingni”, párr. 148. Ver también “Comunidad
prendan de ellos, deben ser salvaguardados por Indígena Sawhoyamaxavs. Paraguay”, sentencia de
el art. 21 de la Convención Americana. 29/3/2006, párr. 118.
(31) PGN, caso A 93, XLV, “Acosta, Jorge Eduardo y
Al respecto, el Tribunal ha considerado que el
otro s/recurso de casación”, dictamen del 10/3/2010, y C.
término “bienes” utilizado en dicho art. 21, con- 594, XLIV, “Carranza Latrubesse, Gustavo c. Estado Na-
cional - Ministerio de Relaciones Exteriores - Provincia
del Chubut”, dictamen del 1/9/2009. CS, caso “Giroldi”,
(27) Corte IDH, caso “Comunidad Indígena Yakye Fallos 318:514, párr. 11. También ver al respecto el caso
Axa”, supra nota 1, párr. 135. “Simón”, Fallos: 328:2056. CS, V. 281. XLV, “Videla, Jorge
(28) Corte IDH, caso “Comunidad Mayagna (Sumo) Rafael y Massera, Emilio Eduardo s/recurso de casa-
AwasTingni”, supra nota 184, párr. 149. ción”, sentencia del 31/8/2010.
85
terno una norma que así lo disponga, sus órga- • Reconoce que la fuente normativa del dere-
nos judiciales sí estarán sometidos a un “deber cho a la tierra de los pueblos indígenas está
de consideración” de tal jurisprudencia al moen el art. 21 de la Convención (36).
mento de interpretar el art. 75, inc. 17, de la CN
junto con el art. 21 de la Convención Americana • La Corte reconoce que el art. 21 debe inter-
y el Convenio 169 de la OIT (32). pretarse a la luz del art. 29.b de la Conven-
ción, el cual prohíbe interpretar alguna dis-
IV.3. La Comisión (CIDH) y la Corte Interame posición de la Convención en el sentido de
ricana de Derechos Humanos (Corte IDH) limitar el goce y el ejercicio de cualquier de-
recho o libertad que pueda estar reconocido
A continuación, haré referencia principal- de acuerdo con las leyes internas del Estado
mente a los criterios y conceptos desarrollados en cuestión o de acuerdo con otra conven-
por los órganos del SIDH vinculados con los ción en que sea parte el Estado (37).
derechos de propiedad, a la consulta, a los re-
cursos naturales y al medio ambiente, que están • Otorga al derecho a la posesión y propiedad
vinculados con los dictámenes del Ministerio comunitaria el carácter de derecho colec-
Público Fiscal de la Nación y las sentencias de tivo (38), que implica el reconocimiento de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación que un título colectivo de propiedad sobre esas
luego se analizan. tierras (39).
A) Los derechos a la propiedad indígena, a la • La Corte ha tomado en cuenta el Convenio

consulta previa, a los recursos naturales y al me- 169 de la OIT, a la luz de las reglas generales
dio ambiente (33): de interpretación establecidas en el art. 29
de la Convención Americana (40).
• La Corte considera útil y apropiado utilizar
otros tratados internacionales distintos a la • Considera que las comunidades tienen un
Convención Americana, tales como el Con- vínculo especial y fundamental con la tierra,
venio el Convenio 169 de la OIT cuando se no solo material sino también espiritual y
trata de interpretar las garantías jurisdiccio-
nales, el derecho de propiedad y a la vida de
los pueblos indígenas (34).
• Reconoce al derecho consuetudinario de los

pueblos tribales e indígenas como fuente
(36) Corte IDH, caso “Comunidad Mayagna (Sumo)
del derecho (35). AwasTingni”, “el derecho a la propiedad privada previsto
en el art. 21 de la Convención Americana contiene un
tipo especial de propiedad como lo es el derecho de
posesión y propiedad comunitaria de los pueblos indí-
genas con respecto a tierras, territorios y recursos que
(32) Dictámenes de la PGN, “Acosta” y “Carranza han ocupado históricamente”, párr. 148. Ver también
Latrubesse”, ut supra citados. “Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay”,
sentencia de 29/3/2006, párr. 118.
(33) Ver también: Zimerman, Silvina, “Evaluación
del sistema interamericano de derechos humanos en (37) Corte IDH, caso “Pueblo Saramaka vs. Surina-
los casos de los pueblos originarios”, en la Jornada me”, sentencia del 28/11/2007, párr. 93.
organizada por la Facultad de Derecho, Universidad (38) Corte IDH, caso “Comunidad Indígena Yakye Axa
de Buenos Aires, el jueves 22/4/2010, por la Cátedra de vs. Paraguay”, cit.
Derechos Humanos y Garantías a cargo de la profesora (39) CIDH, “Derechos de los pueblos indígenas y tri-
titular consulta Susana Albanese. bales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales.
(34) Corte IDH, “Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano
Paraguay”, sentencia de 17/6/2005 (Fondo, reparaciones de Derechos Humanos”, cit., párr. 65; Corte IDH, “Co-
y costas). munidad Indígena XákmokKásek vs. Paraguay”, cit.,
(35) Corte IDH, caso “Aloeboetoe y otros vs. Surinam”, párr. 109; y “Pueblo Saramaka Vs. Surinam”, cit., párr.
sentencias del 4/12/1991 (Fondo) y del 10/9/1993 (Repa- 194(a); entre otros.
raciones y Costas). Y también ver “Comunidad Mayagna (40) Corte IDH, caso “Comunidad Indígena Sawhoya-
(Sumo) AwasTingni”, sentencia del 31/8/2001, párr. 151. maxa vs. Paraguay”, sentencia de 29/3/2006.
86
Paula Andrea Bravo
cultural (41), que hace a su supervivencia y • Priorizó el derecho a la propiedad comunal

a su identidad (42). indígena por sobre el derecho de propiedad
privada (47).
• El derecho a la identidad cultural “es un de-
recho fundamental y de naturaleza colectiva • Entendió que los pueblos indígenas tienen
de las comunidades indígenas, que debe ser derecho a la consulta y participación en to-
respetado en una sociedad multicultural, dos los asuntos que los afecten y extendió
pluralista y democrática” (43). también la protección a los pueblos triba-
les (48). Y este derecho está cimentado, en-
• El derecho a la personería jurídica, además tre otros, en el respeto a sus derechos a la
de ser un derecho autónomo, reviste un ca- cultura propia o identidad cultural (49).
rácter instrumental, pues resulta esencial
para el ejercicio de otros derechos (44). • La CIDH ha enfatizado que existe una re-
lación directa entre el ambiente físico en el
• El derecho de los pueblos indígenas sobre que viven las personas y los derechos a la
sus territorios se encuentra protegido por el vida, a la seguridad y a la integridad física,
derecho a la propiedad consagrado en los por esa razón, cuando la contaminación y la
arts. XXIII de la Declaración Americana de degradación del medio ambiente constitu-
Derechos y Deberes del Hombre, y 21 de la yen una amenaza persistente a la vida y la
CADH. Estas cláusulas consagran la vincu- salud del ser humano, se comprometen di-
lación estrecha que los pueblos indígenas chos derechos” (50).
guardan con las tierras, así como con los re-
cursos naturales de los territorios ancestrales, • Tanto la Declaración Americana de los De-
relación de importancia fundamental para el rechos y Deberes del Hombre como la Con-
goce de otros derechos humanos de los pue- vención Americana sobre Derechos Huma-
blos indígenas y tribales, que se emparenta nos reflejan una preocupación prioritaria
con la existencia misma de los pueblos (45). por la preservación de la salud y el bienestar
del individuo, bienes jurídicos protegidos
• La protección que otorga el art. 21 de la Con- por la interrelación entre los derechos a la
vención también se extiende a los recursos vida, la seguridad de la persona, la integri-
naturales existentes en las tierras que tradi- dad física, psíquica y moral, y la salud, y en
cionalmente ocupan (46). esa medida refieren al derecho a un medio
ambiente sano (51).
• Las afectaciones (...) del derecho al agua

(41) Íd., párr. 149. Asimismo, ver el caso “Comunidad limpia impactan de manera aguda el dere-
Indígena Yakye Axa vs. Paraguay” (sentencia dictada el
17/6/2005, párr. 135). Art. 13 del Convenio 169 de la OIT.
(42) Corte IDH, Caso “Pueblo Saramaka vs. Surina-
me”, cit., punto c, párrs. 120 y 121, y párr. 168. También Pueblos Indígenas. También ver el caso “Comunidad
ver el caso “Yakye Axa c. Paraguay”. Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay”, párr. 118.
(43) Corte IDH, “Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku (47) Corte IDH, caso “Yakye Axa c. Paraguay”, cit.,
vs. Ecuador”, sentencia de 27/6/2012, serie C, nro. 245, párrs. 146 a 149.. Ver también los art. 16, incs. 4º y 5º, del
párr. 217. Convenio 169 de la OIT, y 28, inc. 1º, de la Declaración
de Naciones Unidas.
(44) Corte IDH, “Comunidad Indígena Sawhoyamaxa
vs. Paraguay”, sentencia de 29/3/2006, serie C nro. 146, (48) Corte IDH, caso “Pueblo Saramaka vs. Surina-
párr. 94. me”, cit., párr. 129 y ss., y art. 15 del Convenio 169 de
la OIT.
(45) CIDH, “Derechos de los pueblos indígenas y tri-
bales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. (49) Corte IDH, “Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku
Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano vs. Ecuador”, cit., párrs. 159 y ss.
de Derechos Humanos”, cit., párrs. 55-57; y Corte IDH, (50) CIDH, “Derechos de los pueblos indígenas y tri-
“Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador”, cit., bales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales.
párr. 145, entre otros. Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de
(46) Íd., párr. 122. Ver también el art. 26 de la Decla- Derechos Humanos”, párr. 190.
ración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los (51) Ídem, párr. 191.
87
cho a una existencia (...), para el ejercicio de • El deber de establecer un procedimiento efec-
otros derechos” (52). tivo y adecuado para la delimitación, de-
marcación y titulación (58).
B) Deberes de la Argentina en materia de dere-
chos indígenas (53): • El deber de reconocer la personería jurídica
(a través de consultas) como medida espe-
• El deber de ofrecer un recurso eficaz con las cífica destinada a garantizar que los pueblos
garantías del debido proceso a los miem- indígenas gocen de sus territorios, según sus
bros de las comunidades indígenas que les tradiciones (59);
permita solicitar las reivindicaciones de tie-
rras ancestrales, como garantía de su dere- • El deber de devolución de las tierras tradicio-
cho a la propiedad comunal (54). nales cuando hayan sido desplazados;
• El deber del Estado de delimitar, demarcar y • De no ser posible, tendrán el deber de otor-
titular las tierras tradicionales (55); gar tierras alternativas cuya calidad y cuyo
estatuto jurídico sean por lo menos igua-
• El deber de reconocer y conservar las moda- les a los de las tierras que ocupaban ante-
lidades propias de cada comunidad de rela- riormente, y que les permitan subvenir a
cionarse con las tierras y el territorio (56); sus necesidades y garantizar su desarrollo
futuro (60).
• El deber de sancionar un marco legal ade-
cuado a las pautas culturales de los pueblos • El deber de otorgarles una previa y justa in-
indígenas para efectivizar el derecho a la demnización en aquellos casos en que sea
propiedad comunitaria (57); imposible la restitución de las tierras, la cual
debe tener como orientación principal el
significado que tiene la tierra para estos (61);
• El deber de adoptar medidas consensuadas

(52) Corte IDH, caso “Comunidad Indígena Yakye Axa con los pueblos indígenas ante la elección
Vs. Paraguay”. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia y entrega de tierras alternativas, el pago de
17/06/2005. Serie C nro. 125, párr. 167 Paraguay, 2005. una justa indemnización o ambos, pues
(53) Ampliar el tema con: Zimerman, Silvina - Capu- no pueden quedar sujetas a criterios me-
rro Robles, Facundo - Rojas, Mishkila, “El tratamiento ramente discrecionales del Estado, y ello
de los reclamos indígenas: el rol de la Corte Suprema debe ser conforme a sus propios procedi-
de Justicia de la Nación”, trabajo presentado en el IX
Congreso de Antropología Social, Posadas, Provincia de
mientos de consulta, valores, usos y derecho
Misiones, del 5 al 8/8/2008. consuetudinario (62);
(54) Corte IDH, caso “Comunidad Indígena Yakye
• El deber de proteger el hábitat indígena y ase-
Axa Vs. Paraguay”, sentencia de 17/6/2005 (Fondo, re-
paraciones y costas). gurar que las comunidades puedan controlar
efectivamente sus tierras. El Estado no puede
(55) Corte IDH, caso “Comunidad Mayagna (Sumo)
AwasTingni”, cit., párr. 153. Sobre este asunto, la relatora
especial de Naciones Unidas, Sra. Érica-Irene A. Daes ha (58) Corte IDH, caso “Comunidad Mayagna (Sumo)
afirmado que “El reconocimiento meramente abstracto AwasTingni”, cit., párr. 37. CIDH, “Derechos de los pue-
o jurídico de las tierras, territorios o recursos indígenas blos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y
carece prácticamente de sentido si no se ha establecido recursos naturales. Normas y jurisprudencia del Sistema
o delimitado físicamente la propiedad” (véase Daes, E., Interamericano de Derechos Humanos”, cit., párr. 271.
“Las poblaciones indígenas y su relación con la tierra”,
E/CN.4/Sub.2/2000/25, 30/6/2000). Ver también art. 14, (59) Corte IDH, caso “Pueblo Saramaka vs. Surina-
inc. 2º del Convenio 169 de la OIT. me”, cit., punto c, párr. 171-174.
(56) Corte IDH, caso “Comunidad Mayagna (Sumo) (60) Corte IDH, caso “Comunidad Indígena Sawho-
AwasTingni”, cit., párr. 149. Art. 14.1 del Convenio 169 yamaxa vs. Paraguay”, cit., párr. 150.
de la OIT. Ver también art. 13, inc. 1º, del Convenio 169 (61) Corte IDH, caso “Comunidad Indígena Yakye
de la OIT. Axa vs. Paraguay”, párrs. 150-151. Art. 16.4 del Convenio
(57) Corte IDH, caso “Pueblo Saramaka vs. Surina- 169 de la OIT.
me”, cit., punto c, ps. 30 y ss. (62) Ibíd.
88
Paula Andrea Bravo
realizar ni tolerar actos que afecten la exis- • El deber de otorgar protección judicial efec-
tencia, el valor, el uso o el goce de los bienes tiva que tome en cuenta las particularidades
ubicados en la zona geográfica donde viven propias de las comunidades indígenas, sus
y realizan sus actividades los miembros de características económicas y sociales, así
las comunidades (63); como su situación de especial vulnerabili-
dad, su derecho consuetudinario, valores,
• El deber de supervisar los estudios de impacto usos y costumbres” (69).
ambiental que respeten las tradiciones y
cultura de los pueblos indígenas, los cuales • El deber de no modificar el título de pro-
deben ser concluidos de manera previa al piedad sin consentimiento de los grupos
otorgamiento de la concesión, ya que uno indígenas (70);
de los objetivos de la exigencia de dichos
estudios es garantizar el derecho del pueblo • El deber de garantizar la consulta y partici-
indígena a ser informado acerca de todos los pación de los Pueblos Indígenas en la de-
proyectos propuestos en su territorio (64); terminación de medidas que afecten sus
tierras, con el objeto de obtener su consen-
• El deber de garantizar la seguridad, perma- timiento libre e informado, la participación
nencia del control y uso de los recursos natu- de la comunidad en los beneficios de la ex-
rales para que los pueblos indígenas puedan plotación, y la realización previa de un estu-
mantener su forma de vida (65); dio de impacto social y ambiental (71).
• El deber de asegurar que las restricciones o Requisitos de las consultas: deben

que se efectúen al derecho a la tierra y los realizarse de buena fe, en tiempo opor-
recursos naturales, además de respetar las tuno, mediante procedimientos cultu-
garantías de legalidad, necesidad y propor- ralmente adecuados, tener como fin
cionalidad, no impliquen una denegación de llegar a un acuerdo, se debe asegurar
las tradiciones y costumbres que pongan en información suficiente y adecuada y, en
peligro la subsistencia como pueblo (66). especial, sobre posibles riesgos ambien-
tales y de salubridad (72),
• El deber de brindar las garantías de con-
sulta y participación efectiva (67) frente a o Las comunidades indígenas deben po-
restricciones a los derechos de propiedad der participar en la utilización, adminis-
en relación con cualquier plan de desa- tración y conservación de los recursos
rrollo e inversión, de obtener beneficios naturales existentes en las tierras (73) y
compartidos de dichos proyectos y que se obtener beneficios compartidos (como
realicen estudios previos de impacto social justa indemnización) de la implementa-
y ambiental (68); ción de cualquier proyecto de inversión
o desarrollo (74);
• La obligación de consulta está en relación

(63) Corte IDH, caso “Comunidad Mayagna (Sumo) directa con la obligación general de garanti-
AwasTingni”, sentencia dictada el 31/8/2001, cit., párr.
153, y Corte IDH, “Caso del Pueblo Saramakavs. Suri-
name”, cit., párr. 115. (69) Corte IDH, “Comunidad Indígena Yakye Axa”,
(64) Corte IDH, caso “Pueblo Indígena Kichwa de cit., párr. 63 y Corte IDH, “Caso del Pueblo Saramaka”
Sarayaku vs. Ecuador”, sentencia del 27/6/2012, Fondo cit., punto c, párr. 178.
y Reparaciones, párr. 206. (70) Íd.
(65) Corte IDH, Caso “Pueblo Saramaka vs. Surina- (71) Corte IDH, “Caso del Pueblo Saramaka vs. Suri-
me”, cit., párr. 122. name”, cit., párr. 133.
(66) Corte IDH, “Caso del Pueblo Saramaka vs. Suri- (72) Íd.
name”, cit., párr. 128. (73) Tal como lo dispone el art. 15, inc. 1º, del Convenio
(67) Art. 15 del Convenio 169 de la OIT. 169 de la OIT.
(68) Corte IDH, caso “Pueblo Saramaka vs. Surina- (74) Corte IDH, “Caso del Pueblo Saramaka”, cit.,
me”, cit., párr. 129. punto c, párrs. 138-140.
89
zar el libre y pleno ejercicio de los derechos re- meta la capacidad de las personas indíge-
conocidos en la Convención (art. 1º.1). Esto nas de ejercer sus derechos humanos más
implica también el deber de los Estados de básicos (78).
organizar adecuadamente todo el aparato
gubernamental y de todas las estructuras V. Casos ante la competencia originaria de la
públicas, de manera tal que sean capaces de Corte Suprema y otras formas de interven-
asegurar jurídicamente el libre y pleno ejer- ción del Tribunal
cicio de los derechos. Lo anterior conlleva
la obligación de estructurar sus normas e Han sido varios los casos sobre derechos
instituciones de tal forma que la consulta a indígenas que no han podido sustanciarse
comunidades indígenas, autóctonas, nati- ante la instancia originaria de la Corte tales
vas o tribales pueda llevarse a cabo efecti- como “Asociación de Comunidades Aboríge-
vamente, de conformidad con los estánda- nes Lhaka Honhat”, “Asociación Civil Ayo La
res internacionales en la materia. De este Bomba” y “Comunidad Indígena del Pueblo
modo, los Estados deben incorporar esos Kolla Guaraní”, ambas de la Provincia de Salta,
estándares dentro de los procesos de con- “Compañía de Tierras del Sud Argentino SA”
sulta previa, a modo de generar canales de de la Provincia del Chubut, y “Comunidad del
diálogos sostenidos, efectivos y confiables Pueblo Diaguita de Andalgalá” de la Provincia
con los pueblos indígenas en los procedi- de Catamarca (79),por distintas razones, por
mientos de consulta y participación a través considerar que la materia debatida era de de-
de sus instituciones representativas (75). recho público local (como, por ejemplo, sobre
consulta popular, interpretación de actos loca-
• El deber de reconocer estos derechos a les, expropiación de inmuebles, daño ambien-
los pueblos indígenas y también a los tal local por actividad minera), por no conside-
tribales (76) rar legitimada nominal y sustancialmente a la
provincia demandada, etcétera.
• El deber de tomar medidas efectivas para
asegurar los derechos sobre sus recursos na- No obstante, el Tribunal ha asumido su in-
turales, medidas que deben ser adecuadas tervención en otros tantos asuntos, adoptando
para su plena garantía, de acuerdo con sus una postura más activa, mediante pedidos de
patrones tradicionales de uso y ocupación. informes, medidas cautelares o audiencias
públicas, más allá de si correspondía o no su
• El reconocimiento del derecho consuetudi- competencia originaria. Ello sucedió en el caso
nario indígena por las autoridades estatales “Defensor del Pueblo”, en el que decidió hacer
en general, y en particular por los tribunales, lugar a la medida cautelar, ordenando al Estado
es, por lo tanto, necesario para que los pue- Nacional y a la Provincia de Chaco garantizar la
blos indígenas y tribales puedan hacer valer
sus derechos sobre los recursos naturales, y (78) Ídem, párr. 194.
para el reconocimiento de su posesión (77).
(79) A modo de ejemplo pueden mencionarse: CS,
“Asociación de Comunidades Aborígenes Lhaka Honhat
• El Estado está obligado a adoptar acciones
c. Salta, Provincia de y otro s/acción declarativa de cer-
preventivas y positivas orientadas a garan- teza”, sentencia del 27/9/2005 y dictamen del 24/8/2005.
tizar un medio ambiente que no compro- C.966.XLVIII, “Compañía de Tierras del Sud Argentino
SA c. Chubut, Provincia del y otros s/acción declarativa”,
sentencia del 4/2/2014 y dictamen del 28/11/2012.
(75) Corte IDH, caso “Pueblo Indígena Kichwa de C.333. L.XLIX, “Comunidad Indígena del Pueblo Kolla
Sarayaku vs. Ecuador”, sentencia del 27/6/2012, Fondo Guaraní del Río Blanco Banda Norte c. Salta, Provincia
y Reparaciones, párr. 166. de y otro / Estado Nacional) s/ordinario”, sentencia
del 29/4/2014 y dictamen del 30/10/2013. “Asociación
(76) Corte IDH, Caso “Comunidad del Pueblo Sara- Civil Ayo La Bomba y otro c. Formosa, Provincia de y
maka vs. Suriname”, cit., punto c, ps. 24 y 25. otro s/acción de amparo”, sentencia del 11/10/2005 y
(77) CIDH, “Derechos de los pueblos indígenas y tri- dictamen del 8/9/2004. C.284.XLVII. “Comunidad del
bales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. Pueblo Diaguita de Andalgalá c. Catamarca, Provincia
Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de de s/amparo ambiental”, sentencia del 17/4/2012 y dic-
Derechos Humanos”, párr. 185. tamen del 23/5/2011.
90
Paula Andrea Bravo
provisión de agua potable, alimentos y medios del deber básico jurisdiccional de asegurar el
de transporte y comunicación hacia los centros acceso al derecho a la vida de esta comunidad,
sanitarios y, a su vez, convocó a la Nación y a la para el cual es condición sine qua non asegurar
provincia a una audiencia pública y también les el derecho de acceso a la tierra, y ello lo pudo
ordenó, en un plazo de 30 días, la producción hacer efectivo acudiendo al derecho internacio-
de informes sobre las condiciones de vida de nal y aplicando el criterio jurisprudencial de la
las comunidades de la zona. En el caso “Salas” Corte IDH. En el caso “Comunidad Aborigen de
el Tribunal, dispuso la comparecencia de las Santuario Tres Pozos” (82), en el que la comuni-
partes a una audiencia, y ordenó el pedido de dad reclamaba hacer efectivos sus derechos de
informes a la Provincia de Salta requiriendo los participación y consulta, frente a los permisos
nombres y apellidos o razones sociales, con sus de exploración y explotación de litio y borato
respectivos domicilios, de todas las personas fí- que se estaban otorgando en la zona de Salinas
sicas y jurídicas que hayan solicitado y obtenido Grandes, la Corte convocó directamente a una
autorizaciones de desmonte y tala de bosques audiencia, a los efectos de que las partes cita-
nativos en aquellas áreas. También hizo lugar a das se expidieran en forma oral y pública ante el
la medida cautelar por resultar aplicable al caso Tribunal sobre la situación denunciada.
el principio precautorio previsto en el art. 4º
de la ley 25.675. En el caso “Comunidad Indí- Esta postura de la Corte Suprema se ha venido
gena Toba La Primavera”, en el que la comuni- desarrollando en casos de violación de derechos
dad pretendía obtener el reconocimiento de humanos a partir, a mi juicio, de la causa “La-
los derechos a la propiedad e identidad, frente vado”, en donde dictó resoluciones requiriendo
a la amenaza de perderlos ante los desmonte informes al Estado Nacional y a la Provincia de
y la demarcación para la instalación de un ins- Mendoza para que cumplieran con las medidas
tituto de educación universitaria, el Tribunal previsionales de la Corte Interamericana de De-
convocó a audiencia pública (80) a las partes, rechos Humanos (83). En efecto, en uso de sus
difiriendo su resolución sobre la competencia, poderes implícitos, como intérprete final de la
ante la gravedad de los hechos de violencia Constitución Nacional, a fin de hacer efectiva la
que se sucedieron y que tomaron relevancia protección de los derechos indígenas y para evi-
pública, y ante la posibilidad de que el Estado tar que el Estado Nacional incurra en responsa-
Nacional incurra en responsabilidad interna- bilidad internacional, pasa a controlar las omi-
cional debido a la denuncia que se efectuó ante siones del Estado Nacional y o de la provincia,
la CIDH y la consecuente medida cautelar que como órgano del Poder Judicial corresponsable
el organismo internacional dictó, mediante del ejercicio del Gobierno Federal. Es decir, que
la cual le solicitó que adopte las medidas ne- la Corte en estas causas actuó más como órgano
cesarias para garantizar la vida y la integridad político y mediador entre las partes.
física de los miembros de la comunidad indí-
gena qom navogoh, “la primavera” (81). El caso Sin embargo, cabe destacar la postura de la
“Comunidad Indígena Eben Ezer”, en el que se Procuración General de la Nación (PGN) en la
solicitó la inconstitucionalidad de una ley lo- materia, pues en general ha tenido un criterio
cal mediante la cual fueron desafectados como amplio para admitir la competencia originaria
reserva natural dos lotes fiscales y se habilitó al
Poder Ejecutivo salteño para ponerlos en venta (82) CS, 18/9/2007, “Defensor del Pueblo de la Nación
por vía de un proceso licitatorio, y que si bien c. Estado Nacional y otra (Provincia del Chaco) s/proceso
no llegó a la Corte por vía originaria, expone de conocimiento”. “Comunidad Indígena Eben Ezer c.
cómo el Tribunal se consolida en materia de provincia de Salta - Ministerio de Empleo y la Produc-
ción s/amparo”, 30/9/2008. “Salas, Dino y otros c. Salta,
pueblos indígenas, pues adoptó una postura provincia de y Estado Nacional s/ amparo”, 29/12/2008.
activista, haciendo realidad los arts. 1º y 2º de “Comunidad Indígena Toba La Primavera - Navogoh
la Convención Americana, en cumplimiento c. Formosa, Provincia de y otros s/medida cautelar”,
sentencias del 20/12/2011 y 22/5/2012. “Comunidad Abo-
rigen de Santuario Tres Pozos y otros c. Jujuy, Provincia
(80) CS, sentencia del 20/11/2011. de y otros s/amparo”, Fallos 334:1861.
(81) Comisión IDH, MC 404/10, “Comunidad Indígena (83) CS, causa “Lavado”, Fallos 329:3863. Ver Bravo,
Qom Navogoh ‘La Primavera’, Argentina”, del 21/4/2011. Paula A., Pueblos indígenas..., cit., ps. 72 y ss.
91
del Tribunal en los asuntos de derechos indíge- vincial y nacional— debían reconocer a la co-
nas, un ejemplo de ello lo son sus dictámenes munidad su derecho de propiedad sobre las tie-
en las causas: “Asociación de Comunidades rras ocupadas por ella históricamente. Enten-
Aborígenes Lhaka Honhat”, “Asociación Civil dió que la causa correspondía a la competencia
Ayo La Bomba”, “Comunidad Aborigen de San- originaria de la Corte tanto por razón de las
tuario Tres Pozos”, “Comunidad Indígena del personas como por razón de la materia. Fundó
Pueblo Kolla Guaraní”, “Asociación de Comu- su postura en que lo medular del planteamiento
nidades Aborígenes de Nazareno”, “Comunidad que se efectuaba remitía necesariamente a des-
San José” y “Comunidad Toba Nam Qom” (84). entrañar el sentido y los alcances del art. 75,
inc. 17, de la CN, en cuanto es responsabilidad
La PGN también ha tenido una postura parti- del Congreso Nacional incorporar en materia
cular del art. 75, inc. 17 de la CN, pues ha soste- de derechos indígenas aquellos otros derechos
nido que su interpretación configura una “causa consagrados en el Convenio 169 de la OIT, de
indígena” de carácter federal. Así lo ha expuesto carácter infra constitucional, mediante ley
en “Comunidad San José” (85), en el que una formal, en concurrencia con la atribución de
comunidad indígena de la etnia wichí dedujo legislar de las provincias, quienes también se
acción de amparo contra la Provincia de Salta y reservaron la potestad de aplicar tales normas
el Estado Nacional, a fin de obtener la demarca- (conf. art. 121 CN). Para así resolver, acudió a la
ción de su propiedad comunitaria y la titulariza- jurisprudencia de la Corte Interamericana de
ción de las tierras que tradicionalmente ocupan
Derechos Humanos y consideró que ambos es-
y la tutela de sus derechos a la propiedad, a la
tados (federal y provincial) revestían el carácter
identidad y a la diversidad, a la vida en condi-
de “parte sustancial” en tanto debían proceder
ciones dignas, a la salud, al medio ambiente,
a la delimitación, demarcación y titularización
a la preservación de su patrimonio natural y
de las tierras tradicionales de las comunida-
cultural, a la participación en la gestión de sus
des, a fin de hacer efectivo ese derecho, pues
recursos naturales y en los demás asuntos que
lo contrario conllevaba la violación del art. 21
les afecten. Igual criterio sostuvo en “Asociación
de Comunidades Aborígenes de Nazareno” (86), de la Convención Americana y que el conflicto
en el que diferentes comunidades indígenas de se traducía en una violación a un principio de
la Provincia de Salta, pertenecientes a la etnia derecho público de distribución de compe-
kolla, que habitan tierras en el departamento tencias estatales impuesto expresamente por
de Santa Victoria—parte de las cuales integran el constituyente de 1994 (art. 75, inc. 17, de la
el Parque Nacional Baritú—, iniciaron una de- Constitución Nacional). Por lo que entendió,
manda colectiva de reconocimiento de la pose- que el pleito se encontraba entre los especial-
sión y de propiedad comunitaria contra el Es- mente regidos por la Constitución Nacional, a
tado Nacional y la Provincia de Salta. los que aludía el art. 2º, inc. 1º, de la ley 48, en
cuanto versa, en principio, sobre la determi-
En ambos casos la PGN sostuvo que el pro- nación de las órbitas de competencia del Con-
ceso constituía una “causa indígena” que de- greso Nacional y de la legislatura provincial, lo
bía encuadrarse dentro del art. 75, inc. 17, de que obliga a la justicia nacional a entender en
la Constitución Nacional, en cuanto versaba este. Asimismo, entendió que los mandatos de
sustancialmente en que ambos estados —pro- los arts. 1.1, 2º y 28 de la Convención Americana
se hallan indisolublemente interrelacionados y
exigen a los Estados federales adoptar medidas
(84) PGN: FRE 6231/2014/CS2, “Comunidad Toba Nam positivas, de cooperación y coordinación con
Qom c. Estado Nacional y otros s/amparo”, dictamen del sus provincias, para hacerlas cumplir”, por lo
14/11/2016 y aún sin sentencia.
que el Congreso Nacional debe incorporar me-
(85) C. 1133. L.XLV, “Comunidad San José - Chusta- diante una ley formal los derechos indígenas
jLhokwe y Comunidad de Cuchuy c. Salta, Provincia de
y otro (Estado Nacional) s/medida cautelar”, dictamen receptados en el Convenio nro. 169 de la OIT,
del 6/8/2010 y sentencia del 15/10/2013. en concurrencia con las atribuciones legislati-
(86) “Asociación de Comunidades Aborígenes de vas de las provincias. Finalmente, concluyó que
Nazareno y otros c. Salta, Provincia de y otro (Estado existe una “causa indígena” cuando se persigue
Nacional) s/medida cautelar” - SC, A. 275, L. XLIX. que una provincia y el Estado Nacional reconoz-
92
Paula Andrea Bravo
can a las comunidades indígenas su derecho de posesión y a la propiedad comunitaria de los

propiedad sobre las tierras, por lo que corres- pueblos indígenas en su art. 75, inc. 17, de la
pondía la competencia originaria de la Corte CN, que consagra derechos específicos para los
Suprema en las causas en las que una provincia pueblos indígenas y que este derecho está reco-
y el Estado federal son parte y se discute el dere- nocido también en el art. 21 de la Convención
cho a la propiedad comunitaria indígena. Americana. Entiende que el derecho al uso y la
ocupación territorial indígena incluye a las tie-
A pesar de ello, la Corte no se avocó al conoci- rras que se utilizan para la agricultura, la caza y
miento de estas causas y remitió los procesos a la cultura, entre otros fines, y cubre la totalidad
la justicia salteña, no obstante, la PGN con igua- del hábitat ocupado, tierras estas que deben ser
les fundamentos siguió reiterando su postura al determinadas y efectivamente protegidas (88).
expedirse en las causas “Comunidad Indígena
del Pueblo Kolla Guaraní” y “Comunidad Toba Asimismo, considera que el Estado debe
Nam Qom”, ya citadas. abstenerse de realizar actos que afecten la
existencia o las actividades de los miembros
VI. La Procuración General de la Nación y los de las comunidades, hasta tanto se concrete la
derechos de los pueblos indígenas delimitación y titulación de las tierras indíge-
nas, y los tribunales deben analizar con cautela
Los dictámenes a los que me refiero a conti- la procedencia de la ejecución del desalojo pre-
nuación se destacan por su relevancia en la ma- cautorio en casos que involucran la ocupación
teria y por los estándares que fijan en cuanto a tradicional de una comunidad indígena, puesto
los derechos colectivos de las comunidades in- que ello es justamente lo que pretende evitar la
dígenas, el derecho de propiedad comunitaria y ley 26.160, que fue dictada por el Congreso de
el derecho a la consulta previa en su relación con la Nación para respetar y garantizar derechos
el derecho a los recursos naturales y el medio constitucionales de los pueblos indígenas y en
ambiente. Además, encuentro esta una opor- consonancia con los compromisos internacio-
tunidad para resaltar la labor de la Procuración nales del Estado (89).
General de la Nación en la tarea de dictaminar
ante la Corte Suprema, pues el dictamen es una A su vez, entiende que el Estado tiene la obli-
parte esencial del proceso para que el máximo gación de proceder a la delimitación, demarca-
Tribunal decida en la causa y es mucho más que ción y titulación de las tierras tradicionales de
una simple opinión fundamentada, ya que, en las comunidades indígenas y que es responsa-
ese documento, el Ministerio Público Fiscal re- bilidad del Congreso Nacional instrumentar los
presenta los intereses generales de la sociedad derechos de los pueblos indígenas consagrados
en el caso concreto y en el debate público sobre en el art. 75, inc. 17 de la CN, y los instrumentos
ese conflicto en general. Por ello, considero que internacionales de derechos humanos (Con-
los estándares fijados en cada uno de estos ca- vención Americana sobre Derechos Humanos,
sos constituyen un paso fundamental en la pro- Convenio 169 de la OIT) en concurrencia con
tección de los derechos humanos. las atribuciones de las provincias, quienes tam-
bién se reservan la potestad de aplicar tales nor-
VI.1. Derecho a la posesión y a la propiedad mas (art. 121 de la CN), y que el Estado federal
comunitaria (87) tiene el deber de adoptar medidas positivas, de
La PGN sostiene que la Constitución Nacio- cooperación y coordinación con las provincias,
nal reconoce específicamente los derechos a la para hacer cumplir los derechos de los pueblos
indígenas (90).
(87) Receptado expresamente por el art. 18 del Cód. (88) PGN, “Martínez Pérez, José Luis c. Palma,
Civ. y Com. y de conformidad con el art. 75 inc. 17 de la Américo y otros —interdicto de recobrar sumarísimo—
CN. Ver al respecto Bertinat Gonnet, Santiago, “Ac- s/medida cautelar”, SCM 466, L. XLIX, dictamen del
ción reivindicatoria de la propiedad indígena”, Abeledo 24/2/2015 y sentencia del 10/11/2015.
Perrot, SJA del 14/2/2018, p. 41; JA 2018-I-1410. Abreu,
Luciana, “Propiedad comunitaria indígena y derechos (89) Ídem.
bioculturales. Aproximaciones al Código Civil y Comer- (90) PGN, CSJ 528/2011, “Comunidad Toba c. Pro-
cial”, RDAmb., nro. 49, 9/3/2017, p. 223. vincia de Formosa s/amparo”, dictamen del 22/6/2015.
93
La PGN cree que la posesión y propiedad co- La PGN sostiene que el derecho a la consulta
munitaria de los pueblos indígenas reviste es- y participación supone atender los intereses de
pecial importancia por cuanto sus territorios los pueblos indígenas para prevenir lesiones a
tradicionales y los recursos que allí se encuen- su identidad cultural, forma de vida y costum-
tran constituyen un elemento integrante de bres tradicionales, particularmente cuando se
su cosmovisión, religiosidad y de su identidad encuentren amenazados la tierra o los recursos
cultural y se encuentra previsto en los arts. 75, naturales. La implementación de la consulta y
inc. 17, de la Constitución Nacional, en el art. 21 participación debe guiarse por el principio de
de la Convención Americana y en los arts. 13, buena fe, y garantizarse en todas las etapas de
14, 16 y 19 del Convenio 169 de la OIT (91). los proyectos que afectan a las comunidades,
antes de la elaboración de los estudios de im-
Interpreta que el derecho a la propiedad co- pacto ambiental. El Estado debe asegurar que
munitaria de los pueblos indígenas está estre- los estudios sobre los proyectos de desarrollo
chamente relacionado con sus tradiciones y evalúen la incidencia social, espiritual, cultural
expresiones orales, sus costumbres y lenguas, y ambiental sobre los pueblos indígenas (96).
sus artes y rituales, sus conocimientos y usos
relacionados con la naturaleza, sus artes culina- Entiende que el derecho de los pueblos indí-
rias, el derecho consuetudinario, su vestimenta, genas a ser consultados y a participar en la toma
filosofía y valores, y que este derecho genera de decisiones sobre cuestiones que afecten sus
obligaciones concurrentes para la Nación y las intereses son instrumentos esenciales para ase-
provincias de delimitar, demarcar y titular las gurar el goce de la totalidad de sus derechos en
tierras de ocupación tradicional (92). pie de igualdad con los restantes miembros de
la sociedad. Afirma que el derecho de partici-
Insiste en que la realización del relevamiento pación comprende el deber de consultar a los
jurídico catastral de la situación dominial de pueblos interesados cada vez que se prevean
las tierras que tradicionalmente ocupan co- medidas legislativas o administrativas suscepti-
munidades indígenas constituye una medida bles de afectarlos; y de establecer mecanismos
indispensable para resguardar el derecho a la adecuados para garantizar su participación en
posesión y propiedad comunitaria y que los tri- la toma de decisiones que los conciernan (97).
bunales deben extremar la cautela en casos que
pueden comprometer la ocupación tradicional Advierte que, para asegurar el derecho a la
de tierras indígenas (93). consulta y a la participación de los pueblos
indígenas, el Estado debe organizar adecuada-
VI.2. Derecho a la consulta previa (94) mente las estructuras gubernamentales a través
de las cuales se manifiesta el ejercicio del po-
La PGN consideró que el derecho a la con- der público y que el derecho a la consulta es de
sulta y participación de los pueblos indígenas naturaleza preventiva por cuanto exige solo la
comprende la consulta y participación de las posibilidad de que sean alterados los derechos,
comunidades en la toma de decisiones suscep- intereses o la forma de vida de las comunidades
tibles de tener impacto en sus territorios y re- indígenas (98).
cursos naturales (95).
Reconoce que la creación de un municipio
(como Villa Pehuenia) es susceptible de afectar
(91) “Administración de Parques Nacionales c. Provincia el derecho de una comunidad indígena a la tie-
de San Luis s/acción declarativa de inconstitucionalidad y
escrituración”, CSJ 642/2010(46-A)/CS1. rra, y sus derechos a participar en el diseño de
las instituciones políticas locales y a decidir en
(92) Ídem.
forma autónoma sobre aspectos indispensables
(93) Ídem.
(94) Sánchez, Paula B., “Ensayo sobre participación
ciudadana en relación a los pueblos originarios: el dere- (96) “Andrada de Quispe Rosario Ladiez y otros c. Es-
cho a la consulta previa”, en www.eldial.com. tado provincial s/acción de amparo”, SC A. 759, L. XLVII,
SC A. 776, L. XLVII.
(95) PGN, FRE 6231/2014/CS2, “Comunidad Toba Nam
Qom c. Estado Nacional y otros s/amparo”, dictamen (97) Ídem.
del 14/11/2016. (98) Ídem.
94
Paula Andrea Bravo
que hacen a la preservación de la vida indígena, Constitucional que se desprenden de la inter-

y que esta requiere establecer límites geográfi- pretación del art. 75, inc. 17 de la CN en materia
cos que pueden afectar la integridad, valor, uso de derechos de pueblos indígenas. La Argentina
o goce de los territorios de los pueblos indíge- desde la Reforma Constitucional de 1994 si bien
nas. Además, supone adoptar un modelo de avanzó mucho en materia de protección de los
organización del poder constitucional y atri- derechos de los pueblos indígenas, aún le falta
buir potestades a una autoridad local suscep- mucho que recorrer, pues aún es insuficiente el
tible de repercutir en los derechos políticos de cumplimiento de la Constitución Nacional, de
las comunidades indígenas. La ley que crea un los estándares internacionales y de las normas
municipio tiene un impacto diferencial para los dictadas en su consecuencia.
pueblos indígenas en comparación con el resto
de la población y ello demanda abrir una ins- Se advierte que los conflictos territoriales y
tancia especial de diálogo. El derecho a la con- los conflictos por el manejo de los recursos na-
sulta puede constituir una de las herramientas turales se profundiza cada día, judicializándose
para que las comunidades indígenas gocen, de cada vez más, y agravándose precisamente por-
manera efectiva, del derecho de participar en la que las políticas en materia de derecho de pro-
dirección de los asuntos públicos (99). piedad y en materia de gestión de los recursos
naturales de derechos indígenas en vez de ser
La participación general en procesos electo- armonizadas colisionan con los intereses eco-
rales no satisface el derecho específico de las nómicos, empresariales y estatales, provincia-
comunidades indígenas a la participación en les y nacionales.
las decisiones que los atañen. Para que el dere-
cho a la participación electoral de los pueblos Hoy los conflictos de tierras están cada vez
indígenas sea ejercido en condiciones de igual- más extendidos, la situación de pobreza en que
dad se debe tener en cuenta la situación de vul- viven muchos de estos pueblos es angustiante
nerabilidad en que se hallan estos grupos y di- y la participación real de sus autoridades frente
señar mecanismos específicos de participación. a las decisiones estatales es aún cuestionable.
El Estado debe garantizar la plena participación Por lo que creo que la Argentina debe seguir
de los indígenas, en especial de las mujeres, en trabajando duramente en genuinas políticas
los asuntos públicos, y tomar medidas para ase- de reconocimiento y que los derechos de los
gurar su participación efectiva en cada uno de pueblos indígenas deben formar parte del de-
los niveles de gobierno (100). bate político y de la agenda pública de manera
fundamental.
VII. Conclusión
En tales condiciones, pienso que, si bien la
Este trabajo pretendió exponer y abordar al- reforma constitucional cambió el modo de
gunas de las principales cuestiones del Derecho pensar y concebir jurídicamente a los pueblos
indígenas en el país y marcó un antes y un des-
pués en el reconocimiento de sus derechos, es
(99) Ídem. una temática que nos exige seguir trabajando,
(100) “Comunidad Mapuche Catalán y Confederación tanto en el ámbito político como judicial, a los
Indígena Neuquina c. Provincia del Neuquén s/acción fines de lograr una mayor efectivización de sus
de inconstitucionalidad”, SC, C. 1490, L. XLVII. derechos.
95
Democracia, derechos humanos e integración regional
WALTER F. CARNOTA (*)
I. Palabras introductorias y ahora cómo interactúan estos espacios de in-

tegración regional con la forma de estado de-
El cuarto de siglo de la reforma constitucional mocrática y con la promoción de los derechos
de 1994 viene bien para recordar y perfilar sus humanos.
principales innovaciones en el tronco de nues-
tro derecho público. La ventaja que otorga la ex- Comencemos desde el principio. Recordemos
periencia vivida, a modo de prueba y error, nos que la ley 24.309 de declaración de la necesidad
servirá para conferir más volumen a las tenta- de la reforma previó, dentro de los “temas que
tivas y modestas conclusiones a las que arribe- son habilitados por el Congreso Nacional para
mos, y ponerlas bajo la lente comparativa. Vein- su debate por la Convención Constituyente”, el
ticinco años es poco si se piensa en una cons- atinente a la incorporación de “institutos para
titución histórico-tradicional como la de Gran la integración”. Se juntaban así la temática de
Bretaña que abarca siglos, pero es un tiempo los procesos de integración y la de la “jerarquía
considerable de ensayo en una mayormente de de los tratados internacionales”, en el inc. i) del
tipo racional-normativo como la nuestra, que art. 2º, segunda parte, del apuntado dispositivo
tiene algo más de 150 años de vida. legal. Ello debía llevarse a cabo mediante refor-
mas al ex art. 67 del texto constitucional origi-
La ocasión es propicia, entonces, para re- nario que, como se sabe, fijaba las atribuciones
flexionar acerca del proceso de integración del Congreso de la Nación.
regional del Mercosur que ya se venía dando
desde el Tratado de Asunción del 26 de marzo De ese modo lacónico, comenzó entre noso-
de 1991, pero que encontró marco de actuación tros una de las grandes innovaciones de la revi-
en el nuevo art. 75 inc. 24 del plexo de base. De sión federal, cual fue el diseño de una nueva pi-
algún modo, dichos procesos fueron “consti- rámide jurídica. La Constitución recogía de ese
tucionalizados”, aunque no con el sentido que modo la crisis del concepto de soberanía esta-
del concepto se da en el plano de la Unión Eu- tal (1) de corte wesfaliano. La relevancia de esta
ropea. La constitucionalización en nuestro caso nueva ordenación fue más profunda en materia
ha sido más formal (su recepción en el texto su- de derechos humanos, con la jerarquización de
premo) que material (la creación de un nuevo los tratados internacionales consagrados por el
orden jurídico con efecto directo y primacía del art. 75 inc. 22 sobre esta materia, amén de los
mismo). Puntualmente, nos va a interesar aquí que podrían venir —y vinieron— de seguirse
con las pautas procedimentales allí fijadas.
(*) Abogado (UBA) y doctor en Derecho (UBA). Pro-

fesor titular regular de la Facultad de Derecho (UBA).
Profesor titular regular de la Facultad de Ciencias Eco- (1) Barroso, Luis R., Curso de direito constitucional
nómicas (UBA). Publicista y conferencista. Juez federal contemporáneo (os conceitos fundamentais e a constru
de la Seguridad Social de la Capital Federal. cao do novo modelo), Saraiva, São Paulo, 2018, p. 113.
La arena específica de la integración regional sualizados mera y simplemente como acuerdos

fue relegada a otra cláusula constitucional. Las comerciales. Y hay mucho de ello, para no en-
normas dictadas como consecuencia de estos gañarse. Empero, la reforma constitucional de
dispositivos “tienen jerarquía superior a las le- 1994 fue más allá, y le confirió a la integración
yes” (art. 75, inc. 24), extendiendo la directriz una tonalidad congruente con la de su entera
que ya había establecido el art. 75 inc. 22 en su construcción. En efecto, redobló la apuesta y ca-
primer párrafo, tramo final, para todos los trata- lificó a la integración. Así, no sería un proceso
dos internacionales. Ello, dado que en el seno de de integración regional constitucional aquel en
la Asamblea Constituyente de Santa Fe-Paraná, el cual sus Estados miembros no respetasen la
“la Comisión decidió, desde un comienzo, la democracia ni los derechos humanos (5).
necesidad operativa de separar el tratamiento
de los tratados sobre derechos humanos, del de Se adjetiva así, con el mismo ímpetu y énfa-
los tratados de integración. Se trataba, a nuestro sis que en materia de partidos políticos que, de
juicio, de realidades diferentes y de necesida- conformidad con el art. 38 CN, son “institucio-
des distintas, que exigían un tratamiento dife- nes fundamentales del sistema democrático”,
renciado. La temática de los derechos humanos con “organización y funcionamiento democrá
debía ser abordada en forma autónoma de la ticos” por si quedaba alguna duda.
de integración, no obstante, el hecho de que el
conflicto normativo constitucional planteado Claro que todos sabemos, o podemos llegar a
era el mismo” (2). discernir, cuándo un partido político es demo-
crático. Más complejo es ello cuándo y cómo
II. Los condicionantes debemos cualificar a un proceso entero de in-
tegración regional, en donde entran en juego
Es así que la regla bajo examen confiere al historia, texto y estructuras políticas y consti-
Congreso la tarea de “aprobar tratados de inte- tucionales. Lo mismo acontece cuando debe
gración que deleguen competencias y jurisdic- medirse la democracia en un determinado Es-
ción a organizaciones supraestatales” (3). Ello tado, o su grado de acatamiento o “sinceridad
debería hacerse “en condiciones de reciproci- constitucional” (6).
dad e igualdad (4)”, con respeto al “orden demo-
crático y los derechos humanos”. De todos modos, y con particular atenencia
en la última década, consideramos que la co-
Aquí es donde nos interesa detenernos. Habi- nexión de integración y democracia no es una
tualmente, los procesos de integración son vi- simple especulación académica. Por el con-
trario, y a la luz de experiencias vividas en este
decenio en Paraguay, en Venezuela y ahora
(2) Vega, Juan Carlos - Graham, Marisa A., “Tratados
potencialmente en Brasil, asistimos a severos
de integración”, en Vega, Juan C. - Graham, Marisa
A.(dirs.), Jerarquía constitucional de los tratados inter fenómenos de “decaimiento de la democracia”
nacionales, Astrea, Buenos Aires, 1996, p. 60. (en una triste puesta al día de lo que en su mo-
(3) Algunos autores han impugnado el verbo “dele- mento Karl Loewenstein refería como “erosión
gar”. Bazán, Víctor, “Desafíos del Mercosur: Dimensión de la conciencia constitucional”), en donde
constitucional del proceso integrativo. La protección de
los derechos humanos en el espacio integrado”, en Ciuro
Caldani, Miguel A. y otros, “Integración Unión Europea (5) Los tribunales de otros Estados, como la Corte
y Mercosur”, Revista ECSA, nro. 2, Rosario y Mendoza, Constitucional italiana, tuvieron que elaborar la doc-
ECSA y Ediciones Jurídicas Cuyo, 2001, p. 198, nota 2. trina de los “contralímites” para dejar a salvo su núcleo
Para nosotros la palabra es correcta, ya que es la propia duro. Weber, Albrecht, European Constitutions Compa
Constitución la que habilita o autoriza una delegación, red, Beck, Münich, 2019, p. 200, nota 533.
que no podría implicar —en un sentido lógico— su (6) Ello abre el inacabable tema de los incumpli-
propia negación como suprema. mientos constitucionales, que hace que los textos que
(4) Ello nos remite a una noción del derecho interna- los sufren sean apostrofados como “constituciones
cional, recogida por el art. 2º del Tratado de Asunción fachada”, “constituciones nominales”, “constituciones
(“reciprocidad de derechos y obligaciones entre los semánticas” y, más recientemente, “constituciones apa-
Estados-Partes”). Pinard, Gustavo E., Los derechos rentes”. Law, David S. - Versteeg, Mila, Constituciones
humanos en las Constituciones del Mercosur, Ciudad aparentes, Universidad Externado de Colombia, Bogotá,
Argentina, Buenos Aires, 1996, p. 61. 2018, en especial p. 50.
98
Walter F. Carnota
resulta imperioso determinar si los marcos de sino incluso cuando esos sistemas se integran
integración regional prestan base y apoyo a la o asocian.
preservación de la convivencia democrática. En
efecto, la plaga de conductas antidemocráticas Para dentro y para fuera, la democracia será
no solo afecta a algunos Estados de la Unión la regla.
Europea, como Hungría y Polonia, sino que se
ha extendido a otros lugares tan variados como Como ya se insinuó, la hora actual demanda,
Turquía, Filipinas y los mismísimos Estados además, que así sea. En el mundo, se está vi-
Unidos (7). viendo un período de “recesión democrática”,
de “podredumbre constitucional” o de “deca-
III. La democracia como valor agregado del dencia democrática” (9), después de décadas
constitucionalismo de avance virtualmente ininterrumpido. O sea,
cuando se firmó el Tratado de Asunción en
Es que no todo constitucionalismo ha sido 1991, la tendencia a seguir era la democracia li-
democrático. Es más, el constitucionalismo pri- beral, que era la que “había ganado la partida”
migenio, al menos en su vertiente norteameri- al comunismo con la caída del Muro de Berlín
cana de fines del siglo XVIII, ostentaba o mos- en 1989. Hoy esa victoria está en entredicho en
traba un sesgo aristocratizante, ejemplificado muchas partes, de manera gradual y no abrupta.
por instituciones mediatizadoras como el Se- Los golpes de estado se hacen ahora en cuotas.
nado o el Colegio Electoral (8). La democracia,
en los Estados Unidos y en otras latitudes, fue IV. El paradigma de los derechos humanos
un plus que sobrevino en los siglos XIX y XX.
Otro tanto puede decirse de lo que se conoce
Paradojalmente, en nuestro caso, fue la con- como el “paradigma de los derechos humanos”.
sagración del art. 14 bis, sancionado por una Con particular énfasis luego de la Segunda Gue-
Asamblea Constituyente con proscripciones rra Mundial (1945), los textos constitucionales
y bajo el imperio de un gobierno de facto, en concentrarán todas sus energías en apuntalar
donde constatamos por primera vez la apari- a los derechos fundamentales de las personas.
ción de la democracia (organización sindical Estas facultades van a ser el comienzo y el final,
libre y democrática). la “razón de ser” del Estado constitucional. No
tendrá sentido un Estado constitucional que
La revisión de 1994 a la que hoy rendimos fuese irrespetuoso con los derechos de las per-
justiciero homenaje amplificará la noción de la sonas. Ello será la vara de medida o patrón que
democracia a lo largo de su articulado, como lo distinga a los sistemas democráticos de los no
demuestran los ya citados arts. 38 y 75 inc. 24, democráticos.
para no ir a documentos de análoga jerarquía
como la Declaración Americana de los Dere- Con lo cual, los condicionantes que trae el
chos y Deberes del Hombre, o al Pacto de San art. 75 inc. 24 que venimos examinando se po-
José de Costa Rica, inter alios. tencian y retroalimentan, ya que concurren en
una misma dirección: en una visión favorable a
De esta manera, la democracia interesa al sis- los derechos y no a una que los retacee.
tema político en su conjunto, no solo cuando se
diseña un modelo de ingeniería constitucional, Los autores se han expedido en análogo sen-
tido. Al respecto, se ha afirmado que la validez
de los tratados de integración “está condicio-
nada a que ellos respeten el orden democrático
(7) Sobre la incidencia de la Administración Trump y los derechos humanos. Se trata, una vez más,
en este fenómeno, Ginsburg, Tomn - Huq, Aziz Z., How
to Save a Constitutional Democracy?, The University of
de la orientación filosófica de nuestro modelo
Chicago Press, Chicago, 2018. constitucional, que ha puesto el acento en el
(8) No se olvide, para el caso, que, en las elecciones de
2016, el actual presidente Donald Trump perdió el voto (9) Sobre un repaso de todos estos conceptos, ver
popular por más de dos millones de votos, pero al ganar Daly, Tom G., “Democratic Decay: Conceptualising an
marginalmente en estados clave, resultó finalmente Emerging Research Field”, en Hague Journal on the Rule
victorioso en el Colegio Electoral. of Law, nro. 11, 2019, ps. 9 y ss.
99
ser humano como ‘centro de la tutela del or- Es que “existe una narrativa de ‘constituciona-
den jurídico’. De allí que se insista, entonces, en lización’. El art. 2º TUE compromete a la Unión
este carácter excluyente de que la integración al respeto por el Estado de derecho y los dere-
se hará con Estados democráticos y que respe- chos humanos. El art. 19 del TUE declara que
ten los derechos humanos... esos organismos la Corte deberá asegurarse que ‘el derecho sea
supranacionales solo pueden estar conforma- cumplido’. La Carta de Derechos Fundamen-
dos por Estados que tengan un régimen polí- tales, abarcando cuarenta y cinco artículos,
tico democrático y hagan un respetuoso culto compromete a la Unión a reconocer una serie
al resguardo de los derechos humanos” (10). de derechos, libertades y principios. Tiene el
La lógica consecuencia es que “la ruptura del mismo valor jurídico que los Tratados. Esto es
orden constitucional en alguno de los Estados retórica documentada, pero la ambición e inge-
integrados, autoriza a la República Argentina a nuidad de la Corte han dado largamente forma
retirarse de la organización y denunciar el tra- detallada y sofisticada a esas aspiraciones. La
tado, o a propiciar la salida del Estado infractor Corte se ha involucrado en un proceso de con-
del sistema del pacto” (11). vertir un orden jurídico basado en un tratado
en algo significativamente más rico —uno que
La democracia y los derechos humanos apa- reafirma que el esquema constitucional dentro
recieron así por mandato expreso del constitu- del cual se ejercita el poder público está sujeto
yente reformador como parte de la canasta de a revisión y control en nombre del estado de
valores que debe expresar el Mercosur. derecho—” (13).
V. Análisis comparativo con la Unión Europea Dicho en otros términos, los valores sustan-
tivos de la prevalencia del Estado de derecho
Claro que en un mecanismo mucho más fé- —como opuesto al Estado de arbitrariedad— y
rreo de integración como lo es el de la Unión de los derechos humanos son comunes tanto a
Europea, los llamados a la tutela de la vida de- la UE como al Mercosur. Sin embargo, la exis-
mocrática y de los derechos humanos llegan a tencia vigorosa del Tribunal de Luxemburgo ha
tener mucha más fuerza, dado que se trata de conferido a la primera una musculatura que la
un dispositivo acabado de derecho comuni- segunda decididamente ha carecido.
tario (12) (es decir, de alcance supranacional),
sin la intergubernamentalidad que ha signado Ello no siempre había acontecido de esa ma-
al Mercosur desde su creación hasta nuestros nera. Es que “en su origen y en los primeros años
días. de las Comunidades Europeas los derechos y
su protección quedaron en manos de los Esta-
En efecto, la Unión Europea ha adquirido con dos, de sus Constituciones y de sus Tribunales.
el tiempo una matriz constitucional que, pese a Los Tratados constitutivos ni incluían un catá-
sus intentos, el Mercosur no ha logrado tener. Y logo de derechos ni hacían mayor referencia a
en ello ha tenido un rol preponderante la Corte los mismos. Tan solo interesaban, en el mejor
Europea de Justicia con sede en Luxemburgo. de los casos, las libertades ligadas al mercado
único” (14). Hacia comienzos de nuestro siglo,
(10) Dromi, Roberto - Menem, Eduardo, La Constitu
evoluciona desde una “Comunidad econó-
ción reformada (comentada, interpretada y concordada), mica” a una “comunidad de derechos”, cimen-
Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1994, p. 264. tada en la Carta de Derechos y Libertades, y en
(11) Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación el derecho sentencial de la CEJ.
argentina (comentada y concordada), La Ley, Buenos
Aires, 2011, t. II, p. 242.
(12) En definitiva, la UE es “una colección suprana
cional de regímenes”. Royce, Mark A., The Political Theo
logy of European Integration (Comparing the Influence (13) Weatherhill, Stephen, Law and Values in the
of Religious Histories on European Politics), Palgrave European Union, Oxford University Press, Oxford,
Macmillan, Cham, Suiza, 2017, p. 117. Sobre los caracte- 2016, p. 128.
res tipificantes del derecho comunitario, Armagnague, (14) Requejo Rodríguez, Paloma, La internaciona
Juan Fernando, Derecho internacional público, Astrea, lización del orden constitucional: los derechos fundamen
Buenos Aires, 2018, p. 252. tales, Marcial Pons, Madrid, 2018, p. 71.
100
Walter F. Carnota
Ello no ha implicado, por cierto, una renuncia derechos y garantías expresos en el texto consti-
al rol de los Estados en la construcción euro- tucional ‘no excluyen’ otros provenientes de los
pea. Se da, sin embargo, una “empatía consti- tratados internacionales en que Brasil sea parte,
tucional”, por medio de la cual “no se trata de es porque, por lógica, en la medida en que tales
eliminar el conflicto, que es inevitable en un instrumentos pasan a asegurar otros derechos
marco constitucional como el europeo, sino de y garantías, la Constitución ‘los incluye’ en su
diseñar los dispositivos de comunicación del catálogo de derechos protegidos, ampliando su
sistema correspondiente de manera que este se ‘bloque de constitucionalidad’” (17).
reduzca en lo posible a la vista de las demandas
sistémicas del otro ordenamiento. En conclu- No deja de tener andamiento la postura re-
sión, además de fijar las líneas rojas hay tam- cién expuesta, más allá de destacar que el
bién que diseñar interfaces adecuadas” (15). constituyente brasileño eludió en 1988 el es-
pinoso problema de la jerarquía de las fuentes
VI. La situación en las constituciones de los involucradas, desatando todo tipo de debates
Estados del Mercosur jurisprudenciales y doctrinarios (18). Si bien los
mismos pivotearon sobre todo alrededor de la
VI.1. Brasil cuestión de la prohibición de la prisión por deu-
das (mientras que el sistema interamericano de
La detallista Constitución de Brasil de 1988 protección de los derechos humanos preveía
en su art. 5º parágrafo 2 contiene una fórmula una excepción a la regla, el orden jurídico bra-
alambicada respecto de los tratados interna- sileño contemplaba dos) y la mencionada EC
cionales. Ese dispositivo reza lo que sigue: “Los 45/2004 echó luz sobre la cuestión del rango
derechos y garantías expresados en esta Cons- de los tratados internacionales de derechos hu-
titución no excluyen otros que surgen del régi- manos al menos a partir de su sanción, quedó
men y de los principios que ella adopta, o de los abierta la problemática del derecho de la inte-
tratados internacionales en que la República gración en el plano constitucional. Ello se ve
Federativa de Brasil sea parte”. agravado por el peso específico que Brasil tiene
Si bien a simple vista se trata ni más ni menos en el conjunto mercosureño.
que la recepción, en Brasil, de la teoría de los VI.2. Paraguay
“derechos implícitos” o “derechos no enume-
rados” que contienen otros textos constitucio- Recuérdese, para el caso, que la Constitución
nales (16) como la Enmienda IX de la Constitu- de Paraguay de 1992 tiene una cláusula de su-
ción de Filadelfia de 1787 o el art. 33 de la CN premacía en el art. 137, con una concepción
agregado en 1860, lo sugerente es la alusión a que dos años más tarde tendrá reflejo en el
la fuente internacional. Con posterioridad, la art. 75 inc. 22 argentino en punto a la relación
Enmienda 45/2004 agregó un parágrafo tercero entre Constitución y tratados en general, que
al documento de base brasileño respecto de los es donde ubicamos como se ya fue dicho a los
tratados internacionales de derechos humanos, tratados de integración. En efecto, dicha norma
siguiendo la tónica en la región y en el mundo. señala que “La ley suprema de la República es
la Constitución. Esta, los tratados, convenios y
La doctrina brasileña ha hecho una intere- acuerdos internacionales aprobados y ratifica-
sante interpretación del precepto en cuestión. dos, las leyes dictadas por el Congreso y otras
Así, Valerio De Oliveira Mazzuoli, siguiendo en disposiciones jurídicas de inferior jerarquía,
el punto a Flávia Piovesan, entiende que “si los sancionadas en consecuencia, integran el de-
(15) Arroyo Jiménez, Luis, Empatía constitucional,

Marcial Pons, Madrid, 2016, p. 17. (17) De Oliveira Mazzuoli, Valerio, Curso de direitos
(16) Todos los documentos constitucionales brasi- humanos, Editora Forense, 2015, p. 202.
leños desde 1891 contuvieron una cláusula semejante, (18) De Oliveira Mazzuoli, Valerio, Direito inter
aunque la de 1988 se caracterizó por la mentada apertura nacional publico (parte geral), Revista dos Tribunais,
al plano internacional. Da Silva, Virgilio A., The Consti Thomson Reuters, São Paulo, 2014, p. 96; ídem, del mis-
tution of Brazil (A Contextual Analysis), Hart Publishing, mo autor, Direito dos Tratados, Forense, Rio de Janeiro,
Oxford, 2019, p. 164. 2014, p. 468.
101
recho positivo nacional en el orden de prelación productos y materias primas. Asimismo, pro-
enunciado” (destacado agregado). penderá a la efectiva complementación de sus
servicios públicos”.
Completa este paisaje normativo el art. 141
de la Constitución paraguaya, en cuanto con- Se trata de una cláusula minimalista, focalizada
firma que los tratados “forman parte del orde- en la integración regional de talante comercial y,
namiento legal interno con la jerarquía que de- en menor medida, administrativa. No se detecta ni
termina el art. 137”. Es decir, encontramos una se identifica ninguna vocación de integración po-
remisión a la primera de las reglas constitucio- lítica o jurídica, para el caso. Se trata, al decir de un
nales consignadas. jurista uruguayo, de “referencias indirectas” (19) a
la alternativa de delegación de competencias que
Resulta importante destacar que Paraguay vimos, por ejemplo, en nuestro art. 75 inc. 24.
trae en su texto supremo un listado de “princi-
pios” a los que ajustará sus relaciones interna- VI.4. Venezuela
cionales, entre los que cabe mencionar “la igual-
dad jurídica entre los Estados” (art. 143, inc. 3º); La Constitución de la República Bolivariana
“la solidaridad y la cooperación internacional” de 1999 insiste desde su Preámbulo mismo con
(ídem, inc. 4º) y “la protección internacional de la idea de integración. Ya en su clausulado, se
los derechos humanos” (ídem, inc. 5º), aunque destaca su art. 153, que dispone: “La República
también contiene en esta nómina a la “no inter- promoverá y favorecerá la integración latinoa-
vención” (ídem, inc. 7º). También renuncia a la mericana y caribeña, en aras de avanzar hacia
guerra (art. 144) y ello lo considera compatible la creación de una comunidad de naciones, de-
en cualquier papel que el Estado paraguayo fendiendo los intereses económicos, sociales,
asuma en el campo de la conducción de su po- culturales, políticos y ambientales de la región.
lítica exterior e internacional, aun “como parte La República podrá suscribir tratados interna-
en tratados de integración”. cionales que conjuguen y coordinen esfuerzos
para promover el desarrollo común de nuestras
Empero, de modo algo desconcertante, el pri- naciones, y que garanticen el bienestar de los
mer párrafo del art. 145 del texto parecería consa- pueblos y la seguridad colectiva de sus habitan-
grar una postura más jugada a favor de esquemas tes. Para estos fines, la República podrá atribuir
internacionalista. En efecto, allí se indica —bajo a organizaciones supranacionales, mediante
la sugestiva rúbrica del “orden jurídico supra- tratados, el ejercicio de las competencias nece-
nacional”— que “La República del Paraguay, sarias para llevar a cabo estos procesos de inte-
en condiciones de igualdad con otros Estados, gración. Dentro de las políticas de integración
admite un orden jurídico supranacional que ga- y unión con Latinoamérica y el Caribe, la Re-
rantice la vigencia de los derechos humanos, de pública privilegiará relaciones con Iberoamé-
la paz, de la justicia, de la cooperación y del desa- rica, procurando sea una política común de
rrollo en lo político, económico, social y cultural”. toda nuestra América Latina. Las normas que
se adopten en el marco de los acuerdos de in-
De todos modos, la norma parece traducir tegración serán consideradas parte integrante
una declaración de buenas intenciones, sin pro- del ordenamiento legal vigente y de aplicación
veer muchos detalles en cuanto a su efectiva directa y preferente a la legislación interna”.
implementación.
Esta Constitución también es importante en
VI.3. Uruguay esta materia, ya que hace alusión a una even-
tual moneda única del sistema integrado.
La concepción que inspira a la Constitución
uruguaya de 1967 es muy clásica como delata Cabe agregar que los sucesos de público co-
la época de su sanción. Luego de hacer en su nocimiento que han involucrado a Venezuela
art. 6º profesión de fe pacifista, la misma regla
en su párrafo segundo estatuye: “La República
procurará la integración social y económica de (19) Arbuet-Vignali, Heber, Las claves jurídicas de
los Estados Latinoamericanos, especialmente la integración (En los sistemas del Mercosur y de la Unión
en lo que se refiere a la defensa común de sus Europea), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004, p. 239.
102
Walter F. Carnota
en los últimos años hicieron que el resto de los tico en el Mercosur”, en la localidad de Potrero
miembros del bloque, en uso de las atribucio- de los Funes, en la provincia de San Luis. El 25
nes conferidas por el art. 5º del Protocolo de de junio de 1996 se acordaron pautas básicas
Ushuaia, dispusieran la suspensión de su mem- en este sentido, recalcando la “condición indis-
bresía al Mercosur. pensable” que asume la forma democrática y la
“solidaridad de los Estados americanos”. Sobre
VII. ¿Le preocuparon los derechos humanos este fundamento, se insiste con dicha condición
al Tratado de Asunción? esencial en su art. 1º y en el art. 2º dispone que
“toda alteración del orden democrático cons-
Evidentemente, lo que se suscribió el 26 de tituye un obstáculo inaceptable para la conti-
marzo de 1991 como ya se dijo, fue un acuerdo nuidad del proceso de integración en curso res-
marco que creó al Mercosur. Dotado de las pecto al Estado miembro afectado”.
mejores intenciones, retomó el proceso de in-
tegración comenzado en 1980 e impulsó la En la misma sintonía que se ha visto, se logra
implementación de un mercado común cen- suscribir el “Protocolo de Ushuaia sobre Com-
tralmente por medio de ventajas arancelarias promiso Democrático en el Mercosur, la Repú-
y aduaneras para sus Estado Parte. Si uno lee blica de Bolivia y la República de Chile”. Dicho
su texto con la perspectiva del tiempo, cae rá- documento es aprobado por el Congreso Nacio-
pidamente en la cuenta de que se proveía un nal mediante ley 25.133, promulgada de hecho
esqueleto mínimo, que luego la realidad iría el 8 de septiembre de 1999.
progresiva y gradualmente amoldando. Fueron
las bases y los cimientos de un proceso. No se Su artículo primero ratifica en lo sustancial
quiso o no se pudo avanzar más. lo que ya se había dicho en Las Leñas: que “la
plena vigencia de las instituciones democrá-
De allí que la noción de derechos huma- ticas es condición esencial para el desarrollo
nos, que comenzaba a instalarse con fuerza en de los procesos de integración”. Nótese que la
el subcontinente, no lograra filtrarse al texto alusión a constituir la democracia es rebajada
mismo del tratado fundacional. Habría que de tono como ya había acontecido en la decla-
esperar a otras instancias (y otros momentos ración de 1996, aunque no parecería despren-
históricos, por cierto) para que se metaboliza- derse en ninguno de los dos casos intención
ran a los derechos en el aludido esquema de de menospreciar la democracia sino incuria
integración. lingüística.
VIII. El “Protocolo de Ushuaia” y el de La “situación de crisis” que gatillaría la apli-

Montevideo (“Ushuaia II”) cación del referido Protocolo sería la “ruptura
del orden democrático” en algunos de los Es-
Ya al año siguiente del Tratado de Asunción, tados signatarios, con arreglo a lo dispuesto en
sin embargo, la declaración presidencial de las sus arts. 2º y 3º. Se habilitan rondas de consul-
Leñas del 27 de junio de 1992 señala que “la tas (art. 4º), ya previstas en 1996, hasta llegar
plena vigencia de las instituciones democráticas a medidas de gravedad como la suspensión
es un supuesto indispensable para la existencia de los derechos emergentes del proceso de in-
y desarrollo del Mercosur”. Parecía subirse de tegración (art. 5º, in fine), las que deberán ser
nivel la preocupación por la democracia en el tomadas por consenso, sin participación en el
ámbito mercosureño, ya que la misma es eri- respectivo proceso decisorio del Estado afec-
gida como ya fue dicho al nivel de “supuesto in- tado como es lógico de suponer.
dispensable”, mientras que otros valores como
la economía de mercado, la estabilidad con cre- Hacia 2005, se aprueba el “Protocolo de
cimiento, la apertura y la modernización de las Asunción sobre Compromiso con la Promo-
economías regionales configurarían “condicio- ción y Protección de los Derechos Humanos
nes esenciales” para su funcionamiento. del Mercosur”, tratando de enfrentar situacio-
nes que trasluzcan “graves y sistemáticas vio-
Cuatro años después, se firma la “Declara- laciones de los derechos humanos y libertades
ción presidencial sobre Compromiso Democrá- fundamentales”.
103
En 2011, se suscribió el “Protocolo de sos de integración no son compartimentos es-

Montevideo”, también conocido como “Us- tancos como quizá se pensó en el “momento
huaia II”. Allí fundamentalmente se amplifica fundacional” del Mercosur en 1991. Por el con-
lo ya dispuesto en el Protocolo de Ushuaia que trario, son fenómenos de la realidad política
hemos comentado, dado que se prevé una pri- que se retroalimentan y potencian.
mera etapa de consultas, más allá de ampliar el
espectro de medidas que van desde los buenos 5. Las declaraciones presidenciales de
oficios hasta las sanciones políticas al Estado 1992 y 1996, y los Protocolos de Ushuaia y de
infractor. Se quiso de ese modo dar más mor- Montevideo (Ushuaia II) se orientan a medidas
diente a las reglas ya estipuladas. progresivas que van desde la ronda de consul-
tas hasta la suspensión de los derechos y obli-
Los dos Protocolos son reveladores del ca- gaciones del Estado miembro, como aconteció
rácter profundamente “intergubernamental” con Paraguay en 2012 y con Venezuela en 2017.
de la integración mercosureña, que de ningún De todos modos, la matriz que ofrece el dere-
modo erige un nuevo orden jurídico de natura- cho del Mercosur en este aspecto es prueba
leza comunitaria, sino que intenta armonizar de la intrínseca intergubernamentalidad del
las políticas de los gobiernos de los diversos bloque. No podría, por ejemplo, derivarse un
Estados que componen el bloque. En efecto, se derecho subjetivo de un ciudadano mercosu-
comienzan con las consultas y se terminan con reño a impedir un retroceso democrático, ya
una suspensión de derechos, como ocurrió con que para esto el bloque debería configurar una
Venezuela en 2017, sin que el bloque tenga en comunidad de derecho (en la feliz expresión de
su arsenal arma adicional alguna. Pescatore) (20), que por ahora no lo es (21).
IX. Conclusiones 6. Todo esto cobra especial magnitud con

situaciones de “decadencia de la democracia”,
1. Nuestra región afortunadamente no atra- backsliding o retrogradación de la democracia
vesó en general la tragedia de la Segunda Gue- que han atravesado o se encuentran atrave-
rra Mundial, por lo que los mecanismos de in- sando algunos Estados de la región. Se trata de
tegración no estuvieron signados por tratar de un mal global, que aqueja incluso a la Unión
evitar una conflagración de similar escala a la Europea con los casos de Hungría y de Polonia,
vivida. En Europa, por el contrario, dicha evita- a Turquía, a las Filipinas y a los Estados Unidos.
ción fue liderada por Francia y Alemania en la
década de 1950, en lo que configuró el Mercado Urge, sin lugar a dudas, el estudio de los dis-
Común Europeo, la CEE y la UE, sucesivamente. positivos existentes y su mejora para una mejor
gobernanza.
2. Por el contrario, nuestros intentos integra-
cionistas se vieron encaminados a establecer
uniones aduaneras en donde los Estados Parte
tuviesen ventajas arancelarias. (20) O sea, la capacidad de generar “un derecho nuevo:
el derecho comunitario”. Ekmekdjian, Miguel Ángel,
3. De todos modos, los estados de nuestra re- Tratado de derecho constitucional, Abeledo-Perrot,
gión lamentablemente conocieron las dictadu- Buenos Aires, 2016, t. IV, p. 598.
ras militares y la violación sistemática a los dere- (21) Más allá de la evolución que registró el sistema de
chos humanos más elementales. Ello ha hecho solución de controversias desde el Protocolo de Brasilia
que la temática de los derechos y del robusteci- al de Olivos, “lamentablemente no se ha modificado la
miento de la forma democrática se haya incor- vía contemplada para el reclamo de los particulares”.
porado, si bien no en el Tratado fundacional de Dreyzin de Klor, Adriana - Perotti, Alejandro D.,
El rol de los tribunales nacionales de los Estados del
Asunción, en algunos de sus Protocolos como el Mercosur, Advocatus, Córdoba, 2009, p. 79. Es que, en
de Ushuaia, el de Asunción y el de Montevideo. el contexto arbitral diseñado, el rol de los particulares
es “restrictivo”, conforme al cap. XI del Protocolo de
4. Con ello, se observa que las cuestiones de Olivos ya cit. Pizzolo, Calogero, Sistema de solución de
los derechos, de la democracia y de los proce- controversias Mercosur, Ediar, Buenos Aires, 2008, p. 32.
104
Derechos de grupos, revisión judicial y “motivos
personales”
ROBERTO GARGARELLA (*)
Algunos de los mejores trabajos escritos —menos aún— que no sería deseable que lo hi-
en torno a la actividad judicial han puesto el cieran. Lo que ocurre es, más bien, que no con-
acento en el rol que pueden jugar los magistra- tamos con una estructura institucional que fa-
dos en la protección de los grupos más vulne- vorezca el logro de dicho resultado, por lo que,
rables de la sociedad. Por ejemplo, en un viejo, de modo habitual, quienes avalamos aquel acti-
pero todavía influyente trabajo, “Groups and vismo solo descansamos en la suerte o la buena
the Equal Protection Clause”, Owen Fiss de- voluntad de los jueces.
fendió un “principio de defensa de los grupos
desaventajados” según el cual los jueces tienen Por su puesto, alguien podría decir, con ra-
el deber de corregir “las injusticias propias del zón, que es imposible asegurar cualquier tipo
proceso político”. Dicho principio aconsejaba a de resultado a través de mecanismos institucio-
los jueces tomar un rol activo, orientado a “me- nales. Por ello mismo, lo que interesa es saber
jorar el status” de ciertos grupos que no reciben si es posible, por lo menos, favorecer o alentar
un trato igual por parte del poder público (1). resultados como los que le interesan a Fiss o
En otro trabajo, también notable pero más re- a Ely, a través de una estructura institucional
ciente, John Ely sugiere que es posible justificar como la que tenemos. Como la respuesta, se-
un rol activo por parte de los jueces, en tanto y gún entiendo, es negativa, creo que debemos
en cuanto dicho activismo se dirija a alcanzar ser escépticos frente a propuestas como las de
ciertos fines sociopolíticos específicos. Particu- los autores mencionados y, en todo caso, pen-
larmente, y en su opinión, los jueces deberían sar acerca de qué cambios institucionales po-
concentrar sus energías en impedir la exclusión drían contribuir al logro de resultados como los
del proceso político de determinadas minorías que ellos buscan.
“insulares” (2).
Lo que aquí está en juego —lo que se encuen-
En mi opinión, no es razonable esperar que tra ausente en trabajos como los de Fiss o Ely—
los jueces trabajen en pos de una mejora en el es una reflexión más detenida acerca de lo que
status de grupos minoritarios. Decir esto no podríamos llamar el “problema motivacional”,
implica afirmar que no es posible encontrarse esto es, acerca de qué incentivos podrían ser
con jueces comprometidos con dicha tarea, o necesarios para que los funcionarios en cues-
tión se comporten del modo en que queremos
(*) Abogado, sociólogo (UBA), doctor en Derecho (UBA que lo hagan. Notablemente, los creadores de
y Universidad de Chicago). la Constitución norteamericana eran expertos
(1) Fiss, O., “Groups and the Equal Protection Clause”, en estas cuestiones: ellos tenían la certeza de
Philosophy and Public Affairs, vol. 5, nro. 2 (winter, 1976), que los funcionarios públicos debían ser moti-
107-177, p. 154. vados a través de premios y castigos institucio-
(2) Ely, J. (1980), Democracy and Distrust, Harvard nales a actuar de cierta manera. Buena parte
University Press. Cambridge. de la Constitución, en última instancia, puede
verse como una “maquinaria de incentivos:” ciones: uno, adoptado por los “federalistas”
tanta era la importancia que le atribuían al norteamericanos y buena parte de la teoría
“problema motivacional”. Hoy, en cambio, ten- “pluralista” moderna, y otro más común dentro
demos a preocuparnos de la filosofía política de de sus opositores republicanos. Los republi-
los funcionarios públicos, más que de cuestio- canos tendieron a enfatizar siempre la impor-
nes de diseño institucional tendientes a alentar tancia de contar con ciudadanos “virtuosos”,
o desalentar determinadas conductas. Nos des- personalmente motivados a obtener ciertos
entendemos de la cuestión relativa a sus “moti- resultados sociales (i.e., a hacer posible el au-
vos personales”. El objeto de este ensayo es el de togobierno colectivo). Y, dado que no asumían
volver a conectar ambas cuestiones, del modo a dichas “virtudes cívicas” como innatas, acos-
en que lo pudieron hacer los creadores de la tumbraron a defender el recurso a la “mano de
Constitución de 1787. hierro” del Estado con el objeto de asegurar el
“cultivo” de las mismas. “Federalistas” y plura-
En lo que sigue, presentaré, en primer lugar, listas, por el contrario, se propusieron siempre
el análisis de los “padres fundadores” de la “economizar en virtud” (4), y utilizar el sistema
Constitución norteamericana en esta materia. institucional con el fin de alentar o desalentar
Luego, examinaré diferentes alternativas que se ciertas conductas políticas.
han ofrecido tratando de resolver dicho “pro-
blema motivacional”. Finalmente, diré que tales La postura que me interesa examinar en este
alternativas resultan claramente implausibles trabajo es la de los “federalistas”, ya que es la que
y sugeriré alguna manera de mejorar nuestro convirtió en dominante, y la que contribuyó a
acercamiento al problema. moldear el sistema institucional que —en su
estructura básica— todavía rige en una mayo-
I. “Medios constitucionales” y “motivos per- ría de países americanos. Al respecto, y, en pri-
sonales” mer lugar, debería señalar que, en el Federalista
nro. 51, James Madison realizó una explícita y
Cuando pensamos acerca de la promoción brillante defensa de su visión sobre las institu-
de ciertos fines públicos (i.e., lograr justicia ciones y la motivación política. En dicho escrito,
política, alentar una conducta cooperativa den- Madison escribió:
tro de la clase dirigente), necesitamos pensar
también acerca del tema de las motivaciones. La mayor seguridad contra la concentración
En particular, necesitamos responder una pre- gradual de los diversos poderes en un solo de-
gunta de psicología política —una pregunta partamento reside en dotar a los que adminis-
acerca de cómo motivar a aquellos oficiales pú- tran cada departamento de los medios consti-
blicos para tornar posible el logro de los fines tucionales y los móviles personales necesarios
públicos. No podemos, simplemente, asumir para resistir las invasiones de los demás. Las
que los jueces van a comportarse en la forma en medidas de defensa, en este caso como en to-
que preferimos que se comporten. Como sostu- dos, deben ser proporcionadas al riesgo que se
viera John Rawls, debemos examinar “si puede corre con el ataque. La ambición debe ponerse
esperarse que los ciudadanos, en vista de los en juego para contrarrestar la ambición. El in-
intereses y fines que probablemente tengan, a terés humano debe entrelazarse con los dere-
partir de la estructura básica del régimen en el chos constitucionales del puesto. Quizás pueda
que viven, vayan a cumplir con las reglas e insti- reprochársele a la naturaleza del hombre el que
tuciones justas que se aplican sobre ellos en las sea necesario todo esto para reprimir los abusos
diversas posiciones y oficios” (3). del gobierno. Pero, ¿qué es el gobierno sino el
mayor de los reproches a la naturaleza humana?
Puede resultar útil que, desde el comienzo, Si los hombres fuesen ángeles, el gobierno no
distingamos entre dos enfoques más bien sería necesario. Si los ángeles gobernaran a los
opuestos acerca de la cuestión de las motiva- hombres, saldrían sobrando lo mismo las con-
tralorías externas que las internas del gobierno.
(3) Rawls, J., Justice as Fairness. A restatement, ed. by
E. Kelly, The Belknap Press of Harvard University Press, (4) Ackerman, B., “The Storrs Lectures: Discovering
Cambridge, 2001, p. 137. the Constitution”, 93 Yale Law Jourrnal, 1984, p. 1013.
106
Roberto Gargarella
Los “medios constitucionales” y los “motivos tuando como ciudadanos, forzar a los jueces
personales” creados entonces para los oficiales a decidir de un cierto modo? La respuesta es
políticos resultan fáciles de reconocer. Por ejem- enfáticamente negativa, pero no por una inde-
plo, en el Federalista nro. 78, Alexander Hamilton seable imperfección propia de nuestro sistema
se refirió a los “medios constitucionales” creados institucional. Por el contrario, los ciudadanos,
por la Convención Federal. En su opinión: prácticamente, no tenemos posibilidades de
influir sobre nuestros jueces porque (entre
“El Ejecutivo no solo dispensa los ho- otros casos) los “padres fundadores” decidieron
nores, sino que posee la fuerza militar —con algunas buenas razones de su lado— que
de la comunidad. El legislativo no solo así debía ser. Madison tornó esta decisión explí-
dispone de la bolsa, sino que dicta las cita en el Federalista nro. 49. Allí, y en referencia
reglas que han de regular los derechos a los miembros del poder judicial, sostuvo que
y los deberes de todos los ciudadanos”. “por el modo de su nombramiento, tanto como
por la naturaleza y permanencia [de los jueces
Hamilton resumía entonces cuáles eran los
en sus cargos, ellos estarán] demasiado lejos
poderes —los “medios constitucionales”— que
del pueblo para participar de sus simpatías”. Los
se habían delegado a las ramas políticas del po-
jueces, agregó, “son pocos y solo pueden ser co-
der. Una vez creados dichos medios, los “padres
nocidos personalmente por una pequeña frac-
fundadores” establecieron ciertos controles “ex-
ción del pueblo”.
ternos” e “internos” destinados a dotarlos con los
“motivos personales” que estimaban necesarios.
De acuerdo con Madison, el virtual anoni-
Los controles “externos” son los controles ejer- mato de los jueces y su separación de la ciuda-
cidos por la gente a través de su voto periódico. danía favorecía la imparcialidad de los mismos,
La idea, en este caso, es que los representan- en sus decisiones. Los jueces no serían capaces
tes van a estar motivados a satisfacer, de algún de decidir imparcialmente —asumía Madi-
modo, a sus electores, al menos con el objeto de son— si estuvieran sujetos a la tentación de sa-
no ser castigados en la próxima elección —con tisfacer las preferencias de la mayoría. Además,
el objeto de ser reelectos. Los controles “inter- y por razones similares, los “padres fundadores”
nos” son los ejercidos por cada rama del poder quisieron separar a los jueces de las ramas po-
sobre las otras (p. ej., el veto ejecutivo, el control líticas del poder: reclamaron, entonces, su in-
judicial). Todavía hoy, estos controles “internos” dependencia política. Nuevamente, Hamilton
y “externos” siguen siendo las principales herra- defendió este punto de modo claro en el Fede-
mientas con las que contamos, para “mover” a ralista nro. 78, donde defendió la elección indi-
nuestros representantes en una dirección u otra. recta de los jueces, tanto como su estabilidad.
Personalmente, considero que tales controles Así, sostuvo:
son demasiado imperfectos y, finalmente, in-
“Los nombramientos periódicos,
suficientes para su propósito, esto es, considero
cualquiera que sea la forma como se
que es muy difícil para la ciudadanía “dirigir” de regulen o la persona que los haga, resul-
alguna manera a sus representantes, a través de tarían fatales para esa imprescindible
los mismos. De todos modos, no necesito perse- independencia. Si el poder de hacerlos
guir este punto a esta altura de mi argumento. El se encomendase al Ejecutivo, o bien a
hecho es que en su momento se crearon, y aún la legislatura, habría el peligro de una
existen, ciertas herramientas destinadas a moti- complacencia indebida frente a la rama
var a nuestros políticos en cierta dirección. que fuera dueña de él; si se atribuyese a
ambas, los jueces sentirían repugnancia
Tenemos instrumentos similares, sin em- a disgustar a cualquiera de ellas y si se
bargo, ¿para actuar sobre el poder judicial, reservase al pueblo o a personas elegi-
motivando a sus jueces a adoptar ciertas das por él con este objeto especial, sur-
decisiones? (5) ¿Es posible, para nosotros, ac- giría una propensión exagerada a pen-
sar en la popularidad, por lo que sería
imposible confiar en que no se tuviera
(5) En lo que sigue, voy a concentrar mi atención en en cuenta otra cosa que la Constitución
la Corte Suprema, a menos que especifique lo contrario. y las leyes”.
107
De hecho, los “padres fundadores” temían la gundo lugar, asumieron que cada uno de estos
dependencia política de los jueces a tal punto grupos siempre intentaría oprimir a los demás,
que rechazaron la posibilidad de favorecer y que las instituciones debían usarse para pre-
cualquier cooperación entre jueces y miembros venir dicha posibilidad (7). En tercer lugar, en-
del poder ejecutivo. Así, por ejemplo, y durante tendieron que, reclutando a los jueces a partir
la Convención Federal, los federalistas rechaza- de ese grupo minoritario, ellos asegurarían en
ron la propuesta de Edmund Randolph de es- los jueces los “motivos personales” necesarios
tablecer un “Consejo de Revisión” compuesto para proteger a los grupos minoritarios (de
de miembros del poder judicial y el ejecutivo, donde ellos mismos provendrían). Así como
encargados de examinar ex ante la validez de los miembros del Congreso estarían “natural-
todas las propuestas de ley. La sugerencia de mente” inclinados a defender los intereses de
Randolph fue rápidamente descartada por- las mayorías (que serían los propios), los jueces
que —como sostuvo E. Gerry durante tales de- estarían inclinados a defender los intereses de
bates— tal “Consejo” alentaría una indebida las minorías (que también serían los propios, en
alianza entre los citados poderes. este caso de los jueces). Considerando —como
ellos consideraban— que la mayoría de la gente
La descripción anterior nos dice que los crea- actuaba a partir del autointerés, los “padres
dores de la democracia constitucional querían fundadores” entendieron que los jueces, por
jueces independientes tanto de la ciudadanía razones de interés personal, también defende-
como de las ramas políticas del poder. ¿Sugiere rían los intereses de su grupo (8). En tal sentido,
esta situación que los “padres fundadores” no crearon instituciones destinadas a “incorporar”
se preocupaban acerca de la necesidad de mo- a los distintos intereses existentes en la socie-
tivar a los jueces a actuar de un cierto modo dad. Si cada parte de la sociedad tenía su lugar
mientras que sí se preocupaban de cómo moti- dentro del esquema institucional, se podrían
var al ejecutivo y a los legisladores? No lo creo. evitar las “mutuas opresiones”: cada grupo, a
En lo que sigue, voy a defender una postura través de su capacidad institucional, le pon-
diferente, según la cual los “padres fundado- dría límites al accionar de los demás. Hamilton
res” se preocuparon, de hecho, de los “motivos supo sintetizar de modo brillante este enfoque
personales” de políticos y jueces. Presentaré en su famosa oración: “Dadle todo el poder a la
esta explicación como una forma de fortalecer mayoría, y ellos oprimirán a la minoría. Dadle
el argumento de que la actividad judicial nece- todo el poder a la minoría, y ellos oprimirán a la
sita ser reconectada con ciertas preocupacio- mayoría. Dadle entonces poder a ambos, y así
nes motivacionales. (Por supuesto, defendería
este objetivo, aun si no fuera posible apoyar de
modo exitoso la lectura histórica que ahora voy
a presentar).
Records of the Federal Convention, Yale University Press,
Uno hipótesis que, según entiendo, puede New Haven, Conn., 1937, vol. 1, ps. 421-3. Del mismo
mantenerse, es la que dice que los “padres modo, Hamilton, ibíd., p. 288.
fundadores” querían proteger ciertos intereses (7) Ver, por ejemplo, el clásico Federalista, nro. 10.
minoritarios, y que entendieron que los jueces Hamilton, A. - Madison, J. - Jay, J., The Federalist Papers,
podían contribuir en dicha tarea, para lo cual ed. by G. Wills, 1988.
también —y a pesar de las apariencias en con- (8) Ellos creían que era posible, por caso, asegurar
trario— se preocuparon por motivarlos a de- la selección de los miembros de grupos mayoritarios y
minoritarios, a través de herramientas tales como las
fender tales intereses. Su razonamiento, según elecciones directas o indirectas: las primeras –asumían-
entiendo, era más o menos como el que sigue. tendían a favorecer la selección de personas cercanas a
En primer lugar, ellos asumieron que la socie- las mayorías, mientras que las últimas ayudaban a la
dad se encontraba dividida en dos grupos: un selección de individuos más “exclusivos”, más propios de
grupo mayoritario y otro minoritario (6). En se- la elite. Ver Farrand, vol. 1, 1966, p. 152, y p. 155; vol. 3,
ps. 330, 454 y 617). El diseño de los distritos electorales
también podía contribuir a tales fines (las elecciones
(6) Ver, por ejemplo, Madison, en Federalista, nro. en distritos extensos —asumían— tornaba más difícil
10, o sus cartas a Jefferson de octubre de 1787 y octubre la selección de individuos cercanos a los intereses
de 17888. También, ver Madison en Farrand, M., The mayoritarios).
108
Roberto Gargarella
cada una podrá defenderse frente a los ataques que los jueces iban a estar “naturalmente” incli-
del otro” (9). nados a proteger a la elite social de su época, a la
que ellos pertenecían).
Los “padres fundadores”, podríamos con-
cluir, no descuidaron la cuestión del “problema No tengo dudas de que muchas personas
motivacional” a la hora de organizar el poder consideran absolutamente innecesario exi-
judicial: ellos quisieron alcanzar ciertos resul- girles a los jueces alguna sensibilidad especial
tados e impedir algunos otros, y diseñaron la hacia los más débiles, aun cuando sí creen que
institución judicial conforme a tales fines. En los jueces deben jugar un rol importante en la
tal sentido, fueron coherentes con lo que era protección de minorías. Ellos pueden decirnos,
su enfoque general sobre el gobierno: en este por ejemplo, que esa es la misión constitucio-
caso, como en todos los demás, debían prestar nal de los jueces: un deber que deben cumplir y
atención a los “medios constitucionales” y a los punto. Nuestra pregunta es si es esperable que
“motivos personales” que creaban, al diseñar los jueces cumplan con esa misión, a partir del
cada puesto. Podríamos decir, entonces, que lugar institucional que ocupan, y los incentivos
ellos estaban preocupados por un problema con que se ha rodeado a su cargo.
que hoy simplemente descuidamos, esto es, el
de cómo motivar a la magistratura. En su trabajo “Groups and Equal Protection”,
Fiss afirma que
II. ¿Cómo proteger los intereses minoritarios
en sociedades modernas? “Cuando el producto del proceso
político es una ley que perjudica a los
Actualmente, es muy difícil seguir pensando afroamericanos, la usual objeción con-
en la sociedad y sus instituciones en los térmi- tramayoritaria contra la intervención
nos en que lo hacían políticos como Hamilton judicial —la objeción que dice que esas
“nueve personas” no tienen el derecho
o Madison. Ante todo, nuestra sociedad —y
de reemplazar la voz del pueblo— tiene
pienso en una multiplicidad de sociedades de- poca fuerza. Porque podría verse al po-
mocráticas modernas— tiende a ser mucho más der judicial como amplificando la voz
heterogénea que el tipo de sociedades que ellos de la minoría sin poder; el poder judi-
conocían. En segundo lugar, hoy no podemos cial intenta rectificar la injusticia del
confiar en herramientas como las que ellos con- proceso político” (11).
fiaban, para asegurar en los jueces ciertas cuali-
dades personales. Por ejemplo, hoy resulta im- John Ely defiende una idea análoga cuando
pensable la idea de que, escogiendo de modo in- sostiene que los jueces deberían resguardar el
directo a los jueces, garanticemos la protección proceso político. En su opinión, existe una vio-
del sector minoritario de la sociedad. Ello, entre lación del mismo cuando
otras cosas, porque no tendemos a compartir la
visión que tenían los “padres fundadores” sobre “1) los que se encuentran “dentro”
la idea de minorías. Así, mientras ellos asocia- del mismo bloquean los canales del
ban el concepto de minorías con el de “los ricos cambio político con el objeto de asegu-
y bien nacidos” —con lo que era la elite social en rar su propia permanencia dentro del
ese momento— (10) nosotros tendemos a utili- mismo, y que los que están “fuera” si-
zar una idea más bien opuesta, asociada con los gan allí, o 2) aunque no se le niega voz o
voto a ningún grupo, los representantes
intereses de los grupos más desaventajados de
de la mayoría perjudican de modo sis-
la sociedad. Si esto es así, luego, no tenemos ya temático a los miembros de la minoría
absolutamente ninguna razón para pensar que —negándoles a estos la protección que
los jueces van a tener alguna deferencia espe- le conceden a otros grupos— a partir de
cial hacia las minorías desaventajadas (mientras su hostilidad hacia ellos o por negarse a
que los “padres fundadores” sí podían pensar reconocer, de modo prejuiciado, los in-
tereses comunes que tienen con ellos”.
(9) Ibíd., p. 288.
(10) Ver, por ejemplo, Farrand, vol. 1, p. 299, También, (11) Fiss, O., “Groups and the Equal Protection Clau-
vol. 1, p. 431. se”, cit., p. 153.
109
Tanto para Fiss como para Ely, los jueces de- garle personería jurídica a cualquier entidad.
berían dedicar sus principales esfuerzos a la de- Esto es, la Corte violentó los derechos de una
fensa de grupos minoritarios. De este modo, los minoría “discreta e insular”, ignorando los ob-
jueces podrían resistir, además, las habituales vios llamados de la Constitución en favor de la
críticas que reciben por el modo en que ejercen protección de dichas minorías. Claramente, al-
la revisión de las leyes. Ello, porque cumpliendo guien podría decir que una decisión como la ci-
con su tarea estarían realizando una misión de- tada —de enorme repercusión en la comunidad
cisiva que ninguna otra rama del gobierno pa- jurídica local— solo es propia de un país jurídi-
rece capacitada para realizar. Sin embargo, es camente poco evolucionado como la Argentina.
necesario preguntarle a Fiss o a Ely por qué es Lo cierto, sin embargo, es que recientemente el
que deberíamos esperar que los jueces se con- propio superior tribunal norteamericano tomó
viertan en la voz de las minorías sin poder. En una decisión muy similar a la citada, en el caso
lo que sigue, voy a explorar algunas respuestas “Bowers v. Hardwick” (13).
posibles que, en principio, parecerían capaces
de respaldar la visión de autores como los cita- Por supuesto, teóricos como Ronald Dworkin
dos. De todos modos, más adelante diré por qué podrían sostener que nadie puede impugnar la
creo que tales respuestas no son teóricamente labor de un tribunal por la aparición de algu-
aceptables. nas sentencias inaceptables. Más aún, autores
como Dworkin podrían agregar que, en verdad,
II.1. El mandato constitucional de proteger existe solo una solución correcta para cada caso
grupos minoritarios difícil, y que la labor de los jueces se justifica
solo en tanto los magistrados se orienten a re-
Autores como Fiss o Ely pueden creer, simple- conocer dicha solución correcta. Otros podrían
mente, que los jueces van a estar motivados a adoptar posiciones más moderadas que la de
proteger a los grupos minoritarios por el mero Dworkin y sostener que, para aquellos jueces
hecho de que la Constitución se los exige. Si los que se toman en serio su trabajo, los márgenes
jueces quieren respetar la Constitución —pode discreción son relativamente estrechos. Pero
drían decirnos— ellos deben, simplemente, delo cierto es, sin embargo, que ninguno de estos
fender tales intereses. criterios resulta fácil de sostener en la práctica.
Ello, en razón de que carecemos de medios ins-
Frente a dicho punto, podríamos responder titucionales para convertir a los jueces en “Hér-
que interpretar la Constitución es un acto extre- cules” dworkineanos, o porque encontramos
madamente complicado. Luego de siglos de re- muy difícil constreñir el margen de maniobra
flexión sobre el punto carecemos de una teoría de los jueces, en la interpretación de la Cons-
de la interpretación más o menos consolidada, titución. Podemos llegar a remover a un juez
por lo que los jueces parecen tener amplio mar- si es que lo encontramos culpable de algún
gen de discreción a la hora de interpretar dicho acto de corrupción severo, pero carecemos de
documento. Piénsese, por ejemplo, en el caso todo medio sensato para llevarlo a adoptar tal
“CHA” (12) (uno más entre centenares de casos o cual postura interpretativa. ¿Por qué debería-
similares) resuelto por la Corte Suprema Argen- mos esperar, entonces, que los jueces se dedi-
tina. En dicha oportunidad, el tribunal debió quen a proteger los derechos de las minorías
decidir acerca de una demanda de la CHA (Co- desaventajadas? ¿Por qué deberíamos esperar
munidad Homosexual Argentina), solicitando que se aboquen a encontrar la única “respuesta
el otorgamiento de “personería jurídica” a la correcta”, presumiblemente vinculada a la filo-
entidad. La mayoría del tribunal, entonces, y a sofía liberal igualitaria?
pesar de enfrentarse a una Constitución clara-
mente comprometida con la igualdad y la tole- II.2. La “natural” inclinación de los jueces ha-
rancia, negó el pedido de la CHA por sostener cia la protección de los intereses minoritarios
que los objetivos de la misma contradecían la
idea de “bien común” que el Cód. Civil argen- Tal vez, Fiss o Ely se apoyen tanto en las ac-
tino establecía como precondición para otor- ciones judiciales porque ven una conexión
(12) Fallos CS, 22/11/1991. (13) 478 US 186 (1986).
110
Roberto Gargarella
“natural” entre las acciones de los jueces y la marital) (15); o encontraron de algún modo ex-
protección de los intereses minoritarios. Ellos cusables los golpes propinados por el marido
podrían razonar del siguiente modo: los “pa- sobre la mujer, frente a casos de infidelidad
dres fundadores” crearon instituciones “mayo- de la misma (16). Nuevamente, en un ámbito
ritarias” (esto es, instituciones cuyos miembros jurídicamente más desarrollado, como el nor-
son nombrados por votación popular) como teamericano, ese tipo de decisiones también
el Congreso, con el objeto de dar protección a marcaron la historia judicial del siglo XX, al me-
los intereses mayoritarios. De todos modos, y nos hasta bien avanzado el mismo (17) (nota-
al mismo tiempo, crearon instituciones “con- blemente, podría pensarse que los cambios que
tramayoritarias” como el poder judicial, con el se fueron produciendo desde entonces, en una
objeto de asegurar la protección de los intereses dirección más protectiva de los derechos de las
minoritarios. Si todas las ramas del poder fue- mujeres, estuvo muy vinculada con la paulatina
ran dependientes de la voluntad mayoritaria, feminización de la justicia). Lo cierto, en defini-
luego, los grupos minoritarios hubieran que- tiva, es que la ausencia —en el ámbito judicial—
dado desprotegidos. de la “conexión motivacional” que encontra-
mos en el caso de las instituciones mayoritarias
El problema con esta visión es que el mero (la conexión que en estos casos sí encontramos
hecho de que los jueces no dependen de la vo- entre “dependencia de la mayoría” y la “tenden-
luntad mayoritaria no dice nada acerca de la cia de las instituciones mayoritarias a defender
posible inclinación de los mismos hacia la pro- a la mayoría”), puede ayudarnos a explicar mu-
tección de los intereses minoritarios. Los jue- chas de las más desafortunadas decisiones de
ces pueden ser independientes de la voluntad los tribunales, en relación con la protección de
mayoritaria y, aun así, mantenerse insensibles los derechos de las minorías.
hacia los intereses minoritarios. Puede ser razo-
nable esperar que un órgano “mayoritario” sea II.3. La fe en la razón
hostil hacia los intereses de las minorías, pero
no es razonable asumir que un órgano indepen- Tal vez autores como Fiss o Ely no prestan
diente de los intereses de las mayorías vaya a te- una atención especial al problema de las moti-
ner una sensibilidad especial hacia los intereses vaciones porque tienen fe en el poder de la ra-
de las minorías. Una institución “contramayo- zón. Sin dudas, la famosa observación presen-
ritaria” puede ser, al mismo tiempo, hostil ha- tada por Alexander Hamilton en el Federalista
cia los intereses de la mayoría y a los de las mi- nro. 78 contribuyó a popularizar esta visión. De
norías. Piénsese, por caso, en la relación entre acuerdo con dicho texto, los jueces “no tienen la
justicia y género. Tenemos aquí el caso de una fuerza ni la voluntad” —como los poderes ejecu-
mayoría social afectada por un sistema judicial tivo o legislativo— sino simplemente su “juicio”.
que, en los más diversos contextos, sistemáti- Esto es, según Hamilton, los jueces solo pueden
camente, ha tomado decisiones perjudiciales imponerse a través de la fuerza de los buenos
para los intereses más básicos del grupo de las argumentos. Contemporáneamente, autores
mujeres. Típicamente, en la Argentina, durante como John Rawls también han afirmado que la
toda la historia judicial de la nación, los magis- Corte “es la única rama del gobierno que es una
trados han justificado o encontrado (inacepta- creatura de la razón, y solo de la razón” (18).
bles) atenuantes a la violencia marital, culpa- Así, “los ciudadanos y los legisladores pueden
bilizando en definitiva a las propias víctimas votar por sus posiciones más comprehensivas
de dicha violencia. Así es que han aparecido, cuando no están en juego cuestiones básicas
de modo frecuente, sentencias en donde —por
ejemplo— los jueces hablaron de la necesidad (15) SC Tucumán, 31/3/1952, LL 69-236.
marital de “corregir” (aun por medios violen- (16) CNFed. Crim. y Correc., 23/12/1941, JA 1942-
tos) la conducta de la esposa (14); aludieron a II-222.
la figura del “exceso en el castigo” (asumiendo (17) Ver, por ejemplo, Siegel, R., “Regulando la vio-
la razonabilidad de ciertas formas del castigo lencia marital”, en Gargarella, R. (comp.), Derecho y
grupos desaventajados, Gedisa, España, 1999.
(18) Rawls, J., Political Liberalism, Columbia Univer-
(14) SC Tucumán, 7/7/1936, LL 39-530. sity Press, New York, 1993, p. 235.
111
de justicia o cuestiones de la esencia constitu- públicas. De todos modos, también es cierto

cional; ni necesitan recurrir a razones públicas que existen razones públicas al alcance tanto de
para justificar por qué votan como lo hacen o aquellos que quieren defender los derechos de
buscar consistencia en sus argumentos o es- grupos como de aquellos que son hostiles hacia
forzarse para que ellos encajen dentro de una los mismos. Los “límites de la razón” parecen
concepción constitucional coherente en rela- resultar, así, demasiado poco firmes, dema-
ción con sus demás decisiones” (19). En cam- siado abiertos. El hecho de que nos encontre-
bio, agrega Rawls, esto es precisamente lo que mos con decisiones judiciales tan diferentes en
los jueces deben hacer. De modo similar, Owen cuestiones tales como la esclavitud, el derecho
Fiss ha proclamado su “fe en la razón” —una a la privacidad, las regulaciones económicas y
“fe en la razón” que “demostró estar justificada”, los derechos económicos y sociales, por caso,
por ejemplo, en casos como “Brown v. Board of ratifica este punto: los jueces, actuando de
Education” (20). buena fe, pueden llegar a adoptar posiciones
diferentes, aun en los casos más cruciales.
La idea que late detrás de estos razonamien-
tos, entonces, es la de que la razón es el único re- El problema fundamental, por supuesto, no
curso en manos de los jueces, y que la misma va es el de que los jueces no adopten nuestra teoría
a inclinarlos a actuar del modo más justo (y, en constitucional favorita. De hecho, podríamos
particular, a proteger a los más desprotegidos). repetir un análisis como el anterior en relación
Los autores inscriptos en esta postura conside- con enfoques tan diversos como la postura de
ran que los teóricos legales no deben por qué Ronald Dworkin sobre la interpretación, la de
preocuparse de las cuestiones motivacionales: Cass Sunstein sobre el estado de bienestar, la
los jueces, “naturalmente”, van a orientarse a ac- de Frank Michelman sobre la propiedad, o la
tuar a partir de las mejores razones a su alcance. de Bruce Ackerman sobre el dualismo constitu-
cional. El problema es que, explícitamente o no,
Un simple examen de la suerte de las teorías los jueces desarrollan y prestan la fuerza estatal
de Rawls o Fiss, sin embargo, nos permitiría a sus propias visiones sobre el derecho, y noso-
descalificar este enfoque. Teorías altamente so- tros no podemos hacer nada contra las mismas,
fisticadas y atractivas como las citadas no han aún si las teorías adoptadas son mucho menos
sido seguidas por la magistratura. Y este he- plausibles que las que preferimos —aún si son
cho, claramente, parece tener poco que ver con directamente implausibles bajo cualquier aná-
la calidad y el mérito que se le reconocen a las lisis crítico.
mismas: en verdad, posturas como las de Rawls
o Fiss son muy apreciadas dentro de la comuni- II.4. Las condiciones institucionales de la ta-
dad académica legal. En particular, aquellos que rea judicial
se muestran más sensibles hacia cuestiones vin-
culadas con los derechos de las minorías, sim- Muchos teóricos legales han tratado de ir más
patizan claramente con este tipo de concepcio- allá de argumentos como los examinados en
nes. Sin embargo, y a pesar de ello, las mismas los párrafos anteriores. Ellos han venido a decir
siguen siendo impopulares —sino simplemente que no necesitamos descansar en las capaci-
ignoradas— por la comunidad judicial, luego de dades intelectuales, en la virtud, o en el com-
décadas de producidos textos como los citados. promiso social de los jueces, con el objeto de
alcanzar decisiones judiciales apropiadas. Por
Sin dudas, hay algo muy importante en lo que ejemplo, Alexander Bickel ha sostenido —en su
autores como los citados afirman. Los jueces, en influyente libro The Least Dangerous Branch—
efecto, se encuentran situados en una posición que la propia situación institucional de los jue-
institucional particular, que de algún modo los ces contribuye a tornar atractivas las decisiones
fuerza a prestar atención y a apelar a razones judiciales. En su opinión, los jueces “tienen, o
deberían tener, el tiempo, el entrenamiento, y el
(19) Ibíd., p. 235. aislamiento necesario para seguir el camino del
(20) Fiss, O., A Community of Equals. The Constitutio- académico en su persecución de fines de go-
nal Protection of New Americans, ed. by J. Cohen and J. bierno —algo crucial, en su criterio, para poder
Rogers, Boston: Beacon Press, 1999, p. 99. reconocer y brindar respaldo a los ‘valores per-
112
Roberto Gargarella
manentes de la comunidad’”. Según Bickel, “su tomaron la forma de “cortes de ruta” (esto es,
aislamiento [el de los jueces] y el maravilloso bloqueos en algunas de las principales vías de
misterio del tiempo le otorgan a las cortes la ca- tránsito nacional) en un intento de llamar la
pacidad para apelar a la mejor naturaleza de los atención de la ciudadanía, y especialmente del
hombres, para dar cuenta de sus aspiraciones, gobierno, acerca de la difícil situación por la
que los hombres pueden olvidar en momentos que atravesaban. Frente a dichos casos extre-
de alarma” (21). mos, un juez sensible a los reclamos de los gru-
pos desaventajados podría comenzar su razo-
Fiss parece defender una posición similar. En namiento como lo comenzara (en opinión mi-
su opinión, existen ciertas noritaria), el notable juez Brennan, de la Corte
Suprema norteamericana, en el caso “Adderley
“normas procedimentales que no v. Florida” (23). Entonces, Brennan sostuvo: “los
tienen contraparte en política...no sim-
métodos convencionales de petición pueden
plemente...la independencia del poder
judicial de la voluntad del electorado...
ser, como suelen serlo, inaccesibles para gru-
pero también...el requisito de que los pos muy amplios de ciudadanos. Aquellos que
jueces deben responder a agravios que no controlan la televisión o la radio, aquellos
de otro modo podrían preferir olvidar, el que no tienen la capacidad económica parra
de que deben escuchar a todas las partes [expresar sus ideas] a través de los periódicos
agraviadas, asumir responsabilidad indi- o hacer circular elaborados panfletos, pueden
vidual por sus decisiones, y justificar a las llegar a tener un acceso muy limitado a los fun-
mismas en términos públicamente acep- cionarios públicos”. Brennan no pretendía, con
tables. Los jueces se involucran en un su propuesta, dar una “carta blanca” a cualquier
diálogo especial con el público. A través tipo de protesta social. Lo que le interesaba, por
de este diálogo alcanzan una cierta dis- el contrario, era marcar cuáles debían ser las
tancia de sus proclividades personales y prioridades de la decisión judicial, en casos
comienzan a enfrentar lo que Mark Tush- tan difíciles como los referidos: la primera in-
net podría llamar la razón universal” (22). clinación de los jueces —sostenía— debía ser la
de proteger las voces de los grupos que tenían
Ahora bien, la obligación institucional de los dificultades para expresar públicamente sus re-
jueces de escuchar a todas las partes agraviadas clamos. En ignorancia de este tipo de reclamos
o de involucrarse en un diálogo con el público —sostenía— las decisiones mayoritarias ten-
no resuelve en absoluto el tipo de problemas dían a perder valor sustantivo, y la democracia,
que nos preocupa. Para aquellos jueces que mucho de su atractivo. Lo cierto, sin embargo,
son hostiles o poco abiertos hacia los derechos es que los tribunales argentinos optaron por
de ciertas minorías, la obligación de escuchar una respuesta muy distinta a la sugerida por
a todas las partes significa sin duda muy poco. Brennan (quien, cabe reiterarlo, también quedó
Probablemente, ellos no verán lo que no quie- en minoría en el caso “Adderley v. Florida”). En
ran ver. Piénsese, por caso, en la reacción de lugar de asumir, como primera iniciativa de su
los jueces argentinos en los recientes casos de labor, la necesidad de proteger a los grupos más
“protesta social” ocurridos en el país. Desde fi- débiles de la sociedad, ellos se inclinaron —en
nales del siglo XX, en efecto, la Argentina se ha más de cinco centenares de casos— a procesar
visto afectada por una multiplicidad de “estalli- a los activistas de la protesta social, asumiendo
dos sociales”, motorizados por grupos —funda- que la prioridad de los jueces no era la de pro-
mentalmente, desempleados, o trabajadores a teger la expresión de los “grupos sin voz”, sino,
puntos de perder sus trabajos— que reclama- más bien, la de resguardar el tránsito vehicular
ban de un modo “agresivo” por derechos de y el orden social. Nuevamente, los jueces (que,
los que carecían o se encontraban a punto de a diferencia de muchos ciudadanos, sí tenían la
perder. En muchos casos, dichos “estallidos”
(21) Bickel, A., The Least Dangerous Branch, Bobbs- (23) 385 US 39 (1966). Notablemente, el caso en cues-
Merrill Educational Publishing, Indianápolis, 1978, tión se vinculaba con la defensa de manifestantes que
ps. 25-26. eran acusados por haber bloqueado el tránsito vehicular
(22) Fiss, O., A Community..., cit., ps. 98-99. en la ciudad.
113
oportunidad de escuchar los reclamos de estos idea —tomada en abstracto— no tiene un corre-
grupos desaventajados) mostraban una abso- lato similar en el mundo jurídico, donde los di-
luta insensibilidad frente a las situaciones de ferentes “jugadores” se encuentran ubicados en
padecimiento de los más damnificados por la posiciones claramente asimétricas. Los jueces,
crisis socio-económica que atravesaba el país. en particular, tienen el poder (¿discrecional?)
El privilegio judicial de escuchar a las víctimas de aceptar o rechazar todos los argumentos
de la crisis social no se tradujo entonces, nor- de una de las partes, si es que quieren hacerlo.
malmente, en decisiones más sensibles a los Ellos tienen el poder de, simplemente, “poner
intereses y reclamos de aquellos grupos social- fin” a la alegada conversación si es que quieren
mente marginados. hacerlo, “imponiendo” sus propios puntos de
vista sobre nosotros.
Claramente, no se pretende aquí probar nada
a partir de la presentación de algunos ejemplos Las cosas no cambian demasiado cuando
aislados. Sin embargo, entiendo que tales ejem- apelamos a la situación de aislamiento en la
plos pueden servir para ilustrar una tendencia que se encuentran los jueces, o al tiempo que
esperable en la práctica: los jueces no acostum- cuentan para decidir sus casos. Es cierto que
bran mostrar una sensibilidad especial en favor los miembros de las ramas políticas del poder
de grupos desaventajados que —conforme al- actúan bajo condiciones diferentes —básica-
guno podría desear, y otros esperan— merece- mente, la presión de las mayorías— y que las
rían recibir la máxima protección por parte de mismas tienen, sin duda, un impacto en el con-
la magistratura. Tampoco he pretendido afir- tenido de sus decisiones. Sin embargo, no es fá-
cil saber de qué modo es que condiciones como
mar que el buen juez es el que da “carta blanca”
las referidas (tiempo, aislamiento, experiencia)
a las demandas de los grupos más débiles, cua-
van a tener un impacto “positivo” en relación
lesquiera sean tales demandas. El punto es dife-
con el fin de obtener decisiones favorables a los
rente. Lo que se pretende es objetar alguno de
intereses de las minorías. Este sería el caso, por
los presupuestos de quienes —con cierta razón supuesto, si defendiéramos algo así como una
de su parte— sostienen que la mejor justifica- postura epistémicamente elitista, esto es, una
ción del rol de los jueces en una democracia es postura conforme a la cual la reflexión aislada
la que se afirma en el rol que pueden jugar los de gente técnicamente bien preparada incre-
jueces en la protección de minorías que, de otro menta las posibilidades de decidir imparcial-
modo, quedarían a la merced de los órganos po- mente. De todos modos, como demócratas, de-
líticos mayoritarios. Contra esta visión he soste- beríamos —al menos— estar igualmente abier-
nido que las condiciones institucionales en las tos a sostener una posición opuesta, conforme a
que los jueces desarrollan su tarea no nos dan la cual la imparcialidad se vincula —no con un
motivos para pensar que los jueces van a tener proceso de reflexión individual y aislada, sino—
incentivos especiales para actuar del modo es- con un diálogo horizontal, colectivo.
perado (brindando una especial protección a
los grupos más desprotegidos de la sociedad). III. La imposibilidad estructural de regular
las decisiones judiciales
Llegados a este punto, tal vez convenga seña-
lar algo más acerca de los problemas que afec- Tal vez, toda la discusión anterior nos viene
tan a la idea del “diálogo” entre jueces, partes a decir algo importante, y es que simplemente
y ciudadanos —una idea a la que Fiss alude es imposible o totalmente implausible tratar
reiteradamente, a los fines de resaltar la contri- de motivar a los jueces de un cierto modo. En
bución que pueden realizar los jueces en favor efecto, puede resultar imposible establecer otras
de la toma de decisiones colectivas más racio- limitaciones sobre el accionar judicial, más allá
nales. Claramente, este tipo de referencias a un de aquellas en las que piensan autores como
diálogo en el que los jueces toman una parte Fiss, Bickel o Rawls. O tal vez es posible hacerlo,
activa nos suena interesante porque ella apela pero solo a través de medios que tienden a des-
a una situación igualitaria en la que diferentes naturalizar por completo la tarea judicial.
partes situadas en planos más o menos iguales
tienen iguales posibilidades de tener éxito en la Creo que la primera afirmación es falsa y la
defensa de sus argumentos. Sin embargo, esta segunda está equivocada. Permítanme comen-
114
Roberto Gargarella
zar con una referencia a la última. Esta segunda nada, sin embargo, lo cierto es que la ausencia
posición parece subordinar de modo impropio de ellos puede resultar nociva para el valioso fin
el valor justicia a la defensa de un peculiar sis- de tomar en serio los puntos de vista de los gru-
tema judicial. Al decir esto no quiero decir que pos más desaventajados (24).
deberíamos cambiar nuestro sistema institucio-
nal cada vez que no obtengamos (lo que cree- Aunque puede ser difícil saber cuál es la me-
mos que es) un resultado justo. Lo que quiero jor forma de integrar a tales grupos a la estruc-
decir es algo más básico, y es que deberíamos tura judicial, existen ciertas experiencias que
cambiar el sistema institucional si el mismo no pueden ayudarnos en tal dirección. Por caso (y
pudiera garantizar de modo adecuado fines tan más allá de sus múltiples rasgos inatractivos, de
importantes como el de favorecer la protección los que aquí no voy a ocuparme) la estructura
de los derechos de las minorías. Así, si la prin- y funcionamiento de la Corte Europea de Dere-
cipal institución con la que contamos para pro- chos Humanos tiene ciertos rasgos interesan-
teger los derechos de las minorías es el poder tes. Dicha Corte garantiza que cada miembro de
judicial, y no tenemos razones para esperar que la comunidad tenga una voz real dentro del ór-
los jueces cumplan su rol adecuadamente en gano decisor. Conecta —del modo en que creo
una mayoría de casos, luego, deberíamos esco- que debemos conectar— la idea de “voz” con la
ger una forma alternativa para fortalecer dicha idea de “presencia” (25). Nuevamente, la idea es
protección. que la “presencia” de un grupo particular entre
los miembros de la Corte —lo sabemos— no
En relación con el primer punto, en cambio, asegura el respeto de los derechos de ese grupo,
deberíamos preguntarnos seriamente si es que pero mejora las posibilidades de que los mis-
no existen formas mejores de asegurar la pro- mos sean adecuadamente defendidos.
tección de los derechos minoritarios. O, más
específicamente, deberíamos preguntarnos si La experiencia judicial en sociedades multi-
es que existen formas de hacerlo que no distor- étnicas reproduce esta visión. Will Kymlicka se-
sionen nuestro compromiso con la regla de la ñala, por ejemplo, que “parecería ser un corola-
mayoría. En mi opinión, existen medios para rio del autogobierno de Quebec... la representa-
contribuir a dicha mejora, y ellos no pervierten ción que se le garantiza dentro de cada cuerpo
nuestro compromiso democrático no afectan que debe interpretar o modificar sus poderes
de modo dramático la estructura judicial actual. de autogobierno, o que puede tomar decisiones
Este no es el lugar para defender un esquema en áreas de jurisdicción concurrente o conflic-
institucional alternativo, pero al menos quisiera tiva (e.g. la Corte Suprema). De hecho, Quebec
presentar algunos de los rasgos que podrían tiene garantizados tres de los nueve asientos de
distinguir a esta visión. la Corte Suprema” (26).
Podemos utilizar como punto de partida la Estas experiencias sugieren que la cuestión
muy problemática historia del sistema de ju- de la “presencia” puede resultar importante
rados en los Estados Unidos. Al respecto, po- aún más allá de las instituciones representati-
dríamos afirmar algo como lo siguiente: la vas, esto es, más allá de las ramas propiamente
composición de un jurado tiende a tener una políticas del poder. Esta propuesta —solo una
enorme influencia en relación con el resultado entre muchas sobre las cuales podría pen-
en juego, por ejemplo, en relación con contro- sarse— simplemente viene a decirnos que tiene
versias raciales. Esta situación nos sugiere que sentido hacer un esfuerzo para volver a lidiar
existe una conexión entre la composición de los con el “problema motivacional”. En tal sentido
tribunales y el modo en que ellos van a decidir. —podríamos concluir— no es imposible con-
Nos sugiere, según creo, algo que los “padres cebir una estructura judicial diferente, capaz de
fundadores” sabían, esto es, que, si uno quiere
dar protección a grupos minoritarios, uno debe (24) Phillips, A., The Politics of Presence, Clarendon
asegurar de algún modo que los miembros del Press, Oxford, 1995.
grupo en cuestión se integren al órgano que (25) Ibíd.
va a tomar la decisión del caso. Claramente, la (26) Kymlicka, W., Multicultural Citizenship, Claren-
“presencia” de los mismos puede no garantizar don Press, Oxford, 1995, p. 143.
115
tomar más en serio la necesidad de motivar a dar protección a los derechos de las minorías
los jueces a actuar en favor de los grupos más desaventajadas. Es hora, entonces, de que co-
necesitados. La mayoría de nosotros hemos mencemos a presionar en favor de cambios ins-
aprendido mucho de trabajos como los de Fiss titucionales capaces de honrar aquellas nobles
o Ely, en relación con la importancia de brin- enseñanzas.
116
El derecho de acceso a la información pública,
la regulación legal de sus aspectos sustantivos
PABLO GUSTAVO HIRSCHMANN (*)
I. Un producto de la Ilustración y de la Demo- La Ilustración había comenzado a principios

cracia del siglo XVIII cerca de los déspotas, se afirmó
luego para impulsar al espíritu revolucionario
Según enseña José Ferrater Mora: “Se ha ca- y republicano y nutre hoy a los ideales demo-
racterizado a la Ilustración por su optimismo cráticos. Allí es donde se localiza al derecho de
en el poder de la razón y en la posibilidad de acceso a la información pública.
reorganizar a fondo la sociedad a base de prin-
cipios racionales” (1). Añade el autor citado que En 1778 la Real Academia de Ciencias de Ber-
“la Ilustración sostiene un optimismo basado lín, por indicación del Rey de Prusia Federico II,
única y exclusivamente en el advenimiento de la inspirado para ello por Jean D’Alembert, con-
conciencia que la humanidad puede tener de sí vocó a un concurso de ensayos sobre la si-
misma y de sus propios aciertos y torpezas” (2). guiente cuestión: “Es útil para el pueblo ser en-
Este ideal, racional y secular, se insinúa a partir gañado, bien sea mediante la inducción a nue-
del Renacimiento y se consolida con el desa- vos errores, bien manteniéndole en los que ya
rrollo de las ciencias físicas y experimentales tiene”. Título que la historia de las ideas redujo
acelerado a partir del siglo XVII (3). al de “¿Es conveniente engañar al pueblo?”.
La convocatoria fue respondida con la pre-

(*) Abogado, egresado de la Facultad de Derecho de
la Universidad de Buenos Aires (1982). Profesor Adjunto
sentación de cuarenta y dos ensayos. De ellos
Regular de Derecho Constitucional Profundizado y nueve fueron rechazados por no ajustarse a los
Procesal Constitucional de la Facultad de Derecho de términos del llamado. De los treinta y tres tra-
La Universidad de Buenos Aires. Secretario del instituto bajos admitidos, veinte se pronunciaron por
de Política Constitucional de la Academia Nacional de la negativa y trece, con algunos matices, por la
Ciencias Morales y Políticas. Miembro del Instituto de negativa. Con algo de eclecticismo, en tiempos
Derecho Constitucional de la Academia Nacional de
Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires.
(1) Ferrater Mora, José, Diccionario de filosofía,
Ariel, Barcelona, 2015, t. II (E-J), p. 1761.
de nuestros tiempos nos dice que los príncipes que han
(2) Ferrater Mora, José, Diccionario de filosofía, hecho grandes cosas son los que menos han manteni-
cit., p. 1762. do su palabra y con astucia han sabido engañar a los
(3) Cabe observar que durante el milenio anterior hombres, superando en fin de cuentas a quienes ponen
la curiosidad estuvo incluida dentro del catálogo de sus fundamentos en la lealtad”. Maquiavelo, Nicolás,
los vicios. V. Blumenberg, Hans, La Legitimación de El príncipe, RBA Editores, España, 1995, p. 81. Por ello,
la Edad Moderna, Pre-Textos, Alemania, 2008, p. 309. opinaba que el príncipe “ni puede ni debe cumplir la
Por otra parte, siguiendo a Heráclito, para quien “la palabra dada si eso le perjudica y si desaparecieron los
naturaleza ama el ocultarse”. Fragmento B 123 (D-K), motivos de su promesa. Si todos los hombres fueran
Maquiavelo reflexionaba: “Todos sabemos cuán digno honestos, este principio no sería válido, pero como son
de alabanza es que el príncipe mantenga la fe dada y perversos y no mantienen lo que prometen, tampoco
viva con integridad y sin astucia. Pero la experiencia uno debe mantenerlo”, p. 82.
del despotismo ilustrado (4), la Real Academia Aun así, todavía se trataba de las postrimerías
concedió el premio a dos trabajos: Al de Rudolf del despotismo ilustrado, ya fuere monárquico,
Zacharías Becker, que se había expedido por la que hacía concesiones graciosas, o jacobino
negativa y al de Frederic de Castillon que sos- —como el ejercido por la Convención francesa
tuvo la afirmativa. Paralelamente, el Marqués durante el Terror— que —en nombre del pueblo
de Condorcet —fiel representante de los ideales y de la emergencia— desbarataba la vigencia de
de la ilustración y, a la vez, partícipe y víctima los derechos que antes había proclamado, con
de la Revolución Francesa—, que, si bien no draconianas limitaciones a su ejercicio.
había intervenido en el concurso, publicó un
texto titulado: “Disertación filosófica y política El traspaso de la soberanía del monarca al
o reflexión sobre esta cuestión; ¿Es útil para los pueblo o a la Nación, según se prefiera, ope-
hombres ser engañados?”, en el que concluyó rado con la Revolución Francesa (gradual con
“...de todos los errores perjudiciales, la opinión la Constitución de 1791, radicalizado en 1793),
que asegura que hay errores útiles para los provocaría un cambio sustancial en la educa-
hombres es la más peligrosa y compendia a to- ción del soberano. Coherente con su ensayo
das las demás” (5). anterior, es también Condorcet quien mejor ex-
presa este cambio, ya que, según él, la historia
Por entonces, correspondió a Suecia la apro- del hombre es la historia de un incesante me-
bación, por inspiración de Anders Chidenius, joramiento de la capacidad humana para libe-
de la primera ley para la Libertad de Prensa de rarse de todos los obstáculos que se oponen a
1766, texto en el cual se establecía la prohibi- la formación de una sociedad en la cual todos
ción de la censura previa a la prensa y se aso- los ciudadanos gocen de libertad, satisfagan sus
maban el acceso a la información pública y la necesidades básicas y perfeccionen sus senti-
responsabilidad de los funcionarios. dos, sus ideas y sus conocimientos... es la razón
la que se va abriendo paso y libera a los hom-
Estos últimos puntos estaban también in- bres de toda clase de tiranías. El progreso es, en
sinuados en los arts. 14 y 15 de la Declaración último término, una emancipación: emancipa-
de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, ción de la Naturaleza y de sí mismo” (7).
aprobada por la Asamblea Nacional Francesa el
26 de agosto de 1789 (6). Como anticipó Mariano Moreno en 1810 la
Ilustración conduciría a la democratización del
derecho de acceso a la información pública (8).
Además, con ocasión de la fundación de la Ga-
(4) La Ilustración, promediando el siglo XVIII, trajo ceta de Buenos Aires, el activo secretario del
cambios en la actitud de los monarcas absolutos respecto
de sus predecesores. Ejemplo de ello fueron Carlos III,
Primer Gobierno Patrio había expresado que
en España, Federico II de Prusia (“El Primer servidor del “El pueblo tiene derecho a saber la conducta de
Estado”), José II, Emperador de Austria (“He hecho a la sus Representantes, y el honor de estos se inte-
Filosofía legislador de mi Imperio”). resa en que todos conozcan la execración con
(5) Condorcet, Marie-Jean-Antoine Nicolás de que miran aquellas reservas y misterios inven-
Caritat, marqués de, “Disertación filosófica y política o
reflexión sobre esta cuestión; ¿Es útil para los hombres
ser engañados?”, publicado en Castillon, Frederic de
- Becker, Rudolf Z. - Condorcet, Marie-Jean-Antoine
Nicolás de Caritat, marqués de, “¿Es conveniente enga- (7) Ferrater Mora, José, Diccionario de filosofía,
ñar al pueblo? (Política y filosofía en la Ilustración: el cit., p. 639.
concurso de 1778 de la Real Academia de Ciencias de (8) “Si los pueblos no se ilustran, si no se vulgarizan
Berlín”, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, sus derechos, si cada hombre no conoce lo que vale, lo
1991, p. 219. que puede y lo que se le debe, nuevas ilusiones sucederán
(6) Art. 14.– “Todo ciudadano tiene derecho, ya por sí a las antiguas, y después de vacilar algún tiempo entre
mismo o por su representante, a constatar la necesidad mil incertidumbres, será tal vez nuestra suerte mudar
de la contribución pública, a consentirla libremente, a de tiranos sin destruir la tiranía”. Moreno, Mariano,
comprobar su adjudicación y a determinar su cuantía, su “Prólogo” a la reedición de Rousseau, Jean Jacques,
modo de amillaramiento, su recaudación y su duración”. Contrato social, o principios del derecho político, citado
Art. 15.– “La sociedad tiene derecho a pedir a todos sus en Levene, Ricardo, El pensamiento vivo de Moreno,
agentes cuentas de su administración”. Losada, Buenos Aires, 1983, p. 187.
118
Pablo Gustavo Hirschmann
tados por el poder para cubrir los delitos” (9). Al argumentar sobre la incorporación del
Puede completarse esta parte con la famosa cita art. 32 a la CN, durante el proceso reformador
de Juan Bautista Alberdi para quien: “La publi- de 1860, Dalmacio Vélez Sarsfield afirmaba que
cidad es la garantía de las garantías. El pueblo “Cuando un pueblo elige a sus representantes
debe ser testigo del modo como ejercen sus no se esclaviza a ellos, no pierde el derecho
mandatarios la soberanía delegada por él. Con de pensar o hablar sobre sus actos; esto sería
la Constitución y la ley en sus manos, él debe hacerlos irresponsables. Él puede conservar y
llevar cuenta diaria a sus delegados del uso que conviene que conserve el derecho de examen
hacen de sus poderes. Tan útil para el Gobierno y de crítica para hacer efectivas las medidas de
como para el país, la publicidad es el medio de sus representantes y de todos los que adminis-
prevenir errores y desmanes peligrosos para tran sus intereses. Dejemos, pues, pensar y ha-
ambos” (10). blar al pueblo y no se lo esclavice en sus medios
de hacerlo... el pueblo necesita conocer toda
Basándose en la idea de la libertad política la administración, observarla, y aún diré diri-
en relación con la creación del derecho, Hans girla en el momento que se separe de sus debe-
Kelsen distingue a la democracia de la autocra- res, o para indicarle las reformas o los medios
cia. Para Kelsen, un individuo es libre cuando de adelanto, como sucede todos los días... No
se encuentra sujeto a un ordenamiento en cuya basta que un gobierno dé cuenta al pueblo de
creación participa, es decir, cuando aquello que sus actos; solo por medio de la más absoluta li-
de acuerdo con el orden social debe hacer, coin- bertad de imprenta puede conocerse la verdad
cide con lo que quiere hacer. “La democracia e importancia de ellos y determinarse el mérito
significa que la voluntad representada en el or- o la responsabilidad de los poderes públicos. El
den legal del Estado es idéntica a las voluntades pueblo entonces con pleno conocimiento de la
de los súbditos” (11). administración crea como siempre sucede, un
medio de adelantamiento, o el medio de evi-
Añade que en una democracia la voluntad tarse un mal” (12).
de la comunidad es siempre creada a través de
una discusión entre mayoría y minoría y de la Se llega así a la segunda mitad del siglo XX,
libre consideración de los argumentos en pro y en la cual, con el auxilio del Derecho Interna-
en contra de una regulación determinada. Ese cional de los Derechos Humanos, se afirmó
debate no solo tiene lugar en el parlamento, la convicción de que este derecho constituye
sino también y, sobre todo, en reuniones políti- una pieza sustancial para dar transparencia a
cas, libros y demás vehículos de la opinión pú- la gestión pública, que contribuye a reforzar
blica. En la medida en que la opinión pública su legitimidad y, al mismo tiempo, posibilita el
solo puede formarse allí donde se encuentran control y la participación efectiva de la socie-
garantizadas las libertades intelectuales, la lidad en el diseño de las políticas públicas que le
bertad de palabra, de prensa de religión, la de- conciernen, mejorando con ello la calidad del
mocracia coincide con el liberalismo político. debate público.
El paso más trascendental en el proceso de

(9) Moreno, Mariano, Fundación de la Gaceta de
democratización de la información pública se
Buenos Aires, 2/6/1810, publicado en Levene, Ricardo, El dio en los Estados Unidos de América con la
pensamiento vivo de Moreno, cit., p. 58. Recomendamos ley conocida como Freedom of Information Act,
la lectura íntegra del párrafo que comienza diciendo aprobada por el Congreso en 1966, de la que
“Una exacta noticia de los procedimientos de la Junta; existen varias normas posteriores que han in-
una continuada comunicación pública...”. troducido reformas y también otras leyes que
(10) Alberdi, Juan B., Derecho Público Provincial, resultan complementarias de ese texto (13).
Universidad de Buenos Aires, Departamento Editorial,
1956, p. 101.
(11) Kelsen, Hans, Teoría general del Derecho y del Es- (12) Citado en Badeni, Gregorio, Tratado de libertad
tado, Imprenta Universitaria, México, p. 298, citado por de prensa, Lexis Nexis Abeledo-Perrot, 2002, p. 133.
Linares Quintana, Segundo V., Sistemas de Partidos y (13) Como la Government in the Sunshine Act de 1976,
Sistemas Políticos - El Gobierno de las Leyes y el Gobierno la Electronic Freedom of Information Act de 1996 y la
de los Hombres, Plus Ultra, Buenos Aires, 1976, p. 206. Open Government Act de 2007. Una reseña más completa
119
II. Concepto ses colectivos como “...salud, medio ambiente,

alimentación, por un lado, y, por el otro, la
Estamos entonces en condiciones de coin- tutela de intereses políticos, la formación de
cidir con la aproximación conceptual de este una opinión pública en libertad, la pluralidad
derecho a la que llega Alfonso Buteler quien lo de los partidos políticos, el control de la acti-
define como “...un derecho humano fundamen- vidad gubernamental, etcétera” (17), y cuando
tal, reconocido en la mayoría de los sistemas constituye un instrumento indispensable para
jurídicos comparados y supranacionales, por el promover y consolidar a otras libertades y posi-
cual se permite a toda persona acceder a datos, bilita el perfeccionamiento de la vida democrá-
registros, expedientes y cualquier tipo de infor- tica de una comunidad.
mación que se encuentre en poder de autori-
dades públicas o privadas que lleven adelante III. Premisas normativas
cometidos públicos” (14) (15).
III.1. Antecedentes constitucionales hasta la
El derecho de acceso a la información pú- reforma de 1994
blica, es, por una parte, un derecho individual
cuando posibilita, por ejemplo, que un intere- Acorde con el progresivo desarrollo que el
sado acceda a archivos públicos para la realiza- derecho de acceso a la información pública ha
ción un trabajo de investigación, o aquel que, tenido, podemos encontrar indicios de su sus-
en los términos del art. 43 de la CN, acceda a tento normativo en la redacción originaria de la
registros públicos para conocer información a Constitución en 1853.
él referida y, si fuere el caso, solicitar su rectifi-
cación, supuesto en el cual se confunde con las En primer lugar, al adoptar la forma republi-
finalidades del hábeas data. cana de gobierno (art. 1º), incluyó en la orga-
nización política a la soberanía del pueblo; a la
Pero también puede observarse en él una publicidad de los actos de gobierno y a la res-
dimensión institucional o estratégica cuando ponsabilidad de los gobernantes, que sustentan
alude a la información como un bien colec- al derecho de acceso a la información pública.
tivo (16), es decir referida a la tutela de intere- Completó esa base de sustento el art. 14 al re-
conocer el derecho de publicar las ideas por
la prensa sin censura previa. El propósito de
puede encontrarse en Vallefín, Carlos A., El acceso a la informar al pueblo se exteriorizaba con clari-
información pública. Una introducción, Ad-Hoc, Buenos dad en el art. 69 —hoy 83—, cuando, al existir
Aires, 2009, p. 33. discordancias entre el Poder Legislativo y el
(14) Buteler, Alfonso, Derecho de acceso a la infor- Poder Ejecutivo sobre la aprobación de una ley,
mación pública, en Palacio de Caeiro, Silvia B. (dir.) puestas de manifiesto por el veto del último y la
- Caeiro Palacio, María Victoria (coord.), Tratados de insistencia del primero, exige que los nombres
derechos humanos y su influencia en el derecho argentino,
La Ley, Buenos Aires, 2015, t. II, p. 1757. y fundamentos de los legisladores sufragantes y
las objeciones del Poder Ejecutivo “...se publica-
(15) Para la ley 25.275: “El derecho de acceso a la
información pública comprende el derecho de buscar, rán inmediatamente por la prensa”.
acceder, solicitar, recibir, copiar, analizar, reprocesar,
reutilizar y redistribuir libremente la información bajo La reforma constitucional de 1860 añadió el
custodia de los sujetos obligados enumerados en el art. 33 referido a la virtualidad de los “derechos
art. 7º de la presente ley, con las únicas limitaciones y no enumerados”, pero que puedan derivarse del
excepciones que establece esta norma” (art. 2º, párr. 1º). principio de la soberanía del pueblo y de la forma
(16) Se ha caracterizado a los derechos de incidencia republicana de gobierno, premisas de las cuales
colectiva como “...aquellos en los cuales prevalecen
aspectos ligados a intereses colectivos o grupales, don-
de cobran preeminencia aspectos referidos a materias
tales como el ambiente, el consumo, la salud o afectan a sociedad en su conjunto”. CS, 26/6/2007, “Defensor del
grupos que tradicionalmente han sido postergados o, en Pueblo de la Nación c. Estado Nacional - Poder Ejecutivo
su caso débilmente protegidos. En esas circunstancias Nacional s/amparo”, Fallos 330:2800, consid. 10 del voto
la naturaleza de esos derechos excede el interés de cada del Dr. Juan Carlos Maqueda.
parte y, al mismo tiempo, pone en evidencia la presencia (17) Lavalle Cobo, Dolores, Derecho de acceso a la
de un fuerte interés estatal, entendido como el de la información pública, Astrea, Buenos Aires, 2009, p. 41.
120
deriva, espontáneamente y con naturalidad, el Americana de los Derechos y Deberes del Hom-
derecho de acceso a la información pública. bre establece que “toda persona tiene derecho
a la libertad de investigación, de opinión y de
III.2. La reforma de 1994 expresión y difusión del pensamiento por cual-
quier medio”.
Todas esas normas permanecieron inalteradas
tras las reformas constitucionales ulteriores, in- III.4. Jurisprudencia de la Corte Interamericana
cluida la reforma de 1994. Sin embargo, esta úl- de Derechos Humanos
tima modificación del texto constitucional trajo
importantes cambios normativos sustanciales Son más de veinte los pronunciamientos en
que permitieron dar un sustento constitucional los que la Corte Interamericana de Derechos
más claro al derecho de acceso a la formación Humanos —por vía de consulta o en proce-
pública. sos contenciosos— se ha expedido en relación
con el derecho de acceso a la información
El art. 38 de la CN habla el acceso a la infor- pública (18).
mación pública al regular a los partidos polí-
ticos. Según el art. 41 las autoridades deben Por la importancia de su contenido se destaca
suministrar información concerniente al me- entre todos ellos la sentencia dictada en el caso
dio ambiente. Incluye el art. 42 el derecho de “Claude Reyes y otros v. Chile” (19).
los usuarios y consumidores a contar con una
información adecuada y veraz respecto de los Junto a otras personas el señor Claude Reyes,
servicios que utilizan y los productos que con- Director Ejecutivo de la Fundación Terram, so-
sumen. El art. 43 reconoce el derecho de las licitó, el 7 de mayo de 1998, al Comité de Inver-
personas de acceder a registros o bancos de da- siones Extranjeras de Chile, información acerca
tos públicos. de proyectos a cargo de una empresa que podía
tener consecuencias perjudiciales para el me-
También el derecho de acceso a la informa- dio ambiente y el desarrollo sostenible de Chile.
ción pública está implícito en los arts. 39 y 40
de la CN, que regulan a la iniciativa popular, el La petición fue rechazada. Seguidamente el
primero y a la consulta popular el segundo. En peticionario intentó la vía judicial a fin de que
efecto, pocas posibilidades tendrán una pro- se revocara esa decisión adversa. Sin embargo,
puesta, o una respuesta, si quienes las formulan el recurso fue declarado inadmisible. Llevada la
o deben pronunciarse al respecto, carecen de la cuestión al Sistema Interamericano de Derechos
información pública necesaria para actuar con Humanos. La Corte Interamericana condenó a la
fundamentos. República de Chile por obstruir el ejercicio del
derecho de buscar y recibir información, ampa-
Pero el aporte más directo a la virtualidad del rado por el art. 13 de la Convención Americana
derecho de acceso a la información pública que sobre Derechos Humanos, cuyos alcances y con-
hizo la reforma constitucional de 1994 resulta tenidos precisó con mucha claridad.
del art. 75, inc. 22 de la CN por haber dado je-
rarquía constitucional a varios tratados inter- La Corte sostuvo que “el art. 13 de la Conven-
nacionales relativos a los Derechos Humanos y ción, al estipular expresamente los derechos a
habilitó al Congreso para dársela a otros trata- ‘buscar’ y a ‘recibir’ ‘informaciones’, protege el
dos que versen sobre la misma materia. derecho que tiene toda persona a solicitar el ac-
ceso a la información bajo el control del Estado,
III.3. Los Tratados Internacionales sobre Dere- con las salvedades permitidas bajo el régimen de
chos Humanos restricciones de la Convención. Consecuente-
La Convención Americana sobre Derechos (18) Remitimos a la nómina contenida en Palacio de

Humanos dispone en el art. 13 que toda persona Caeiro, Silvia B. (dir.) - Caeiro Palacio, María Victoria
tiene el derecho a la libertad de pensamiento y (coord.), Tratados..., cit., ps. 1826-1827.
de expresión, que abarca la libertad de buscar, (19) Corte IDH, “Claude Reyes y otros v. Chile”. Fondo
recibir y difundir informaciones e ideas de toda Reparaciones y Costas. Sentencia del 19/9/2006. Serie C,
índole. Por su parte, el art. IV de la Declaración nro. 151.
121
mente, dicho artículo ampara el derecho de las formación pública, sino que también fue fijando
personas a recibir dicha información y la obli- con precisión sus alcances, lo que constituyó un
gación positiva del Estado de suministrarla, de aporte significativo para su regulación legal.
forma tal que la persona pueda tener acceso a
conocer esa información o reciba una respuesta Corresponde citar, en primer término, al caso
fundamentada cuando por algún motivo permi- “Urteaga” (20), en el que fue admitida una ac-
tido por la Convención el Estado pueda limitar el ción de hábeas data promovida por un familiar
acceso a la misma para el caso concreto. Dicha de un hermano de un desaparecido durante la
información debe ser entregada sin necesidad dictadura de 1976/1983, con el objeto de obte-
de acreditar un interés directo para su obtención ner la información existente en registros o ban-
o una afectación personal, salvo en los casos en cos de datos públicos que permitiera al actor
que se aplique una legítima restricción. Su en- conocer acerca del fallecimiento de la persona
trega a una persona puede permitir a su vez que desaparecida y acceder a datos que permitan
esta circule en la sociedad de manera que pueda dar cuenta del destino de sus restos.
conocerla, acceder a ella y valorarla. De esta
forma, el derecho a la libertad de pensamiento En el caso “Ganora” (21) la Corte dijo que “la
y de expresión contempla la protección del de- obtención de información sobre datos persona-
recho de acceso a la información bajo el control les obrantes en los organismos y fuerzas de se-
del Estado, el cual también contiene de manera guridad halla adecuación legal en la acción de
clara las dos dimensiones, individual y social, del hábeas data; ello sin perjuicio de que el suminis-
derecho a la libertad de pensamiento y de expre- tro de esa información pueda, eventualmente,
sión, las cuales deben ser garantizadas por el Es- afectar la seguridad, la defensa nacional, las re-
tado de forma simultánea” (párr. 77). Añadió que laciones exteriores o una investigación criminal,
“el actuar del Estado debe encontrarse regido cuestión que en cada caso deberá ser invocada
por los principios de publicidad y transparencia por el titular de la respectiva institución”.
en la gestión pública, lo que hace posible que las Corresponde citar también el caso “Asociación
personas que se encuentran bajo su jurisdicción por los Derechos Civiles c. PAMI” (22). Aquí una
ejerzan el control democrático de las gestiones asociación civil solicitó información relacionada
estatales, de forma tal que puedan cuestionar, con los recursos que el PAMI había destinado a
indagar y considerar si se está dando un ade- la publicidad oficial y la manera en que se había
cuado cumplimiento de las funciones públicas. distribuido. El organismo demandado se opuso a
El acceso a la información bajo el control del Es- suministrar la información requerida, argumen-
tado, que sea de interés público, puede permitir tando que, por tratarse de un ente no estatal, no
la participación en la gestión pública, a través correspondía la aplicación del dec. 1172/2003.
del control social que se puede ejercer con dicho La Corte rechazó el planteo y permitió que la
acceso” y que “el control democrático, por parte actora accediese a la información requerida.
de la sociedad a través de la opinión pública, fo-
menta la transparencia de las actividades estata- El tribunal consideró que se trataba de infor-
les y promueve la responsabilidad de los funcio- mación exigible en tanto:
narios sobre su gestión pública”, concluyó en que
“para que las personas puedan ejercer el control a) eran datos de indudable interés público
democrático es esencial que el Estado garantice que hacen a la transparencia y a la publicidad
el acceso a la información de interés público bajo de la gestión de gobierno y
su control. Al permitir el ejercicio de ese control
democrático se fomenta una mayor participa-
ción de las personas en los intereses de la socie- (20) CS, 15/10/1998, “Urteaga, Facundo Raúl c. Estado
dad” (párrs. 86 y 87). Nacional - Estado Mayor Conjunto de las FFAA. s/am-
paro”, Fallos 321:2767.
III.5. Jurisprudencia de la Corte Suprema de (21) CS, 16/9/1999, “Ganora, Mario Fernando y otra
Justicia de la Nación s/hábeas corpus”, Fallos 322:2139.
(22) CS, 4/12/2012, “Asociación de Derechos Civi-
Gradualmente la jurisprudencia de la Corte les c. Estado Nacional - PAMI Dto. 1172/03 s/amparo
no solo dio cabida al derecho de acceso a la in- ley 16.986”, Fallos 335:2393.
122
b) el órgano requerido ejerce funciones o co- Hasta la sanción de la ley 27.275 la Corte en

metidos públicos. varios pronunciamientos (25) mantuvo postura
favorable al ejercicio del derecho de acceso a la
En el caso “CIPPEC” (23), una organización información pública.
no gubernamental requirió que el Ministerio
de Seguridad Social suministrase información III.6. La ley 27.275
relativa a la distribución de los planes sociales.
Dicha información debía precisar los destina- Hay coincidencia en la doctrina (26)en desta-
tarios, los intermediarios y los distribuidores car la morosidad en la que incurrió el legislador
de esas prestaciones. Correspondía —según el argentino hasta llegar a regular el ejercicio del
requerimiento— que el demandado informase derecho de acceso a la información pública. Cabe
también sobre la gestión presupuestaria y terri- señalar que en el momento en que la ley fue apro-
torial de esos planes. bada (fecha correcta), la Argentina era uno de los
cuatro países de Iberoamérica que no había regu-
El Ministerio denegó el pedido. El rechazo se lado ese derecho. Lo cierto que entre el dictado
fundó en la necesidad de proteger la privacidad del insuficiente dec. 1172/2003 (más inspirado
de los beneficiarios por tratarse —según el de- en una desesperada búsqueda de legitimidad que
mandado— de datos sensibles que podían lle- en la aspiración de actuar con transparencia) y la
var a su discriminación. aprobación de la ley 27.275, hubo una larga dé-
cada pérdida. Los argumentos opuestos por los or-
La Corte ordenó que se suministrasen a la ganismos estatales en los casos jurisprudenciales
actora los datos requeridos. Afirmó, por una que hemos mencionado, ponen en evidencia la
parte, que la información requerida no contenía escasa vocación de las autoridades de entonces
datos sensibles, además, tuvo en cuenta la exis- para dar cumplimiento a un decreto de propia au-
tencia de un deber a cargo del Estado de alentar toría. En esas condiciones no cabía tener muchas
y practicar la transparencia en el sector público, esperanzas de que propusiesen la aprobación de
que tiene como correlato la necesidad de faci- un texto legal en la materia.
litar y promover el acceso a la información que
permita ejercer el control, identificar a quienes
deben proveer la información, prevenir los actos (25) CS, 14/10/2014, “Gil Lavedra, Ricardo Rodolfo
que lo nieguen y sancionar a sus infractores (24). c. Estado Nacional - Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos”, relativo a la legitimación para acceder a la
información pública. Este pronunciamiento en cuanto a la
(23) CS, 26/3/2014, “CIPPEC c. EN Mº de Desa- amplitud de la legitimación para acceder a la información
rrollo Social Dto. 1172/2003 s/amparo ley 16.986”, pública fue ratificado en el pronunciamiento de la CS,
Fallos 337:256. 21/10/2014, en el caso “Oehler, Carlos A. c. Secretaría de
(24) Ocupa un lugar destacado entre las páginas más Turismo y Cultura de la Provincia de Jujuy - Estado Pro-
memorables de la Colección de Fallos de la Corte Suprema vincial s/recurso de inconstitucionalidad”, Fallos 337:1108.
de justicia de la Nación, lo dicho, en el voto concurrente de Véase también: CS, 10/11/2015, en la causa “Giustiniani,
la Dra. Carmen Argibay y el Dr. Enrique Petracchi, al afir- Rubén Héctor c. YPF SA”, Fallos 338:1258. Allí la Corte
mar que “...el alegado propósito de evitar que se exteriorice hizo lugar a la solicitud efectuada por un legislador para
la ‘vulnerabilidad’ de los empadronados llevaría —de poder tomar conocimiento de un contrato celebrado por
aceptárselo en los términos pretendidos por el Ministe- la demandada con otra empresa petrolera (“Chevrón
rio— a impensadas conclusiones, no conciliables con una Corporation SA”). Corresponde mencionar también la
sociedad democrática y un estado de derecho. La ‘vulne- sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
rabilidad’ de muchos conciudadanos es una experiencia del 21/6/2016, en la causa “Garrido, Carlos Manuel c. EN
cotidiana que lastima a quienes la sufren y a quienes son - AFIP s/amparo ley 16.986”, en la que fue admitida la so-
testigos de ella, todos los días. No es ocultando padrones licitud del demandante que requería información relativa
que se dignifica a los vulnerables. Por el contrario, hacién- al nombramiento de un agente de la AFIP. Fallos 339: 827.
dolos accesibles se facilita que las ayudas estatales lleguen (26) V. Basterra, Marcela I., Acceso a la información
a quienes tienen derecho a ellas. La transparencia -no la pública y transparencia, Astrea, Buenos Aires, 2017, p. 1.
opacidad- beneficia a los vulnerables. Ayudarlos no es Gelli, María Angélica, “Ley de acceso a la información
ignominioso, la ignominia es pretender ocultar a quienes pública, los principios, los sujetos obligados y las ex-
se asiste, pretendiendo que impere el sigilo en el ámbito cepciones”, LL del 27/9/2016, p. 1. Vallefín, Carlos A.
de la canalización de los fondos públicos. Fondos que, - López, José I., “Anotaciones a la ley 27.275 de Acceso a
parece innecesario aclarar, no son del Ministerio sino de la Información Pública: sinopsis y comparación con el
la sociedad toda” (consid. 6º, in fine). régimen anterior”, LL AP/DOC/1221/2017.
123
Además del dec. 1172/2003 pueden mencio- El título preliminar, que comprende sola-
narse algunas disposiciones legales dispersas mente al art. 1º, define el objeto de la ley y enun-
dentro de normas destinadas a regir en otras cia quince principios en los cuales se funda la
materias y que, dentro de su especificidad, in- ley para cumplir con ese objeto. El Título 1º,
cluyeran al derecho de acceso a la información dividido en cinco capítulos (arts. 2º a 31), cons-
pública. Entre ellas se puede mencionar a la tituye el núcleo de la regulación legal de este
ley 24.240 de defensa de los consumidores y derecho en sus diversos aspectos. El Título 2º
usuarios; la ley 25.831, relacionada con el ac- trata de la transparencia activa (arts. 32 a 34).
ceso a la información pública en materia am- Finalmente, el Título 3º (arts. 35 a 40), contiene
biental y la ley 26.856 que trata del acceso a la las disposiciones de aplicación transitoria.
información judicial (27).
IV. Principios que rigen al derecho de acceso
La ley 27.275 de Derecho de Acceso a la In- a la información pública
formación Pública fue sancionada por el Con-
greso el 14 de septiembre de 2016, promulgada 1. Toda la información en poder del Estado
por el Poder Ejecutivo Nacional por dec. 1044, —salvo las excepciones previstas por la ley—
del 28/9/2016 (BO del 29/9/2016) y reglamen- se presume pública. Para María A. Gelli esta
tada por el dec. 206/2017, del 27/3/2017 (BO presunción abarca no solo la información que
28/3/2017) (28), consta de cuarenta artículos los órganos estatales generan o reciben, sino
distribuidos en cuatro títulos. también la que —según las atribuciones del
Estado— debería estar en su poder. Según la
Como primera valoración puede decirse que misma autora se generaría la responsabilidad
la ley tiene partes que son buenas (29) y otras prevista por la ley (art. 18) en el caso de que los
que no lo son tanto (30). datos se perdiesen.
2. Toda la información en poder, custodia o

(27) Completa a esa nómina la ley 26.134 que dejó sin bajo control del sujeto obligado debe ser acce-
efecto el carácter reservado o secreto de las leyes que
sible —salvo las excepciones previstas en la ley,
hubieran sido sancionadas con anterioridad con esas
cualidades, ordenando al Poder Ejecutivo que disponga adecuadas y proporcionales al interés público
su publicación (arts. 1º y 2º) y prohibió la sanción de leyes protegido de acuerdo con las necesidades de
con esas características en el futuro (art. 3º). V, también el una sociedad democrática y republicana—
art. 8º de la ley 25.152, referido a la accesibilidad pública para todas las personas y permitir la máxima
de la documentación administrativa en materia fiscal y divulgación (31).
financiera.
(28) Una lista exhaustiva de los proyectos que fueron Facilitación: ninguna autoridad pública
presentados en el Congreso durante el trámite del pro- puede negarse a indicar si un documento obra,
yecto que dio lugar a la sanción de la ley puede verse en o no, en su poder o negar la divulgación de un
Vallefín, Carlos A. - López, José I., “Anotaciones...”, cit.
documento de conformidad con las excepcio-
(29) Debo confesar que mi formación, de anticuada nes contenidas en la presente ley, salvo que el
cronología, responde a tiempos en los cuales imperaba
la nota al art. 495 del cada vez más recordado Cód. Civil. daño causado al interés protegido sea mayor al
En ella Vélez Sarsfield, al comenzar el tratamiento legal interés público de obtener la información.
de las obligaciones, proclamaba “Nos abstenemos de
definir, porque, como dice Freitas, las definiciones son 3. Informalismo. No caben aquí ritualismos
impropias de un código de leyes...”. No es esto lo que excesivos e inútiles, incompatibles con el de-
ocurre con muchas de las leyes actuales, en especial las
que regulan materias que se juzgan novedosas o creativas
(son ejemplos de ello, la ley 25.326, art. 2º y la ley 26.790) sumaria específica para reclamar frente a una decisión
y lo hacen no solo para facilitar —según las miras del administrativa adversa.
legislador— su aplicación, sino también con un propósito (31) Es oportuno recordar aquí que la Sala Consti-
didáctico. La ley 25.725 no escapa de esa tendencia y, tras tucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica
la lectura del contenido de sus primeros artículos, juzgo que en la sentencia 03673 del 6/4/2005 sostuvo que “Las
acertado el haber actuado de esa manera. organizaciones colectivas del Derecho Público —entes
(30) Pueden formularse unos reparos a las normas públicos— están llamadas a ser verdaderas casas de
relativas a la autoridad administrativa de aplicación cristal en cuyo interior puedan escrutar y fiscalizar, a
y su autonomía y a la existencia de una vía judicial plena luz del día, todos los administrados...”.
124
recho cuya regulación efectúa la ley y con las se trata de funcionarios. El carácter jurídico de
reglas de transparencia activa que enuncia el la responsabilidad tiene como consecuencia la
art. 32 de la ley. El principio de informalismo se referencia a las sanciones que pueden derivarse
desarrolla, entre otras normas, en el art. 9º de la del incumplimiento de los deberes.
ley que trata de la solicitud de acceso.
12. Según la ley “los límites al derecho de ac-
4. Según el principio del máximo acceso: la ceso a la información pública deben ser excep-
información debe proporcionarse de manera cionales, establecidos previamente conforme a
completa, desagregada y en la mayor cantidad lo estipulado en esta ley, y formulados en térmi-
de medios disponibles. nos claros y precisos, quedando la responsabili-
dad de demostrar la validez de cualquier restric-
5. De acuerdo con el principio de apertura la ción al acceso a la información a cargo del sujeto
información debe ser accesible en los términos al que se le requiere la información” (art. 1º). La
que resultan de las modernas técnicas de infor- ley completa esta regla con el principio según el
mación y comunicaciones, de manera tal que cual la interpretación de sus disposiciones debe
posibiliten formatos electrónicos abiertos, que efectuarse, en caso de duda, siempre en favor de
faciliten su reutilización o su redistribución por la mayor vigencia y alcance del derecho a la in-
parte de terceros. formación (in dubio pro petitor).
6. Según el principio de disociación corres- 13. La buena fe, que es un contenido implícito
ponde tratar equilibradamente los aspectos re- en todos los derechos en lo que hace a su natu-
servados de la información —según las excep- raleza, su interpretación y su actuación. Según la
ciones previstas en la ley— con aquellos que pue- ley 27.275 “...para garantizar el efectivo ejercicio
den difundirse. Difusión que ha de practicarse del acceso a la información, resulta esencial que
en una versión del documento que tache, oculte los sujetos obligados actúen de buena fe, es de-
o disocie aquellas partes sujetas a la reserva. cir, que interpreten la ley de manera tal que sirva
para cumplir los fines perseguidos por el derecho
7. La información debe proporcionarse, sede acceso, que aseguren la estricta aplicación del
gún el principio de no discriminación, a todas derecho, brinden los medios de asistencia nece-
las personas que lo soliciten, en condiciones de sarios a los solicitantes, promuevan la cultura de
igualdad, legitimación amplísima. transparencia y actúen con diligencia, profesio-
nalidad y lealtad institucional” (art. 1º).
8. La información debe ser publicada en
tiempos compatibles con la preservación de El enunciado de principios que el art. 1º de la
su valor, lo que también puede implicar que se ley 27.275 realiza es coincidente con los conte-
haga con celeridad. A estos postulados alude el nidos de las normas legales de países iberoame-
principio de máxima premura. ricanos (32). Así lo ha sostenido calificada doc-
trina para la cual “...los principios que rigen la
9. La ley también incluye como principio in- novel ley argentina de acceso a la información
herente al ejercicio del derecho de acceso a la pública, están en perfecta sincronización con
información pública a la gratuidad. los mejores estándares internacionales en la
10. El principio de control, que alude a la fis- materia” (33).
calización del cumplimiento de las normas que V. La información pública y los documentos
regulan el derecho de acceso a la información.
Está incluida en la posibilidad de revisión de las Manteniendo el criterio de incluir defini-
decisiones total o parcialmente denegatorias. ciones en los textos normativos, la ley 27.275
Su desarrollo, entre otras normas, está previsto
en el Título I, Capítulo IV de la ley que regula a
la Agencia de Acceso a la Información Pública. (32) V. la ley 20.285 de Chile, art. 11; ley 1712 del
6/3/2014, de Colombia, art. 2º, entre otras legislaciones
11. También se incluye como principio a la res- sobre la materia (Ecuador, México, Nicaragua, etc.).
ponsabilidad, que es inherente a la convivencia (33) Basterra, Marcela I., Acceso a la información...,
entre sujetos capaces y, especialmente, cuando cit. p. 43.
125
(art. 3º) precisa lo que ha de entenderse tado en que se encuentre al momento de efec-
para el legislador por información pública y tuarse la solicitud”, sin que pese sobre el sujeto
documento. obligado la carga de procesarla o clasificarla.
Limitación que debe armonizarse con los prin-
En el primer caso (art. 3º, inc. a]), María An- cipios de máxima divulgación y máximo acceso,
gélica Gelli afirma que la delimitación de lo que gratuidad (35). In dubio pro petitor y buena fe
ha de entenderse por “información pública” contenidos en el art. 1º de la ley. Es tan intensa
constituye “una cuestión crucial” (34). Cabe rela vinculación existente entre el art. 5º de la ley y
cordar que fue una de las materias más debati- los principios que ella enuncia en el art. 1º, que
das en la discusión parlamentaria que precedió el segundo párrafo de la norma citada en pri-
a la sanción de la ley. Descartando una postura, mer término reproduce la exigencia de entregar
de objetable constitucionalidad, que postulaba la información pública en formatos digitales
incluir a la información obrante en el ámbito abiertos que deriva del principio de apertura al
privado que pudiera despertar el interés gene- que alude el art. 1º (36).
ral, la mayoría legislativa se inclinó por conside-
rar “información pública” a “todo tipo de dato VI. Legitimación
contenido en documentos de cualquier for-
mato que los sujetos obligados enumerados en Compartimos con Vallefín (37) que la legiti-
el art. 7º de la presente ley generen, obtengan, mación, en términos generales y, en especial,
transformen, controlen o custodien”. cuando se trata de las acciones de interés pú-
blico “—entre las que se encuentran las desti-
Teniendo en cuenta el amplio universo de nadas a obtener información que se halla en
sujetos obligados enumerados en los diecisiete poder del gobierno— constituye un tema col-
incisos del art. 7º de la ley 27.275 y la completa mado de dificultades”.
enunciación de las acciones que estos orga-
nismos pueden desarrollar con la información VI.1. Legitimación activa
(generarla, obtenerla, transformarla, contro-
larla y custodiarla), nos encontramos con una En concordancia con los principios que
expresión legal amplia y, a la vez, cauta, al no enuncia el art. 1º de la ley (transparencia,
permitir que, al amparo de conceptos jurídicos máxima divulgación, facilitación, in dubio pro
indeterminados (como el “interés general”), se petitor, no discriminación y de alcance limitado
pueda incursionar en la esfera de intimidad que de las excepciones), la ley 25.275 reconoce en
preservan los arts. 19 y 43 de la CN. amplios términos la legitimación para solici-
tar el acceso a la información pública (“Toda
Complementa a ese criterio la definición le- persona humana o jurídica, pública o privada,
gal de “documento” (art. 3º, inc. b]), que para la tiene derecho a solicitar y recibir información
ley consiste en todo registro que haya sido ge- pública...”, art. 4º).
nerado, controlado o custodiado por los sujetos
obligados que enumera el art. 7º, con indepen- La amplitud para reconocer la legitimación
dencia de su forma, soporte, origen, fecha de activa es concordante con los criterios estableci-
creación o carácter oficial.
La amplitud de los conceptos legales de infor- (35) “Gratuidad El acceso a la información pública
es gratuito en tanto no se requiera su reproducción. Los
mación pública y documento es concordante costos de reproducción corren a cargo del solicitante”.
con la presunción de publicidad y los principios Art. 6º de la ley 27.275.
de transparencia y máxima divulgación que (36) Por si esto fuera poco la reglamentación al art. 5º
contiene el art. 1º de la ley 27.275. de la ley, aprobada por el dec. 206/2017 entiende por
formatos digitales abiertos a “aquellos formatos que
Complementa estas disposiciones el art. 5º de mejor faciliten su utilización, procesamiento y redis-
la ley que impone el deber de suministrar la in- tribución por parte del solicitante”. Puede observarse
formación pública que sea requerida “en el es- que esa definición coincide casi literalmente con la
que contiene el art. 1º de la ley 27.275, cuando trata el
principio de apertura.
(34) Gelli, María Angélica, “Ley de acceso...”, cit. (37) Vallefín, Carlos A., El acceso..., cit., p. 66.
126
dos por la jurisprudencia nacional (38) y trasna- ción. Se trata, en definitiva, de un derecho

cional (39), para Vallefín, la regulación contiene que pertenece al hombre común y no es
una respuesta contundente “...Los habitantes posible restringir tal pertenencia sin debi-
—demócratas, o no, comprometidos o meros cu- litar al sistema democrático y al principio
riosos, filántropos o especuladores, nacionales o republicano que sirven de sustento a esta
extranjeros— las asociaciones, los legisladores, prerrogativa.
ciertos funcionarios, historiadores e investigado-
Recientemente la ley 27.275 de Dere-
res, etc. pueden reclamar en sede administrativa cho de Acceso a la Información Pública
y, desestimada su pretensión, tienen abiertas las ha consagrado y reafirmado expresa-
puertas del control judicial” (40). mente el alcance amplio que cabe re-
conocer a la legitimación activa para el
Con posterioridad a la aprobación de la ejercicio del derecho en examen al dis-
ley 27.275 la Corte Suprema de Justicia de la poner que ‘Toda persona humana o ju-
Nación decidió el caso “Savoia” (41). Allí, la ins- rídica, pública o privada, tiene derecho
tancia anterior había desconocido a la legitima- a solicitar y recibir información pública,
ción —invocada por un periodista— para soli- no pudiendo exigirse al solicitante que
citar el acceso al conocimiento de decretos del motive la solicitud, que acredite dere-
Poder Ejecutivo Nacional, dictados durante por cho subjetivo o interés legítimo o que
los presidentes de facto que actuaron entre el 24 cuente con patrocinio letrado (art. 4º)”.
de marzo de 1976 y el 10 de diciembre de 1983.
La Corte reiteró en su decisión criterios sobre la VI.2. Legitimación pasiva
legitimación activa en el derecho de acceso a la
información pública que había sostenido con an- Un aspecto central de la regulación del de-
terioridad (v. consids. 10, 11 y 14). La importancia recho de acceso a la información pública es el
del pronunciamiento es que se trata del primero referido a los sujetos obligados a satisfacer las
que el Alto Tribunal dicta con posterioridad a la solicitudes de información. Es decir, quienes
aprobación de la ley 27.275. La novedad está en están legitimados para dar cumplimiento a un
los dos últimos párrafos del consid. 14, que dicen: requerimiento que se les dirija. En nuestro sis-
tema legal este punto reviste un carácter central
“...Que la circunstancia de que el de- porque la condición de sujeto obligado es la
mandante haya invocado su carácter de que también define el carácter de la informa-
periodista para solicitar la información en ción pública, sus datos y a los documentos en
cuestión no resulta dirimente a los fines los que ellos constan.
de decidir sobre la legitimación requerida
para el ejercicio del derecho de acceso a la La ley 27.275, en el art. 7º ha regulado la cues-
información. Ello es así, pues de confor- tión con amplitud y precisión, procurando, que
midad con lo señalado con anterioridad, sus alcances se extiendan a todos los compo-
dicho derecho en cuanto primera escala nentes del Sector Público Nacional (42), inclui-
en el camino al conocimiento —pre- dos los entes interjurisdiccionales en los cuales
supuesto, a su vez, del derecho de libre el Estado Nacional interviene (43) y a otras enti-
expresión que el ordenamiento jurídico dades que, sin pertenecer a él, tienen atribuida
debe tutelar— es un derecho que perte- la realización de cometidos públicos (44), o que
nece a toda la población sin distinción gestionan recursos públicos (45), limitando en
alguna que importe —o pueda impor-
este caso el acceso a la información que se po-
tar— una restricción o limitación para el
see, a lo referido a la entidad de los recursos que
goce de un derecho inherente a la pobla-
se perciben y el destino que se les da a ellos.
(38) V. sentencias citadas en el punto III, 5.

(39) V. sentencias citadas en el punto III, 4.
(42) V. art. 7º, incs. a), b), c), d), e) y f).
(40) Vallefín, Carlos A., El acceso..., cit., p. 66.
(43) V. art. 7º, inc. p).
(41) CS, 7/3/2019, “Savoia, Claudio Martín c. EN
- Secretaría Legal y Técnica (dto. 1172/03 s/amparo (44) V. art. 7º, incs. i), l) y n).
ley 16.986”, Fallos 342:208. (45) V. art. 7º, incs. h), j), k), m).
127
De esto resulta con claridad que la enuncia- la Información Pública); 36/2018, (que define a
ción que la ley hace de sujetos obligados no es las fuentes responsables de datos para cumplir
taxativa (46), podrían resultar alcanzados otros con el art. 32 de la ley 27.275 referido a Trans-
entes públicos distintos de los mencionados en parencia Activa); 415/2018, que establece el
la ley, como así también particulares, siempre y Protocolo de Acceso a la Información Pública -
cuando por medio de una ley (arts. 14, 19 y 28 Transparencia Pasiva y 510/2018 (que establece
de la CN) se les asignase la realización de un el Protocolo de Procedimiento para los Recla-
cometido público o la gestión de recursos pú- mos Administrativos deducidos ante la Agencia
blicos, en este caso con el límite indicado en el de Acceso a la Información Pública del Consejo
final del párrafo anterior. de la Magistratura de la Nación).
Sin descartar la importancia del análisis de b) Las organizaciones empresariales donde

cada uno de los incisos del art. 7º de la ley 27.275, el Estado Nacional tenga participación mayori-
ello excedería, con creces, los límites de este tra- taria en el capital o en la formación de las de-
bajo, pero, aun así, cabe examinar algunos casos cisiones societarias (art. 7º, inc. g], in fine). La
que tienen un relieve particular. Ellos son: inclusión de estas entidades como legitimados
pasivos es concordante con el criterio seguido
a) La inclusión del Poder Judicial de la Na- por la Corte Suprema en el caso “Giustiniani vs.
ción, en este caso cabe señalar que la Corte YPF” (Fallos 338:1258).
Suprema de Justicia de la Nación dictó la acor-
c) Los concesionarios, explotadores, admi-
dada 42/2017, mediante la cual tras declarar
nistradores y operadores de juegos de azar, des-
que la ley 27.275 “resulta consistente” (47) con treza y apuesta, debidamente autorizados por
los principios de acceso a la información, publi- autoridad competente (art. 7º, inc. q]). Según
cidad, transparencia de la gestión pública que Basterra (48), su inclusión se dispuso en la Cá-
la Corte venía desarrollando hasta entonces, mara de Diputados, dado que no figuraban ni
dispuso una serie de exclusiones de procedi- en el proyecto del Poder Ejecutivo, ni en el dic-
mientos previstos por la ley (art. II) y estableció tamen de comisión.
regulaciones específicas para el trámite de soli-
citudes (arts. III y IV). 3) Excepciones que los sujetos obligados pue-
den oponer a las solicitudes de acceso a la infor-
Fuera del ámbito de la Corte Suprema de Jus- mación pública.
ticia de la Nación, pero dentro del Poder Judi-
cial de la Nación, el Plenario del Consejo de la Si bien es cierto que el acceso a la información
Magistratura ha dictado las res. 457/2017 (Re- pública es la regla, no lo es menos que, como
glamentación de la Ley de Derecho de Acceso a afirma Vallefín (49), las excepciones “...son el co-
razón del derecho de acceso a la información”.
Ello es consecuencia de que la relatividad se en-
(46) En sentido concordante Gelli, María Angélica, cuentra en la naturaleza de los derechos que las
“Ley de acceso...”, cit. Constituciones reconocen (arts. 14, 19 y 28 CN).
(47) Puede percibirse en los términos de la regla- Ahora bien, las excepciones a este derecho están
mentación mencionada una actitud “a la defensiva” sujetas a una serie de condiciones firmemente
(arts. II, III, inc. 1º, párr. 4º) y de exigencias perentorias
(art. III, inc. 2º “...toda solicitud de acceso a información
asentadas en la jurisprudencia trasnacional (50).
pública deberá formalizarse por escrito presentado en la
Dirección General de Despacho del Tribunal, en el que se (48) Basterra, Marcela I., Acceso a la información...,
indicará expresa y claramente que se trata de un pedido cit. p. 109, allí la autora expresa: “Saludamos enfática-
en los términos de la ley 27.275”), no muy “consistentes” mente este agregado, toda vez que el control de este
con el principio de informalismo que la ley (art. 1º) y la tipo de actividades coadyuva fuertemente a aumentar
jurisprudencia trasnacional requieren en esta materia, los niveles de transparencia en una sociedad. Por otra
máxime cuando la norma reglamentaria faculta a la parte, responde a un reclamo genuino y cada vez más
Dirección de Relaciones Institucionales de la Corte para intenso desde distintos sectores de la comunidad”.
rechazar “sin otro trámite” a “las presentaciones... que Compartimos ambas afirmaciones.
no se ajusten a los términos de la presente acordada”
(art. III inc. 1º, párr. 4º). El acierto de la regulación será (49) Vallefín, Carlos A., El acceso..., cit., p. 67.
concordante con el acierto de la discrecionalidad con (50) V. Corte IDH, 19/9/2006, “Claude Reyes y otros
que se ejerza su aplicación. v. Chile”.
128
En primer lugar, para que haya certeza y se- Además, es necesario establecer la concor-
guridad jurídica las excepciones deben estar dancia entre estas disposiciones y las conteni-
expresamente establecidas en normas jurídicas das en el Título V, de la ley 25.520, de inteligen-
sujetas a un exigente test de razonabilidad (51). cia nacional.
Además, son taxativas y de interpretación
restrictiva. b) Respecto del secreto financiero o banca-
rio (inc. b]), cabe remitirse a las disposiciones
Como un correlato de la amplitud y precisión de los arts. 39 y 40 de la ley 21.526 de Entida-
de la enunciación de los sujetos obligados, las des Financieras, que lo regulan. Tratándose de
mismas características poseen las numerosas entidades que hacen oferta pública de valores
excepciones que la ley enumera en el art. 8º. (inc. m]), rigen las normas específicas (arts. 8º,
No obstante, lo valioso del examen detallado 9º, 46 y 48), contenidas en la ley 17.811. Final-
de cada uno de los incisos del art. 8º de la mente, respecto del secreto comercial, indus-
ley 27.275, superaríamos con amplitud los lími- trial, tecnológico, etc. inc. c), cabe recordar que
tes de edición de este texto. la cuestión fue debatida en el caso “Giustiniani
vs. YPF”, donde la demandada opuso el secreto
Sin perjuicio de ello podemos observar que comercial e industrial para oponerse e impedir
las excepciones contenidas en los trece incisos el acceso de un legislador al conocimiento de
de la mencionada norma responden a diferen- un contrato de inversión firmado con Chevron
tes causas. Existen, en primer lugar, excepcio- Corporation SA. Por razones de insuficiencia
nes fundadas en razones de interés público, probatoria para sostener la excepción opuesta
ellas son las previstas en los incs. a), b), e), g), j), por la demandada la Corte rechazó el planteo
k) y l). Hay, además, excepciones que respon- (Fallos 338:1258, consids. 22 a 27).
den primordialmente a un interés particular. En
este caso pueden distinguirse las que se dirigen c) Acerca del acceso a la Información en po-
a preservar un interés económico, financiero, der de la Unidad de Información Financiera, su-
industrial o comercial, como las que establecen puesto no incluido en el dec. 1172/2003, el de-
los incs. c), f ) y m), de las que apuntan a res- creto reglamentario de la ley establece que “La
guardar la privacidad de las personas tal como información en poder de la Unidad de Infor-
ocurre con las previstas en los incs. d), h) e i). mación Financiera exceptuada del acceso a la
información pública comprende a toda aquella
Cabe efectuar unas breves observaciones: recibida, obtenida, producida, vinculada o utili-
zada para el desarrollo de sus actividades en las
a) Con relación a la enunciación contenida áreas de seguridad, sumarios, supervisión, aná-
en el párrafo del inc. a) “Información expresa- lisis y asuntos internacionales y la información
mente clasificada como reservada o confiden- recibida de los sujetos obligados enumerados
cial o secreta, por razones de defensa o política en el art. 20 de la ley 25.246 y sus modificatorias”.
exterior”, por razones de debida coherencia
cabe incluir allí también a las razones de segu- Debe celebrarse que entre las excepciones
ridad mencionadas en el segundo párrafo del no se hayan incluido algunos supuestos de
inciso. inadmisibilidad de las solicitudes de acceso a la
información pública previstos en la legislación
española (52), como los casos en que es nece-
(51) Citando a doctrina norteamericana elaborada saria “una acción previa de reelaboración” (53).
a partir de la aplicación jurisprudencial de la FOIA, O, “cuando sean manifiestamente repetitivas o
Vallefín comenta que: “Se ha postulado que la negativa
de suministrar información debe estar sujeta a un test
tengan un carácter abusivo no justificado con
tripartito: la finalidad de transparencia de esta ley” (54).
”1) la información debe relacionarse con un propósito
legítimo estipulado en la ley;
”2) la divulgación debe amenazar con causar un (52) Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia,
perjuicio considerable a dicho objetivo; Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno.
”3) el perjuicio al objetivo debe ser mayor que el
interés público de tener esa información”. V. Vallefín, (53) Art. 18, inc. c).
Carlos A., El acceso..., cit., p. 67. (54) Art. 18, inc. e).
129
Se trata de supuestos que, por su generalidad y concuerda, casi exactamente con los estándares
dificultosa aplicación, muchas veces dan lugar que fue perfilando la jurisprudencia (nacional
a conductas morosas o arbitrarias que obsta- y trasnacional) y sobre los cuales la doctrina se
culizan el ejercicio del derecho de acceso a la pronunció favorablemente. Allí termina nues-
información pública. tro examen.
Según el párrafo final del art. 8º “Las excep- Sin embargo, la ley 27.275 no concluye allí.
ciones contenidas en el presente artículo no Un estudio de las mismas características del
serán aplicables en casos de graves violaciones presente sería necesario para examinar la regu-
de derechos humanos, genocidio, crímenes lación legal del trámite de las solicitudes, de los
de guerra o delitos de lesa humanidad”. Esta reclamos administrativos y del proceso judicial
norma se inspira en lo resuelto por la Corte de impugnación. Finalmente, otro estudio simi-
Interamericana de Derechos Humanos, el 25 lar cabría realizar sobre la autoridad de aplica-
de noviembre de 2003, en el caso “Myrna Mack ción regulada en la ley y —en especial— sobre
Chang v. Guatemala”. el Título II de la ley, que trata de la “transparen-
cia activa”. Este punto en particular, es de singu-
VII. Conclusión lar importancia, porque si los derechos indivi-
duales necesitaban de abstenciones y los dere-
Hemos desarrollado los contenidos funda- chos sociales de prestaciones, los derechos de
mentales de la regulación legal del derecho de tercera generación postulan y —como ocurre
acceso a la información pública. Comproba- en este caso— pretenden orientar un cambio
mos que esa reglamentación de los contenidos cultural.
130
El proceso constitucional de hábeas data
(Apostillas acerca de su consagración constitucional, a 25 años
de operada la reforma constitucional)
EDUARDO JIMÉNEZ (*)
I. General riéndose a la parte orgánica de la Constitución,

Roberto Gargarella (1) ha dado en llamar: su
Es para nosotros, una alegría y un honor haber “sala de máquinas”.
sido convocados por la querida profesora María
Angélica Gelli, a fin de sumarnos al merecido No podemos tampoco referirnos a este parti-
homenaje que, en esta obra colectiva, se ofrece cular proceso constitucional, sin resaltar el con-
a la labor de los constituyentes argentinos de texto en que el mismo fue consagrado en nues-
1994, quienes aportaron —más allá de la mejor tra Constitución textual, resaltando determina-
o peor factura del resultado—, a la idea de que das aristas, que enfatizan la presencia efectiva
nuestra democracia podía generar un “acuerdo” en ella, del derecho procesal constitucional.
a partir de consensos básicos, en este caso, para
producir la reforma de su constitución. En primer lugar, debe ser señalado que el
DPC (2) se ocupa esencialmente, del estudio de
El resultado, ya lleva 25 años de vigencia, y la jurisdicción constitucional, la magistratura
merece un ajustado análisis de eficacia actual constitucional y los así denominados “procesos
y perspectivas futuras, siempre buscando con constitucionales” (3), entre los que se encuen-
ello la consecución del ideal de mejora y conso-
lidación de nuestro sistema constitucional.
(1) Gargarella, Roberto, La sala de máquinas de la
Constitución, Katz, Buenos Aires, 2014, y también, de su
Lo dicho, implica propiciar el afianzamiento coordinación La Constitución en 2020, Siglo XXI, Buenos
de los derechos, la efectividad en los controles, Aires, 2011, en particular, 2ª parte.
y un buen funcionamiento de aquello que, refi- (2) Así se lo expresó tempranamente, en 1983, al
celebrarse las I Jornadas Chaqueñas de Derecho Civil
y Procesal Civil, en homenaje a Augusto Mario Morello
(*) Doctor en Derecho (UNMDP) y Magíster en De- (Resistencia, abril de 1986), cuando en su Comisión IV
recho Ambiental (Universidad del País Vasco/España). (Control de Constitucionalidad) se concluyó, que
Profesor titular concursado en las asignaturas Teoría “(...) cabe enfatizar el afianzamiento doctrinario y
Constitucional (UNMDP) y Elementos de Derecho legislativo del Derecho Procesal Constitucional, que
Internacional (UNCPBA) Juez de la Cámara Federal de se ocupa: a) de la Magistratura Constitucional; b) la
Apelaciones de Mar del Plata, desde el año 2014. Profesor jurisdicción constitucional, y c) de los procesos cons-
visitante: Universidad Carlos III (Madrid), Universidad titucionales, tuitivos de la supremacía constitucional”.
Católica (Lima), y Universidad de Cagliari (Italia). Autor (3) No olvidamos aquí que destacados autores, como
de una veintena de libros en autoría o coautoría, y alre- p. ej., Osvaldo Gozaíni, bregan por incluir en el ámbito de
dedor de 300 artículos de doctrina en su especialidad. estudio del derecho procesal constitucional, a aquellos
www.profesorjimenez.com.ar. contenidos vinculados al debido proceso constitucional
tran: el de amparo, hábeas corpus, la acción titucional (6), rama esta del derecho público
declarativa de inconstitucionalidad y nuestro que nosotros concebimos como complemento
“hábeas data”. necesario para reforzar los requerimientos de
afianzamiento que hoy reclama nuestra demo-
En primer término, debemos señalar que cracia constitucional, recuperada definitiva-
el proceso constituyente incluyó un artículo mente a partir del año 1983, pero aún no conso-
nuevo a la Constitución, que lleva el nro. 43, y lidada en los hechos.
ratifica la enunciación de significativos pro-
cesos constitucionales, como lo son el hábeas II. Génesis del proceso de hábeas data (Los
corpus, el amparo y el hábeas data. También es antecedentes de la figura)
procedente destacar en este punto la sustancial
ampliación de la legitimación activa a fin de Es sabido que los avances tecnológicos deriva-
reclamar, por la vía del proceso de amparo, en dos de la informática, biotecnología, etc., gene-
procura de los así denominados “derechos hu- ran importantes y trascendentes cambios en la
manos de la tercera generación” (4). vida social de nuestro convulsionado “tercer mi-
lenio”, lo que, al margen de mejorar la calidad de
Ello resulta obvio, desde que la acción de “am- vida en ciertos niveles poblacionales, invade con
paro colectivo” se encuentra hoy expedita para pasmosa facilidad la privacidad de las personas,
todo afectado (5), a fin de poder ocurrir en pro- imponiéndose de sus datos y, aun transmután-
cura de sus derechos colectivos consagrados en dolos en innumerables situaciones, con la posi-
nuestra Constitución, entre los que se encuen- bilidad cierta de generar graves perjuicios para
tran aquellos legislados en los arts. 41 y 42, CN aquellos que padecen de los efectos de la infor-
(tutela del ambiente, usuarios y consumidores). mación falseada, que hubiese sido recabada en
registros o bancos de datos públicos, o aquellos
Pero no solamente en el área de los procesos privados destinados a proveer informes.
constitucionales que ha innovado la reforma
constitucional. También ha aportado noveda- Para mejor interpretar el sentido de nues-
des en lo referente a la “Magistratura Constitu- tro análisis, ha de tenerse en consideración el
cional”, introduciendo el instituto del Consejo enorme volumen de información que los distin-
de la Magistratura (art. 114, CN), dentro del ca- tos organismos existentes en el país poseen, ac-
pítulo referido al Poder Judicial. tualmente o eventualmente, pudiesen detentar
en el futuro sobre los habitantes de la República.
Finalmente, la problemática del derecho
transnacional también ha sido incorporada a la Es también real que el habitante de la Argen-
Constitución Textual (art. 75, inc. 24, CN). tina del tercer milenio, difumina y comparte la
información referida a su persona diariamente,
Para culminar estas breves líneas introduc- y desde múltiples formatos, pudiendo ello mo-
torias, solo hemos de mencionar que esta aco- tivar y generar graves perjuicios para aquellos
tada reseña nos indica la importancia derivada sobre los que esparce sus efectos la información
del advenimiento del derecho procesal cons-
(6) Cabe indicar aquí, que a la fecha se predica por
parte de la doctrina más reconocida, la autonomía de
(cfr. de su autoría Tratado de derecho procesal constitu- la asignatura, que cuenta ya con importantes obras que
cional, Porrúa, México, t. 1, ps. 459 y ss.). evalúan el definitivo afianzamiento de la enseñanza de
sus contenidos. Entre ellas, y sin ánimo de desmerecer
(4) Sobre los cuales he escrito hacia 1997, una teoría otras de similar magnitud, cabe mencionar al Tratado
general, a la que remito para ampliar el análisis que de derecho procesal constitucional (cfr. Osvaldo Gozaíni,
desee efectuar el lector, por exceder este desarrollo, Porrúa, México, 2011, 4 ts.), Derecho procesal constitu-
el acotado tema que hoy nos toca desarrollar (cfr. de cional (cfr. Néstor Sagüés, Astrea, Buenos Aires, 2002,
nuestra autoría Los derechos humanos de la tercera 4 ts.), Tratado de derecho procesal constitucional (cfr.
generación, Ediar, Buenos Aires, 1997). AA.VV. - Manili, Pablo [dir.], La Ley, Buenos Aires, 4 ts.),
(5) Y también, excepcionalmente, a “toda persona” Derecho procesal constitucional (cfr. García Belaúnde,
(acción popular), cuando se procura instar el cese del Domingo, Temis, Bogotá, 2001), El derecho procesal cons-
daño ambiental, tal así se lo establece en la Ley General titucional peruano (cfr. García Belaúnde, Domingo,
del Ambiente. Grijley, Lima, 2005, 2 ts.).
132
Eduardo Jiménez
falseada, que fuese recabada en registros o ban- esparce información (9) referida a su persona
cos de datos públicos o privados, destinados a en forma cotidiana, y de múltiples maneras.
proveer informes.
Frente a lo expuesto, esta interesante figura
Es en este contexto que se desarrolla la noción nos protege frente a la utilización indebida, o
de hábeas data, concebido esencialmente como simplemente sin nuestro consentimiento, de
un remedio procesal urgente para que las perso- tales datos, en tanto se acrediten como “sensi-
nas requirentes puedan obtener a) conocimiento bles”, inexactos, o faltos de actualidad.
de datos a ellos referidos que consten en registros
o bancos de datos públicos o privados, y b) en su En suma, a partir de la introducción de este
caso, para exigir la supresión, rectificación, confi- novedoso proceso constitucional, la protec-
dencialidad o actualización de aquellos (7). ción de datos personales, expande su narco
protectorio, desde la tutela personal y la exhi-
El hábeas data constituye entonces, el cauce bición de datos falsos, hacia una multiplicidad
procesal idóneo, constituido por un proceso de facetas de la intimidad, antes no del todo
constitucional específico y particularizado, atendidas, que deben ser resguardadas de la así
para salvaguardar la libertad de la persona, pro- denominada “invasión informática”.
yectada en la era informática (8).
No hay duda de que ello acaece toda vez, que
¿Cuál sería, entonces, el ámbito de protección tal expansión impacta hoy con fuerza en la pri-
que este nuevo proceso constitucional ofrece a vacidad de las personas, y claramente requiere
la ciudadanía? la creación y actualización constante, de herra-
mientas eficientes, enancadas para su actua-
Para responder a tal pregunta, debe conside ción, en el consenso democrático que implica
rarse en primer término, el enorme volumen de el resguardo de las garantías constitucionales.
información que los variados y diversos organis-
mos existentes en el país, destinados a proveerla Señala con claridad Gozaíni (10), que la actual
poseen referida a los habitantes de la República. preocupación por la problemática de la intimi-
dad “(...) es —aun resaltando su novedad— el
Y también aceptar el dato de la realidad, que resultado de un largo proceso histórico de trans-
informa que el habitante de la Argentina de hoy, formación de la conciencia, que comienza con
la contrarreforma, pasa por la desvalorización
de la conciencia religiosa por los filósofos del
(7) Señala con acierto Enrique Falcón (cfr., de su Siglo XVII (Hobbes, Locke, Descartes, Spinoza),
autoría Hábeas data, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, y desemboca en la construcción de la concien-
p. 23), al momento de bucear sobre el origen del término, cia moral, preparada por Thomasius y concluida
que “(...) la locución hábeas data es un préstamo poco por Kant. Con este, la libertad del hombre es la
ceremonioso a la historia. Es lo que se puede decir, el em- que permite enjuiciar por sí mismo sus acciones
pleo paronímico de palabras universal y secularmente y determinar su voluntad a partir de una inclina-
consagradas. Por vía de esta extensión, con referencia al
hábeas corpus, hábeas data viene a significar: traigan el ción a la moralidad que le es innata”.
dato y sométanlo al tribunal. Sin embargo, el verdadero
origen del término es desconocido, aunque reciente. Ha Es sobre esta concepción de la persona (11),
coincidido con el auge de la informática, y aparentemente que comienza a elaborarse el concepto de “inti-
consagrado por primera vez en la Constitución portugue-
sa de 1976 (art. 35), aunque ya desde hacía mucho tiempo
la intimidad personal, que es una de las bases esenciales (9) Es claro que desde antaño se ha colectado y clasifi-
del hábeas data, había sido establecida por la normativa. cado este tipo de información, aunque la novedad es ha-
La expresión, como en otros campos del derecho (sana berse introducido los diversos sistemas computarizados,
crítica, hábeas corpus, deber ser, etc.), es una construc- que, al aplicarse a esta cuestión, la ha redimensionado,
ción nominal sustantiva en la cual el adjetivo (hábeas), con ribetes que hoy se exhiben con una potencialidad
califica una cualidad permanente del sustantivo (data)”. claramente perjudicial, para los intereses del habitante.
(8) Y que según así lo expresa Enrique Falcón (Hábeas (10) Cfr., del autor citado Tratado..., cit. referido, t. II,
data, cit., p. 29) cumple, además, “(...) una función pa- p. 1139.
ralela en el seno de los derechos humanos de la tercera (11) Así lo hemos expresado en ponencia presentada a
generación”. las “I Jornadas de Control de Convencionalidad” realiza-
133
midad”, trasladándose a ese ámbito la dualidad También en Francia, por ley del 6 de enero
que anida en cada ser humano: interioridad y de 1978, se protegen los datos personales de
sociabilidad. las personas físicas, conservados en registros
públicos o privados. En España, el párr. 4º del
Así, desde una aproximación “Kantiana” a la art. 8º de su Constitución de 1978, establece
cuestión, se puede señalar que son comunes a que la ley limitará el uso de la informática para
ella, la vigencia de los principios de universalidad garantizar el honor, la intimidad personal y fa-
y autonomía: el primero se enuncia en el sentido miliar de los ciudadanos, y el pleno ejercicio de
de que todos los seres humanos poseen deter- sus derechos.
minados derechos. En cuanto al de “autonomía”,
cuyo análisis es el que aquí particularmente nos A nivel internacional, el primer antecedente
interesa, su formulación se desgrana en dos di- relevante en este punto, lo constituye la Reco-
recciones, que son “la privada” y “la pública”. mendación sobre Flujo Internacional de Datos,
emitida por la Organización para la Coopera-
Se trata, en el primer caso, de propiciar la ción y el Desarrollo Económico (OCDE) el 23 de
elección individual y acertada, y la realización septiembre de 1980 (13).
de una concepción personalizada del bien.
Respecto del objeto de la autonomía pública, También pueden ser señalados como válidos
lo es la elección en común con otros, y la rea- antecedentes de esta figura, entre otras, a la
lización de una concepción política de lo justo res. 44/132 de la Asamblea General de Nacio-
y lo bueno, lo que la vincula con los derechos nes Unidas (15/12/1989), y la res. 1989/78 del
humanos y la democracia. Consejo Económico y Social de naciones Uni-
das, titulada “Principios Rectores sobre la uti-
Cabe entonces reflexionar aquí, dicho lo que lización de ficheros computarizados de datos
antecede, que la primera tarea de los derechos personales” (14).
humanos, evaluados desde esta concepción
es la de proteger y tornar factibles ambas for- Por otra parte, el 28/1/1981, los Estados
mas de autonomía, ya que un desarrollo pleno, Miembro del Consejo de Europa, suscriben el
tanto de la autonomía privada como de la pú- Convenio 108, por el que consideran deseable
blica, solo es posible en el contexto de un Es- ampliar la protección de los derechos y de las
tado constitucional democrático, en el cual los libertades fundamentales de cada uno (en con-
derechos humanos han adoptado la forma de creto, el derecho al respeto a la vida privada),
“derechos fundamentales”. teniendo en consideración la intensificación
en tal circulación, en modo transfronterizo, de
Así, esta tendencia se desarrolla predominan- aquellos datos de carácter personal objeto de
temente en Europa durante la década del 70, tratamientos automatizados.
donde se intenta —en forma embrionaria—
ofrecer un adecuado marco jurídico al avance A nivel regional, pueden considerarse antece-
tecnológico (12), y ya se avizoraba desde tal des- dentes de la figura, tanto el art. 12 de la Decla-
pliegue, un potencial peligro para los derechos ración Universal de los Derechos del Hombre
de los ciudadanos, en particular, aquellos liga-
dos más estrictamente a lo que luego se dio en
denominar la “autodeterminación informativa” (13) Que incluye ocho principios complementarios
(personalidad y dignidad personal). de cuidado nacional, y cuatro de aplicación interna-
cional, que según así lo expresa Gozaíni (Tratado...,
cit., ps. 1140-41) son considerados como estándares
das en el Auditorio de la Facultad de Derecho, Ciencias mínimos a seguir para la obtención, el procesamiento
Sociales y Políticas de la UNNE (ciudad de Corrientes, de datos y el libre flujo transfronterizo de datos para los
14 y 15 de abril de 2016), titulada “¿Qué son los Derechos sectores público y privado. Recomendamos la lectura
Humanos?” (inédita hasta la fecha). íntegra de este desarrollo, que didácticamente efectúa
(12) Que solo era reconocido y asumido, en los con- luego Gozaíni, y que según lo interpretamos, excede el
textos de oficinas públicas, que manejaban datos con limitado contenido de este aporte.
computadoras, dictándose en Alemania, hacia 1970, (14) Cuyo cumplimiento por parte de los Estados y
la primera normativa referida a tratamiento de datos Organizaciones Intergubernamentales, fue instado por
personales. la Comisión de DD.HH. de la UN, el 8/3/1995.
134
Eduardo Jiménez
(1948), y el art. 11 (15) de la Convención Ame- fuerte riesgo frente al ejercicio ciudadano de la

ricana de Derechos Humanos (1969), con texto libre difusión de las ideas.
que se reitera el art. 17 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos. De hecho, con anterioridad a la generación
del proceso constituyente, y aun en su desa-
Teniendo en consideración tal bagaje nor- rrollo, los medios de comunicación masiva
mativo, y sin dejar de reconocer que desde temían la efectiva entrada en vigencia de una
antes de operada la reforma constitucional de cláusula constitucional como la que hoy ha sido
1994 nuestra figura surgía implícita del art. 33 puesta en vigor con la reforma de 1994, al san-
del Texto Supremo, el nuevo art. 43, en su ter- cionarse el artículo nuevo del Texto Fundamen-
cer párrafo (16), lo contempla, regulándolo tal que lleva el nro. 43, en su párr. 3º, o aun de
expresamente. una normativa legal, que abordase, ya sea infra-
constitucionalmente, la cuestión.
Debemos señalar, además, que la ley de habi-
litación temática, oportunamente dictada por Argumentaban esas voces, que, con la excusa
el H. Congreso de la Nación, y que llevó el nro. de proteger la intimidad de las personas y la au-
24.309, solo hablaba de la “consagración expresa todeterminación informativa, se podía colocar
del Hábeas Corpus y del Amparo” (17)con lo que en grave riesgo la prerrogativa de difundir sin
la incorporación del “Hábeas Data” en el texto cortapisas y libremente, las informaciones y no-
constitucional, debió sortear para ser incluida, ticias, pues se insinuaba que la efectiva instau-
ciertos escollos técnicos, como seguido se lo verá. ración de un proceso como el de hábeas data,
pondría en manos de cualquiera la posibilidad
III. La actuación en la Convención Constitu- de expurgar, por ejemplo, archivos periodísti-
yente (acerca del tratamiento en el recinto) cos, para suprimir o corregir su contenido.
Pese a que hacia el año 1994, era clara la im- Se afirmaba con ello, que está calificada
portancia y utilidad de regular el proceso cons- como “siniestra idea”, claramente suponía un
titucional de hábeas data, como, además, la peligroso retroceso en el camino hacia la pleni-
conveniencia de instalarlo en el nivel del texto tud democrática de la República.
fundamental, existían también entonces, serios
reparos frente al posible impacto de sus efectos, Frente a ello, calificadas voces ofrecieron su
llegándose a considerar al hábeas data como un versión (18) de la cuestión en el recinto de la
Convención Reformadora, señalando allí el
convencional Delich (UCR, Córdoba) (19), que
(15) En lo pertinente, expresa la norma que “(...) 1. Toda “(...) nadie imagina que cualquiera va a ir, y ca-
persona tiene derecho al respeto de su honra y al reco- prichosamente reinscribir la historia como si
nocimiento de su dignidad. 2. Nadie puede ser objeto de fuera un personaje de Orwell. Aquí estamos ter-
injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en
la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, minando con ‘1984’. Estamos demostrando que
ni de ataques ilegales a su honra o reputación. 3. Toda no existe una vigencia Orwelliana, y que, en el
persona tiene derecho a la protección de la ley contra Secreto de Estado, no se incluye el derecho de
esas injerencias o esos ataques”. decir cualquier cosa de cualquiera (...)”. Conti-
(16) Que, en lo pertinente, expresa; “(...) toda persona
podrá interponer esta acción para tomar conocimiento
de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten (18) Citadas por el propio Delich (Diario de Sesiones
en registros o bancos de datos públicos, o los privados de la Convención General Constituyente, p. 4109), como
destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o “(...) algunas personas, y un medio de prensa muy
discriminación, para exigir la supresión, rectificación, conocido”, al que luego identifica como el periódico
confidencialidad o actualización de aquellos. No po- capitalino La Nación, que había editorializado que a
drá afectarse el secreto de las fuentes de información través de la posible constitucionalización del instituto
periodística”. “(...) todos los archivos, de cualquier índole, podrán ser
(17) Así, el art. 3º, sub “N” de la ley 24.309, habilitaba a expurgados para suprimir o corregir su contenido, por
la Convención Constituyente para estudiar la consagra- determinación judicial, a pedido de parte interesada”.
ción expresa del Hábeas Corpus y del Amparo “(...) por (19) Cfr. Discurso del Sr. Convencional Delich, p. 4109
incorporación de un artículo nuevo en el Capítulo Se- del “Diario de Sesiones de la Convención Nacional
gundo de la Primera Parte de la Constitución Nacional”. Constituyente”.
135
nuó así manifestando luego nuestro constitu- Con ello, entendemos nosotros que el re-
yente, que “(...) contra ese linchamiento moral, formador logró consolidar en el Texto Funda-
vamos a crear este instituto en la Constitución mental, la acción rápida y expedita para tutela
Nacional, para que cualquier ciudadano tenga sumaria de los derechos fundamentales, como
la posibilidad de ir a decirle a cualquiera: señor, “decisión del constituyente” (23), involucrando
le puedo demostrar que está mal informado”. a modo de derivación suya, ciertos procesos
constitucionales, incluyendo entre ellos, si
Pero el primer problema—de raíz técnica— se quiere en el “filo” de sus competencias, al
con que se encontraron los convencionales que Hábeas Data, aunque según lo creemos y así lo
pretendían la regulación específica del proceso hemos fundamentado, sin violentar con esta tri-
constitucional de hábeas data, fue justamente ple formulación posterior, a la enunciación ge-
el de justificar su inserción en modo expreso nérica que indicó la manda del Congreso (24),
en el Texto Supremo. Por tal razón es que el en su rol preconstituyente (25).
art. 43 (20) propuso regular, siguiendo el mo-
delo del art. 25 del Pacto de San José de Costa Claramente, es por tal razón —de índole prác-
Rica (21), un recurso sencillo y rápido que ga- tica— que el art. 43, no utiliza ni menciona la
rantice la vigencia de los derechos fundamenta- expresión hábeas data, omitiéndola para no so-
les de los habitantes frente a una agresión ilegal breponerse a la decisión preconstituyente, pero
o arbitraria de los mismos, que luego podría incluyendo de todos modos a este singular pro-
desgranarse en amparo (individual y colectivo), ceso en el elenco que puede derivarse de la idea
hábeas corpus, y hábeas data (22). conceptual de la acción “rápida y expedita” (26),
tutelar de los derechos fundamentales, frente a
su agresión inmediata y urgente.
(20) Adviértase que el art. 43 del Texto Fundamen-
tal, comienza refiriendo que “(...) toda persona puede La explicación ofrecida por el miembro in-
interponer acción rápida y expedita, aclarando luego: formante del artículo, convencional Díaz (27) a
de amparo, en su modalidad individual”. esta cuestión en el recinto, y con la que zanjó la
Continúa en su segundo párrafo, legislando que discusión, fue la siguiente: “(...) en la doctrina
“(...) podrán interponer esta acción” —en referencia a esta acción se llama hábeas data (...) Hemos
la acción rápida y expedita— aclarando luego que en preferido no mencionarla en la norma porque
esta ocasión se trata del proceso de amparo (colectivo).
El párrafo siguiente, destaca que “(...) toda persona
no deseamos llamarla hábeas data, pero hemos
podrá interponer esta acción —nuevamente en relación decidido incluirlo en sus fundamentos”.
a la acción rápida y expedita— que esta vez es calificada
como de hábeas data. El cuarto párrafo califica en esa (23) Sagüés, Néstor, “Subtipos de hábeas data en el
ocasión, a la acción como de hábeas corpus. derecho argentino”, en AA.VV., Leyes reglamentarias de
Por ello, resulta claro para nosotros, que el constitu- la Constitución, AADC, 1996, ps. 4 a 51).
yente ha regulado aquí una acción rápida y expedita,
que luego especifica en cada una de las modalidades (24) Aun cuando calificada doctrina, liderada por
reguladas en el texto constitucional”. Néstor Sagüés y Jorge Vanossi, catalogó este tipo de
inclusiones, que en algún modo “forzaron” la indicación
(21) Así, el art. 25 de la CADH señala, en lo pertinente, preconstituyente, como “contrabandos normativos”.
que “(...) toda persona tiene derecho a un recurso senci-
llo y rápido, o a cualquier otro recurso efectivo ante los (25) Por tal razón pudo sostener válidamente el conven-
jueces o tribunales competentes, que la ampare contra cional La Porta (Capital) en el recinto (“Diario de Sesiones...”,
actos que violen sus derechos fundamentales reconoci- cit., p. 4157, el destacado es nuestro), que “(...) somos conscien-
dos por la Constitución, la ley o la presente Convención, tes de que estos tres institutos a los que vamos a dar rango
aun cuando tal violación sea cometida por personas que constitucional, recogen una larga lucha”.
actúen en ejercicio de sus funciones oficiales” Como se (26) Con la claridad y simpleza que solo él puede
ve, la CADH no requiere la especificación de cada uno desplegar, Germán Bidart Campos explica la cuestión,
de los procesos constitucionales tuitivos de los derechos señalando (Régimen legal y jurisprudencial del amparo,
fundamentales, ya que tal adecuada formulación, los edición actualizada, Ediar, Buenos Aires, 2018, t. I,
abarca y contiene en forma genérica. p. 221), que: “(...) el art. 43 no utiliza ni menciona la
(22) Adviértase que bien pudo haberse incorporado a expresión ‘hábeas data’. La omisión se debe a que la de-
este elenco, la acción declarativa de inconstitucionalidad, claración de la necesidad de reforma constitucional no
al tratarse ella de un proceso constitucional. pero ello no hizo referencia al hábeas data y solamente habilitó en-
acaeció, ni siquiera en el nivel de los diversos proyectos miendas para incorporar al hábeas corpus y al amparo”.
presentados por los convencionales. (27) Su discurso “Diario de Sesiones...”, cit., p. 4051.
136
Eduardo Jiménez
Cabe recordar, además, que posteriormente, República, consistente en cristalizar en el texto

la ley reglamentaria de la figura, dejó en claro constitucional, aquellos medios o mecanismos
que ella se trata de un proceso constitucional que van a permitir que los derechos reconoci-
autónomo (28), como así lo ha expresado sin dos en la Constitución cuenten con los instru-
ambages nuestro colega Oscar Pucinelli (29), mentos eficaces para ser ejercidos plenamente”.
liderando esta postura, a la que hoy adhiere la
mayoría de la doctrina, jurisprudencia, y legis- A su tiempo, el convencional Delich (UCR
lación vigente en este punto. Córdoba) (34), se refiere expresamente al hábeas
data como un “nuevo derecho” aunque clara-
Si bien al comenzar la sesión de tratamiento mente se trate de un proceso constitucional (35).
de los procesos constitucionales de amparo, Luego, en su ordenada exposición, destaca
hábeas corpus y hábeas data (30), su miembro —quien, además de convencional constituyente,
informante, convencional Díaz (PJ, Buenos Ai- era a esa fecha Rector de la Universidad Nacional
res) refirió que el mandato expreso de la Ley de de Córdoba—, que la base técnica que sustenta la
convocatoria era para tratar “(...) la consagración norma fue dada por el trabajo de un grupo de in-
del Hábeas Corpus y del Amparo (31), mediante vestigadores de la Facultad de Derecho de la Uni-
la consagración de un artículo nuevo en el Ca- versidad Nacional de Córdoba, que estudiaron y
pítulo II de la Primera Parte de la Constitución fundamentaron el proyecto, aclarando también
Nacional”, aunque luego clarifica la cuestión, al que los fundamentos básicos del trabajo refie-
enunciar que “(...) por el dictamen que estamos ren, en primer lugar, a la Declaración Universal
considerando, vamos a dar categoría constitucio- de los Derechos Humanos (1948), instrumento
nal a tres nuevas instituciones, dos de las cuales tie- este hoy constitucionalmente jerarquizado por
nen larga trayectoria: el amparo, lo que se ha dado el art. 75, inc. 22 del Texto Fundamental, en cuyo
en llamar el hábeas data, y el hábeas corpus” (32). art. 12, como antes lo señalamos, se establece la
protección contra la injerencia arbitraria en la
También, al tomar la palabra, el convencio- vida privada y, por supuesto, el derecho a la li-
nal Saravia Toledo (Salta) (33), generalizando bertad de opinión y expresión (36).
el abordaje de la cuestión, señalando, que “(...)
hoy nos convoca el tratamiento de un tema que No olvidamos que cierta calificada doctrina,
reviste importancia evidente en la vida de la ha propuesto que tal como fue tratada e incor-
porada la figura del hábeas data, ella debía ser
(28) Así, su art. 37, indica que “(...) la acción de hábeas
data tramitará según las disposiciones de la presente (34) “Diario de Sesiones...”, cit., p. 4106. El destacado
ley” indicando luego supletoriedad para el procedimien- nos pertenece.
to que corresponde a la acción de amparo común, y, en (35) Así y considerándolo a la vez como un derecho y
segundo término, a la normativa del Código Procesal una garantía, lo ha sostenido en doctrina nuestro colega
Civil y Comercial de la Nación. Ello, con el debido res- Oscar Pucinelli, en posición con la que nosotros discre-
paldo jurisprudencial (cfr. CNCom., sala A, 19/9/2003, pamos. Cabe expresar que luego (“Diario de Sesiones...”,
en www.pjn.gov.ar; ídem, CNCom., sala B, 29/11/2002, cit., p. 4149, el destacado me pertenece), con mayor pre-
Lexis nro. 30012884). Es —en suma— a partir de esta ju- cisión conceptual, se refiere el Sr. Convencional Cullen
risprudencia, que se consolida la autonomía del hábeas (Santa Fe) al proceso constitucional de hábeas data de la
data, cesando la pretendida vinculación de subordi- siguiente manera, poniendo claridad a la cuestión “(...) es
nación supuestamente existente entre el hábeas data importante que precisemos que este derecho o garantía
y el amparo. Finalmente, la Corte Suprema de Justicia jurisdiccional, para ser más precisos, esta acción que
termina de enfatizar esta postura al fallar los obrados estamos dando a la gente para que defienda su derecho
“Martínez c. Veraz” (cfr. CS, Fallos 328:797). a la reputación y a la honra —porque esto es lo que se
(29) Puccinelli, Oscar, Protección de datos de carác- defiende con el hábeas data— no va a ir, desde ningún
ter personal, Astrea, Buenos Aires, 2004, p. 526. punto de vista, en desmedro del derecho a la privacidad
(30) A las 18:55 hs. del jueves 11 de agosto de 1994, y al secreto profesional”.
“Diario de Sesiones de la Convención Constituyente”, (36) “Diario de Sesiones...”, cit., ps. 4107-4108. El equi-
ps. 4039 y ss. po fue dirigido por el Dr. Ricardo Bianciotti, e integrado
(31) “Diario de Sesiones...”, cit., p. 4046. por un grupo de investigadores junior conformado por
Patricia Ettiene, Andrea Fornagueira, María Martínez
(32) “Diario de Sesiones...” cit., p. 4046. de González, Carlos Monzó, Gustavo Murugarren, Carla
(33) A las 10:23 hs., del 12/8/1994, “Diario de Sesiones...”, Saad de Bianciotti, Héctor Silvestro, Juan Carlos Torres
cit., p. 4100. y Andrés Vasallo.
137
considerada una subespecie del amparo (37), También, y considerando que los convencio-
pero entendemos que tal consideración, ori- nales trazaron esta figura vinculándola fuerte-
ginariamente desarrollada en los albores de la mente a la protección del derecho a la intimidad
reforma, retacea la autonomía de la figura y la y demás derechos personalísimos que hacen a la
hace depender de ciertos recaudos de proce- autodeterminación informativa, se destacó par-
dencia para la acción de amparo que, en suma, ticularmente en el pertinente debate, que tales
limitan sus posibilidades (38). derechos personalísimos “(...) no pueden estar
ajenos a esta normativa porque, además, son los
Nos parece, entonces, importante resaltar, únicos que garantizan estrictamente el impedi-
como basamento esencial para la incorporación mento de formular planteos discriminatorios”.
de este proceso constitucional al sistema cons-
titucional argentino, la argumentación del con- Agregó, por ello, el convencional Cavagna
vencional Delich en el recinto (39), en tanto se- Martínez (PJ. Buenos Aires), al exponer sobre el
ñaló que “(...) el periodista cree que todo lo que tema en el recinto, que “(...) pensamos que es
sale en los diarios es cierto, el periodista cree que muy fácil, a partir de los registros informáticos
todo lo que se dice también es cierto, como si el de las bases de datos y de toda la rapidez y del
chisme y el murmullo formaran parte de una ca- escaso costo con el que se puede trabajar —lo
tegoría social válida o, incluso, de una categoría que no ocurre en el caso de los registros comu-
constitucional. Y eso no es así”, agregando luego nes o manuales—, mediante el empleo de estas
este calificado convencional en el paraninfo tecnologías de punta que hoy se están utilizando
santafesino, que “(...) estamos defendiendo el con tanta frecuencia, delinear con toda claridad
derecho de los ciudadanos de proteger su inti- —desde la tarjeta de crédito en adelante— la
midad para el futuro. Esa es la memoria histó- personalidad, las costumbres y los hábitos de
rica que tenemos y que exhibimos, y lo hacemos una persona”, agregando seguido el convencio-
porque nos acordamos de lo que significó no te- nal, que “(...) de esta manera, es muy sencillo de-
ner acceso a esos archivos espantosos” (40). terminar su religión, su sexualidad, sus costum-
bres y su vida, y creo que esto puede ser utilizado
de una forma absolutamente irregular”.
(37) Así, p. ej., Germán Bidart Campos (Régimen...,
cit., t. 1, p. 221), aunque por considerar que ello se Claramente, podemos, entonces, señalar sin
debió a la limitación de la Convención para regular
expresamente la figura, aclarando empero luego, que
temor a error, que fue intención expresa del
ontológicamente es innegable que el bien jurídico y el constituyente, la de aclarar concreta y definida-
objeto de la figura regulada “(...) son los correspondien- mente, que con la regulación del proceso cons-
tes específicamente al hábeas data”. titucional de hábeas data, se propuso abordar
(38) Cfr., entre otros, Bianchi, Alberto, Hábeas data en forma especial, la protección constitucional
y derecho a la privacidad, ED del 16/2/1995, p. 1, y nues- frente a todo aquello vinculado al uso indiscri-
tra propia posición, actualmente variada en el sentido minado de los sistemas informatizados, que
ahora expuesto (de nuestra autoría Derecho constitu- puede resultar, básicamente por sus efectos,
cional argentino, Buenos Aires, Ediar, t. II, p. 625). Así, irregular, o atentatorio al derecho a la intimidad.
por ejemplo, nuestra colega y amiga Marcela Basterra
expresa en un excelente comentario de la norma (AA.
VV. - Sabsay, Daniel [dir.], Constitución de la Nación ar-
Y en este sentido se expresó el convencional
gentina, comentada y concordada, Hammurabi, Buenos Cafiero (PJ Capital) (41) cuando aseguró en
Aires, t. 2, p. 622), que “(...) la Constitución (...) en el tercer
párrafo (del art. 43) incorporó la acción de hábeas data toral que lleva a Inglaterra a intentar dejar la Unión
sin mencionarlo en forma expresa, como un subtipo de Europea, y el cuestionamiento de variados procesos
amparo”. Como antes lo señalamos, estimamos que el electorales por la manipulación de bases de datos, etc.
hábeas data, en el sistema constitucional argentino, es Agregó el convencional referido, en su intervención, que
un subtipo autónomo de la “acción expedita y rápida”, al “(...) creo que en esta propia figura debemos limitar de
igual que lo son también el amparo y el hábeas corpus. alguna manera la capacidad de esta base de datos, la
(39) “Diario de Sesiones...”, cit., p. 4110. autorización para figurar en ella, u omitir la nominación
(40) Pa labras del Sr. Convenciona l C avagna de quienes la integran, cuando la base de datos persiga
Martínez, “Diario de Sesiones...”, cit., p. 4145. Creemos fines estadísticos” (p. 4145).
que ellas tuvieron un sentido altamente premonitorio, (41) “Diario de Sesiones...”, antes cit., p. 4152. Aclarando
teniendo en cuenta lo acaecido luego con el obrar de el convencional luego de ello, que “(...) en la hermana Re-
Julien Assagne, el affaire “wikileaks”, el proceso elec- pública de Paraguay, cuando se restableció la vida institu-
138
Eduardo Jiménez
el recinto, que “(...) quiero apoyar específica- Habiendo dado por conocido y asumido el
mente lo referido al hábeas data y relatar la im- calificado convencional (43) que la libertad de
portancia que su uso ha tenido en otros países, prensa se encuentra ya garantizada en nuestro
donde ha surgido como una herramienta muy Texto Fundamental (arts. 14 y 32, CN), enten-
moderna en materia de protección de los dere- dió empero, que no resultaba superabundante
chos de las personas”. preservar —al actuarse este proceso constitu-
cional—, las fuentes de información periodís-
Quedó también en claro en el recinto consti- tica (44), sobre la que la doctrina más califi-
tuyente, que la figura regulada por el reformador cada (45) ha señalado que existen básicamente
de 1994, exorbitó la situación planteada en su dos tipos: las documentales y las personales,
origen, que según se lo recordó, “(...) era solo ir a siendo las primeras las “más confiables”, y las
buscar el dato de información, para quedar uno segundas “relativas”, en razón de que la mente
tranquilo, para saber cuál es el registro”, destacán- humana no registra datos por siempre y a la
dose allí, que era uno de los grandes logros de la perfección.
Convención, la incorporación del hábeas data.
Ha sido el constitucionalista Gregorio Ba-
Fue también de gran importancia, la interven- deni (46), reiteradamente citado en el recinto,
ción del convencional Antonio María Hernández, quien señaló, en suma, que “(...) con frecuen-
resaltando a la libertad de prensa como un valor cia, la posibilidad de obtener información de
“estratégico” del sistema constitucional argen- manera lícita por los hombres de prensa, está
tino, y recordando en tal contexto, lo normado condicionado a no divulgar las fuentes de esa
por el art. 51 de la Constitución cordobesa, para información”.
enfatizar, con cita a Gregorio Badeni, que “(...) en
salvaguarda de uno de los principios básicos de
la libertad periodística y de la libertad institucio-
nal de prensa, la protección del resguardo de las (43) Debe recordarse aquí que A ntonio María
fuentes informativas solo podría ceder cuando Hernández es un destacado constitucionalista de
proyección iberoamericana, quien además entre otros
el periodista revela voluntariamente la fuente, importantes antecedentes que lo galardonan, presidió
o cuando se trata de información obtenida ilíci- la Asociación Argentina de Derecho Constitucional en
tamente por el periodista, o cuando se trata de dos ocasiones.
información que no es obtenida a través de un (44) Discurso del convencional Hernández (“Diario
auténtico ejercicio profesional” (42). de Sesiones...”, cit., p. 4157), quien se permitió señalar
allí, además, que al preservarse en este contexto las
fuentes de información periodística, se ha dado un
paso muy firme, afianzando la protección de la libertad
cional y se sancionó una Constitución donde se incorporó de prensa, reivindicando asimismo con su alocución,
este recurso de hábeas data, se dio a conocer una gran Hernández, la figura de quien es considerado el primer
cantidad de información al conjunto de la población para- constitucionalista y el primer periodista argentino,
guaya” acentuando asimismo, que “(...) cuando el Paraguay Dr. Mariano Moreno.
retornó a la democracia, en muchas de estas oficinas que (45) Cfr. Falcón, Enrique, Hábeas data, Abeledo
tenían datos sobre la filiación política, sobre las posiciones Perrot, Buenos Aires, ps. 63 y ss. Expresa además este
ideológicas y sobre cuestiones que hacen a la vida personal autor que “(...) en nuestro sistema constitucional los
—registros, fotos—, se encontraron algunos archivos de la constituyentes dejaron la información en manos priva-
policía paraguaya”, los que pudieron recuperarse gracias das, cuya limitación por el poder siempre ha sido una
a haberse impetrado acción de hábeas data a su respecto”. tentación inevitable. Frente a esta posibilidad la prensa,
Agrega el convencional, que el hábeas data ‘(...) ahora se ha que tiene dentro de los derechos constitucionales una
ampliado más a ámbitos de la vida privada, donde llega situación de privilegio, ha ejercido su propia defensa
la informática; donde la vida privada puede ser alterada, mediante el secreto profesional periodístico”.
donde el derecho a la vida privada lo hemos consagrado (46) Badeni, Gregorio, Libertad de prensa, Abeledo
con los tratados internacionales, que era obviamente, uno Perrot, Buenos Aires, p. 176. Agrega allí, que “(...) se trata
de los derechos implícitos de nuestra Constitución’ culmi- de una de las reglas básicas en el arte del periodismo,
nando su alocución, al resaltar que ‘(...) aquí ponemos la a cuyo estricto cumplimiento está condicionada la cre-
posibilidad de acceder a las oficinas privadas encargadas dibilidad que pueda merecer el periodista en quienes le
de prestar estos servicios de informes’”. suministran la información, y la posibilidad de poder
(42) Palabras del Sr. Convencional Hernández (“Dia- proseguir contando con un caudal importante e inte-
rio de Sesiones...”, cit., p. 4156). resante de datos novedosos”.
139
IV. Sobre la estructura de la norma (acerca de lidad concedida a toda persona a fin de tomar
su diseño en origen) conocimiento de los datos a ella referidos y de
su finalidad, y de una mediata, en el sentido de
Culminada la labor constituyente, nuestra poder exigir supresión, rectificación, confiden-
Carta Fundamental ha instituido en el art. 33, cialidad o actualización, si ellos resultaren fal-
párr. 3º de su texto, la acción expedita y rá- sos o discriminatorios.
pida de hábeas data, que permite a cualquier
persona, tomar conocimiento de datos referi- Coincidimos también aquí con María Angé-
dos a ella que consten en registros o bancos de lica Gelli (50), en tanto sugiere que si bien el
datos públicos, o privados destinados a proveer ámbito de derechos tutelados por el Hábeas
informes, y en caso de que ellos sean falsos, o Data era acotado en el diseño constitucional, se
involucren cualquier forma de discriminación, tornó luego en cierto modo, en uno de carácter
para exigir su supresión, rectificación, confi- inacabable, ya que en estos casos “(...) más que
dencialidad o actualización, como, asimismo, protegerse los datos personales, comerciales,
para conocer la finalidad para la que ellos fue- patrimoniales o sensibles, se da cobertura al de-
ron recabados. recho a ser dejado a solas; el derecho de mirada
sobre lo que se registra de cada uno; el derecho
Se trata de un proceso constitucional, tutelar a la identidad; a la imagen, a la intimidad; a la
de la autodeterminación informativa o infor- seguridad personal y patrimonial; el derecho a
mática (47), que involucra la defensa de la inti- la verdad”.
midad de los datos, y la propia imagen, lo que
puede reclamarse aún para el caso de que no se Sintetizando esta cuestión, creemos nosotros
den en el supuesto las condiciones de arbitra- que el proceso constitucional de Hábeas Data,
riedad o ilegalidad manifiesta, propias del am- al resguardar la “autodeterminación informa-
paro (tomar conocimiento de datos referidos a tiva”, no solo protege el derecho a la privacidad,
la persona) (48). sino también el derecho a la identidad, a través
de los valores “verdad” e “igualdad”, lo que de-
En esencia, este proceso constitucional posee, penderá de la situación que se desee amparar
como bien lo destaca Marcela Basterra (49)una accionando por esta vía.
finalidad inmediata, comprendida en la posibi-
Respecto de los datos que dan lugar a la pro-
moción de este proceso constitucional, ellos
(47) Y que según Marcela Basterra (Hábeas data, deben constar en registros públicos, y también
cit., p. 628), colige una especie de la intimidad, que privados, cuando tengan por destino, el de
implica “(...) el derecho a la imagen, o el propio perfil”, proveer informes, con lo que quedan fuera del
que puede ser amenazada con los efectos del imparable
ámbito de acción del hábeas data, los archivos
desarrollo del así denominado “poder informático”.
Esta idea puede ser ampliada, sosteniendo que quienes históricos o periodísticos, y todos los que se
desarrollan la cuestión informática —nos referimos aquí limitan a coleccionar o recopilar documenta-
tanto al productor—, cuanto al gestor de datos, poseen ción, en tanto aquí el destino de la información
protección constitucional para desarrollar sus activi- no es el uso público. Es del caso enfatizar aquí,
dades, aunque no detentan igual situación aquellos además de lo antes señalado, que respecto del
“registrados” en los archivos en cuestión, que pueden
tema de los registros informáticos, el tercer pá-
contener información equivocada, antigua, falsa, o con
elementos cuyo desarrollo o manipulación indebida rrafo de la norma incluye los registros públicos,
tenga potenciales fines discriminatorios, o aun lesivos
a la intimidad de las personas.
(48) Coincidiendo con esta idea, sostiene Germán
Bidart Campos (Régimen..., cit., p. 221), que no hay duda
de que el objeto tutelado por el hábeas data “(...) coin- (50) Gelli, María Angélica, “El hábeas data: la ga-
cide globalmente con la intimidad o privacidad de la rantía y los derechos sustantivos”, Revista de Doctrina,
persona, ya que todos los datos a ella referidos que no Año 1, nro. 1, enero de 2000, Colegio Público de Aboga-
tienen como destino la publicidad, o la información a dos de la Capital Federal. El tema es tratado en varios
terceros, necesitan preservarse”. de los trabajos incluidos en el libro de Gozaíni, Osvaldo
(49) Basterra, Marcela, “Hábeas data”, en AA.VV., (coord.), La defensa de la intimidad y de los datos perso-
Constitución..., cit., p. 622. nales a través del hábeas data, Ediar, Buenos Aires, 2001.
140
Eduardo Jiménez
aunque ellos fuesen reservados (51), o privados presa la formulación normativa adoptada en la

destinados a proveer informes (52). Convención Constituyente de 1994 (55), a saber:
En definitiva, el susceptible de ser auditado, 1. Acceder a los registros, para controlar los
o en su caso, cuestionado con la promoción de datos sensibles propios, o del “grupo familiar”.
un hábeas data, es aquel registro que provee in-
formes, o en su defecto, el que esté destinado a 2. Actualizar datos perimidos, o corregir in-
hacerlo en la práctica. Dado el supuesto, enton- exactitudes existentes en los registros.
ces, el afectado podrá alegar y probar sumaria-
mente que los registros cuestionados poseen la 3. Asegurar la confidencialidad de ciertos actos.
mentada información, que se tacha de inexacta 4. Hacer cancelar datos de información sensi-
o potencialmente agraviante, pero debe indi- ble del reclamante o su familia, existentes en los
car inicialmente, que esos datos —referidos registros recabados, cuya divulgación pudiese
a su persona—, son inexactos, agraviantes o lesionar la intimidad del o los aludidos.
desactualizados (53).
Dado el carácter multidireccional que pre-
Cabe resaltar, con lo antes dicho, que son cua- senta la figura, también la doctrina ha definido
tro —cuanto menos— los principales objetivos la existencia de diversas clases de procesos de
del proceso de hábeas data (54), según así lo ex- Hábeas data (56), que intentaremos sistemati-
zar a través del siguiente esquema gráfico:
(51) V.gr., registros policiales, o de servicios de
inteligencia, entre otros. Bidart Campos (Régimen..., (55) El art. 43 del Texto Supremo hoy en vigor, expresa
cit., t. 1, p. 230), enfatiza, en este sentido, que “(...) las lo siguiente:
reparticiones públicas y organismos estatales que hacen “(...) toda persona podrá interponer esta acción para
acopio de antecedentes y datos de los particulares (po- tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su
licía, gendarmería, organismos de seguridad y defensa, finalidad, que consten en registros o bancos de datos públi-
etc.) deben equipararse a registros o bancos de datos cos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso
públicos, por lo que —como principio— han de proveer de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rec-
toda información que, en una interpretación amplia y tificación, confidencialidad o actualización de aquellos”.
constructiva, merece considerarse como disponible a “(...) no podrá afectarse el secreto de las fuentes de in-
favor del titular de esos datos” agregando a ello, que formación pública”. Bien expresa Gozaíni (Tratado..., cit.,
“(...) el eventual secreto o reserva a favor del titular del p. 1145), que esta norma “(...) responde en forma positiva a
Estado requiere restringirse —por eso— a muy escasas
los principios rectores aprobados por la Asamblea Gene-
situaciones excepcionales que realmente respondan
ral de las Naciones Unidas en su Resolución 45/1995 del
con base en la ley, a razones objetivas y bien fundadas”.
14/12/1990 y a la Decisión 1995/114, aprobada luego por la
(52) Estaríamos hablando aquí, por ejemplo, de re- Comisión de Derechos Humanos, el 8 de marzo de 1995”.
gistros de empresas que ofrecen informes financieros.
(56) Así, Néstor Sagüés (cfr. de su autoría Derecho pro-
(53) Señala en este punto Marcela Basterra (Hábeas cesal constitucional, Astrea, Buenos Aires, t. 3, ps. 671 y ss.)
data..., cit., p. 628), que “(...) la Constitución debe pro- describe cinco subtipos de hábeas data, a saber: a) hábeas
teger en forma integral los datos personales asentados data exhibitorio, o informador, en su versión elemental, es
en archivos, registros o bancos de datos públicos o el que requiere tomar conocimiento de los datos referidos
privados, destinados a dar informes” y por ello, agrega, a la persona, b) hábeas data cancelador o “exclutorio”; que
que “(...) no resulta aplicable a otros registros de infor- contempla la posibilidad de supresión de datos que en
mación que tienen distintas finalidades, por ejemplo, doctrina son calificados como “sensibles”, c) hábeas data
los periodísticos, culturales o científicos, salvo que a rectificador o corrector, contemplado para casos de false-
estos últimos se les dé el tratamiento especial para los dad; d) hábeas data actualizador, o “aditivo”, para poner al
datos sensibles que se mantienen dentro de un ámbito día datos atrasados o añadir información faltante en una
de absoluta intimidad”. base de datos; y e) hábeas data reservador, que asegura
(54) Por su parte, Néstor Sagüés, señala que son cinco la vigencia del principio de “confidencialidad”. Agrega
los principales fines del instituto: a) acceder al registro también el consagrado autor, con cita a Oscar Pucinelli,
de datos; b) añadir datos omitidos, o actualizar los datos que “(...) existen —tanto en la legislación complementa-
atrasados; c) corregir información inexacta; d) asegurar ria, como en el derecho comparado— otras variables del
la confidencialidad de cierta información, legalmente hábeas data. Tales serían el impugnativo, bloqueador,
colectada, pero que no debiera trascender a terceros; y disociador, asegurador y reparador o resarcitorio, pero
e) cancelar datos que hacen a la llamada “información ellos no emergen del art. 43 de la CN, aunque no entren
sensible, potencialmente discriminadora o que invade en colisión con él, si son razonablemente instrumentados
la privacidad del registrado”. por el legislador”.
141
Cuadro I
CLASES DE HÁBEAS DATA EN EL SISTEMA CONSTITUCIONAL ARGENTINO (57)

DENOMINACIÓN OBJETO Y FINALIDADES ORIGEN
Hábeas data informativo • Que los datos personales se en- CONSTITUCIÓN NACIONAL
cuentren registrados. (art. 43, párr. 3º)
• Con que objeto se obtuvieron y
fueron registrados.
• De qué fuente fueron obtenidos
los datos.
Hábeas data rectificador • Corregir datos archivados que CONSTITUCIÓN NACIONAL
son falsos o inexactos. (art. 43, párr. 3º)
• Actualizar o adicionar datos atra-
sados o incompletos.
Hábeas data de preservación • Excluir datos archivados que in- CONSTITUCIÓN NACIONAL
tegran la información personal ca- (art. 43, párr. 3º)
racterizada como “sensible”.
• Preservar en la confidenciali-
dad ciertos datos archivados que
hacen a información legalmente
acumulada pero innecesaria, y
sustraída al acceso de terceros por
ser susceptible de generar daño al
impetrante, en caso de ser cono-
cida.
Hábeas data mixto • Tiende a más de una finalidad, de CONSTITUCIÓN NACIONAL
entre las anteriormente expuestas. (art. 43, párr. 3º)
Hábeas Data de Protección a la • Tiende a amparar el patrimonio ORIGEN JURISPRUDENCIAL
identidad cultural, político, ideológico, reli- (caso “Urteaga”)
gioso y social de la persona.
Hábeas data impugnativo, blo- • Ellos no emergen del art. 43, CN, ORIGEN JURISPRUDENCIAL
queador, disociador, asegurador, aunque no colisionan con el texto Y LEGAL
reparador constitucional en cuanto son razo-
nablemente instrumentados.
(57)Cabe recordar también, que pese a la am- de las personas (58), aquella documentación
plitud que posee este instituto, existen ciertos histórica, en ciertas circunstancias, respecto de
ámbitos que se encuentran vedados al planteo determinados datos vinculados a la defensa y
de un Hábeas Data, tales como la información seguridad del Estado (59). Es también real que a
colectada en registros o ficheros atinentes a la
actividad comercial, empresarial o financiera (58) Bidart Campos sugiere la procedencia de esta
veda, aduciendo que su conocimiento puede ser ne-
cesario para terceros que también integren la red de
(57) Fuente: Bidart Campos, Germán, Régimen legal actividades similares (cfr. Régimen..., cit., t. 1, p. 231).
y jurisprudencial del amparo, ed. actualizada, Ediar, (59) Bien sugiere aquí Bidart Campos (cfr. Régimen...,
Buenos Aires, 2018, t. 1, ps. 228-29. cit., t. 1, p. 231) que esta limitación, aun cuando sea ne-
142
Eduardo Jiménez
los fines penales y penitenciarios resulta nece- pues la admitió cuando el reclamo lo efectuaba
sario conocer si una persona registra determi- un sucesor universal.
nados antecedentes, lo mismo para la expedi-
ción de cierta documentación, como pasapor- Respecto de la legitimación pasiva, la posee
tes, documentación de identidad o el ingreso en cualquier dependencia pública que tenga a su
determinados empleos. cargo la atención de registros o bancos de da-
tos (policía, servicios de inteligencia, registros
Este peculiar proceso constitucional, legi- de personal, etc.), o entidades privadas que
tima para ser instado en justicia, a toda persona administren bancos de datos para proveer in-
que se encuentre en la situación prevista por formes bancarios, de solvencia, comerciales,
la norma, aunque en el diseño originario del etcétera (61).
art. 43, CN, quedaba reservada al sujeto a quien
se refieren los datos archivados en el banco en Creemos aquí también de importancia, re-
cuestión. Aun contextuada en aquella interpre- flejar el modo en que la jurisprudencia y la ley,
tación primigenia, se reconocía que la legiti- han receptado la cuestión vinculada al consen-
mación no solo incumbía a las personas físicas, timiento, ya que desde una primera lectura de
sino también a las entidades colectivas, asocia- la cuestión, el art. 43 de la CN, pareciera ser
ciones, etc., en la medida en que acrediten la que la norma legitimaría implícitamente la
registración de datos a su nombre en los ban- actividad consistente en almacenar informa-
cos públicos o privados, constitucionalmente ción sobre datos personales para su consulta o
referidos. transmisión a otros usuarios, aún por parte de
sujetos de derecho privado, en tanto no fuesen
Vale destacar aquí, que, en este punto, nues- vulnerados otros intereses o derechos también
tra Corte Suprema de Justicia, al fallar los obra- legítimos.
dos “Urteaga” (60), amplió aún más el marco de
legitimación activa para recabar el hábeas data, La situación se clarificó con el dictado de la
ley 25.326, que señaló en su art. 5º, que se re-
quiere el consentimiento individual, expreso e
cesaria, reclama precauciones para no desnaturalizar informado, para el uso de datos personales (62).
su sentido y alcance.
(60) Cfr. CS, Fallos 321:2767. En el caso, Facundo Una interesante cuestión que fue tratada
Urteaga promueve una acción expedita y rápida, en los y sancionada en el recinto de la Convención
términos del art. 43, CN, en contra del Estado Nacional Constituyente, es la que refiere la parte final
Argentino (particularmente contra sus fuerzas de segu- del art. 43 que indica que con la actuación de
ridad y Agencias de Inteligencia), y contra la Provincia
este proceso constitucional “(...) no podrá afec-
de Buenos Aires, a fin de obtener información sobre su
hermano Benito Urteaga, quien supuestamente había
sido abatido en un enfrentamiento que había tenido
lugar en Villa Martelli, en tiempos de la Dictadura. La personas de existencia ideal, y —en forma coadyuvan-
Cámara de Apelaciones rechaza la acción, desestiman- te— al Defensor del Pueblo.
do la legitimación activa aducida por el promoviente,
indicando que la vía idónea para reclamar hubiese sido (61) Señalan aquí Miguel Ekmekdjian y Calogero
en todo caso, el proceso de hábeas corpus, aunque sin Pizzolo (de su autoría, Hábeas data, Depalma, Bue-
reconducir la acción. Finalmente, la Corte Suprema nos Aires, p. 99, que “(...) en relación con las entidades
acoge el recurso extraordinario impetrado, y sobre la privadas, no es necesario que los registros de datos
base de que particularmente en estos graves casos, “lo suministren efectivamente informes, sino que es sufi-
procesal es tributario, pero nunca condicionante de lo ciente con que estén destinados a ello”, incluyendo estos
sustancial”, delinea los alcances de la legitimación activa autores aun antes del dictado de la ley 25.326 a “(...) las
en estos procesos constitucionales, con la flexibilidad entidades privadas que tengan bancos de datos, aunque
que el caso ameritaba, indicando que, en este caso, un no estén destinadas a suministrar informes a terceros,
hermano de “Urteaga” no puede ser considerado “ter- cuando quien los requiera tenga un interés legítimo
cero” al momento de promover acción. Esta regla fue para hacerlo”.
luego recogida en la ley 25.326 (art. 34), que legitima para (62) Esta autorización, que para Osvaldo Gozaíni
impetrar acción de hábeas data al afectado, sus tutores (cfr., de su autoría, Derecho procesal constitucional/
o curadores, y los sucesores de las personas físicas, sean hábeas data, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 73) debe
en línea directa o colateral hasta el segundo grado, por ser voluntaria, inequívoca y fehaciente, no pudiendo
sí o por intermedio de apoderado, los representantes de ser, además, presumida.
143
tarse el secreto de las fuentes de información fuente periodística (66), pueda extenderse, pre-
periodística”. servando así alguna otra clase de información
profesional que requiera la cobertura de priva-
Ya habíamos adelantado la mención del con- cidad, en términos del art. 19, CN (67).
vencional Antonio Hernández en el paraninfo
santafesino, aunque el propio miembro infor- Además, esta reserva posee un doble alcance,
mante de la norma, recalcó sobre esta cuestión, impidiendo en primer término, que, a partir de
que “(...) no somos redundantes al aclarar que la promoción de esta acción, se pretenda co-
no estamos refiriéndonos a la información pú- nocer qué datos personales figuran registrados
blica ni a ninguna cuestión que pueda rozar periodísticamente, o constan en un medio de
el derecho a la libertad de prensa, la cual está comunicación social, o, además, pretender co-
garantizada en nuestra Constitución Nacional. nocer de dónde fueron obtenidos tales datos.
Por lo expuesto, se menciona expresamente
algo que nunca se había dicho antes en el orden V. El desarrollo posterior (nuestra acotada re-
jurídico, y esto es la protección profesional del flexión final)
periodismo” (63).
El instituto del hábeas data, concebido por
Señaló, además, en su intervención, Hernández, Bidart Campos como una “garantía primeriza”,
con cita a Vicente Isaac Lazo, que el secreto de las si bien, como lo hemos señalado, contaba con
fuentes periodísticas es en suma, el secreto pro- vastos antecedentes nacionales y extranjeros al
fesional periodístico, consistente en el derecho momento de su regulación constitucional, es
del periodista a negarse a revelar la identidad del real también, y no puede negarse que la aper-
autor de la información a su empleador, los terce- tura de su itinerario interpretativo inicial fue
ros y a las autoridades públicas o judiciales, pero conflictiva. En particular, ello se debió a la mul-
también “(...) es el deber que tiene el periodista tiplicidad y diversidad de situaciones plantea-
de no revelar públicamente las fuentes de la in- das y que, en los hechos, motivaron su actua-
formación recibida en forma confidencial” (64), ción en juicio.
el que solo podría ceder “(...) cuando el periodista
revela voluntariamente la fuente, o cuando se Nuevamente, merece aquí ser citado el rol des-
trata de información obtenida ilícitamente por el plegado por la CS al fallar los obrados “Urteaga”,
periodista, o cuando se trata de información que antes del dictado de la ley reglamentaria de la fi-
no es obtenida a través de un auténtico ejercicio gura, señalando allí que la ausencia de desarrollo
profesional”. legislativo le permitía efectuar interpretaciones
amplias y elásticas de la norma constitucional,
Por ello, ha expresado Falcón (65), que “(...) el imaginando y plasmando en el caso, como im-
secreto profesional y de las fuentes de informa- plícita derivación de la norma, la existencia de
ción, entendiendo por secreto profesional la in- un “derecho a la verdad”, que vinculado los con-
formación adquirida con motivo y en ejercicio ceptos de información y comunicación social,
de un cargo determinado, es absoluto”. podía ser sistémicamente articulado con el pro-
ceso constitucional del hábeas data (68).
Claramente, esta cláusula, deja lugar sufi-
ciente para que —según así lo amerite el caso
concreto— la cobertura del “secreto” de la (66) Bidart Campos (Régimen..., cit., p. 236) define
la fuente periodística, como “(...) la propia de todos los
medios audiovisuales y escritos de comunicación social
(también de los informatizados)”.
(63) Convencional Díaz, su alocución en el recinto (67) Como ejemplo, Germán Bidart Campos (Régi-
“Diario de Sesiones...”, cit., p. 4051. men..., cit., p. 235), refiere al caso de la historia clínica
(64) Convencional Hernández, su alocución en el retenida y resguardada por profesionales del arte de
recinto “Diario de Sesiones...”, cit., p. 4156, aclarando curar, y establecimientos médicos.
seguido, que “(...) esta garantía tiene la naturaleza de (68) Al punto de haber señalado Bidart Campos (cfr.
un derecho subjetivo de característica pública, como Régimen..., cit., p. 244), que “(...) los descubrimientos
lo han destacado Vanossi y otros autores del derecho que facilitó la sentencia del caso ‘Urteaga’, significaron
constitucional argentino”. un aporte que, desde el hábeas data permitió expandir
(65) Falcón, Enrique, Hábeas data, cit., p. 73. proyecciones útiles a muchísimos otros sectores del
144
Eduardo Jiménez
Es que la libertad informática nos ofrece un Aun así, cabe resaltar que, pese a su comple-
“núcleo central” constitucionalmente garan- titud, tal legislación merece ciertas objeciones,
tizado, que, al tornarse visible y ser expandido ya que según así lo advierte la doctrina, adolece
en sentido pro homine por la jurisprudencia y la de determinadas fallas en el diagrama de proce-
legislación, no solo permite proteger a la liber- dimiento (72), al haber en los hechos, profundi-
tad y privacidad frente a agresiones ilegítimas, zado el tratamiento de otras cuestiones, como,
sino que para ello se da cobertura a aspectos por ejemplo, la creación y administración de
que vinculan a la libertad positiva, como lo es bancos de datos, la autorización de las personas
aquella que deriva del derecho a obtener infor- para aplicar y utilizar los registros, los derechos
mación, para luego lograr su rectificación, conde las personas jurídicas, etcétera.
fidencialidad, etcétera.
Considerando, entonces, que la regla consti-
A la fecha, ha sido sancionada también la tucional instituida por el art. 43 de la Constitu-
ley 25.326 (69) que reglamenta la figura (70) si- ción al crear la figura del hábeas data, instituye
guiendo los lineamientos del art. 43 del Texto un “piso” y no un “techo”, de corte garantista,
Fundamental, dado que el escueto —pero tam- puede, entonces, predicarse razonablemente
bién completo— diseño del Hábeas Data, no respecto de la ley 25.326, que al igual que el ac-
impidió a la legislación ulterior, regular ciertos cionar de nuestra jurisprudencia (73), ha am-
detalles reglamentarios que hoy aparecen en pliado con un sentido generoso, el marco de
principio, cubiertos. Allí se consagra un solo protección originariamente ofrecido por este
proceso de hábeas data (71), con múltiples ob- proceso constitucional.
jetivos, excluidos aquellos indemnizatorios.
De lo señalado, cabe concluir que la política
de protección de datos se constituye hoy en una
sistema de derechos y garantías y del sistema axiológico muy interesante herramienta, pero al mismo
de la Constitución”. tiempo, un emprendimiento del Estado, a fin de
(69) Y también su decreto reglamentario, que lleva el que las personas alimenten su confianza para in-
nro. 1558/2001. Aun cuando nosotros sostenemos que la sertarse en la “sociedad de la información”. Ello,
regulación constitucional se auto abastece. Sin perjuicio
de ello, creemos también que, en este caso, la ley 25.326
con la intención de ofrecerle la tranquilidad de
y su decreto reglamentario, informan y complementan que posee las herramientas necesarias para ga-
adecuadamente a la norma constitucional. rantizar en tal tránsito, una adecuada protección
(70) Señala Néstor Sagüés (Derecho procesal cons- a su ámbito de autodeterminación informativa.
titucional, Astrea, Buenos Aires, 2017, t. 3, p. 678), que
después de varios proyectos legislativos, el art. 43 de la
CN fue primeramente reglamentado por la ley 24.745, tituto del hábeas data es directamente operativo, de tal
totalmente vetada por el PE, quien remitió —en vez— manera que el art. 43 no es una cláusula constitucional
otro proyecto a la consideración del H. Congreso de la ‘programática’ que requiera reglamentación para contar
Nación. Expresa, seguido, nuestro autor, que “(...) con con operatividad”.
posterioridad, y siguiendo los lineamientos de un (72) Cuyo tratamiento excede, y en mucho el acotado
proyecto del Senador Eduardo Menem y modificacio- análisis que se nos ha asignado, limitado a la evocación
nes mediante la Cámara de Diputados, se sancionó la de la norma constitucional que regula el instituto, a 25
Ley 25.326 (BO 2/11/2000), aunque con algunos de sus años de su entrada en vigencia. Igualmente, y para su
preceptos vetados por el dec. 995/2000. Fue reglamen- profundización, recomendamos la lectura, entre otras
tada por el dec. 1158/2001”. de la obra AA.VV. - Gozaíni, Osvaldo (coord.), La de-
(71) Si bien el texto vigente contempla solo el supuesto fensa de la intimidad y de los datos personales a través
de hábeas data por falsedad o discriminación, sin regu- del hábeas data, Ediar, Buenos Aires, 2001, y de Sagüés,
lar su modalidad para preservar el honor o privacidad, Néstor, Derecho procesal constitucional, Astrea, Buenos
lo que —como vimos— fue expresamente planteado Aires, 2017, t. 3, cap. XVII, en particular, sub “B”.
en el recinto por el convencional Cavagna Martínez, (73) Sugerimos aquí con énfasis, la lectura del anexo
entendemos que su creación jurisprudencial según jurisprudencial y doctrinario que presenta nuestra co-
los orados “Urteaga” y “Ganora” (CS, Fallos 321:2767; lega y amiga María Eugenia Slaibe en su obra Hábeas
322:2139), lo mantiene vigente, así como también sucede data (La Ley, 2000, caps. II y III), donde recorre la cons-
con otras modalidades del mismo, que no se instauren trucción doctrinaria y jurisprudencial en sus orígenes, a
como incompatibles con el marco constitucional que partir de la interpretación del art. 43, CN. Por supuesto,
rige la figura, ya que como bien mencionó nuestra Corte que consideramos también recomendable la lectura del
Suprema de Justicia en los fallos preindicados “(...) el ins- texto íntegro de la obra.
145
En suma, el accionar de los constituyen- y mujeres que desde su obrar en el paraninfo

tes reformadores en 1994, claramente propi- santafesino, hace 25 años ya, intentaron ofrecer
ció la inclusión de un proceso constitucional, herramientas útiles al ciudadano argentino del
que, con su buena formulación, y, aun desde tercer milenio, que ansía reconstruir sus insti-
sus falencias e imperfecciones, ha ayudado a tuciones en paz.
nuestra ciudadanía a continuar transitando el
lento proceso, que conlleva a la consolidación Intentando una y otra vez, y pese a los hechos
de la democracia argentina, recuperada en que cotidianamente le abruman, someterse a
1983. la ley y a las instituciones, para alejarse de una
vez y para siempre, de la tiranía de las personas
Vaya con este modesto aporte, nuestro reco- y los líderes carismáticos que descreen de los
nocimiento a la denodada labor de los hombres efectos de su vigencia irrestricta.
146
El amparo tras reforma constitucional de 1994
CARLOS JOSÉ LAPLACETTE (*)
I. El amparo En la República Argentina existieron regu-

laciones provinciales desde principios del si-
El amparo, entendiendo por tal un juicio de glo XX, como es el caso de la Constitución de
trámite breve, pensado para permitir el conoci- Santa Fe de 1921 (2). Sin embargo, la mayor
miento y decisión en forma urgente, por el po- relevancia en términos regulatorios para esta
der judicial, de pretensiones tendientes a evitar figura no provino de una disposición expresa,
o interrumpir violaciones de derechos distintos sino de las sentencias dictada por la Corte Su-
de la libertad personal, es un dispositivo proce- prema de Justicia de la Nación (en adelante
sal presente en una gran cantidad de países y “CS”) en los casos “Siri” (3) (1957) y “Kot” (4)
particularmente extendido a lo largo del conti- (1958), donde se construye en forma pretoriana
nente americano. el amparo contra actos estatales (“Siri”) y con-
tra actos de particulares (“Kot”). Antes de estas
Su historia moderna se remonta a media- sentencias, y con algunas excepciones circuns-
dos del siglo XIX en México, y reconoce ante- tanciales, la jurisprudencia rechazaba la posi-
cedentes en los procesos forales en el Aragón bilidad de contar con una vía procesal rápida
medieval. En nuestro país, el amparo en sus allí donde el legislador no la había previsto.
inicios recibe el influjo del modelo brasileño, Comienza, a partir de entonces, a predominar
en donde, desde fines del siglo XIX, comenzó la idea contraria, es decir, allí donde hay una
a aplicarse extensivamente el hábeas corpus, persona con un derecho amenazado o lesio-
para derechos distintos de la libertad personal; nado tiene que haber una vía procesal que per-
esa evolución dio lugar finalmente al mandato mite su tutela (5).
de segurança (1), antecedente próximo de nues-
tro amparo.
(2) En su art. 17 se preveía que “cuando un funciona-
rio o corporación de carácter administrativo impide el
ejercicio de un derecho de los expresamente declarados
(*) Docente de Derecho Constitucional y Procesal en la Constitución Nacional o provincial, el lesionado en
Constitucional en las universidades Austral, Católica su derecho tendrá acción para demandar judicialmente,
Argentina, del Salvador y de Palermo, así como en por procedimiento sumario, la inmediata cesación de
la Escuela de Formación en Abogacía Pública de la los actos inconstitucionales”.
Procuración General de la Ciudad de Buenos Aires.
(3) Fallos 239:459.
(1) Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, “El amparo en
Iberoamérica”, en Tratado de derecho procesal consti- (4) Fallos 241:291.
tucional, La Ley, Buenos Aires, 2010, t. I, p. 753. Para un (5) En el caso de “Siri”, se trataba de la clausura de un
desarrollo mayor de los antecedentes iberoamericanos periódico en la ciudad de Mercedes (B), ejecutada por
del amparo y su vinculación con el hábeas corpus: autoridades policiales, pero sin que quedara en claro
Linares Quintana, Segundo V., Tratado de la ciencia quién y por qué motivos había dispuesto la medida. En
del derecho constitucional, Plus Ultra, Buenos Aires, “Samuel Kot” la Corte Suprema interviene luego de que
1980, t. VI, p. 255. la justicia ordinaria no brindara ningún tipo de reme-
Luego de una primera etapa posterior a los de autoridades públicas o de particu-

casos “Siri” y “Kot”, en los cuales el amparo ca- lares, que en forma actual o inminente
reció de regulación legal, en el año 1966 se san- lesione, restrinja, altere o amenace, con
cionó la ley 16.986, por la cual se reguló distin- arbitrariedad o ilegalidad manifiesta,
tos aspectos procesales del amparo contra actos derechos y garantías reconocidos por
de autoridades públicas, quedando en el Cód. esta Constitución, un tratado o una
Civ. y Com. de la Nación un juicio sumarísimo ley. En el caso, el juez podrá declarar
frente a actos de particulares (6). la inconstitucionalidad de la norma en
que se funde el acto u omisión lesiva”.
Esa regulación legal, integrada por el Cód.
Proc. Civ. y Com. de la Nación y por la ley 16.986 La disposición supone una continuidad con
se mantiene aún vigente, sin embargo, la re- el régimen legal del amparo, pero incluye una
forma constitucional de 1994 produjo cambios serie de aclaraciones de gran importancia para
significativos, que vinieron a limitar ciertas pre- dejar de lado regulaciones y opiniones doctri-
visiones extremadamente restrictivas que con- narias o jurisprudenciales que limitaban en
tenía la ley de amparo. forma injustificada la aptitud del amparo para
la protección de derechos constitucionales.
Otras leyes también tienen incidencia di-
recta sobre esa regulación general, por ejem- II.1. Vía principal o subsidiaria
plo, la ley de Medidas Cautelares contra el Es- El art. 2º de la ley 16.986 dispone que el am-
tado (ley 26.854), o la ley General del Ambiente paro no será admisible si existen “recursos o re-
(ley 25.675), las cuales contienen distintas previ- medios judiciales o administrativos que permi-
siones que, sin desplazar al régimen general, re- tan obtener la protección del derecho o garantía
sultan de aplicación en determinados supuestos. constitucional de que se trate”.
II. El amparo individual A partir del nuevo texto constitucional, se ha
La reforma constitucional de 1994 incorporó el desarrollado un debate entre un sector de la
amparo a la Constitución Nacional (en adelante doctrina que entiende al amparo como un me-
“CN”). Lo hizo en el art. 43, donde dedicó sus dio excepcional, de último recurso, y otro sec-
cuatro párrafos, de modo respectivo, al amparo tor que considera que, frente a la arbitrariedad
individual, al amparo colectivo, al hábeas data y o ilegalidad manifiesta, el amparo es siempre
al hábeas corpus. En lo atinente al amparo indi- procedente, pues no habría otro medio legal
vidual, la previsión constitucional es la siguiente: que fuese más idóneo. Dentro de los primeros,
que sostiene el carácter subsidiario del amparo,
“Toda persona puede interponer ac- existen a su vez, dos miradas diversas. Por un
ción expedita y rápida de amparo, siem- lado, quienes consideran que el amparo es sub-
pre que no exista otro medio judicial sidiario respecto de los remedios judiciales,
más idóneo, contra todo acto u omisión y aquellos que consideran que los es incluso
frente a los remedios administrativos.
dios a la ocupación y bloqueo ilegal de una fábrica textil La idea de que el amparo es una vía principal,
ubicada en San Martín (B). se explica a partir de sostener que, frente a una
(6) Art. 321.— Será aplicable el procedimiento esta- ilegalidad o arbitrariedad manifiesta, el amparo
blecido en el art. 498:... 2) Cuando se reclamase contra sería “el medio idóneo por excelencia” para que
un acto u omisión de un particular que, en forma actual
o inminente lesione, restrinja, altere o amenace con brindar protección a la persona, lo cual no obs-
arbitrariedad o ilegalidad manifiesta algún derecho o taría a que el mismo pueda ceder, en beneficio
garantía explícita o implícitamente reconocidos por la del actor, cuando existan otros medios que ten-
Constitución Nacional, un tratado o una ley, siempre que gan una mayor idoneidad para el caso (7).
fuere necesaria la reparación urgente del perjuicio o la
cesación inmediata de los efectos del acto, y la cuestión,
por su naturaleza, no deba sustanciarse por alguno de (7) Rivas, Adolfo A., “El amparo individual en el art. 43
los procesos establecidos por este Código u otras leyes, de la Constitución Nacional”, en Sabsay (dir.) - Manili
que le brinden la tutela inmediata y efectiva a que está (coord.), Constitución de la Nación Argentina y normas
destinada esta vía acelerada de protección. complementarias, Hammurabi, Buenos Aires, 2010,
148
Carlos José Laplacette
Otro sector de la doctrina considera que el am- Estos autores entienden que la limitación con-
paro mantiene su rol subsidiario, y que la reforma templada por la ley 16.986 no es en principio in-
constitucional no pretendió innovar al respecto, constitucional, aunque podría llegar a serlo en
al menos no más allá de eliminar de la exigencia alguna situación concreta.
a los remedios administrativos. Esta fue la posi-
ción que se impuso en el debate que tuvo lugar En este último sentido, Badeni sostiene que
en la convención constituyente de 1994 (8). “si la ley impone la obligación de canalizar los
reclamos a través de la vía administrativa o de
Sostiene Gelli, en posición que aquí se comuna vía procesal ordinaria, tal disposición no
parte, que a partir del art. 43 y de sus antece- es cuestionable constitucionalmente y debe
dentes, la admisibilidad del amparo no exige ser acatada. Solamente se podrá ejercer la ac-
la inexistencia ni el agotamiento de las vías ad- ción de amparo si la ley no llegara a prever esas
ministrativas; en cambio, la existencia de me- vías previas o paralelas, o si agotadas esas vías
dios judiciales descarta, en principio, la acción no hubieran sido satisfechos los intereses legí-
de amparo, pero ese principio cede cuando los timos del peticionario y siempre que, en el caso
remedios judiciales con lleven demoras o inefi- concreto, no se registrara una cosa juzgada ju-
cacias que neutralicen la garantía (9). Dentro de dicial. Pero, aunque existan esas vías previas o
este grupo de autores existen también múltiples paralelas, si ellas no son idóneas para resolver
variantes, en especial en lo que respecta a la en tiempo oportuno la controversia suscitada,
carga de demostrar que no existe otro remedio es procedente la acción de amparo” (11).
judicial más idóneo (10).
En cualquier caso, parece estar suficiente-
Finalmente, otro sector de la doctrina sos- mente claro que el agotamiento de la vía admi-
tiene que el amparo no es admisible incluso nistrativa nada tiene que ver con el amparo. Lo
en el caso de que existan recursos o remedios que la ley exige es que no exista otro recurso o
administrativos que permitan poner fin a la remedio administrativo, pero en ningún caso el
afectación o amenaza del derecho involucrado. agotamiento de la vía administrativa, como si
se tratase de una instancia revisora o recursiva
de naturaleza contencioso administrativa.
t. 2, p. 426. Afirma el autor que, ante la presentación Como bien lo indican Morello y Vallefín, es
del amparo, el juez debería analizar las vías existentes gravísima cierta desviación jurisprudencial”
y, si existiese una más idónea, descartar el amparo y por la cual se rechazan los amparos bajo el ar-
encauzar el proceso por la vía que considera más eficaz
para la protección del derecho involucrado.
gumento de que no se agotó previamente la vía
Del mismo modo: Bidart Campos, Germán J., Tratado administrativa (12).
elemental de derecho constitucional argentino. Nueva
edición ampliada y actualizada a 2002-2003, 1ª reimp., Toda la discusión acerca del carácter directo
Ediar, Buenos Aires, 2009, t. II-A, ps. 294-297, Morello, o subsidiario del amparo presenta un interés
Augusto M. - Vallefín, Carlos A., El amparo. Régimen teórico y, en ocasiones, también práctico. Sin
procesal, 3ª ed., LEP, La Plata, 1998, p. 31, entre otros. embargo, y por lo que se dirá en el capítulo fi-
(8) Entre muchos otros: Sagüés, Néstor P., “Nueva- nal, se trata de un debate que comienza a per-
mente sobre el rol directo o subsidiario de la acción de der intensidad y también interés concreto.
amparo (a propósito de la voluntad del constituyente)”,
LL 1995-D-1517. II.2. El ejercicio del control de constitucionali-
(9) Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación dad en el amparo
Argentina. Comentada y concordada, 5ª ed., La Ley,
Buenos Aires, 2018, t. I, p. 793. Uno de los problemas que vino a solucionar
(10) Sanmartino, p. ej., indica que en virtud del prin- la reforma constitucional estuvo dado por uno
cipio de subsidiariedad que recoge el art. 43, CN, “quien
promueve un juicio de amparo asume la carga d demos-
trar, en concreto, la inutilidad (ora por inexistencia, ora
por ineficacia) de los demás cauces judiciales de tutela (11) Badeni, Gregorio, Tratado de derecho constitucio-
previstos por el ordenamiento jurídico...” (Sanmartino, nal, 3ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2010, ps. 16-17.
Patricio M. E., Amparo y administración. En el Estado (12) Cfr. Morello, Augusto M. - Vallefín, Carlos
Constitucional Social de Derecho, AbeledoPerrot, Buenos A., El amparo. Régimen procesal, 3ª ed., LEP, La Plata,
Aires, 2012, t. II, p. 765. 1998, p. 31.
149
de los requisitos negativos para la admisibili- Con una lectura razonable de la ley 16.986, la
dad del amparo, como lo eran aquellos casos reforma de 1994 no tendría una mayor novedad
en los cuales para determinar la eventual in- en esta materia. Sin embargo, a la luz de las ex-
validez del acto se “requiriese... la declaración periencias pasadas, donde el inc. d) del art. 2º
de inconstitucionalidad de leyes, decretos u era visto como un límite objetivo, la nueva dis-
ordenanzas” (13). posición contiene una aclaración necesaria y
conveniente.
Si bien se trataba de un recaudo que la juris-
prudencia había dejado de lado en distintas oca- II.2.1. El carácter manifiesto de la ilegalidad o
siones, como ocurrió en los casos “Outon” (14) arbitrariedad y la presunción de legitimidad de
y “Mate Larangeira Mendes SA” (15), o más los actos estatales
cerca de la reforma constitucional, al resolver
el caso “Peralta” (16), donde la prohibición del Una evolución que es posible advertir en
art. 2º de la Ley de Amparo debía entenderse a forma paralela a la reforma constitucional,
la luz del carácter manifiesto que debe tener la está vinculada con la exigencia o la carga de la
ilegalidad o arbitrariedad de la medida (17). prueba del carácter manifiesto de la ilegalidad o
arbitrariedad del acto cuestionado.
Del mismo modo que ocurre cuando compa-
ramos dos objetos cualesquiera, a la hora de lle-
(13) Art. 2º, d), ley 16.986. var a cabo un juicio de adecuación constitucio-
(14) Fallos 267:215 (1967). nal entre un acto, una conducta u omisión y el
(15) Fallos 269:396 (1967). resto del ordenamiento jurídico, el juez puede
(16) Fallos 313:1513 (1990). adoptar diferentes niveles de exigencia. En al-
(17) 5) Que la limitación contenida en la mencio- gunos casos exigirá que el interesado demues-
nada disposición se funda en la necesidad de impedir tre en forma acabada la incompatibilidad entre
que este noble remedio excepcional pueda engendrar la norma o conducta que impugna y las normas
la falsa creencia de que cualquier cuestión litigiosa constitucionales que denuncia infringidas. En
tiene solución por esta vía; o peor aún, que mediante otros casos, en cambio, esa exigencia será mu-
ella es dable obtener precipitadas declaraciones de
inconstitucionalidad (Fallos 267:215). Pero el carácter no
cho menor, existiendo supuestos en los cuales,
absoluto de ese principio llevó al tribunal a señalar en el incluso, quedará a cargo de quien defiende la
precedente citado que cuando las disposiciones de una validez de la norma o de la conducta, acreditar
ley, decreto u ordenanza resultan claramente violatorias que ellas son constitucionalmente admisibles.
de alguno de los derechos fundamentales, la existencia
de reglamentación no puede constituir obstáculo para En el caso del amparo, la exigencia respecto
que se restablezca de inmediato a la persona en el goce del carácter de esa incompatibilidad es un as-
de la garantía constitucional vulnerada, porque de otro pecto de la mayor relevancia, pues hace tanto a
modo bastaría que la autoridad recurriera al procedi-
miento de preceder su acto u omisión arbitrarios de una la admisibilidad de esta vía como, por supuesto,
norma previa -por más inconstitucional que esta fuese- a la procedencia sustantiva de la pretensión.
para frustrar la posibilidad de obtener en sede judicial Esta vía procesal, caracterizada normativa-
una oportuna restitución del ejercicio del derecho esen- mente por su celeridad, requiere como dispara-
cial conculcado. Por ese motivo y porque precisamente dor la presencia de una situación de ilegalidad
la ley 16.986 se ha propuesto normar este procedimiento o arbitrariedad manifiesta.
excepcional para asegurar eficazmente el ejercicio de
las garantías individuales contra la arbitrariedad y la
El recaudo ya estaba presente en el art. 1º de
ilegalidad manifiestas, su art. 2º, inc. d) debe ser inter-
pretado como un medio razonable concebido para evitar la ley 16.986, y supone que la incompatibilidad
que la acción de amparo sea utilizada caprichosamente entre el acto o la omisión que motivan el am-
con el propósito de obstaculizar la efectiva vigencia de paro y el ordenamiento jurídico sea patente,
las leyes y reglamentos dictados en virtud de lo que la claro, evidente, grosero o notorio, y no de algo
Constitución dispone; pero no como un medio tendiente opinable (18). Desde luego, más allá del enun-
a impedir que se cumplan los fines perseguidos por la
misma ley cuando el acto de autoridad arbitrario se
fundamente en normas que resultan palmariamente (18) Cfr. Sagüés, Néstor P., Acción de amparo. Derecho
contrarias al espíritu y a la letra de la ley de las leyes procesal constitucional. 3, 4ª ed., Astrea, Buenos Aires,
(consids. 6º y 7º del pronunciamiento antes citado). 1995, ps. 122-123.
150
ciado general, la cuestión concreta puede ad- Por nuestra parte, creemos que de la CN no
quirir grandes dificultades, en buena medida surge una presunción general de constituciona-
porque la cuestión constitucional y, en parti- lidad de los actos estatales. La circunstancia de
cular, aspectos con la razonabilidad en la limi- que una autoridad haya llevado adelante una
tación de derechos constitucionales, presentan determinada medida, nada dice sobre la validez
amplísimas zonas grises que quedan libradas a de la misma. La mayor parte de los problemas
la sensibilidad del operador. que se intentarían evitar con la presunción de
constitucionalidad, dependen, en realidad, de
A su vez, esta exigencia del carácter mani- otro elemento, relacionado pero distinto, como
fiesto de la arbitrariedad o ilegalidad se pre- lo es la ejecutoriedad de los actos estatales. Pero
senta como una contrapartida de lo que tradi- una cosa es decir que el acto puede ser ejecu-
cionalmente se conoce como presunción de tado por la administración, y otra muy distin-
constitucionalidad de los actos estatales. tas es sostener que, además, el juez debe pre-
sumirlo válido. De hecho, desde hace ya varias
Se trata de una posición sumamente difun- décadas, en la doctrina administrativista se sos-
dida, tanto en nuestro derecho como en el ex- tiene que la presencia de un vicio notorio o pa-
terior. En nuestro ámbito, por ejemplo, Badeni tente en el reglamento hace caer la presunción
afirma que la presunción de constitucionalidad de legitimidad propia del acto de alcance gene-
de los actos estatales es uno de los principios ral y, asimismo, impide que la Administración
elementales que acarrea el Estado de Derecho, comience a aplicar el reglamento que adolece
el cual solo cede “si se manifiesta una discor- de invalidez manifiesta, ya que falta el soporte
dancia sustancial con el texto de la Ley Funda- o la base imprescindible para que pueda ejecu-
mental que no pueda ser soslayada mediante tarlo válidamente (21).
una interpretación razonable y armónica, cabe
afirmar la inconstitucionalidad de la norma ju- Algo similar nos atreveríamos a sostener so-
rídica”, e incluso cuando la validez de la norma bre una regla contraria. No creemos, tampoco,
genere dudas, por más razonables que ellas que pueda pregonarse una presunción gene-
sean, la solución del conflicto debe conducir a ral de inconstitucionalidad de toda acción es-
aceptar su constitucionalidad (19). tatal que limite derechos individuales o, qui-
zás de modo más correcto, esa presunción de
Más allá de su aceptación mayoritaria, la doc- inconstitucionalidad existe, pero su valor es
trina de la presunción de constitucionalidad de muy limitado en términos abstractos. Podemos
los actos estatales cuenta con no pocos detrac- reconocer, como punto de partida, que la res-
tores; desde quienes bregan por una reducción tricción a un derecho es la excepción, por ello,
sustancial de su intensidad como pauta a la todo acto estatal que limite un derecho debe
hora de dictar sentencia, hasta quienes efec- ser justificado por quien intente sostener su
túan objeciones más radicales, considerándola, validez.
incluso, incompatible con las bases mismas del
constitucionalismo (20). La intensidad de esa justificación y, por con-
siguiente, la intensidad con la cual se le exigirá
al particular que la desvirtúe, no es algo uni-
(19) Cfr. Badeni, Gregorio, Tratado de derecho consti- forme; dependerá de los derechos en juego, de
tucional, cit., t. I, ps. 152-155. Agrega el autor que la razón
de ser de la presunción de constitucionalidad “reside en
los sujetos involucrados, y de las características
que, toda declaración de inconstitucionalidad por la concretas del caso.
cual se niega la aplicación de un acto gubernamental,
configura una grave perturbación para el desarrollo
de la actividad del Estado y para el orden jurídico que de los derechos constitucionales, Abeledo Perrot, Buenos
establece. Solamente es aceptable, en su condición de Aires, 2014, t. I, p. 300.
solución última e ineludible para preservar el principio (21) Cfr. Cassagne, Juan Carlos, “El control juris-
de la supremacía constitucional que impone el art. 31 de diccional de la actividad reglamentaria”, en AA.V V.
la Ley Fundamental”. - Cassagne (dir.), Derecho procesal administrativo,
(20) Se destaca, p. ej.: García Mansilla, Manuel José, Hammurabi, Buenos Aires, 2004, t. 1, p. 998. Esta po-
“Constitucionalismo, presunción de constitucionalidad sición fue sostenida previamente por el autor en La
y derechos naturales”, en AA.VV. - Rivera et al., Tratado ejecutoriedad del acto administrativo, de 1971.
151
Un buen ejemplo puede estar dado por la alcances y finalidades, en cuerpos normativos
justificación de la existencia de utilidad pública de la más diversa naturaleza.
para proceder a la expropiación de un inmue-
ble. Ella se valorará en términos significativa- Así es como se habla de amparo por mora de
mente menos exigentes que la justificación de la administración pública (art. 28, ley 19.549),
las circunstancias que habilitan el dictado de amparo sindical (art. 47, ley 23.551), amparo
un decreto de necesidad y urgencia. Si bien en aduanero (arts. 1160 y 1161, Cód. Aduanero),
ambos casos se trata de actos que no están per- amparo ambiental (art. 30, ley 25.675), amparo
mitidos (que el Estado tome unilateralmente electoral (arts. 10 y 11, Cód. Electoral), etcétera.
la propiedad de un particular o que el Poder En líneas generales, es posible decir que todas
Ejecutivo ejerza funciones legislativas), las exi- estas especies de amparo son formas más o me-
gencias constitucionales para permitir la con- nos específicas del amparo general, y que, por
ducta estatal analizada, son muy distintas en ello, les resultan plenamente aplicables las re-
ambos casos. Pero ello no es tampoco determi- gulaciones constitucionales.
nante, pues es idea general puede modificarse
sustancialmente frente al caso concreto (v.gr., Algo similar puede decirse del amparo indi-
si el decreto se dicta en medio de una catás- vidual y del amparo colectivo, los cuales pue-
trofe natural o la expropiación se efectúa sobre den ser considerados las mismas herramientas
un objeto ridículo o sin ningún tipo de interés constitucionales, con diferencias concretas que
visible). no modifican sus características esenciales.
En la práctica, la CS ha venido desarrollando Al analizar los efectos de la reforma consti-

la ida según la cual el control de constituciona- tucional de 1994, ha sido específicamente en el
lidad de determinadas materias o situaciones ámbito del amparo colectivo, al cual dedicare-
debe ser efectuado conforme a ciertas pautas mos nuestra atención en las próximas páginas.
específicas (22).
III. El amparo colectivo
Lo anterior lleva a que considerar que la ar-
bitrariedad o ilegalidad, así como su carácter III.1. Introducción
manifiesto, no es un aspecto que pueda ser Si bien los tribunales, por lo general, asumen
considerado en términos abstractos ni, mucho el conocimiento y decisión de conflictos que
menos, que sea posible sostener que el peso de tienen dos oponentes definidos, con pocos o
la prueba recaiga exclusivamente sobre el actor. pocos terceros que tengan un interés lo sufi-
Ese análisis debe ser hecho, en todos los ca- cientemente concreto como para participar en
sos, tomando en cuenta los derechos en juego el proceso, no se trata de la hipótesis exclusiva.
y las características concretas de las conductas
involucradas (23). Existen otros tipos de conflictos que no per-
miten, o no aconsejan, ser tramitados como
II.2.2. Tipos de amparo simples conflictos individuales. Esto puede
Es muy habitual en la bibliografía sobre el ocurrir cuando la pretensión del actor tiene ca-
amparo enumerar una serie de procedimientos racterísticas tales que, en caso de ser satisfecha,
específicos de amparo, regulados con distintos los perjuicios o beneficios serán compartidos
por un universo de personas. Al mismo tiempo,
también nos encontramos con situaciones que,
(22) Cfr. Elías, José S. - Sánchez Brígido, Rodrigo, si bien son típicamente individuales, se repli-
“Los distintos ‘anteojos’ de la Corte según los derechos can de modo muy similar en miles o millones
en juego” en AA.VV. - Rivera (h) et al., Tratado de los de personas, lo que parece sugerir la conve-
derechos constitucionales, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
2014, t. III, p. 1448.
niencia de resolver en forma conjunta los as-
pectos comunes de cada uno de esos conflictos,
(23) Acerca de la existencia de distintos estándares
de apreciación en nuestro sistema constitucional,
a fin de evitar tener que reproducir en miles de
se remita a lo dicho en nuestro: Teoría y práctica del ocasiones la misma discusión. En ambos casos
control de constitucionalidad, BdF, Buenos Aires, 2016, estamos en el ámbito de procesos que resuel-
ps. 51-64. ven un conflicto o miles de conflictos, en forma
152
unificada y con alcance a personas que no han ción de los actores, el juez afirmó que existen
participado directamente en el proceso sino a situaciones en las cuales “no es imprescindible
través de un representante sectorial. la necesidad de la legitimación ‘individual’... no
creo que pueda dudarse en otorgar, a entidades
Estas situaciones disparan múltiples pregun- y personas que defienden el derecho de todos,
tas en distintas direcciones. ¿Cuáles son esos legitimación para actuar en juicio promoviendo
bienes colectivos que el Derecho tutela y que acciones en beneficio de intereses de la comuni-
permiten su defensa ante los estrados judicia- dad que se relacionan con el medio ambiente...
les? ¿Quiénes serán las personas que pueden un grupo de personas, en estos casos particula-
reclamar judicialmente la defensa de esos bie- res, puede hacer oír su voz ante los estrados ju-
nes? ¿Qué características deberá tener esos pro- diciales en representación de la comunidad que,
cesos para poder responder satisfactoriamente si bien permanece silenciosa o ignorante del
a sus necesidades? problema, no deja por eso de tener gravemente
afectado su patrimonio y garantías esenciales”.
Antes de 1994 existía un amplio debate en
torno a la posibilidad de tutelar en sede judicial La sentencia fue objeto de grandes críticas y
lo que se denominaba “intereses difusos”. Ellos similares comentarios laudatorios. Esa discusión
venían a conformar una categoría adicional de se mantuvo en la doctrina, y lentamente comen-
la tríada clásica, proveniente del derecho ad- zaron a sancionarse distintas leyes que contem-
ministrativo, donde se distinguía entre derecho plaban la tutela de situaciones colectivas.
subjetivo, interés legítimo e interés difuso. En
nuestro país, uno de los disparadores de la dis- Asimismo, durante los años siguientes se con-
cusión fue el caso “Kattan” (24) del año 1983. tinuaron analizando y precisando las diversas si-
En él, un juzgado federal de primera instancia tuaciones colectivas que podían presentarse. Así
hizo lugar a la medida cautelar peticionada por fue como comenzó a hablarse, no sin una gran
un grupo de actores contra permisos de pesca dosis de imprecisión y solapamiento, de intere-
otorgados para la captura de toninas en el mar ses difusos, intereses colectivos, derechos colec-
argentino (25). A la hora de admitir la legitima- tivos, intereses transindividuales, entre otros.
La principal modificación que recibió el am-

(24) JNCont. Adm. Fed. nro. 2, 10/5/1983, “Kattan, paro en el año 1994 fue la incorporación, en el
Alberto E. y otro c. Gobierno nacional - Poder Ejecutivo”,
LL 1983-D-576.
texto constitucional, de la figura del amparo
colectivo. Si bien es posible sostener que la
(25) Según se explica en la sentencia definitiva, a fin de
justificar su interés, los actores sostuvieron en su deman-
CN de 1853/60 no era refractaria a esta figura,
da que “la fauna marina constituye un recurso natural y el nuevo texto constitucional puso fin a los de-
como tal debe ser preservado. Dicen de su preocupación bates acerca de esta posibilidad. A partir de en-
de poner en duda los recaudos científicos que se pudie- tonces, los debates se dirigieron a establecer los
ron haber tenido en cuenta para autorizar la captura de alcances de la figura, pero no ya acerca de su
14 toninas overas, por parte de la Subsecretaría de Pesca admisibilidad.
de la Nación... Muestran preocupación por el destino
de las especies, poniendo de resalto que las empresas
III.2. El segundo párrafo del art. 43
ictícolas japonesas han depredado la fauna de todos los
continentes con fines comerciales. Hacen alusión a una
tentativa análoga que podría haber tenido por víctimas III.2.1. El nuevo texto constitucional
a los pingüinos de los mares australes. Ponen de relieve
que las investigaciones que han recopilado demuestran La legitimación activa ante afectaciones co-
que los delfines viven en grupos ‘familiares’ y que, si se lectivas no pasó desapercibida para la reforma
desmiembran, provocan emigración y muerte. También de 1994. En el segundo párrafo del art. 43, el
aducen que estos peces han sido explotados en negocios
circenses o de esparcimiento y que, en definitiva, la
alteración del equilibrio, puede significar un grave de- siste en el daño injusto que sufriría el actor si no mediare
mérito económico para generaciones futuras. Aclaran la intervención de un órgano judicial’. Más adelante
que han elegido la vía del amparo por entender que estas expresan: ‘Si se cuestionara nuestro interés legítimo
acciones depredatorias, en definitiva, atentan contra la en este reclamo se inferiría fatalmente que no tendría
vida humana. En escrito complementario —Amplias remedio judicial la totalidad de las acciones humanas
Consideraciones’—, dicen que el interés procesal ‘con- que afecten el medio ambiente...’”.
153
constituyente previó que la acción de amparo bilitado para resolver conflictos colectivos. La
puede ser interpuesta “contra cualquier forma reforma colocó un punto de partida ineludible:
de discriminación y en lo relativo a los derechos el ordenamiento argentino contempla la exis-
que protegen al ambiente, a la competencia, al tencia de situaciones jurídicas colectivas y así
usuario y al consumidor, así como los derechos como la posibilidad de que conflictos que invo-
de incidencia colectiva en general, [por] el afec- lucran situaciones de ese género sean dirimidas
tado, el defensor del pueblo y las asociaciones por la justicia, cuya competencia en la materia
que propenden a esos fines...”. se presenta hoy como algo innegable (27). Sin
embargo, la inclusión del segundo párrafo del
Esa legitimación prevista por el art. 43 para art. 43 no terminó con las discusiones. Por el
el amparo, fue extendida por la CS, primero contrario, la solución de compromiso lograda
al ámbito de las acciones declarativas de en el art. 43 delegó al debate doctrinario y
inconstitucionalidad y luego a ciertas acciones jurisprudencial la definición misma de qué es un
de condena con trámite de juicio ordinario, con derecho de incidencia colectiva en general (28).
las adecuaciones procesales efectuadas ah hoc A ello se le suman otros aspectos en los cuales el
por los tribunales ante la ausencia de una regu- art. 43 puede generar dudas, como, por ejemplo,
lación específica de los juicios colectivos (26). determinar qué debe entenderse por afectado,
Con posterioridad, en el año 2002 se sancionó la cuál es la amplitud que tendrá la legitimación
ley 25.675, llamada Ley General del Ambiente, la del Defensor de Pueblo o cuáles son los meca-
cual estableció una legitimación amplísima para nismos procesales para dar cabida a conflictos
promover demandas de amparo tendientes a lo- con miles o millones de interesados repartidos
grar el cese de actividades generadoras de daño en múltiples polos de interés. Estaba claro en la
ambiental. Convención Constituyente que el nuevo art. 43
no incorporaba una acción popular; de allí en
A partir de 1994 ya no resulta posible poner más las alternativas respecto del alcance de las
en duda que el Poder Judicial se encuentra ha- nuevas legitimaciones resultan múltiples.
Pocos años después de la reforma constitu-

(26) El criterio inicial, fue señalado en Fallos 320:690 cional, Alberto Bianchi destacaba que en el tour
(“Asociación de Grandes Usuarios de Energía Eléctrica hacia los tribunales se ha decidido la que parti-
de la República Argentina [AGUEERA] c. Buenos Aires, cipen algunos a quienes antes no se les cursaba
Provincia de y otro s/acción declarativa”, 22/4/1997).
En tal ocasión, el Tribunal afirmó que “la circunstancia invitación, pero no se han creado los medios
de que la actora haya demandado por la vía prevista en de transporte capaces de satisfacer las nuevas
el art. 322 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación no demandas (29). La ausencia de regulación legal
constituye un óbice para la aplicación de este precep- de estos procesos se mantiene al día de la fecha
to, en virtud de la analogía existente entre esa acción y en parte debió ser suplida por los tribuna-
y la de amparo. Tal analogía ha sido advertida por les, lo cual ocurrió tanto a través de decisiones
esta Corte al señalar que el pedido de declaración de
inconstitucionalidad de una norma importa el ejerci- caso por caso, como mediante acordadas de la
cio de una acción directa de inconstitucionalidad, de CS, especialmente la Acordada 32/2014 por la
aquellas que explícitamente ha admitido como medio que se crea el Registro de Procesos Colectivos
idóneo —ya sea bajo la forma del amparo, la acción de y, posteriormente, la Acordada 12/2016, en el
mera certeza o el juicio sumario en materia constitucio- cual se aprueba un Reglamento de Actuación
nal— para prevenir o impedir las lesiones de derechos
de base constitucional (Fallos 310:2342 y su cita; sen-
tencia del 6 de octubre de 1994 en la causa R.55.XXIX, (27) Cfr. Verbic, Francisco, “La acción colectiva y los
‘Ravaglia y otros c. Provincia de Santa Fe s/amparo’). La derechos de incidencia colectiva”, en AA.VV. - Rivera,
similitud entre ambas acciones también se desprende Julio César (h) y otros, Tratado de los derechos consti-
de la doctrina de diversos precedentes en los cuales se tucionales, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2014, t. III,
consideró evidente que la acción declarativa, al igual p. 1025.
que el amparo, tiene una finalidad preventiva y no re-
quiere la existencia de daño consumado en resguardo (28) Cfr. Meroi, Andrea, “Derechos de incidencia co-
de los derechos (Fallos 307:1379, consid. 7º del voto de lectiva (debe y haber de un debate no del todo resuelto)”,
la mayoría y del voto concurrente del juez Petracchi)”. Revista de Derecho Público, 2013-2, p. 152.
Hoy es doctrina consolidada del máximo tribunal (v.gr., (29) Cfr. Bianchi, Alberto B., Control de constitucio-
“PADEC c. Swiss Medical”, 21/8/2013). nalidad, 2ª ed., Ábaco, Buenos Aires, t. 2, p. 52.
154
en Procesos Colectivos. Este reglamento el cual lar, su texto y sus antecedentes conducen a una
tendrá vigencia en las causas colectivas inicia- interpretación contraria. Con gran claridad,
das a partir de octubre de 2016, con exclusión Sagüés sostiene que “La primera cuestión que
de los procesos que se inicien de acuerdo con se debe poner bien en claro es que la Con-
la Ley General del Ambiente (ley 25.675), o vención Constituyente de 1994 no quiso ins-
cuando los procesos colectivos involucren de- trumentar la acción popular en el amparo del
rechos de personas privadas de su libertad o se art. 43 de la CN... Una lectura gramaticalística
vinculen con procesos penales (30). Asimismo, podría concluir, entonces, que la acción de am-
regirá “hasta tanto el Poder Legislativo sancione paro puede ser ejercida por ‘toda persona’... Tal
una ley que regule este tipo de procesos” (31). exégesis literal es, en primer término, absurda.
Si ‘toda persona’, es decir, cualquiera, pudiese
III.2.2. El afectado articular el amparo para la protección de los
derechos y garantías reconocidos por la Cons-
Otra de las discusiones que se generaron en titución, un tratado o una ley, ¿qué sentido ten-
torno del nuevo art. 43, CN fue la de determinar dría decir después, en el segundo párrafo, que
quién es el afectado que puede interponer una el afectado, el Defensor del Pueblo y las aso-
acción de amparo en defensa de situaciones ciaciones, tienen legitimación para promover
colectivas. La discusión se centró en determi- amparos en pro del ambiente, del consumidor,
nar si debía tratarse de una persona que tuviera de los derechos de incidencia colectiva, etc.?...
una afectación personal y directa, como la que El auténtico sentido del constituyente, en cam-
se exigía tradicionalmente para tener por cum- bio, fue limitar la legitimación en los amparos
plido el requisito de la legitimación, o por afec- comunes a los afectados, sin permitir la acción
tado debe entenderse algo mucho más amplio, popular, y abrir la legitimación en favor tanto
incluso cercana a una acción popular. del afectado, como del Defensor del Pueblo y
Podemos descartar la idea de que la reforma de determinadas asociaciones, para las hipó-
constitucional de 1994 hay receptado una ac- tesis de discriminación, tutela de los usuarios,
ción popular. La inclusión del término “afec- de los consumidores, de la competencia, del
tado” en el segundo párrafo del art. 43, CN, tuvo ambiente y de los derechos de incidencia colec-
por finalidad hacer explícito lo que se entendía tiva. La enérgica negación de la acción popular,
implícito, es decir, que junto al Defensor del en el despacho mayoritario, quedó bien claro
Pueblo y las asociaciones, el afectado directo tanto en la Comisión de Redacción como en el
del primer párrafo también estaba legitimado plenario habido en el recinto de la Convención
para interponer una acción en defensa de los Constituyente” (33).
derechos de incidencia colectiva enumerados La mención al “afectado”, seguida del Defen-
en el segundo párrafo. sor del Pueblo y de ciertas asociaciones, a las
El convencional Iván Cullen, al debatirse el cuales, además, se sujeta a determinados requi-
alcance del segundo párrafo de art. 43, indicó sitos, solo puede ser entendida como lo que en
que debía interpretarse que, aun en ausencia realidad pretendió ser, esto es, continuar exi-
del mismo, junto a la legitimación del Defensor giendo el recaudo de una afectación específica
del Pueblo y de las asociaciones, debía enten- y evitar cualquier pretensión de imponer un
derse el amparo que también “se faculta para mecanismo de control de constitucionalidad
promoverlo a aquel que fuera afectado en el
caso concreto” (32). (33) Sagüés, Néstor P., “Los efectos de la cosa juzgada
en la acción de amparo”, en AA.VV. - Bidart Campos,
Aun cuando existen autores que quieren ver Sagüés y otros, El amparo constitucional, Depalma,
en el art. 43 la recepción de una acción popu- Buenos Aires, 1999, ps. 20 y 21. Para una breve e ilus-
trativa relación del recorrido seguido por el art. 43 en
el Convención Constituyente y el explícito rechazo al
(30) Art. I del Reglamento. intento por dar lugar a una acción popular, puede con-
sultarse: Toricelli, Maximiliano, “Legitimación activa
(31) Art. IV de la Acordada 12/2016. en el art. 43 de la Constitución Nacional”, en AA.VV., El
(32) 30º Reunión de la Convención Constituyente, amparo constitucional, Depalma, Buenos Aires, 1999,
3ª Sesión Ordinaria (continuación), 12/8/1994. ps. 48-50.
155
que, como la acción popular, no forma parte de Existen además distintas posiciones que po-
nuestro sistema. demos considerar intermedias. Salgado y Ver-
daguer, por ejemplo, tras rechazar la existencia
Pero, aun cuando del art. 43, CN no surja una de una acción popular, afirman que está legi-
acción popular, con ello no acaba la discusión, timado como afectado aquel que participa en
pues existe mucho margen para debatir acerca el vínculo jurídico que caracteriza ese interés
de cuál es el nivel de afectación que legitima a colectivo. Por ejemplo, si se dicta un decreto li-
una persona a interponer un amparo colectivo. mitando de modo inconstitucional el ejercicio
profesional de la medicina, cualquier médico
Una primera posibilidad sería la de limitar la sería un afectado y, por ende, estaría legiti-
legitimación a quien tenga una afectación con- mado por el art. 43 para interponer el amparo.
creta e individual, de modo similar al primer En cambio, en materia de intereses difusos, la
párrafo (34). cuestión sería más compleja, por cuanto no
Una posición distinta la encontramos en existe ese vínculo jurídico y la afectación deriva
Quiroga Lavié, quien afirma que, si el constitu- de un hecho contingente (consumir un mismo
yente incorporó el término afectado como legi- producto, vivir en un mismo barrio, etc.); en
timado para interponer amparos por derechos este caso el que alega la condición de afectado
de incidencia colectiva, no podría pretenderse debe acreditar que el acto lesivo incide en él y
que se estuviera replicando la legitimación de en un grupo de personas, de modo diferenciado
los particulares cuando se interpone un am- del resto de la comunidad (36).
paro por un derecho individual; a partir de allí, La CS se ha inclinado por exigir un grado de
el autor promueve una legitimación amplísima, afectación significativo de parte de quien se
próxima a la acción popular (35). presenta en el proceso procurando una repre-
sentación colectiva. Por ejemplo, en “Raña” (37)
(34) Así lo sostiene, p. ej., Barra, Rodolfo C., “La sostuvo que “la incorporación de intereses de
acción de amparo en la Constitución Reformada: la incidencia colectiva a la protección constitucio-
legitimación para accionar”, LL 1994-E-1088. nal no enerva la exigencia —arts. 108, 116 y 117
(35) Quiroga Lavié, Humberto, “La acción de amparo de la Norma Fundamental— de que el ‘afectado’
colectivo”, en AA.VV. - Manili (dir.), Tratado de derecho demuestre en qué medida su interés concreto,
procesal constitucional, La Ley, Buenos Aires, 2010, t. I, inmediato y sustancial se ve lesionado por un
p. 796. Bidart Campos promueve una solución similar,
a partir de considerar que es posible sostener que “cada acto ilegítimo o por qué existe seria amenaza de
persona comparte con todas las demás un interés co- que ello suceda, a los efectos de viabilizar la ac-
lectivo y supraindividual cuyo objeto institucional es la ción de amparo”.
defensa de la supremacía constitucional”, en tal caso, “la
legitimación que habilitaría a cada una, a cualquiera, y A su turno, en “Mujeres por la Vida” (38)
a todas para requerir el control provendría de un dato Argibay afirmó que “sin perjuicio del señalado
específico: no sería la legitimación propia de una acción carácter común de los bienes colectivos, no
popular de inconstitucionalidad, sino que la que se
adosa a todos los casos de intereses colectivos cuando cualquier persona se encuentra facultada para
la legitimación se depara a cuantas personas pertenecen requerir la intervención de los tribunales en su
al conjunto pluriindividual que comparte en común ese defensa. El art. 43, CN no ha instaurado una ac-
interés colectivo” (Bidart Campos, Germán J., Tratado ción popular”.
de derecho constitucional argentino, cit., t. I-A, p. 789).
La propuesta del autor parece un verdadero eufemismo
para esconder lo que en realidad es: una acción popular acción popular con los términos propuestos presenta
en defensa de la legalidad o constitucionalidad. Esta no una enorme cantidad de problemas, cuyo análisis no
fue receptada por la Constitución, por el contrario, se haremos en esta obra, pero que, al menos hasta donde
trató de una posibilidad explícitamente rechazada. Por sabemos, están muy lejos de ser resueltos.
tal motivo, parecería que la mejor forma de asegurar ese (36) Salgado, Alí J. - Verdaguer, Alejandro C., Juicio
interés supraindividual a la supremacía constitucional de amparo y acción de inconstitucionalidad, 2ª ed., 2ª
no es otro que el de no pretender modificar el sistema reimp., Astrea, Buenos Aires, 2005, p. 167.
de control de constitucionalidad ingresando, cuando
alguna vez se dijo, por la ventana de la interpretación (37) Fallos 324:2388.
aquello que no pudo ingresar por la puerta del debate. Ya (38) Fallos 329:4593, y luego reiterado por la CS en
de lege ferenda, podemos afirmar que la inclusión de una “Halabi” (Fallos 332:111).
156
Asimismo, en “Zatloukal” (39), al rechazar el restringidas. Al rechazar el planteo de suspen-

amparo promovido por un ciudadano a fin de sión de plazos en las ejecuciones hipotecarias
que se declarase la inconstitucionalidad de un en el marco de la emergencia económica, el tri-
impuesto a la exportación de cereal, el Tribunal bunal afirmó los jueces no deban examinar, en
destacó que la CN reconoce legitimación para cada caso, si corresponde asignar al Defensor
promover la acción de amparo a sujetos poten- del Pueblo el carácter de titular de la relación
cialmente diferentes de los afectados en forma jurídica sustancial en que se sustenta la pre-
directa por el acto u omisión, que en forma tensión. Se hizo hincapié en esa ocasión en que
actual o inminente, lesione, restrinja, altere o la ley de creación de la Defensoría del Pueblo,
amenace, con arbitrariedad o ilegalidad mani- dispuso que no se debe dar curso a las quejas
fiesta, derechos o garantías reconocidos por la presentadas cuando se encuentre pendiente
CN, un tratado o una ley, sin embargo, de esa una resolución administrativa o judicial, cir-
previsión constitucional no se sigue la automá- cunstancia que obstaría a que se admita la peti-
tica aptitud para demandar, sin examen de la ción cuando es evidente que se refiere a proce-
existencia de cuestión susceptible de instar el sos que se hallen en pleno trámite y que se han
ejercicio de la jurisdicción. Recuerda la CS que sustanciado con intervención de las partes (40).
la existencia de “causa” presupone la de “parte”,
esto es la de quien reclama o se defiende y, por Por otro lado, al rechazar su legitimación para
ende, la de quien se beneficia o perjudica con promover una acción colectiva en defensa de
la resolución adoptada al cabo del proceso, y los depositantes afectados por la legislación de
que la parte debe demostrar la existencia de un emergencia, afirmó que “la reforma de 1994 de
interés jurídico suficiente o que los agravios ex- ningún modo ha querido conferir la legitima-
presados la afecten de manera suficientemente ción al Defensor del Pueblo para reemplazar a
directa o sustancial, que posean suficiente con- los particulares en la defensa de sus derechos
creción e inmediatez para poder procurar dicho patrimoniales. Es que, tal como la legitimación
proceso a la luz de las pautas establecidas en los del Defensor del Pueblo se encuentra condicio-
arts. 41 a 43, CN. nada a que la acción u omisión que se intenta
cuestionar por vía judicial, provoque un perjui-
III.2.3. El Defensor del Pueblo cio a un derecho supraindividual, indivisible y
no fraccionable en cuotas adjudicables a cada
La legitimación del Defensor del Pueblo es, uno de sus titulares. En consecuencia, esta le-
también, objeto de una gran controversia res- gitimación es improcedente en los casos en los
pecto de su amplitud. La reforma constitucio- que se encuentra en juego solamente el interés
nal de 1994, además de mencionarlo en el se- particular” (41).
gundo párrafo del art. 43, en el art. 86, luego
de describir al Defensor del Pueblo como un
(40) Fallos 326:3639. Por ese entonces, similar resolu-
órgano independiente instituido en el ámbito ción se tomó respecto del planteo del Defensor adhirien-
del Congreso de la Nación, que actúa con plena do a una presentación del Colegio Público de Abogados
autonomía funcional, sin recibir instrucciones de la Capital Federal tendiente a que se permita a los
de ninguna autoridad, indica que “su misión profesionales continuar en la categoría “responsables
es la defensa y protección de los derechos hu- no inscripto” del Impuesto al Valor Agregado, y no
manos y demás derechos, garantías e intereses verse obligados a optar entre el régimen general y el
monotributo (Fallos 326:2777).
tutelados en esta Constitución y las leyes, ante
hechos, actos u omisiones de la Administra- (41) Fallos 330:2800. Se agregó en este caso que “esta
solución no se modifica por el hecho de que, como en el
ción; y el control del ejercicio de las funciones sub lite, sean cientos de miles los supuestos afectados
administrativas públicas”. Luego de enumerar por las normas cuestionadas. En el caso de autos lo
esas funciones, la CN agrega que “el Defensor que uniría a los sujetos es un ‘problema común’ y no la
del Pueblo tiene legitimación procesal”. afectación a un derecho de incidencia colectiva el que,
conforme a lo establecido ut supra, no resulta de una
De las diversas posibilidades para interpretar multiplicidad de derechos subjetivos lesionados, sino
esta disposición, la CS adoptó una de las más de la incidencia del agravio en lo colectivo. Se está en
presencia de un interés sectorial, que no es más que la
sumatoria de los derechos individuales de ese grupo
(39) Fallos 331:1364. de personas (depositantes bancarios), calificado por la
157
Como vemos, la posición de la CS respecto de El art. 43, CN no contempló, en cambio, la si-

la posición del Defensor del Pueblo en materia tuación del Ministerio Público. El art. 120, CN
de legitimación ha resultado significativamente menciona como competencia específica de este
estricta, mucho más quizás de lo que el texto órgano extrapoder la de “promover la actuación
constitucional podía permitir. Aun así, creemos de la justicia en defensa de la legalidad, de los
que en un futuro esta posición debería ser re- intereses generales de la sociedad...”. Esto ha
visada, a fin de posibilitar una actuación más llevado a distintos autores a sostener que el Mi-
efectiva de este órgano y, al mismo tiempo, más nisterio Público debe considerarse legitimado
ajustada a la previsión constitucional. para interponer acciones de amparo colectivo,
frente a amenazas, lesiones o violaciones a los
Ello resulta, en buena medida, de lo soste- derechos de incidencia colectiva (45).
nido en la causa “CEPIS” (42), cuando en su
consid. 45 hace expresa mención a la legitima- III.2.4. Las asociaciones
ción del Defensor del Pueblo de la Nación para
estas situaciones (43). Esa legitimación, sin em- III.2.4.1. Incertidumbre posterior a 1994
bargo, no ha sido extendida a los defensores del
pueblo a nivel provincial (44). Junto al afectado y al Defensor del Pueblo, la
CN otorga legitimación específica a las asocia-
ciones que propenden a la lucha contra cual-
concurrencia de intereses similares a todos ellos (cfr. quier forma de discriminación, a la promoción
Resnik, Judith, ‘From cases to litigation’, 54 L. Contemp, de los derechos que protegen al ambiente, a la
Probs. 5, summer 1991), el que, por otra parte, se con-
competencia, al usuario y al consumidor, así
trapone al interés de otros sectores de la sociedad”. Esta
solución sería luego objeto de un importante matiz con como los derechos de incidencia colectiva en
lo dispuesto el caso “Halabi”. general. Pero a diferencia de lo que ocurrió con
(42) Fallos 339:1077. el Defensor del Pueblo el criterio para admitir
(43) “...no puede dejar de señalarse que el cargo de De-
la legitimación de las asociaciones fue mucho
fensor del Pueblo de la Nación, institución creada por la más amplio.
Constitución Nacional corno órgano específicamente legi-
timado en la tutela de los derechos de incidencia colectiva Durante los primeros años de la reforma, y
en los términos de sus arts. 86 y 43, se encuentra vacante, hasta el precedente “Halabi” (46), la CS avanzó
circunstancia que repercute negativamente en el acceso no sin problemas en la determinación del al-
a la justicia de un número indeterminado de usuarios”. cance la legitimación activa de las asociaciones.
(44) En Fallos 329:4542 (2006), se rechazó la legitima-
ción del Defensor del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires Uno de los primeros casos en los cuales se
para impugnar una resolución de la Secretaría de Comu- abordó en forma significativa esta temática fue
nicaciones de la Nación que autorizaba a las empresas a “Asociación de Grandes Usuarios de Energía Eléc-
cobrar un determinado servicio a sus usuarios. Se dijo
en esa ocasión que “las... atribuciones del defensor del trica de la República Argentina (AGUEERA)” (47),
pueblo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires emanan de 1997, donde se aceptó la legitimación de la
del estatuto constitucional respectivo y de la legislatura asociación a partir de lo previsto en sus estatutos y
local, que carece de facultades para reglar lo atinente a
los procedimientos seguidos en los juicios tramitados
ante los Tribunales de la Nación (...) los actos del gobierno Este criterio fue luego reiterado por la CS en diver-
nacional y de sus órganos son cuestionables ante los tri- sas oportunidades: Fallos 340:745 (2017), “Provincia
bunales de este mismo carácter, de conformidad con las de Buenos Aires c. Estado Nacional y otras s/acción
reglas que dicte al respecto el Congreso de la Nación, que declarativa de inconstitucionalidad”, Fallos 342:969
rigen lo atinente a los procedimientos, a la capacidad de (2019) “Defensor del Pueblo de la Provincia de Buenos
estar en juicio como parte, y al modo de configurarse las Aires c. PEN - Ministerio de Energía s/amparo colecti-
controversias para ser susceptibles de resolución judicial. vo”; Fallos 342:1041 (2019), “Defensor del Pueblo de la
Por tanto, un órgano de control de la administración de Provincia del Chaco c. PEN s/amparo”.
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, cuyas atribuciones (45) Sabsay, Daniel A. - Manili, Pablo L., “El amparo
derivan de la legislatura local y que no constituye el re- colectivo”, en Sabsay (dir.) - Manili (coord.), Constitu-
presentante de aquella, ni tiene la personería legal de los ción de la Nación argentina y normas complementarias,
particulares afectados, ni constituye persona de existen- Hammurabi, Buenos Aires, 2010, t. 2, p. 574.
cia visible ni ideal, carece de competencia constitucional
para objetar los actos de las autoridades nacionales, y (46) Fallos 332:111 (2009).
eventualmente obtener su anulación”. (47) Fallos 320:690.
158
se consideró el art. 43, CN, si se refería al amparo, Esa doctrina se reiteró en distintos

resultaba plenamente aplicable en el caso de las precedentes, como, por ejemplo, en “Asocia-
acciones declarativas de inconstitucionalidad. ción de Generadores de Energía Eléctrica de la
República Argentina” (50), donde se rechazó la
En el año 2000 se consideró que un grupo de legitimación de la asociación en una acción de
asociaciones civiles que desarrollan activida- amparo contra una resolución de la Secretaría
des contra el sida, se encontraban legitimadas de Energía por la cual se establecía un meca-
para demandar al Estado Nacional a fin de que nismo de asignación de recursos para el mer-
este cumpla con la asistencia, tratamiento y cado eléctrico mayorista.
rehabilitación de las personas afectadas por la
enfermedad y, en especial, con el suministro de En el año 2006 la CS dictó una resolución de
medicamentos (48). gran relevancia en una megacausa ambiental,
como lo era la demanda de cese del daño am-
En el año 2003 se dictó sentencia en el caso biental, recomposición del medio ambiente e
“Cámara de Comercio, Industria y Producción de indemnización del daño promovida por veci-
Resistencia” (49). En la misma se rechazó la legi- nos de la cuenca Matanza-Riachuelo. Sin em-
timación de esa entidad para cuestionar judicial- bargo, se trata de una sentencia que no guarda
mente la constitucionalidad del procedimiento un interés especial en materia de legitimación.
de ejecución fiscal previsto por la ley 25.239. Tras Como bien lo indicó Andrea Meroi, el aspecto
examinar el estatuto de la actora, la CS constata más significativo del “Mendoza” (51) no fue tal
que del mismo no surge que la entidad se en- por reconocer una tutela a alguien a quien an-
cuentre facultada para representar judicialmente tes se le negaba, sino por la construcción de un
a sus socios en reclamos referentes a sus dere- verdadero marco regulatorio ad hoc para una
chos individuales, y agregó que si bien la CN, tras causa que desbordaba los cauces habituales de
la reforma de 1994, ha ampliado el universo de un conflicto llevado a la jurisdicción (52).
los sujetos legitimados para accionar por la vía
del amparo, esta amplitud no se ha dado para la Hacia el año 2009, la legitimación de las aso-
defensa de cualquier derecho sino únicamente ciaciones encontraba dificultades en aquellos
para los enumerados en el segundo párrafo del casos en los cuales el interés colectivo convi-
art. 43, dentro de los cuales no tendrían cabida vía junto a intereses individuales concretos. La
los perjuicios que recaen directamente sobre el ausencia de una teorización más acabada en el
patrimonio de los socios de la entidad. momento de la reforma constitucional, junto a
la demora del Congreso en reglamentar los pro-
cesos colectivos, generaba gran cantidad de di-
(48) “Asociación Benghalensis y otros c. Ministerio ficultades; la principal de ellas estaba dada por
de Salud y Acción Social - Estado Nacional s/amparo la inexistencia pautas generales que sirvieran
ley 16.986”, Fallos 323:1339. En el dictamen del pro-
curador general, al cual remite la mayoría de la Corte
de guía para resolver los recaudos de legitima-
Suprema, se indica lo siguiente: “Estimo oportuno ción en los conflictos colectivos, que permitiera
aclarar que, conforme surge de los estatutos de los escapar de un interminable casuismo.
amparistas... tienen por objeto la lucha contra el SIDA
y, en consecuencia, están legitimadas para interponer III.2.4.2. Las categorías de “Halabi”
acción de amparo contra las omisiones del Estado, por
presunto incumplimiento de la ley 23.798 y de su decreto En el mes de febrero de 2009 la CS dictó sen-
reglamentario. Así lo pienso, toda vez que fundan su tencia en la causa “Halabi” (53). En esa ocasión,
legitimación para accionar, no solo en el interés difuso un abogado, a través de un amparo, planteó la
en que se cumplan la Constitución y las leyes, sino en
su carácter de titulares de un derecho de incidencia
colectiva a la protección de la salud, cuyo contenido es (50) Fallos 330:3846.
la prevención, asistencia y rehabilitación de los enfermos
que padecen el Síndrome de Inmunodeficiencia Adqui- (51) Fallos 329:2316.
rida y sus patologías derivadas, además del derecho que (52) Meroi, Andrea, “Derechos de incidencia colec-
les asiste para accionar para el cumplimiento de una de tiva...”, cit., p. 129.
las finalidades de su creación que, en el caso, es la de (53) Fallos 332:111, con su antecedente directo en el
luchar contra el SIDA”. voto concurrente del juez Lorenzetti en “Mujeres por la
(49) Fallos 326:3007. Vida” (Fallos 329:4593).
159
inconstitucionalidad de la ley 25.873 y de su de- cidencia colectiva referentes a intereses indi-

creto reglamentario, por los cuales se autorizaba viduales homogéneos, al no existir allí un bien
la intervención de las comunicaciones telefóni- colectivo en principio la legitimación es indivi-
cas y por Internet sin determinar en qué casos y dual y corresponde a cada uno de los afectados.
con qué justificativos. La Cámara confirmó el fa-
llo de primera instancia que hacía lugar a la de- Sin embargo, en determinadas situaciones,
manda y le atribuyó a la sentencia efectos erga esos bienes derechos de incidencia colectiva
omnes. El Estado interpuso recurso extraordi- referidos a bienes individuales pueden ser li-
nario y la CS confirmó el pronunciamiento. Más tigados a través de un proceso colectivo. Para
allá de los aspectos concretos de la causa, lo más ello den darse ciertas condiciones, las cuales
relevante de ella está dado las pautas que el voto comenzaron a delinearse en el consid. 12 de
de la mayoría brindó para abordar los conflictos “Halabi”, y fueron posteriormente precisándose
colectivos. Esas pautas, que echaron mucha luz en casos posteriores.
sobre la cuestión, luego fueron seguidas en dis- Un buen ejemplo de esas precisiones está
tintos pronunciamientos posteriores y constitu- dado por el caso “PADEC c. Swiss Medical SA
yen hoy la doctrina del Tribunal (54). s/nulidad de cláusulas contractuales” (55). Allí
la CS debía resolver si una asociación de de-
A partir de “Halabi”, el tribunal comenzó a
fensa de consumidores y usuarios, se encon-
utilizar una categorización para las situaciones
traba legitimada para demandar a una empresa
jurídicas tuteladas y las diferencias que existen
de medicina prepaga, a fin de obtener la decla-
en cada una de ellas en materia de legitimación. ración de ineficacia de la cláusula contractual
Concretamente, el tribunal distingue entre (i) de- que autoriza aumentos unilaterales en el valor
rechos individuales (legitimados individuales), de la cuota mensual y la consecuente supresión
(ii) derechos de incidencia colectiva que tienen de los aumentos ya dispuestos. En las instancias
por objeto bienes colectivos, y (iii) derecho de inferiores se entendió que se trataba de dere-
incidencia colectiva referentes a intereses indivi- chos individuales de cada uno de los afectados,
duales homogéneos. En estos últimos dos casos, por lo que no había lugar a un proceso colectivo.
los legitimados son los sujetos mencionados en
el segundo párrafo del art. 43, CN. La CS revoca lo decidido y reconoce legiti-
mación a la actora, afirmando que en estos, si
Existen, además, algunas precisiones res- bien “puede no haber un bien colectivo involu-
pecto de (ii) y (iii). Si se trata de un bien colec- crado, ya que se afectan derechos individuales
tivo, la petición debe tener por objeto la tutela enteramente divisibles... hay un hecho, único o
de este, lo que ocurre cuando este pertenece a continuado, que provoca la lesión a todos ellos
toda la comunidad, siendo indivisible y no ad- y, por lo tanto, es identificable una causa fáctica
mitiendo exclusión alguna, y que exista un de- homogénea”.
recho de apropiación individual sobre el bien.
Si se trata de lo que denomina derechos de in- En ese marco, la procedencia de este tipo de
acciones requiere, según el tribunal (i) la veri-
(54) Comentando esta sentencia al poco tiempo de ficación de una causa fáctica común, (ii) una
su dictado, Lozano afirmaba que uno de los méritos del pretensión procesal enfocada en el aspecto co-
fallo es, precisamente, haber explicado las razones de lectivo de los efectos de ese hecho y (iii) la cons-
introducir judicialmente las bases del tratamiento pro- tatación de que el ejercicio individual (iii’) no
cesal de pretensiones de alcance colectivo, como las que aparece plenamente justificado o (iii’’) cuando
permite formular el art. 43 de la CN. Tras admitir que la exista un fuerte interés estatal en la protección
regulación del instituto es asunto propio del poder legis-
lativo —al punto de imputarle mora—, se toma nota de
de esos derechos individuales, sea por su tras-
la multitud de acciones de esta especie tramitadas y de cendencia social o en virtud de las particulares
la necesidad de resolver uniformemente lo que, de otro características de los sectores afectados.
modo, generaría confusión en los litigantes, así como
también, probablemente, impactos imprevistos en las Esta posición fue luego reafirmada por la CS
esferas de derechos de las personas comprendidas en en diversas causas, entre ellas, “Unión de Usua-
el universo de titulares del derecho colectivo de que se
tratare (Lozano, Luis F., “A propósito del fallo ‘Halabi’”,
LL 2009-F-777). (55) Fallos 336:1236 (2013).
160
rios y Consumidores c. Telefónica Comunica- Un nuevo capítulo en materia de legitimación

ciones Personales SA” (56) y “Consumidores procesal tuvo lugar en el año 2016, a partir de
Financieros Asociación Civil para su Defensa los cuestionamientos judiciales que recibieron
c. Banco Itaú” (57), “Asociación Protección de diversos aumentos y modificaciones tarifarias
Consumidores del Mercado Común del Sur en materia de servicios públicos.
c. Loma Negra Cía. Industrial Argentina SA” y
otros (58). En “CEPIS” (62), donde se encontraba en
juego la validez de resoluciones del Ministerio
Tal como lo anticipó en “PADEC”, el tribunal de Energía por las cuales se modificaban las
receptó esta tutela diferenciada de intereses tarifas de gas, la CS limitó los alcances de su
individuales homogéneos en casos en los cua- decisión a los usuarios residenciales del ser-
les, si bien podrían justificar la promoción de vicio. Para ello recordó la doctrina sentada en
demandadas individuales, la vulnerabilidad “PADEC”, a partir del cual comenzó a afianzarse
del grupo involucrado justifica habilitar la dis- la necesidad de acreditar (además de la existen-
cusión del caso en un proceso colectivo. Así cia de un hecho único susceptible de ocasionar
ocurrió en “Asociación Civil para la Defensa en una lesión a una pluralidad de sujetos y de que
el Ámbito Federal e Internacional de Derechos la pretensión esté concentrada en los efectos
c. Instituto Nacional de Servicios Sociales para comunes para toda la clase involucrada) que,
Jubilados y Pensionados s/amparo” (59), donde de no reconocerse la legitimación procesal, po-
la actora promovió una acción de amparo para dría comprometerse seriamente el acceso a la
que se reconociera el derecho a la cobertura injusticia de los integrantes del colectivo cuya re-
tegral de prestaciones en favor de las personas presentación se pretende asumir. A partir de allí
con discapacidad beneficiarias de pensiones no indicó que la asociación actora se habría pre-
contributivas (60). sentado en el marco de un proceso colectivo, en
representación de la totalidad de los usuarios
Por el contrario, en otra ocasión entendió de gas del país, pero consideró que respecto de
que no correspondía otorgar legitimación a la los usuarios no domiciliarios no se había de-
asociación actora al no advertirse que la pro- mostrado, ni resultaba de manera evidente de
moción de acciones individuales respecto de las constancias de autos, que el ejercicio indivi-
la cuestión planteada resulte inviable o de muy dual de la acción no aparezca plenamente po-
difícil concreción, ni que la naturaleza del dere- sible en atención a la entidad de las cuestiones
cho involucrado revista una trascendencia so- planteadas.
cial que exceda el interés de las partes a quienes
se refieren las cláusulas o que estas afecten a Pocos días después, en “Abarca” (63), la CS
un grupo tradicionalmente postergado o débil- dejó sin efecto una sentencia dictad contra
mente protegido (61). resoluciones que implicaban modificaciones
tarifarias en materia eléctrica. Aquí comenzó
destacando su doctrina tradicional, según la
(56) 6/3/2014. cual los agravios enderezados a cuestionar la
(57) 24/6/2014. legitimación invocada por los demandantes
(58) 10/2/2015, en igual sentido: “Consumidores para promover esta reclamación con alcances
Libres Cooperativa Ltda. Prov. Serv. Acc. Com. c. AMX de proceso colectivo, pues si ellos prosperaran
Argentina SA (Claro) s/proceso de conocimiento”, resultaría inoficiosa la consideración de las res-
9/12/2015, entre otros. tantes cuestiones invocadas para conocimiento
(59) CS, 10/2/2015. de la CS en la instancia del art. 14 de la ley 48, a
(60) En especial consids. 9º y 10. lo cual se agrega que “dilucidar la cuestión re-
(61) CS, “Consumidores Financieros Asociación
Civil para su defensa c. Prudencia Cía. Argentina de
Seguros Grales. SA s/ordinario”. En el caso, la demanda siniestrado, al momento de ocurrido el accidente. Adi-
planteaba la nulidad de las cláusulas de los contratos de cionalmente se requería la fijación de indemnizaciones
seguro de automotor que ofrecía la demandada en las y daño punitivo.
que se establecían exclusiones de cobertura en razón del
vínculo entre el damnificado directo con el asegurado, o (62) Fallos 339:1077.
con el conductor, o con el titular registral del automotor (63) Fallos 339:1223.
161
lativa a la legitimación procesal de los actores vos, que ella no requería del segundo párrafo
constituye, según jurisprudencia del Tribunal del art. 43 para su reconocimiento; posición que
(Fallos 322:528; 323:4098), un presupuesto ne- se estima adecuada (68).
cesario para que exista un caso o controversia
que deba ser resuelto por el Tribunal”. III.2.5. Los efectos de la sentencia en el amparo
colectivo
A partir de allí, se rechazó la legitimación co-
lectiva de quien se encontraba interinamente Diversos aspectos procesales adquieren una
al frente de la defensoría del pueblo (64), de los importancia significativa en el caso del amparo
legisladores (65), de los partidos políticos (66), colectivo; ello ocurre por ser colectivo y no por
y dispuso reenviar el caso a primera instancia, ser amparo. Uno de esos aspectos está dado por
para que se determine si se reúnen las circuns- los efectos de las sentencias que hacen lugar o
tancias necesarias para considerar configurado que rechazan un amparo colectivo. Por razones
un caso colectivo respecto de la categoría que de espacio no avanzaremos mucho más allá de
representaría uno de los actores, un club de la enunciación del problema, sin perjuicio de
barrio (67). remitirnos a análisis previos acerca de los efec-
tos de las decisiones judiciales en materia cons-
La doctrina, en términos generales, compar- titucional (69) y a destacar que la cosa juzgada
tió la explicitación de esta tercera categoría, aun en un caso colectivo, como principio, vincula
cuando algunos consideran, con buenos moti- a las personas cuyos derechos fueron litigados
y nunca más allá de ellos. Si unimos el alcance
(64) En el caso quien se presentaba era el secretario de la cosa juzgada al de la causa o controversia,
general de la Defensoría del Pueblo de la Provincia de considerando quiénes son los sujetos cuyos
Buenos Aires, y lo hacía afirmando que se encontraba derechos han sido defendidos por el litigante
interinamente a cargo del órgano. Si bien se trata de un (activo y/o pasivo) de la pretensión colectiva,
problema mucho más vinculado a la personería de quien de allí surgirá el alcance colectivo de la cosa
se presentaba en el juicio intentando, sin serlo, ejercer
facultades propias del Defensor del Pueblo, que de la
juzgada, la cual no podrá ser invocada por (ni
legitimación de este para estar en el juicio, lo cierto es frente a) aquellos cuyos derechos o intereses no
que la respuesta podría haber sido la misma de acuerdo han sido defendidos (70).
a la jurisprudencia de la CS sobre defensores del pueblo
provinciales a la cual ya nos hemos referido. En los procesos colectivos, la discusión tiene
(65) “Que la legitimación de Walter Abarca y Evan- alcances generales desde un primer momento
gelina Elizabeth Ramírez fundada en su carácter de y, por tal motivo, es necesario que se pongan
miembros integrantes de la Cámara de Diputados de la en marcha una serie de mecanismos procesa-
Provincia de Buenos Aires dista mucho, también, de ser les tendientes a asegurar la adecuada defensa
un tema novedoso en la doctrina de los precedentes de
de los intereses involucrados en el proceso. Un
esta Corte. El trazado de la línea que separa lo permitido
de lo proscripto a los legisladores cuando, en esa condi- buen ejemplo de este caso está dado por la sen-
ción, demandan ante el Poder Judicial, es claro y no deja tencia dictada en “Centro de Estudios para la
margen para la duda, ni mucho menos para el error”.
(66) “...la condición en la cual el partido político
pretende incorporarse al frente activo demandante
‘como asociación’ y, desde esta calificación, sumarse (68) Cfr. Guiridlian Larosa, Javier D. - Rosales
como representante del colectivo de usuarios de energía Cuello, Ramiro, “Nuevas consideraciones sobre el caso
eléctrica, importa exorbitar las facultades del partido ‘Halabi’”, LL 2009-D-424.
a competencias que la Constitución Nacional pone en (69) Laplacette, Carlos J., “Inconstitucionalidad, nu-
cabeza de otra clase de personas jurídicas que tienen lidad y extensión de las sentencias”, LL, Sup. Const. 2016
por objeto la defensa de los usuarios y consumidores...”. (agosto), p. 1 (con especial referencia a los procesos
(67) “...la condición en la cual el partido político colectivos), y “‘Schiffrin’: ¿rehabilitación de normas de-
pretende incorporarse al frente activo demandante rogadas o dos décadas con jueces de facto? Los conceptos
‘como asociación’ y, desde esta calificación, sumarse de nulidad e inconstitucionalidad”, SJA del 31/1/2018
como representante del colectivo de usuarios de energía (con la atención puesta en la delimitación conceptual
eléctrica, importa exorbitar las facultades del partido de nulidad e inconstitucionalidad).
a competencias que la Constitución Nacional pone en (70) Cfr. Maurino, Gustavo - Nino, Ezequiel - Sigal,
cabeza de otra clase de personas jurídicas que tienen Martín, Las acciones colectivas, LexisNexis, Buenos
por objeto la defensa de los usuarios y consumidores...”. Aires, 2005, p. 285.
162
Promoción de la Igualdad y la Solidaridad” (71), III.2.6. Aspectos particulares de legitimación

en la cual la Corte Suprema confirmó parcial- para la protección del medio ambiente
mente una sentencia que había declarado la
nulidad de resoluciones ministeriales que dis- Es posible que la situación colectiva por anto-
ponías aumentos de tarifas sin audiencia pú- nomasia esté dada por la protección del medio
blica previa, pero limitó el alcance de la sen- ambiente. Se trata de una materia que, como
tencia al ámbito de debate concreto que se le bien lo indica Rosatti, reconoce un antes y un
reconoció a ese proceso colectivo. después de la reforma constitucional de 1994; a
partir de la cual se impone al operador jurídico
En tanto la sentencia en un amparo colec- la adopción de un enfoque holístico de la temá-
tivo tendrá —o al menos puede tener— efectos tica ambiental (73).
de cosa juzgada para personas que no actúan
directamente en el proceso, sino que son re- Esta fue, en definitiva, la concepción que si-
presentadas por un sujeto especialmente legi- guió la CS, al señalar que el reconocimiento de
timados en los términos del art. 43, CN, es in- estatus constitucional del derecho al goce de
dispensable exigir una idoneidad y capacidad un ambiente sano, así como la obligación de
al representante de la clase o a quien actúen en recomponer el daño ambiental, configuran la
defensa de intereses generales. De otro modo, precisa y positiva decisión del constituyente de
creyendo que estamos defendiendo los dere- 1994 de enumerar y jerarquizar con rango su-
chos o situaciones colectivas, en realidad se es- premo el derecho al medio ambiente (74).
tará corriendo el riesgo de dejarlas libradas a re-
presentantes con dudosos intereses concretos. Lorenzetti se ha referido al surgimiento de
un verdadero paradigma ambiental, que ac-
Por los riesgos (sentencias parcialmente fa- túa como un principio organizativo del pensa-
vorables —o acuerdos homologados— pro- miento retórico, analítico y protectorio, que se
ducto de representantes que actúan con desidia vincula con la interacción sistémica y con los
o mala fe, etc.) y los incentivos (procesos ca- enfoques holísticos. En los últimos años, afirma
rentes de mayor seriedad o tan solo llevados a el autor, se ha revelado otro fenómeno derivado
cabo para lograr beneficios con el régimen de de la escasez de recursos colectivos, y es el sur-
cosas procesales, mantenimiento en el tiempo gimiento de derechos humanos vinculados a
del conflicto, afectación del derecho de acceso bienes ambientales, como ocurre con el agua
a la justicia del demandado, etc.) que genera, potable (75).
no parece una solución valiosa aquella que solo
otorga efectos de cosa juzgada a la sentencia En ese marco, el art. 30 de la ley 25.675, lla-
que hace lugar a la demanda. mada Ley General del Ambiente, prevé una
legitimación amplísima para demandar el cese
El empeño debería ser puesto en lugar que el del daño ambiental colectivo (“toda persona
proceso colectivo sea desarrollado con repre- podrá solicitar, mediante acción de amparo, la
sentantes adecuados e idóneos, y con efectos cesación de actividades generadoras de daño
de cosa juzgada aptos para terminar con el con- ambiental colectivo”), y una legitimación am-
flicto colectivo, ya sea en favor de la parte actora plia para demandar la recomposición del am-
como de la demandada (72). biente dañado (“tendrán legitimación para ob-
tener la recomposición del ambiente dañado,
(71) Fallos 339:1077.
(72) Suele darse por presupuesto que la parta actora (73) Cfr. Rosatti, Horacio D., Derecho ambiental
es siempre la más débil y la que tiene naturaleza co- constitucional, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 14.
lectiva, y de allí que se la pretende beneficiar con el no Más adelante señala el mismo autor que el art. 41, CN
otorgamiento de efecto de cosa juzgada a la sentencia constituye un mandato “para emprender la tarea de re-
que rechaza la acción. Se trata de una premisa que considerar la problemática ambiental asumiendo un en-
quizás estadísticamente pueda ser correcta, pero está foque holístico antes que fragmentario” (ibídem, p. 35).
muy lejos de ser absoluta y, en los hechos, buena parte
de los conflictos colectivos podrían ser presentados de (74) Fallos 329:2316 (2006).
modos inverso, intercambiando la situación procesal, en (75) Cfr. Lorenzetti, Ricardo L., Teoría del derecho am-
pretensiones declarativas con clases pasivas. biental, 1ª reimp., La Ley, Buenos Aires, 2010, ps. 2-3 y 12.
163
el afectado, el Defensor del Pueblo y las aso- hallan los demás ciudadanos, reiterando aquí la
ciaciones no gubernamentales de defensa am- doctrina tradicional de que en nuestro ordena-
biental, conforme lo prevé el art. 43 de la CN, miento no es posible fundar la legitimación para
y el Estado nacional, provincial o municipal; accionar en el interés general en que se cumplan
asimismo, quedará legitimado para la acción de la Constitución y las leyes.
recomposición o de indemnización pertinente,
la persona directamente damnificada por el he- Por otra parte, la CS también se ha preocu-
cho dañoso acaecido en su jurisdicción”). pado por poner de manifiesto que la legitima-
ción en materia ambiental debe canalizarse a
Por su parte, estructurando posiciones sos- través de las vías previstas en la ley 25.675. En
tenidas en diversos pronunciamientos previos, este sentido, frente al planteo que atacaba la
en la causa “Universidad Nacional de Salta c. venta de lotes por ley en zona limítrofe entre las
Provincia de Salta” del 6 de agosto de 2013 (76), provincias de Salta y Jujuy para la construcción
el tribunal sostuvo que de la ampliación de los de rutas, que afecta a comunidades indígenas,
sujetos legitimados por la reforma constitucio- el Tribunal indicó que “la pretensión de la de-
nal de 1994, no se sigue una automática apti- mandante no reviste las características de la
tud para demandar, sin un examen previo de la acción de recomposición del ambiente dañado
existencia de una cuestión susceptible de instar prevista en el art. 30 de la ley 25.675... sino que
el ejercicio de la jurisdicción, en atención a que es de otra naturaleza pues no se pretende que
no ha sido objeto de reforma la exigencia de se recomponga el ambiente por un daño consu-
que el Poder Judicial intervenga en el conoci- mado, sino que la demanda tiene el propósito
miento y decisión de “causas”, de acuerdo con de evitar el riesgo de afectación a aquel bien co-
lo dispuesto por el art. 116, CN. Es, por ello, que lectivo que la actora le asigna a la aplicación de
la pauta a la cual es menester atenerse, como la ley local impugnada...” (77).
principio, está dada por la titularidad, activa o
pasiva, de la relación jurídica sustancial contro- Si analizamos las vías previstas en el art. 30 de
vertida en el pleito. la ley 25.675, advertimos dos situaciones muy
diferentes. Una primera, que se vincula con la
Pero más allá de ese principio general, el tri- recomposición del medio ambiente, la cual solo
bunal destaca que el ordenamiento jurídico se reserva a ciertos sujetos, entre ellos el afec-
contempla, casos de legitimación anómala o tado, y otra que tiende a hacer cesar un daño
extraordinaria que se caracterizan por las cir- ambiental en curso, caso en el cual la legitima-
cunstancias de que resultan habilitadas para ción es otorga con la amplitud propia de una
intervenir en el proceso, como partes legítimas, acción popular (78).
personas ajenas a la relación jurídica sustancial
en el que aquel se controvierte, produciéndose En este último caso, el reconocimiento de
una disociación entre el sujeto legitimado a de- una legitimación amplísima por el Congreso
mandar y los titulares de la relación sustancial.
(77) “Universidad Nacional de Salta c. Provincia de
En el caso concreto de los derechos que prote- Salta s/acción declarativa”, 10/7/2014, sin publicación
gen al ambiente, los sujetos legitimados para su en Fallos.
recomposición, la CS individualiza al afectado, (78) En este sentido, Sagüés indica que el art. 30 in
al defensor del pueblo y a las asociaciones no fine, de manera muy enfática, está confiriendo en lo que
gubernamentales de defensa ambiental, con- hace a este amparo, índole de acción popular, al deter-
forme lo prevé el art. 43, CN, y el Estado Nacio- minar que “toda persona” podrá solicitarlo. En otros
términos, la legitimación para promover este amparo
nal, provincial o municipal, según lo dispone el es más generosa que la contemplada por la ley 25.675 en
art. 30 de la ley 25.675. Y en cuanto al afectado, el mismo art. 30, párrafo primero, para plantear las de-
el Tribunal insiste en que no puede considerarse mandas por recomposición o indemnización. El art. 30
tal, en los términos de los arts. 43 CN y 30 de la de la ley, no sería una acción popular, pues se alude en
ley 25.675, quien no haya justificado un agravio forma específica al afectado, al Defensor del Pueblo, a
diferenciado respecto de la situación en que se ciertas asociaciones, y al Estado nacional, provincial o
municipal, como personas habilitadas para promover la
acción (cfr. Sagüés, Néstor P., “El amparo ambiental”,
(76) Causa sin publicación en Fallos. LL 2004-D-1194).
164
de la Nación se encuentra ampliamente justi- que, en el ejemplo citado en el párrafo anterior,

ficada por las características que puede tener ese hipotético habitante patagónico carecería
el daño ambiental y la necesidad de proceder de legitimación. También está claro que una
a una inmediata obturación del mismo, lo cual persona que habite en el lugar mencionado
fundamenta en forma suficiente la posibilidad estará efectivamente legitimada para reque-
de que cualquier persona recurra ante el Po- rir la recomposición del ambiente. De allí en
der Judicial, aun cuando no esté directamente más, existirán una amplísima gama de grises
afectada y actúe en defensa o representación de que corresponderá dilucidar al juez en cada
afectados más directos e inmediatos. caso concreto, teniendo siempre en cuenta dos
pautas orientadoras de relevancia. Por un lado,
Sin embargo, en casos extremos de toda au- que en estos casos la legitimación debe facili-
sencia de daño en el actor y de urgencia en la tarse antes que restringirse, y, por otro lado,
intervención judicial, la amplitud de los térmi- que es de primordial importancia promover la
nos del art. 30 in fine de la Ley General del Am- participación de los interesados más directos
biente podría ser objeto de cuestionamientos en la recomposición ambiental, ya sea a título
constitucionales por su aplicación al caso con- individual o a través de las asociaciones que
creto. Imaginemos, por ejemplo, la demanda de los nucleen. No porque estén en condiciones
un habitante de la Patagonia tendiente a hacer de apropiarse del medio ambiente que los cir-
cesar la contaminación sonora o visual en el cunda, sino porque, de modo usual, serán ellos
microcentro de la ciudad de Rosario; en estos quienes tendrán mayor representatividad e ido-
casos parece razonable acotar el ámbito de apli- neidad para llevar adelante el reclamo.
cación de esta norma, a fin de hacerla coincidir
con situaciones urgentes en las cuales estemos IV. Una perspectiva del amparo
frente al riesgo de un daño grave y de muy difícil
recomposición posterior. Desde una posición teórica y académica, la
importancia del amparo es superlativa. Se trata
La noción de afectado sería una categoría inde la herramienta constitucional de mayor im-
termedia que aludiría a quien padece un agra- portancia para que los individuos puedan po-
vio más intenso que el del mero interés simple ner coto a conductas claramente apartadas del
o altruista en la protección del medio ambiente, ordenamiento jurídico.
pero, al mismo tiempo, menos intenso o sig-
nificativo del que sufre un daño directo en su Esa importancia teórica era también una
persona o sus bienes. Aquí el afectado sería importancia práctica, al menos hasta la dé-
aquel de algún modo comparte con otros el pa- cada de 1980, en que el sistema federal era re-
decimiento de un daño colectivo, que perturba nuente a admitir las pretensiones declarativas
el espacio que lo rodea, influyendo desfavora- de inconstitucionalidad y las medidas caute-
blemente en su entorno. El interés del afectado lares contra el Estado nacional enfrentaban
tendría un componente geográfico, debiendo grandes limitaciones derivadas de criterios
existir una relación de proximidad entre el eco- jurisprudenciales que, con gran énfasis, coloca-
sistema a proteger y el demandante, de modo ban el interés del gobernante (80) por sobre los
que cuanto más cercano sea ese vínculo, más derechos individuales.
claro será el interés en conservarlo (79).
Sin embargo, hoy es posible poner en tela de
Distinta es la situación que se genera con la juicio esa importancia práctica. Más aún, salvo
obligación de recomponer el medio ambiente. casos particulares, la interposición de un am-
En este caso, la condición de afectado tiene que paro es una decisión difícil de justificar en tér-
guardar algún tipo de relación espacial con- minos estratégicos.
creta con el daño ambiental del que se trate.
Habrá aquí cierto balance entre el tipo de daño
y la proximidad geográfica del actor. Está claro (80) Al que suele presentarse como un interés pú-
blico o general, más allá de que se trate de cuestiones
debatibles o de que, como es natural, las autoridades
(79) Cfr. Safi, Leandro K., El amparo ambiental, Abe- procuren también, y en la inmensa mayoría de los casos,
ledo Perrot, Buenos Aires, 2012, p. 257. su interés personal.
165
Prácticamente cualquier discusión que tar el dictado de sentencias que, sin resolver so-
pueda ser dada a través del amparo, también bre el fondo de la cuestión, descartan la vía del
puede serlo mediante un proceso ordinario. La amparo por diversos motivos (mayor necesidad
diferencia, se dirá inmediatamente, es que el de debate y prueba, caducidad de la acción,
amparo es un proceso mucho más veloz. La ma- existencia de otra vía, etc.).
yor velocidad del amparo frente a un proceso
ordinario no puede ser puesta en duda, pero sí Asimismo, si en lugar de pensar en un am-
podemos poner en tela de juicio la relevancia paro individual pensamos en amparos colecti-
de esa mayor velocidad. vos, la situación es aún más grave. Aquí no solo
no tenemos un problema de tiempo, sino lisa y
Un juicio de amparo contra autoridades pú- llanamente una imposibilidad de utilizar esta
blica requiere, desde su inicio hasta su senten- vía procesal para tramitar adecuadamente este
cia definitiva, tres, cuatro o muchos más años tipo de procesos. Intentar recurrir a la ley 16.983
para obtener sentencia definitiva y firme en pri- para un proceso colectivo sería un verdadero
mera, segunda, tercera y, en ocasiones, cuarta obstáculo para la posibilidad de lograr una sen-
instancia. En ese escenario, cualquier idea de tencia justa.
remedio rápido y expedito parece situarse casi
en el ámbito de los eufemismos. Lo dicho no quiere decir que el amparo
y la regulación del art. 43, CN haya perdido
Por otro lado, si bien la sobrepoblación de relevancia. Todo lo contrario. El amparo es, en
causas puede ser un motivo de esas demoras, primer lugar, una idea fuerza de primer orden
tampoco parece ser el dato determinante en la en nuestro sistema constitucional. Implica que
generalidad de los casos. los habitantes —cada uno de nosotros— tienen
que contar con una protección judicial real,
En ese escenario, ante un caso urgente solo concreta y efectiva. En segundo lugar, es un dis-
una medida cautelar podría proteger de modo positivo procesal que puede ser utilizado ante
adecuado al derecho amenazado o restringido; y la inexistencia de otras vías procesales idóneas
una vez otorgada la medida cautelar, será secun- para resolver el conflicto que se lleva a conoci-
dario y quizás irrelevante que el proceso tramite miento del poder judicial; es decir, de no haber
por la vía del amparo o como un juicio ordinario. otra vía judicial idónea, el amparo se mantiene
como vía procesal apta para la proteger dere-
De este modo, la decisión de recorrer la vía chos constitucionales.
del amparo, en lugar de un proceso específico o
incluso un proceso ordinario, no es posible ser Por ello, puede sostenerse que, más allá de
tomada en abstracto, pues en términos estraté- discusiones específicas sobre aspectos concre-
gicos, si bien el amparo se supone más rápido tos, la inclusión del amparo en el texto consti-
que otros procesos, ello se consigue a un costo tucional es un motivo de elogio para la reforma
quizás demasiado elevado, como es el de facili- de 1994.
166
Defensa de la democracia y responsabilidad
empresarial (art. 36, CN). Optimismo y claroscuros
ERNESTO EDUARDO MARTORELL (*)
I. Situación de las empresas en el mundo mo- los EE.UU., sino que las mismas no podrán en
derno. Visión crítica y necesidad de cambios lo sucesivo permanecer indiferentes a todo lo
que no sean sus utilidades y el precio de sus ac-
Tal como he destacado recientemente en ciones y agrega que, juzgadas con base en los
varios trabajos, y más allá de la posición ideo- salarios que pagan a sus trabajadores y a su pro-
lógica en la que cada cual pudiere situarse, no ductividad real, su reciente desempeño no pasa
se puede seguir sosteniendo —como lo hace de ser algo mediocre (2).
Milton Friedman— que el propósito de las gran-
des Compañías es solo obtener ganancias suje- En similar postura se sitúan Jonathan Tep-
tas a las leyes, pero a “mínimas regulaciones” (1); per y Denise Hearn, en The Myth of Capitalism
postura esta, además, que está siendo sometida (El mito del capitalismo), quienes afirman que
a severísimos cuestionamientos en los países la laxitud normativa y los decrecientes con-
más importantes del Orbe. troles sobre las corporaciones les han permi-
tido “corroer la competencia”, con grave per-
Es más, si nos remitimos al llamado “Primer juicio comunitario, fundamentalmente de los
Mundo” y, dentro de él, a las Naciones más im- consumidores (3).
portantes que adscriben al capitalismo liberal
y para más detalle se encuentran gobernados Desde mi perspectiva es de toda lógica lo que
por partidos y líderes “de derechas” (Donald sostienen en las Escuelas de Negocios Nortea-
Trump y Emmanuel Macron), tenemos por mericanas porque, teniendo a la vista el desem-
ejemplo que Colin Mayer, de la Escuela de Ne- peño oportunista de los “controlantes” y del ma-
gocios Saïd de la Universidad de Oxford, en un nagement, que siempre encuentran el camino
best seller notable que ha logrado enorme di- para obtener beneficios de significación aun-
fusión, sostiene que no solo no todo está bien que sus firmas estén en caída libre constatan,
en el mundo de las grandes corporaciones de como contrapartida, que lo distorsivo y la ma-
nipulación de los mercados que ellas generan
garantizan que siempre habrán de ser los em-
(*) Abogado. Licenciado en Asesoramiento Jurídico pleados, los proveedores y los terceros en gene-
de Empresas. Master en Derecho del Trabajo. Doctor en
Derecho y Ciencias Sociales (UBA). Profesor titular de ral, cuando no de los accionistas minoritarios,
Maestrías y Doctorados en 14 Casas de Altos Estudios en quienes terminen asumiendo los riesgos de un
el país y en el exterior (Nuestra Señora de la Asunción, eventual mal fin del negocio.
Paraguay, San Carlos de Guatemala y de Honduras, etc.).
Autor y/o director de más de 70 tratados y libros y de más
de 1500 artículos de doctrina. Consultor de empresas. (2) Mayer, Colin, Prosperity..., Oxford University
Socio de “Kabas & Martorell”. Press, Oxford, Reino Unido, nov. 2018, p. 50.
(1) Friedman, Milton, cit. por Wolf, Martin, “Es (3) Tepper, Jonathan - Hearn, Denise, The Myth of
necesario repensar el propósito de las corporaciones”, Capitalism, edit. John Wiley & Sons, Inc., New Jersey,
Financial Times. Vid. El Cronista del 17/12/2018, p. 1. 2018, ps. 10 y ss.
La situación anterior, ha llevado a impor- docena de gobiernos Latinoamericanos para

tantes autores a sugerir que el capitalismo está obtener contratos multimillonarios de obras
sustancialmente descompuesto —pero no con públicas, al igual que “Petrobras”, motivando el
ánimo “populista” o resentido de destrucción Lavajato, el Petrolao, el Mensalao y fenómenos
del mismo— sino, como dice Wolf, con la inten- semejantes. Ello, nunca tanto como ahora, im-
ción “...de crear mejores empresas y de fomentar pone a los Estados la necesidad de contar con
más competencia” (4), en el marco de una nor- controles corporativos eficientes y eficaces y
mativa que afiance la legalidad y en el que las con una normativa que permita sancionar seve-
Sociedades coadyuven al bienestar comunitario. ramente la utilización abusiva y/o disfuncional
de las sociedades mercantiles en perjuicio de
Si cambiamos de continente, tenemos que la comunidad que las vio nacer otorgándoles,
hoy “Mientras Francia es el País de Europa que como solía decir Francesco Galgano, “la fran-
más millonarios tiene y la nación nunca ha sido quicia” para operar con autonomía patrimonial
tan rica en su historia, una parte sustancial de e imputabilidad diferenciada.
sus habitantes se enfrenta diariamente a impor-
tantes dificultades materiales” (5). Y, fundamentalmente, para impedir que
cuando estas patologías ocurran, sus miembros
Lo más importante, y aun cuando no deja puedan limitar su responsabilidad a la integra-
de ser grave que el 20% de sus estudiantes es- ción del aporte, y no terminar respondiendo
tén por debajo de la línea de pobreza, tengan —como corresponde— con todos los activos
2.000.000 de analfabetos y 200.000 personas evadidos y/o escabullidos.
sin techo, es que resulta paradojal —y más que
paradojal diría indicativo para los estudios que Curiosamente, en medio de ese proceso
motivan este trabajo— que “...las 40 Empresas mundial de revisión crítica, en el cual Martin
francesas más grandes poseen 1.454 filiales en Wolf y otros pensadores de alto impacto en Wall
paraísos fiscales... y que la compañía TOTAL, Street y en las fuentes Internacionales del Poder
cuyo beneficio anual se eleva a más de 10.0000 Económico llama a “...repensar el propósito de
millones de euros, no paga un solo céntimo de las corporaciones”, y cuando desde las Escuelas
impuestos en Francia” (!!!) (6). de Negocios y de Derecho de Harvard y Oxford,
cuestionan acremente la doctrina consistente
Si nos remitimos a “estas tierras atlánticas”, en permitirles a las sociedades operar con un
como solía llamarlas Salvador de Madariaga, fin exclusivamente crematístico y en un marco
nos encontramos con que la corrupción proba- “...de mínimas regulaciones” —para utilizar las
blemente sea hoy en día en América Latina uno propias palabras de Friedman— nuestro País
de los enemigos mayores de la democracia, co- exhibe, como veremos en esta nota, un pano-
rroyéndola desde adentro, sembrando una ima- rama pendular que arroja incertidumbre.
gen de desconfianza hacia ciertas instituciones,
entre ellas las sociedades, que se le empiezan Es que, mientras, por un lado, existen razones
a presentar al ciudadano común como una es- para ser optimistas a raíz de las últimas regulacio-
pecie de clave para convertir “pillerías”, delitos nes y el accionar de la Justicia para “transparen-
y prebendas en acciones legítimas, lo que im- tar” la vida Empresaria castigando las conductas
pone ser especialmente cauteloso cuando se reprochables y la afectación de los bienes públi-
legisla sobre las mismas. cos con la participación de los llamados “capi-
Los argentinos tenemos a la vista el escán- tanes de la industria”, por el otro, la existencia de
dalo de “Odebrecht”, la todopoderosa Sociedad sendos “Proyectos...” de reforma legislativa elabo-
brasileña que ha corrompido a más de media rados recientemente podrían llevar a un signifi-
cativo retroceso en materia de responsabilidad.
(4) Wolf, Martin, “Es necesario repensar...”, cit., p. 2. II. Situación de la economía en la República
(5) Lamrani, Salim, “Desde Francia: Macrón quedó Argentina de hoy
muy expuesto”, revista Noticias, Sección “Internaciona-
les”, del 20/12/2018, p. 111. Si nos remitimos a los números de nues-
(6) Fuente: Lamrani, Salim, “Desde Francia...”, del tra economía de los últimos tiempos el pano-
20/12/2018, p. 112. rama no parece ser muy venturoso o, para ser
168
Ernesto Eduardo Martorell
más claros, es francamente alarmante lo cual, formas institucionales de primer grado, como
desde la perspectiva de lo jurídico realmente ser la ampliación de las políticas de crédito para
preocupa porque, como dijo un excanciller de pequeñas y medianas empresas y una partici-
nuestra democracia (Dante Caputo), “Cuando pación mayor de las autoridades para impedir,
la crisis es muy grave encanallece a la gente”. Y por ejemplo, que las familias pobres pierdan
ello, por lo común, suele potenciar geométrica- sus hogares (10).
mente las posibilidades de comisión de ilícitos.
Empero, repito, con relación directa con la
Yendo prácticamente a los últimos números materia que motiva estos estudios, debemos
publicados por los mass-media, en el cuarto tri- tener presente que, cuanto más se profundiza
mestre de 2018 el PBI (Producto Bruto Interno) la crisis económica, lo que podría verse agudi-
de nuestro país exhibió una caída interanual zado —lamentablemente— en los tiempos que
de –6,2%, con respecto a igual período del año se vienen, más se agiganta la proliferación de
2017, y del –1,2% contra el trimestre anterior, ilícitos empresarios.
siendo la cuarta caída consecutiva en la serie
desestacionalizada. III. El espectro jurídico-empresarial actual
Si desagregamos el dato, tenemos que la ma- “Más que grandes héroes anticorrup-
yor contracción se produjo en la inversión, que ción, lo que América Latina necesita
disminuyó –5,8%, seguida por las importacio- son instituciones sólidas y creíbles;
nes –5,1%, y por el consumo privado –2,4%. autoridades judiciales y organismos de
control independientes del poder polí-
A su vez, la industria cayó –4,8% y el comercio tico, que cuenten con los recursos pre-
se contrajo un –4,5% (7). supuestarios, humanos y tecnológicos
apropiados, y tengan las competencias
Por otra parte, y ya pasado mediados de año, jurídicas adecuadas para combatir un
al día siguiente de las PASO (Primarias Abiertas fenómeno cambiante, cada vez más
Obligatorias); esto es, el lunes 12 de agosto de sofisticado y transnacional” (“Transpa-
2019, los títulos públicos y las acciones argen- rency International”) (11).
tinas en el exterior (New York Stock Exchange),
Si nosotros nos llegáramos a plantear qué
tuvieron la peor caída de las últimas décadas. Y
vinculación existe entre la responsabilidad em-
en nuestro país, el título de uno solo de nuestros
presarial y la democracia, la respuesta apare-
grandes bancos (Galicia y Buenos Aires), habría
cerá dada por la propia realidad de la Región.
sufrido una baja de más del 50%, elevando el
llamado “riesgo-país” a un nivel máximo en En efecto, baste con recordar que, en Perú, y a
más de 10 años (8), lo que ocurrió en un marco raíz de derivaciones de la trama Odebrecht (12)
histórico en el cual el presidente de la Unión In- fueron procesados cuatro (4) expresidentes, de
dustrial —Miguel Acevedo— venía reclamando los cuales Alejandro Toledo está preso en los
un escenario de mayor previsibilidad (9). EE.UU. a la espera de su extradición, Ollanta
Humala estuvo detenido preventivamente y
Se dirá que el fenómeno no es solo autóctono,
enfrenta una posible condena de prisión de 20
lo que es verdad, puesto que aún en Países líder
como los EE.UU., Premios Nobel de Economía
como Joseph E. Stiglitz vienen reclamando re- (10) Stiglitz, Joseph E., “Las reformas que EE.UU.
sigue sin animarse a hacer”, revista Fortuna, año XIII,
nro. 522, octubre de 2018, ps. 62 y ss.
(11) Ferreira Rubio, Delia, “Transparencia In-
(7) Giacomini, Diego, “Una década complicada... ternacional”, presidencia, Informe oficial del mes de
Hipótesis sobre qué pasará durante este año”, revista julio de 2019, según ref. de Armendáriz, Alberto,
Fortuna, año XIII, nro. 529, mayo de 2019, ps. 20 y ss. “Anticorrupción. Una lucha que se topa con obstácu-
(8) Torino, Martín, “El impacto de las elecciones los crecientes en la región”, La Nación del 11/8/2019,
primarias”, El Cronista del 13/8/2019, titulares (p. 1), y secc. “El Mundo”, p. 4.
también en ps. 4 y 5. (12) Recordemos que se trata de la megaempresa
(9) Acevedo, Miguel, “Quejas de la Unión Industrial”, de construcciones brasileña, la mayor de la República
revista Fortuna, año XIII, nro. 529, mayo de 2019, p. 10. Federativa del Brasil y una de las 6 mayores del mundo.
169
años, Pedro Pablo Kuczynski cumple arresto En lo que hace a funcionarios y exfunciona-
domiciliario, y Alan García se suicidó para que rios, la llamada “causa de los cuadernos”, vin-
no lo detengan. culada —fundamentalmente— con el armado
y adjudicación de licitaciones públicas Taylor
En Guatemala, el expresidente —General made, que relacionan eventuales “enroques”
Otto Pérez Molina— fue destituido y detenido ilegales entre figuras públicas de importancia
en su momento, en Ecuador la fiscal general y “Capitanes de la Industria”, para obtener ne-
Diana Salazar pidió la prisión preventiva del gocios multimillonarios en dólares para sus
expresidente Rafael Correa y, en la República empresas y/o para los grupos empresarios
Federativa del Brasil, sigue preso el expresi- que representan, ya habría más de 100 pro-
dente Luiz Inacio Lula Da Silva y fue destituida cesados (!!!). Y, si bien el avance de las causas
por un empeachment la entonces presidente no pone en jaque a nuestra recuperada demo-
Dilma Rouseff, mientras entraba y salía de la cracia, exige acentuar todos los mecanismos
cárcel el expresidente Temer. de responsabilización empresarial para que lo
ocurrido no vuelva a repetirse en lo sucesivo.
Es que, como lo recuerda Roberto Gargarella
y otros autores, pese a las diferentes idiosincra- IV. Aciertos y riesgos reales y potenciales
sias y cambios de gobierno, en toda la región las que sobrevuelan a la comunidad empresaria
actividades económicas más rentables siguen argentina
siendo las vinculadas a la extracción y depre-
dación de los bienes naturales, los mercados Como introducción necesaria a esta parte del
cautivos, la especulación financiera, cambiaria trabajo, corresponde destacar el hecho —y por
e inmobiliaria y —especialmente— los contra- eso el título del mismo— que, mientras las re-
tos privilegiados con el Estado (13). Y, en todos cientes reformas legislativas de carácter penal
estos “nichos” —y discúlpeseme la licencia se- a las que habré de referirme a continuación
mántica— las empresas (léase, las Grandes So- animan al optimismo, por haber construido
ciedades) poseen un rol liminar, por ser el ve- un plexo dispositivo que habrá de permitir una
hículo ejecutor de los dolos y/o fraudes. mayor aprehensión de sujetos, ya que incorpo-
ran “tipos” delictivos nuevos y recogen algunos
Piénsese, y ello es solo un ejemplo, que, si nos institutos cuya recepción venía siendo recla-
remitimos a lo ocurrido hasta hoy en la Repú- mada tanto por el Derecho Mercantil como por
blica Argentina, 57 empresarios de primerísimo el Laboral, por el otro la existencia de sendos
nivel se encuentran procesados y más de una “Anteproyectos....” de reforma tanto del Código
docena están detenidos por delitos gravísimos. Civil y Comercial de la Nación como de la Ley
General de Sociedades, nos llevan a un verda-
Por otra parte, y para advertir la verdadera dero “claroscuro”.
envergadura de esta “mancha de petróleo” que
está polucionando y corrompiendo la vida em- Es que, de tener andamiento estos últimos y
presaria y la democracia en el País, pondérese convertirse en ley positiva, no solo habrán de
que entre los involucrados en los escándalos de implicar un retroceso legislativo de relevancia,
“los arrepentidos” se encuentran 2 expresiden- sino que, además, significarán la entronización
tes de la Cámara Argentina de la Construcción, de verdaderos “bolsones” de impunidad.
varios extitulares de la Unión Industrial Argen-
tina y una decena de Chief Executive Officers de Veamos:
firmas contratistas de obra pública, el CEO del
Grupo Siderúrgico más grande del País y titular IV.1. La renovación legislativa reciente y algu-
de la única Multinacional de capital argentino, nos de sus frutos
y parientes de presidentes y expresidentes de la
República indagados (!!!). IV.1.1. La Ley 27.304 y la figura de “El arrepentido”
Como el lector no ignora, rige en nuestro País

(13) Gargarella, Roberto - Lo Vuolo, Rubén - —desde el año 2016 —la ley 27.304, que incor-
Svampa, Maristella, “La sociedad enfrenta el riesgo de nue- pora en la Parte General del Cód. Penal argen-
vos pactos de impunidad”, La Nación del 16/5/2019, p. 33. tino, específicamente en el art. 41 ter, la figura
170
del “arrepentido”, permitiendo su aplicación a Se ha sostenido, en tal sentido, que nos en-
quien haya intervenido en la comisión de al- contramos estrictamente ante una persona que
guno de los delitos que el articulado menciona, aporta datos en el marco de una investigación
estableciendo una reducción de la escala pu- judicial a cambio de un beneficio propio, al que
nitiva similar a la de la tentativa, para aquellos podrá acceder una vez que dicha información
sujetos —autores o partícipes— que durante contribuya en forma probada con la Justicia en
la sustanciación de un proceso penal brinden la persecución de hechos de corrupción (15),
información o datos precisos, comprobables y y otros ilícitos expresamente señalados por la
verosímiles, relacionados con la comisión de- norma.
lictiva investigada (14).
Técnicamente, se trata de a una herramienta
Concretamente, otorga la posibilidad a un jurídica que representa para algunos un meca-
imputado de cualquiera de dichas ilicitudes, nismo no convencional de investigación (16),
a obtener un pronunciamiento judicial que que no deja de tener connotaciones estricta-
reduzca la pena que el delito establece, en la mente de índole penal sustantiva. Esto último
medida en que aporte información o datos pre- a tal punto, que la figura es receptada por el
cisos que contribuyan a evitar o impedir tanto art. 41 de la “Parte General” del Cód. Penal, en
el comienzo, la permanencia o consumación su “Título 5 —Imputabilidad—”, en lo relativo a
de un delito; o esclarezcan el hecho objeto de la fijación de la pena para la comisión de un he-
investigación u otros conexos a este; revelen la cho delictivo, equiparable a los atenuantes a ser
identidad o paradero de autores, partícipes o tenidos en cuenta por el Tribunal al momento
instigadores de los mismos ilícitos; o proporcio- de dictar sentencia condenatoria y establecer el
nen datos suficientes que permitan un avance monto definitivo de la misma.
significativo en la investigación o si fuese el
caso, de las víctimas privadas de su libertad; Esto me parece importante, por cuanto puede
o estén orientados a averiguar el destino de llegar a ser determinante y decisivo a la hora de
bienes, efectos, instrumentos o ganancias del establecer si la figura puede ser aplicada a pro-
delito. O, finalmente, indique las fuentes del cesos judiciales en trámite, o si por el contrario
financiamiento de organizaciones criminales es operativa en casos de cualquier índole con
involucradas en la comisión de tales ilícitos. alto grado de avance.
El objetivo, claro está, ha sido el de facilitar Obviamente, el instituto del arrepentido no

de algún modo la investigación del hecho delic- es una categoría que pueda ser aplicada a cual-
tivo, que permita la comprobación de la partici- quier situación y frente a la investigación de
pación de otros sujetos en la actividad delictiva, cualquier delito (17).
brindado un “premio” a quien proceda, puesto
que su aporte contribuye a la acreditación de la
intervención de quienes se encuentran en una
escala jerárquica igual o superior a la del impu- (15) Cfr. Carrera, María Luna - Bertachini, Julián
tado, o porque su aporte significa un avance en M., “El delator como solución a la ineficacia judicial”,
La Ley, Suplemento de Derecho Penal, 2016 (mayo), p. 3;
la investigación o el descubrimiento de otros LL 2016-C-213.
elementos probatorios que de no ser por esta
(16) Ver Riquert, Marcelo, El delator (¿arrepentido?)
modalidad, serían de dificultosa o imposible en el derecho penal argentino, Hammurabi, José Luis
comprobación judicial. Depalma editor, Argentina, 2011, p. 21.
(17) Si bien sus antecedentes son remotos, la forma
actual deriva fundamentalmente de los modelos esta-
blecidos en Estados Unidos de Norteamérica y en Italia,
(14) Martorell, Ernesto E. - Tazza, Alejandro, donde se inició en la década del 90 con el fenómeno del
“La figura del ‘arrepentido’. Su problemática a la luz “pentitismo”, con el fin de combatir a la mafia. En Bra-
de la responsabilidad penal y mercantil empresarial”, sil, por su parte, la figura del arrepentido surgió como
LL del 8/10/2018, ps. 1 y ss. Y también en el libro de consecuencia de la ley de crímenes hediondos, contra
Martorell, Ernesto E. - Tazza, Alejandro, Responsa- la corrupción, siendo previsto bajo la forma de delación
bilidad comercial y penal por fraude societario, 1ª ed., premiada. Cfr. Carrera, María Luna - Bertachini,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2018, ps. 521 y ss. Julián M., “El delator...”, cit., p. 5.
171
Por el contrario, y en pensamiento de hasta su mismísimo nombre genera diversas

Alejandro Tazza, en nuestra ley solo resulta ope- interpretaciones y dificulta el entendimiento de
rativa cuando nos encontramos en presencia de qué es lo que realmente se quiso legislar.
un proceso penal iniciado por la presunta comi-
sión de los delitos mencionados en el art. 41 ter Es que la propia denominación de “arrepen-
del Cód. Penal (producción y tráfico de estu- tido” parecería referirse a alguien que reacciona
pefacientes, precursores químicos o materias en su fuero interno y reconoce su error o equí-
primas para su elaboración; el delito de con- voco, pidiendo sea disculpado por su yerro.
trabando; los delitos con finalidad terrorista,
conforme el art. 41 quinquies del Cód. Penal; la Sin embargo, para que tenga plenos efectos ju-
rídicos debe existir un proceso penal en trámite,
corrupción de menores, promoción o facilita-
una participación a título de autoría o complici-
ción de prostitución y el rufianismo, tanto en su
dad primaria, y un reconocimiento de esa inter-
forma básica como en la modalidad agravada, y
vención por parte de quien se arrepiente.
la pornografía infantil; la privación coactiva de
libertad, la desaparición forzosa de personas y Por supuesto que no basta con ello, quien “se
el secuestro extorsivo; la trata de personas en su arrepiente” en términos jurídicos, debe aportar
tipo básico y agravado; la asociación ilícita sim- datos o información que contribuya a evitar o
ple y la que tenga por finalidad atentar contra el impedir tanto el comienzo, como la permanen-
orden constitucional; los delitos de corrupción cia o consumación de un delito; o que su decla-
como el cohecho, malversación de caudales, ración sea útil para esclarecer el hecho objeto
negociaciones incompatibles con la función de la investigación o de otras investigaciones
pública, las exacciones ilegales y el fraude a la que realmente sean conexas a ella; o que sirva
administración pública; y finalmente todos los para revelar la identidad o el paradero de otros
delitos contra el orden económico y financiero autores, coautores, instigadores o partícipes de
previstos en el Título XIII del Cód. Penal, como esos hechos investigados o de otros que tengan
el lavado de dinero, la financiación del terro- conexión con el mismo.
rismo, el abuso de información privilegiada,
intermediación financiera y el soborno finan- En los hechos, su aporte debe permitir un
ciero, entre otros allí regulados. significativo avance de la investigación o del
paradero de víctimas privadas de su libertad; o
Como es lógico, este instituto ha sido muy echar luz sobre el destino de los instrumentos,
controvertido, tanto por su propia naturaleza, bienes, efectos, productos o ganancias del de-
como por su técnica legislativa (18), e incluso lito o, finalmente, debe indicar con precisión las
fuentes de financiamiento de organizaciones
criminales que participen en la comisión de al-
(18) Esta figura comprende al llamado “testigo de la guno de los hechos delictivos que son taxativa-
corona”, arrepentido, informador o delator, e implica
la necesidad de una “confesión” a cambio de lo que se mente enunciados por este articulado.
traduce en una reducción o eximición de pena según
los modelos legislativos. Se cuestiona que se construya Más allá de todas las consideraciones que
sobre tales bases, representando el acuerdo entre Fiscal e puedan formularse respecto de esta técnica le-
imputado arrepentido, una mera ficción, ya que en modo gislativa seguida en nuestro sistema jurídico, lo
alguno se encuentran en igualdad de condiciones, toda cierto es que se exige un reconocimiento de una
vez que quien lleva adelante la acusación, tiene para participación delictiva, o sea una confesión so-
sí el poder del Estado, y, además —en nuestro país—
bre las imputaciones que se le formulan, y una
se encuentra obligado a perseguirlo. Ver Minoggio,
Dino, “La figura del arrepentido o colaborador eficaz declaración reveladora de alguna de las formas
en nuestra legislación, en el derecho comparado y su que la ley permite y autoriza.
intensión constitucional: eficacia de la investigación
vs. Garantías constitucionales”, con cita de Sancinetti, Implica una confesión de responsabilidad
Marcelo A., “Observaciones críticas sobre el proyecto de criminal, por un lado, y un aporte de informa-
ley de tratamiento privilegiado al ‘testigo de la corona’
(¿arrepentido?)”, en Cuadernos de Doctrina y Jurispru-
dencia Penal, año III, nro. 7, Ad-Hoc, 1997, p. 791. Vid. Responsabilidad comercial..., cit., ps. 521 y ss., y también
especialmente el pensamiento de Alejandro Tazza, en en el artículo de ambos ya citado, denominado: “La
la obra de Martorell, Ernesto E. - Tazza, Alejandro, figura del ‘arrepentido’...”, ps. 1 y ss.
172
ción relevante para la investigación, y se delata Ello significa una verdadera revolución para
a otros partícipes de la comisión delictiva o se nuestro derecho positivo, en tanto y en cuanto
aporta información sobre la víctima, los bienes de aquí en más las personas jurídicas serán
producto del delito, o la fuente de financiación responsables por los delitos que establece el
de una organización criminal referida a esos precepto; esto es, de los enumerados taxativa-
hechos delictivos. mente por el art. 1º de la ley, cuando los mismos
hubiesen sido llevados a cabo, directa o indirec-
El arrepentimiento puede ser así visto como tamente, con su intervención o en su nombre,
una delación premiada (delata a sus cómplices interés o beneficio, siendo que hasta ahora solo
a cambio de una reducción penal), o como una se podía tener por “delincuentes” y/o violadores
colaboración eficaz (aporta información rele- de los textos legales a las “personas humanas”.
vante para el avance de la investigación o para
perseguir la ruta del dinero, identificar el lugar Por otra parte, el legislador no desobliga al su-
donde se encuentran víctimas privadas de su jeto que actuó en su beneficio o interés, fuese el
libertad, o los responsables de financiar estas mismo su representante legal o un tercero que
actividades ilícitas) (19). careciera de atribuciones para obrar en repre-
sentación de ella, siempre que la persona jurí-
Sean como fueren las cosas, es de toda eviden- dica hubiese ratificado la gestión, aunque fuere
cia el avance investigativo descomunal que ha de manera tácita, lo que establece la responsa-
representado en los últimos tiempos contar con bilización del vulgarmente denominado “admi-
este instituto para develar una enorme cantidad nistrador de hecho”, que es quién actúa por una
de ilícitos que, por su implicancia patrimonial y persona jurídica careciendo de designación or-
potencialidad dañosa, han tomado estado pú- gánica o de mandato de la misma, permitiendo
blico prácticamente en todos los medios. la nueva norma obligarlo a responder tanto a él
en forma personal, como al sujeto de existencia
IV.1.2. La ley 27.401, “los administradores de he- ideal cuya representación invocó.
cho” y “el trasvasamiento de sociedades”
Sin defecto de esta particular situación que
A lo anterior debe sumarse el que, desde el 1 también permite expandir enormemente el
de enero de 2018 rige el régimen de la ley 27.401 plexo de responsables por las conductas repro-
(“de Responsabilidad Penal Empresaria”), que chadas, la ley 27.401 encara también la temática
resulta aplicable a las personas jurídicas priva- de la llamada responsabilidad penal sucesiva o
das, sean las mismas de capital nacional o ex- continuatoria.
tranjero, posean o no participación estatal (arg.,
art. 1º, LRPE), que incurran en las figuras delic- Y así, obviamente con la finalidad de evitar
tivas previstas en los incs. a) a e) del artículo ya argucias evasivas y/o elusivas, el legislador de
citado del texto legal (20). 2017 ha establecido en el art. 3º de la ley dos
mecanismos que resultan ponderables, a saber:
(19) Conf. Alejandro Tazza, en la obra de Martorell,
Ernesto E. - Tazza, Alejandro, Responsabilidad comer- En la primera parte del precepto se dis-
cial, cit., ps. 521 y ss., y también en el artículo de ambos pone que, en los casos de transformación, fu-
ya citado denominado: “La figura del ‘arrepentido’...”, sión, absorción o cualquier otra modificación
ps. 1 y ss. societaria, la responsabilidad de la persona
(20) Los delitos sancionados por el legislador en esta jurídica será transmitida al sujeto de existencia
normativa, son los siguientes: ideal resultante o absorbente, en la idea de que
“a. Cohecho y tráfico de inf luencias, nacional y —sin que importen las “formas” y/o tipologías
trasnacional, regulados por los arts. 258 y 258 bis del
jurídicas que se adopten— se deberá entender
Cód. Penal;
”b. Negociaciones incompatibles con el ejercicio de que se está ante el mismo centro jurídico de im-
funciones públicas previstas por el art. 265 del Cód. putación y/o sujeto sancionable.
Penal;
”c. Concusión, sancionada por el art. 268 del Código
del Crimen;
”d. Enriquecimiento ilícito de funcionarios y emplea- ”e. Balances e informes falsos agravados, previstos
dos, previsto en los arts. 268(1) y (2) del Código Penal, y; por el art. 300 bis del Código del Crimen”.
173
A su vez, en la segunda parte de la disposición IV.2. Falsa modernidad normativa y riesgos

se establece que, cuando de manera encubierta de fraudulencia (o las reformas normativas
y/o meramente aparente el sujeto primigenio societarias que se proponen. Involución y riesgos)
continúe su actividad económica mantenién-
dose la identidad sustancial de sus clientes, Ahora bien, el marco de optimismo que ge-
proveedores y/o empleados, o de la parte más nera la dispositiva a la que me acabo de referir,
relevante de ellos, habrá de subsistir la respon- se ve empañado por la existencia de dos “Ante-
sabilidad penal de la persona jurídica. proyectos” que, cuanto menos en lo que a partir
de aquí será objeto de crítica, habrán de impli-
En los hechos, el legislador ha concebido un car un severo retroceso normativa si adquieren
mecanismo sancionatorio que permitirá man- estado parlamentario y se convierten en ley.
tener la punición en aquellas situaciones ha-
bitualmente denominadas por la doctrina cor- IV.2.1. El Proyecto de Reforma del Cód. Civ. y
porativa —como hemos visto anteriormente— Com. de la Comisión (dec. 182/2018 del PEN)
“trasvasamiento” de empresas y/o de socieda-
des, en donde lo que se hace no es sino —para Recordemos, para comenzar, que el art. 141
utilizar palabras del recordado Guillermo del Cód. Civ. y Com. introduce una definición
Borda— “Poner vino viejo en odres nuevos” de las personas jurídicas de lo que carecía el
para perjudicar a todos los vinculados con el Código de Vélez, con la finalidad de establecer
sujeto colectivo originario, desbaratando la de- un sistema general— en palabras de Tobías—
nominada “prenda común” de sus acreedores. “aplicable a todas las personas jurídicas” (22),
lo que hace diciendo:
Obviamente, y más allá de tratarse de norma-
tiva penal, siendo el Derecho —como solía sos- “(Definición). Son personas jurídicas
todos los entes a los cuales el ordena-
tener el recordado Atilio Aníbal Alterini— “un
miento les confiere aptitud para ad-
plexo normativo”, si hasta en un área como es quirir derechos y contraer obligaciones
la del Derecho Represivo, en la cual impera con para el cumplimiento de su objeto y los
mayor estrictez que en ninguna otra la garantía fines de su creación”.
de legalidad, ahora es posible sancionar a las
nuevas personas jurídicas creadas ex profeso y Más allá del hecho de que la definición de la
ex post para “trasvasarle” a las mismas bienes persona jurídica recibe ahora un tratamiento
de una sociedad deudora que las antecediera más preciso que el que tenía en el Cód. Civil de
con la voluntad dolosa de desbaratar los dere- Vélez, que la caracterizaba en su art 32 por opo-
chos patrimoniales de los genuinos acreedores sición a las personas de existencia visible (23)
de esta última, cómo no podríamos hacerlo en ahora, repito, contamos con una definición
el ámbito del Derecho Mercantil, Laboral, Civil puntual y específica de las mismas, siendo de
o Previsional. significación el que los redactores del enton-
ces “Proyecto...” y hoy nuevo “Código...” hayan
En este sentido, entonces, frente a compro- adoptado las teorías normativistas que la conci-
bación fáctica de la existencia de “trasvasa- ben como un recurso técnico, con el cual el or-
miento”, resultarán plenamente aplicables en denamiento inviste a cierto grupo de personas
la materia las disposiciones punitivas de la
ley 27.401, extendiéndose en forma ilimitada
y solidaria la responsabilidad tanto a los “tras-
vasadores” como a la nueva Compañía reci-
piendaria de los activos de la Sociedad vaciada (22) Tobías, José W., comentario al art. 141 del Cód.
fraudulentamente transmitidos a la misma, Civ. y Com., Alterini, Jorge H. (dir.), Código Civil y
con fundamento en las conductas fraudulentas comercial comentado, La Ley, Buenos Aires, 2016, t. I,
actuadas (21). p. 1019.
(23) Alonso, Juan Ignacio - Giatti, Gustavo J., “Tí-
tulo II: Persona jurídica, Capítulo 1: Parte General”, en
el t. I de Rivera, Julio César - Medina, Graciela (dirs.),
(21) Martorell, Ernesto E. - Tazza, Alejandro, Res- Código Civil y Comercial de la Nación comentado, La Ley,
ponsabilidad comercial, cit., ps. 771 y ss. Buenos Aires, 2015, ps. 397 y ss.
174
o establecimientos que deseen participar en el juntos (27)— motivando siempre profundas crí-

tráfico jurídico (24). ticas del medio, ahora deviene incontestable, y
de allí el temor de muchos que lo ven como algo
Entonces, en el caso de “la personalidad ju- sumamente peligroso.
rídica” no nos encontramos más ante a un
atributo que el legislador argentino reconozca Es que es a todas luces evidente, que la recu-
como inherente y necesario a ciertos entes, rrencia a la nueva normativa permite “penali-
como sostenían las teorías realistas, sino frente zar” (y discúlpeseme la licencia) fraudes, dolos
a un quid —Francesco Galgano lo llama “fran- y/o “pillerías” (¡!) cometidos a través de socie-
quicia”— que permite al “sujeto-sociedad” así dades en perjuicio de quienes se vinculan con
creado, actuar con autonomía patrimonial con ellas con mucha mayor severidad que antaño.
respecto a sus integrantes e imputabilidad dife-
renciada, lo que nuestro Sistema Jurídico con- Para comenzar, mientras el Código de Vélez
fiere específicamente a determinados sujetos le dedicaba a las personas jurídicas solo 20 ar-
colectivos (25), cuando entiende en la existen- tículos (del 30 al 50), con el breve agregado de
cia de los mismos cierta utilidad social. 1972 (ley 19.836) sobre las fundaciones, el Cód.
Civ. y Com. les asigna desde el art. 141 al 226,
Esto se desprende específicamente de los brindándole a la regulación “...un espacio de
“Fundamentos...” del “Proyecto”, ya que allí se
notable amplitud” (28).
pone de relieve que “...la personalidad es con-
ferida por el legislador como un recurso técnico Ello, más allá de que la doctrina por la que la
según variables circunstancias de conveniencia personalidad jurídica obedece a una concesión
o necesidad que inspiran la política legislativa...”. del ordenamiento (29) contradiga la postura de
los redactores del Proyecto de 1998, quienes in-
Este criterio “plástico” de sociedad que he ve-
terpretaban que la misma es una realidad social
nido destacando desde hace décadas en todos
que por su importancia es objeto de regulación
mis trabajos —ya fuere individuales (26) o con-
por el derecho (30). Ahora, en los hechos, el le-
gislador —en el caso de la “Persona jurídica”—
resalta en todo momento su aspecto ficcional,
(24) Alonso, Juan Ignacio - Giatti, Gustavo J., “Títu-
lo II: Persona jurídica...”, cit., ps. 397 y ss.
(27) Véase: Martorell, Ernesto E. - Delellis, Marisa
(25) Recordemos, sin embargo, que desde el 1/8/2015 S., “Breves estudios de derecho Laboral societario (I).
puede haber Compañías —las “SAU” o “Sociedades Anó- La quiebra de la sociedad empleadora: responsabilidad
nimas Unipersonales”—. Conf. art. 1º, y 163, ley 19.550, del ‘socio oculto’ frente al trabajador que no cobró”,
según ref. de la ley 26.994. ED del 6/2/ 2014, p. 1, y también en “Breves estudios
(26) Véase: Martorell, Ernesto E., Sociedades anó- de derecho Laboral societario (II). El ‘trasvasamiento’
nimas, Depalma, Buenos Aires, 1988, 1ª ed.; Los grupos fraudulento de una sociedad a otra: acciones posibles
económicos y de sociedades. Responsabilidad laboral, por el trabajador perjudicado”, ED del 27/2/2014, p. 1;
societaria y concursal, 1ª ed., Ad-Hoc, Buenos Aires, 1991; “Breves estudios de derecho laboral societario (III).
Tratado de las sociedades comerciales y de los grupos Legitimación de los trabajadores para demandar a los
económicos, 1ª ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008, Bancos que concedieron créditos abusivos a su emplea-
t. I, cap. III, “De la sociedad comercial. Desmitificación dor quebrado”, ED del 3/4/2014, p. 1, y “Breves estudios
y concepto”, p. 137 y en el Tratado de derecho comercial, de derecho Laboral societario (IV). Administradores
La Ley, Buenos Aires, 2010, 1ª ed., t. XII, capítulo refe- ‘de hecho’ de sociedades y grupos: daño al Estado y
rido a “La extensión de la quiebra”, a cargo de Melchor responsabilidad frente a los trabajadores perjudicados”,
Figuerola, ps. 667 y ss., en donde destaco el poco bene- ED del 2/9/2014, p. 1.
ficio social que ha obtenido la comunidad argentina (28) Cracogna, Dante, cit., p. 1.
de la aplicación de estos “criterios restrictivos”, tanto
en la intervención judicial de sociedades, como en la (29) Razón por la cual quien me la concedió (el poder
extensión de la responsabilidad y la quiebra a los autores administrador) me la puede quitar, y los jueces pueden
reales de las “trapisondas”, quienes —habitualmente— y deben en ocasiones (arg., art. 54, LGS), declararla
suelen enmascararse detrás del escudo protector de la inoponible.
personalidad jurídica de la sociedad que integran o (30) Bueres, Alberto, Código Civil y Comercial. Aná-
dirigen para limitar su responsabilidad, por citar solo lisis doctrinal y jurisprudencial, 6ª reimp., Hammurabi,
algunas obras. Buenos Aires, 2015, t. I, p. 154.
175
de entidad abstracta desprovista de existencia En la práctica, la adopción de las teorías nor-

material, cuya capacidad de derecho —que mativistas que conciben a la persona jurídica
tiene que ver con lo ontológico y, repito, con como un recurso técnico con el cual el ordena-
lo ficcional— estará limitada exclusivamente a miento jurídico inviste a cierto grupo de per-
“...el cumplimiento de su objeto y los fines de su sonas o establecimientos que deseen partici-
creación” (31). par en el tráfico jurídico (34) lleva a que, en el
caso de “la personalidad jurídica”, no estemos
¿Cuáles han sido, a mi juicio, los principales ante un atributo que el legislador argentino re-
efectos (positivos) de la nueva normativa?: conozca como inherente y necesario a ciertos
entes, como postulaban las teorías realistas,
Primero: permite la “penalización” de socie- sino frente a la “franquicia” —Francesco Gal-
dad sin Empresa, puesto que del mero análisis gano dixit— que faculta al “sujeto-sociedad” así
de la textura, tanto material como formal, del creado, para actuar con autonomía patrimonial
precepto que define hoy lo que es una “Persona con respecto a sus integrantes e imputabilidad
jurídica”, se desprende que la ley 26.994 im- diferenciada. Y que, precisamente por la “plas-
portó una reforma societaria más profunda de ticidad” que brinda, permite redhibir la misma
lo que aparenta en los escasos artículos de la en todas aquellas situaciones en que la socie-
ley 19.550 que fueran modificados o agregados, dad sea utilizada de manera “disfuncional”.
y que el cambio se ha plasmado, precisamente,
no solo en los conceptos sobre los que avanzó ¿Y qué es esto?
sino, a mi juicio, fundamentalmente sobre la se-
rie de principios que vino a reforzar (32). Pues, hacerlo en forma encontrada con “el
objeto” y ”los fines” para los cuales el Ordena-
Es que probablemente lo más importante es miento confirió dicha franquicia a sus integran-
el avance en torno a la precisión del propio con- tes, por haber perdido dicha “Persona jurídica”
cepto de sujeto de existencia ideal o persona la “utilidad social” que debe poseer para poder
moral. seguir operando como tal.
Así, y como hemos visto anteriormente, si Esto se desprende específicamente de los
el nuevo art. 141 textualmente establece que “Fundamentos...” del “Proyecto”, ya que allí se
“...Son personas jurídicas todos los entes a los pone de relieve que “...la personalidad es con-
cuales el ordenamiento les confiere aptitud ferida por el legislador como un recurso técnico
para adquirir derechos y contraer obligaciones según variables circunstancias de conveniencia
para el cumplimiento de su objeto y los fines o necesidad que inspiran la política legislativa...”.
de su creación”, técnicamente no se puede sino
concluir en que la definición de la persona jurí- Este criterio “plástico” de sociedad al que
dica, como ya he dicho aquí, recibe en el nuevo siempre adscribí y que desde el 1 de agosto de
Código un tratamiento más preciso que el que 2015 (ley 26.994) ha hecho propio el legislador
tenía en el régimen anterior (art. 32 Cód. Civil), en la materia es lo que muchos ven como algo
que la caracterizaba por oposición a las perso- sumamente peligroso, porque permite la recu-
nas de existencia visible (33). rrencia a la normativa mercantil para neutra-
lizar infinidad de conductas reprochables co-
metidas a través de sociedades en perjuicio de
quienes se vinculan con ellas.
(31) Salvocochea, Ramiro C., “Persona jurídica”, co-
mentario al art. 141 del Cód. Proc. Civ. y Com., en Curá, En los hechos, se trata de los mismos que han
José María (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación venido intentando neutralizar su efecto por dé-
comentado, 2ª ed., La Ley, Buenos Aires, t. I, ps. 438 y ss. cadas, no solo rebatiendo la visión de persona
(32) Favier Dubois (h), Eduardo M., “Prólogo”, en jurídica que ahora aparece recogida puntual-
Perciavalle, Marcelo L., Ley General de Sociedades mente por la ley 26.994, exigiendo práctica-
comentada, 1ª ed., Erreius, Errepar, Buenos Aires, 2015,
p. IX.
(33) Alonso, Juan Ignacio - Giatti, Gustavo J., “Títu- (34) Alonso, Juan Ignacio - Giatti, Gustavo J., “Títu-
lo II: Persona jurídica...”, cit., ps. 397 y ss. lo II: Persona jurídica...”, cit., ps. 397 y ss.
176
mente “la probatio diabollica” para descorrer para aplicar los aportes que constituyen su ca-
el velo societario y/o para extender ilimitada y pital “...a la producción e intercambio de bie-
solidariamente la responsabilidad a sus Direc- nes y servicios”, lo que se enlaza con la idea de
tivos y Controlantes sino, además, “castrando” Favier Dubois (h) anteriormente mencionada,
con creaciones artificiosas ajenas a la ley 19.550 en el sentido de que hoy ya no parece posible
la posibilidad de utilizar el herramental jurídico sostener la existencia de Sociedad sin Empresa,
que la misma norma otorga para sancionar a a la que ratifica en su validez.
administradores y controlantes fraudulentos
y/o infieles. Es que, como se recordará, el legislador labo-
ral del ‘74 ya definió en el art. 5º de la Ley de
Aceptado ahora incuestionablemente que Contrato de Trabajo (20.744) a la empresa, de la
el pretranscrito art. 141 del Cód. Civ. y Com. cual la sociedad es su articulación jurídica por
limita a “los privados”(según los llamaba Far- excelencia, sosteniendo que se trata de “...la or-
gosi) la franquicia de fraccionar el patrimonio ganización instrumental de medios personales,
permitiendo su utilización solamente “para ad- materiales e inmateriales, ordenados bajo una
quirir derechos y contraer obligaciones... para dirección, para el logro de fines económicos o
el cumplimiento de su objeto y los fines de su benéficos”, los que no son otros que los resul-
creación” (35), resulta de toda evidencia que, si tantes de la producción de los “bienes y servi-
la mentada Compañía no ha sido la estructura cios” a los que refiere el legislador societario en
jurídica de una Empresa ni ha operado como el art. 1º de la ley 19.550.
tal, mantener el tal fraccionamiento deviene
contrafáctico por apartarse de la télesis legal. Segundo: se “penaliza” la sociedad “escudo” o
“pantalla”: Es que, en idéntico sentido, la nor-
En ese sentido, y como se ha dicho con buen mativa del 2015 permite a los jueces impedir
criterio, “...ya no basta con que haya aportes que, en materia de sociedades se les dé “gato
para aplicarlos a un negocio del que deriven por liebre” aunque —en palabras del Filósofo
resultados a repartir, sino que es imprescin- Julián Marías— “La liebre sea escasa y el gato
dible que la sociedad sea titular de una ‘Em- posea altísima cotización social” (¡!) (37).
presa’; o sea, de una actividad económica or-
ganizada para la producción o intercambio de En los hechos, el nuevo concepto de “Persona
bienes y servicios. Tal resulta de la derogación jurídica” institucionaliza normativamente in-
de las ‘sociedades civiles’ y del traslado de los terpretaciones pretorianas como la del célebre
‘contratos asociativos’ desde la ley societaria al leading case “CAACUPE SA” en donde, frente
Cód. Civ. y Com. Como consecuencia, aunque a la oposición de “tercerías de dominio” (¡!), y
se cumplan las formalidades societarias, si no la interposición de trabas y “chicanas entre los
hay Empresa, no hay sociedad y corresponderá acreedores de sus socios y los inmuebles y de-
desestimar la personalidad jurídica (art. 54, Ley más bienes de estos últimos —por parte, en la
de Sociedades)” (36). especie, de ‘sociedades fantasmagóricas’ que
jamás habían operado ni explotado Empresa al-
De este modo se reafirman inequívocamente guna— la Justicia había sostenido que, si bien ‘...
las “ideas-fuerza” del legislador mercantil del la sociedad CAACUPE SA fue creada con un am-
’72 plasmadas en el art. 1º de la ley 19.550, en plio objeto a desarrollar en distintos campos...
el sentido de que las sociedades —como hemos en la realidad no cumplió ninguna actividad
venido sosteniendo desde antiguo con Ricardo productiva, sino que en todos los años desde
Nissen— no pueden ni deben ser constituidas su creación, se limitó a conservar el patrimonio
“por las dudas”, sino que han sido concebidas del matrimonio Falagna-Abihaggle’”, y que ello
“...permite concluir que la finalidad perseguida
por sus miembros al constituirla, fue excluir
(35) Única hipótesis legal que circunscribe la posi- del patrimonio del Sr. Ángel Pedro Falagna y,
bilidad de repago de las obligaciones contraídas por la
compañía y la responsabilidad de sus socios a los fondos
por lo tanto, de la acción de sus acreedores el
aportados a la sociedad de que se trate.
(36) Favier Dubois (h), Eduardo M., “Prólogo”, en (37) Marías, Julián, “El esplendor y la decadencia”, La
Perciavalle, Marcelo L., Ley General..., cit., p. IX. Nación, Suplemento Cultural, 25/8/1988, p. 1.
177
inmueble... así como los muebles, enseres y ar- Es de toda evidencia, entonces, que mientras
tefactos necesarios para la habitación del grupo rija la redacción actual del art. 141 del Cód. Civ.
familiar”. y Com., la utilización de la estructura societaria
y, fundamentalmente, del “escudo protector”
La juez de Cámara preopinante agregó otorgado por su “personalidad jurídica”, no
luego (38) que, si bien “la personalidad jurí- podrá ser esgrimida para mantener la intangi-
dica es la expresión técnica de una situación bilidad de “sociedades pantalla”, “sin empresa”
jurídica, que reposa sobre un sustrato material o “no operativas” y perjudicar a los terceros en
y aparece por obra de sus elementos formales, clara violación a lo que Karl Larenz llamaba “las
estos últimos no tienen virtualidad para perso- exigencias del tráfico” (41).
nificar cualquier sustrato. Las personas, bienes
aportados y las finalidades realmente persegui- Tercero: se penaliza la sociedad inviable y/o
das, deben cumplir determinadas condiciones “infracapitalizada”:
de moralidad y licitud para que opere válida-
mente la personificación de la entidad (cfr. Ri- Simétricamente con lo que acabo de expo-
vera, Julio C., ‘Instituciones de Derecho Civil: ner, se encuadra la situación de la sociedad
Parte General’, t. II, Abeledo-Perrot, Buenos “infracapitalizada”.
Aires, 1993, p. 195)” (39). Y concluyó que “...las
sociedades anónimas no han sido creadas por En la práctica, y como hemos visto anterior-
el legislador como instrumento para limitar la mente, el Ente creado —o sea, la “Persona ju-
responsabilidad de sus integrantes, ni para que- rídica” regulada por el art. 141 del Cód. Civ. y
brar los principios generales de la universali- Com.— debe poseer “...aptitud para adquirir de-
dad del patrimonio de las personas físicas, sino rechos y contraer obligaciones para el cumpli-
como contratos idóneos para la concentración miento de su objeto y los fines de su creación”,
de capitales para emprender negocios...”, agre- razón por la cual los recursos patrimoniales de
gando para terminar que “Cuando las socieda- los que la doten sus integrantes tendrán que
des anónimas no cumplen tal fin... constituyen guardar una relación directa y de razonabilidad
una burda caricatura de lo que debe entenderse con dichos “fines” y “objeto”, resultando insoste-
por sociedades anónimas y se convierten en nible, por ejemplo, que alguien que constituyó
instrumento de fraude para los terceros, cuya una SA para construir motores u autopartes y
protección debe ser prioritaria en toda legisla- le aportó a la Compañía de que se trate de solo
ción que reglamente el funcionamiento de las $ 200.000 de capital, pretenda circunscribir su
sociedades comerciales...”, se vuelve operativa la responsabilidad, frente “al mal fin” del negocio,
teoría de la penetración (arg., art. 54, LGS) (40). únicamente a su deber de integración de esa
suma ridícula si se la relaciona con la enverga-
dura del objeto y la finalidad propuesta (!!!).
(38) Frente a “...las respuestas evasivas dadas por la... Retomo aquí, en lo personal, las acertadas
presidente de la sociedad, a las posiciones concretas ten- ideas de mi querido amigo Enrique Butty, con la
dientes a averiguar la actividad cumplida por la entidad”, presuntuosa intención de superarlas, en cuanto
así como de los testigos Abihaggle (hermana de aquella) predicaba el efecto de la “inoponibilidad” de
y Falagna, que aquellos “...ignoran todo lo relativo a la la sociedad con ausencia de actividad empre-
sociedad, como la actividad a la que se dedica, Bancos saria (42), afirmando que el texto legal que nos
con los que opera, socios de la entidad y miembros del
directorio”, lo que hizo que tuviera por acreditado el
carácter meramente “ficcional” —esto es, su utilización (41) Martorell, Ernesto E., “El Código Civil y
como “pantalla”— del Ente en cuestión. Comercial ante las ‘sociedades por las dudas’”, LL del
(39) C1ªCiv., Com. y Minas de Paz Tributaria de 14/12/2015, ps. 1 y ss., y también en “La inoponibilidad
Mendoza, 11/3/1999, “CAACUPE SA, tercería de do- de la persona jurídica en el Código Civil y Comercial: res-
minio en autos ‘Sar Sar Chia, Salvador y Walter Sar ponsabilidad por uso disfuncional”, LL del 26/12/2014,
Sar Chia c. Ángel Falanga s/ejecución de honorarios’”, p. 1. “La inoponibilidad de la persona jurídica en el
reproducida en Revista de las Sociedades y Concursos, Código Civil y Comercial: responsabilidad por uso
nro. 18, septiembre/octubre 2002, Sección Jurispru- disfuncional”, LL del 26/11/2014, p. 1.
dencia, ps. 250 y ss. (42) Butty, Enrique, “Inoponibilidad”, su ponencia
(40) Ídem. al Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y
178
rige permitiría la aplicación de tal remedio a terra y Liendo, actuando como secretaria Liuba
una sociedad determinada, si se lograra acredi- Lencova.
tar que dicha “...ausencia de actividad empresa-
ria” descripta por el recordado jurista, se dio en Dicho “Anteproyecto...”, amén de tener un
los hechos por la grosera “infracapitalización” fortísimo impacto sobre la propia noción de
del Ente en cuestión, que es algo que ningún “Persona jurídica” del art. 141 del Cód. Civ. y
“Buen Hombre de Negocios”(art. 59, LGS) po- Com., que anteriormente había sido propuesta
día ignorar. por la Comisión dec. 182/2018 del PEN de Re-
forma del Código Civil y Comercial de la Na-
Pues bien, la nueva redacción que se propone ción (44), ya ha sido promocionado en alguna
para el art. 141 del Cód. Civ. y Com. “borra de Conferencia por sus redactores como una espe-
un plumazo” todos los avances anteriormente cie de panacea para castrar la injerencia de la
mencionados (43). autoridad registral en materia de control de le-
galidad, y de “...reducir” lo que denominan “una
IV.2.1. El Proyecto de Reforma Integral de la litigiosidad a menudo inconducente”; circunlo-
ley 19.550 quio este mediante el cual se oculta la intención
velada de cercenar “a palos” —según solía decir
Para continuar, y en una República Argen- Atilio Aníbal Alterini— el derecho de plantear
tina de múltiples escándalos corporativos, los acciones societarias frente a los desbordes del
Senadores Ada Iturriez de Capellini y Federico management y de los abusos de derecho de las
Pinedo acaban de presentar (junio/2019), en mayorías.
forma totalmente inconsulta, un Anteproyecto
de Reforma integral de la ley 19.550 que, según Pero, además:
mi juicio, abre la puerta para que a través de la
nueva legislación que se propone se lesionen Primero: el mismo elimina el denominado
valores comunitarios fundamentales. “principio de especialidad” consagrado por el
actual art. 1º de la ley 19.550 y del art. 141 del
Según se desprende de sus “Fundamentos”, Cód. Civ. y Com., sobre el cual ya tuve oportuni-
lo que allí se autodenomina “...un proyecto de dad de expedirme.
ley con visión de siglo 21” y que, siempre desde
mi perspectiva, implicaría un significativo re- Desde la óptica de alguno de los redacto-
troceso histórico disfrazado de “modernidad”, res del nuevo Anteproyecto de Reforma de la
sería obra de la Comisión designada por dec. LGS, y con respecto al precepto en cuestión (o
DPP 58/2018 del Senado, integrada por los sea, el art. 141 del Cód. Civ. y Com.), el mismo
Dres. Manóvil, Rovira, Ragazzi, Rivera, Calca- “...en anacrónica y errada aplicación del lla-
mado ‘principio de especialidad de las perso-
nas jurídicas’, pretende limitar la capacidad de
estas al ‘cumplimiento de su objeto’”.
V Congreso de Derecho Societario, Córdoba, 1992, t. II,
ps. 643 y ss., en conceptos que repite en su actualización Pero hay algo más grave aún, como lo es su
de la célebre obra de Halperin, Isaac, Curso de derecho
comercial, 4ª ed., Depalma, Buenos Aires, 2000, t. I,
propuesta de “...eliminar el condicionamiento
ps. 340 y ss. de la viabilidad económico social de la empresa
(43) Más allá de la relación de amistad y de respeto para postular su validez y continuidad” (45).
personal que me une a no pocos de los integrantes de la
Comisión ad honorem designada por el dec. 182/2018, Cabe preguntarse qué de bueno puede haber
para modificar parcialmente el Cód. Civ. y Com., destaco para la República o su Democracia, en que las
—una vez más— la significativa disidencia con respecto
a la nueva redacción que se propone para el art. 141 del
Cód. Civ. y Com. que regula la persona jurídica, el que
dispone:
“(Definición). Son personas jurídicas todos los entes (44) Puesto que se pretende integrar la nueva
a los cuales el ordenamiento jurídico les reconoce apti- ley 19.550 reformada al Código de Fondo.
tud para adquirir derechos y contraer obligaciones. No (45) Cabe preguntarse seriamente a qué actividad
tienen otras incapacidades que las resultantes de su lícita puede planearse aplicar una sociedad mercantil,
naturaleza o de una disposición legal”. cuando se la sabe de antemano “inviable” (¡!).
179
sociedades no tengan su capacidad limitada al Recordemos también que cuando fue intro-
cumplimiento de su objeto. ducido el último párrafo del art. 54 de la LGS
(que receptara la teoría del disregard) en el
¿Para qué se las pretende utilizar sino para año 1983, a través de la ley 22.903 (49), el nivel
satisfacer aquel (art. 141, Cód. Civ. y Com.), y/o de avance y “novedad” de dicha normativa fue
para aplicarlas “a la producción de bienes y ser- destacado por Julio César Otaegui en forma ex-
vicios” (art. 1º, ley 19.550)? presa (50), y que Rafael Mariano Manóvil, por
su parte, en una obra fundamental (1998), tam-
Pero todavía resta algo aún más preocupante:
bién ponderó el precepto, refiriendo que “...el
¿Qué interés puede tener una República De- legislador argentino se decidió a asumir el rol
mocrática en autorizar sociedades que se sabe de precursor en la incorporación de una norma
“inviables” social o económicamente —para sobre la materia” (51), y agregó que “...en forma
utilizar las propias palabras de Rovira— desde el simple y sencilla, cuando se dan los presupues-
mismísimo momento en que se las constituye? tos que define la norma, la personalidad de la
sociedad se declara inoponible” (52), aclarando
Segundo: el Anteproyecto “pulveriza” vir- luego respecto de la misma y de la extensión de
tualmente el contralor societario a cargo de la la quiebra, que se trata de “...institutos ambos
Inspección General de Justicia, con grave riesgo que tienden a la protección de los terceros y que
de generar un esquema supuestamente “liber- legitiman a estos para su invocación” (53).
tario” (¿?), en el que se filtren irregularidades de
todo tipo (46); Quinto: Se elimina del nuevo art. 275 proyec-
tado —en una de las reformas más indigeribles
Tercero: Elimina el denominado “control por su manifiesta inconstitucionalidad— la
societario externo” o “de hecho”, actualmente manda que establece que la exención de la res-
regulado por el inc. 2º del art. 33 de la ley 19.550, ponsabilidad de los administradores societarios
que es el que ejerce una sociedad sobre otra a y demás por parte de la Asamblea no tendrá va-
través de los “especiales vínculos”, permitiendo lidez, si la sanción y/o la remoción dispuesta
penalizar la dominación patológica cuando se respecto de los mismos es por violación de la
ejerce sofisticadamente, cuya supresión era una ley, el estatuto o el reglamento.
vieja aspiración de los Grandes Grupos Econó-
micos y que desde el año 1983, en que fue en-
tronizado en nuestro País, venía resistiendo con
gallardía los embates efectuados en tal sentido;
(49) La ley 22.903 agregó en el año 1983 al art. 54
Cuarto: Impone en el art. 54 de la LGS la de la ley 19.550 el último párrafo que a continuación
aplicación “restrictiva” (¿?) de la “Teoría de la reproducimos:
penetración”, o del “descorrimiento del velo “(Inoponibilidad de la personalidad jurídica). La
societario”, sobre la cual existe coincidencia en actuación de la sociedad que encubra la consecución
que —en palabras de Ricardo Lorenzetti verti- de fines extrasocietarios, constituya un mero recurso
das en la presentación del entonces “Proyecto...” para violar la ley, el orden público o la buena fe o para
de Código Civil y Comercial de la Nación (47)— frustrar derechos de terceros, se imputará directamente
se ha procedido a “...consagrar como princi- a los socios o a los controlantes que la hicieron posible,
quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los
pio general (del Derecho) a la inoponibilidad perjuicios causados”.
(art. 144)...” (48).
(50) El reconocido maestro sostuvo entonces: “No
hay, en derecho continental, una solución de derecho
(46) Vid. Martorell, Ernesto E. - Nissen, Ricardo A., positivo societario referido a la inoponibilidad de la
“EL Proyecto de Reforma de la Ley General de Socieda- personalidad jurídica, sobre lo cual nuestra LSR, art. 54,
des y la Lesión de Valores Comunitarios Fundamenta- último párrafo, constituye una novedad”. Otaegui, Julio
les”, actualmente en prensa en el diario La Ley. César, Concentración societaria, 1ª ed., Ábaco, Buenos
Aires, 1984, p. 467: textual.
(47) Pronunciadas al referirse a la “Persona jurídica”
( arts. 141 y ss. del Cód. Civ. y Com.). (51) Manóvil, Rafael M., Grupos de sociedades, 1ª ed.,
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 1012: textual.
(48) Lorenzetti, Ricardo L., “Presentación del pro-
yecto”, en Código Civil y Comercial de la Nación, La Ley, (52) Ídem, p. 1009.
Buenos Aires, junio de 2012, VI: Textual. (53) Ídem, p. 651.
180
En efecto, pareciera que lo que se ha buscado forma integral de la Ley General de Sociedades,
es eximir a los funcionarios corporativos infie- sostuvo “...que en el actual derecho societario
les —por todos los medios posibles— de toda se impone tomar nota de las necesidades del
responsabilidad, recogiendo el nuevo Proyecto empresario moderno cada vez más reacio a
la postura de Manóvil —una de las plumas más sentirse encorsetado por formas societarias ti-
influyentes del Proyecto—, de exculparlos in- pificadas estrictas” (56), con olvido suicida de
clusive por violación de la ley, el estatuto o el que, pese a esas “...formas societarias tipificadas
reglamento, ya que el mismo había sostenido estrictas” que según Rovira hacen “...sentirse
en su momento “...me parece criticable que la encorsetados” a nuestros “...empresarios mo-
asamblea no tenga facultad de extinguir la res- dernos”, y como ya he puesto de relieve en este
ponsabilidad en ciertos supuestos de violación trabajo, hay hasta hoy en la República Argentina
de la ley, del estatuto o reglamento” (54). 57 Empresarios de primerísimo nivel procesa-
dos y más de una docena detenidos por deli-
Es precisamente por ello que en el nuevo tos gravísimos, y que entre ellos se encuentran
art. 275 previsto —“Extinción de responsabi- —¡nada menos!— que 2 (dos) expresidentes de
lidad” (de los administradores)— se ha elimi- la Cámara Argentina de la Construcción, varios
nado totalmente la parte final del texto actual- extitulares de la Unión Industrial Argentina y
mente vigente (55), que desbarata toda excul- una decena de Chief Executive Officers de firmas
pación asamblearia si la misma “...es por vio- contratistas de obra pública, el CEO del Grupo
lación de la ley, del estatuto o reglamento”, ya Siderúrgico más grande del País y titular de la
que el proyectado art. 59 nonies, al que remite única multinacional de capital argentino.
la nueva norma, solo prescribe que la extinción
de responsabilidad establecida por la asamblea ¿Qué habrá de pasar con nuestra democracia
“...es ineficaz (únicamente, agregamos) en caso y con nuestra República, si “desencorsetamos”
de liquidación coactiva o concursal” y absoluta- a los mismos en el marco de un jolgorio y de
mente nada más. un carnival normativo, y les dejamos proceder
como quieran?
Sí, aunque parezca mentira, se le reconoce a
un órgano intrasocietario como en la Asamblea IV.3. El “garantismo” judicial como patología
de Socios de la SA, la posibilidad de exculpar no aplicable al Empresario
sanciones que tienen como sustento la viola-
ción de leyes aprobadas por el Congreso Nacio- “Quien maneja importantes patrimo-
nal en ejercicio de potestades soberanas. nios o negocios jurídicos complejos,
contando con una gran organización a
Y un vastísimo etcétera de regulaciones por su servicio, no puede ser tratado como
demás cuestionables que sería prácticamente una persona común, que corta el cés-
interminable enumerar. ped en mangas de camisa luego de su
trabajo” (Marcelo López Mesa) (57).
Si el lector piensa que he sido excesivamente
duro en los parámetros de juzgamiento ensaya- Como punto final de este análisis, corres-
dos, debe ponderarse que en el año 2016 otro ponde destacar que a los Administradores de
de los autores de este “Anteproyecto....” de re- personas jurídicas y a sus controlantes no les de-
ben resultar aplicables las teorías “garantistas”
(54) Manóvil, Rafael M., “Responsabilidad civil de

los administradores societarios”, en Responsabilidad (56) Rovira, Alfredo, “Necesaria reforma integral
de los profesionales, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2016-3, de la Ley General de Sociedades”, LL 17/11/2016, p. 1.
p. 243, modificando su propia opinión anterior —como (57) López mesa, Marcelo, “El hombre y sus circuns-
con honorabilidad el mismo autor se encarga de destacar tancias”, JA 1998-I-757, y también en Trigo Represas,
en la nota 66 de la obra citada— vertida en Zaldívar, Félix A. - López Mesa, Marcelo, Tratado de la responsa-
Enrique (dir.), Cuadernos de derecho societario, Abeledo bilidad civil, La Ley, t. I, p. 719, y en Responsabilidad de
Perrot, Buenos Aires, 1973, t. III, ps. 663. los profesionales en Ciencias Económicas, cit., “VI.5.a.2.6)
(55) La nueva norma escuetamente dice: Observaciones sobre la apreciación de la culpa en la
“(Extinción de responsabilidad). Será de aplicación lo actuación de los contadores y profesionales en ciencias
dispuesto en el art. 59 nonies, tercer párrafo”. económicas”, p. 92.
181
del derecho penal, tan difundidas en la Repú- Y quién no tiene presente que a la sombra de
blica Argentina de nuestros días. aquel “principio” (¿?), se ha llegado a tolerar
golpizas, insultos, agravios, todo tipo de des-
En efecto, ya en anterior oportunidad, en- manes y tomas de comisarías las cuales han
contrándome en la necesidad de analizar “el llegado incluso más allá del “garantismo”, para
por qué” del preocupante cuadro de impu- terminar instalando entre la delincuencia la
nidad que exhibe nuestro País en materia de convicción de “que aquí no sucede nada”, pa-
delincuencia económica, fundamentalmente sándose de no criminalizar la queja a no crimi-
cuando la misma se encuentra vinculada a los nalizar el delito (58).
poderes de turno o depreda al Estado, llegué
a la conclusión de que lo sucedido no era sino Por otra parte, si se difunde como credo la teo-
una de las graves consecuencias de aplicar en la ría de que la delincuencia es hija de la iniquidad
materia los criterios de “garantismo” y/o “aboli- del sistema capitalista, puede llegar a extraerse
cionismo” exacerbado que algunos sectores de como conclusión interesada que, precisamente
la justicia penal y no pocos de sus doctrinarios a raíz de ello, los delincuentes no serían sino las
difundieran en el pasado. víctimas de la desigualdad.
Esta actitud, postulada desde hace tiempo A partir de ese rasero:
por teóricos de la gauche internacional y local
en países como el nuestro, jamás en aquellos en ¿Qué derecho moral tendríamos entonces de
que gobiernan “Revoluciones Bolivarianas” o castigarlos? (59)
regímenes análogos en donde la protesta suele
desatar una represión salvaje, ha generado Potenciando a esta manera de pensar hasta
como resultado ostensible un crecimiento ex- el absurdo, ¿toda represión sería una forma de
ponencial tanto de la criminalidad como de la acción “derechista”?), las cárceles no tendrían
crueldad exhibida por la misma. ningún sentido ni arreglarían nada, y la policía
sería un factor de violencia.
El cuadro anterior, amén de representar una
despropósito jurídico, no es sino un signo más Y la sociedad, en lugar de defenderse, debería
de las posiciones adoptadas en los últimos luchar por la inclusión y la educación —lo cual,
tiempos por la comunidad de Naciones que, obviamente, ninguna persona de bien cues-
desoyendo opiniones como la de Samuel Hun- tiona como ideal— ya que al reducirse la mise-
tington, que ya hace varias décadas que viene ria las cosas mejorarían.
destacando que el mundo asiste a un choque de
culturas sino de civilizaciones, pareciera exhi- Claro, sería una “mejoría” (¿?) para los que
bir una voluntad suicida y se niega a defenderse queden, si es que alguien logra subsistir, por-
en un momento en que la criminalidad la tiene que ningún Estado democrático puede ni debe
jaqueada por medio del narcotráfico, del terro- renunciar a la represión legítima, y esto bien lo
rismo y del lavado de dinero. saben tanto las Dictaduras de derecha como las
de izquierda, que aplican la medicina del cas-
¿Cuál es el supuesto fundamento “lógico” (¿?) tigo de manera impiadosa a los pueblos a los
de esta postura? que someten, so capa de “conducirlos a la libe-
ración” o a “la revolución socialista”, sepultando
Sin defecto de que en materia humana quién las libertades de la población.
generaliza suele equivocarse, y de que cada
Continente y aún cada Nación presenta carac- Va de suyo que no solo lo anteriormente ex-
teres particulares en los hechos, cuanto menos puesto no puede compartirse, sino que, ade-
en nuestro País todos los desmanes, las presio- más, y como lo demuestran siempre las últimas
nes y las trasgresiones a la ley sucedidas en los
últimos años han contado con la inestimable
ayuda de los abolicionistas. (58) Fernández Díaz, Jorge, La Nación del 15/12/2013,
p. 39.
¿Quién no recuerda aquí la frase: “no hay que (59) Fernández Díaz, Jorge, La Nación del 6/4/2014,
‘criminalizar’ la protesta”? p. 31.
182
encuestas —tanto en nuestro País como en los pleos públicos” (art. 36, Constitución de
EE.UU. y en Europa— contrariamente a las pos- la República Argentina).
turas “garantistas”, entre quienes mantienen las
posiciones más irreductibles frente al delito se 1. La República Argentina, más allá de haber
encuentra el proletariado el cual, por ser el que consolidado con grandes esfuerzos su bastante
menos tiene, es el que sufre sus consecuencias recientemente recuperada democracia(1983),
con mayor rigor. viene sufriendo cíclicamente crisis económicas
de significación las cuales, obviamente, no solo
Sean como fueren las cosas, y considerando alteran las variables de convivencia comunita-
que por la posición de privilegio económico y ria, sino que, además, y en lo fundamental, re-
social que habitualmente ocupan los Adminis- percuten de manera gravemente lesiva sobre su
tradores de Sociedades y/o los “controlantes” población;
de las mismas y de los Grupos Económicos que
dichas Compañías suelen integrar, los escán- 2. Dicho panorama, si lo analizamos a nivel
dalos financieros, comerciales y/o penales que Hemisférico, esta vez ha venido acompañado
protagonizan se encuadran en lo que la doc- por la proliferación de escándalos corporativos
trina anglosajona denomina white collar crime de enorme magnitud, por todos conocidos a
o “delitos de cuello blanco” (60), en ningún te- raíz de su reflejo en los mass media los cuales,
rreno como en el de los ilícitos económicos que como ocurriera con “El Petralao”, “El Lavajato”
estamos analizando resultan tan inaplicables u “Odebrecht”, han tenido una repercusión di-
las posiciones “garantistas” precedentemente recta en las propias estructuras democráticas
aludidas. de varias naciones hermanas, siendo su conse-
cuencia más clara la detención y/o deposición
Es que los directivos infieles o venales y los judicial de numerosos Jefes de Estado.
“controlantes” depredadores de las sociedades
y grupos económicos que manejan, lejos de ser 3. En la República Argentina, y de estar a es-
víctimas inocentes de una supuesta “iniquidad tadísticas varias veces mencionadas en este tra-
del sistema capitalista” (¿?), serían los mejo- bajo, la aparición de nueva normativa —como
res exponentes de sujetos que —prevalecién- las leyes 27.304, 27.401 y otras— y la acción de la
dose del mismo— usufructúan las libertades Justicia, han puesto en evidencia la utilización
que aquel otorga para delinquir y que, por lo de Sociedades, que ahora son un sujeto sancio-
común, aún en aquellos casos en que no han nable, y de holdings empresarios de enverga-
recibido una educación de elite, han estado ha- dura para enriquecerse ilícitamente y depredar
bitualmente rodeados de todo tipo de ventajas al Estado, obviamente con el concurso de fun-
y privilegios que no solo no justifican en modo cionarios públicos infieles.
alguno ser tolerantes con ellos sino que, por el Consecuentemente, los niveles de juzgamiento
contrario, los hacen merecedores del máximo desarrollados resultan acordes con la necesidad
nivel de agravamiento en las sanciones que co- de que las sociedades no sean utilizadas antifun-
rresponda aplicarles cionalmente para perjudicar porque ello, como
V. Conclusiones es obvio, contradice los propios fines para los
cuales nuestra normativa permite a las personas
“Atentará asimismo contra el sistema humanas y jurídicas asociarse con fines útiles, ac-
democrático quién incurriere en grave tuar a través de aquellas con autonomía patrimo-
delito doloso contra el Estado que con- nial e imputabilidad diferenciada y, fundamen-
lleve su enriquecimiento, quedando talmente, limitar su responsabilidad al aporte.
inhabilitado por el tiempo que las leyes
determinen para ocupar cargos o em- 4. En el ámbito de este marco que permitiría
ser relativamente optimista, han aparecido dos
“Proyectos...” de Reforma tanto del Código Civil
(60) Los que son —en palabras de Rojou de Boubeè—
“delitos pluriofensivos”, por el enorme daño comunitario
y Comercial como de la ley 19.550 que, ora por la
y/o social que ocasionan. Vid. Rojou de Boubeè, Gabriel, laxitud con la cual regulan a la figura societaria,
“La quiebra como delito social”, Revista Jurídica de Ca- ora por el desbaratamiento del esquema de
taluña, octubre-diciembre de 1975, nro. 4, p. 52. controles y de los mecanismos punitivos de las
183
conductas corporativas reprochables que hoy Esperemos que los mismos no se conviertan
contienen ambos ordenamientos representan, en Derecho Positivo porque, de ser así, los me-
cuanto menos a juicio de quién esto escribe y canismos que permiten sancionar severamente
con relación al tratamiento que le brindan al las ilicitudes societarias habrán de recibir un
instituto que he venido analizando, un grave durísimo golpe que no merecen, con severa
riesgo comunitario. afectación de los valores republicanos.
184
Estatuto de Defensa al Consumidor
La relación entre orden público económico y la Constitución Política
MÓNICA PUGA (*)
I. Derecho constitucional económico y ga- domiciliarios, por fin la ley 14.878 de Vinos, la

rantías en el ámbito del consumo. La relación 16.463 de Medicamentos, entre otras).
entre orden público y la constitución política.
¿Algo ha cambiado con el dictado del Código De tal modo, el sistema normativo queda in-
Civil y Comercial de la Nación? tegrado según el siguiente orden de graduación.
Primero, los derechos fundamentales que reco-
El marco normativo que da protección al noce la Constitución Nacional, los pactos inter-
consumidor en el derecho argentino se integra nacionales que sobre derechos humanos que
desde el ámbito constitucional, y se proyecta en tengan jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22,
un elenco de principios y reglas de orden nacio- CN), y las constituciones provinciales. Segundo,
nal. Allí donde aparecen la ley 24.240 (reformas los principios de protección mínima del dere-
leyes 24.568, 24.786, 24.999, 26.361 y 26.994) y cho común (Cód. Civ. y Com. y ley 24.240). Fi-
la incorporación de reglas de protección mí- nalmente, el marco reglamentario de la legisla-
nima en el nuevo Cód. Civ. y Com. de la Nación ción especial.
(arts. 1092 a 1122).
El criterio es sistemático pues se han consa-
Los principios luego se expresan en un es- grado principios que dan una protección mí-
quema reglamentario contenido en legislación nima o de base, que actúan como núcleo duro
especial donde de modo directo o indirecto del sistema, y que de ello se derivan dos conse-
se regulan las relaciones de consumo (así, la cuencias. Una, que no hay obstáculo para que
ley 22.262 de Defensa de la competencia, la leyes superiores establezcan condiciones más
ley 22.802 de Lealtad Comercial, la ley 20.680 tuitivas; otra, que ninguna ley especial puede
de Abastecimiento, el Código Alimentario Na- derogar esos mínimos.
cional, ley 18.284, toda la normativa dictada
en materia de regulación de servicios públicos La cuestión se inscribe en un fenómeno que
se considera más general en el derecho privado,
donde la tutela del consumidor es solo uno de
(*) Abogada, doctorando, profesora y encargada del sus capítulos. Actualmente, se predica que se
Seminario Permanente de Formación de Adscriptos asiste a un proceso de constitucionalización
de la Cátedra de Derecho Privado II (Obligaciones) del derecho privado o descodificación supe-
Universidad Nacional de Córdoba. Vocal de Cámara de
Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba, Capital.
rior. La doctrina es abundante y reiterada, en
Directora adjunta del Instituto de Estudios de la Ma- particular a partir del dictado de la ley 26.994
gistratura, Asociación de Magistrados y Funcionarios que aprobó el texto del Cód. Civ. y Com. de la
Judiciales de Córdoba. Nación, que explícitamente menciona el fenó-
meno de constitucionalización de las normas ordenamiento jurídico, lo cual permite superar

privadas en los “Aspectos valorativos” al elevar la limitación derivada de una interpretación
el Anteproyecto (1). meramente exegética y dar facultades al juez
para recurrir a las fuentes disponibles en todo el
Se argumenta que temas típicos del derecho sistema. Ello es conforme con la jurisprudencia
privado son incorporados en las recientes refor- de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en
mas constitucionales y, sobre todo, que se asiste cuanto afirma que la interpretación debe partir
a un fenómeno de revalorización dogmática de las palabras de la ley, pero debe ser armó-
de la conexidad existente entre Constitución, nica, conformando una norma con el contenido
como último anclaje de todas las reglas, y los de las demás, pues sus distintas partes forman
Códigos de Derecho Privado. una unidad coherente y que, en la inteligencia
de sus cláusulas, debe cuidarse de no alterar el
Se explica que, en general, se parte del princi- equilibrio del conjunto” (2).
pio de supremacía de la ley como fuente del de-
recho, pues en los primeros artículos de los di- Es interesante señalar el hecho que en nues-
ferentes Códigos, destacan la fuerza normativa tro país algunas cuestiones de derecho privado
de la ley o formulando, más o menos expresa y están incorporadas a la Constitución desde su
directamente, la jerarquía de las fuentes. sanción en 1853, tal el caso de la protección
de la privacidad (arts. 19 y concs., CN), o de la
Y es lo que ocurre en el Cód. Civ. y Com. la Na- propiedad (art. 17), o bien ya de modo más es-
ción que destina una norma especial en materia pecífico cuando se reconoce a los extranjeros
de interpretación (art. 2º, Cód. Civ. y Com.), y los derechos a testar y a casarse conforme a las
de modo previo al núcleo de significaciones leyes (art. 20).
que se definen. Comenta Ricardo Lorenzetti
que se regulan los derechos de los ciudadanos En rigor, las Constituciones siempre contuvie-
sobre la base de una igualdad abstracta, que se ron algún capítulo relacionado a instituciones
define una Código basado en un paradigma no de derecho privado, como lo hace respecto de
discriminatorio, en los derechos individuales y otras ramas del derecho, y en particular aque-
colectivos y sobre una nueva consideración de llas que el constituyente consideró sensibles
los bienes que integran el patrimonio de una para estructurar una república. En ese camino la
persona superando la noción de titularidad regulación común en materia de las obligacio-
personal o dominial y abriéndoles su pers- nes y de los contratos, que son la sustancia de
pectiva social, como en el caso de los recursos la teoría general del negocio jurídico, apareció
naturales. Sostiene que “Se hace referencia al como una buena herramienta para la unión na-
cional que buscaba el Preámbulo. En efecto, en
la medida que se homogeneizaba la legislación
(1) Fundamentos, apart. I, “Constitucionalización del local dispersa y caótica el comercio iba a con-
derecho privado”. La mayoría de los códigos existentes solidar transversalmente dicho objetivo. Y esa
se basan en una división tajante entre el derecho pú- fue una de las líneas políticas de la Presidencia
blico y privado. El Anteproyecto, en cambio, toma muy de Domingo Faustino Sarmiento quien mien-
en cuenta los tratados en general, en particular los de tras avanzaba con la unificación territorial con
Derechos Humanos, y los derechos reconocidos en todo
la campaña del desierto, lo hacía en el marco
el bloque de constitucionalidad. En este aspecto innova
profundamente al receptar la constitucionalización jurídico y encomendaba la redacción de los có-
del derecho privado, y establece una comunidad de digos de fondo a una persona para aprobarse a
principios entre la Constitución, el derecho público y el libro cerrado tan criticado en su época. En este
derecho privado, ampliamente reclamada por la mayo- sentido pareciera injusta la objeción que se le
ría de la doctrina jurídica argentina. Esta decisión se ve atribuye a Alberdi como detractor de una legis-
claramente en casi todos los campos: la protección de lación central y unificada, pues deja asentado en
la persona humana a través de los derechos fundamen- sus Bases... que “la uniformidad de la legislación
tales, los derechos de incidencia colectiva, la tutela del
niño, de las personas con capacidades diferentes, de la
mujer, de los consumidores, de los bienes ambientales y
muchos otros aspectos. Puede afirmarse que existe una (2) Lorenzetti, Ricardo L., “Aspectos valorativos y
reconstrucción de la coherencia del sistema de derechos principios preliminares del Anteproyecto de Código
humanos con el derecho privado. Civil y Comercial de la Nación”, LL 2012-C-581.
186
Mónica Puga
en esos ramos, no daña en lo más mínimo las que constituyen la base de la organización so-
atribuciones de las legislaciones locales” (3). cial y que aseguran la realización de valores que
el medio social reputa como fundamentales, en
De todos modos, se impone asumir que la ex- el contexto en el que se aplica.
teriorización de estas materias de derecho pri-
vado en la Constitución ha sido escasa y que su El concepto tiene carácter evolutivo y la de-
desarrollo se ha dado por vía de la legislación terminación de su contenido es por tanto con-
dictada por el Congreso en ejercicio de las atri- tingente, ya que las creencias están sujetas a
buciones del art. 67 de la CN. —por lo menos— tres variables: a) la espacial;
b) la política y c) la temporal. Con acierto, Perel-
Por lo tanto, existen razones que mueven a man (4) señala que la noción es compleja desde
hablar hoy en Argentina de derecho civil (o pri- que debe ser coordinada con otros institutos
vado) constitucional, las que se vinculan de ma- jurídicos que también son de difícil determina-
nera directa con la reforma constitucional de ción tal como las buenas costumbres, la mora-
1994. Luego, cabe interrogarse porqué se insiste lidad, etc.
en hablar de un proceso de constitucionaliza-
ción del derecho civil o del derecho privado, o a Dos son las consecuencias del orden público:
la formación de un derecho civil constitucional la imperatividad y la irrenunciabilidad.
o privado constitucional recién a partir de la re-
forma del año 1994 sin reparar en estas realida- La imperatividad implica que la norma
des históricas. asigna un determinado derecho de manera
obligatoria. Cabe aclarar que este constituirá
En cualquier caso, diferentes procesos de
un simple derecho futuro o en expectativa hasta
ciertas áreas especiales han contribuido a con-
que se produzca el supuesto de hecho previsto
figurar aquel fenómeno y ha quedado claro que
por la norma; consecuentemente, el derecho
el estatuto de defensa al consumidor ha sido
uno de sus protagonistas. se asigna a la persona de manera obligatoria y
cualquier acto que se celebrara para evitar esa
En efecto, la recepción constitucional de sus atribución será de nulidad absoluta (v.gr.: la re-
principios fundamentales traduce concretos nuncia anticipada, art. 65, LDC).
efectos. Entre ellos, dejando de lado por ahora
los cuatro aspectos prácticos que busca abordar La irrenunciabilidad es una segunda conse-
este trabajo, aparece una cuestión que explica su cuencia pues no toda norma imperativa es a la
trascendencia y es la que sigue. Se ha entendido vez irrenunciable. En efecto, nacido el derecho
que la recepción en el texto constitucional de en consagrado por una norma imperativa se
los principios tuitivos sostiene a las argumenta- plantea la posibilidad de que su titular pueda
ciones que dan fundamento a las decisiones de renunciarlo, lo que en principio es posible,
casos difíciles de derecho privado y contribuye a salvo que la ley disponga que no lo sea (art. 944,
su resolución. Con ello se perfila una de las vías Cód. Civ. y Com., art. 12 LCT).
a través de la cual se produce el fenómeno de
descodificación, adjetivada como superior, por Existen ejemplos que muestran esta relación
oposición al otro proceso descodificador que entre imperatividad y renunciabilidad. Así, las
se concreta en el vaciamiento de los Códigos de disposiciones en materia de prescripción no
fondo por medio de leyes especiales, al cual se
denominó descodificación inferior.
(4) Perelman, Chaïm - Vlander Elst, Raymond,
II. Orden público y orden público económico “Informations sur la publication: Les notions à contenu
de protección. Relaciones variable en droit”, E. Bruylant, Bruxelles, ps. 363-374. Sta-
tut de publication: Publié, 1984 series: Travaux du Centre
La noción de orden público en general está national de recherches de logique Sujet CREF: philoso-
vinculada al conjunto de principios jurídicos phie des raisons d’explotation commerciale encore en
oeuvre, cet article est indisponible en versión version
électronique. Vous retrouverez ce texte dans l’ouvrage
(3) Alberdi, Juan Bautista, Bases y puntos de partida accesible à I’URL: http://www.editions-universite-
para la organización política de la República Argentina, bruxelles.be/fiche/view/2686. Langue: Français. Iden-
Plus Ultra, Buenos Aires, 1981, punto XIV, in fine, p. 110. tificateurs: urn: ISBN: 9782802703259 VAR-57165-1001.
187
pueden ser modificadas por convención de autoridad monetaria dicta comunicaciones de

partes (art. 2533, Cód. Civ. y Com.), no obstante, distintos tipos (6) señalamos como ejemplo de
una vez consolidado el derecho a denunciar política económica destinada a la facilitación
la prescripción ganada este sí es renunciable de la bancarización y seguridad de las transac-
(art. 2535, Cód. Civ. y Com.). En materia de de- ciones en dinero las comunicaciones “A” 5927 y
rechos patrimoniales nacidos del derecho de 5928 regulan la gratuidad de todas las transfe-
familia, el derecho a solicitar alimentos es in- rencias entre personas físicas a través de home-
disponible de manera previa (art. 539, Cód. Civ. banking, entre muchísimas otras.
y Com.), pero devengado y no percibido sí lo es
(art. 540, íb.), incluso constituye un crédito que Federico de Castro y Bravo (7), otro civilista
puede resultar cedido. español recientemente fallecido, plantea la dis-
tinción desde una perspectiva diferente. Indica
Conviene ahora detenerse en el carácter del que ambos órdenes públicos son sumamente
orden público económico. Señala el civilista distintos en cuanto a sus aspectos formales y
español Díez-Picazo (5) que hay dos planos funciones; en el primer aspecto, el orden pú-
distintos: las normas imperativas que señalan blico jurídico se basa en el conjunto de princi-
intervenciones del Estado en la temática con- pios opuestos al de libertad que recogen valo-
tractual, verbigracia, una ley de precios máxi- res, mientras que el orden público económico
mos para determinados productos o contratos y se expresa a través de reglas por medio de las
que “no son genuino objeto del orden público”, cuales el Estado procura establecer un cierto y
y las normas que organizan jurídicamente lo determinado orden económico. En cuanto a sus
que puede denominarse la “constitución eco- funciones, el orden público jurídico persigue
nómica de una sociedad”. declarar nulos ciertos acuerdos (eficacia nega-
tiva), mientras que el económico tiene como
En nuestro país, por ejemplo, el Estatuto de objetivo permitir al Estado establecer las nor-
Pesificación y Reforma del Régimen Cambiario mas necesarias para el plan económico del país
(leyes 25.560 y 25.561) aparece como ejemplo (eficacia positiva). A todo lo cual debe agregarse
de lo segundo pues fue sistema de reestructu- que el juez se encuentra en distinta situación en
ración del sistema monetario como expresión uno y otro caso: frente al orden público jurídico
de una circunstancia histórica que modificó el juez tiene una función protagónica, mientras
radicalmente no solo el sistema monetario sino que, en cambio, de cara a las normas de orden
el modo de cumplimiento de las obligaciones público económico, no puede sino cumplir con
nacidas al amparo del art. 1º, ley 23.928. Así, el mandato del legislador.
en un marco de emergencia económica se pro-
dujo la salida de la convertibilidad de la mo- Pareciera que estas dos categorizaciones pro-
neda de curso legal —primero austral y luego puestas, importantes sin dudas desde lo dogmá-
peso según el cambio de denominación— en tico, deben coordinarse con lo fenomenológico.
dólar billete estadounidense (ley 23.928). A la La dinámica de la ley muestra cómo ambos con-
vez, como expresión de organización econó- ceptos —orden público y orden público econó-
mica propia con vocación de permanencia, mico— son transversales. En realidad, el orden
aparecen las comunicaciones dictadas por el público tiene para el mundo jurídico múltiples
BCRA entidad que regula en la medida de sus manifestaciones, según sea el área en que se
facultades, toda actividad que guarde relación
con la actividad financiera y bancaria (art. 4º, (6) Los tipos de comunicaciones o comunicados que
ley 24.144 Carta Orgánica del BCRA, dictada dicta el BCRA son de cuatro tipos: las Comunicaciones
en virtud de las facultades del Congreso de la tipo “A” tratan temas normativos de carácter permanen-
Nación de hacer sellar moneda, fijar su valor y te, las Comunicaciones tipo “B” se refieren a aspectos
proveer lo conducente a la defensa del valor de normativos de carácter reglamentario, transitorio o
circunstancial, las Comunicaciones tipo “C” tienen ca-
la moneda según el inc. 11 del art. 75, CN). La rácter informativo o rectificativo y las comunicaciones
tipo “P” son comunicados de prensa.
(5) Díez-Picazo, Luis - Gullón, Antonio, Sistema de (7) De Castro y Bravo, Federico, Las condiciones
derecho civil, Tecnos, Madrid, 1993, vol. I, “Parte general generales de los contratos y la eficacia de las leyes, Civitas,
del derecho civil y personas jurídicas”, p. 44. Madrid, 2016.
188
Mónica Puga
analice. En términos muy generales, puede de- de servicios masivos imponen, por puro sentido
cirse que integra esta noción todo aquello que común, la redacción previa de esquemas uni-
viene impuesto por la autoridad a las personas, formes de contratación. La dinámica comercial
y que actúa como límite a su libertad su eficacia hace francamente improbable una negociación
concreta, luego en el derecho privado el orden particularizada en áreas como la de los seguros,
público actúa como un límite a la autonomía de los bancos, transporte, financiamiento para el
la voluntad en virtud del cual resultan nulos los consumo —tarjetas de crédito, débito, etc.—,
actos o contratos cuyo contenido sea contrario entre otras. De modo que la realidad impone
a los intereses colectivos de una comunidad, condiciones negociales generales.
manifestados en principios y reglas de derecho.
Y según ello teniendo en cuenta su contenido se Por eso se defiende el principio de confianza
habla de orden público económico, laboral, etc. como una noción de general básica hoy para
todos los contratos (8), que ha sido una deriva-
Por fin, esto debe coordinarse con otro fenó- ción del estándar de buena fe y que adquiere
meno tal el que indica la frecuencia con la que caracteres relevantes en el ámbito del consumo
en el derecho privado se presentan grandes por todas las cuestiones que pueden afectar el
bolsones de asimetrías negociales, entre ellos el consentimiento libre en el camino de acceso al
ámbito del consumo. acto de consumo. La más actualizada doctrina
lo relaciona con la oferta basada en la aparien-
En todo caso, el derecho —con mayúscu- cia y la aceptación basada en la confianza.
las— enfrenta un cambio de era. Y, si una de sus
funciones es la búsqueda de lo objetivamente El consumidor, se explica, busca los sistemas
justo, entonces, no debe desacoplarse de los de expertos. Al subir utilizar un medio de trans-
pulsos vitales. Ya decía Von Ihering que no se porte público o privado, no revisamos el fun-
basta en las meras abstracciones, sino que debe cionamiento de los controles del estado de las
“morder la realidad”. El actual devenir social unidades o de la condición con la que los cho-
está atravesado por varios fenómenos. La era feres o comandantes se han presentado a tomar
digital y la desmaterialización de las relaciones servicio; al contratar en internet tampoco po-
interpersonales son otros dos buenos ejemplos demos indagar la solvencia del proveedor, Sin
de cómo se compromete el mundo jurídico en embargo, el sistema funciona a partir de la con-
ellos. fianza que se genera a partir del dato del funcio-
namiento reiterado, de la marca, del control del
III. Enfoque de la cuestión desde la perspectiva Estado, entre otros. Esta es cuestión clave para
de los actos y de los hechos dentro del fenó- comprender el orden público económico en to-
meno del consumo. El principio de confianza das sus expresiones (9).
En esta rama especial del consumo no puede

desatenderse que en los últimos sesenta años (8) El tema se ha potenciado con el nuevo Cód. Civ. y
se producen y prestan servicios en forma sis- Com. de la Nación, ver su recepción en los arts. arts. 776,
temática y regular para un relevante número 858, 1067, 1104.
indeterminado de clientes. Tampoco puede (9) Dejamos de lado el estudio de las tres funciones
soslayarse que ese tráfico es en escala donde del orden público protectorio de consumo materia que
las empresas se someten a relevantes presiones excede este enfoque constitucional y de operatividad
práctica relativo a la argumentación judicial. En apreta-
de competencia según exigentes condiciones da síntesis son: uno, en doble perspectiva ser garantía del
de mercado. Es, entonces, un campo de ries- consentimiento pleno y garantía funcional de igualdad de
gos y abusos. Por ende, no puede razonable- oportunidades; dos, de coordinación con los principios y
mente admitirse que resulten suficientes para valores axiológicos tutelados; y tres, función de dirección
el mundo negocial contemporáneo las rígidas organizar con base a la justicia distributiva sectores
formas de contratación basadas en la presencia como el cambiario, el financiero, el de los seguros, el
negocial con base a la libre competencia. Nos hemos
de la autonomía de la voluntad como principio ocupado del asunto en “El orden público en el derecho
soberano y excluyente. Esto ya no se discute. Lo del consumo. Cómo se aplica. Cómo se invoca. Cómo
que sí interesa reflexionar es que los métodos de se razona”, publicado en Vallespinos, Carlos G. (dir.),
producción y distribución tanto de bienes como Cuaderno de Obligaciones 5, Defensa al consumidor - Pro-
189
La protección de la confianza en las relaciones puedan asumir suficiente entidad como para
jurídicas ha sido una preocupación constante trascender a un plano distinto desde que su no
en el derecho, y la coherencia de la conducta cumplimiento puede determinar situaciones
es fundamental para obtener ese propósito. El que por su gravedad nos ubiquen en los confi-
ejercicio de ciertos derechos o prerrogativas nes del incumplimiento absoluto (12).
pueden ser cuestionables o censurables por en-
contrarse en su origen comportamientos con- Y por supuesto en los contratos de consumo
tradictorios vulneradores de la confianza. No la oferta basada en la apariencia y la aceptación
debe ser confundido con el principio de buena basada en la confianza es expresión del mismo
fe de los contratos, que deriva de la fuerza obli- principio. Se explica que el contacto del con-
gatoria de los pactos, desde que tiene unos efec- sumidor con los servicios ofrecidos cuyo fun-
tos claros en la ley en caso de no observarse. cionamiento se inserta en sistemas expertos,
Importante doctrina extranjera (10) insiste en inextricables y anónimos requieren permanen-
que los cambios de comportamiento en alguna temente de la confianza como base del sistema.
de las partes, que se podrían considerar lícitos Se explica que si tal fuera la conducta de pre-
en principio, pero que son inaceptables jurídi- visión que se exigiera al usuario en cada acto
camente porque defraudan la confianza creada sería imposible vivir y los costos de transacción
en el otro con respecto al mantenimiento de la resultarían muy elevados.
conducta observada anteriormente. Transitado el camino desde la noción general
a la particular, y sin descuidar los aportes de la
En materia de contratos paritarios esta te-
doctrina extranjera que hemos repasado, nos
mática cobra una relevancia especial en la ac-
resulta importante insistir en el análisis que,
tualidad, debido a la evolución que presentan
en torno al tema del orden público, y en parti-
los negocios jurídicos y la manera en que el
cular del orden público económico de protec-
contenido del contrato se ha ampliado. Así, se ción, que propiciamos antes de la reforma (13).
ha visto potenciado por el enriquecimiento de Por entonces sosteníamos —entendemos que
los deberes accesorios de conducta, los que en concepto la cuestión no ha variado— que la
a pesar de esa denominación pueden llegar a imperatividad es la idea fundacional de la ley,
ser trascendentales o esenciales en la relación que es su carácter y su esencia; según ello no
jurídica obligatoria y, particularmente, en la podíamos compartir el enfoque que estudia el
realización del interés de los contratantes. Una orden público con una mirada reducida tal es
mirada moderna de los derechos y deberes im- la de ser un límite puesto a la autonomía ne-
pone asumir que su composición ya no puede gocial (14). Existe una clara interacción entre
ser reducida a términos estrictos de una única ambos institutos, un vínculo dinámico pues el
prestación o de una única obligación. La con- carácter obligatorio general de la ley puede re-
ducta del deudor y el interés del acreedor cons- troceder frente a la autonomía de la voluntad en
titutivos del objeto de la obligación implican un pautas generales de derecho privado y volver a
entramado de cargas y deberes accesorios que avanzar de la mano del orden público en algu-
forman un plan prestacional complejo (11). Es nas cuestiones o esferas sensibles que rozan lo
posible, conforme las circunstancias del caso y público. Allí comienza la apertura a lo social
sus particularidades, que estas cargas y deberes
(12) Tal lo que ocurre con la obligación de informar en

blemas y cuestiones controvertidas, Alveroni, Córdoba, el derecho del consumo, para el tema exhaustivo análisis
2011, ps. 71 y ss. hacen Vallespinos, Carlos G. - Ossola, Federico A., La
(10) Bernal Fandiño, Mariana, El deber de coheren- obligación de informar en los contratos, Hammurabi,
cia en el derecho colombiano de los contratos, Pontificia Buenos Aires, 2010, p. 208; así como en la relación
Universidad Javeriana, Bogotá, 2013. médico-paciente por los imperativos del consentimiento
informado, ley 26.529.
(11) Pizarro, Ramón D. - Vallespinos, Carlos G.,
Tratado de obligaciones, Rubinzal-Culzoni, Buenos (13) Trabajo citado en nota 8.
Aires, 2018, t. II, cap. X, B, apart. 290, b, p. 2, lo que tiene (14) De la Fuente, Horacio, Orden público, Astrea,
impacto directo en la mora del deudor y del acreedor, Buenos Aires, 2003, ps. 15 y ss., en particular la defini-
p. 30 con cita de importante doctrina española. ción de fs. 23.
190
Mónica Puga
que exige como un impostergable reclamo la Por otra parte, desde la reforma del derecho
posmodernidad: es la nueva fórmula del bien privado, además, el profesional que adquiere
común. fuera del ámbito de su incumbencia, incluso su-
pera la noción de sujeto individual para tutelar
En ese contexto hay que agregar que el se- a la empresa, si ella contrata sujeta a condición
gundo milenio ha dado paso a una mayor pro- de cláusulas generales o predispuestas (16).
tección no solo en materia de contratos típicos
sino en situaciones englobadas en contratos En fin, en el fenómeno del consumo la auto-
distintos, en actos jurídicos unilaterales y aun nomía de la voluntad está “intervenida por el
en hechos jurídicos. Tal es el marco del dere- Estado” (17) pues se aparta al contrato de una
cho de consumo actual según el art. 1º, LDC versión de “mercado libre” para adherir a una
(ref. 26.631), recogida en el texto del art. 1092 versión “social de la economía” equilibrando
del Cód. Civ. y Com. La tutela del contratante debidamente dos contratantes asimétricos. Es
en contexto de un acto de consumo se amplía un sistema de defensa al usuario en situación de
claramente a la noción de relación de consumo debilidad y no debe ser de ataque al proveedor.
donde el acto de utilización del bien o servicio
es presupuesto de hecho más allá del sujeto que El fenómeno enfoca la mayor parte de los
lo adquirió. contratos nominados clásicos como los de
compraventa y locación, pues si estos negocios
Muchas legislaciones antes de la reforma tienen como causa fin un acto de consumo, se
mencionada a la ley argentina habían exten- pondrá atención en cómo el profesional pro-
dido la protección al familiar, al invitado o el veedor de bienes o servicios formuló la oferta,
grupo relacionado al consumidor sin exigir la como informó y las condiciones en las que el
afectación de contratantes directos, sino abar- usuario prestó su consentimiento. A la vez se
cando personas que participaren en el hecho exige no desatender cualquier situación perso-
del consumo. La resolución del Consejo de la nal expuesta a una relación de consumo si ella
Comunidad Europea del 14/4/1975 disponía es fuente de daños.
hace ya varias décadas que no se debía consi-
derar al consumidor únicamente como com- Esta realidad está asumida en la voluntad del
prador y usuario de bienes y servicios para uso legislador que dejó plasmada la idea de equi-
personal, sino que se debía considerar el uso librar asimetrías o lo que es lo mismo la de ser
familiar o colectivo. un “Código de la igualdad” en los ya menciona-
Pareciera que la evolución de la noción debe

todavía asegurar otro salto cualitativo. Si el su- nota distintiva de profesionalidad en la compraventa,
desde que, en dicho supuesto, el actor consumió lisa
jeto protegido supera la noción de contratante,
y llanamente, porque lo hizo fuera de su competencia
también debe reparar en la calidad de indivi- específica, por lo que no podía ser denominado “pro-
duo no profesional en la materia específica del fesional” en contexto del art. 2º, íb. En similar sentido,
giro propio de quien produce o comercializa. comentario al art. 2º, ley 24.240 de Santarelli Fulvio,
Entendemos que la tutela debe ampliarse e in- en Picasso, Sebastián - Vázquez Ferreyra, Roberto,
volucrar la asimetría que produce la relación Ley de Defensa del Consumidor, comentada y anotada,
La Ley, Buenos Aires, 2009, p. 32.
experto-profano dentro del ámbito de incum-
bencia o del giro comercial o del área específica (16) Prólogo de Aída Kemelmajer de Carlucci al Código
Civil y Comercial de la Nación, apart. 12. “En este Código
desde la que se contrata (15). no es necesario ser un consumidor para estar protegido
contra las cláusulas generales abusivas; también lo está
(15) C9ªCiv. y Com. Córdoba, sentencia nro. 35/2015, el pequeño empresario, si contrató bajo el sistema de
voto de la minoría, en “Las Cañitas SA c. Vaccarello, cláusulas generales predispuestas; en tal caso, conforme
Fernando - Ordinarios otros - Recurso apelación”, el art. 1122 Cód. Civ. y Com., y sin perjuicio de lo dispuesto
expte. 1675326/36, disponible en www.justiciacordoba. en la ley especial, la aprobación administrativa de los
gov.ar. En sentido disidente a la mayoría y por la aper- contratos o de sus cláusulas no obsta al control judicial”.
tura a la aplicación de la ley 24.240 respecto del acto de (17) Mosset Iturraspe, Jorge, “Introducción al
adquisición de salamandras defectuosas de un sujeto derecho del consumidor”, Revista del Derecho Privado
que explotaba un complejo de cabañas. Se apuntó que y Comunitario, nro. 5, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires -
faltaba en el camino de acceso al acto de adquisición la Santa Fe, 1996, ps. 7 y ss.
191
dos “Aspectos valorativos” señalados al elevar el luación de los argumentos que anteceden de la
Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la sentencia.
Nación (18).
Ahora bien, la labor no se reduce a esto por-
IV. Orden público económico de protección que la importancia de la interpretación judi-
en el derecho del consumidor y argumenta- cial radica en que, además y de un modo per-
ción judicial manente, revisa en sus fallos la conexión de la
norma con la realidad. La tarea en su faz prác-
Hablar de argumentación judicial, como una tica habilita a veces inferencias no pondera-
de las formas de la argumentación jurídica, es das por el legislador, quizás encuentra materia
hablar de técnica jurídica. preterida.
El razonamiento jurídico implica la tarea de La tradición norteamericana desde hace mu-
dar un conjunto de razones o de pruebas en cho tiempo postula que el “derecho es lo que los
apoyo de una conclusión. jueces dicen que es” (21).
La argumentación judicial (19) profundiza El ya mencionado Profesor Ciuro Caldani re-
esa exigencia pues dentro de las tareas que le toma la idea y la desarrolla sosteniendo “al fin
han sido entregadas a la magistratura está la de el derecho es siempre lo que los jueces lo hacen
persuadir a las partes pacificando los conflictos. ser, mas este hacer está lejos de ser soberano.
Dentro de tantos factores de poder que dan am-
Es por tanto un mandato que incluso tiene plitud a sus posibilidades o las restringen y en
carta de ciudadanía en ciertas constitucionales ámbitos de intereses que también incluyen a
provinciales, por caso el art. 155 de la Consti- los propios intereses, los jueces son en mucho,
tución de la Provincia de Córdoba en cuanto inevitablemente, los protagonistas finales de la
expresa “Los magistrados y funcionarios judi- construcción del mundo jurídico...” (22).
ciales... Deben resolver las causas dentro de los
plazos fatales que las leyes procesales establez- El orden público aparece frecuentemente en
can, con fundamentación lógica y legal”. el texto de las decisiones, en contexto de todas
estas formas de argumentar, nos pareciera que
Pese a lo anterior, debemos advertir que no termina siendo usado como razón residual o
todo razonamiento jurídico se traduce necesa- argumento de cierre cuando las premisas me-
riamente en lógica, pues hoy en día también es dias resultan débiles o no son suficientemente
dable hablar de argumentos dialécticos, retóri- ponderadas. En rigor, la argumentación judicial
cos, etc. (20). debiera asentarse solo sobre la primera y prin-
Tratándose del debate judicial, este termina cipal: el razonar lógico pues para el jurista son
con la sentencia, la cual por supuesto debe ser las razones de derecho y los hechos probados
argumentada. La decisión jurisdiccional es, los que deben dirimir.
en fin, el producto de las postulaciones de las En este sentido las colecciones de jurispru-
partes, pues juzgar importa un ejercicio de eva- dencia dan cuenta de la utilización del art. 65,
LDC como argumento de clausura cuando una
(18) “Código de la igualdad. Los textos vigentes regu- cuestión controvertida no suficientemente es-
lan los derechos de los ciudadanos sobre la base de una clarecida en la prueba es resuelta a favor de los
igualdad abstracta, asumiendo la neutralidad respecto
de las asignaciones previas del mercado. El Anteproyecto
intereses del consumidor pues de ordinario su
busca la igualdad real, y desarrolla una serie de normas invocación se encuentra asociada al principio in
orientadas a plasmar una verdadera ética de los vulne-
rables”, Fundamentos, apart. I. (21) El conocido juez Hughes (1862-1948) asociado
(19) Atienza, Manuel, “A propósito de la argumen- de la Corte Suprema de los Estados Unidos, abogado y
tación jurídica”, Doxa, nro. 21, ps. 33 y ss., citado por político republicano del Estado de Nueva York conside-
Ciuro Caldani, Miguel Ángel, Metodología jurídica, rado el mejor magistrado de los Estados Unidos desde
FIJ, Rosario, 2000, p. 33. John Marshall.
(20) Ciuro Caldani, Miguel Ángel, Metodología (22) Ciuro Caldani, Miguel Ángel, “El juez en el
jurídica, cit., p. 33. cambio histórico”, LL 2001-D-1150.
192
Mónica Puga
dubio pro consumidor consagrado en la parte ser aplicadas sin invocación de parte. Esto lo
general del mencionado estatuto (art. 3º, íb.). impone la manda constitucional contenida de
los arts. 42 y 43 CN, lo normado en el art. 65 LDC
Las cuestiones prácticas que traemos a con- y en virtud del principio iuria novit curia.
sideración intentan centrar esa tarea. Ellas im-
ponen detenerse primero en la relación entre la Mucho se ha argumentado en torno a esto. La
aplicación de oficio y el principio de congruen- Corte Federal lo ha dicho explícitamente pues
cia, asimismo en el denominado diálogo de ordena que los tribunales consideren la aplica-
fuentes tan necesario cuando se encuentran la ción de las leyes de esta categoría, aun cuando
Ley de Defensa al Consumidor con otros regí- las partes lo omitan (23), por cuanto, evidente-
menes especiales, a la vez repensar el problema mente, existe un interés de la comunidad toda
de la renuncia en el ámbito de los derechos en que así sea.
amparados por el estatuto consumeril, por fin
revisar el funcionamiento de la responsabilidad Esto implica no solo la aplicación de una
solidaria en la cadena de responsables profesio- ley, sino de principios y fuentes de carácter
nales proveedores de bienes y servicios. constitucional que se asientan en un carácter
protectorio de la parte más débil y vulnerable
Las decisiones deben asumir la diferencia entre
discrecionalidad y arbitrariedad, pues cuando un Aquí el juez debe apartarse del paradigma de
juez no da razón ninguna de su fallo, o lo sustenta neutralidad y del rol de árbitro de las preten-
con elementos meta jurídicos, incurre en una ar- siones entre ambas partes. Ahora bien, si su ac-
bitrariedad mayor que la de no haber fallado. tuación no puede ser neutra respecto del sujeto
débil jamás debe alejarse de la imparcialidad, y
La exigencia de justificación significa, enton- esto genera cuestiones de muy difícil solución.
ces, que las decisiones en cuestión no son “ni evi-
dentes ni arbitrarias”, pues lo evidente no necesita En materia de reclamos resarcitorios, aun
justificación y lo arbitrario prescinde de ella. cuando pueda hallarse acreditada la existencia
del daño (an debeatur), esto no alcanzaba para
V. Aspectos prácticos del orden protectorio tener por cierta su extensión y cuantía (quan-
de las relaciones de consumo en el proceso tum debeatur).
La necesidad de articular la noción de or- Recordamos que el principio de congruencia

den público en contexto de la argumentación exige que la sentencia se dicte con arreglo a las
judicial es un tema muy amplio. Identificamos acciones y eventuales defensas articuladas en
cuatro puntos que nos resultan de particular el proceso, y con respeto al material fáctico in-
importancia, sin perjuicio de asumir que esta troducido en el litigio. El magistrado no puede
categorización es solo a los fines metodológicos meritar hechos no alegados ni ignorar los rele-
pues entre ellos pueden existir a su vez vínculos vantes; tampoco, desatender los puntos objetos
transversales. Ellos son: la tensión que se ge- de reclamación o de refutación.
nera con el principio de congruencia cuando se Es cierto que hay zonas grises, y que ese prin-
debe avanzar con la aplicación de oficio de la cipio a veces se flexibiliza, pues hay daños acre-
LDC; la colisión normativa entre este estatuto y ditados que deben ser legalmente presumidos,
otros regímenes especiales; el funcionamiento pero hay que tener cuidada ponderación si hay
de la renuncia en el ámbito de los derechos am- descripción de daños sin demandar su indem-
parados por el estatuto consumeril; el vínculo nización en donde la congruencia impide avan-
solidario entre los profesionales proveedores de zar, o bien pretensiones resarcitorias por daños
bienes y servicios. no descriptos. Por fin, si hay rubros pedidos
tardíamente o alteración judicial de rubros (24).
V.1. Aplicación de oficio y principio de con-
gruencia
(23) CS, LL AR/JUR/9065/2007.
La primera consecuencia práctica para el (24) Para el tema Zavala de González, Matilde, “La
operador jurídico del carácter del orden público congruencia ante planteos indemnizatorios”, Semanario
de las disposiciones consumeriles es que deben Jurídico, 2009, nro. 1706, ps. 625-640.
193
Conviene dejar asentada como pauta que esa plimiento de una cobertura por destrucción to-
facultad deber no puede suplir la incuria de tal de un automóvil.
las partes, pues al igual que lo que sucedía con
el orden público utilizado de modo desviado El dato que resulta interesante en ambos
como razonamiento judicial de clausura, aquí casos para este análisis es el de la argumenta-
no debe argumentarse “existe relación de con- ción judicial pues las distintas instancias coor-
sumo, por consiguiente, se paga”. dinaron de modo distinto esta relación entre
dos regímenes especiales, incluso mostrando
V.2. Relación entre los estatutos especiales y disensos dentro del Máximo Tribunal Nacional.
la Ley de Defensa del Consumidor. Diálogo de
fuentes En el primero (26), el marco de una ejecu-
ción hipotecaria interpuesta por el síndico de la
El denominado diálogo de fuentes (25) re- quiebra de una empresa acreedora de Ercon SA,
sulta imprescindible cuando se encuentran la se admitió la excepción de prescripción opuesta
Ley de Defensa al Consumidor con otros regí- por el ejecutado con sustento en el art. 50 de la
menes especiales. ley 24.240. La decisión fue confirmada por el
Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de
Un primer problema es advertir que en los Entre Ríos que entendió que, dado que la acti-
casos en que la calidad de consumidor y de pro- vidad desplegada por las partes se encuentra
veedor de las partes intervinientes en el nego- alcanzada por la Ley de Defensa del Consumi-
cio jurídico hacen aplicable la normativa pro- dor, resultaba aplicable el plazo trienal de pres-
tectora del consumidor, no se puede dejar de cripción que, en el caso se encontraba holgada-
ponderar también la naturaleza del hecho que mente cumplido. A raíz de ello, el síndico de la
motivó la acción deducida. Se analizan segui- quiebra dedujo recurso extraordinario que, de-
damente dos casos en los que su solución exigía negado, dio origen a la presente queja. La Corte
ponderar distintos estatutos especiales con el Suprema, por mayoría, desestimó el recurso
específico del consumo. con arreglo al art. 280 del Cód. Proc. Civ. y Com.
de la Nación.
El primero refiere a una ejecución hipoteca-
ria dentro de una ejecución colectiva en donde En su disidencia, la jueza Highton revocó
se discutía cuál plazo de prescripción resultaba el fallo apelado y, en uso de las facultades que
aplicable; el segundo relata una acción indivi- otorga el art. 16 de la ley 48, entiende que co-
dual de un asegurado donde este exigía el cum- rrespondía desestimar la excepción de prescrip-
ción opuesta. Sostuvo que teniendo en cuenta la
causa fundante del reclamo —en el caso, incum-
plimiento del deudor en el pago del crédito hipo-
(25) Mencionados en los “Aspectos valorativos” tecario asumido— resultaba irrazonable admitir
señalados al elevar el Anteproyecto del Código Civil que la posible existencia de una relación de con-
y Comercial de la Nación desarrollados al punto III, sumo como base fáctica de un negocio jurídico
Título Preliminar, 1. Razones de la existencia de un
Título Preliminar “Desde otra perspectiva, es necesario
tornara aplicables, sin más, las disposiciones de
que los operadores jurídicos tengan guías para decidir la ley 24.240 a cualquier conflicto que pudiera
en un sistema de fuentes complejo, en el que, frecuen- presentarse entre sus integrantes. Por el contra-
temente, debe recurrirse a un diálogo de fuentes, y a la rio, entendió que su operatividad requiere, ade-
utilización no solo de reglas, sino también de principios más, que la cuestión litigiosa se vincule directa y
y valores. En el sistema jurídico argentino vigente no específicamente al derecho de consumo, a la luz
hay un dispositivo que fije reglas generales respecto de
las fuentes ni en relación a la interpretación de estas.
de un examen armónico de la normativa y de la
La regulación completa de las fuentes es un tema que finalidad que inspiró su dictado.
hoy se analiza en el derecho constitucional, porque
tiene la amplitud necesaria para comprender desde En definitiva, queda firme por la desestimación
los tratados internacionales hasta la reglamentación formal del recurso extraordinario de la mayoría,
administrativa. En el derecho privado, en cambio, se
pueden regular las fuentes desde el punto de vista de
la decisión del juez, estableciendo, como se dijo, reglas (26) CS, 9/12/2015, “Ercon SA c. Garía, María Lorena
para la decisión judicial”. s/ejecución hipotecaria”, LL AR/JUR/87454/2015.
194
Mónica Puga
una aplicación parcial de la normativa y una in- manera se entiende en el derecho argentino
terpretación de los tribunales inferiores que da al (apart. 14 de la directiva 2011/83/UE del Parla-
texto del art. 50 LDC un alcance que no guarda mento Europeo y del Consejo de 25/10/2011).
relación con el resto del ordenamiento del que Claro está, salvo que se haya violado el deber
forma parte. de información tanto en el camino de acceso al
consumo o como en la comprensión acerca de
Resulta interesante apuntar la trascendencia la modalidad de financiamiento.
del voto de la Dra. Highton porque identifica
con acierto tres cuestiones relevantes en el caso En segundo lugar, el voto disidente de
en comentario, particularmente apuntamos el Highton deslinda con claridad el alcance de la
contexto en que correspondía resolver: se tra- tutela respecto de la selección un plazo de tres
taba de una ejecución colectiva también presi- años especial acotado que beneficia al deudor.
dida por el orden público (art. 274, ley 24.522). Según dice la autora del voto: “Que solo a mayor
abundamiento y frente a la entrada en vigencia
Primero, su voto señala que no debe perderse del Cód. Civ. y Com. de la Nación, corresponde
de vista que se trató de una acción de cobro de- señalar que la solución aquí propuesta se ve rea-
rivada del incumplimiento de un contrato de firmada en la actualidad por la nueva redacción
mutuo con garantía hipotecaria. En ese con- del art. 50 de la citada ley 24240, según texto
texto, aditamos ahora, sí cabía indagar acerca ley 26.994, anexo 2, punto 3.4, en cuanto rede-
de las disfuncionalidades que pudieren pre- fine el alcance de la prescripción de tres años
sentar los contratos de financiamiento para el al precisar los únicos supuestos que resultan
consumo según el Capítulo VIII de la LDC: “De comprendidos por dicha normativa, disipando
las operaciones de venta de crédito” (v.gr.: tasas cualquier duda que en su anterior redacción
de financiación, abuso, afectación del deber hubiera podido suscitarse al respecto”.
de informar). En tal supuesto sin dudas y por
aplicación del orden público y de los principios En ese camino recientemente, el 6 de di-
protectorios (arts. 3º, 37 y 50, LDC) si había vi- ciembre de 2018, ha sido elevado el “Antepro-
cios en el contrato correspondía expurgarlos, y yecto de Ley de Defensa del Consumidor” (28)
resulta imprescindible señalar que nada de ello cuya redacción fuera encomendada el año
se había discutido en la especie. 2017 desde la Dirección Nacional de Defensa
del Consumidor dependiente del Ministe-
En ese camino recordamos que cada contrato rio de la Producción y Trabajo de la Nación, y
típico puede presentar disfuncionalidades que luego articulada con el Ministerio de Justicia y
ayuda a desentrañar el estatuto protectorio. En Derechos Humanos de la Nación, en el marco
tal caso, la responsabilidad del intérprete jurí- del Programa “Justicia 2020” (https://www.
dico, aun de oficio, es revisar la pauta contrac- justicia2020.gob.ar/eje-civil/reforma-la-ley-
tual repasando el elenco de cláusulas que la defensa-del-consumidor/) (29). El Anteproyecto
conforman y confrontándolas con las especifi- de reforma de la LDC, con acierto distingue en
cidades legales disvaliosas. Pero si esta tarea no materia de prescripción y respecto de las accio-
revela desvíos la validez del contrato no puede nes judiciales, por separado las que son conce-
discutirse por concepto, vale decir presumiendo didas al consumidor en contra de los provee-
que si hay contrato de consumo hay abuso. Por dores, de las de estos últimos en contra de los
caso, Lorenzetti (27) explica que, a la pregunta: consumidores. El art. 183, dispone “Acciones
¿puede ser declarada abusiva la cláusula que judiciales. Las acciones judiciales para el ejerci-
establece el precio de un bien o la retribución
de un servicio?, se responde considerando la
legislación comunitaria. La Directiva de la Co- (28) Redactado por Carlos Alfredo Hernández —en
munidad Económica Europea deja intacta la calidad de integrante y coordinador—, Gabriel Alejandro
relación precio-bien, o retribución-servicio, Stiglitz, Fernando Blanco Muiño, María Eugenia
D’Archivio, María Belén Japaze, Leonardo Lepíscopo,
desechando intervenir en ello, y de la misma Federico Alejandro Ossola, Sebastián Picasso, Cósimo
Gonzalo Sozzo, Carlos Eduardo Tambussi, Roberto
(27) L or en zet t i, R ica rdo L ., Con sumidores, Vázquez Ferreyra, Javier Hernán Wajntraub.
Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, Santa Fe, 2009, p. 258. (29) LL del 27/12/2018.
195
cio de los derechos de consumidores prescriben clamo por cobertura de un siniestro. El punto
en el término de tres (3) años. Cuando por otras a dirimir era si el actor como asegurado en la
leyes generales o especiales se fijen plazos de etapa funcional del contrato había dado cum-
prescripción menores, rige el plazo establecido plimento o no de las cargas relacionadas al pe-
en este artículo...)”. dido de cobertura, entre ellas la que tenía de dar
la información relacionada al siniestro. Entre
Por fin, no puede perderse de vista que se tra- los deberes accesorios, correspondía dar noti-
taba de una ejecución colectiva presidida por cia de las actuaciones judiciales o administrati-
el orden público (art. 274, ley 24.522 en general vas relacionadas al accidente de tránsito según
entre muchísimas otras), donde el deudor en el el art. 46, ley 17.418. El asegurado oculto el su-
tobogán del desquicio que conduce a la falencia mario del que surgía que conducía con altísimo
perjudica también otros intereses comunes. grado de alcohol en sangre. La particularidad
del hecho estuvo dada por la circunstancia de
Concretamente, la materia de prescripción haberse producido el vuelco del automóvil en
con relación a las acciones judiciales iniciadas una ruta que hacía dudar en qué sede judicial
por el incumplimiento del usuario tomador del del interior provincial estaba radicado el suma-
muto hipotecario debe ser claramente sepa- rio el que no pudo ser localizado, según ello el
rada de las concedidas al mismo consumidor defensor del joven actor informó solo verbal-
en contra de los proveedores. Y tal como dice el mente al abogado de la aseguradora que el con-
voto disidente el plazo menor de tres años no ductor asegurado no estaría imputado y lo hizo
regía la primera. después de los treinta días previstos para dar
Conviene detenerse a valorar las consecuen- respuesta sobre la cobertura, luego de haber re-
cias de la decisión que en definitiva deja firme mitido la aseguradora varias cartas documento.
la mayoría del Máximo Tribunal, sin pronun- En primera instancia, esta materia del diá-
ciamiento sobre el fondo del asunto. Encontra- logo entre dos estatutos especiales fue resuelto
mos que en el caso la asimetría negocial apli- con base al principio in dubio pro-consumidor,
cada desde el dogma y sin reparar en el caso cuando era un caso claro de mora del consumi-
del usuario que no cumple resulta en definitiva dor asegurado con lo cual la Alzada debió revo-
excusa para no pagar. Ese resultado de la judi- car la decisión.
catura termina siendo un mal mensaje pues se
convierte en una suerte de boomerang desde No hay problema en predicar de este vínculo
que el orden público económico de protección asegurativo su naturaleza de consumo y esto
del colectivo de consumidores termina siendo significa interpretar el sistema legal de forma
bastardeado. En efecto, lo que sucede en la integradora, donde tal norma tuitiva de la po-
práctica es que ese riesgo de incobrabilidad del sición más débil en el contrato coexiste con la
remiso será irremediablemente trasladado en el propia del contrato de seguro (LS).
componente de la tasa de oferta de interés para
el resto de los usuarios cumplidores. Con ello se En ese camino se ha de interpretar el con-
traiciona el fin tuitivo general que debiera be- trato tomando el sentido que más convenga a
neficiar a todos los consumidores que cumplen la naturaleza de los contratos y a las reglas de la
por la incuria de uno de ellos. No parece un equidad (arts. 9º, 10, 11, y 12 Cód. Civ. y Com.).
buen mensaje de la mayoría de los integrantes Anticipábamos al punto I con cita de la mejor
de la Corte Federal. doctrina en materia de derechos personales
que se pueda leer en el país (31) que en la ma-
En el segundo caso que comentamos (30) se yoría de los conflictos no se encuentra disenso
pone en tensión la particular problemática del en los deberes nucleares del contrato sino que
consumo y el régimen de seguro. Se trató de rese asientan en las cargas accesorias, siendo es-
tas las cuestiones más comunes y relevantes en
(30) C9ªCiv. y Com. Córdoba, 10/10/2012, “Olocco,
Franco Ariel c. Berkeley Internacional Seguros SA -
Ordinario - Recurso de apelación” (expte. 1575952/36), (31) Pizarro, Ramón D. - Vallespinos, Carlos G.,
disponible en www.justiciacordoba.gov.ar. Tratado de obligaciones, cit.
196
Mónica Puga
el capítulo de la mora. El caso traído es buen la nulidad es absoluta con ajuste a entender
ejemplo de ello. comprometido en el orden público. Para así ra-
zonar se apela a que la manda sustancial acota-
A la vez no cabe desatender los hechos de los ría todavía más la limitación en los términos del
contrayentes subsiguientes al contrato que ten- art. 958, Cód. Civ. y Com. que si bien reconoce la
gan relación con lo que se discute son los que libertad de contratación la ciñe al orden público
serán la mejor explicación de la intención de las y a lo que dispone el art. 1644 Cód. Civ. y Com.
partes al tiempo de la celebración del contrato, en cuanto dice que no puede haber transacción
en su etapa funcional y en la de su ejecución. de ningún tipo sobre derecho “en los que está
comprometido el orden público”. Asimismo,
V.3. Renuncia en materia de derechos patrimo- se argumenta en materia de renuncia que ella
niales nacidos de relaciones de consumo se habilita solo si afecta a intereses privados
El problema de la renuncia en el ámbito de (art. 944, Cód. Civ. y Com., a contrario).
los derechos amparados por el estatuto consu-
No podemos compartir esa mirada. Los in-
meril es una cuestión delicada.
tereses del usuario que resultan afectados en
Desde antes de la reforma al derecho privado la ejecución del contrato de consumo o en
con acierto se ha dicho con acierto que “como contexto de la relación de consumo son de na-
consecuencia del carácter que este artículo turaleza privada y patrimonial, y sí —efectiva-
confiere a la presente ley, es de plena aplica- mente— con este converge otro el interés del
ción lo que disponen los arts. 19 y 21 del Cód. Estado cuyo resorte es constitucional, cuyo al-
Civil, y las convenciones particulares no pueden cance y consecuencias son distintos. Tener en
dejar sin efecto lo establecido en la presente. cuenta ambas vertientes es central.
Acertadamente se ha señalado que de nada ser-
viría que la ley 24.240 atribuyera a los consumi- Ahora bien, aunque la ley en esta materia sea
dores y usuarios un conjunto de derechos si el oscura y presente sus soluciones de manera pro-
empresario estará luego en la posibilidad de im- miscua sin establecer esta distinción y consa-
ponerles válidamente la renuncia a ellos” (32). grando en general principios, son una gran opor-
tunidad para abordar este desafío interpretativo.
La cuestión interpretativa se presenta pues la
legislación de consumo hace una referencia ge- Principiamos recordando que (supra
nérica a las normas estatutarias, pero no precisa punto I) de la imperatividad no se deriva la irre-
en qué caso son irrenunciables, ni en que iter nunciabilidad en todos los casos. Por otra parte,
del vínculo de consumo no se puede abdicar. debe repararse en que el estatuto consumeril
no contiene una norma expresa de irrenuncia-
Cierta vertiente de opinión entiende que en bilidad tal como ocurre en el derecho laboral
la materia el orden público consumeril afecta (art. 12, LCT).
todas las disposiciones de la ley e incluso se de-
riva de ello la irrenunciabilidad absoluta en un Por fin, que tampoco establece ninguna re-
caso (33), en otro caso con algún matiz de dis- gulación expresa sobre el alcance de la renun-
tinción de orden temporal (34). cia pues no existe más allá de las consecuen-
cias que se derivan de la declaración de orden
Según esta perspectiva, se entiende que en público del art. 65 y del art. 34 que aclara esta
todos supuestos de acto o relación de consumo imposibilidad únicamente en materia de revo-
cación de la aceptación para los contratos de
(32) Tinti, Guillermo P., Derecho del consumidor, venta domiciliaria por correspondencia).
Alveroni, Córdoba, 2001, p. 124.
(33) Barocelli, Sergio S., “Orden público de consumo Teniendo claro ese contexto cabe revisar
y garantía por vicios ocultos. Una mirada desde el nuevo cómo otras legislaciones extranjeras sí incluyen
Código Civil y Comercial”, RCCyC 2015 (agosto), p. 273. este tipo de previsiones.
(34) Chamatropulos, Alejandro, Ley de Defensa del
Consumidor comentada, La Ley, Buenos Aires, 2015, Es importante entender que dichos efectos
p. 971. imperativos con los que cuentan esas normas
197
significan que se limita fuertemente la disposi- En nuestra opinión el nuevo Cód. Civ. y Com.
ción previa, y esta situación merece ser distin- refuerza esta idea de imperatividad e irrenuncia-
guida de las vicisitudes ulteriores luego del na- bilidad previa, y de disponibilidad del derecho
cimiento de la obligación nacida en el marco del patrimonial surgido después en la etapa funcio-
acto de consumo, en su funcionamiento o en su nal del vínculo de consumo. En efecto, establece
ejecución. que las leyes en las que está interesada el OP no
pueden ser dejadas de lado por los particulares
Esto significa advertir que ulteriormente se (art. 12, Cód. Civ. y Com.), y que no se puede acor-
originan a partir del acto o negocio de consumo dar sobre materia que confronte o que sea prohi-
derechos patrimoniales que se consolidan o bida por dichas normas (arts. 279 y 1004, íb.).
adquieren.
Tacha con la nulidad absoluta a los actos que
Conviene repasar el derecho comparado, ha- contravienen el orden público (art. 386, primer
ciendo la aclaración que en tales supuestos o en supuesto), no obstante, aclara que son de nuli-
la mayoría de ellos no existe una pauta constitu- dad relativa los actos a los cuales la ley impone
cional como tiene el derecho argentino (arts. 42 esa sanción “solo en protección del interés de
y 43, CN). ciertas personas” (segundo supuesto).
En un extremo aparece la ley 842 de Nicaragua Esta distinción exige deslindar: a) el acto u
que establece que “los derechos que confiere objeto del contrato que tiene un déficit que
son irrenunciables y se reconoce el carácter de apunta al interés social, indeterminadamente
derechos humanos a los derechos de las perso- considerado (v.gr.: contratos de objeto prohi-
nas consumidoras y usuarias”. Compartiendo la bido o ilícito), en este supuesto la sanción es la
irrenunciabilidad, la ley 29.571 de Perú. nulidad absoluta; y b) el defecto de una cláu-
sula o su funcionamiento que afecta un interés
Con distinta perspectiva la ley 19.496 de Chile particular, allí la sanción es la nulidad relativa.
que aclara que “Los derechos establecidos por
la presente ley son irrenunciables anticipa- Vale detenerse en este último caso pues
damente por los consumidores” (art. 4º). En apunta a los mayores supuestos del tema en
similar sentido la ley federal de protección de estudio. La disfuncionalidad puede darse en
México, Honduras (dec. 24/2008), Venezuela el camino de acceso al acto de consumo, en el
(ley 37.930) y Paraguay (ley 1334). contrato mismo, o en su ejecución o funciona-
miento. En este último caso la cuestión es clara-
Colombia profundiza la distinción reparando mente de corte privado y patrimonial respecto
justamente en el carácter patrimonial del que del usuario, por ende, disponible, luego renun-
venimos hablando y dice la ley 1.480 (con con- ciable y por lo mismo transable.
sagración constitucional por medio del art. 78, y
con norma de orden público): “Las disposicio- Esto es sin perjuicio, que en la mirada macro
nes contenidas en esta ley son de orden público. del conflicto siendo ese interés distinto que co-
Cualquier estipulación en contrario se tendrá por rresponde defender al Ministerio Público Fis-
no escrita, salvo en los casos específicos a los que cal, según el art. 65 LDC (35) en la medida en
se refiere la presente ley. Sin embargo, serán vá- que advierta, además, que existe una sucesión o
lidos los arreglos sobre derechos patrimoniales, concatenamiento de conductas disfuncionales
obtenidos a través de cualquier método alterna- del proveedor profesional que justifican otro
tivo de solución de conflictos después de surgida tipo de sanciones o puniciones (36).
una controversia entre el consumidor y el pro-
veedor y/o productor” (art. 4º). Merece decirse
(35) El art. 65, LDC le asigna el carácter de orden pú-
aquí que el hermano país también tiene consa- blico al régimen de defensa del consumidor y precisa el
grada la protección de los consumidores en su rol del MPF en tres supuestos: a) como parte accionante
Constitución. y sostenedora de la contienda; b) como sustituto de la
parte para el caso de abandono de o desistimiento de
La ley federativa del Brasil solo se limita a la acción de las asociaciones, y c) como fiscal de la ley.
hablar de la naturaleza de orden público de las (36) Hemos opinado en el trabajo citado en “El
normas de consumo. orden público...”, cit. que estas acciones debieran ser
198
Mónica Puga
Entendemos que este es un interés consumo. Tanto el fabricante como el vendedor

supraindividual que converge con el del usua- de su producto estarán relacionados contrac-
rio, que concurre y acompaña al afectado, pero tualmente con el consumidor constituyendo su
es un interés distinto al de aquel. Esta es la clave. prestación una obligación de resultado (art. 40,
párr. 1º, parte 1ª, ley 24240, conf., art. 1722, Cód.
V.4. Responsabilidad solidaria en el marco de Civ. y Com.).
los estatutos protectorios
No se desconoce que el tema más sensible es
El funcionamiento de la responsabilidad so- el daño personal producido por un producto
lidaria en la cadena de responsables profesio- elaborado pues en la sociedad tecnológica es
nales proveedores de bienes y servicios es tema frecuente que la víctima no pueda identificar
que merece ser precisado. al autor del daño, tal es el caso, por ejemplo, de
la víctima de un producto farmacéutico que es
La solución legal actualmente vigente con- producido por varios laboratorios, no pudiendo
sagra indebidamente LDC la solidaridad en probarse, por haber desaparecido los envases
cabeza de toda la cadena de producción y co- respectivos, cuál fue la empresa que realmente
mercialización tal como dice el Anteproyecto fabricó el producto consumido que causó el
mencionado anteriormente (37) en posición daño (38).
que compartimos.
Ahora bien, los supuestos de daños en la
Veamos cómo se razona. Con ajuste al art. 5º persona por productos elaborados son cues-
LDC, cuando el fabricante produce un bien tión bien distinta al perjuicio producido por
elaborado lo introduce al mercado, debe ha- el incumplimiento parcial o defectuoso en el
cerlo en condiciones tales que su uso no im- contrato de compraventa de un bien mueble no
plique riesgos ni potencialidad dañosa para consumible. Mas la ley, en su redacción actual,
el que lo utiliza o dirige si se trata de una cosa no hace estos distingos.
consumible. El fundamento se asienta en que
el fabricante-vendedor se aprovecha económi- Volviendo al tema, la provocación de daños
camente en el circuito introduciendo un bien, por el producto elaborado consumido requiere
creando un riesgo con el producto que vende, para la atribución del factor de imputabilidad,
sea en forma directa —vendedor de sus propios la acreditación, en principio de la relación de
productos— o de manera mediata —a través de causalidad entre el riesgo creado por el fabri-
un tercero vendedor—. El factor de atribución cante y esos perjuicios experimentados en la
objetivo por riesgo creado prima en la respon- persona del consumidor.
sabilidad civil del fabricante en función de la
“garantía” que debe asumir, entendiéndose esta La prueba en los procesos de daños, como an-
como la seguridad que debe prestar por sus tes relacionamos (supra apart. IV.2), refiere dos
productos introducidos en el mercado para el capítulos: an debeatur et quantum debeatur. En
el primero se discute la atribución misma de
la responsabilidad (an debeatur) e incumbe al
tramitadas de modo independiente pero acumuladas consumidor acreditar los hechos alegados en
a la del usuario contra el proveedor o los proveedores contra del accionado la responsabilidad luego
involucrados porque esta última es de contenido parti- resulta presumida. Si en general el actor debe
cular (sus daños y perjuicios). Estas otras acciones in-
dependientes debieran avanzar en paralelo como nueva
pretensión punitiva con un legitimado activo natural (38) La Corte de California adoptó en 1977 la “teoría
que debiera ser el MPF contra aquel proveedor que, de del market share” en el caso “Sindell c. Abbot Laborato-
modo individual, avance en el mercado con desprecio al ries”. Los hechos que se sucedieron, de un modo resumi-
daño que provoca, solo contra aquel en que incurra en do son los siguientes: la Ford and Drug Administration
dicha conducta. Aquí aparece nuevamente el delicado dio autorización a diferentes laboratorios farmacéuticos
tema de la solidaridad. Pero eso implica una reforma de para comercializar el producto conocido por las siglas
la ley 24.240 más profunda de la que se propone. Debo DES (era una síntesis de una hormona femenina estró-
decir que en ese punto el Anteproyecto avanza en buen geno para evitar el aborto espontáneo) y fue puesta en
sentido pero que no es suficiente. el mercado por unas trescientas empresas aproximada-
(37) Nota 28. mente; en el año 1971 se revocó la autorización.
199
probar los elementos de la responsabilidad civil, ductas descalificantes de todo punto de vista,
en estos casos se ven aligerados tanto la antiju- por parte de cada uno de quienes sean sancio-
ricidad que se predica de la actividad del agente nados al pago de la multa civil de ‘daños puni-
dañoso, como el ligamen causal o nexo entre el tivos’” (Stiglitz, G. - Pizarro, R. D. “Reformas a la
hecho dañoso y el perjuicio, toda vez que ante ley de defensa del consumidor”, cit., en LL 2009-
la primacía de un factor de atribución objetivo B-958, nro. III-d).
como lo es el riesgo creado. Demás está decir
que el accionante deberá demostrar los daños Es quizás por dicha razón que el Antepro-
experimentados (capítulo de los perjuicios o yecto de reforma ya dos veces mencionado en
quantum debeatur). Respecto del productor, materia de legitimación pasiva establece que
fabricante, importador, distribuidor, provee- la responsabilidad es concurrente de forma de
dor, vendedor y quien haya puesto su marca en guardar coherencia con el Cód. Civ. y Com. Úni-
el bien elaborado profesional o proveedor esta camente en el caso en que dos o más provee-
atribución provisoria lo es sin perjuicio de las dores son autores de la conducta que ha dado
eximentes “causas ajenas” como interruptivas lugar a la sanción punitiva, su responsabilidad
del nexo de causalidad que deberán demos- es solidaria como derivación de las reglas de
trar los demandados. Vale decir, mediante la la coautoría (art. 1751, parte 1ª, del Cód. Civ. y
prueba de una causa ajena a su actividad, esto Com.). Sin perjuicio de ello se incorpora, ade-
es el hecho de la víctima, el hecho de un tercero más, una norma específica relativa a especial
por el que no debe responder o el caso fortuito situación que se genera cuando se prueba que
(“solo se liberara total o parcialmente quien de- el daño proviene del defecto de un determinado
muestre que la causa del daño la ha sido ajena” tipo de producto, pero resulta imposible identi-
—art. 40, párr. 2º, parte 2ª, ley 24.240—). ficar al proveedor que efectivamente lo fabricó
o comercializó en el caso concreto. En tal caso,
El principio in dubio pro consumatore, se re- responden concurrentemente todos los provee-
fuerza aquí en la práctica como fruto del más dores que comercializan o fabrican el producto
general in dubio pro damnato, nacido a su vez en cuestión, en proporción a la participación
del brocado alterum non laedere, con raíz en el que cada uno de ellos tiene en el mercado. Se
art. 19 de la CN, esta prescripto en el art. 3º de recepta, así, la denominada “teoría del market
la Ley de Defensa del Consumidor. Dicho afo- share”.
rismo impone la decisión salvadora que deberá
tomar el pretor ante la duda de si cabe la con- VI. Conclusiones
dena contra quien intervino en la cadena de co-
mercialización del producto elaborado. En esto Una mirada desaprensiva puede resultar un
no hay demasiada discusión. La cuestión que riesgoso camino que desemboque en los peores
dista de ser pacífica es enlazar con vínculo de excesos si no es sometido a estrictos controles
responsabilidad patrimonial solidaria a otros de razonabilidad. La delicada función de legis-
profesionales proveedores que no son agentes lar y la de resolver con apelación genérica a la
directos del daño. noción de orden público son trascendentes en
este sentido.
Debe repararse en los procesos en los que,
además, se ha acumulado la pretensión de fija- Mejor lo expresaba el prestigioso profesor
ción de daños punitivos (art. 52, LDC) los que cordobés Enrique Martínez Paz quien rela-
ha generado delicados problemas. Con razón tando la preocupación de otro enorme jurista
la doctrina ha dicho que “En efecto, en el caso francés Henri Capitant ante la imprecisión de la
de los daños punitivos, la regla de la solidaridad noción de orden público como peligro que re-
aparece en pugna con la naturaleza y esencia presentaba para los individuos decía: “Es fácil
misma de tal figura. Debe hacer falta algo más descubrir la inquietud del gran jurista y soció-
para que puede existir solidaridad entre los co- logo francés. Francia ha tenido la vocación por
responsables: será necesario que se configuren las ideas generales, por los grandes principios,
individualmente con relación a cada sujeto, las se ha creído llamada a organizar el respeto de
exigencias básicas para la procedencia de tal la dignidad humana, a asegurar la libertad del
punición; vale decir, que hayan existido con- hombre... No hay duda que el orden público
200
Mónica Puga
puede ser invocado para justificar todo género pación: la interpretación de la ley debe apelar a
de actos de policía y de opresión... capaz de le- la razonabilidad pues la exigencia del deber de
gitimar todos los excesos”. información debe ser medida cuidadosamente
para no afectar intereses que también deben ser
Por fin, en lectura de la más importante protegidos.
obra y actual obra sobre el deber de informar
ya mencionada que aborda con precisión esa Pretendemos interpelar al lector pues el for-
obligación en contexto del derecho del con- talecido carácter imperativo de la ley como
sumo (39) da cuenta que la preocupación se valor esencial para tutelar al usuario como
mantiene vida. Gustavo Vallespinos deja per- contracara impone un desafío: no transformar
manentemente planteada la siguiente preocu- el orden público consumeril en una fuente de
abusos. Propiciamos una interpretación mesu-
(39) Nota 16. rada de los marcos protectorios.
201
Desigualdad estructural y acciones afirmativas
en la Reforma Constitucional de 1994
ROBERTO P. SABA (*)
Dos concepciones acerca de la igualdad de a un sistema de castas, para utilizar el lenguaje

trato ante la ley compiten tanto en el discurso de del Juez William J. Brennan de la Corte Suprema
expertos y juristas, como en el de aquellos que de los Estados Unidos en su opinión en el fallo
no lo son. La primera de ellas se asocia con la “Plyler v. Doe” (1) (1982). En este caso se encon-
intuición extendida de que la igualdad exige un traba en debate la existencia de un derecho a la
trato no-arbitrario o, según la jurisprudencia de provisión mínima de recursos educativos. En
los tribunales de la mayoría de los países que se 1975, el Congreso del estado de Texas modificó
rigen por un sistema de democracia liberal, un su legislación en materia educativa autorizando
trato denominado “razonable”. Esta concepción a las escuelas locales de distrito a negar la ins-
de la igualdad rechaza cualquier trato diferente cripción en ellas de niños que no hubieran in-
entre las personas, ya sea por parte del estado o gresado legalmente a los Estados Unidos, es de-
incluso, en algunos casos, también proveniente cir, hijos e hijas de inmigrantes ilegales. La Su-
de particulares, que se base en una distinción prema Corte debió decidir si en este caso pro-
arbitraria, entendiendo por tal a aquella en la movido por medio de una acción de clase que
que el criterio utilizado para justificar ese trato reclamaba la inconstitucionalidad de la ley de
no guarda una relación de funcionalidad con Texas se encontraba afectada la igualdad ante
el fin buscado por la regulación. Por ejemplo, la ley. El argumento de la defensa se centró en
si el estado establece requisitos para el ingreso sostener que la Enmienda XIV establece “que
de estudiantes a las universidades públicas, no ningún estado (...) negará a ninguna persona
debería imponer como condición de admisión bajo su jurisdicción una protección igual de las
la categoría “ser varón”, pues este no es un cri- leyes” (una cláusula sumamente emparentada
terio razonable para seleccionar alumnos uni- con la idea de “igualdad de trato ante la ley” de
versitarios dado que no se observa una relación nuestro art. 16) y que, debido a su status legal en
de funcionalidad entre el requisito —el sexo de materia inmigratoria, los que hubieran ingre-
las personas— y el fin de la regulación estatal sado ilegalmente a los Estados Unidos no era,
—supongamos, seleccionar estudiantes idó- estrictamente, “personas bajo su jurisdicción”.
neos para emprender estudios superiores—. Brennan se opuso frontalmente a este argu-
mento sosteniendo que más allá del estatus que
La segunda concepción acerca del principio tengan estos inmigrantes de acuerdo con las
de igualdad constitucional se vincula con la no- leyes migratorias, ellos “son claramente ‘per-
ción de no-subordinación de grupos e impugna sonas’ en el sentido más ordinario del término”.
aquellas estructuras sociales que se asemejan En referencia al tema que nos ocupa, Brennan
desarrolla con claridad una interpretación de
(*) Abogado (UBA), master y doctor en Leyes (Uni-
la Enmienda XIV fundada en una visión de la
versidad de Yale). Profesor de Derecho Constitucional y
de Derechos Humanos de las Universidades de Buenos
Aires y de Palermo. (1) 457 US 202.
igualdad ante la ley que la entiende desde la óp- una situación que encuentra su raíz en la deci-
tica de la no-subordinación y que persigue im- sión de sus padres), o su contracara, es decir,
pedir la constitución de grupos excluidos que se la ausencia de la posibilidad de influir sobre la
cristalicen como “castas” o “parias” sociales: decisión o la conducta que lo condujo a la situa-
ción en la que se encuentra.
“la más completa incapacidad o la
aplicación laxa de las leyes que impi- Me referiré en este artículo a la relación exis-
den el ingreso ilegal a este país, acom- tente entre las denominadas acciones afirmati-
pañado del fracaso en establecer una vas y estas dos concepciones de igualdad con el
barrera efectiva al empleo de inmigran- fin de ofrecer un marco conceptual que permita
tes indocumentados, ha resultado en la comprender el significado y el alcance de la re-
creación de una significativa ‘población forma constitucional de 1994 sobre esta mate-
en las sombras’ (shadow population) de ria y, en particular, la interpretación armónica
inmigrantes ilegales —que llega a ser que debe construirse entre el art. 16 de nuestra
de millones— dentro de nuestras fron-
Constitución Nacional incorporado en 1853, y
teras. Esta situación levanta el espectro
de una casta permanente de residentes el art. 75, inc. 23 incluido en 1994.
indocumentados, alentados por algu-
Las acciones afirmativas son regulaciones o
nos a permanecer aquí como fuerza de
políticas estatales que tienen como finalidad
trabajo barata, pero negándoseles los
beneficios que nuestra sociedad pone brindar un trato preferencial a una persona por
a disposición de los ciudadanos y reser ella parte de un grupo de individuos que
sidentes legales. La existencia de este ha resultado —y sigue siendo— víctima de un
grupo marginado (underclass) repre- trato excluyente, sistemático e histórico. Por
senta uno de los problemas más com- ejemplo, el trato que han recibido los afrodes-
plejos para una Nación que se enorgu- cendientes en los Estados Unidos durante casi
llece por su adhesión al principio de dos siglos desde la época en la que la esclavi-
igualdad ante la ley” (2). tud era un instituto legal y hasta la década de
1950 cuando el régimen de segregación racial
Los demandantes en este caso no eran los conocido como Jim Crow, fuera considerado
padres ilegales, sino los niños y niñas que, por inconstitucional por la Corte Suprema en el
la ley de Texas, resultaban afectados por la de- caso “Brown v. Board of Education” (5) (1954).
cisión de sus padres de ingresar ilegalmente a Durante todo ese tiempo, los afrodescendien-
los Estados Unidos. En este sentido, Brennan tes en los Estados Unidos fueron excluidos de
agrega mayor definición a lo que es para el este una enorme cantidad de ámbitos relevantes
particular grupo de “marginados”, cuando sos- para desarrollar sus planes de vida, tales como
tiene, citando “Trimble v. Gordon” (3) (1977), la política, la educación, los negocios, la salud
que estos niños “no tienen la posibilidad de o el transporte (6). En ese contexto, las políticas
influir en la conducta de sus padres, así como de acción afirmativa surgidas un par de décadas
tampoco en su propio status (...) utilizar la res- después de “Brown” les darían a los integran-
ponsabilidad de la conducta ilegal de los padres tes de ese grupo un trato preferencial que ten-
contra sus hijos no se condice con las concep- dría por objeto revertir la práctica de exclusión,
ciones más fundamentales de justicia.” (4) De que se daba tanto a través de normas jurídicas,
esta última afirmación se podría desprender como de prácticas estatales o de particulares,
un rasgo adicional que permitiría identificar a comprendiendo acciones colectivas motiva-
este grupo marginado, y que podría estar dado das o no en un acuerdo consciente de quienes
por el rasgo de la falta de responsabilidad por la desarrollaban. Un ejemplo de acciones afir-
encontrarse en la situación en la que se halla
(en este caso, los niños no son responsables por
(5) 347 US 483.
(6) La fecha que propongo como corte es la de 1954
(2) La traducción y el destacado es mío. cuando la Corte Suprema de los Estados Unidos ordenó
por medio de su decisión en el caso “Brown v. Board of
(3) 430 US 762, 770. Education” la segregación racial de escuelas públicas
(4) La traducción y el destacado es mío. en todo el país.
204
Roberto P. Saba
mativas en el ámbito universitario lo constituye resto de la sociedad. A diferencia de la noción

el establecimiento de cuotas para ingresantes de igualdad como no-arbitrariedad, esta con-
que provengan de un grupo sistemática e his- cepción de la igualdad como no-subordinación
tóricamente excluido de la educación superior. se asocia al imperativo de que ningún grupo de
Esas cuotas exigen como requisito, no solo la personas puede ser sometido, excluido o so-
idoneidad, sino la pertenencia al grupo “sojuz- juzgado por otro grupo de personas. Mientras
gado” para poder ser admitido. En un contexto la igualdad como no-arbitrariedad se asocia al
de vacantes limitadas para ingresar a una uni- rechazo del trato parcial, el prejuicio, la arbitra-
versidad, los individuos favorecidos por la po- riedad y el favoritismo injustificado, la igualdad
lítica de acción afirmativa estarían accediendo como no sometimiento o no-subordinación se
a lugares en las aulas que algunos considera- asocia al imperativo moral que se opone a la es-
rían les corresponden a los más idóneos que clavitud o a la instalación de un sistema de cas-
no sean necesariamente parte del grupo sojuz- tas. La acción afirmativa entraría en conflicto
gado y que probablemente quedaron excluidos con la primera noción de igualdad, incluso,
como consecuencia de la aplicación de esta según algunos, de un modo en el que resulta
política de trato preferente respecto del grupo imposible superarlo, mientras que esa misma
en situación de desventaja estructural. En otras política de trato preferente resulta exigida por
palabras, el criterio de idoneidad podría even- la segunda concepción de igualdad con miras
tualmente ser derrotado por la pertenencia del a desmantelar las causas de la estructura social
individuo alcanzado por el trato preferente a que coloca algunos en situación de desventaja
causa de su pertenencia al grupo excluido. Es estructural.
por este motivo que algunos individuos que a
En este breve ensayo presentaré ambas no-
pesar de ser más idóneos que los más idóneos
ciones de igualdad para luego mostrar de qué
del grupo sojuzgado, no serían admitidos.
modo las acciones afirmativas se vinculan con
cada una de ellas, con el fin de proponer una
Desde la perspectiva de la igualdad como no justificación de las acciones afirmativas que
arbitrariedad, las acciones afirmativas estarían resulte compatible con el ideal de la igualdad.
en conflicto con la exigencia de razonabilidad A través de todo el artículo y sobre todo en su
que obliga a que la distinción en el trato debe sección final, analizaré cómo fueron receptadas
fundarse siempre en criterios que guarden una estas ideas en la reforma de 1994.
relación de funcionalidad con el fin buscado por
la regulación. Desde la perspectiva de la igual- I. El principio de no discriminación y el prin-
dad como no subordinación, esos tratos pre- cipio de no subordinación
ferentes serían exigidos constitucionalmente
para desmantelar la estructura de castas contra- Discriminar es hacer distinciones (7). Es tra-
dictoria con la igualdad. La noción de igualdad zar una línea que permite distinguir grupos de
que manejan nuestras constituciones liberales
es compleja y no se agota exclusiva y excluyen-
(7) La Corte Interamericana de Derechos Humanos
temente en la premisa de la no-arbitrariedad diferencia entre “distinguir” y “discriminar”. Respecto
del trato desigual. La concepción de la igual- del primero, señala que “se empleará para lo admisible,
dad como no subordinación exige que aque- en virtud de ser razonable, proporcional y objetivo. La
llas personas que forman parte de grupos que discriminación se utilizará (...) para hacer referencia a
han sido histórica y sistemáticamente tratados toda exclusión, restricción o privilegio que no sea ob-
jetivo y razonable (...). La existencia de tal justificación
de forma más desventajosa no reciban un trato debe evaluarse en relación con el propósito y los efectos
que, a pesar de no ser arbitrario, genere efectos de la medida en consideración, tomando en cuenta los
que hacen que les resulte imposible desarrollar principios que normalmente prevalecen en las socie-
sus planes de vida autónomos. Esta situación de dades democráticas (...) una diferencia de trato en el
desventaja estructural es contradictoria con el ejercicio de un derecho (...) no solo debe buscar un fin
legítimo (...) el art. 14 [de la Convención Americana so-
ideal de la igualdad y, por lo tanto, este último
bre Derechos Humanos] se viola igualmente cuando se
exige acciones estatales tendientes a desmante- establece de manera clara que no hay relación razonable
lar las condiciones estructurales que provocan de proporcionalidad entre los medios utilizados y el fin
el sometimiento de un grupo por otro o por el que se busca llevar a cabo (...) no habrá, pues, discrimi-
205
personas a las que se tratará de un modo dife- cana sobre Derechos Humanos, poseen un len-
rente en función de algún criterio. Ese criterio, guaje con una textura por demás abierta. Esta
que determina por dónde pasa la línea clasifica- inevitable indeterminación radical del texto le-
toria puede ser una conducta (cómo las diferen- gal (constitucional o internacional) (8) requiere
cias en el trato que establece el Cód. Penal entre de ser precisada por medio de la interpretación
personas que realizan ciertos actos y aquellas de ese texto para que la norma que él expresa
que no los llevan a cabo con miras a aplicar pueda ser aplicada.
sanciones a las primeras y no a las segundas),
una capacidad o habilidad (saber manejar un Desde 1875 la Corte Suprema de Justicia de
vehículo nos hace merecedores de una licen- Argentina, por ejemplo, ha recurrido al princi-
cia de conducir mientras que aquellos que no pio de razonabilidad para reconocer los tratos
posean esa habilidad o conocimiento no obten- diferentes permitidos y diferenciarlos de los
drán el permiso), o un rasgo de la personalidad prohibidos, y así asignar significado al art. 16.
(ser simpático para la audiencia televisiva nos Algo similar sucede con las interpretaciones
puede hacer elegibles para conducir el noticiero realizadas por tribunales de otros países con
del canal estatal, mientras otras personas que normas similares. Según el tribunal argentino,
no posean esa cualidad no lo lograrán). Nadie este principio exige que el criterio escogido por
objeta que el estado tiene la facultad de tratar a el Estado (en actos propios o en regulaciones
las personas de un modo diferente basándose que obliguen a particulares), si aspira a concre-
en algunos criterios, categorías o requisitos. tar distinciones válidas (constitucionales), debe
Como sucede con toda facultad legalmente re- guardar una relación de funcionalidad con el
conocida, el estado debe respetar ciertos lími- fin buscado al realizar esa acción o al establecer
tes en el ejercicio de su poder para trazar esas la regulación. En otras palabras, la Corte ha es-
líneas que justifican los tratos diferenciados cogido como principio intermediario (9) rector
que prescribe la ley, o que son el producto de entre el texto constitucional y la interpretación
prácticas y acciones del gobierno o de los par- judicial al principio de igualdad como no discri-
ticulares (permitidas o prohibidas) reguladas minación o como trato no arbitrario.
desde el poder estatal. Detectar por qué la dis-
tinción que hace el Estado en un caso concreto El principio de no discriminación entiende
es un trato diferente constitucionalmente pro- que la obligación constitucional de trato igual
hibido es una tarea compleja, más aún cuando está guiada exclusivamente por la correcta re-
la norma constitucional, como el art. 16 de la lación entre medios y fines, una relación que
CN de Argentina, u otras no menos imprecisas algunos autores llaman de funcionalidad (10).
normas constitucionales o de derecho interna-
cional como el art. 1º de la Convención Ameri- (8) Nino, Carlos, La constitución de la democracia
deliberativa, Gedisa, Barcelona, 1997, ps. 30 y ss.
(9) Un “principio intermediario”, concepto acuñado
nación si una distinción de tratamiento está orientada por el profesor Owen Fiss, es aquel que se yergue entre los
legítimamente (...). De ahí que no pueda afirmarse que jueces que deben aplicar la Constitución y el texto cons-
exista discriminación en toda diferencia de tratamiento titucional, a fin de dar significado y contenido al ideal
del estado frente al individuo siempre que esa distinción establecido en ese texto. Ver Fiss, Owen, “Groups and the
parta de supuestos de hecho sustancialmente diferentes Equal Protection Clause”, en Cohen, Marshall - Nagel,
y expresen de modo proporcionado una fundamentada Thomas - Scanlon, Thomas (eds.), Equality and Prefe-
conexión entre esas diferencias y los objetivos de las rential Treatment, Princeton University Press, Princeton,
normas, los cuales no pueden apartarse de la justicia o New Jersey, 1977, p. 84. Ver también, Saba, Roberto P.,
de la razón, vale decir, no pueden perseguir fines arbi- Más allá de la igualdad formal ante la ley. ¿Qué les debe
trarios, caprichosos, despóticos o que de alguna manera el Estado a los grupos desaventajados?, Siglo XXI Edito-
repugnen a la esencial unidad y dignidad de la natura- res, Buenos Aires, 2016, y Saba, Roberto P., “Desigual-
leza humana”. Corte IDH, Opinión Consultiva OC-18/03 dad estructural”, en Gargarella, Roberto - Alegre,
del 17/9/2003, sobre la condición jurídica y derechos de Marcelo (coords.), El derecho a la igualdad. Aportes para
los migrantes indocumentados, puntos 82 al 96. Esta un constitucionalismo igualitario, Lexis Nexis, Buenos
diferencia entre “distinguir” y “discriminar”, pese a Aires, 2007.
que el uso de las palabras es diferente, no se distingue (10) Post, Robert C., “Prejudicial Appearances: The
de la aquí propongo pese a que creo que discriminar es Logic of American Antidiscrimination Law”, en Post,
siempre hacer distinciones. Robert C. et al., Prejudicial Appearances: The Logic of
206
Roberto P. Saba
Como lo he tratado de demostrar en otro tra- tas municipales, las audiciones en las que se
bajo (11), el principio de no discriminación no probaban a los postulantes para formar parte de
refleja correctamente —o de un modo com- ellas, se realizaban con paneles opacos que se-
pleto— la aspiración igualitaria del art. 16, lo paraban al candidato o candidata de los miem-
cual quedó claro especialmente después de la bros del jurado examinador. Incluso, en algunos
incorporación constitucional en 1994 de la obli- casos, se tendían alfombras en el piso para que
gación estatal de “legislar y promover medidas no se pudiera deducir por el sonido de sus pa-
de acción positiva que garanticen la igualdad sos, el sexo de la persona sometida a prueba. De
de oportunidades y de trato, y el pleno goce y este modo, el sexo, la raza, la religión, el color
ejercicio de los derechos reconocidos por esta de piel, el origen nacional o la apariencia ex-
Constitución y por los tratados internacionales terna de la persona, todas ellas características
vigentes sobre derechos humanos, en particu- irrelevantes para la selección de que se trataba
lar respecto de los niños, las mujeres, los ancia- (solo era relevante tener la habilidad necesaria
nos y las personas con discapacidad” (12). El para ejecutar un instrumento musical con des-
principio de no discriminación —y el requeri- treza), se encontraba completamente detrás del
miento de razonabilidad que lleva implícito— “velo de ignorancia” —casi sin metáforas— del
entendido como expresión de la relación de comité examinador. La decisión de contratar a
funcionalidad entre medios y fines, no supone una de esas personas estaba, entonces, basada
que sea relevante tomar en cuenta la situación solamente en la calidad del sonido emitido por
que afecta de hecho a aquellas personas que el instrumento ejecutado y la mampara opaca
forman parte de ciertos grupos que han sido neutralizaba cualquier prejuicio o sesgo de los
histórica y sistemáticamente excluidos de ám- integrantes del jurado. Según Robert Post, “el
bitos tales como el mercado laboral, la actividad músico se convertía en un instrumento perfec-
política, la educación universitaria, o de los más tamente descorporizado (disembodied)” (13).
básicos servicios públicos por el solo hecho de Este sistema de selección, absolutamente ciego
ser miembros de ese grupo. Dicho en otras pa- respecto de aquellas diferencias entre las perso-
labras, el principio de no discriminación —y el nas que no fueran relevantes para la selección
requerimiento de razonabilidad, o de relación de que se trata, resulta ser el método correcto
medio-fin— lejos de ser incorrecto, es relevante de acuerdo con las exigencias del principio de
solo si se presume que se dan ciertas condi- igualdad como no discriminación. No hay trato
ciones de igualdad de oportunidades y de no arbitrario en el sentido de que la única condi-
sometimiento o subordinación de algunos gru- ción que conduce al trato diferente es razona-
pos, en el sentido de trato desigual grupal histó- ble. La línea que se traza clasificando a las per-
rico, sistemático y, por ello, estructural. Si no se sonas a uno u otro lado de ella es aquella que
dan estas condiciones, el principio de no discri- aísla la única característica relevante en este
minación “llega tarde” y puede ser un excelente caso para justificar un trato diferente: la ido-
instrumento, a menudo utilizado sin concien- neidad como ejecutor o ejecutora de un instru-
cia de sus efectos, perpetuador y reforzador de mento musical.
aquellas prácticas que generan situaciones de
desigualdad estructural. El siguiente ejemplo El objeto de las normas protectorias de la
grafica lo que señalo. igualdad entendida como garantía contra la arbi-
trariedad del estado y desde una interpretación
En los Estados Unidos, en la década del ‘70, individualista del art. 16 de la Constitución ar-
con el fin de evitar una extendida práctica dis- gentina, por ejemplo, es el de intentar construir
criminatoria en la conformación de las orques- desde el derecho el mismo tipo de panel opaco,
American Antidiscrimination Law, Duke University (13) El ejemplo es ofrecido por Post, Robert, en Post,
Press, Durham, 2003, p. 18. Robert C., “Prejudicial Appearances: The Logic of Ame-
rican Antidiscrimination Law”, en Post, Robert C. et al.,
(11) Saba, Roberto, Más allá de la igualdad formal Prejudicial Appearances: The Logic of American Antidis-
ante la ley, cit. crimination Law, Duke University Press, Durham, 2003,
(12) Art. 75.23 de la CN incorporado en la reforma ps. 18-19. La traducción es mía. Ver también “American
llevada a cabo en 1994. Orchestras: All Ears”, The Economist, 30/11/1996, p. 89.
207
pero normativo y virtual, entre el sujeto que hace desprejuiciada, fundada en el principio de igual-
la distinción justificada, ya sea el estado o un dad como no discriminación, es también ciega y,
particular (sometido a regulaciones estatales), por lo tanto, no neutral, respecto del tipo de per-
y el sujeto cuyo trato igual se aspira a proteger. sonas que se presentan como postulantes para
De este modo, se busca evitar el prejuicio y su- formar parte de la orquesta.
primir el riesgo de una selección de personas so-
bre la base de criterios ajenos a los estrictamente Supongamos que debido a ciertas condiciones
funcionales. El principio de no discriminación, y prácticas sociales las mujeres no se presentaran
construido sobre el estándar de razonabilidad, a este concurso para cubrir puestos vacantes en
se funda en la idea de que la ignorancia o la ca- la orquesta. Esto es perfectamente imaginable si
pacidad de ignorar aquellas condiciones irre- pensamos que algunas sociedades, la mayoría,
levantes para el fin de la selección o de la regu- asignan cultural e informalmente a las muje-
lación. Se asegura así la neutralidad del trato res un rol social que se limita, por ejemplo, a las
diferente. La misma idea de un derecho ciego a actividades domésticas. Asumamos que dado el
las diferencias, imagen que se asocia a la idea de hecho de que la mayoría de las orquestas, hasta
una justicia canónicamente representada como el momento del caso descripto, no contaban con
una mujer con sus ojos vendados, se apoya sobre mujeres, estas bien podían suponer que, incluso
esta idea de razonabilidad y perfecta relación de en el caso de ser aceptadas, su situación dentro
medio y fin (14). La referencia a la inexistencia de de la orquesta no sería sencilla pues deberían en-
prerrogativas y a la idoneidad como única condi- frentar prejuicios y maltratos cotidianos mientras
ción para el empleo que establece el art. 16 de la ejecutan sus obligaciones. Supongamos que algo
CN, se acomodan perfectamente con este princi- de esto sucediera y que los postulantes para los
pio de no discriminación. La mampara opaca de puestos vacantes en la orquesta, aquellos cuyos
nuestro ejemplo es el símbolo de la ignorancia rostros no son vistos por los jurados ubicados
de las diferencias irrelevantes y de la carencia de detrás de la mampara opaca, fueran todos varo-
prejuicios que permite evaluar a los candidatos nes. En este caso, resulta difícil afirmar sin algún
y candidatas solo sobre la base de sus aptitudes grado (importante) de duda que esa selección ha
como ejecutores de instrumentos musicales. sido totalmente neutral. Quizá fue neutral por no
Como sostiene Post, cada postulante es como haber mediado acción o intención de desplazar a
si fuera un instrumento en sí mismo (15). En un postulantes pertenecientes a ciertos grupos como
mundo ideal, este mecanismo de selección de el de las mujeres, pero no fue neutral en el sentido
miembros de una orquesta, permitiría elegir a de que se omitieron tomar medidas paliativas de
los/as mejores músicos sin resultar influencia- una situación de segregación estructural. Desde
dos por prejuicios discriminatorios hacia, por el punto de vista de la igualdad ante la ley, no
ejemplo, mujeres, latinos o afroamericanos, que parece ser absolutamente irrelevante el dato de
correspondían a grupos históricamente ausen- quiénes llegan a participar de la instancia de se-
tes de estas orquestas municipales en los Esta- lección detrás del “velo de ignorancia” del jurado.
dos Unidos, y de muchos otros ámbitos de la vida
social, económica, cultural y política de ese país. Existe, sin embargo, otra forma de entender
El jurado era completamente ciego e ignorante el mandato constitucional de evitar tratos des-
respecto de las diferencias que eran irrelevantes iguales y ella se refiere a la idea de igualdad
para juzgar el desempeño de los músicos. Sin como no sometimiento, o no subordinación, o
embargo, la selección aparentemente neutral y no exclusión. Para esta visión de la igualdad,
lo que sucede de hecho antes del momento de
la selección ciega, es un dato en absoluto irre-
(14) Ver Jay, Martin, “Must Justice Be Blind? The levante. Todo lo contrario. Ese es exactamente
Challenge of Images to the Law”, en Douzinas, Costas el dato de mayor relevancia contra cuyas cau-
- Nead, Lynda (eds.), Law and the Image. The Authority o sas y efectos se articula el principio de igual-
Art and the Aesthetics of Law, The University of Chicago
Press, Chicago, 1999, p. 19.
dad ante la ley, entendido como contrario al
sometimiento de un grupo por otro (16). Correr
(15) Post, Robert, en Post, Robert C., “Prejudicial
Appearances: The Logic of American Antidiscrimination
Law”, en Post, Robert C. et al., Prejudicial Appearances: (16) Sobre una idea similar crítica del principio de no
The Logic of American Antidiscrimination Law, Duke discriminación y que llama la atención sobre situacio-
University Press, Durham, 2003, p. 18. nes en las que la discriminación no es el principal mal
208
Roberto P. Saba
el velo y tratar de modo diferente a las perso- ben ser tratadas en forma similar” (18)). Esta es
nas de acuerdo con el grupo al que pertenecen, la misma idea que subyace a la doctrina tradi-
privilegiando, por ejemplo, a las mujeres por cional de la Corte Suprema argentina, inspirada
sobre los varones en un contexto de exclusión en la Corte Suprema de los Estados Unidos, y
sistemática de las primeras de su participación conocida bajo el estándar de “igualdad de trato
en las orquestas, no solo no sería contrario al en igualdad de circunstancias”. De este modo,
principio de igualdad como no sometimiento, el Máximo Tribunal argentino ha interpretado
sino que sería requerido por este, mientras que en numerosas oportunidades desde 1875 que la
ello resultaría muy probablemente inadmisible igualdad de trato ante la ley implica la obliga-
desde la perspectiva de la igualdad como no dis- ción del Estado de tratar igual a aquellas perso-
criminación. El criterio “ser mujer” sería un cri- nas que se encuentren en igualdad de circuns-
terio insostenible para hacer distinciones que tancias (19). En el caso “Caille” (20) (1928), por
lleven desplazarlas del acceso a ciertas (o a to- ejemplo, ha sostenido que “la igualdad ante la
das las) actividades, como el empleo, al tiempo ley establecida por el art. 16 de la Constitución
que sería relevante —y constitucionalmente (...) no es otra cosa que el derecho a que no se
requerido— para brindarles a las mujeres un establezcan excepciones o privilegios que ex-
trato preferente justificado para acceder a esas cluyan a unos de lo que en iguales circunstan-
mismas actividades (17). Algunos ven en esta cias se concede a otros; de donde se sigue que
última afirmación una paradoja, pues se busca la verdadera igualdad consiste en aplicar la ley
la igualdad por medio de un trato diferente ba- en los casos ocurrentes, según las diferencias
sado en un criterio, en principio, irrazonable, constitutivas de ellos y que cualquier otra inte-
como el sexo. Sin embargo, la paradoja es solo ligencia o excepción de este derecho es contra-
aparente, pues el criterio no puede ser utilizado ria a su propia naturaleza y al interés social”. En
para perpetuar situaciones de exclusión y debe un sentido similar, en el caso “García Montea-
ser usado para revertirlas y desmantelarlas.
varo c. Amoroso y Pagano” (21) (1957), la Corte
La función regulatoria del Estado, así como el sostuvo que “la garantía del art. 16 de la CN no
desarrollo de algunas de sus facultades, como, impone una rígida igualdad, pues entrega a la
por ejemplo, la de contratar personal para su discreción y sabiduría del Poder Legislativo una
planta de empleados, requiere hacer distin- amplia latitud para ordenar y agrupar, distin-
ciones entre las personas. Esas distinciones se guiendo y clasificando objetos de la legislación,
hacen sobre la base de criterios o categorías siempre que las distinciones o clasificaciones se
que identifican grupos de personas con carac- basen en diferencias razonables y no en propó-
terísticas comunes. El principio de no discri- sitos de hostilidad contra determinadas clases
minación limita la discrecionalidad del Estado o personas”.
para hacer esas diferencias y tiende a evitar su
La Corte Suprema argentina ha seguido en
arbitrariedad en el ejercicio de sus facultades.
este punto la tradición interpretativa de la Corte
Según Owen Fiss, el principio de no discrimina-
Suprema de Justicia de los Estados Unidos, por
ción se construye en tres pasos. En primer lu-
ejemplo, en el caso “F.S. Royster Guano Co. v.
gar, reduce el ideal de la igualdad al principio de
Virginia” (22) (1920), cuando sostuvo que “la
igualdad de trato (“las situaciones similares de-
clasificación debe ser razonable (reasonable),
no arbitraria, y debe fundarse la diferencia de
trato en una relación justa y sustancial entre ella
que un cierto grupo sufre, sino males “más profundos”

como la explotación, la marginalización, la pérdida de (18) Fiss, Owen, “Groups and the Equal Protection
poder, el imperialismo cultural y la violencia, ver Ma- Clause”, en Cohen, Marshall - Nagel, Thomas - Scan-
rion Young, Iris, Justice and the Politics of Difference, lon, Thomas (eds.), Equality and Preferential Treatment,
Princeton University Press, Princeton, New Jersey, 1990. cit., p. 84, en p. 85.
Ver especialmente el cap. 7, “Affirmative Action and the (19) Fallos 16:118.
Myth of Merit”, ps. 192-225.
(20) Fallos 153:67.
(17) Ginsburg, Ruth B., Constitutional Aspects of
Sex-Based Discrimination, St. Paul, Minnesotta, West (21) Fallos 238:60.
Publishing Co., 1974, p. 89. (22) 253 US 412.
209
y el objeto buscado por la legislación, de modo ción entre medio y fin no es siempre tan clara
que todas las personas ubicadas en circuns- como para dar lugar a una opción dicotómica, es
tancias similares deben ser tratadas del mismo decir, si hay una relación entre el medio y el fin, o
modo” (23). si no la hay. La cuestión no se reduce a si el me-
dio está relacionado con el fin o si no lo está, sino
En segundo término, según Fiss, el principio que el interrogante es acerca de en qué medida
de no discriminación exige considerar como un el medio (o el criterio escogido) está relacionado
hecho aceptable que el Estado deba hacer dis- con el fin o propósito del estado. Estos autores
tinciones, teniendo que tratar a algunas perso- explican que, dado un cierto propósito estatal,
nas de un modo diferente a como trata a otras. existen dos modos en los que el medio puede
Por ejemplo, continúa, el menos controvertido no ajustarse al fin (que sea ill-fit o desajustado):
de los Códigos Penales establece distinciones o bien que sea sobreinclusivo (abarcando más
entre las personas sobre la base de sus conduc- personas que las necesarias dentro del grupo
tas diferentes (24). De este modo, resulta inevi- que recibe el trato diferente), o bien subinclusivo
table e incluso justo que se tracen líneas que (alcanzando con la distinción en el trato a menos
permitan hacer estas distinciones. La finalidad personas que las que correspondería) (27). Un
del principio de no discriminación es identifi- ejemplo de categoría sobreinclusiva sería la de
car qué líneas o distinciones son permisibles. aislar geográficamente a todos los japoneses que
Las únicas distinciones prohibidas, de acuerdo vivían en los Estados Unidos durante la Segunda
con este principio, son las arbitrarias (25). Guerra Mundial porque se tenía evidencia de
que algunos de ellos eran espías que tramaban
El tercer paso está dado por el método que una conspiración contra los Estados Unidos en
debe seguir el juez para determinar cuándo la beneficio de su país de origen en guerra con su
distinción es arbitraria, dado que ello no surge país de residencia. Un ejemplo de subinclusión
explícitamente de la cláusula que establece la estaría dado en el mismo caso, por no ordenar
protección de la igualdad en la Constitución, ni el aislamiento de los alemanes en una situación
en la de los Estados Unidos ni en la de Argen- y contexto similares. En esto casos, el juez debe,
tina. El método tiene dos fases: a) la identifica- por un lado, determinar cuál es el criterio esco-
ción de la discriminación dada por el criterio gido para hacer la distinción. Luego, es preciso
sobre el cual está basada; y b) considerar que que establezca cuál es el propósito de la regula-
la discriminación es arbitraria si el criterio so- ción o de la decisión. Una vez logrado esto, debe
bre el que está apoyada no se relaciona con el determinar la legitimidad del propósito y, final-
fin o propósito que persigue el estado (26). La mente, debe establecer si existe una relación de
selección de empleados de la administración funcionalidad entre el criterio y el propósito. Sin
pública nacional sobre la base de la raza de las embargo, como esa relación no responde a una
personas, por ejemplo, sería una distinción ar- opción dicotómica, será necesario saber si, en
bitraria y, por lo tanto, inadmisible a la luz del caso que no haya una perfecta y directa relación
art. 16 interpretado a través del principio de no entre el criterio y el propósito, el criterio fue so-
discriminación. bre o subinclusivo y en qué medida, pues, como
Por otro lado, para completar el panorama, veremos más adelante, no en todos los casos de
Tussman y tenBroek han señalado que la rela- desajuste habrá una arbitrariedad tal que inva-
lide la clasificación. En ciertos casos en los que la
arbitrariedad no sea palmaria o que se den otros
(23) La traducción es mía. requisitos, se podrá permitir algún nivel de des-
(24) Fiss, Owen, “Groups and the Equal Protection ajuste (ill-fitness) y, por lo tanto, de arbitrariedad.
Clause”, en Cohen, Marshall - Nagel, Thomas - Scan-
lon, Thomas (eds.), Equality and Preferential Treatment, Ahora bien, si el ajuste (fit) entre el medio y
cit., p. 84, en p. 86. el fin no es perfecto, y existe una gradación de
(25) Fiss, Owen, “Groups and the Equal Protection posibilidades que van de un ajuste paupérrimo
lon, Thomas (eds.), Equality and Preferential Treatment,
cit., p. 84, en p. 86. (27) Tussman y tenBroek, “The Equal Protection of
(26) Ibíd. the Laws”, en 37 Calif. L. Rev. 341 (1949).
210
Roberto P. Saba
a uno óptimo, no siendo todas esas posibilida- podrían ser razonables en ningún caso hipoté-
des inválidas (algún nivel de sub o sobreinclu- tico, las califiquemos de prohibidas o sospecho-
sión sería, como vimos, tolerable en este tipo de sas justamente porque no podemos imaginar-
casos), la cuestión a determinar será cuál es el nos de qué modo podrían justificar tratos des-
estándar que nos permitirá establecer que un iguales que sean constitucionales. En verdad,
cierto desajuste es tan grave que hace al criterio este ejercicio es el que subyace a los listados
inválido y, por este motivo, catalogar su elec- de clasificaciones o criterios prohibidos que
ción de arbitraria y, por lo tanto, inválida, o que encontramos en las leyes antidiscriminatorias,
no es lo suficientemente grave (la relación me- como sucede en el caso de la legislación argen-
dio-fin no es perfecta pero es tolerable) y, por tina (30), o en los tratados internacionales de
lo tanto, constitucionalmente correcta. En este derechos humanos, de lo que es un ejemplo la
punto es donde la Corte Suprema de los Esta- Convención Americana (31).
dos Unidos genera los estándares de “categoría
sospechosa” (como la raza) y de “derecho fun- En este sentido, frente a este tipo de catego-
damental” (como el voto) con el fin de presumir rías, entre las cuales podemos citar, por ejem-
la inconstitucionalidad de algunas distinciones plo, el sexo, la raza o la nacionalidad, parece útil
en la que no sería tolerable un ajuste imperfecto forzar al que las utilice, como, por ejemplo, el
de medio a fin (a menos que el estado demues- Estado, a demostrar su razonabilidad o la exis-
tre su interés urgente). Al contrario de lo que tencia de un interés estatal urgente que supere
sucede con el “escrutinio mínimo” o el están- la presunción de inconstitucionalidad que pesa
dar de “mera racionalidad”, según los cuales los en su contra. Sin embargo, no todas son buenas
niveles de sub y sobreinclusión tolerables son noticias, ni nuestro invento, las categorías sos-
muy altos, en los casos de la categoría sospe- pechosas, son una herramienta que sirva para
chosa y del derecho fundamental el ajuste del arreglar todos los desperfectos que podemos
medio al fin debe ser el máximo. De este modo, tener en materia de tratos desiguales injustifica-
cualquier nivel de sub o sobreinclusión “evi- dos. Tomando prestada una imagen propuesta
table” sería inadmisible. El rasgo de “evitable” por Genaro Carrió (32) cuando nos mostraba
establecido por la Corte de los Estados Unidos los límites del lenguaje normativo, así como no
le deja al Estado una ventana de trato no razo- podemos tomar la sopa con el tenedor, la cate-
nable justificado en casos de categorías sospe- goría sospechosa como expresión del principio
chosas o de derechos fundamentales afectados
cuando no hay otro modo de lograr el propósito
(30) Ley nacional 23.592, art. 1º: “Quien arbitraria-
buscado que no sea a través del recurso a un cri- mente impida, obstruya, restrinja o de algún modo
terio que no se ajuste perfectamente al propó- menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias
sito (28), que es el interés estatal urgente que el de los derechos y garantías fundamentales reconocidos
gobierno alegó en “Korematsu” y que, además en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del
de existir dudas de que pudiera serlo de haber damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio
o cesar en su realización y a reparar el daño moral y
existido la amenaza, hoy los historiadores coin-
material ocasionados. A los efectos del presente artículo
ciden en que ella no existió (29). se considerarán particularmente los actos u omisiones
discriminatorios determinados por motivos tales como
II. ¿Clasificaciones o clases? raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política
o gremial, sexo, posición económica, condición social
No parece carecer de sentido identificar cier- o caracteres físicos”.
tas categorías y, luego de hacer un ejercicio (31) Convención Americana sobre Derechos Huma-
mental que arroje como resultado que ellas no nos, art. 1.1: “Los Estados Partes en esta Convención
se comprometen a respetar los derechos y libertades
reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejer-
(28) Fiss, Owen, “Groups and the Equal Protection cicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin
Clause”, en Cohen, Marshall - Nagel, Thomas - Scan- discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo,
lon, Thomas (eds.), Equality and Preferential Treatment, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra
cit., p. 84, en ps. 90-91. índole, origen nacional o social, posición económica,
(29) Gunther, Gerald, Individual Rights in Constitu- nacimiento o cualquier otra condición social”.
cional Law, 5ª ed., University Casebook Series, Westbury, (32) Carrió, Genaro, Sobre los límites del lenguaje
The Foundation Press, Inc., New York, 1992, p. 310. normativo, Astrea, Buenos Aires, 2000, 1ª reimp., p. 21.
211
de no discriminación y su correspondiente cen- principio de no discriminación, y que se tras-

tro de gravedad en la exigencia de razonabilidad lada a la categoría sospechosa cuando ella se
entre medio y fin, es muy útil para intentar de- apoya en él para justificarse o cuando lo usa-
tener tratos desiguales irrazonables, como el te- mos para identificar cuáles son esas categorías
nedor resulta útil para comer alimentos sólidos, sospechosas o prohibidas, es que aspira a un
pero inútil para desmantelar tratos desiguales cierto ideal de universalidad en la aplicación de
estructurales. Es más, la prohibición de ciertas la ley (del principio y de las categorías) que no
categorías podría ser un obstáculo en el pro- es posible en contextos de grupos sojuzgados o
ceso de desmantelamiento si no se estableciera excluidos. El principio de no discriminación y el
un límite al principio de razonabilidad sobre el concepto de categoría prohibida o sospechosa
que se apoya. que se le asocia, rechazan, en términos onto-
lógicos, la existencia misma de los grupos y, en
El problema central de estructurar la prohi- consecuencia, también la existencia de grupos
bición de discriminación exclusivamente en estructuralmente desiguales y la consiguiente
torno a clasificaciones y categorías prohibidas exigencia normativa (constitucional) de des-
sobre la base de una noción de igualdad como mantelar situaciones de exclusión y segrega-
trato no arbitrario es justamente que esa estra- ción que afectan a sus integrantes.
tegia no es eficaz para enfrentar los problemas
derivados de situaciones de desigualdad es- El principio de no discriminación autoriza al
tructural que es necesario desmantelar desde la Estado a hacer diferencias en el trato entre las
perspectiva de la manda constitucional. Como personas sobre la base de clasificaciones no
sostuve en otro trabajo (33), el principio de no arbitrarias. Es decir, el estado puede tratar de
discriminación soslaya el dato sociológico de la un modo diferente a los grupos A y B, pero el
segregación o exclusión de grupos y presupone criterio que los distinga debe ser razonable, en-
una situación ideal de igualdad de oportuni- tendiendo, por ello, que la relación que une al
dades que, cuando no se da, no solo no contri- medio (el criterio escogido) con el fin (el propó-
buye a revertirla, sino que parece contribuir a sito de la decisión o de la regulación) debe ser
perpetuarla. Como en el ejemplo de la orquesta de funcionalidad. El trato diferente justificado
que presenté anteriormente, la ceguera frente desde el principio de no discriminación identi-
a lo que de hecho sucede puede hacernos creer fica a un grupo de personas a las que trata de
que la neutralidad dada por la opacidad de la manera diferente que no se corresponde con
mampara es lo que necesitamos para evitar tra- una clase de personas (una clase sojuzgada o
tos desiguales prohibidos constitucionalmente. excluida, por ejemplo), sino que se conforma
Sin embargo, es esa misma aspiración de neu- a partir de una clasificación basada en un cri-
tralidad entendida como ceguera frente a las terio razonable, como puede ser el de aquellas
diferencias y tratos desiguales estructurales personas que recibirán la licencia de conducir
que se dan de hecho, lo que contribuye a que porque han demostrado contar con la habilidad
la segregación y exclusión de ciertos grupos, necesaria para manejar un vehículo sin poner
rechazadas por el principio de igualdad consen grave riesgo la vida de otras personas. El
titucional, se perpetúen. La mampara opaca conjunto de personas capaces de conducir un
no usaba criterios irrazonables en la selección vehículo no conforma una clase, sino un grupo
de músicos, pues solo era relevante que los y surgido a partir de una clasificación, que es algo
las postulantes fueran buenos/as ejecutando muy diferente.
sus instrumentos, aplicando el principio de
razonabilidad y comprobando exclusivamente El principio de no discriminación permite
la relación funcional necesaria de medio a fin, un trato diferente basado en una clasificación
pero esa misma razonabilidad no contribuía a razonable y no arbitraria (“los que saben ma-
que los grupos históricamente desplazados de nejar” y “los que no saben manejar”), pero no
la actividad dejaran de serlo. El problema del representa la aspiración de proteger a un grupo
o clase (las mujeres, los afrodescendientes, las
personas con discapacidad, etc.). El trato des-
(33) Saba, Roberto, Más allá de la igualdad formal igual justificado en el caso de la regulación del
ante la ley, cit. otorgamiento de licencias de conducir, solo
212
Roberto P. Saba
aspira a lograr el propósito regulatorio de una un instrumento musical) es el modo en que se

mayor seguridad vial, sin que se utilicen medios persiste con la práctica de exclusión. Si el pro-
arbitrarios (como podría suceder si se escogiera pósito del estado no es solo el de conformar una
el sexo, la raza o las ideas políticas para decidir excelente orquesta, sino el de tener una buena
si se otorga la licencia, o si ella solo se le diera orquesta al mismo tiempo que se evita excluir
a quienes depositen un millón de dólares en el a ciertos grupos subordinados de esa actividad,
banco). Es claro que esa clasificación razonable entonces, se vuelve relevante el reconocimiento
no busca “proteger” a ningún grupo en el sen- de la existencia del grupo segregado para juz-
tido de sacarlo de la situación de desigualdad gar la legitimidad del fin y la propiedad del
estructural en la que se encuentra. Ella solo medio (35).
aspira a evitar tratos desiguales arbitrarios, de
un modo equivalente a lo que el jurado de la or- De este modo, creo que es posible afirmar
questa trataba de lograr al instalar la mampara que el principio de no discriminación tiene una
opaca para seleccionar a los músicos. De esta falla estructural para lograr el ideal de igualdad
manera, las categorías sospechosas entendidas como no subordinación. La negación implícita
como la expresión del principio de no discrimi- que conlleva el principio de no discriminación
nación se referirán solo a categorías que casi respecto de la existencia de grupos (y, por ende,
nunca podrían justificar clasificaciones razo- de grupos sojuzgados o excluidos) no permite,
nables (como el sexo o la nacionalidad) y, por o incluso se opone a, la posibilidad de llevar
ello, arbitrarias, pero no están asociadas con adelante tratos preferenciales respecto de gru-
la protección de un grupo o clase (ser mujer, o pos sistemática o estructuralmente segregados
ser afrodescendiente, o ser homosexual, como o tratados desigualmente. Estos tratos preferen-
forma de proteger a las mujeres, los afrodescen- ciales se apoyan y justifican en términos opues-
dientes o los homosexuales). De esta manera, tos a los del principio de no discriminación,
es posible sostener que, para el principio de pues parten de la base del reconocimiento del
no discriminación, la permisibilidad de la cla- hecho de la existencia de grupos estructural-
sificación en la que se funda el trato desigual mente desiguales, segregados o excluidos por
se apoya exclusivamente en la relación de me- otro u otros grupos sociales. De este modo, las
dio a fin y, por ello, es que es posible calificar categorías prohibidas o sospechosas que refie-
al principio de no discriminación como indi- ren a criterios supuestamente universales e in-
vidualista (34), pues no supone o incluso niega dividualistas (por negar la existencia de grupos
el reconocimiento de clases o grupos sociales. o clases) y centrados en la necesidad de reali-
Este razonamiento se extiende a las categorías zar clasificaciones no arbitrarias y razonables,
sospechosas cuando se apoyan en ese principio como el sexo o la raza (en lugar de proteger a
para justificarse. Sin embargo, esta supuesta las mujeres o los afrodescendientes), ocultan la
universalidad e individualismo (el término se resistencia a los tratos preferenciales. En pala-
utiliza por negar la existencia o relevancia de las bras de Fiss:
clases y solo reconocer la existencia de indivi-
duos) oculta la implícita necesidad de referirse “Una de las deficiencias del principio
de antidiscriminación se relaciona con
a esas clases y su situación de sometimiento, al
el problema del trato preferencial para
evaluar la legitimidad de los fines o propósitos negros [en los Estados Unidos]. Este es
de la acción o regulación estatal. El estado, por un tema difícil, pero el principio de an-
omisión, en el caso de la orquesta que vimos tidiscriminación lo hace aún más difícil
más arriba, perpetúa la exclusión de mujeres de lo que es: la permisibilidad del trato
de entre sus miembros. La opacidad de la mam- preferencial está atada a la permisibili-
para (y la clasificación fundada en el criterio de dad del trato hostil contra los negros. El
capacidad técnica para tocar apropiadamente principio de antidiscriminación no re-
conoce formalmente a los grupos socia-
les, como los negros; así como tampoco
(34) Fiss, Owen, “Groups and the Equal Protection ofrece dispensa alguna de aquellas
lon, Thomas (eds.), Equality and Preferential Treatment,
cit., p. 100. (35) Ibídem.
213
conductas que benefician a un grupo ambos tribunales, o, al menos, algunos de sus

desaventajado. Este principio solo re- miembros, parecen no estar del todo cómodos
conoce criterios o clasificaciones; y el con la vinculación exclusiva del principio de
color negro es un criterio racial al igual igualdad con la noción de trato no arbitrario
que lo es el color blanco. El régimen y con la consiguiente prohibición de clasifica-
que introduce es simétrico del de ‘ciego ciones y categorías específicas. Estos magistra-
respecto del color’ [o color blindness], dos sugieren que la igualdad entendida como
tornando al criterio del color, cualquier no subordinación obliga a hacer a un lado en
color, presuntamente impermisible. La ciertos casos a pensar el problema de un modo
discriminación inversa, de acuerdo con
diferente, pues las categorías sospechosas y
este argumento, es una forma de discri-
minación e igualmente arbitraria desde
prohibidas, como el sexo o la nacionalidad, no
que está basada en la raza” (36). se refieren a ningún grupo en particular y su
alcance es simétrico a todos los grupos, lo que
Ahora bien, la identificación exclusiva del implicaría reconocer implícitamente aquella
principio de igualdad con el de trato no arbitra- aspiración de universalidad negacionista de la
rio lleva a dirigir nuestra atención únicamente idea de clases o grupos en situación de desven-
a las clasificaciones y categorías prohibidas, no taja estructural.
ofreciendo un instrumento eficaz para desman-
telar las situaciones que originan la desigualdad Veamos algunos ejemplos. Resulta ilustrativo
estructural. Es más, esta perspectiva de la igual- el voto del juez Petracchi de la Corte Suprema
dad y la consiguiente estrategia de prohibir de argentina en el caso “Delgado”. Allí el ma-
clasificaciones basadas en criterios a priori gistrado vincula la aplicación de la categoría
vetados, no solo no soluciona el problema de sospechosa del sexo con la protección de gru-
la subordinación de grupos en situación de des- pos sojuzgados o estructuralmente desiguales,
ventaja, sino que podría contribuir a perpetuar como las mujeres, refiriéndose expresamente a
su estatus contrario al principio de igualdad, la relación de la categoría sospechosa (el sexo)
como sucedía en el ejemplo de la orquesta. con la condición de la discriminación histórica
y sistemática. En su voto en el caso Delgado
III. La igualdad como no-subordinación y la sostuvo:
noción de grupo
“Que lo expuesto evidencia que la
Existen categorías, como las escogidas por la Universidad Nacional de Córdoba, al
Corte Suprema argentina en algunos de sus ca- disponer que las inscripciones en el
sos, a saber, el sexo o la nacionalidad, o las es- Colegio Nacional de Monserrat se efec-
tuarán sin distinción de sexo, no solo ha
tablecidas en leyes antidiscriminatorias como
actuado como órgano competente den-
la argentina, o en el art. 1.1 de la Convención
tro de la esfera de sus atribuciones, sino
Americana, que parecen responder a la idea de que, más aún, ha removido un valladar
que ellas son sospechosas o directamente pro- discriminatorio —que hoy resulta mo-
hibidas por ser palmariamente irrazonables y, ral y jurídicamente abominable— que
por ello, justificadas en el principio de no discri- impedía la plena participación de las jó-
minación o de trato no arbitrario. Sin embargo, venes cordobesas en la vida educacional
nuestra Corte, de un modo que resulta similar y cultural de su provincia” (37).
a la de su par de los Estados Unidos, ha dejado
aflorar intermitentemente, a veces a través de Esta alusión a “las jóvenes cordobesas” so-
votos particulares de sus miembros, indicios metidas a una situación de ejercicio “no pleno”
de que esas categorías prohibidas podrían ser de sus derechos, no solo asume la existencia de
un obstáculo para desmantelar situaciones un grupo o clase de personas, sino que supone
de desigualdad estructural. En otras palabras, a ese grupo en condiciones de trato desigual
estructural y en situación de sometimiento por
(36) Fiss, Owen, “Groups and the Equal Protection
lon, Thomas (eds.), Equality and Preferential Treatment, (37) Caso “González de Delgado”, cit., consid. 12 del
cit., ps. 106-107. voto del juez Petracchi.
214
Roberto P. Saba
otro grupo. La idea misma de “remover un va- sexo en forma simétrica y no necesariamente
lladar discriminatorio abominable” resuena al de las mujeres en particular. Sin embargo, en
lenguaje de desmantelamiento de las prácticas el párrafo siguiente, se refiere con claridad a lo
que perpetúan la desigualdad estructural de ese que hemos dado en llamar en este trabajo igual-
grupo y que es propio del principio de igualdad dad como no sometimiento, al sostener que “las
como no sometimiento, no del principio de no categorías fundadas en el sexo no deben usarse
discriminación. Luego, reforzando esta línea de para crear o perpetuar la inferioridad legal, so-
pensamiento, Petracchi agrega: cial y económica de la mujer”. En todo caso, las
clasificaciones fundadas en el sexo pueden ser
“Quien defienda una clasificación o utilizadas para compensar a las mujeres por las
exclusión basada en el género sexual inhabilidades que ellas han sufrido a través de
deberá probar que aquella sirve a un im-
la historia”. Aquí Petracchi desliza el germen de
portante objetivo gubernamental y que
los medios discriminatorios empleados la justificación de tratos preferentes basados
están relacionados sustancialmente en la condición sexual, los cuales solo podrían
con el logro de aquellos objetivos. La defenderse desde una perspectiva de la igual-
justificación ha de ser ‘genuina’ y no dad como no subordinación y no desde la de
ha de basarse en indebidas generali- la igualdad como trato no arbitrario, que llana-
zaciones sobre los diferentes talentos, mente prohíbe los tratos desiguales basados en
capacidades o preferencias de hombres el recurso de la categoría “sexo”.
y mujeres. Las diferencias inherentes a
hombres y mujeres siguen siendo causa Es verdad que la posición de Petracchi puede
de beneplácito, pero no para denigrar a parecer ambigua y hasta contradictoria, pues
los miembros de alguno de estos sexos, o dice recurrir a ambos principios interpretativos
para establecer restricciones artificiales intermediarios a la vez, el de no sometimiento
a las oportunidades de una persona. o el de no discriminación, para guiar la asigna-
El exigente estándar de revisión que ción de significado al art. 16 de la Constitución
se aplica a las clasificaciones basadas argentina. Sin embargo, creo que es posible leer
en el sexo no convierte a aquellas en su voto de modo de entender que propone que
una categoría totalmente proscripta; ambos pueden funcionar, pero con objetivos di-
pero, sí significa que las categorías fun- ferentes en contextos diferentes: a) no es consti-
dadas en el sexo no deben usarse para tucional recurrir a la categoría “sexo” para llevar
crear o perpetuar la inferioridad legal, adelante tratos arbitrarios contra las mujeres, y
social y económica de la mujer. En todo b) es constitucional brindarles a ellas un trato
caso las categorías fundadas en el sexo preferente con el objeto de desmantelar la si-
no deben usarse para crear o perpetuar tuación de desventaja estructural en la que se
la inferioridad legal, social y económica encuentran. En este último caso, no sería posi-
de la mujer. En todo caso, las clasifica- ble alegar que el trato preferencial basado en el
ciones fundadas en el sexo pueden ser sexo de las personas —ser mujer— fuera con-
utilizadas para compensar a las mujeres trario a la igualdad constitucional por no recibir
por las inhabilidades que ellas han su-
los varones el mismo trato o ser estos tratados
frido a través de la historia” (38).
con desventaja frente al grupo subordinado.
En el primero de los dos últimos párrafos cita- Cuando Petracchi sostiene que “en todo caso,
dos, el juez Petracchi se refiere a la exigencia de las clasificaciones fundadas en el sexo pueden
no denigrar a “alguno de estos sexos” y rechaza ser utilizadas para compensar a las mujeres
distinciones basadas en “generalizaciones” y por las inhabilidades que ellas han sufrido a
“restricciones arbitrarias”, lenguaje que resuena través de la historia”, parece querer combinar
al de la igualdad como no discriminación, ideal la idea de categoría sospechosa o prohibida
contrario al trato arbitrario contra cualquier por irrazonable (“sexo”), y la categoría prohi-
bida o sospechosa (“ser varón” como requisito
de ingreso al Colegio) entendida como tal por
(38) Ídem, consid. 9º del voto del juez Petracchi. El perpetuar la situación de sumisión de las mu-
destacado agregado es mío. jeres. El Juez está tratando de mostrar el parti-
215
cular juego que debe existir, según él, entre las situaciones de sometimiento o exclusión, y su
categorías sospechosas como irrazonables y las consecuente relación con una concepción par-
categorías autorizadas que generan tratos des- ticular de categoría sospechosa, es retomada
iguales irrazonables (por no funcionales) pero por el Juez Brennan en el caso “Hernández v.
que se establecen con el fin de desmantelar tra- Texas” (41), en el que la Corte Suprema declaró
tos desiguales estructurales (históricos, siste- inconstitucional la selección discriminatoria
máticos e incontrolables por las víctimas de ese de jurados en perjuicio de mexicanos-ameri-
trato) y que identificamos con los tratos prefe- canos. El Presidente del Tribunal sostuvo que
renciales (como, por ejemplo, el hipotético es- “los prejuicios de una comunidad no son está-
tablecimiento del requisito de “ser mujer” para ticos, y de tiempo en tiempo otras diferencias
completar una cuota de ingresantes al Colegio [distintas de las ‘diferencias de raza o color’] de
como forma de contrarrestar y desmantelar la aquello que es norma en una comunidad pue-
práctica de exclusión de las mujeres del ingreso den definir a otros grupos que necesitan de la
al colegio en cuestión). misma protección”. (42) Es importante señalar
que esta cita de Brennan ilustra la necesidad de
La ambigüedad que se percibe en el caso de identificar grupos sojuzgados o excluidos para
la Corte Suprema argentina respecto de cuál es luego asignarles a esos grupos una protección
el principio que justifica y determina cuáles son constitucional tal que justifica la identificación
las categorías sospechosas, parece existir tam- como sospechosos de aquellos tratos diferentes
bién en la Corte Suprema de los Estados Uni- que perpetúen el trato excluyente. En lugar de
dos. En el caso “Strauder v. West Virginia” (39) identificar a priori las categorías sospechosas,
este tribunal pareció adherir al principio de no Brennan nos invita a detectar los grupos que en
sometimiento, y no al de no discriminación, cada momento merecen la protección especial
cuando sostuvo que era inconstitucional ex- que se desprende de la igualdad constitucional.
cluir a los afrodescendientes de la integración
de los jurados para casos penales, basándose De este modo, el máximo tribunal de los Esta-
en la Enmienda XIV, entendiendo que esa cláu- dos Unidos introdujo implícitamente el standard
sula constitucional tiene por objeto “asegurar de categoría sospechosa entendiéndola como
a la raza recientemente emancipada, una raza expresión del principio de no sometimiento. Sin
que había sido sometida durante muchas gene- embargo, luego, a partir de los casos “Korematsu
raciones a la esclavitud todos los derechos civiles v. United States” (43) (referido a la relocalización
de que goza la raza dominante” (40). Los con- y confinamiento de personas sobre la base de su
ceptos de “raza sometida por generaciones” y raza u origen nacional, claras categorías sospe-
“raza emancipada”, así como el reconocimiento chosas) y “Hirabayashi v. United States” (44) (re-
de la existencia de una “raza dominante”, son ferido a toque de queda y restricciones a los dere-
todas manifestaciones muy fuertes respecto chos de esas mismas personas), esa Corte acuñó
de la creencia de la Corte de que la catego- explícitamente el concepto de “categoría sospe-
ría sospechosa es aquella que se utiliza para chosa”, pero lo hizo sobre la base de un estándar
justificar tratos desiguales que perpetúan esa diferente, esta vez aparentemente asociado a la
dominación y sometimiento por la raza domi- igualdad como no discriminación o trato no ar-
nante respecto de la sojuzgada. Esta visión de bitrario. En estos casos la Corte sostuvo que “las
la categoría “ser blanco” para poder ser jurado, restricciones legales que limitan los derechos ci-
es un indicio sospechoso, no de ser irrazona- viles de un determinado grupo racial son inme-
ble, sino de ser parte de una serie de acciones y diatamente sospechosas. Esto significa que los
prácticas sociales y legales tendientes a perpe- tribunales las deben someter al escrutinio más
tuar la situación de sojuzgamiento de un grupo estricto. Una urgente necesidad pública puede,
por otro, en este caso de los afrodescendientes a veces, justificar la existencia de tales restriccio-
por los blancos. Esta asociación del principio
de igualdad con la necesidad de desmantelar
(41) 347 US 475 (1954).
(42) La traducción es mía.
(39) 100 US 303 (1879). (43) 323 US 214 (1944).
(40) El destacado agregado es mío. (44) 320 US 81 (1943).
216
Roberto P. Saba
nes; el antagonismo racial, nunca” (45). Es llama- tituye una clase sospechosa a los fines
tivo el abandono del lenguaje del “sometimiento de un análisis de la exigencia de igual
histórico”, las “razas emancipadas”, “domina- protección de la ley. Si bien es cierto
das” o “dominantes”, para pasar al lenguaje más que el trato de las personas por su edad
universal e individualista, en los términos que no ha estado completamente libre de
describí anteriormente, de la razonabilidad y la discriminación, tales personas, a dife-
falta de arbitrariedad presente cuando identifica rencia, digamos, de aquellas que han
como sospechosas a las categorías que encierran sido discriminadas por su raza u origen
“restricciones legales que limitan los derechos nacional, no han experimentado una
‘historia de trato desigual intencional’,
civiles de un determinado grupo racial”. Muy le-
ni se les han denegado habilitaciones
jos quedaron las clases para dejar paso a las cla- particulares sobre la base de caracterís-
sificaciones. La referencia a que el “antagonismo ticas estereotipadas que no se despren-
racial” no podrá justificar “nunca” un trato dife- dan de sus habilidades. La clase sujeta a
rente, resuena a la idea de arbitrariedad que re- retiro obligatorio según la ley de Massa-
chaza el principio de no discriminación, dando chusetts está formada por policías uni-
lugar a la creencia de que la raza nunca puede formados estatales mayores de 50 años.
ser un criterio razonable. Sin embargo, afirmar No puede decirse que esa norma discri-
esto implica también afirmar que la prohibición mina a las personas mayores. En ver-
de ese criterio que es irrazonable siempre no su- dad, traza una línea a una cierta edad en
pone el objetivo de desmantelar una situación de la mitad de la vida. Pero incluso la edad
sometimiento de una raza en particular. La raza avanzada no define a un grupo ‘discreto
como categoría sospechosa en todos los casos e insular’ [Carolene Products, nota al pie
tiene un alcance simétrico a “todas” las razas y nro. 4] que necesite de una ‘extraordina-
no supone una situación de hecho de someti- ria protección respecto del proceso po-
miento de un grupo o la misma existencia de ese lítico mayoritario’. En lugar de ello, esa
grupo como clase sometida. categoría señala un instante al que cada
uno de nosotros llegará si vivimos un
La justificación de las categorías sospecho- tiempo promedio”.
sas como manifestación del principio de no
sometimiento parece volver a emerger en el Marshall, en su voto disidente, señala en el
caso “Massachussetts Board of Retirement mismo sentido cuando se refiere a la discrimi-
v. Murgia” (46) donde se discutía si la edad, nación por edad:
dado que se establecía como límite para des-
empeñarse como policía uniformado y aco- “[La] Corte está en lo cierto cuando
gerse al régimen de retiro obligatorio el de con- sugiere que hay una diferencia entre el
tar con más de cincuenta años, constituía una grupo de las personas mayores de edad
categoría sospechosa. Allí la pregunta acerca y las tradicionales clases sospechosas
de qué es lo que convierte en sospechosa a una tales como los negros [Negroes], así
cierta categoría o criterio parece responderse, como también la hay entre los mayores
de nuevo, con argumentos alimentados por el de edad y las clases ‘quasi-sospechosas’,
tales como las mujeres o los hijos ilegí-
principio de no sometimiento. La Corte sostuvo
timos. Las personas mayores de edad
que la edad no era una categoría sospechosa: no solo están protegidas por cierta le-
“La clase de los Policías Estatales uni- gislación antidiscriminatoria, sino que
formados mayores de 50 años no cons- también lo están por una legislación
que les provee beneficios positivos de
los que no disfruta el resto de la gente.
(45) En “Korematsu”, 323 US 214 (1944). La traduc- Además, las personas mayores de edad
ción está tomada de Gullco, Hernán, “El uso de las no están aisladas en la sociedad, y la
categorías sospechosas en el derecho argentino”, en discriminación contra ellos no alcanza
Gargarella, Roberto - Alegre, Marcelo (coords.), El de- a todos los ámbitos y actividades [en su
recho a la igualdad. Aportes para un constitucionalismo idioma original: no es pervasive] sino
igualitario, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2007. que está centrada principalmente en el
(46) 427 US 307 (1976). empleo. La ventaja de un estándar de
217
protección de la igualdad flexible [por el de la raza. A menos que presupongamos que

que aboga Marshall en este voto], es que cuando hablamos de sexo nos referimos a un
justamente puede conciliar estas varia- “uso” de esa categoría que redunde en un trato
bles. No hay duda de que las personas particular de las mujeres en sociedades domi-
mayores de edad son discriminadas, y nadas por los varones; o que cuando hablamos
cuando la legislación les niega un be- de raza, nos referimos a un “uso” de esa cate-
neficio importante —como el empleo— goría que implique un trato especial de las per-
estimo que, con miras a mantener la le-
sonas descendientes de África en sociedades
gislación en cuestión, [Massachusetts]
debe mostrar la existencia de un inte-
racistas que segregan a los afrodescendientes,
rés razonablemente sustancial y que el los criterios raza o sexo son irrazonables pero
modo que eligió para lograr ese interés no necesariamente son criterios asociados con
es razonable y apropiado” (47). grupos histórica o sistemáticamente excluidos.
Tanto la Corte de los Estados Unidos como la
Marshall cree que al no ser la edad en este Corte Suprema de Argentina han agregado o
caso una categoría sospechosa (en términos de fundido ambos criterios (el de razonabilidad
igualdad como no sometimiento), el caso debe como freno a la arbitrariedad y el de protección
resolverse en términos de razonabilidad de e inclusión de grupos excluidos) provocando
medio-fin, aunque reconoce que el estado es el alguna incertidumbre sobre el contenido de ese
que debe demostrar el “interés estatal razona- supuesto listado de categorías sospechosas y
ble y apropiado”. las consecuencias derivadas de la elección del
rasgo que las convierte en prohibidas o sospe-
IV. Categorías de impacto simétrico vs. tratos chosas (su irrazonabilidad o su identificación
preferenciales asimétricos con grupos excluidos). Si lo que permite iden-
tificar las categorías prohibidas no es su vincu-
Desde la perspectiva de la igualdad como no
lación con un grupo desaventajado —pues su
discriminación, la relevancia del estándar de ca-
impacto es simétrico—, entonces, ¿qué criterios
tegoría prohibida o sospechosa se relaciona con
deberían formar parte de ese listado de catego-
la aparente posibilidad de establecer cuáles son
rías sospechosas? La idea misma del listado de
las categorías que no pueden dar lugar a ningún
categorías sospechosas o prohibidas está estric-
margen de desajuste entre el fin legítimo bus-
tamente asociada a la noción de igualdad como
cado y el medio o criterio escogido. Esta con-
cepción de categorías sospechosas prohibidas no discriminación y a la creencia de que esos
se basaría en su evidente irrazonabilidad o dis- criterios se asocian a medios intolerablemente
funcionalidad, dado que resulta casi imposible desajustados de los fines buscados por la regu-
imaginar esa categoría como causa razonable lación, y la negación de la existencia de grupos
de un trato diferente justificado. Las categorías excluidos.
más usualmente identificadas como prohibidas
o sospechosas, como la raza, la nacionalidad, En suma, si las categorías prohibidas o sos-
el sexo o las ideas políticas o religiosas, se co- pechosas se asocian con la irrazonabilidad pal-
rresponden con características de las personas maria del criterio escogido, entonces, es claro
que no parecen ser relevantes para ninguna que ellas se vinculan con una idea de igualdad
distinción o diferencia que el estado desee ha- como no discriminación o trato no arbitrario.
cer para lograr ningún propósito legítimo. Sin La consecuencia práctica de este razonamiento,
embargo, ninguna de ellas se corresponde ne- es que la categoría “ser mujer” sería tan sospe-
cesariamente con la protección de un grupo chosa como la categoría “ser varón” en cual-
estructuralmente desigual. Las categorías sos- quier caso, pues no es la referencia a la existen-
pechosas, así entendidas, son “simétricas” en cia de un grupo sojuzgado lo que convierte a la
el sentido de que se aplican, por ejemplo, en el categoría en prohibida o sospechosa, sino su
caso del sexo, tanto a varones como a mujeres; irrazonabilidad palmaria. En cambio, pueden
o a negros, blancos u otros grupos en el caso existir tratos basados en categorías en princi-
pio prohibidas —como el sexo— que se justi-
fican en el hecho de que el grupo beneficiado
(47) La traducción es mía. por ellos —por ejemplo, las mujeres— ha sido
218
Roberto P. Saba
sojuzgado históricamente. El trato preferencial una identificación de grupos “protegidos” (con-

basado en una categoría vedada desde la pers- tra tratos desiguales que perpetúen su margina-
pectiva de la igualdad como trato no arbitrario, lización y sometimiento). Esta es la estrategia
se realiza con miras a revertir o desmantelar adoptada por el art. 75, inc. 23 incluido en la re-
la situación de desigualdad estructural que lo forma constitucional de 1994. Esta cláusula no
perjudica. Así, “ser varón” o “ser mujer” serán solo hace una original referencia a estos grupos,
categorías sospechosas solo en la medida en de los que da cuatro ejemplos, sino que asocia
que sean utilizadas para perpetuar la situación su situación de desventaja con la necesidad de
de subordinación de la mujer. Esto, que resulta lograr una igualdad “real” de oportunidades por
impugnado desde la perspectiva de la igualdad medio de acciones afirmativas o de trato prefe-
como trato no arbitrario, será requerido por la rente. Estos grupos, en virtud de su derecho a
noción de igualdad como no subordinación de la igualdad ante la ley, podrán recibir un trato
grupos. Por ejemplo, si el Estado solo contratara desigual al recibido por el resto de las perso-
varones para cajeros del banco público, exclu- nas, y no deberán ser tratados del mismo modo,
yendo a las mujeres del empleo, el requisito como si no fueran estructuralmente desiguales.
“ser varón” sería inconstitucional no solo por En suma, deberán ser tratados en forma des-
ser arbitrario, sino por perpetuar la situación igual con el fin de desmantelar la situación de
de desigualdad estructural de las mujeres en desigualdad estructural. Este es el fundamento
el mercado de trabajo. Si el requisito fuera “ser de los tratos preferenciales en general y de las
mujer” para contratar empleadas del mismo acciones afirmativos en particular, tal como lo
Banco, pero para trabajar como promotoras en ordenó el constituyente de 1994.
la vía pública usando ropa sexualmente atrac-
En este sentido, es interesante volver sobre las
tiva y llamativa con el objeto de atraer la aten-
palabras de Brennan en el caso “Hernández v.
ción de clientes o clientas atraídos por aquellas,
Texas” (48): “los prejuicios de una comunidad
perpetuando la estigmatización de las mujeres
no son estáticos y, de tiempo en tiempo, otras
como objetos en display, entonces, en este caso,
diferencias [distintas de las ‘diferencias de raza
el requisito “ser mujer” sería el sospechoso o o color’ en el caso de los Estados Unidos] de
prohibido por ser arbitrario pero también por aquello que es norma en una comunidad pue-
contribuir a perpetuar la situación de estereo- den definir a otros grupos como aquellos que
tipación de la mujer de modo de perpetuar su necesitan de la misma protección”. (49) Resulta
situación de desventaja estructural. Al dejar de claro que Brennan no estaba pensando en una
ser la irrazonabilidad palmaria la que torna sos- lista de criterios prohibidos a priori y per se
pechosa a la categoría, y pasar a ser relevante su para hacer clasificaciones, sino en la identifi-
relación con la perpetuación de una situación cación de grupos que requieren de protección
de desigualdad estructural, exclusión o margi- estatal para superar una situación de someti-
nalización que la Constitución ordena desman- miento. Esa condición de grupo protegido es la
telar, no habría categorías sospechosas a priori, premisa necesaria para que opere la sospecha
sino que se deberá analizar cada trato en par- respecto de aquellos criterios utilizados por el
ticular y el impacto de ese trato diferente en la Estado para justificar diferencias en el trato y
situación del grupo específico del que se trate. cuya aplicación se juzga contribuye a perpe-
Si ese grupo es un grupo sistemática e históri- tuar el trato que justifica la protección. De este
camente excluido segregado o marginalizado, modo, no es necesario pensar en criterios de
estructuralmente tratado en forma desigual y si alcance simétrico (como el sexo o la raza), o de
el trato derivado del recurso a esa categoría per- cariz individualista (en el sentido que le dimos
petúa o profundiza su condición, entonces, ese precedentemente y que desconoce la existen-
trato será contrario a la igualdad constitucional. cia de grupos necesitados de protección), sino
Si lo que buscamos es revertir situaciones de que el criterio se convierte en sospechoso por el
desigualdad estructural, y no impedir tratos ar- impacto que tiene el trato que en él se sustenta
bitrarios, entonces, lo que deberá establecerse,
en lugar de un listado de criterios sospechosos
a priori (aspiración que parece capturar la ima- (48) 347 US 475 (1954).
ginación de jueces, legisladores y juristas), será (49) La traducción es mía.
219
sobre un grupo histórica y sistemáticamente de protección contra tratos desiguales sosteni-

excluido. En este sentido, siguiendo a la profe- dos, históricos y sistemáticos que provocan su
sora Catherine A. MacKinnon, en referencia a la exclusión y sometimiento. Según MacKinnon,
Enmienda XIV de la Constitución de los Estados no todo trato diferente por parte del estado res-
Unidos, la protección del derecho a ser tratado pecto de los afrodescendientes será prohibido
igual supone entender que el predominio de un por discriminatorio, pero todos esos tratos, “por
grupo por sobre otro u otros grupos en el “espa- una historia que está lejos de haber sido supe-
cio histórico” es el enemigo de la igualdad (50). rada”, debe ser tratado con “sospecha”, haciendo
MacKinnon, a fin de sustentar su posición, se referencia a la doctrina de “Korematsu” (56).
refiere al famoso precedente de la Corte Su-
prema de su país, “United States v. Carolene V. Las acciones afirmativas en la reforma de
Products” (51) y en particular a la nota número 1994
4 sobre la cual dirigió nuestra atención John
H. Ely (52), en el que tribunal sostuvo que ante En la estrategia de componer listados de cate-
una demanda de protección por trato desigual gorías prohibidas o sospechosas que vemos en
inconstitucional, el trato deparado a las “mi- tratados internacionales de derechos humanos,
norías discretas e insulares” (53) requiere un constituciones, leyes y sentencias judiciales, al
escrutinio más severo que el que reciben otros igual que en el tratamiento que le dan a ellas al-
tipos de distinciones hechas por el estado. Mac- gunos autores (57), hay una ambigüedad quizá
Kinnon afirma que esta nota 4 se apoya sobre la no percibida por acerca de qué es exactamente
misma idea de que la igualdad constitucional es lo que exige el principio de igualdad constitu-
acerca de que ningún grupo predomine sobre el cional. Surgen así, al menos, dos visiones acerca
resto de las personas de la comunidad política de la naturaleza y el objeto de esas listas, que
u otros grupos. Esta protección especial de las oscilan entre considerarlas imprescindibles
“minorías discretas e insulares”, sostiene la pro- para evitar tratos arbitrarios, y la pulsión por
fesora, ya había sido aplicada para grupos que asociarlas a la existencia de grupos que pade-
no era el de los afrodescendientes (por ejemplo, cen una situación de desigualdad estructural
en “Yick Wo v. Hopkins” (54)) e incluso fue aplique debe ser revertida. Esta indefinición se basa
cada a otros grupos que no eran minoritarios en una tensión no resuelta acerca de la visión de
pero que también eran tratados desigualmente la igualdad que resulta más apropiada para in-
en el sentido por ella aludido, como es el caso terpretar el art. 16 de la Constitución. Esta falta
de las mujeres (ejemplo de lo cual es el caso de claridad sobre el contenido del principio de
“Lesser v. Garnett” (55), en el que consideró que igualdad no es inocua y trae aparejada una se-
la Enmienda Novena que otorgaba el derecho rie de problemas que solo se pueden resolver
del voto a las mujeres era una norma válida de intentando erradicar la ambigüedad. Alcanzar
la Constitución Federal). En síntesis, la cate- algún grado de claridad respecto de cómo de-
goría no es sospechosa por ser una categoría a bemos interpretar el principio de igualdad nos
priori inaceptable per se, sino que, para recibir permitirá evaluar si los tratos preferentes en
ese calificativo, dependerá de su impacto sobre general y las acciones afirmativas en particular
la situación de un grupo que resulte necesitado son requeridas o rechazadas por el reconoci-
miento de la igualdad ante la ley. La tendencia
mayoritaria a interpretar el art. 16 desde la pers-
(50) MacKinnon, Catherine, “Catherine MacKinnon, pectiva de la no discriminación, exigiendo solo
J., concurring in the judgment”, en Balkin, Jack (ed.),
What ‘Brown v. Board of Education’ Should Have Said,
New York University Press, New York, 2001, p. 143, p. 149. (56) MacKinnon, Catherine, “Catherine MacKinnon,
(51) 304 US 144, 153 n. 4 (1938). J., concurring in the judgment”, en Balkin, Jack (ed.),
(52) Ely, John, Democracia y desconfianza, Universi- What ‘Brown v. Board of Education’ Should Have Said,
dad de los Andes, cap. 4, ps. 97-131. cit., p. 143, p. 150.
(53) “Discrete and insular minorities” en el idioma (57) Gullco, Hernán, “El uso de las categorías sos-
original. pechosas en el derecho argentino”, en Gargarella,
Roberto - Alegre, Marcelo (coords.), El derecho a la
(54) 118 US 356 (1886). igualdad. Aportes para un constitucionalismo iguali-
(55) 258 US 130 (1921). tario, cit.
220
Roberto P. Saba
una razonabilidad de medio-fin, lleva a asignar por el otro, da cuenta de una toma de partido
el calificativo de “prohibida” o “sospechosa” a del constituyente por una noción de igualdad
toda categoría palmariamente irrazonable, en que, conservando una concepción de la igual-
conflicto con la implementación de políticas dad como trato no arbitrario, incorpora tam-
de trato preferencial como las acciones afir- bién la de igualdad como no subordinación.
mativas o de discriminación inversa fundadas Por supuesto, quedará por delante la tarea de
justamente en esas categorías. Por otro lado, la elaborar una teoría que permita superar aque-
interpretación del art. 16 —en una lectura com- llas situaciones en las que ambos principios
plementada con el nuevo art. 75.23— a través entren en conflicto, de lo que es un ejemplo jus-
del tamiz del principio de no sometimiento, tamente la acción afirmativa. Este ensayo es un
que asigna relevancia a la situación de hecho humilde aporte en ese sentido.
de grupos estructuralmente excluidos, obliga
repensar el modo en que entendemos el man- Como sostuve al comienzo de este trabajo, las
dato constitucional de honrar el principio de acciones afirmativas son políticas impulsadas
igualdad. La noción de categorías prohibidas o desde el Estado que tienen por finalidad rever-
sospechosas, asociadas al principio de no dis- tir una situación de exclusión o segregación de
criminación, es el estándar correcto para preve- un grupo de ciertas actividades, prácticas o es-
nir tratos arbitrarios o corregir, pero no solo no pacios de la comunidad a los cuales ese grupo
ofrece un estándar apropiado para resolver sino puede acceder como consecuencia de prác-
tuaciones de desigualdad estructural, sino que ticas sociales tanto impulsadas por el propio
podría incluso conspirar contra la aplicación Estado o producidas por actos de particulares.
de políticas de trato preferencial a ciertos gru- En este sentido, no es necesario, de hecho, no es
pos, como las acciones positivas, tendientes a un prerrequisito para que el Estado desarrolle
estas acciones afirmativas, que existan normas
desmantelar situaciones de desigualdad estruc-
de derecho positivo que provoquen esa exclu-
tural. Este dilema interpretativo en torno a la
sión o segregación. La acciones afirmativas re-
igualdad ante la ley tal, como está reconocida,
quieren, entonces, de la identificación de tres
por ejemplo, en el texto original de la Constitu-
situaciones que deben darse para que ellas es-
ción Nacional de 1853, se agrava cuando no hay
tén justificadas: a) que se acepte la existencia de
un reconocimiento expreso en la norma fun-
un grupo como entidad individualizable (afro-
damental de las acciones afirmativas. Esto es descendientes, mujeres, asiáticos, bolivianos,
lo que sucede en el caso de la Constitución de descendientes de inmigrantes, pobres estruc-
los Estados Unidos y lo que sucedía en nuestro turales, ancianos, personas con discapacidad,
país hasta 1994. Si bien considero que el art. 16 etc.); b) que existen y son identificables algunos
debía ser interpretado, aun antes de la reforma ámbitos relevantes para el desarrollo autónomo
en el sentido de prohibir tanto los tratos arbitra- de las personas que forman parte de ese grupo
rios como los tratos que tuvieran por efecto la o para el ejercicio de sus derechos (como los
perpetuación de situaciones de desigualdad es- ámbitos de la política, el mercado laboral, las
tructural, también creo que las posiciones que universidades, etc.); y c) que ese grupo resulte
consideraban que esa cláusula era solo la ex- o haya resultado excluido de alguno o algunos
presión del principio de no discriminación eran de esos ámbitos por un tiempo considerable de
plausibles, aunque incorrectas. Sin embargo, la modo que su situación de sometimiento se per-
incorporación del art. 75, inc. 23 en la reforma petúe, cristalice y naturalice.
de 1994 vino a cerrar ese debate a partir de que
desde ese momento se encuentra establecida La acciones afirmativas y políticas de discri-
en el propio texto constitucional una referencia minación positiva o inversa en general, impli-
a la noción de igualdad como no subordinación can, entonces, la implementación de tratos di-
de grupos. La referencia al objetivo de lograr ferentes justificados sobre la base de criterios
una igualdad “real” de oportunidades —como habitualmente reconocidos como irrazonables
diferente de una mera igualdad de oportunida- (en el sentido de no funcionales en lo que se
des—, por un lado, y el reconocimiento de gru- refiere a la relación del medio con el fin), pero
pos en situación de desventaja estructural —de que se encuentran autorizados constitucional-
los que se dan cuatro ejemplos no taxativos—, mente porque persiguen el efecto de desman-
221
telar una situación de exclusión y segregación desmantelamiento de una situación en la que

que se contradice con la idea de igualdad como un grupo predomina sobre otro o lo segrega,
no sometimiento. Por ejemplo, el recurso a la con o sin intención de hacerlo.
categoría del sexo para justificar tratos diferen-
tes entre las personas, es considerado irrazona- El art. 16 de la Constitución argentina hace
ble, en principio, pues no es posible establecer referencia a la idoneidad como condición ex-
una relación de funcionalidad entre la categoría clusiva para acceder a los empleos y este cri-
y prácticamente ningún fin regulatorio (salvo terio evoca el principio de igualdad como no
unas pocas excepciones). Sin embargo, esta discriminación, pues resulta razonable, en el
categoría irrazonable se convierte en una cate- sentido de la relación de medio a fin, que las
goría permitida para hacer distinciones cuando personas sean seleccionadas para realizar un
está dirigida a revertir y desmantelar una situa- trabajo sobre la base de su capacidad para po-
ción tal que segrega a las personas que perte- der realizarlo. La idoneidad como requisito
necen a un grupo determinado de actividades, opera como antídoto contra la arbitrariedad y
prácticas y ámbitos relevantes para su desa- la selección de personas para los empleos so-
rrollo autónomo o el ejercicio de sus derechos, bre la base de criterios irrazonables y fundados,
por ser miembros de ese grupo. Si, en un caso quizá, en sentimientos y prejuicios racistas, se-
hipotético, percibimos que prácticamente no xistas, xenófobos u otros de similar caracterís-
hay mujeres titulares de cátedra en la Facultad tica. Como vimos más arriba, esta forma de pre-
de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, sentar el principio de igualdad entendiéndolo
y que casi nunca las hubo en toda la historia como no discriminación, ha llevado a muchos,
de la Universidad, aunque no haya una sola incluso a nuestra Corte Suprema, a interpretar
norma que bloquee su designación, el Estado las obligaciones estatales derivadas del derecho
parecería estar obligado a llevar a cabo políticas a la igualdad de trato ante la ley como obligacio-
de acción afirmativa tendientes a poner como nes asociadas al fin de evitar tratos desiguales
requisito, en ciertos casos, que las ingresantes arbitrarios. Si bien este principio y esta inter-
deban ser mujeres, incluso en detrimento de pretación de la igualdad ante la ley no es to-
varones con antecedentes superiores desde el talmente incorrecta, ella es incompleta por no
punto de vista de los criterios tradicionales (tí- tomar en cuenta las situaciones de hecho sobre
tulos alcanzados, publicaciones, experiencia las que me referí en las secciones anteriores de
laboral, etc.) (58). Esta política, evidentemente, este ensayo. El principio de igualdad como no
genera un trato diferente entre las personas discriminación rechaza las selecciones arbitra-
que se funda en un criterio que no responde rias. Sin embargo, al exigir razonabilidad en la
al principio de funcionalidad (relación medio distinción y desconocer el contexto de hecho
a fin entendida desde la perspectiva estrecha en el que esa distinción opera, supone la inexis-
de la idoneidad para el empleo) y que, además, tencia de grupos sojuzgados, excluidos o some-
perjudica a los varones en sus aspiraciones de tidos y contribuye a perpetuar situaciones de
acceder a esas posiciones sobre la base de cri- desigualdad estructural.
terios “razonables” como la idoneidad, que re-
sultan desplazados por la acción afirmativa. Sin Con la incorporación en 1994 a la Constitución
embargo, ese perjuicio no es evaluado como Nacional de Argentina del art. 75.23, se facultó
una violación del principio de igualdad desde al Congreso a “legislar y promover medidas de
la perspectiva de la igualdad como no someti- acción positiva que garanticen la igualdad real
miento porque, por el contrario, ese trato dife- de oportunidades y de trato, y el pleno goce y
rente es la consecuencia de la aplicación de un ejercicio de los derechos reconocidos por esta
trato igual, entendido como aquel que tiende al Constitución y por los tratados internacionales
vigentes sobre derechos humanos, en particular
respecto de los niños, las mujeres, los ancianos
(58) Para un recorrido por los principales temas y las personas con discapacidad”. Esta cláusula
relacionados con contratación preferencial, ver Jarvis
Thomson, Judith, “Preferential Hiring”, en Cohen,
sumó a nuestra norma fundamental un ele-
Marshall - Nagel, Thomas - Scanlon, Thomas (eds.), mento faltante —o hizo explícito un elemento
Equality and Preferential Treatment, Princeton Univer- implícito— en el art. 16, referido a la necesidad
sity Press, Princeton, New Jersey, 1977, ps. 19-39. de combinar el principio de no discriminación
222
Roberto P. Saba
con el principio de no sometimiento. El dere- sito para los empleos), no estaría permitiendo
cho a ser tratado igual, por supuesto, exige del tratos preferenciales fundados en criterios no
Estado tratos no arbitrarios, pero también exige funcionales, pero necesarios para desmantelar
que, de existir situaciones de sometimiento o situaciones de sojuzgamiento. Si las categorías
exclusión de grupos de un modo estructural y sospechosas o prohibidas son universales e in-
sistemático, ese Estado no puede actuar como dividualistas, negatorias del reconocimiento de
si ellas no existieran. La neutralidad y ceguera las grupos o clases sojuzgadas y si ellas expre-
estatal respecto de las diferencias irrelevantes san la necesidad de no permitir nunca criterios
entre las personas para hacer distinciones en el no razonables para justificar distinciones en el
trato no puede aplicarse cuando existen esas si- trato, entonces, esas categorías son un obstá-
tuaciones. La mampara opaca que solo permite culo a los tratos preferenciales y, por lo tanto,
observar la idoneidad de las personas para los inconstitucionales por no permitir la aplicación
empleos, debe correrse de modo que el Estado del art. 75.23 en lo que se refiere a la obligación
pueda cumplir con su deber de tomar nota de estatal de implementar acciones positivas que
las situaciones de desigualdad estructural exis- hagan real la igualdad ante la ley.
tentes y llevar a cabo las medidas correspon-
dientes que se dirijan a su desmantelamiento. Nuestra interpretación sobre el significado de
En otras palabras, la razonabilidad de medio a la protección de la igualdad en las constitucio-
fin se aplicará solo en condiciones de igualdad nes de las democracias liberales impacta sobre
que no existen cuando un grupo es sojuzgado otras doctrinas, tales como la que identifica
y sistemáticamente excluido de ciertos ámbitos categorías prohibidas o sospechosas o aquella
relevantes como el mercado laboral, la política que intenta justificar las acciones afirmativas.
o la educación. Si este último fuera el supuesto, El debate en la jurisprudencia y la doctrina de
entonces, el estado está habilitado y hasta obli- esos sistemas jurídicos nacionales en torno a
gado a implementar “acciones positivas” que la igualdad ante la ley y, más específicamente,
tengan por objeto desmantelar los obstáculos sobre el concepto de categorías prohibidas o
que impiden la igualdad “real” de oportunida- sospechosas y la justificación de los tratos pre-
des. Desde la perspectiva de la igualdad como no ferenciales, está aún en ciernes y requiere de
subordinación, de existir grupos sojuzgados, no mucho trabajo interpretativo. No es mi inten-
es posible aplicar el principio de razonabilidad ción terminar aquí un debate, sino provocarlo.
como si esas situaciones de exclusión y someti- Creo que una mayor definición sobre aquello
miento no existieran. que justifica los tratos diferentes, tanto desde el
Estado como entre particulares, puede ser muy
En consecuencia, es necesario realizar algu- útil para disipar aquellos obstáculos que se le-
nos ajustes en el modo en que interpretamos el vantan desde la noción de la igualdad como
principio de igualdad constitucional de modo no arbitrariedad contra un instrumento, quizá
de darle un sentido armónico a la lectura del el más poderoso que conozcamos en el pre-
art. 16 y el nuevo art. 75.23 de la Constitución sente, que podría sernos de enorme utilidad en
Nacional. Es preciso conciliar la noción de la lucha contra la desigualdad estructural: las
igualdad como no arbitrariedad con la de igual- acciones afirmativas. La reforma constitucio-
dad como no sometimiento, implícita en las po- nal de 1994 y la incorporación del art. 75.23 fue
líticas que implementan acciones afirmativas sin duda una incorporación al texto de nues-
reconocidas constitucionalmente en el segundo tra norma fundamental que tiene una enorme
de esos artículos. El art. 16 si fuera interpretado relevancia en este sentido. Tenemos más claro
como que exige solo razonabilidad (como, por lo que es para nosotros la igualdad ante la ley
ejemplo, al establecer la idoneidad como requi- desde aquel proceso constituyente.
223
Ejecución de las sentencias colectivas
CLAUDIA SBDAR (*)
I. Introducción Las sentencias colectivas de condena de

tipo estructural son consideradas un “reme-
Reiteradamente se ha señalado la necesidad dio híbrido” conformado por diversas mandas
de dictar leyes que regulen herramientas pro- y herramientas de gestión para la implemen-
cesales específicas para la ejecución de senten- tación del caso debidamente seleccionadas y
cias colectivas de condena atento los diferentes ensambladas por el juez dentro de una misma
problemas que presenta la implementación de decisión (3).
tal tipo de sentencia como ser el diferente tipo
de mandas que contienen, el grado de com- La sentencia colectiva de tipo estructural
plejidad que involucra su ejecución y “al nivel tiene como principal objetivo modificar condi-
de involucramiento que tal ejecución o imple- ciones sociales amplias y generalizadas, “prin-
mentación exige de parte del Poder Judicial con cipalmente —aunque no en forma exclusiva—
respecto a la actividad cotidiana de la adminis- por medio de la reforma del entramado de
tración pública” (1). relaciones que se da al interno del Estado” (4).
Contiene mandas sumamente complejas y ge-
II. Sentencias colectivas nera un involucramiento profundo del Poder
Judicial dentro del accionar administrativo (5).
Cabe distinguir las sentencias colectivas de
condena de tipo estructural, de las sentencias La sentencia colectiva de condena a restituir
colectivas que condenan a la restitución de di- y de condena al pago de daños y perjuicios de-
nero percibido indebidamente o bien al pago rivados de la responsabilidad civil es, por lo ge-
de una indemnización derivada de la responsa- neral, mucho menos compleja que las de tipo
bilidad civil (2). estructural. Ocurre que en este tipo de decisión
el Poder Judicial no incide en otros poderes del
Estado, limitándose a establecer su responsabi-
lidad civil y ordenando la restitución o el pago
(*) Doctora en Derecho de la Universidad Compluten-
se de Madrid. Abogada y escribana egresada de la Fa-
cultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad (3) Ídem. Entre tales mandas y herramientas de im-
Nacional de Tucumán (UNT). Vocal de la Corte Suprema plementación es posible señalar, a modo de ejemplo, la
de Justicia de Tucumán. Profesora titular de Derecho supervisión judicial continua, mecanismos para reunir
Procesal II de la Facultad de Derecho de la UNT. Autora información, designación de expertos para cumplir
y coautora de 18 libros y numerosos artículos publicados ciertas actividades, y diversos tipos de mecanismos de
en revistas nacionales y extranjeras. resolución alternativa de conflicto para operar al margen
(1) Verbic, Francisco, “Necesidad de sancionar del propio proceso. Cfr. Verbic, Francisco, “Necesidad
reglas especiales para la ejecución de sentencias colec- de sancionar reglas...”, cit.
tivas de condena”, DJ del 19/12/2012, p. 1. Cita online: (4) Verbic, Francisco, “Necesidad de sancionar
AR/DOC/5749/2012. reglas...”, cit.
(2) Ídem. (5) Ídem.
de una suma de dinero a favor del grupo de per- cinco proyectos: S-3396/10; S-1468/12; S-66/13;
sonas afectadas. Por lo tanto, aquí el Poder Judi- S-1909/14; y S-38/15 (8).
cial no incide en la marcha cotidiana de la admi-
nistración pública, con excepción del impacto De los mencionados proyectos, solamente
económico que puede generar la condena (6). algunos contenían disposiciones para la etapa
Aun así, la ejecución de este tipo de senten- de liquidación y ejecución de sentencias colec-
cia colectiva no está exenta de problemas, por tivas de condena al pago de sumas dinerarias
ejemplo, la posibilidad que brinda el proceso por restitución o daños. Así el proyecto de los
colectivo para escindir el proceso de responsa- diputados Fernando Yarade y Mónica Torfe,
bilidad civil por daños y perjuicios en etapas, expediente 5996-D-2010, Trámite parlamen-
dictando una sentencia de condena genérica y tario 114 (18/8/2010) (9); el proyecto trami-
dejando para una eventual etapa procesal la li- tado en expediente 5356-D/2016, presentado
quidación y ejecución de esa condena (7). por el diputado Tonelli el 22/8/2016, titulado
“Procesos para el ejercicio de derechos de in-
III. Los proyectos de ley en el Congreso de la
Nación
En la actualidad, existe un total de seis proyec- (8) Cfr. Castelli, Alejandro M. - Gascón, Alejo M.,
“Procesos colectivos: Varios frentes para su regulación”,
tos de ley sobre procesos colectivos en el Con- 17/9/2017, disponible en http://www.marval.com/publi-
greso Nacional, cinco ingresados en la Cámara cacion/procesos-colectivos-varios-frentes-para-su-regu-
de Diputados: Proyecto 5356-D/2016, presen- lacion-13054%26lang%3Des/ (con acceso el 5/5/2018).
tado por el diputado Tonelli el 22/8/2016; Pro- (9) Art. 19.— Cumplimiento de sentencias de conte-
yecto 7798-D/2016, presentado por los diputa- nido patrimonial. En el plazo de 6 meses a partir del día
dos David, Tomassi, Isa y Rubin el 3/11/2016; siguiente al de la última publicación a que se refiere el
Proyecto 0345-D/2017, presentado por el dipu- art. 14, bajo pena de caducidad del derecho, deberán
tado Negri el 7/3/2017; Proyecto 2710-D/2017, iniciarse los incidentes para acreditar la calidad de
miembro de la clase, la existencia, causalidad y monto
presentado por la diputada Hers Cabral el de los daños individuales.
24/5/2017; y Proyecto 2847-D/2017, presentado Este procedimiento deberá ser sustanciado ante el
por la diputada Camaño el 31/5/2017; y uno en juzgado en el cual haya tramitado la acción de clase y/o
la Cámara de Senadores, Proyecto S-3716/2016, ante cualquier juzgado del domicilio del demandado.
presentado por los senadores Sacnun, Pe- Si la sentencia ordenara la aplicación de la multa civil
rotti, Almirón, García, Pilatti Vergara, Godoy, establecida en el art. 52 bis de la ley 24.240, el monto de
condena para toda la clase no podrá superar el máximo
Labado, Guastavino y Fernández Sagasti el allí establecido.
22/9/2016. Cabe agregar que desde el año 2005, Si la sentencia ordena la restitución de sumas de di-
al menos 19 proyectos de ley han perdido es- nero, esta restitución se hará por el mismo medio que
tado parlamentario: en la Cámara de Diputa- se utilizó para percibirlas.
dos, se presentaron catorce proyectos: 3698-D- De no resultar ello posible, el monto a restituir será
2005; 1607-D-2007; 2199-D-2009; 5996-D-2010; depositado en una cuenta a la orden del juzgado.
Art. 20.— Acciones individuales pendientes o futuras
6442-D-2010; 4033-D-2011; 2748-D-2012; 538- por los mismos hechos. La publicación de la certificación
D-2013; 7200-D-2013; 153-D-2014; 1045-D- produce la suspensión del trámite de los juicios indivi-
2014; 826-D-2015; 4527-D-2015; y 6158-D-2015; duales pendientes por los mismos hechos y objeto en los
y, en la Cámara de Senadores, se presentaron cuales se funda la acción de clase, y su radicación en el
juzgado de la acción de clase.
Los actores en dichos juicios pueden optar por ex-
cluirse de los efectos de la acción de clase y, en este
caso, el juicio individual se acumulará a la acción de
(6) Ídem. clase y continuará su trámite ante el mismo juzgado
(7) Ídem. Señala Verbic que “No hay norma de de- donde ella tramita.
recho positivo que permita en Argentina proceder en Solo podrán deducir nuevas acciones individuales
tal sentido, si bien la jurisprudencia lo ha receptado en con el mismo objeto que la acción de clase los miembros
un precedente aislado que cuenta ya con cierta anti- que hubieran optado por excluirse de la acción de clase.
güedad”, en relación con el fallo CNFed. Contencioso La comunicación pública de la acción de clase no
Administrativo, 16/3/2000, “Defensoría del Pueblo de interrumpe el plazo de prescripción de las acciones
la Ciudad de Buenos Aires c. Edesur SA s/daños y per- individuales relacionadas con la pretensión ejercida en
juicios”, LL 2000-C-395. la acción de clase.
226
Claudia Sbdar
cidencia colectiva. Régimen” (10); proyecto IV. Anteproyecto de ley de Justicia y Derechos

tramitado en expediente 7798-D/2016, presen- Humanos de la Nación
tado por los diputados David, Tomassi, Isa y
Rubin el 3/11/2016 titulado “Acciones de clase. El 22/12/2017 fue dictada la res. RESOL-
Régimen” (11). 2017-1026-APN-MJ, mediante la cual el Minis-
tro de Justicia y Derechos Humanos de la Na-
ción dispuso crear la “Comisión Redactora del
(10) Capítulo V Anteproyecto de Ley de Procesos Colectivos” en
Ejecución de sentencia el ámbito del “Programa Nacional de Coordina-
Art. 36.— Cumplimiento de sentencias de contenido ción General de Derecho Privado”. “La comisión
patrimonial en los procesos de clase. Quienes se conside trabajo conformada en el marco del pro-
deren alcanzados por los efectos de la sentencia en un
proceso de clase deben iniciar un incidente dentro del grama Justicia 2020, y bajo la coordinación del
plazo de seis (6) meses de notificados para acreditar Programa Nacional de Coordinación General
la calidad de miembro de la clase y la existencia, cau- de Derecho Privado, comenzó a trabajar sobre
salidad y monto de los daños individuales si los hay. el documento principal elaborado en la Acade-
Transcurrido este plazo, y siempre que no se trate del mia de Derecho, y también tuvieron en cuenta
supuesto previsto en el art. 31, inc. 2º.a), de la presente el Código Modelo de Procesos Colectivos para
ley, el juez liquidará colectivamente los perjuicios ad-
mitidos en la sentencia con relación a los miembros que Iberoamérica aprobado en 2004 en Caracas.
no hayan iniciado un incidente y ordenará su depósito Sus consideraciones parten de la necesidad
en una cuenta especial. de reconocer que ‘el proceso tradicional no se
Este procedimiento debe ser sustanciado ante el adecua a la defensa de los derechos e intereses
juzgado en el cual haya tramitado el proceso de clase. transindividuales’. También se tuvo en cuenta
Si la sentencia ordena la restitución de sumas de di- proyectos presentados por diversos legisla-
nero, esta restitución se debe hacer por el mismo medio
que se utilizó para percibirlas. dores, jurisprudencia de la Corte Suprema de
De no resultar ello posible, el monto a restituir debe Justicia y el registro de acciones colectivas que
ser depositado en una cuenta a la orden del tribunal. fuera creado para evitar dispendio jurisdiccio-
(11) Art. 19.— Condenas de hacer, no hacer y de dar. nal, el riesgo que se dicten sentencias contra-
En el proceso que tenga por objeto el cumplimiento de dictorias y lograr un adecuado servicio y acceso
una obligación de hacer o de no hacer, el juez ordenará a justicia. Uno de los puntos más destacados
la tutela específica de la obligación o determinará las del anteproyecto es la publicidad y las notifica-
medidas que aseguren el resultado práctico equivalente ciones: esto es, como se da conocimiento de la
al del cumplimiento.
En el caso de acciones de clase para tutela de bienes existencia de un proceso colectivo. Es una cues-
colectivos, la indemnización sustitutiva del cumpli- tión de relevancia porque hace a la legitimación
miento in natura de la obligación procederá solo en del sistema frente a la sociedad y al respeto y
forma subsidiaria, de acuerdo al mandato del art. 41 de la posibilidad de ejercitar derechos constitucio-
CN, si fuere imposible la tutela específica o la obtención nales por parte de quienes no están presentes
del resultado práctico correspondiente. en el debate y serán afectados por la sentencia.
Art. 20.— Condena indemnizatoria. En la sentencia
que condene a la reparación de los daños provocados al En este sentido, la jurisprudencia propuso me-
bien colectivo, el juez dispondrá que la indemnización canismos innovadores para lograr una comuni-
sea vertida al Fondo de los Derechos Colectivos creado cación efectiva. Por ejemplo, el uso de las nue-
por la presente a fin de que realice las acciones que vas tecnologías para que los tribunales tengan
se encomienden o las que permitan reconstituir los nuevas formas de dar a conocer este tipo de
bienes lesionados o, si esto no fuere posible, minimizar procesos” (12). En el apartado ‘Una participa-
la lesión o a evitar que ella se repita y/o cualquier otra
actividad que considere comprendida en los efectos de
la sentencia.
Art. 21.— Liquidación de condenas dinerarias. En los Si la sentencia ordena la restitución de sumas de
casos de intereses individuales homogéneos donde se dinero, esta restitución se hará por el mismo medio
establezcan condenas dinerarias, los afectados tendrán que se utilizó para percibirlas o por el mejor modo para
un plazo de un (1) año a partir del día en que la sentencia satisfacer la obligación en beneficio de los miembros
quede firme, bajo pena de caducidad del derecho, para de la clase.
iniciar los incidentes respectivos en orden a acreditar (12) Cfr. Voces por la Justicia, “En busca de una
la calidad de miembro de la clase y perseguir el cobro. ley para regular los procesos colectivos”, 14/12/2017.
Este procedimiento deberá ser sustanciado ante el Disponible en http://www.vocesporlajusticia.gob.ar/
juzgado en el cual haya tramitado la acción de clase. procesos-colectivos/ (con acceso el 5/4/2018).
227
ción diversa’, se explica que “para el debate se tiva debe indicar el valor o la fórmula de
convocó a magistrados y funcionarios de la CS, cálculo de la indemnización individual.
de las provincias y de distintos fueros a nivel
nacional y federal. También participaron repre- ”c) Si la sentencia contiene una con-
sentantes de organismos, asociaciones de condena genérica de responsabilidad con
sumidores y especialistas en la materia” (13). respecto a la cual no es posible deter-
minar el monto de las indemnizaciones
El referido Anteproyecto de Ley de Procesos individuales ni se puede utilizar una
Colectivos prevé disposiciones específicas so- fórmula uniforme de cálculo compren-
bre la ejecución de la sentencia colectiva, dis- siva de situaciones diferenciadas, los
damnificados, por vía incidental, pue-
tinguiendo según se trate de sentencias sobre
den reclamar la liquidación de los da-
derechos individuales homogéneos o sobre de-
ños en el plazo de un (1) año a contar
rechos de incidencia colectiva indivisibles. desde que la sentencia quede firme.
En referencia a los primeros, el art. 35 del An- ”Si no es iniciada la mencionada vía
teproyecto dispone: incidental en el plazo indicado por un
número significativo de damnificados,
“Art. 35.— Cumplimiento de la con-
se debe proceder a la liquidación co-
dena. Si la demanda colectiva ha in-
lectiva. El demandado debe depositar
cluido una pretensión de indemni-
el monto de la condena a la orden del
zación de los daños individualmente
juzgado interviniente. El juez, mediante
sufridos o de restitución de suma de
resolución fundada, debe decidir que
dinero, se debe proceder del siguiente
dichos fondos se destinen a entidades
modo:
benéficas, culturales y/o de defensa
”a) La determinación de los interesa- de derechos colectivos de reconocido
dos puede producirse en el momento de prestigio.
la liquidación o ejecución de la senten-
”d) La sentencia que condena a la res-
cia. El juez puede exigir al demandado
titución de sumas de dinero debe dis-
o tercero la presentación de la relación
poner que el cumplimiento tenga lugar
y datos de las personas que integran la
por los mismos o similares medios que
clase o subclase.
los que utilizó el demandado para la in-
”b) La sentencia de condena puede debida percepción, y debe determinar
ser genérica. En ese caso, debe determi- el plazo de cumplimiento. Vencido este,
nar la responsabilidad civil del deman- el juez debe supervisar el cumplimiento
dado y la obligación de indemnizar o de la sentencia.
restituir.
”En los casos en los cuales la restitu-
”Siempre que sea posible, el juez ción por los mismos o similares medios
debe determinar en la propia sentencia no resulta posible el demandado debe
colectiva el monto de la indemnización depositar el monto de la condena A la
individual debida a cada miembro del orden del juzgado interviniente. El juez,
grupo. mediante resolución fundada, debe
decidir que los fondos se destinen a
”Cuando el valor de los daños indi- entidades benéficas, culturales y/o de
viduales sufridos por los miembros del defensa de derechos colectivos de reco-
grupo sea uniforme, prevalentemente nocido prestigio”.
uniforme o pudiera ser reducido a una
fórmula matemática, la sentencia colec- Respecto de sentencias sobre derechos de in-
cidencia colectiva indivisibles, el Anteproyecto
establece:
(13) Cfr. Voces por la Justicia, “En busca de una
ley para regular los procesos colectivos”, 14/12/2017. “Art. 41.— Ejecución de sentencias
Disponible en http://www.vocesporlajusticia.gob.ar/ complejas. Cuando en la sentencia defi-
procesos-colectivos/ (con acceso el 5/4/2018). nitiva se imponga una condena a hacer
228
Claudia Sbdar
cuyo cumplimiento resulte complejo, que, sin embargo, estos pueden transformarse
sea por involucrar la modificación de en “victorias de papel para los litigantes” pues
cierta acción u omisión de políticas pú- estos “enfrentan obstáculos de implementación
blicas o bien por implicar una reforma (generalmente falta de voluntad o de capaci-
estructural de la situación fáctica que dad del Gobierno para proporcionar el bien o
haya dado origen a la pretensión colec- servicio ordenado por el tribunal) que hacen
tiva, el juez debe adoptar las medidas ineficaces las decisiones judiciales. Justamente
que estime aptas para asegurar el cum- por ese destino, estos casos tienden a ser invi-
plimiento de la condena”. sibles y son derrotas silenciosas en la práctica,
La fórmula empleada, “debe adoptar las tanto para los demandantes como para los
medidas que estime aptas para asegurar el tribunales” (15).
cumplimiento de la condena”, nos lleva directa- Sigal, Rossi y Morales, efectuaron un “análisis
mente al siguiente interrogante: ¿cuáles son ta- de las principales variables que afectan la im-
les “medidas aptas” que puede disponer el juez plementación de las decisiones” judiciales de
sin que sus decisiones impliquen inmiscuirse casos colectivos en Argentina (16).
en las competencias propias de otros poderes
del estado? La primera se relaciona con el grado de estruc-
turalidad del caso, o con la “naturaleza del caso”,
V. ¿Cómo evitar las “victorias de papel”? es decir, que “a mayor estructuralidad mayor di-
Señala Rodríguez Garavito que “varios Esta- ficultad en la implementación”. Explican que “la
dos, tribunales y organizaciones no guberna- estructuralidad aumenta en intensidad cuando
mentales (ONG), del Norte y del Sur, han pro- nos alejamos de casos simples, promovidos por
movido herramientas, doctrinas y estrategias individuos, y nos acercamos a casos colectivos
jurídicas para hacer exigibles judicialmente los sistémicos y complejos, cuando están presen-
DESC”. Señala como uno de los ejemplos me- tes todos los elementos que la definen” (17).
jor conocidos “la jurisprudencia del Tribunal Ubican en la categoría de casos estructurales
Supremo de India, que se ha ocupado de pro- colectivos aquellos que presentan las siguientes
blemas sociales estructurales como el hambre características: “el daño presunto afecta a un
y el analfabetismo, y cuyas decisiones han ido gran número de personas distribuidas por todo
acompañadas del nombramiento de comisio- el territorio del Estado, o en una unidad territo-
nados que supervisan la implementación de las rial amplia que no es fácilmente determinable;
sentencias”. En el mismo sentido, agrega que “la las violaciones de los derechos surgen debido a
Corte Constitucional sudafricana se ha conver- vacíos sistémicos en el diseño o la implemen-
tido en un foro institucional central para pro- tación de las políticas públicas, o por ausencia
mover derechos como los de la vivienda y la sa- de una política pública, y las medidas judiciales
lud, y para empujar al Estado a actuar frente al impuestas implican ejecutar órdenes complejas
legado social y económico del apartheid” (14). que requieren la asignación de recursos econó-
micos, mediante las cuales el juez instruye a
El autor pone de resalto que en la Argentina varios organismos públicos para que adopten
“algunos tribunales han asumido casos estruc- medidas coordinadas con el fin de proteger a
turales y experimentado con mecanismos pú-
blicos para supervisar la implementación de las
sentencias activistas como en ‘Verbitsky’ (sobre
sobrepoblación carcelaria) y ‘Riachuelo’ (so- (15) Rodríguez Garavito, César, “Más allá del cum-
plimiento...”, cit., p. 103.
bre degradación medioambiental)”, y advierte
(16) Sigal, Martín - Rossi, Julieta - Morales, Diego,
“Argentina: implementación de casos colectivos”, en
(14) Rodríguez Garavito, César, “Más allá del Langford, Malcolm - Rodríguez Garavito, César -
cumplimiento: cómo analizar y aumentar el impacto Rossi, Julieta (eds.), La lucha por los derechos sociales...
de los tribunales”, en Langford, Malcolm - Rodríguez cit., ps. 172 y ss.
Garavito, César - Rossi, Julieta (eds.), La lucha por los (17) Sigal, Martín - Rossi, Julieta - Morales, Diego,
derechos sociales. Los fallos judiciales y la disputa política “Argentina: implementación de casos colectivos”, cit.,
por su cumplimiento, DeJusticia, Bogotá, 2017, p. 100. p. 185.
229
la totalidad de la población afectada” (18). In- asignó a un único organismo, integrado por va-
cluyen entre los casos estructurales colectivos rias entidades del Estado. Además, a raíz de las
resueltos por la CS a “Mendoza”, contaminación medidas judiciales se diseñó el Plan Integral de
del Riachuelo, y “Verbitsky”, cárceles de la pro- Saneamiento Ambiental de la Cuenca Hídrica
vincia de Buenos Aires. Matanza Riachuelo (PISA). Por último, aunque
no menos importante, como condición nece-
Como segunda variable, advierten que los saria para implementar la decisión se ordenó
casos colectivos estructurales “generalmente se la realización de estudios sobre contaminación
enfrentan con niveles de dificultad superiores ambiental y estado de salud de la población
para su implementación”. Esto implica que las afectada” (22).
dificultades de implementación “se hacen más
profundas y visibles” (19). La cuarta variable que incide en la imple-
mentación de las sentencias dictadas en casos
En tercer lugar, y sin perjuicio de las reco- estructurales colectivos es la actitud del tribu-
nocidas dificultades de implementar las sen- nal: “a mayor compromiso, mayores chances de
tencias estructurales, los autores observan que implementación”. Es considerada una “variable
“las órdenes judiciales y los remedios que ellas clave” atento que “en nuestro ordenamiento
disponen contribuyen a que se construyan procesal no existe un procedimiento pautado
ciertos requisitos institucionales necesarios que le imponga obligaciones claras” ni “existe
para corregir las violaciones de derechos que un curso de acción definido para ejecutar las
originaron los casos correspondientes” (20). sentencias que implican obligaciones positivas
Estos hechos resultantes de los casos —si bien y remedios complejos en el marco de casos co-
no relacionados “de forma directa e inmediata lectivos”. Ante tal vacío legal, el Tribunal podría
con la restitución de los derechos violados”— “refugiarse” en la falta de regulación, sin incu-
permiten identificar “efectos palpables, como rrir en omisiones legalmente imputables. Al
los relativos a la creación de la infraestructura carecer el sistema institucional de un esquema
institucional necesaria para implementar la de- normativo dirigido a instrumentar sentencias
cisión judicial”. El caso de la Contaminación del complejas “los tribunales comprometidos con
Riachuelo es señalado como un buen ejemplo, la resolución positiva de sus casos deben insti-
pues “a pesar de las dificultades de implemen- tuir procedimientos ad hoc” (23).
tación y de la falta de progreso en la creación
de los cambios sistemáticos necesarios para La conducta adoptada por el demandado es
solucionar totalmente la contaminación y rela quinta variable señalada por los autores ci-
parar los derechos afectados, a partir de este tados. En otras palabras, “la voluntad política
caso han aparecido ciertas condiciones preli- de ‘no cumplir’ dificulta el proceso de imple-
minares indispensables para restituir los dere- mentación”. Esto puede ser puede ser “un obs-
chos correspondientes” (21). Indican así que táculo muy importante, aun para tribunales
“una condición institucional fundamental fue comprometidos con conseguir el cumplimiento
la creación de un órgano interjurisdiccional, pleno” (24).
Acumar, a cargo de dirigir todas las acciones re-
levantes para el cumplimiento y asumir la res- Señalan finalmente que el involucramiento
ponsabilidad por el progreso de la implemen- de las personas afectadas, “su participación ac-
tación. En otras palabras, la responsabilidad de tiva y la organización de redes de apoyo” incre-
hacer cumplir las medidas establecidas en la menta igualmente las posibilidades de imple-
decisión, entre las cuales estaba la de diseñar mentación de las sentencias estructurales (25).
e implementar las políticas públicas necesarias
para solucionar las condiciones de la cuenca, se
(18) Ídem, p. 186. (22) Ibídem, p. 197.

(19) Ibídem, p. 189. (23) Ibídem, p. 200.
(20) Ibídem, p. 196. (24) Ibídem, p. 206.
(21) Ibídem, p. 196. (25) Ibídem, p. 208.
230
Claudia Sbdar
VI. Implementación de la sentencia colectiva: cuencias que origina el vacío normativo, deri-
políticas públicas y división de poderes vado del efecto derogatorio de la norma decla-
rada inconstitucional. En la actualidad, las sen-
Las sentencias de los procesos colectivos tencias exhortativas también proyectan efectos
sobre bienes colectivos como todas aquellas en los sistemas de control de constitucionalidad
que tienen efectos regulatorios generales —las difusos, impactando en nuestro país, directa y
dictadas en procesos colectivos que tienen por fuertemente en la eficacia de las sentencias
objeto intereses individuales homogéneos en constitucionales, desde que la referida efica-
los que la sentencia proporciona una solución cia, como antes se dijo, está atravesada por la
indivisible— plantean el interrogante acerca de implementación y el alcance subjetivo de tales
si el juez con su decisión no avanza sobre el ám- pronunciamientos (27).
bito competencial de los otros dos poderes del
Estado (26). En el litigio de reforma estructural está siem-
pre presente el interrogante de si la decisión
Al respecto no se debe perder de vista que judicial en tales procesos colectivos “tendiente
las políticas públicas de los poderes Ejecutivo y a lograr una eficaz y efectiva satisfacción de los
Legislativo tendientes a desarrollar un derecho derechos por parte del Poder Judicial, deviene
constitucionalmente reconocido no constitu- aunque en parte contrario al principio consti-
yen materia sujeta a revisión del Poder Judi- tucional de la división de poderes. Ello así, por
cial, porque, precisamente, hace al juego de la cuanto se exige de los magistrados respuestas
democracia que las decisiones de los poderes en asuntos de índole política, ajenas a la órbita
elegidos por la voluntad popular sean respeta- de sus funciones” (28). Ello se explica, según
das, salvo cuando estas afectan derechos cons- Basch, porque en el marco de notables deficien-
titucionales, supuesto que habilita la revisión cias de las dinámicas sociales y organizacionales
judicial. Desde esa perspectiva, un mandato de los sistemas de constituciones rígidas, con am-
implementación dirigido a la administración o plias cartas de derechos y facultades de control
un mandato para legislar dirigido al Congreso constitucional en manos del Poder Judicial,
sobre un tema específico en ningún caso puede alientan una mayor intervención judicial en los
reemplazar la voluntad de las mayorías; se trata asuntos públicos, y particularmente en mate-
solo de la intervención judicial en aquellos ca- rias antes excluidas de su juicio, vinculadas con
sos en que se encuentra comprometido un dere- las políticas de gobierno. En ese contexto, las
cho constitucionalmente reconocido a los fines mayores dificultades para el Poder Judicial no
de que los poderes políticos concreten el desa- surgen cuando el Estado es demandado por ha-
rrollo adecuado de ese derecho. A tal fin pue- ber violado un derecho a través de una acción
den los jueces establecer plazos y disponer un específica, “sino en los casos en que la acción
mecanismo de control de la implementación. se entabla por la omisión de planear o reformar
una cierta política necesaria para el disfrute del
Cabe aquí mencionar la modalidad “exhor- derecho en juego” (29). Agrega el autor que este
tativa” de sentencias que la Corte ha venido particular escenario en el cual se solicita que el
desarrollando, precisamente, en el campo de Poder Judicial adopte un rol menos pasivo en lo
los procesos colectivos. En principio, la senten- concerniente a políticas públicas “se presenta
cia que resuelve la duda constitucional puede toda vez que un caso es entablado bajo el argu-
aceptar la postulación de inconstitucionalidad mento de que un derecho está siendo violado
o rechazarla. Sin embargo, en aquellos países
en los que impera el modelo concentrado, en
el que la declaración de inconstitucionalidad (27) Cfr. Sbdar, Claudia B, “Eficacia de las sentencias
produce la anulación de la ley y tiene efectos constitucionales”, LL 2011-A-816.
erga omnes, los tribunales constitucionales han (28) Böhmer, Martín - Salem, Tatiana, “Litigio es-
recurrido a una tercera categoría de fallos, los tratégico: una herramienta para que el Poder Judicial
tenga voz en políticas públicas clave”, Documento de
llamados atípicos para evitar las graves conse- Políticas Públicas / Análisis, 89-I, CIPPEC, Buenos Aires,
diciembre de 2010.
(26) Sbdar, Claudia B., “Procesos colectivos y políticas (29) Cfr. Basch, Fernando, “Breve introducción al
públicas”, LL 2016-B-775. Cita online: AR/DOC/530/2016. litigio de reforma estructural”, ADC, Buenos Aires, 2010.
231
por ciertas condiciones generales o estructura- inmediato viene a la mente la actuación de la CS

les que no son adecuadamente atendidas por en el caso “Mendoza” (33), que implicó una de-
el Estado. En todos estos casos se presentan cisión tomada en su rol constitucional de cabeza
desafíos con la forma y el grado adecuado de la del Poder Judicial de la Nación, a través de la cual
intervención judicial” (30). indicó pautas de política pública en materia am-
biental a ser implementadas por los otros dos
La efectividad de las sentencias de reforma poderes del Estado.
estructural, para Verbic está condicionada por
lo que denomina la “dificultad política”, y que se Además de la materia ambiental, la Corte
refiere a “la supuesta interferencia que su cum- sentó pautas propias de un proceso colectivo en
plimiento supone con relación a los poderes el sonado caso “Verbitsky” (34), apelando en su
discrecionales de las otras ramas del gobierno”. pronunciamiento a la modalidad exhortativa.
Al respecto, la CS advirtió en la causa “Saavedra,
Silvia G. y otro c. Administración Nacional de En la referida causa el peticionante sustan
Parques Nacionales - Estado Nacional y otros cialmente alegaba, como fundamento de su
s/amparo ambiental”, sentencia del 6/2/2018 pretensión, la superpoblación carcelaria que
que “Corresponde al Poder Judicial de la Na- atenta contra el digno trato a los sujetos priva-
ción buscar los caminos que permitan garanti- dos de su libertad; que el 75% de los detenidos
zar la eficacia de los derechos y evitar que estos en la Provincia de Buenos Aires son presos “sin
sean vulnerados, como objetivo fundamental y condena” y en que en numerosas comisarías se
rector a la hora de administrar justicia y de to- encuentran privados de su libertad menores y
mar decisiones en los procesos que se someten enfermos. La Corte Suprema, si bien no declara
a su conocimiento y no debe verse en ello una constitucional ni inconstitucional las normas
intromisión indebida del Poder Judicial cuando en cuestión, exhorta a su cambio (35). En lo
lo único que hace es tender a tutelar derechos, pertinente dispuso: “Exhortar a los Poderes Eje-
o suplir omisiones en la medida en que dichos cutivo y Legislativo de la Provincia de Buenos
derechos pueden estar lesionados”. Aires a adecuar su legislación procesal penal en
materia de prisión preventiva y excarcelación, y
Señala, además, Verbic que existe una “difi- la legislación de ejecución penal y penitencia-
cultad procedimental”, esto es, la ausencia de ria, a los estándares constitucionales e interna-
regulaciones adecuadas para trabajar en sede cionales”. Frente al mandato del Poder Judicial
judicial sobre conflictos colectivos que requie- se produjeron cambios importantes, porque se
ren este tipo de remedios para su adecuada modificó la ley de excarcelación y se cerraron
resolución (31). los centros de detención en la Policía.
Respecto de la “dificultad política”, y como ga- La acción fue deducida por una persona ju-
rantía de implementación de tales órdenes judi- rídica (Centro de Estudios Legales y Sociales) a
ciales respetando los límites constitucionales de favor de un número muy amplio de detenidos.
la división de funciones entre los distintos pode- El alto tribunal, proyectando la figura del art. 43,
res del Estado, puede diseñarse lo que Lorenzetti párr. 2º de la CN, del amparo colectivo, calificó
denomina una “microinstitucionalidad” (32). De dicha causa como “hábeas corpus colectivo”.
Los derechos comprometidos son individuales
(30) Ídem. de todos los detenidos en establecimientos poli-
(31) Cfr. Verbic, Francisco, “Ejecución de sentencias
ciales y/o comisarías de la Provincia de Buenos
en litigios de reforma estructural”, ponencia presentada Aires y siendo común la causa de la afectación
en el XXVII Congreso Nacional de Derecho Procesal, Cór-
doba, 18-20 de septiembre de 2013, Comisión de Derecho
Procesal Constitucional Sub-Comisión 3: “Ejecución (33) Sbdar, Claudia B., “Proceso colectivo ambiental”,
de sentencias en litigios estructurales y complejos. LL 2009-A-922.
La eficacia del Poder Judicial en el control de políticas (34) CS, 3/5/2005, “Verbitsky, Horacio s/hábeas cor-
públicas”. Disponible en http://unlp.academia.edu/ pus”, LL 2005-E-39.
FranciscoVerbic. (35) Cfr. Sagüés, Néstor P., “Las sentencias consti-
(32) Lor enzet ti, R ica rdo, Ju st icia colect iva , tucionales Exhortativas (apelativas o con aviso), y su
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2010, p. 186. recepción en Argentina”, LL 2005-F-1461.
232
Claudia Sbdar
denunciada, integran la categoría de individua- del fuero federal que corresponde al primero
les homogéneos. Ello sin perder de vista que, en con la condición de aforada a la jurisdicción
esa causa, lo resaltó el presidente del máximo originaria que ostenta la segunda”. De otra, “que
tribunal, había un bien colectivo que es el sis- no cabe la competencia originaria y exclusiva
tema carcelario como tal (36). La acción tramitó de la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
por un proceso colectivo y la sentencia estima- en razón de la distinta vecindad o de extranjería
toria del hábeas corpus, consecuentemente, —art. 117, CN—, frente a reclamos resarcitorios
extiende sus efectos a la pluralidad de sujetos dirigidos contra la Nación, un Estado provin-
indeterminados que conforman la clase o el cial, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y
grupo afectado. El objeto es individual pero la ciertas empresas, por lesión de bienes indivi-
decisión que se adopta afecta a una pluralidad duales como consecuencia indirecta de la agre-
de personas, toda vez que el reclamo termina sión al ambiente —en el caso debido al vertido
con una sentencia que contiene un mandato de residuos tóxicos peligrosos en cursos de la
para el Congreso y el Poder Ejecutivo con vistas Cuenca Matanza-Riachuelo—, al no verificarse
a modificar, respectivamente, la legislación perel recaudo de “causa civil” exigido por el art. 24,
tinente y las condiciones de detención. inc. 1º del dec.-ley 1285/1958, ya que el daño
alegado se atribuye a la inactividad u omisión
VII. Ejecución de la sentencia ambiental en el de los demandados en el ejercicio del poder de
paradigmático caso “Mendoza, Beatriz Silvia y policía”.
otros c. Estado Nacional y otros s/daños y per-
juicios (daños derivados de la contaminación Además, en ejercicio de facultades ordenato-
ambiental del Río Matanza-Riachuelo)” (37) rias e instructorias previstas en el art. 32 de la
LGA, requirió informe a las empresas demanda-
Como antes señalé, en el caso “Mendoza”, la das sobre los desechos y residuos que arrojaban
CS como cabeza del Poder Judicial de la Nación, al río, si contaban con sistemas de tratamiento
a través de una serie de sentencias indicó pau- y si tenían seguros; ordenó al Estado nacional, a
tas de política pública en materia ambiental a la Provincia de Buenos Aires, a la Ciudad Autó-
ser implementadas por los otros dos poderes noma y al COFEMA para que presenten un pro-
del Estado, en una labor que aún no cesó. grama integrado que previera un ordenamiento
ambiental del territorio, el control sobre las
Mediante resolución del 20/6/2006 (38) la CS actividades antrópicas, un estudio de impacto
se declaró competente para conocer en la pre- ambiental, de las empresas demandadas, un
tensión relativa al bien de incidencia colectiva, programa de educación y otro de información
rechazando, en cambio, la acumulación preten- ambiental; convocó a una audiencia pública a
dida. De una parte consideró que “la pretensión fin de que las partes informasen en forma oral
tendiente a recomponer el ambiente frente a la y pública sobre el contenido de la información
degradación o contaminación de sus recursos solicitada; e intimó a la parte actora para que
y resarcir un daño de incidencia colectiva —en presente información adecuada actualizada
el caso, debido al vertido de residuos tóxicos y sobre la cuestión litigiosa y precisara los funda-
peligrosos en cursos de la Cuenca Matanza- mentos de su reclamación (39).
Riachuelo— es de competencia originaria y ex-
clusiva de la Corte Suprema de Justicia de la Na- En sentencia del 30/8/2006 (40), hizo lugar
ción —art. 117, CN—, frente al carácter federal a la intervención como terceros de tres ONGs,
de la materia en debate —art. 7º, ley 25.675—, tuvo presente aclaraciones de los actores sobre
si se ha demandado en forma conjunta entre sus reclamaciones y aprobó un reglamento para
otros sujetos a la Nación y a un Estado provin- la celebración de la audiencia informativa con-
cial, ante la necesidad de conciliar el privilegio vocada el 20 de junio.
(36) Cfr. Lorenzetti, Ricardo, DiarioJudicial.com,

edición del 12/6/2008. (39) 20/6/2006 (M.1569-XL).
(37) CS, Fallos 331:1622. (40) CS, 20/8/2006, “Mendoza, Beatriz S. y otros c.
(38) Fallos 326:2316, 20/6/2006. Estado Nacional y otros”, LL 2006-E-425.
233
El 5 de septiembre el Máximo Tribunal dio traslado de la demanda, implementando, en

comienzo a la audiencia pública. En esa oportu- atención a las características especiales de este
nidad la parte demandante efectuó un informe proceso colectivo, normas específicas relacio-
sobre el contenido y fundamentos de su pre- nadas al emplazamiento y las contestaciones
tensión. Por su lado, la Secretaría de Ambiente respectivas —plazo excepcional y de carácter
y Desarrollo Sustentable de la Nación en repre- común para todos los emplazados—; con el ob-
sentación de los Estados demandados expuso jeto de evitar dilaciones innecesarias, que no se
lo concerniente al Plan Integral de Saneamiento daría curso a ninguna excepción previa; y para
de la Cuenca Matanza-Riachuelo. La audiencia profundizar la publicidad del proceso, que la
continúo el 12 de septiembre, oportunidad en contestación de demanda, fuera, además, de
que expusieron los representantes de las em- su habitual instrumentación por escrito, sinte-
presas, reproduciendo en forma verbal el in- tizada mediante informe verbal en audiencia
forme encomendado. También informaron, el pública, la que se concretó los días 28, 29 y 30
Defensor del Pueblo y las ONGs que fueron ad- de noviembre de 2007.
mitidos como terceros.
El 8/7/2008 la CS dictó sentencia definitiva
Por resolución del 23/2/2007 (41), la CS, en en el calificado, por la misma Corte, proceso
ejercicio nuevamente de facultades instructorias urgente y autónomo (44). El fallo estableció
y ordenatorias, tras subrayar que carecía de los un programa que debía cumplir la Autoridad
elementos cognoscitivos necesarios para dic- de Cuenca (ACUMAR), creada por ley 26.168,
tar el pronunciamiento, ordenó la intervención promulgada el 4/2/2006, y respecto del cual,
de la Universidad de Buenos Aires, a fin de que también son también responsables el Estado
proceda a informar sobre la factibilidad del Nacional, la Provincia de Buenos Aires y la Ciu-
plan presentado. Una vez efectuada esa pre- dad Autónoma de Buenos Aires. El referido pro-
sentación, convocó a otra audiencia, en virtud grama tenía tres objetivos: mejorar la calidad
de las mismas atribuciones (arts. 32 y 36, LGA) de vida de los habitantes, la recomposición del
para que las partes y los terceros intervinientes ambiente en la Cuenca en todos sus compo-
expresen oralmente las observaciones que esti- nentes (agua, aire y suelo) y prevenir daños al
maren convenientes con respecto al plan de sa- ambiente. Comprendía los siguientes aspectos:
neamiento presentado y al informe de la UBA, la información pública, contaminación de origen
que se realizó el 4/7/2007. industrial, saneamiento de basurales, limpieza
de márgenes de río, expansión de la red de
Mediante sentencia del 22/8/2007 (42), para agua potable, desagües pluviales, saneamiento
avanzar sobre la prevención y recomposición, cloacal y plan sanitario de emergencia.
la CS solicitó información precisa actualizada,
accesible y pública a la Autoridad de Cuenca y a Coherente con lo decidido el 20/6/2006,
la representación de los tres Estados demanda- oportunidad en la que declaró su competen-
dos sobre el estado del agua, aire y napas subte- cia originaria (art. 117, CN) únicamente res-
rráneas y un listado de las industrias existentes pecto de las pretensiones por daño ambiental
que realicen actividades contaminantes, entre colectivo —por tratarse de la contaminación
otros datos (43). Asimismo, se dispuso correr de recursos ambientales interjurisdiccionales
y ser parte el Estado Nacional y la Provincia de
Buenos Aires en una pretensión que tenía por
(41) CS, 23/2/2007, “Mendoza, Beatriz S. y otros c. objeto un bien de incidencia colectiva de uso
Estado Nacional y otros”, DJ 2007-I-1073.
(42) CS, Fallos 330:3663.
(43) En el fallo la CS remarcó que “las características el Tribunal de su jurisdicción constitucional, justifica
típicas de todo proceso colectivo, la excepcional natu- que todo lo concerniente a dicha substanciación, a la
raleza de una causa cuyo objeto procesal es la tutela citación de los emplazados y a las contestaciones de la
del bien colectivo —en el caso, por contaminación del demanda de acuerdo a los arts. 338, 339 y 356 del Cód.
río Matanza-Riachuelo— y la necesidad de encauzar Proc. Civ. y Com. de la Nación, se supedite a reglas que
su trámite mediante un procedimiento útil y eficiente deberán ser observadas para la concreción de los actos
que no frustre ni distorsione los ingentes intereses comprendidos en las etapas indicadas”.
comprometidos ni el adecuado y oportuno ejercicio por (44) CS, Fallos 331:1622.
234
Claudia Sbdar
común e indivisible, derivando la resarcitoria que se diseñó la Corte para ser aplicado en ta-
por la lesión sufrida en bienes individuales por les causas. El Tribunal, por mayoría con la que
parte de los demandantes a los jueces inferio- concurrió el juez Petracchi, dictó la sentencia
res—, la CS resolvió definitivamente las preten- del 10/11/2009 (48), integrando lo resuelto en el
siones colectivas orientadas a la recomposición mencionado pronunciamiento. En esta nueva
y a la prevención. Consecuentemente el objeto oportunidad precisó que la radicación de las
del decisorio se orientó hacia el futuro y su eje- causas ante el juzgado federal de Quilmes al que
cución fue delegada en un juzgado federal de se atribuyó competencia, está rigurosamente
primera instancia a fin de garantizar la inme- limitada a aquellos procesos en que el bien ju-
diatez de las decisiones y el efectivo control ju- rídico ambiental comprometido es colectivo,
risdiccional de su cumplimiento (45). En cam- supraindividual, indivisible, impersonal y no
bio, el proceso relativo a la reparación de daño, fraccionable en cuotas adjudicables a cada uno
referido a la atribución de responsabilidades de sus titulares en el sentido concordemente
patrimoniales derivadas de conductas adopta- definido por esta Corte en la causa “Halabi”.
das en el pasado, seguiría ante la CS. Se trató
en consecuencia, interpreta Cafferatta, de una El estándar aplicado por la CS fue el siguiente:
medida de clase gerencial. O de administración
judicial. Y respondió a razones operativas a la “a. La Corte atribuyó al Juzgado Fe-
deral de Quilmes el conocimiento de
par que de política judicial. Con la habilidad de
tres categorías de asuntos no penales:
un cardiocirujano, frente a una operación com- a) Los concernientes a la ejecución de
pleja o difícil, la Corte simplificando o redu- la sentencia condenatoria de los man-
ciendo para resolver en definitiva, produjo una datos contenidos en el programa esta-
escisión profunda, haciendo una segmentación blecido; b) Los promovidos con el ob-
de la problemática objeto de la causa (46). jeto de obtener la revisión judicial de
las decisiones tomadas por la Autoridad
Resuelta mediante sentencia definitiva del de Cuenca (las decisiones finales serán
8/7/2008 (47) la acumulación por ante el juez consideradas como dictadas por el su-
al que se encomendó la ejecución de todos los perior tribunal de la causa —art. 14 de la
procesos en que se ventilen litigios relativos a la ley 48— sustrayendo de toda actuación
ejecución del Plan integral para el saneamiento a cualquier tribunal intermedio); c) Los
de la cuenca Matanza-Riachuelo (consid. 22 y litigios relativos a la ejecución del plan,
punto 8º del dispositivo), en fecha 12/8/2008 se por acumulación; y, tras declarar que
dictaron diversas resoluciones que, además de este proceso produce litispendencia, la
rechazar un pedido de aclaratoria, desplazaron radicación de aquellos otros que encau-
la radicación de actuaciones al Juez Federal de cen acciones colectivas que tengan por
primera instancia de Quilmes. Asimismo, en objeto una controversia sobre el mismo
fecha 28/4/2009 y 11/6/2009 se rechazaron pe- bien jurídico, aunque sean diferentes el
didos del juez mencionado, puesto que no exis- demandante y la causa petendi.
tía un adecuado planteamiento de la cuestión
”b. La declaración de litispenden-
de competencia que habilitara la actuación de
cia y la consecuente radicación de las
la Corte. Ante las divergencias interpretativas causas ante el Juzgado Federal de Quil-
entre tribunales de distinta naturaleza, sede y mes se limita rigurosamente a aque-
grado acerca del alcance de las reglas estableci- llos procesos en que el bien jurídico
das en torno a la competencia atribuida al Juz- ambiental comprometido es colectivo,
gado Federal de Quilmes y el régimen recursivo supraindividual, indivisible, imperso-
nal y no fraccionable en cuotas adjudi-
(45) Aplicó así un esquema similar al convalidado por cables a cada uno de sus titulares, tra-
la SCBA en mayo de 1998 en el caso “Almada c. Copetro tándose, pues, únicamente de aquellos
SA”, antes analizado. casos en que los derechos cuya tutela se
(46) Cafferatta, Néstor A., “Sentencia colectiva persigue corresponden a un bien que
ambiental en el caso Riachuelo”, RDAmb., Lexis Nexis
online, 17/7/2008.
(47) CS, Fallos 331:1622. (48) Fallos 332:2522.
235
pertenece a la esfera social y trasindivi- buyó a la competencia del juez federal de Quil-
dual, y alcanzará inclusive a las cuestio- mes, y a pesar de los continuos requerimientos
nes que, pese a haber sido introducidas efectuados por el juez delegado se advertían
(bajo cualquier nomen juris) en proce- incumplimientos que no han sido debidamente
sos que por su objeto principal quedan justificados, debía encomendarse al referido
excluidos de su radicación ante el juz- magistrado que adopte las medidas necesarias
gado de Quilmes, exhiben un conte- para el inmediato y eficaz cumplimiento de la
nido que está (expresa o virtualmente) sentencia.
comprendido dentro de los mandatos
impuestos a la autoridad de cuenca en Por sentencia del 17/2/2011, la CS convocó
la mencionada sentencia del 8/7/2008. a una nueva audiencia pública a fin de que el
Tribunal tome conocimiento de todas las cir-
”c. Los conflictos y cuestiones de
cunstancias relativas al genuino estado del
competencia que se susciten entre tri-
bunales a raíz de la intervención asu- cumplimiento de las obligaciones establecidas
mida por el Juzgado Federal de Quil- en la sentencia definitiva dictada en la causa
mes serán decididos en todos los casos —8/7/2008 (Fallos 331:1622)— que comenzó a
por la Corte, desplazando así para este desarrollarse el 16/3/2011. En fecha 19/4/2011,
proceso genuinamente de excepción la ante el cuarto intermedio dispuesto por el Tri-
regla que para los procedimientos ordi- bunal se dispuso la continuación de todos los
narios solo da intervención al Tribunal informes y se señaló que correspondía a la Au-
cuando los órganos carecen de un supe- toridad de Cuenca que contempla la ley 26.168
rior jerárquico común”. concentrar en su representación la informa-
ción concerniente al genuino y preciso grado
Sentencia de la CS de fecha 6/4/2010 (cum- de avance respecto a cada uno de los diversos
plimiento de la sentencia definitiva - intimación mandatos de ejecución obligatoria fijados en el
- informe - audiencia). La CS resolvió que co- fallo definitivo del 8/7/2008, sin perjuicio de la
rrespondía requerir a la Autoridad de Cuenca, colaboración que —ante la índole del requeri-
al Estado Nacional, a la Provincia de Buenos miento— podrán efectuar los más altos funcio-
Aires y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, narios responsables de cada una de las juris-
que, en el plazo de 15 días, en forma conjunta y dicciones alcanzadas por el pronunciamiento
mediante una presentación única, realicen un condenatorio: el Estado Nacional, la Provincia
informe circunstanciado sobre el íntegro y fiel de Buenos Aires y la Ciudad Autónoma de Bue-
cumplimiento llevado a cabo de todos los man- nos Aires. A su vez, se dispuso la realización por
datos impuestos en la sentencia definitiva dic- parte de este Tribunal de un reconocimiento
tada en la causa (8/7/2008). judicial sobre el territorio correspondiente a la
cuenca hídrica objeto de esta causa.
Mediante fecha 26/5/2010 la CS intimó a la
Autoridad de Cuenca, al Estado Nacional, a la Mediante pronunciamiento de fecha 14/8/2012
provincia de Buenos Aires y a la Ciudad Autó- la CS resolvió que correspondía requerir a la Au-
noma de Buenos Aires, para que en el plazo de toridad de Cuenca, al Estado Nacional, a la Pro-
tres días cumplan con el informe requerido en vincia de Buenos Aires y a la Ciudad Autónoma de
su anterior sentencia del 6/4/2010 —sobre el Buenos Aires, que, en el plazo de 15 días, en forma
cumplimiento de todos los mandatos impues- conjunta y mediante una presentación única, rea-
tos en la sentencia del 8/7/2008—, en virtud de licen un informe circunstanciado sobre el íntegro
que la presentación efectuada por la Autoridad y fiel cumplimiento llevado a cabo de todos los
de Cuenca no daba adecuada respuesta a lo mandatos impuestos en la sentencia definitiva
solicitado. dictada en la causa (8/7/2008), en el cual debían
señalar separadamente para cada uno de los ob-
En fecha 10/8/2010, la CS expresó que ha- jetivos y resultados establecidos, en forma sinóp-
biendo transcurrido dos años desde que la tica, con rigurosa precisión y mediante la utiliza-
Corte resolvió de modo definitivo las preten- ción de pautas cuantitativas, el grado en que ha
siones que tuvieron por objeto la prevención y sido alcanzado —al 30/6/2012— cada uno de los
recomposición ambiental, cuya ejecución atri- objetivos y resultados que integraron el programa
236
Claudia Sbdar
de ejecución obligatoria impuesto en el pronun- miento territorial” (49). Ocurrió que el Juzgado

ciamiento referido. Federal de Quilmes, al que se encomendó la
ejecución de la sentencia dictada por esta Corte
Pronunciamientos de fecha 18/9/2012, el 8/7/2008 en la causa “Mendoza, Beatriz S. y
26/9/2012 y 2/10/2012; audiencia pública de otros c. Estado Nacional y otros s/daños y per-
fecha 11/10/2012: El 18/9/2012 la Corte, ante juicios derivados de la contaminación ambien-
la presentación formulada por la Autoridad de tal de la Cuenca Matanza-Riachuelo”, con parti-
Cuenca que contempla la ley 26.168 frente al re- cular referencia al mandato impuesto en el fallo
querimiento efectuado —mediante resolución de disponer un Programa de “Ordenamiento
del pasado 14 de agosto— para que, juntamente Ambiental del Territorio” como uno de los capí-
con el Estado Nacional, la Provincia de Buenos tulos integrantes del Plan de Saneamiento Am-
Aires y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, biental de la Cuenca, ordenó concretamente a
realizara un informe circunstanciado sobre el la ACUMAR (ley 26.168), el 27/5/2011, que —en
forma articulada con las demás jurisdicciones
íntegro y fiel cumplimiento llevado a cabo de to-
de la región— programe un sistema de “Mode-
dos los mandatos impuestos en la sentencia del
lización del Transporte”. Contra dicho pronun-
8/7/2008 (Fallos 331:1622), la Corte mantuvo su
ciamiento la Ciudad Autónoma de Buenos Ai-
concepción de que la celebración de una au- res interpuso recurso extraordinario cuya dene-
diencia pública era el mejor modo de asegurar gación originó la queja que resolvió aquí la CS.
la participación ciudadana en actuaciones que Como agravio central la CABA sostuvo que al
han alcanzado la más alta trascendencia insti- ordenar a la ACUMAR la modelización del sis-
tucional y social, a la par que permite satisfacer tema de transporte en el territorio de la Cuenca,
el no menos relevante propósito de difundir comprensivo del área de la Ciudad Autónoma
públicamente el modo en que el Tribunal co- de Buenos Aires —ahora limitada a las comu-
noce en uno de los diversos asuntos en que, nas que irriga el recurso hídrico—, y metropo-
con carácter primordial, ejerce la jurisdicción litana, el juez de la causa incurrió en un exceso
más eminente que le confiere la Constitución jurisdiccional, conculcando la autonomía de la
Nacional (conf. Acordada 30/2007; resolucio- Ciudad prevista en el art. 129 de la CN, como,
nes de fechas 6/4/2010 y 17/2/2011). En conse- asimismo, la ley 25.675 General del Ambiente,
cuencia se convocó a una nueva audiencia pú- en cuanto establece en el art. 32 las facultades
blica a fin de que el tribunal tome conocimiento del Juez en el proceso colectivo ambiental, y
de todas las circunstancias relativas al genuino la ley 26.168 de Creación de la Autoridad de
estado del cumplimiento de las obligaciones Cuenca Matanza-Riachuelo.
establecidas en la sentencia definitiva dictada
en la causa —8/7/2008— (Fallos 331:1622). En La CS, luego de habilitar la jurisdicción ex-
fecha 26/9/2012 se aprobó el reglamento que traordinaria que prevé el art. 14 de la ley 48,
reunía las normas concernientes al desarrollo y sostuvo que Tribunal, la resolución impugnada
concurrencia de la audiencia pública, y en fe- del Juzgado de Ejecución del 27/5/2011, no se
ajusta en la especie, a lo resuelto por la Corte, en
cha 2/10/2012 se amplió la convocatoria dispo-
la sentencia de apertura del 20/6/2006 (Fallos
niendo debían concurrir las representaciones
329:2316) y la sentencia definitiva del 8/7/2008
de Coordinación Ecológica Área Metropolitana (Fallos 331:1622). Estableció la CS que la labor
Sociedad del Estado (CEAMSE) y de Aguas y jurisdiccional encomendada al juez de ejecu-
Saneamientos Argentinos SA (AySA), a fin de ción se centra fundamentalmente en la nece-
informar sobre los actos cumplidos en el marco sidad de controlar la efectiva implementación
de la ejecución del plan de saneamiento y de del “Plan Integral de Saneamiento Ambiental”
las contrataciones efectuadas por indicación (PISA) de la Cuenca Matanza-Riachuelo, pre-
de la ACUMAR. La audiencia se desarrolló el sentado a la Corte Suprema de Justicia de la
11/10/2012, 25/10/2012 y 1/11/2012. Nación, no debiendo disponer ningún plan, ni
ordenar se programe nada que no encuentre
El 2/6/2015 la CS resolvió el “Recurso de he-
cho deducido por el Gobierno de la Ciudad de
Buenos Aires en la causa ACUMAR s/ordena- (49) Fallos 338:435.
237
claro fundamento en las previsiones dispuestas de todos los mandatos impuestos en la senten-
en el mismo”. En consecuencia, se hizo lugar a la cia dictada en la causa el 8 de julio de 2008”.
queja, se declaró procedente el recurso extraor-
dinario y se dejó sin efecto la sentencia apelada. Una nueva sentencia fue dictada por la CS en
“Mendoza” el 9/11/2016 en la cual resolvió con-
El 4/10/2016 la CS dictó una nueva sentencia vocar a “una audiencia pública de carácter in-
en la causa “Mendoza, Beatriz S. y otros c. Es- formativo, con el objeto de tomar conocimiento
tado Nacional y otros s/daños y perjuicios - da- inmediato e integral de todas las circunstancias
ños derivados de la contaminación ambiental concernientes al genuino estado de cumpli-
del Río Matanza-Riachuelo”. Por unanimidad miento de las obligaciones impuestas en estas
resolvió en esta oportunidad que “a fin de eva- actuaciones, sobre la base de los informes ora-
luar la necesidad de actualizar el Plan Integral les que deberán efectuar personalmente ante
de Saneamiento Ambiental (PISA), o bien re- este estrado los más altos funcionarios respon-
emplazarlo con nuevas pautas y objetivos, co- sables de la Autoridad de Cuenca (ACUMAR),
rresponde que esta Corte —en uso de las facul- los tres estados que la integran (Estado nacio-
tades ordenatorias, instructorias y de dirección nal, Provincia de Buenos Aires y Ciudad Autó-
del proceso que le asisten (arts. 34, inc. 5º y 36, noma de Buenos Aires), la Auditoría General de
incs. 1º y 4º, del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Na- la Nación y el cuerpo colegiado, por medio de
ción)— requiera a la Autoridad de Cuenca, al una de las organizaciones que lo conforman”.
Estado Nacional, a la Provincia de Buenos Aires
Exactamente un año después la CS estableció
y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que,
que “si de la lectura del informe presentado por
en el plazo de quince (15) días, en forma con-
la Autoridad de Cuenca (ACUMAR) se advierte
junta y mediante una presentación única, reali-
que su contenido es insuficiente, no respeta la
cen un informe circunstanciado sobre el íntegro
terminología que estableció el Tribunal para
y fiel cumplimiento llevado a cabo de todos los
precisar las diversas mandas y omitió infor-
mandatos impuestos en la sentencia dictada en
mación específica que había sido requerida,
la causa el 8/7/2008 (Fallos 331:1622), en el cual
corresponde ordenar a la ACUMAR que en el
deberán señalar separadamente cada uno de plazo de treinta (30) días acompañe la infor-
los objetivos y resultados establecidos, en forma mación solicitada y disponer que el incumpli-
sinóptica, con rigurosa precisión y mediante la miento importará la aplicación de una multa a
utilización de pautas cuantitativas, el grado en cargo de su presidente” (CS, 9/11/2017).
que ha sido alcanzado —al 30 de septiembre
de 2016— cada uno de los objetivos y resulta- El 12/12/2017 la CS resolvió requerir al Es-
dos que integraron el programa de ejecución tado Nacional que informe si ha mediado re-
obligatoria impuesto en el referido pronuncia- asignación de fondos del préstamo otorgado
miento. Asimismo, deberán expresar opinión para financiar el proyecto de desarrollo susten-
fundada sobre aspectos que podrían modifi- table de la cuenca “Matanza-Riachuelo” para
carse o implementarse para un mejor y más finalidades distintas de las acordadas.
rápido cumplimiento de las metas fijadas. Que,
asimismo, esta Corte considera conveniente El 15/2/2018 el Supremo Tribunal convocó a
invitar a los integrantes del cuerpo colegiado nueva audiencia pública con el objetivo de sa-
creado mediante la sentencia dictada a fin de tisfacer el relevante propósito de difundir públi-
evaluar la necesidad de actualizar el Plan Inte- camente los resultados concretos de la gestión
gral de Saneamiento Ambiental (PISA) o bien de cumplimiento de la sentencia y que la Corte
reemplazarlo con nuevas pautas y objetivos, tome conocimiento inmediato e integral de to-
corresponde que la Corte requiera a la Autori- das las circunstancias concernientes al genuino
dad de Cuenca, al Estado Nacional, a la Provin- estado de cumplimiento de las obligaciones
cia de Buenos Aires y a la Ciudad Autónoma de impuestas. Se celebró el 14/3/2018, se expuso
Buenos Aires que, en el plazo de quince días, en sobre el avance de ejecución de sentencia, vi-
forma conjunta y mediante una presentación deo disponible en https://www.cij.gov.ar/nota-
única, realicen un informe circunstanciado so- 29417-Se-realiz--una-audiencia-p-blica-ante-la-
bre el íntegro y fiel cumplimiento llevado a cabo Corte-Suprema-por-la-causa-Riachuelo.html.
238
Claudia Sbdar
Como se advierte, toda la actividad jurisdic- des públicas y a particulares responsables de la

cional desarrollada por el Máximo Tribunal en contaminación a la realización de determina-
el caso de la “Cuenca Matanza-Riachuelo” re- dos actos, como la previsión de los mecanismos
vela la necesidad de contar con jueces y aboga- tendientes a asegurar su cumplimiento (51).
dos especializados en la materia, toda vez que
el derecho ambiental atraviesa todas las ramas Entre la primera resolución de la Corte y el
del derecho, tanto público como privado, y dictado de la sentencia definitiva, el activismo
porque la resolución de los conflictos que se del tribunal cimero operó como impulso de la
plantean necesita del auxilio de otras discipli- sanción de la ley 26.168 (52) —como una forma
nas. Vale la pena, una vez más resaltar, la ne- de respuesta institucional de los Estados origi-
cesidad de un proceso colectivo para tramitar nariamente demandados y el CO.FE.MA (Con-
este tipo de causas, observándose con mucha sejo Federal del Medio Ambiente)—, por la cual
satisfacción y, por qué no decir, con emoción, se creó la “Autoridad Interjurisdiccional de la
en los distintos actos procesales cumplidos y, Cuenca Matanza-Riachuelo” como ente de
especialmente en las decisiones adoptadas derecho público interjurisdiccional en el ám-
por la Corte Suprema, las notas esenciales de bito de la Secretaría de Ambiente y Desarrollo
un proceso colectivo, aquel que hace tiempo la Sustentable de la Jefatura de Gabinete de Mi-
doctrina reclama. En efecto, el mecanismo pro- nistros. La tarea del ACUMAR consiste en re-
cesal diseñado y aplicado al caso admite am- vertir el estado de contaminación que registra
plia legitimación activa como pasiva y la per- la Cuenca ejecutando el programa establecido
tinente extensión de los efectos de la cosa juz- en el fallo definitivo por el Alto Tribunal (53),
gada; flexibiliza los principios procesales del que en el plano de su competencia exclusiva y
proceso individual; aplica la regla de las cargas originaria, mediante diversas resoluciones, en-
dinámicas de la prueba y en el procedimiento cauzó el proceso de saneamiento de la “Cuenca
valorativo de las pruebas, prioriza informes de Hídrica Matanza-Riachuelo” desarrollando el
personas e instituciones expertas; refleja el rol principio de recomposición del daño ambien-
activo del Tribunal, comprometido con la tu- tal (54). En “Mendoza” no se planteó una duda
tela de un bien que presenta una trascendente constitucional, sino la protección de un bien
dimensión social, toda vez que ejercita con de altísimo valor social, por lo que el mandato
firmeza facultades ordenatorias, instructorias estuvo dirigido a la Administración para que
y probatorias, adopta, con fuerte finalidad pre- cumpla con un determinado programa. Este
ventiva, decisiones urgentes y da relevancia a tipo de pronunciamiento reviste trascendencia
la participación ciudadana en todo el proceso
a través de la implementación de audiencias
públicas (50). (51) Sbdar, Claudia, “Proceso colectivo ambiental”,
cit. La más prestigiosa doctrina elogió la sentencia de la
Las decisiones reseñadas del Máximo Tribu- CS. Al respecto, ver: Morello, Augusto M., “Aperturas
y contenciones de la Corte Suprema de Justicia de la
nal se encuentran aprehendidas entre aquellas Nación”, JA 2006-III-304; Sabsay, Daniel: “La Corte
que generan grandes expectativas en toda la Suprema de Justicia de la Nación y la sustentabilidad
sociedad argentina, toda vez que las mismas de la Cuenca Matanza Riachuelo”, LL del 11/7/2006, p. 4;
conllevan definiciones que suscitan un especial Gil Domínguez, Andrés, “El caso ‘Mendoza’: hacia la
interés general; nada menos, que la referida al construcción pretoriana de una teoría de los derechos
derecho constitucional de incidencia colectiva de incidencia colectiva”, Suplemento LL, 22/8/2006, p. 31;
Rodríguez, Carlos, “La defensa de los bienes públicos
a un ambiente sano como de las pautas esen- ambientales por la Corte Suprema de Justicia de la Na-
ciales de proceso colectivo que lo tutela. El tra- ción”, DJ 2006-2-703; Cafferatta, Néstor A., “El tiempo
tamiento prioritario e integral de esta proble- de las cortes verdes”, LL del 21/3/2007, p. 8.
mática de altísimo contenido social por nuestra (52) BO del 5/12/2006.
CS configuró una clara manifestación de misión (53) Cfr. Gil Domínguez, Andrés - González, Adrián,
esencial, su rol institucional y, consecuente- “El caso ‘Mendoza’, ACUMAR, el poder de policía am-
mente, allí se inscribió la condena a autorida- biental y la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires”,
LLCABA 2011 (junio), p. 263.
(54) Dolabjian, Diego A. - Szarangowicz, Gustavo
(50) Sbdar, Claudia, “Proceso colectivo ambiental”, cit. A., “Desmonte y tala de bosques nativos”, LL 2009-C-255.
239
institucional, por provenir de la Corte Suprema, plan, que es un ente público de auditoría (56).
porque el bien comprometido pertenece a la es- Puntualmente la Corte diseñó un plan para la
fera social y no admite exclusión, y por cuanto ejecución de la sentencia, que delegó en con-
el desarrollo de políticas públicas afecta a toda creta relación a la prevención y recomposición
o un importante sector de la comunidad. del ambiente —aquello que se orienta hacia el
futuro— al juez federal de Quilmes y se reservó
En este tipo de procesos colectivos, la pri- lo vinculado a la reparación del daño, derivada
mera sentencia es de tipo declarativo. Define el de conductas adoptadas en el pasado (57).
marco general, provoca una ruptura conceptual
con lo anterior y produce efecto de cosa juz- En la causa mencionada, la Corte condenó al
gada material; más tarde se dictan numerosos cumplimiento de un mandato —ejecución del
pronunciamientos orientados a la ejecución, programa orientado a mejorar la calidad de vida
generalmente por etapas, los que son modifica- de los habitantes de la Cuenca, recomponer el
bles, a cargo del mismo tribunal o delegado en ambiente en todos sus componentes (agua, tie-
otro órgano jurisdiccional. El mandato a la Ad- rra y aire) y a prevenir daños— a la Autoridad
ministración Pública nacional o provincial para de la Cuenca, creada por ley 26.128, sin per-
que implemente cierta política pública puede juicio de mantener intacta la responsabilidad
estar orientado a los resultados o bien a los pro- del Estado nacional, provincial y de la Ciudad
cedimientos. En el primero, explica Lorenzetti, Autónoma de Buenos Aires. Aquí el mandato
se respeta la discrecionalidad propia de la Ad- está orientado a un resultado, pero no avanza
ministración en la definición de cuáles son los en la determinación de los procedimientos; el
medios más apropiados para aplicar en el caso, modo en que se concreta queda en el ámbito de
mientras que en el segundo el Poder Judicial discrecionalidad de la Administración.
avanza y los define por sí mismo, aclarando que
una atenta observación de la jurisprudencia en Para asegurar el cumplimiento del programa,
el Derecho Comparado y la experiencia que se la sentencia diseñó un sistema de control de
ha obtenido hasta el momento muestran que la base administrativa y judicial. Dispuso que el
postura mayoritaria es la orientación hacia los plan de saneamiento y el programa serán mo-
resultados (55). nitoreados por la ciudadanía. A tal efecto enco-
mienda al Defensor del Pueblo de la Nación la
La opción de la variante orientada al resul- coordinación de dicha participación mediante
tado, reservándose a la Administración la etapa la conformación de un cuerpo colegiado, en el
de la implementación, atiende básicamente que participarán los representantes de las orga-
a las limitaciones propias del Poder Judicial nizaciones no gubernamentales que intervie-
para llevar adelante el cumplimiento de la sen- nen en la causa en la condición de terceros. Por
tencia. Ello no significa que la declaración sea otra parte establece que la asignación de fondos
imprecisa, sino que puede fijar etapas a cum- y de ejecución presupuestaria de todo lo rela-
plir o bien un orden de prioridades. Esa fue la cionado con el plan de saneamiento integral
solución adoptada por la Corte Suprema de está a cargo de la Auditoría General de la Na-
Justicia de la Nación en la causa del Riachuelo. ción. Asimismo, establece un régimen de mul-
Allí, como se dijo, se diseñó una “microinstitu- tas diarias derivadas del incumplimiento de los
cionalidad”. Se fijaron objetivos, se describieron plazos en cabeza del presidente de ACUMAR.
etapas según las distintas fuentes de contami- Finalmente se debe reiterar que la competencia
nación y los plazos a cumplir. Se designó a un para la ejecución de la sentencia en los términos
encargado responsable de llevar adelante la de los arts. 499 y ss. del Cód. Proc. Civ. y Com. de
ejecución del plan, que es un sector de la Admi- la Nación ha sido atribuida a un juzgado federal
nistración. También se designaron encargados de primera instancia con competencia en parte
del control de cumplimiento, organizaciones no del asiento territorial de la cuenca hídrica, el
gubernamentales que participaron del proceso,
y un control de la transparencia financiera del (56) Lorenzetti, Ricardo, Justicia colectiva, cit.,
p. 187.
(55) Lorenzetti, Ricardo, Justicia colectiva, cit., (57) Sbdar, Claudia B., “Eficacia de las sentencias
p. 183. constitucionales”, cit.
240
Claudia Sbdar
que, además, debe decidir en la revisión de las ponsable del órgano obligado a cumplir (esto
decisiones finales tomadas por la Autoridad de es, el presidente de la ACUMAR)” (60).
la Cuenca, lo que se consignó en res. 5/2009 del
30/6/2009 que aprueba el reglamento del pro- No menos importante fue el sistema de mo-
cedimiento administrativo y revisión judicial de nitoreo y control establecido por la Corte, antes
sus decisiones. mencionado, donde otorgó un rol relevante a
la Auditoría General de la Nación y al Defensor
Surge de lo expuesto que en el caso “Mendoza” del Pueblo de la Nación, sin obviar el cuerpo
la Corte empleó como herramienta “proce- colegiado a conformarse con las diversas ONG
dimental”, la delegación de la ejecución de la presentadas como terceros en la causa.
sentencia en manos de otros jueces. Se trata de
una práctica frecuente en los Estados Unidos VIII. Alcance de la intervención judicial en li-
de América, donde se los denomina officers of tigios de carácter estructural
the court o special masters. Se trata de funcio-
narios “que operan bajo la dirección del tribu- Viene al caso recordar que en el citado fallo
nal que dictó la decisión, a quien deben acudir “Verbitsky” la CS señaló cuáles eran sus potes-
tanto para rendir cuentas de su actuación como tades frente a las de la Administración. Sostuvo
para obtener la remoción de cualquier obstá- así que “no compete a esta Corte evaluar la
culo que encuentren en el cumplimiento de su oportunidad, el mérito o la conveniencia de las
cometido y exceda los poderes que le fueron medidas políticas adoptadas por la administra-
otorgados para actuar” (58). El desempeño de ción provincial, ni poner en discusión su política
estos auxiliares del tribunal que dicta la senten- penitenciaria y, menos aún, su política criminal
cia colectiva ambiental ofrece a los magistrados en la parte en que le compete, como tampoco
importantes ventajas, “ya que —sin perder el podría hacerlo ni siquiera respecto del Estado
poder de dirección y control sobre el asunto— Federal. La valoración de las medidas que el Es-
impide que su tarea cotidiana resulte absorbida tado provincial comunica haber adoptado y que
por la gestión que exige el cumplimiento de la fueran expuestas en las audiencias públicas, so-
decisión” (59). licitando que se incorporaran a las actuaciones,
no son materia que deba evaluar esta Corte en
Otra herramienta utilizada por la Corte en cuanto a su acierto o conveniencia, más allá de
la sentencia “Mendoza” fue la aplicación de considerar que acreditan el esfuerzo del Estado
astreintes, con la particularidad de que impuso provincial respecto del problema” (consid. 25) y
—para asegurar el efectivo cumplimiento de que “a diferencia de la evaluación de políticas,
la manda judicial ambiental colectiva— aque- cuestión claramente no judiciable, corresponde
llas condenas pecuniarias “a modo eventual en sin duda alguna al Poder Judicial de la Nación
la propia decisión de mérito sobre el asunto, garantizar la eficacia de los derechos, y evitar
a pesar de que por lo general su aplicación se que estos sean vulnerados, como objetivo fun-
produce recién después de haberse verificado damental y rector a la hora de administrar justi-
algún incumplimiento”. Además, las multas “no cia y decidir las controversias.
fueron impuestas al Estado en cuanto tal, sino
específicamente en cabeza del funcionario res- Ambas materias se superponen parcialmente
cuando una política es lesiva de derechos, por
lo cual siempre se argumenta en contra de la ju-
risdicción, alegando que en tales supuestos me-
dia una injerencia indebida del Poder Judicial
(58) Cfr. Verbic, Francisco, “Ejecución de sentencias
en litigios de reforma estructural”, ponencia presentada en la política, cuando en realidad, lo único que
en el XXVII Congreso Nacional de Derecho Procesal, Cór- hace el Poder Judicial, en su respectivo ámbito
doba, 18-20 de septiembre de 2013, Comisión de Derecho de competencia y con la prudencia debida en
Procesal Constitucional Sub-Comisión 3: “Ejecución cada caso, es tutelar los derechos e invalidar esa
de sentencias en litigios estructurales y complejos.
La eficacia del Poder Judicial en el control de políticas
públicas”. Disponible en http://unlp.academia.edu/ (60) Cfr. Verbic, Francisco, “Ejecución de senten-
FranciscoVerbic. cias...”, cit.
(59) Ídem. Ídem.
241
política solo en la medida en que los lesiona. y conveniencia de las disposiciones que adop-
Las políticas tienen un marco constitucional ten. Dicho de otro modo, un mandato dirigido al
que no pueden exceder, que son las garantías Congreso o a la Administración en ningún caso
que señala la Constitución y que amparan a to- puede reemplazar la voluntad de las mayorías;
dos los habitantes de la Nación; es verdad que y la intervención judicial está ceñida a aquellos
los jueces limitan y valoran la política, pero solo supuestos en que se encuentra comprometido
en la medida en que excede ese marco y como un derecho constitucionalmente reconocido, a
parte del deber específico del Poder Judicial. los fines de que los poderes políticos concreten
Desconocer esta premisa sería equivalente a el desarrollo adecuado de ese derecho. Desde
neutralizar cualquier eficacia del control de esa perspectiva, pueden los jueces establecer
constitucionalidad. plazos y disponer un mecanismo de control de
la implementación” (61). En ese sentido proce-
No se trata de evaluar qué política sería más dió la Corte Suprema de los Estados Unidos en
conveniente para la mejor realización de cier- la causa “Massachusetts v. Enviromental Pro-
tos derechos, sino evitar las consecuencias de tection Agency”, promovida en octubre de 1999
las que clara y decididamente ponen en peligro por 19 organizaciones privadas que solicitaron
o lesionan bienes jurídicos fundamentales tute- que emitiera una regulación aplicable al dió-
lados por la Constitución, y, en el presente caso, xido de carbono producido por los automotores
se trata nada menos que del derecho a la vida y a que tiene impacto sobre el efecto invernadero
la integridad física de las personas” (consid. 27). y el cambio climático. Allí sostuvo, respecto de
que no son revisables judicialmente las decisio-
Lo suscripto por la mayoría fue compartido nes de las agencias gubernamentales, que en
por el Dr. Carlos Fayt en su disidencia parcial este caso no había ninguna decisión. Es decir,
en los siguientes términos: “Que a ese fin cabe que debían distinguirse los supuestos en que
recordar que no compete a los jueces evaluar había una regulación, de aquellos en que ha-
la oportunidad, el mérito o la conveniencia de bía una negativa adoptar regulaciones expre-
las medidas políticas adoptadas por la admi- samente permitidas y que no era un problema
nistración provincial, ni poner en discusión su de contenido no justiciable, sino de negativa a
política penitenciaria —menos aún, su política regular. El caso se encuentra aprehendido entre
criminal—. Mucho menos le toca a esta Corte aquellos en que el Estado habría omitido regla-
inmiscuirse en la forma en que las autoridades mentar uno de los derechos económicos, so-
locales competentes cumplan con tan elemen- ciales y culturales, cuya justiciabilidad ha sido
tales deberes de gobierno (arts. 5º, 121 y 122 reconocida por instrumentos internacionales
de la CN). La valoración de las medidas que como la Declaración de la ONU sobre el Dere-
el Estado provincial adopte o haya adoptado, cho al Desarrollo de 1986 o el Protocolo Adicio-
solo podrá ser materia de decisión en la causa nal a la Convención sobre DD.HH. en materia
en la medida en que incidan en la situación de de DESC de 1988.
los amparados por este hábeas corpus” (cfr. CS,
“Verbitsky, Horacio”, Fallos 328:1146, disidencia Se debe tener en cuenta que la democracia
parcial del Dr. Fayt, consid. 21). funciona cuando se respetan las decisiones de
la mayoría; de allí que los jueces no pueden
“No se debe perder de vista que las políticas reemplazar esas decisiones, pero pueden con-
públicas de los poderes Ejecutivo y Legislativo trolar su constitucionalidad. El límite viene
tendientes a desarrollar un derecho constitu- impuesto por el respeto de los derechos funda-
cionalmente reconocido, como regla, no cons- mentales, los que tienen un contenido mínimo
tituyen materia sujeta a revisión del Poder Ju- que debe ser respetado. Una ley no puede apar-
dicial, porque, precisamente, hace al juego de tarse de ese contenido constitucional mínimo.
la democracia que las decisiones de los poderes Cabe recordar que el art. 53 de la Constitución
elegidos por la voluntad popular sean respeta- española dispone que los derechos y libertades
das, salvo cuando las mismas afectan derechos
constitucionales, supuesto que habilita la revi-
sión judicial. No pueden los jueces sustituirlos (61) Lorenzetti, Ricardo L., Justicia colectiva, cit.,
en la evaluación de las razones de oportunidad ps. 243 y ss.
242
Claudia Sbdar
vinculan a los poderes públicos, los que de- los 22 casos presentados. Lo más relevante es
berán dictar leyes para reglamentarlos respe- que mandó a unificar los planes de salud y el
tando su contenido esencial; también el art. 75, Ministerio de Salud tuvo que presentar un plan
inc. 23 de la Constitución argentina establece de cobertura nuevo, unificado, aunque el plan
que corresponde al Congreso legislar y promo- tiene un plazo amplio de implementación que
ver medidas de acción positiva que garanticen hace que comience en el año 2014 (62).
la igualdad real de oportunidades y de trabajo
y el pleno goce y ejercicio de los derechos re- Casi una década más tarde la CS reafirmó
conocidos por esta Constitución y por los tra- el criterio de “Verbitsky” al resolver el caso
tados internacionales vigentes sobre derechos “Gutiérrez, Alejandro s/causa 11.960” del
humanos. 19/2/2015 (cita online: AR/JUR/192/2015).
Allí el Tribunal Cimero federal recordó que
Resulta oportuno también recordar el fallo “en casos como el presente, el cese de la situa-
dictado por la Corte de Sudáfrica en la causa ción irregular estructural que ilegítimamente
“Government of the Republic of South Africa & agrava la detención de las personas puede no
Ors v. Grootboom & Ors 2000 (11) BCLR 1169 alcanzarse mediante el mero requerimiento a
(CC)”, de 4/10/2000, en el que admitió la revi- las autoridades penitenciarias para que se abs-
sión judicial de las políticas públicas con base tengan de realizar una conducta determinada
en el criterio de la razonabilidad. Una comu- sino que, por el contrario, para poner fin a este
nidad de personas que habitaban en un barrio estado de cosas, también puede resultar nece-
muy pobre recibió una orden de desalojo y la sario exigir la adopción, por parte de las auto-
Corte consideró que debía aplicar el derecho ridades penitenciarias, de conductas positivas
constitucional a una vivienda adecuada y dijo de realizar reformas sistémicas” (consid. 7º).
que el Gobierno habría fallado en la adopción La CS descalificó la decisión de la sala II de la
de medidas razonables para una realización Cámara Federal de Casación Penal porque “el
progresiva del derecho a la vivienda. fallo consagra una concepción del alcance de
la garantía fundamental del hábeas corpus, y de
Por otra parte, corresponde reparar en que las correlativas facultades judiciales para pro-
los referidos mandatos suponen un previo aná- veer, en ese marco, un remedio a las situaciones
lisis por parte de los jueces de sus consecuen- que ilegítimamente agravan las condiciones de
cias presupuestarias, desde que las mismas detención de las personas, que no se condice
pueden constituir el motivo de incumplimiento con el que le ha otorgado la jurisprudencia de
de lo ordenado. Dicho de otro modo, hay que este tribunal” y, de ese modo, “se configuró,
tener en cuenta las consecuencias que tendrá sin justificación válida, un apartamiento a esta
un fallo. En esa línea, la Corte colombiana declara jurisprudencia del Tribunal en la mate-
claró que una falta de cumplimiento sistemá- ria (arg. Fallos 329:4931, entre muchos otros)
tica de los derechos genera una declaración que generó una indebida restricción al alcance
de inconstitucionalidad y ordenó a los otros otorgado a la acción de hábeas corpus que po-
poderes hacer cesar la falta de efectividad de see clara raigambre constitucional” (consid. 7º).
los derechos declarados, pero no directamente Al pronunciarse de este modo, en “Gutiérrez” la
sino a rediseñar un programa conforme al pre- CS “reeditó algunos pasajes fundamentales su
supuesto que se tenga, pero diciendo la ver- doctrina sobre los alcances del hábeas corpus
dad a los contribuyentes en el caso de que no colectivo (y de los procesos colectivos en gene-
se pueda cumplir con lo prometido, dejando a ral), reforzando su perfil como un instrumento
salvo siempre la cobertura del contenido mí- efectivo de control de políticas públicas” (63).
nimo de los derechos involucrados. La Corte
revisó las acciones que se presentaron con re-
lación al derecho a las prestaciones de salud (62) Sbdar, Claudia B., “Eficacia de las senten-
en una sentencia de efecto colectivo (decisión cias constitucionales”, LL 2011-A-816. Cita online:
T-760, del 31/7/2008); detectó violaciones de AR/DOC/7898/2010.
la obligación constitucional de proteger el de- (63) Cfr. Giannini, Leandro J., “El hábeas corpus
recho a las prestaciones de salud por parte de colectivo como litigio estructural”, LL 2015-C-21. Cita
las autoridades y ordenó que se solucionaran online: AR/DOC/822/2015.
243
IX. Conclusión “ambas materias se superponen parcialmente

cuando una política es lesiva de derechos, por
La ejecución de sentencias colectivas pre- lo cual siempre se argumenta en contra de la
senta aristas tanto procesales, como políticas jurisdicción, alegando que en tales supuestos
—atinentes a la división de poderes— y de va- media una injerencia indebida del Poder Judi-
lores —relativas esencialmente al compromiso cial en la política, cuando en realidad, lo único
de la sociedad—. que hace el Poder Judicial, en su respectivo ám-
bito de competencia y con la prudencia debida
El aspecto procesal a nivel nacional surge no en cada caso, es tutelar los derechos e invalidar
bien se advierte que el amparo colectivo pre- esa política solo en la medida en que los lesiona
visto en el art. 43, CN, es directamente opera- (...) Desconocer esta premisa sería equivalente
tivo. Sin embargo, hace al nivel de eficacia de a neutralizar cualquier eficacia del control de
la protección de los derechos de incidencia constitucionalidad” (65).
colectiva contar con una reglamentación pro-
cesal legislativa que sea susceptible de reflejar De modo tal que la intervención de la Corte
las particularidades del trámite colectivo. Tal se limita, en una relación de diálogo, a recla-
ley no existe aún a nivel federal. Sin embargo, mar el referido desarrollo de un derecho cons-
el vacío legislativo no ha impedido a los jueces titucionalmente reconocido, pudiendo fijar un
resolver los planteos ambientales, con una gran plazo o una modalidad de control de este meca-
dosis de creatividad y activismo. La Corte trazó nismo, decía el presidente del máximo tribunal
las líneas esenciales de la silueta de un proceso del país, que hace a la función política-institu-
colectivo desarrollando un aporte de alto con- cional del Poder Judicial en un país con tres po-
tenido jurídico y compromiso social que ha ins- deres. El Poder Judicial reclama al Legislativo o
pirado numerosa jurisprudencia en todo el país al Ejecutivo una determinada conducta, la que,
y el reconocimiento de los ámbitos académicos a veces, se concreta y otras, no; supuesto en el
y de la sociedad civil. que el asunto volverá al Poder Judicial. Este diá-
logo entre los Poderes del Estado hace a la vida
Desde el punto de vista político, en los con- democrática y republicana (66). Lograr el efec-
flictos colectivos, tanto sobre bienes colectivos tivo cumplimiento de tales decisiones aparece
como aquellos que se plantean respecto de in- como el mayor desafío que en la actualidad se le
tereses individuales homogéneos que producen plantea al Poder Judicial; y obliga a reflexionar
efectos regulatorios generales, la sentencia que una vez más sobre los límites competenciales
contiene un mandato para el Poder Ejecutivo o que la Constitución ha trazado frente a la encru-
el Legislativo de que implementen el desarrollo cijada de asegurar la efectividad de los derechos
de un derecho constitucional no debe avanzar de incidencia colectiva en juego en cada caso.
en aquello que es propio de los poderes políti-
cos del Estado, esto es, en el diseño y ejecución Resta dimensionar el aspecto de los valores en
de las políticas públicas. Señala Basch que “una juego, a saber, el desarrollo o la preservación de
cosa es que el juez ‘se aventure’ en la elabora- la naturaleza. Al respecto se ha señalado que la
ción de políticas y otra que tome intervención cuestión ambiental “presenta una paradoja: to-
en protección de los derechos que la Constitu- dos están en favor del ambiente, pero los datos
ción ha puesto bajo su jurisdicción” (64). Esa muestran que el deterioro derivado de la acción
fue la interpretación adoptada por la Corte en humana es cada vez mayor” (67). Existe, pues, “un
el caso “Verbitsky”, cuando advirtió que “a di- consenso declarativo y un disenso práctico” (68).
ferencia de la evaluación de políticas, cuestión En el ámbito del derecho ambiental internacio-
claramente no judiciable, corresponde sin duda
alguna al Poder Judicial de la Nación garantizar (65) CS, 3/5/2005, “Verbitsky, Horacio s/hábeas cor-
la eficacia de los derechos, y evitar que estos pus”, Fallos 328:1146, consid. 27.
sean vulnerados, como objetivo fundamental (66) Lorenzetti, Ricardo, DiarioJudicial.com del
y rector a la hora de administrar justicia y de- 12/6/2008.
cidir las controversias”. Especificó la Corte que (67) Lorenzetti, Ricardo L. - Lorenzetti, Pablo, De-
recho ambiental, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2018, p. 24.
(64) Basch, Fernando, “Breve introducción...”, cit. (68) Ídem.
244
Claudia Sbdar
nal la opinión común es que la naturaleza debe trastando los mismos con los riesgos que afronta
ser protegida, pero en la práctica las acciones el ambiente. Identificar ideales y luchar por ellos,
presentan un panorama completamente distinto. mediante una protección eficiente a través de
Ante esta situación, el Derecho debe concientizar mecanismos adecuados para evitar la degrada-
a la sociedad acerca de los valores en juego, con- ción y el deterioro ambiental.
245
Constitucionalización del derecho del consumidor
CARLOS EDUARDO TAMBUSSI (*)
I. Introducción y políticamente como inepto e impugnado eco-

nómicamente como ineficiente e inoperante.
Tan solo por poner un arbitrario punto de
partida, desde mediados del siglo pasado la hu- No tenemos antecedentes fuertes de una
manidad vive una inédita tormenta masiva de conciencia ciudadana de consumo en nuestro
bienes y servicios cada vez más diversificados e país, firme, organizada o contestataria, de cierto
inusitada y técnicamente complejos, que pare- arraigo cultural, entendida como modo de ha-
cen haber sustituido para siempre la forma en cer las cosas o responder a los acontecimientos.
que se consume y qué cosas se consumen. Tampoco de su vigencia como preocupación
política, salvo para asociar posibilidades de
En ese marco de una sociedad globalizada, consumo con determinados momentos políti-
industrializada, e hipercomunicada, entregada cos o económicos. A pocos dirigentes se les oye
a comercialización abrumadora, nace como hablar de derechos del consumidor.
preocupación del derecho la necesidad de
proteger al más vulnerable frente al mercado Con anterioridad a la existencia de las nor-
agresivo, masificado, erigido como ámbito deli- mas propias del régimen tuitivo consumidor,
neador y proporcionador de todas las necesida- el panorama se reducía a aisladas normas, no
des y deseos del ser humano, desde las básicas directamente dirigidas a proteger consumi-
hasta la suntuarias, de acuerdo con los niveles dores. Los primeros antecedentes responden,
de consumo que sean posibles. antes bien, a un criterio que podríamos llamar
de “policía”, que puede apreciarse en las leyes
En los tiempos que fueron punto de partida represivas del “agio y la especulación” (1) pro-
del aniversario constitucional que recordamos pias de comienzos de la década del cincuenta,
en este trabajo, la Argentina vivía la cruda tran- cuando en el marco de un incipiente consumo
sición de un modo de vida que desde tiempos masivo y urbano, las cosas empezaron a funcio-
actuales vista podemos ver como simple a la nar mal.
complejidad casi darwiniana de la subsistencia
del más fuerte en un marco de finalización del Esas normas convivieron con la legislación
estado benefactor colapsado, derrotado cultural liberal-positivista del Cód. Civil decimonónico
entonces vigente, y representaban un injerto
extraño en el marco de normas que se basaban
(*) Abogado (UBA). Secretario de Primera Instancia
del Fuero Contencioso Administrativo y Tributario de
en la autonomía de la voluntad, en el progreso
la CABA. Profesor adjunto regular. UBA Derecho. Do- individual, y en la ausencia de regulación del es-
cente de posgrado sobre Derechos de Consumidores tado en el marco de las relaciones contractuales.
y Usuarios. Codirector del Programa de Actualización Tuvieron que pasar varios años más para que
en Derecho del Consumo (Convenio AABA-UBA). Autor
de libros y artículos sobre derecho del consumidor en
publicaciones nacionales y extranjeras. (1) Leyes 12.830, 12.983 y 13.906.
en un gobierno no democrático, la ley 17.711 trol de cláusulas abusivas (4). Así, la ley 19.724

de reforma del Cód. Civil reconociera algunos de Prehorizontalidad, aplicable a los contratos
fenómenos externos a los contratos, siendo “la predispuestos para la enajenación o adjudica-
primera en prever, en el derecho común, que los ción de bienes inmuebles sometidos al régimen
contratos no necesariamente se celebran entre de propiedad horizontal, condiciona la validez
iguales, y que las reglas que surgen de lo conve- de ciertas cláusulas a la aceptación expresa
nido deben atemperarse a la luz de los princi- y específica suscripción de las mismas por el
pios de la equidad y la buena fe. Ello contrasta consumidor. Otros ordenamientos establecie-
con el sistema originalmente concebido por ron el control administrativo del contenido de
Vélez Sarsfield en el Cód. Civil derogado, cuyo los contratos, como el dec. 142277/43 que atri-
paradigma era el contrato ‘paritario’ y su con- buye a la Inspección General de Justicia de la
secuencia lógica, el pacta sunt servanda como Nación el control administrativo previo sobre
respeto a lo ‘libremente pactado’, sin matices la claridad y equidad de las cláusulas predis-
de ninguna índole, dejando a salvo el orden pú- puestas en los contratos de ahorro previo para
blico y ‘la moral y las buenas costumbres’” (2). fines determinados, y la ley 20.091 referente a
la necesidad de aprobación previa de las con-
Cabe señalar también el polémico papel de la diciones generales de los contratos de seguro,
Ley de Abastecimiento (20.680) en 1974, un cu- por parte de la Superintendencia de Seguros de
rioso producto de especiales tiempos democrá- la Nación.
ticos (3), resurgida en la última década con una
reforma que tuvo muy poca aplicación. Durante la última dictadura militar (5) y en
el marco de la política de terrorismo de estado
Otras leyes de facto, primigeniamente desti- y violación sistemática de los derechos huma-
nadas a regular las relaciones entre comercian- nos, el gobierno, sobre todo bajo la gestión de
tes, como las de Lealtad Comercial (22.802) y José Alfredo Martínez de Hoz como ministro de
de Defensa de la Competencia (22.262) fueron Economía, llevó a cabo una campaña de orien-
considerando al consumidor como destinata- tación y educación para el consumidor.
rio indirecto de sus disposiciones, y abordaron
temas relativos a identificación de mercaderías, Señala Daniel Fridman (6) que “(...) En medio
publicidad de bienes y servicios, y calificaron a de un gobierno que restringía la ciudadanía en
las conductas anticompetitivas como lesivas al todos los demás niveles, el Ministerio de Eco-
“interés económico general”, constituyéndose nomía tuvo un rol activo en crear, educar y dar
en antecedentes de la legislación actual de con- mayor poder a los consumidores. Una serie de
sumo, que las ha comprendido integradas a su cortometrajes, llamada ‘Un cambio de mentali-
régimen (art. 3º, ley 24.240). dad’, se exhibió en televisión y en 600 cines. Las
películas estaban ‘destinadas al consumidor,
En materia de servicios públicos domicilia- o sea a toda la población y encaradas didácti-
rios, esto es, para la condición de usuario, y más camente a fin de despertar en él inquietudes,
allá de lo que los distintos pensamientos políti- abrir cursos de polémica, más que pretender
cos sostengan respecto al papel del estado pres- imponer conductas’ (Ministerio de Economía,
tador, lo cierto es que no existía mecanismo al- 1981a, p. 153). La autonomía individual aparece
guno regulador de reclamos al respecto o agen-
cia que tenga reglamentado oírlos.
(4) Véase Stiglitz, Gabriel, “A veinte años de la san-
Varias normas referidas a contratos en parti- ción de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor”, LL
cular, implicaron una primitiva versión del con- 2013-B-1209. Cita online: AR/DOC/1128/2013.
(5) Véase Tambussi, Carlos E., “Fenomenología
política del derecho de usuarios y consumidores” en
(2) Véase Danino, Alejandro, “Evolución detallada Suplemento de Derecho de Consumidor de El Dial. Citar:
de la legislación del consumidor. Desde la reforma por elDial DC1F49, publicado el: 3/7/2015.
ley 17.711 del Código Civil hasta la reforma por ley 26.361 (6) Véase Fridman, Daniel, “La creación de los con-
del sistema de Defensa del Consumidor”, E-Juris, cita: sumidores en la última dictadura argentina”, trabajo
DJuris 145 del 3/12/2014. de maestría en Apuntes de investigación, nro. 14. ISSN
(3) Reformada en 2014 por ley 26.991. E 1851-9814.
248
Carlos Eduardo Tambussi
una vez más como la prioridad para gobernar chada por el mercado, sin necesidad que el Es-
a la distancia. Las autoridades económicas tado asistiera.
dedicaron notables esfuerzos y recursos a la
educación del consumidor. Uno de ellos fue la Como fuera calificado por el convencional
edición de un boletín llamado Orientación para Irigoyen en la Constituyente de 1994 el desa-
el Consumidor (OPEC). En su primer número, rrollo del derecho del consumidor en la Argen-
el boletín reconocía que la orientación de los tina, no fue precisamente veloz (7).
consumidores era ‘una de las exigencias fun-
damentales de la política económica’ (Minis- II. La ley 24.240 de Defensa del Consumidor
terio de Economía, 1978). El boletín se editó en
La toma de conciencia, la formulación y
forma continua —quincenalmente el primer
desarrollo legislativo y constitucional de los
año y mensualmente después— desde diciem-
derechos de usuarios y consumidores como de-
bre de 1978 hasta marzo de 1981, y desapareció
recho humano y con caracteres tanto de dere-
una vez que Martínez de Hoz abandonó su po-
cho subjetivo como derecho social y la defensa
sición. Se llegaron a publicar 35 números, un to-
de sus valores mediante acciones colectivas y
tal de aproximadamente 500 ps. La tirada creció
entidades de la sociedad civil, solo fue posible
rápidamente de 20.000 a 200.000 hasta alcanzar
en democracia. Con la vigencia de esa forma
los 350.000 (Ministerio de Economía, 1981a,
p. 152). El boletín incluía información muy de vida a partir de diciembre de 1983 y desde
práctica, como recomendaciones y estrategias el punto de partida dado por el proyecto de ley
para la compra de diversos bienes (desde co- presentado por el senador nacional Luis León
mida y electrodomésticos hasta propiedades), (UCR-Chaco) en 1986, y luego de sucesivas
guías nutricionales, encuestas de precios, así modificaciones introducidas en ambas Cáma-
como artículos sobre ética comercial y regula- ras se llegó al texto definitivo de la ley 24.240
ciones sobre consumo. Había también artículos de Defensa del Consumidor, sancionada por
sobre economía básica, cómo se determinan el Congreso Nacional el 22 de septiembre de
los precios y la importancia de manejar los 1993 y parcialmente promulgada con fecha 13
principios del cálculo económico. Presentaba, de octubre de 1993, mediante el dec. 2089/1993,
además, notas sobre el papel de los consumi- oportunidad en la cual se ejerció por el Poder
dores en la sociedad moderna y la importancia Ejecutivo el veto de aspectos fundamentales del
de la elección y la libertad. El boletín alentaba articulado sancionado por el Congreso. El 15 de
a los lectores a que defendieran sus derechos octubre de 1993 se publicó en el Boletín Oficial,
como consumidores, a que compararan precios rigiendo a partir de esa fecha.
y a que presionaran a los comerciantes locales
Sus fuentes extranjeras fueron la ley gene-
para que se ajustaran a estándares éticos. Pro-
ral española de 1984, la ley federal mexicana
veía herramientas para que los lectores se com-
de 1975, y los antecedentes legislativos de Ca-
portaran de forma más cercana al consumidor
nadá (1982), Francia (1973), Venezuela (1974)
ideal, así como narrativas para construir una
y Brasil (Código de Defensa del Consumidor,
identidad consumidora”.
ley 8708/1990) y a nivel internacional las Di-
rectrices de las Naciones Unidas para la Protec-
Según el autor citado, en la campaña se pre- ción del Consumidor (8). Se suman a ellas, las
sentaba el consumo como sinónimo de liber-
tad individual dentro de la lógica autoritaria
de reemplazar a los actores colectivos por dos (7) Convención Nacional Constituyente 1994. Diario
figuras: consumidores e inversores, que impli- de Sesiones, p. 4171.
caban individuos aislados y atomizados. Un (8) Las Directrices fueron aprobadas por la Asamblea
consumidor sería autónomo del control estatal General de la Organización de las Naciones Unidas en
e intervendría en el mercado como individuo 1985, res. 39/248, ampliadas en 1999, y enumeran expre-
atomizado o descentralizado en lugar de como samente cuáles son los derechos de los consumidores
y usuarios, la obligación de proveer a la protección de
actor colectivo. El papel del consumidor es solo los mismos por parte de las autoridades propiciando
de vigilador de su propio bolsillo, controlando legislación que reconozca a los mismos y permita su
los precios internos, considerando que la suma intervención para esos fines. Constituyen “lineamien-
de las actuaciones individuales iba a ser escu- tos para la aplicación de políticas gubernamentales de
249
iniciativas codificadoras y las posiciones de la – La llamada garantía legal (art. 11) y al art. 13

doctrina nacional que había empezado a rea- que consagraba la responsabilidad solidaria. El
lizar formulaciones sobre este derecho y que argumento esgrimido fue que la temática ya se
exceden el marco de este trabajo, pero que en encontraba regulada en los vicios redhibitorios
su médula propositiva honran la tarea de los del Cód. Civil y que “la misma cercenaría la li-
padres fundadores del derecho del consumo, bertad del oferente de poner en el mercado pro-
que fundamentalmente desde el campo iuspri- ductos con o sin garantía, y la del consumidor
vatista escribieron las primeras líneas de este de elegir unos u otros, y significaría como tal
derecho nuevo y que plantearon en su campo limitar el acceso al mercado de ciertos produc-
el reconocimiento de la importancia de los te- tos, en general de bajo costo o de uso rápida-
mas de consumo y la necesidad de actuar en mente descartable o de rezago, en perjuicio del
consecuencia. consumidor”. Esto privó a los consumidores de
la posibilidad de accionar contra toda la cadena
El veto parcial que mencionamos, en temas de comercialización del producto.
de fondo se refirió a (9):
– Se extendió también al art. 40, relativo a la
responsabilidad solidaria por daño causado
protección al consumidor” y más allá de su leve rango
de Directrices (soft law) constituyen postulados de los por productos elaborados. En los Estados Uni-
cuales la legislación interna no puede apartarse. dos la Consummer Product Safety de 1972 y la
(9) El veto completo involucró los siguientes ar- Uniform Product Liability Act de 1979, han en-
tículos legislativos y temas involucrados: Artículos tendido que la responsabilidad del fabricante
fundamentales vetados: 1) Art. 10, inc. c), que imponía se extiende a todos los que integran la cadena
como contenido del documento de venta “El nombre de comercialización y en el caso de la Unión
y domicilio del fabricante, distribuidor o del importa- Europea la Directiva 85/374 prevé la respon-
dor cuando correspondiere”. Argumento: implicaría sabilidad solidaria de los sujetos equiparados
entorpecer el comercio de modo incompatible con
la normal actividad económica, y con los requisitos al productor por intervenir en la cadena de co-
de la documentación previstos a los fines fiscales, en mercialización, así como el carácter objetivo de
particular en las operaciones cotidianas del comercio esa responsabilidad, permitiendo al consumi-
minorista, más aún en los casos de ventas que incluyan dor elegir contra quién recurrir (art. 5º). Tam-
varios artículos. Por vía reglamentaria pudo haberse bién estaba contemplada en el Código de De-
previsto alguna manera de hacer inmediata y pronta la
individualización de partícipes (y por ende responsa-
bles) ya sea en las instrucciones de uso, en la garantía,
si existiera o en el envoltorio o embalaje mismo, lo cual 5) Art. 40 (Responsabilidad objetiva y solidaria): En los
ya existe y está vigente pero no siempre se cumple. considerandos se hace hincapié en que el proyecto esta-
2) Art. 11: “La garantía legal tendrá vigencia por seis blece un sistema de responsabilidad por daños general
(6) meses a partir de la entrega, pudiendo las partes y no discriminado para cierto tipo de productos, para la
convenir un plazo mayor”. Argumento: cercenaría la cadena de producción, distribución y comercialización,
libertad del oferente de poner en el mercado productos sin posibilidad de excluir tal responsabilidad en los ca-
con o sin garantía y la del consumidor de elegir unos u sos en los cuales se justifiquen que no ha mediado culpa
otros y significaría como tal limitar el acceso al mercado del agente. Se dijo también que la norma reseñada del
de ciertos productos, en general de bajo costo o de uso art. 40 con relación al régimen de responsabilidad por
rápidamente descartable o de rezago, en perjuicio del daños por vicio o defecto de la cosa o de la prestación
consumidor. 3) Art. 13: “Son solidariamente responsa- del servicio, redundaría igualmente en un aumento del
bles del otorgamiento y cumplimiento de la garantía precio de los productos y en menor competencia en los
legal, los productores, importadores, distribuidores y mercados, objetivos claramente reñidos con el programa
vendedores de las cosas comprendidas en el art. 11”. económico del gobierno nacional y perjudicial para el
4) Art. 14: (parte de su penúltimo párrafo) “la falta de interés de los consumidores cuya defensa se persigue.
notificación, no libera al fabricante o importador de la 6) Art. 53: (último párrafo): “Las actuaciones judiciales
responsabilidad solidaria establecido en el art. 13”. En que se inicien de conformidad con la presente ley go-
este caso sin ningún argumento, dejando inerme al con- zarán del beneficio de justicia gratuita”. Argumento:
sumidor no advertido que debía notificar que compró el el beneficio de litigar sin gastos, o carta de pobreza, se
producto, para que la garantía sea efectiva, cuando es el encuentra regulado en forma específica por las leyes
comerciante quien está en inmejorables condiciones de provinciales locales, conforme a los requisitos estable-
entregar al productor o importador esta notificación, ya cidos en ellas, y torna innecesaria la previsión el art. 53,
que ello no le implica ningún gasto o incomodidad adi- la que por otra parte podría alentar la proliferación de
cional, pues su trato con ellos es permanente y continuo. acciones judiciales injustificadas.
250
fensa del Consumidor brasileño, ley 8078/90, hacerlos posibles, la forma en que el Estado se
(art. 12). El argumento fue, una vez más, el pre- va a preocupar del control y vigilancia en la de-
tendido combate contra la industria del juicio y fensa de estos derechos. Es, entonces, que la po-
la corporación abogadil. lítica participa de la creación, diseño y alcance
de las normas y mecanismos de defensa del
De modo que se buscó morigerar las posibi- consumidor, y las conduce tanto como vehículo
lidades de aplicación de la ley en su implemen- de servicio público de protección, a la par que
tación, en su utilización directa como instru- como instrumento de la implementación de
mento y vehículo garantista, traicionando los fi- políticas interesadas al compás de los vaivenes
nes generales, más allá incluso de los vericuetos de la política económica que se lleve adelante.
que se utilizaron para impedir al Congreso la
insistencia necesaria, de cuya voluntad a tales Si bien la ley 24.240 fue sancionada con an-
fines nos quedan dudas. terioridad a la reforma constitucional de 1994,
tanto esta como todos los proyectos de ley que
La ley fue un oasis en tiempos de preten- con el mismo fin ingresaron al Congreso para su
dida desregulación, liberalismo ortodoxo y tratamiento se inspiraban en principios genera-
fiesta del abandono de lo público, pero el po- les que luego fueron recogidos por el constitu-
der no vio pasar desapercibida su sanción y yente reformador en el actual art. 42 de la Carta
buscó disciplinar a la criatura desde el alum- Magna. La manda así incorporada al texto cons-
bramiento (10). Tal circunstancia fue tenida en titucional, impone la obligación de dictar las le-
cuenta en los debates de la Constituyente, que yes necesarias para desarrollar el principio de
consideraron que el veto dejó a la ley “seria- protección a los consumidores y usuarios, por
mente desmembrada” (11), y su falta de regla- lo que cabe afirmar que el derecho del consu-
mentación a la fecha de los debates ha signifi- midor tiene un contenido más amplio que el de
cado “un beneficio para los malos empresarios la ley especial, que no lo agota.
y una desventaja para todos los argentinos”.
Reiteramos, por su naturaleza y concepción,
Pero en este panorama, y dado que como es- por su ideología, las normas de derecho del
cribía el maestro Alberto Antonio Spota, el po- consumo solo pudieron desarrollarse en tiem-
der constituyente es poder político que se juri- pos democráticos y en honor a esos tiempos,
diza al normarse, la existencia de normas sobre nuestra disciplina fue un tema habilitado para
derecho del consumidor —como todas las del tratar por la Constituyente, en términos del
ordenamiento jurídico— se debe a una decisión art. 3º de la ley 24.309, que declarara la necesi-
política traducida en el funcionamiento de los dad de reforma constitucional, el 29 de diciem-
mecanismos democráticos, y su persistencia a bre de 1993.
la permanencia de esa decisión política en el
tiempo, o los impulsos renovadores o transfor- III. El espíritu de la reforma de 1994 en mate-
madores que generen las ideas y la adaptación ria de usuarios y consumidores
a los cambios.
A nivel constitucional, antes del hecho de la
Desde la génesis misma del derecho del con- reforma de 1994, buena parte de la doctrina
sumidor hasta las innovaciones, pasando por consideraba a los derechos del consumidor
su jerarquía normativa en el sistema de un país como incluidos dentro de los implícitos del
determinado, hasta la efectividad de sus meca- art. 33 de la Carta Magna, como relacionados
nismos de garantías para protegerlo, son el re- con la salud, la dignidad de la persona, a más
sultado de una decisión política. Ella determina del reconocimiento expreso del derecho de
también la manera en que los derechos se pro- propiedad (12).
tegen, que garantías existen para defenderlos y
(12) Nota del autor: sin perjuicio de lo expresado en

(10) Ver Facioni, Sebastián P., “El veto y promulgación este párrafo, la ausencia de legislación específica en
parcial a la ley” en el Suplemento de Derechos de Consu- materia de consumo, dejaba la aplicación de una visión
midor, Buenos Aires, El Dial, del 5/5/2006. realista de este fenómeno al infrecuente protagonismo
(11) “Diario de Sesiones”, p. 4172. judicial. No siendo común por entonces ese rol, se da-
251
El constituyente de 1994 los incorporó en llas que son de consumo (con un perfil propio
el capítulo “Nuevos Derechos y Garantías”, y distintivo), y las que no lo son. Por ende, ha
llevándolos a su más alta consideración y al dividido el universo jurídico (13). Y ha dado el
rango de política de estado, en consonancia fundamento nodal a toda la normativa de con-
con la corriente que se venía dando dentro del sumo, que con el sustento constitucional ob-
constitucionalismo provincial y en el derecho tenido ya no puede ser alterado sin afectar la
extranjero, consagrándolos expresamente en el Carta Magna.
art. 42 de su texto:
¿Cuáles fueron los aspectos tenidos en cuenta
“Art. 42.— Los consumidores y usua- por los constituyentes?
rios de bienes y servicios tienen dere-
cho, en la relación de consumo, a la Existieron setenta y cuatro proyectos en la
protección de su salud, seguridad e in- Convención, que fueron consensuados entre los
tereses económicos; a una información distintos bloques, dando origen a un dictamen
adecuada y veraz; a la libertad de elec- de mayoría en la Comisión de Nuevos Derechos
ción, y a condiciones de trato equitativo y Garantías, que tuvo como documento base el
y digno. trabajo de la comisión compatibilizadora pre-
sentada por Gabriel Stiglitz en el II Congreso
”Las autoridades proveerán a la pro- Argentino de Derecho del Consumidor reali-
tección de esos derechos, a la educa-
zado en Rosario unos meses antes (mayo de
ción para el consumo, a la defensa de
la competencia contra toda forma de 1994) (14). Se presentaron también cinco pro-
distorsión de los mercados, al control yectos por minoría y una disidencia parcial.
de los monopolios naturales y legales, al
Los ejes de la exposición del convencional
de la calidad y eficiencia de los servicios
públicos, y a la constitución de asocia- Irigoyen (miembro informante), fueron los
ciones de consumidores y de usuarios. siguientes:
”La legislación establecerá proce- • El derecho del consumidor comprende los

dimientos eficaces para la prevención bienes y los servicios, entendiéndose como
y solución de conflictos, y los marcos de consumidores y usuarios.
regulatorios de los servicios públicos
de competencia nacional, previendo la • Su origen es la debilidad estructural del con-
necesaria participación de las asocia- sumidor en la relación de consumo y su fin el
ciones de consumidores y usuarios y de restablecer el marco de equilibrio, elevando
las provincias interesadas, en los orga- al consumidor, para encontrar la necesaria
nismos de control”. nivelación, teniendo como antecedente la
misma premisa en el derecho laboral.
Queda expresamente plasmada la trascen-
dencia que ha tenido para el constituyente y • Busca la igualdad sustancial superando la
para la ciencia jurídica la elevación a rango igualdad formal de las relaciones jurídicas
constitucional de estos derechos con su corre- para corregir desigualdades económicas,
lato de beneficios y garantías para la población culturales y sociales.
en general en su vida de todos los días. A su
vez, ha producido un impacto profundo en el • Parte del reconocimiento que los actos jurí-
régimen contractual y extracontractual, modi- dicos tienen consecuencias jurídicas y eco-
ficando el mundo del derecho privado, coexis- nómicas para las partes.
tiendo con el mismo pero con una naturaleza,
ámbito de aplicación y alcances especiales, (13) Un auténtico big bang de nuestro ordenamiento
bifurcando las relaciones jurídicas en aque- jurídico, de manera tal que estamos frente a un cambio
de “paradigma” (véase Junyent Bas, Francisco - Del
Cerro, Candelaria, “Aspectos procesales en la Ley de
ban decisorios como el del caso de la CNCom., sala D, Defensa del Consumidor”, LL del 14/6/2010, p. 1).
29/5/1992, “Befumo, Juan E. c. Sevel SA y otro”, JA 1993- (14) Ponderado en la intervención del convencional
IV-331, cuya lectura merece hacerse. Cullen (“Diario de Sesiones”, p. 4229).
252
• Reconoce la inexistencia de capacidad de • Enfatiza el marco regulatorio de los servicios

negociación del consumidor, sin defensas públicos, dados los monopolios de hecho
contra contratos de adhesión, malos servi- creados por las entonces contemporáneas
cios, malas calidades, etcétera. privatizaciones, postulando literalmente “la
incorporación de los consumidores como
• Entiende que en el derecho comparado de parte de los entes regulatorios de los servi-
las más avanzadas legislaciones se ha reco- cios, en un ida y vuelta en la que el consu-
nocido la necesidad de proteger al consumidor tenga su asiento en estos entes regu-
midor, y que ello reasegura la competencia, ladores de los servicios para que sea un con-
la transparencia y la libertad económica. La trolador real de los mismos y, además, para
minoría refirió también a que la protección que aporte la savia popular que haga que
al consumidor no va en desmedro del libre estos organismos no se burocraticen” (16).
ejercicio de las actividades productivas, ya
que tiende a la armonía entre productores y • En una ampliación de la exposición del in-
consumidores (15). formante, se pondera el rol operativo de la
garantía del amparo como mecanismo de
• Enfatiza el sistema de derechos protegidos protección con cosa juzgada extensiva.
considerados sustanciales como el derecho a
la seguridad —que comprende a la vida, sa- La lectura de los debates nos deja —además—
lud e integridad física, medio ambiente sano algunas consideraciones interesantes:
y prevención de daños—, información, pro-
tección de los intereses económicos, calidad • El consumidor ha sido tratado como sujeto
y eficiencia de los servicios y justicia contrac- mercantil, pero hoy debe ser visualizado
tual. Entre los derechos primarios, que consi- como adquirente de bienes y servicios,
dera anteriores al propio derecho del consu- protagonista principal y fin del circuito
midor, menciona al libre acceso al consumo económico (17).
y a la educación para el consumidor.
• Un razonamiento base que parte de la oferta
• Señala que la educación es fundamental como determinante de la demanda, pauta
para aquellos casos en que la situación eco- del consumo (y no a la inversa), generada
nómica, social o cultural de alguna persona por el marketing y las grandes empresas
le impida “comprender su rol y tener poder en su búsqueda de un consumidor pasivo,
negociador”. Involucra en la misma tanto al preocupado por el status o la actitud de
estado como a las asociaciones de consumi- tener (18).
dores, pero también a los empresarios.
• El reconocimiento de un reclamo generali-
• Postula la libre competencia y el control de zado de la sociedad para legislar sobre con-
los monopolios. sumo, y una crítica a los gobiernos que de-
jan a la sociedad “a merced de la voracidad
• Relaciona a la calidad y eficiencia de los bie- lucrativa de los proveedores” (19).
nes y servicios como algo tan importante
como la razonabilidad de los precios. • La consideración de la información que
debe brindarse a usuarios y consumidores
• Refiere al acceso gratuito a la justicia, aseso- “porque para ser verdaderamente libres y
ramiento previo y función de las asociacio- optar, es necesario conocer” (20).
nes de consumidores.
• Impone los entes reguladores con faculta-

des preventivas y sancionatorias, regula-
(16) “Diario de Sesiones”, p. 4175.
torias de la competitividad y ejerciendo el
poder de policía. (17) Ídem, p. 4236.
(18) Ibídem, p. 4176.
(19) Ibídem, p. 4177
(15) “Diario de Sesiones”, p. 4183. (20) Ibídem, p. 4184.
253
• La discusión respecto a la protección cons- ley 24.240 se reglamentó por el dec. 1798/1994
titucional del acceso al consumo, en un y fue objeto de las siguientes reformas: a) por la
país donde amplios sectores no cubren sus ley 24.568 (1995) se modificó el art. 31 relativo
necesidades básicas. Formulación de la no- a facturación en servicios públicos domicilia-
ción de acceso al consumo como libertad de rios; b) por la ley 24.787 (1997) se modificaron
elección basada en precios justos y variedad los arts. 8º y 25, agregándose los arts. 10 bis y
de productos y servicios, sin discriminación 30 bis, c) por ley 24.999 de 1998, que modifica
ni arbitrariedad (21). los arts. 11, 13, 14 y reincorpora la responsabi-
lidad objetiva y solidaria en el art. 40, d) por la
• El rol de los entes reguladores, que es el ley 26.361 del 12 de marzo de 2008, que pese a
de proteger a los consumidores, y han sido su poca organicidad y deficiente técnica legis-
implementados como seguidores de las lativa (28), fue la última reforma participativa y
políticas económicas de los gobiernos, significó un gran avance en materia de consagra-
careciendo de independencia de crite- ción de derechos y afianzamiento del garantismo
rio y la inutilidad de la mera participación a favor de consumidores y usuarios, tendiendo
consultiva de los consumidores en los ór- hacia una profundización de la operatividad del
ganos de control (22). A esto se sumaron art. 42 de nuestra CN. Recientemente, fue refor-
posturas por el refuerzo de la autarquía de mada en algunos de sus artículos por el Cód. Civ.
los entes o la creación de un ente federal y Com. (ley 26.994) (29) que incluye los contra-
independiente (23). tos de consumo en su articulado y numerosos
artículos relacionados con nuestra disciplina y
• Preocupación por la regulación de con- por el Sistema de Resolución de Conflictos en las
sumos de salud, nutrición y agua potable, Relaciones de Consumo (ley 26.993) (30). En el
como derecho humano básico, saliendo de año 2016 fue reformada por las leyes 27.250 (31),
la mera conceptualización del consumidor 27.265 (32) y 27.266 (33).
de mercancías (24).
Legislando el fenómeno del consumo, coexis-
• Papel de la educación como factor que per- ten con el estatuto especial numerosas leyes co-
mite distinguir entre las necesidades rea- rrespondientes a servicios determinados (segu-
les e inducidas, cuestionando el consumo ros, entidades financieras, transporte terrestre,
irracional (25). medicina prepaga, tiempo compartido, tarjetas
• Necesidad de la existencia de procedimien- de crédito, entre otras), normas de rango infe-
tos para la prevención y solución de con- rior de carácter administrativo nacional, provin-
flictos, diferentes a los establecidos por la cial y municipal, y leyes específicas como el Có-
vía judicial ordinaria, generalmente onero- digo Alimentario Nacional, las de Defensa de la
sos y lentos (26) y que aseguren un sistema
de compensación efectivo, rápido, justo y (28) Nota del autor: desde el estricto punto de vista
económico (27). de la técnica legislativa, se ha criticado a la reforma:
a) La carencia de “título” en la misma, cuestión que en
IV. Rumbos posteriores la doctrina extranjera se trata estableciéndose que las
leyes deben intitularse con referencia a la ley modifica-
En los años siguientes, y ya con el sus- da; b) la ausencia de epígrafes o títulos en los artículos
tento constitucional de la norma del art. 42, la que destaquen su contenido; c) la falta de “capítulos”
u organización sistemática, entre otros (véase Leiva
Fernández, Luis F. P., “La ley 26.361 de afuera hacia
adentro”, en Suplemento Especial La Ley “Reforma de La
(21) Ibídem, p. 4193. Ley de defensa del consumidor”, abril de 2008, ps. 67 y ss.).
(22) Ibídem, p. 4192. (29) Reforma los arts. 1º, 8º, 40 bis y 50.
(23) Ibídem, p. 4196. (30) Reforma los arts. 36, 40 bis y 45 e introduce el
(24) Ibídem, p. 4206. art. 54 bis.
(25) Ibídem, p. 4216. (31) Reforma el art. 4º.
(26) Ibídem, p. 4217. (32) Incorpora el art. 10 quater.
(27) Ibídem, p. 4217. (33) Agrega dos párrafos al art. 38.
254
Competencia y Lealtad Comercial, que constitu- gladas legalmente, siempre que no sean
yen el plexo protectorio aplicable bajo sus prin- contrarios a derecho”.
cipios en términos del art. 3º de la ley 24.240.
Esta primera norma reitera el axioma consti-
A veinticinco años vista, el desarrollo de los tucional por el cual las leyes de la Nación deben
derechos de usuarios y consumidores sigue reci- estar en consonancia con los principios recto-
biendo el gran impulso de su inclusión constitu- res de la Constitución Nacional, los Tratados de
cional, lo que se verifica en el siguiente balance: Derechos Humanos con jerarquía constitucio-
nal y los tratados en general. Así, se coloca al
V. Consideración del derecho del consumo texto del código en consonancia con los arts. 27,
como derecho humano fundamental en su 31 y 75, inc. 22, CN, en el amplio contenido lla-
concepción, interpretación y aplicación (34) mado “bloque de constitucionalidad federal”,
reiterando que la base valorativa de todo el or-
Una de las notas más salientes del Cód. Civ. y den jurídico reside en esos ordenamientos, tra-
Com. es la consagración normativa de esta per- tándose en consecuencia de un cuerpo codifi-
tenencia preexistente, al incorporarse al cuerpo cado que debe respetar tanto en su formulación
legislativo unificado criterios propios de los de- como en su aplicación, principios contenidos
rechos humanos, tanto desde el punto de vista en normas de jerarquía superior que de alguna
terminológico-conceptual como de interpre- manera juzgan —aprueban u objetan— los
tación, que pasan a formar parte de las pautas contenidos del ordenamiento jurídico inferior
de análisis del derecho de los consumidores y (resultante de la complementación de los dere-
usuarios, y que han devenido en criterios de chos humanos con el derecho interno).
obligatorio seguimiento para el intérprete, que
con la irrupción de estos paradigmas tendrán Aunque no existan tratados que directamente
que aplicar para el régimen tuitivo consumi- refieran a derechos de consumidores y usua-
dor su consideración debida como derechos rios, sostenemos su pertenencia al marco de los
fundamentales. derechos económicos, sociales y culturales, en
tanto se refieren a la existencia de condiciones
El Cód. Civ. y Com. se impregna de derechos de vida y de acceso a los bienes materiales y cul-
humanos apenas comienza (35). turales en términos adecuados a la dignidad de
la familia humana y en tanto que la medida de
“Art. 1º.— Fuentes y aplicación. Los
casos que este Código rige deben ser la satisfacción de las necesidades básicas hace
resueltos según las leyes que resulten a la posibilidad real de ejercicio de los demás
aplicables, conforme con la Constitu- derechos.
ción Nacional y los tratados de derechos
humanos en los que la República sea A su vez, los derechos contemplados en los
parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta tratados internacionales de derechos humanos
la finalidad de la norma. Los usos, están comprendidos en la relación de consumo
prácticas y costumbres son vinculantes y, por ende, se aplican a los consumidores, sir-
cuando las leyes o los interesados se viendo todo el sistema de derechos humanos a
refieren a ellos o en situaciones no re- hacer efectiva la protección del régimen tuitivo
consumidor. Es decir, que los derechos del con-
sumidor cuentan con protección internacional
(34) Véase Mosset Iturraspe, Jorge - Lorenzetti,
Ricardo L. (dirs.), “Consumidores, derechos humanos,
en tanto la plena vigencia de los derechos fun-
convencionalidad, y no regresividad. Aportes para la damentales involucrados en la relación de con-
argumentación”, Revista de Derecho de Daños, 2016-1 sumo, y como resultado de un procedimiento de
Consumidores, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, julio inferencia a partir de las normas económicas,
de 2016, ps. 417 a 453. sociales y culturales contenidas en los tratados
(35) Véase Tambussi, Carlos, “Título III. Contratos de internacionales, expandiendo así el catálogo de
Consumo”, en Bueres, Alberto J. (dir.) -Compagnucci de protección mediante una sinergia (36) entre el
Caso, Rubén M. - Gebhardt, Marcelo (coords.), Código
Civil y Comercial de la Nación y normas complementa-
rias, Hammurabi, Buenos Aires, 2018, t. 3-C, arts. 957- (36) Rusconi, Dante, “Ponencia ante la Comisión
1226. Derechos Personales, ps. 484-674. Bicameral para la reforma, actualización y unificación
255
derecho internacional de los derechos huma- Conforme el Cód. Civ. y Com. se introduce
nos y del consumidor, tutelando el primero los como pauta de interpretación de los contratos
derechos generales y proveyendo el segundo la de consumo y del ordenamiento jurídico en
protección específica (37). Simultáneamente, general, el concepto de dignidad humana en el
la incorporación de estos criterios contribuye sentido y alcance que le han dado los tratados
a vincular al derecho privado con la tutela de internacionales de derechos humanos, y los tri-
los derechos sociales, abrevando como señalan bunales supranacionales encargados de su in-
los fundamentos del proyecto en la “constitu- terpretación y aplicación.
cionalización” de esa rama jurídica, al tiempo
que impone para consumidores y usuarios en Con la reforma constitucional de 1994, se
forma que entendemos definitiva, la armonía otorgó jerarquía constitucional a varios instru-
de las normas internas que lo tutelan con las mentos internacionales de derechos humanos,
del derecho internacional de los derechos hu- tanto del sistema universal como del ameri-
manos mediante principios que están directa- cano, que pasaron a conformar un bloque de
mente dirigidos a la protección del consumidor constitucionalidad federal junto a las normas
y que a la vez serán de cumplimiento exigible a de la Ley Fundamental, complementándose
los agentes económicos productores de bienes con estas y formando un todo protectorio, a la
y servicios. Sin lugar a dudas, el efecto de la re- vez que se clarificó que los tratados en general
cepción de lineamientos de derechos humanos tienen jerarquía superior a las leyes. De todo el
en el consumo, conforma una tutela vigorosa- plexo, se aplicará la norma que implique una
mente reforzada. protección mayor e, inversamente, la que res-
trinja o limite en menor grado el derecho en
Con estas directivas y pautas normativas es- cuestión, según el caso.
pecíficas, se eleva a derecho humano tanto el
consumo mismo y el derecho al acceso al con- La sana irrupción de los tratados de derechos
sumo, estando ya considerados los involucra- humanos ratificados en la democracia y el otor-
dos en la relación de consumo inveteradamente gamiento de jerarquía constitucional a algunos
como derechos fundamentales (vida, salud, de ellos, ampliaron el espectro de derechos pro-
libertad, información, derechos ambientales, tegidos en su significación, extensión y esencia,
derechos económicos). Es que la relación de que implicó un nuevo parámetro para los test
consumo, entendida como el vínculo jurídico de constitucionalidad. Desde su presencia, los
entre el proveedor y el consumidor o usuario, magistrados no solamente deberán verificar la
se encuentra transversalmente atravesada por consonancia de las normas en relación con la
bienes jurídicos o valores que su normativa tu- Constitución, sino también a estos tratados ex-
tela, y que contemplan el derecho a la vida y a presamente enumerados en su art. 75, inc. 22,
la dignidad y el derecho a la salud y la seguri- que la complementan. A esa tarea se la dio en
dad, a la libertad de elección, a la protección de llamar “control de convencionalidad”, que con-
los intereses económicos y al trato equitativo y siste en la verificación del apego de normas y
digno. Todos esos valores están presentes en el conductas a los estándares internacionales de
fenómeno del consumo y su derecho regulador, protección y, a la vez, por su integración protec-
nacido para encauzar la relación de consumo tora, son una especie del tradicional control de
en el respeto a los imperativos que emanan de constitucionalidad.
la dignidad humana.
Atento a la realidad jurídica antes descripta,
en la actualidad es tanto deber de los jueces
comparar entre la Constitución y las normas de
rango menor para darle prioridad a la primera,
de los Códigos Civil y Comercial de la Nación”, audiencia
pública del 13/9/2012. como controlar la consonancia de las normas
internas con la Convención Americana de De-
(37) Véase Tambussi, Carlos, “Impregnación definiti-
va de derechos humanos en el derecho de consumidores rechos Humanos, los demás tratados del art. 75,
y usuarios a partir del Código Civil y Comercial unifica- inc. 22, la costumbre internacional, y de acuerdo
do”, LL Online AR/DOC/3954/2015. con los criterios interpretativos que están dados
256
por la jurisprudencia de los órganos suprana- chos humanos, los de usuarios y consumidores
cionales (sentencias de la Corte Interamericana se encuentran delimitados por el principio de
y opiniones consultivas, informes y recomen- no regresividad y por la irrestricta vigencia del
daciones de la Comisión Interamericana de De- principio de no discriminación.
rechos Humanos). Ellos son los encargados de
determinar “las condiciones de vigencia” de las Principio de Operatividad de las normas:
normas de su sistema, que menciona la norma
constitucional antedicha (38). Las normas operativas son aquellas inme-
diatamente aplicables, autoejecutivas (self-
Del mismo modo que los demás derechos executing en el derecho americano), cuya apli-
humanos los derechos del consumidor son una cabilidad es directa en sede judicial, y que son
formulación ética fundamental y no pueden ser la gran mayoría de las contenidas en el orden
infringidos justificadamente y tienen que ser jurídico constitucional argentino y en los tra-
satisfechos sin ninguna excepción. tados internacionales de derechos humanos a
este incorporados.
La vinculación ambiental y el principio
protectorio: dice el art. 1094 (parte pertinente): Por otro lado las llamadas programáticas son
“Las normas que regulan las relaciones de con- aquellas que fijan directivas para el dictado de
sumo deben ser aplicadas e interpretadas con- otras normas que permitan su aplicación. De
forme con el principio de protección del consu- ahí su denominación, ya que se limitan a fijar
midor y el de acceso al consumo sustentable”. un “programa” de seguimiento obligatorio por
el estado legislador, que se obliga a dictar las
Los principios son directivas básicas positi- normas que hagan efectivo y aplicable el de-
vizadas que amparan valores políticos que se recho en cuestión. El estado se obliga al dic-
juridizan al normarse, y que constituyen las tado de la norma que la misma norma manda
pautas interpretativas del tópico que se regula dictar.
y son propios de él, por lo que contribuyen a
su autonomía como disciplina. En el caso del La exégesis constitucional, como lo tiene di-
derecho del consumidor, se trata de principios cho la Corte Federal a partir de los fallos “Siri” y
protectorios, ideados a los fines de disminuir el “Kot” (40), es que las garantías constitucionales
alea natural de debilidad en que se encuentra son directamente operativas y el juzgador debe
el usuario frente al proveedor y deben ser teni- suplir las omisiones del legislador otorgando
dos en cuenta a la hora de la aplicación de las la protección en el caso concreto que se lleva a
normas a situaciones específicas y son de ne- su decisión. Este criterio se dejó de lado en al-
cesario seguimiento por el intérprete, sirviendo gunos supuestos posteriores, para volver a ser
también para superar la existencia de vacíos o implementado después de la reforma de 1994,
ambigüedades legales. Comprenden el prin- con relación a la operatividad del Pacto de San
cipio in dubio pro consumidor, la aplicación José de Costa Rica o Convención Americana de
de la norma más favorable en caso de duda, el Derechos Humanos (41).
orden público consumidor o principio de irre- La operatividad de las normas puede y debe
nunciabilidad y la operatividad de las normas ser dada por el magistrado, con el alcance de las
legales y constitucionales, además del principio decisiones judiciales, ya que “de nada valdría la
de buena fe, confianza, transparencia, primacía incorporación constitucional de los nuevos de-
de la realidad, y el principio de sustentabilidad rechos y garantías si hubiera que esperar a la ley
que trataremos al referirnos a consumo susten- o quedar supeditada a ella” (42).
table (39). A su vez, en su condición de dere-
Código Civil y Comercial”, DCCyE 2015 (febrero), p. 63.

(38) Ver nuestra opinión en Tambussi, Carlos, “El
control de convencionalidad. Un deber de los jueces”, (40) LL 89-531; 92-632.
Microjuris, publicado el 10/3/2014. Cita: MJ-DOC-6622- (41) Fallos 308:647.
AR | MJD6622. (42) Ver Correa, José L., “Acciones de incidencia
(39) Véase Barocelli, Sergio S., “Principios y ámbito colectiva. Modificación de La Ley de Defensa del Con-
de aplicación del derecho del consumidor en el nuevo sumidor”, LL 2008-F-1106.
257
Debe atenderse fundamentalmente a que en Directrices de las Naciones Unidas para la Pro-
derechos humanos se presume que las normas tección del Consumidor.
en la materia son operativas. Y al participar de
los caracteres de los derechos humanos, en el En su virtud, ha de respetarse la línea de
caso de las normas de consumo, se trata de dis- avance gradual y progresivo hacia a la satisfac-
positivos clara y directamente atinentes, y no ción plena y universal de los derechos tutela-
existe impedimento alguno para su aplicación dos, no resultando jurídicamente posible retro-
inmediata (43). Eso sucede no solo por su for- traer sobre estándares protectorios alcanzados.
mulación sino esencialmente por “la naturaleza El Estado, entonces, no puede retroceder en el
del derecho que protege, que no es otro que un camino hacia la plena efectividad en el ejercicio
derecho humano” (44). y goce de estos derechos ni en los casos concre-
tos, ni en la formulación de las normas, aunque
El principio de no regresividad: el avance esté ligado a la idea de gradualidad,
medidas de avance a lo largo del tiempo depen-
Esta pauta tiene arraigo en el art. 26 de la diendo de los recursos.
Convención Americana sobre Derechos Huma-
nos (45) y en el art. 2.1 del Pacto Internacional Es en su consecuencia que cualquier vuelta
de Derechos Económicos Sociales y Culturales, atrás en materia de tutela de los consumido-
que consagra los principios de progresividad y res debe ser entendida como una clara afec-
no regresividad de los derechos humanos eco- tación del principio sentado por la normativa
nómicos, sociales y culturales y resulta aplica- supralegal antes mencionada e incluso, hasta
ble a los derechos de los consumidores como generar responsabilidad internacional por
derechos humanos de tercera generación, te- parte del Estado. Por tanto, eventuales modi-
niendo en cuenta, además, que la relación de ficaciones del régimen tuitivo consumidor no
consumo involucra valores propios de los de- pueden anular o suspender niveles alcanzados
rechos humanos como la salud, al seguridad, de protección preexistentes, quedando solo
la dignidad, la vida, los intereses económicos, permitidas aquellas que tengan el efecto de in-
sin dejar de tener en cuenta la vigencia de las novar en aumento de la protección, la igualdad
y la realización de los derechos.
(43) Ver Galdós, Jorge M., “La relación de consumo

El principio de consumo sustentable:
en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación”, en Vázquez Ferreyra - Picasso (dirs.), En cuanto al consumo sustentable, incorpo-
Ley de Defensa del Consumidor. Comentada y anotada, rado como pauta de interpretación y aplicación
La Ley, Buenos Aires, 2011, t. III, ps. 33 y ss., con cita del derecho del consumo, el avance de la codifi-
de plurales antecedentes de la CS (“Bianchi”, “Mosca”, cación es destacable dada la íntima vinculación
“Ledesma”, “Uriarte”, “Halabi”) en tal sentido. Citado entre la noción de desarrollo sustentable (expre-
por Villaragut, Marcelo - Calderón, Maximiliano
samente contemplada) y consumo sustentable,
R., “El beneficio de gratuidad de la Ley de Defensa del
Consumidor en la jurisprudencia de las Cámaras de que se implican mutuamente.
Apelaciones de Córdoba”, LLC 2011 (noviembre), p. 1047.
El concepto de consumo sustentable, fue de-
(44) Ver Arias Cau, Esteban J. - Vera Mohorade,
Guillermo M., “Participación de las asociaciones de finido por la ONU como el uso de servicios y
consumidores en los organismos de control de servicios productos que responden a las necesidades
públicos”, LLNOA, 2011-235. básicas y aportan una mejor calidad de vida al
(45) Art. 26.— “Desarrollo Progresivo: Los Estados mismo tiempo que minimizan el uso de recur-
parte se comprometen a adoptar providencias, tanto a sos naturales y de materiales tóxicos, así como
nivel interno como mediante la cooperación internacio- también, la emisión de desechos y contaminan-
nal, especialmente económica y técnica, para lograr pro- tes sobre el ciclo de vida, de manera tal de evi-
gresivamente la plena efectividad de los derechos que tar poner en peligro las necesidades de futuras
se derivan de las normas económicas, sociales y sobre
educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de
generaciones.
la Organización de los Estados Americanos, reformada
por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los El desarrollo sustentable, conforme el para-
recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios digma constitucional del art. 41, es aquel que
apropiados”. involucra una serie de medidas encaminadas
258
a la administración eficiente y responsable de dor y usuario (también legitimados activos en

los recursos naturales por parte del ser humano las acciones que surgen de la ley y las demás
para la preservación del equilibrio ecológico e que surjan de las normas procesales y constitu-
implica satisfacer las necesidades de las gene- cionales), que ha crecido en su amplitud pese
raciones presentes sin comprometer las posibi- a algunos retrocesos como la eliminación del
lidades de las del futuro para atender sus pro- expuesto a la relación de consumo juntamente
pias necesidades. con la modificación del anexo a las reformas
del Cód. Civ. y Com. No obstante, desde su ori-
El principio de no discriminación: gen, se extendió a los contratos gratuitos y a los
llamados consumidores extra relación de con-
Art. 1098.— Los proveedores deben sumo o consumidores fácticos.
dar a los consumidores un trato equita-
tivo y no discriminatorio. No pueden es- Definición de los sujetos obligados, los pro-
tablecer diferencias basadas en pautas veedores, en el amplio espectro del circuito
contrarias a la garantía constitucional económico desde principio a fin y con la sola
de igualdad, en especial, la de la nacio-
exclusión expresa de las profesiones liberales
nalidad de los consumidores.
(arts. 2º, ley 24.240 y 1093, Cód. Civ. y Com.).
El principio de igualdad y no discriminación
La ley protege a consumidores y usuarios.
está presente en el Preámbulo de la Consti-
Estos conceptos son usados muchas veces
tución Nacional y en los arts. 16 y 20 de la CN.
como sinónimos, más cabe hacer un distingo
En 1994, se introducen las nociones de igual-
a los efectos de la introducción a este comen-
dad real y acciones positivas (art. 75, inc. 23)
tario. El término usuario es el mismo consumi-
encuadrando en el principio de igualdad de
dor, pero en el caso como protagonista de una
oportunidades.
relación con un prestador de servicio público.
VI. El esquema protectorio sustantivo del es- La diferencia parte del sujeto con quien se en-
tatuto especial de consumidores y del Código tabla la relación pero cierto es que también se
Civil y Comercial. Contratos de consumo particulariza en que el primero adquiere bienes
o contrata servicios que terminan con su uso,
El siguiente es el esquema protectorio de las mientras que el usuario, aprovecha un servicio
normas de la ley 24.240 y del Cód. Civ. y Com. que no se agota ni consume por su uso, sino
(contratos de consumo) que componen el an- que se renueva y se presta con continuidad. No
damiaje central del régimen tuitivo consumidor, obstante se encuentran equiparados en la pro-
que se completa con las demás normas aplicables tección, más allá de las especificidades antes
incluidas en el código —respecto a regulación señaladas. La Ley de Defensa del Consumidor,
contractual y contratos en particular, fundamen- dice en su art. 1º que su objeto es “la defensa
talmente—, en el desarrollo de las leyes primaria- del consumidor o usuario”, y da un concepto
mente integradas (recientes modificaciones sus- común, utilizando las dos denominaciones en
tanciales en la Ley de Defensa de la Competencia varios artículos (3º, 5º, 6º, 8º y otros). La misma
y en la de Lealtad Comercial) y en las leyes espe- Constitución Nacional, en su art. 42 se refiere en
ciales que regulan servicios o actividades especí- paridad a “consumidores y usuarios de bienes y
ficas o situaciones particulares (normas de trata- servicios”.
miento de enfermedades, discapacidad, y otras).
Ambas definiciones tienen origen constitu-
VI.1. Introducción y principios cional, y son los protagonistas del ámbito de
protección que esta dado por el concepto, tam-
Propósito legislativo: de la propia denomi- bién constitucional de relación de consumo
nación de la ley como de “Defensa del Consu- (arts. 3º, ley 24.240 y 1092, Cód. Civ. y Com.)
midor” surge su propósito tuitivo y nivelador que se extiende a situaciones precontractua-
(art. 1º, ley 24.240). les, contractuales y post contractuales, ya que
lo protegido no es el hecho de contratar sino de
Definición de los sujetos protegidos, (arts. 1º, consumir, pudiendo existir consumidores teni-
ley 24.240 y 1092, Cód. Civ. y Com.), consumi- dos como tales, sin haber contratado. Todo ello
259
sin perjuicio de la existencia de un concepto de Garantía legal (arts. 11, 16 y 17, ley 24.240),
contrato de consumo, definido por sus partici- servicio técnico y repuestos (arts. 12 y 13,
pantes (art. 1093, Cód. Civ. y Com.). ley 24.240), vicios redhibitorios (art. 18).
Inclusión de los principios del régimen Prestación de servicios (arts. 19, 20, 22 y 23,
tuitivo consumidor: principios de integración ley 24.240).
normativa (art. 3º, ley 24.240), aplicación de la
norma más favorable (arts. 3º, ley 24.240 y 1094, Contratos fuera del establecimiento del
Cód. Civ. y Com.), principio protectorio general proveedor (arts. 1104, Cód. Civ. y Com. y 32,
(art. 1094, Cód. Civ. y Com.), principio de con- ley 24.240).
sumo sustentable (art. 1094, Cód. Civ. y Com.),
interpretación contractual más favorable al Contratos a distancia (comercio electrónico,
consumidor o la menos gravosa (art. 1095, Cód. arts. 1105 a 1108, Cód. Civ. y Com.).
Civ. y Com.), trato equitativo y digno —principio
de no discriminación— (art. 8º bis, ley 24.240 y Normas comunes a ambos tipos de contrato
arts. 1097 y 1098, Cód. Civ. y Com.) y orden pú- (arts. 1109-116, Cód. Civ. y Com. y 33 y 34,
blico de protección (art. 65, ley 24.240). ley 24.240).
Ilicitud de las prácticas abusivas en relación Ilicitud de las ventas por “la negativa” (art. 35,
con consumidores o expuestos a las mismas ley 24.240).
(art. 1096, Cód. Civ. y Com.).
Caracterización e ilicitud de las cláusulas
Consagración legal de la libertad de contratar abusivas. Regulación de las mismas (arts. 1117-
(art. 1099, Cód. Civ. y Com.). 1121, Cód. Civ. y Com. y 37, ley 24.240).
VI.2. Derechos protegidos Regulación de los contratos de venta a crédito

a consumidores (art. 36, ley 24.240).
Derecho a la información (art. 1100, Cód. Civ.
y Com., art. 4º, ley 24.240). Regulación sobre contratos de adhesión
(arts. 38 y 39, ley 24.240).
Normas sobre publicidad (arts. 1101 y 1102,
Cód. Civ. y Com., efectos art. 1103, Cód. Civ. y VI.4. Normas sobre servicios públicos domici-
Com. y art. 8º, ley 24.240). liarios (arts. 25 a 31, ley 24.240)
Protección de la salud y seguridad (arts. 5º y Derivan de la contemplación constitucional

6º, ley 24.240). del derecho a la calidad (prestación de acuerdo
con niveles, pautas y bases mínimas aceptables
VI.3. Protección contractual en su calidad técnica) y eficiencia (continuidad,
regularidad, obligatoriedad, generalidad) en los
Regulación de la oferta (art. 7º, ley 24.240) y servicios públicos, y se materializan mediante
su incumplimiento (art. 10 bis). el establecimiento de presunciones legales a fa-
vor del usuario.
Cosas usadas o reconstituidas (art. 9º,
ley 24.240). VI.5. Sistema de responsabilidad (art. 40,
ley 24.240)
Rescisión de contrato con igualdad de armas
(art. 10 ter, ley 24.240) y prohibición de preavi- En el régimen de consumo se protege al da-
sos o sanciones (art. 10 quater, ley 24.240). ñado a través de la responsabilidad objetiva,
donde el factor de atribución reside en el riesgo
Contenidos de documentos en la ley 24.240: creado, en la garantía, el deber de seguridad y
de venta (art. 10), certificado de garantía en la equidad. Atento el carácter objetivo no
(art. 14), constancia de reparación (art. 15), pre- resulta necesario la prueba de culpa o dolo, ya
supuesto de reparación (art. 21) y garantía por que, la responsabilidad se presume en cabeza
servicios (art. 24). del dueño o guardián de la cosa peligrosa, que
260
afrontará las consecuencias mientras no pueda Veinticinco años de vigencia de la ley, y al-
acreditar la interrupción del nexo causal por el gunos menos para el concepto de daños en las
hecho de la víctima, de un tercero extraño o del relaciones de consumo (la responsabilidad so-
caso fortuito ajeno al riesgo de la cosa. lidaria solo existe desde 1999, al reincorporarse
el art. 40 vetado), fueron construyendo con sus
También el fundamento de esta responsa- divergencias, polémicas e interpretaciones una
bilidad puede encontrarse en el “riesgo de rica jurisprudencia con un comienzo difícil,
empresa” o “riesgo de actividad económica” o que la consolidación de los principios de nues-
“riesgo provecho”, toda vez que allí donde hay tra disciplina permitió posteriormente ordenar
beneficios originados en una actividad, debe en aras de mayor seguridad jurídica.
generarse la contrapartida de responsabilidad
por los riesgos y los costos, es decir, que le cabe VI.6. Procedimiento administrativo nacional
al proveedor soportar las contingencias que su (arts. 41 a 49, ley 24.240)
iniciativa importa, como contrapeso de los be-
neficios que obtiene. Dentro de estos riesgos, Respecto al procedimiento administrativo en
suele incluirse específicamente a la responsabi- general, la ley establece que la Secretaría Co-
lidad derivada de daños causados por produc- mercio es la autoridad de aplicación de la ley a
tos y servicios defectuosos (46). nivel nacional, autoridad que tiene competen-
cia en todo el territorio argentino (47), sin per-
El art. 40 de la Ley de Defensa del Consumi- juicio que las provincias y la Ciudad Autónoma
dor determina a los responsables del daño pro- de Buenos Aires tienen la posibilidad de ejercer
ducido al consumidor, que son los integrantes las funciones correspondientes a recibir y dar
de la llamada cadena de valor: “el productor, curso a las inquietudes y denuncias de los con-
el fabricante, el importador, el distribuidor, el sumidores, ya que, el art. 41 de la ley establece
proveedor, el vendedor y quien haya puesto que tendrán su autoridad de aplicación local
su marca en la cosa o servicio”, especificando para los hechos sometidos a su jurisdicción.
que “el transportista responderá por los daños
ocasionados a la cosa con motivo o en oca- Se regulan el procedimiento, las sanciones y
sión del servicio”, comprendiendo así a todos su sistema de graduación.
los intervinientes en la llamada cadena de co-
mercialización del producto, eliminándose la La prescripción de las acciones administrati-
distinción entre responsabilidad contractual vas se encuentra regulada en el art. 50.
y extracontractual, lo cual debe enmarcarse El tema es arduo, y en estos años de tantos vai-
dentro del concepto de relación de consumo, venes económicos para nuestro país, se han ido
siendo este un concepto superador del con- implementando en casi todos los componentes
trato, y extendiendo la protección hacia antes y de la federación las autoridades de aplicación,
después de contratar y a supuestos de no parti- con resultado y eficiencia diversa, con evalua-
cipación en la relación de consumo, o de expo- ble repercusión y éxito, quedando en este punto
sición, conforme el art. 1º de la ley. un camino extenso para recorrer y afianzar.
De esta manera se otorga al consumidor la po-
sibilidad de demandar a todos los intervinientes
en la cadena, de ahí sus importantes proyeccio-
nes procesales ya que, el dañado no deberá des-
entrañar a priori quien es el responsable de su (47) En la actualidad, la desconsideración al rol del
estado atribuido por el art. 42 de la Constitución se ha
infortunio, sino que podrá interpelar a toda la acrecentado hasta en los organigramas, toda vez que
secuencia de agentes negociales que responde desde diciembre de 2012 la Subsecretaría de Defensa
solidariamente frente a él, sin perjuicio de las del Consumidor de la Nación que se ubicaba dentro de
acciones de regreso. la Secretaría de Comercio, dependiente del Ministerio
de Economía fue eliminada de la estructura ministerial
por el decreto presidencial 2136/2013. Desde entonces,
la repartición estatal destinada a controlar el cumpli-
(46) Barocelli, Sergio S., “Los sujetos expuestos a miento de derechos expresamente reconocidos en la
una relación de consumo”, DJ del 11/5/2011, p. 1. Constitución Nacional, es una simple Dirección.
261
VI.7. Normas sobre proceso individual y colec- Todo esto ha sido sin duda un gran impulso,
tivo (arts. 53 y 54, ley 24.240) que solo puede coronarse y hacerse verdade-
ramente efectivo con la creación de fueros es-
Toda vez que los derechos de usuarios y con- pecializados en consumo en los distintos esta-
sumidores tienen directa raigambre constitu- dos, con procedimientos diferentes a los ordi-
cional, conforme el art. 42 de la Carta Magna, narios, dotados de magistrados conocedores y
y al ser la ley 24.240 una norma que reglamenta formados en la especialidad y con aplicación
un derecho constitucional, es posible que por de normas procesales y estructuras judiciales
sus disposiciones se establezcan los aspectos que hagan honor al mandato constitucional de
sustanciales de la protección judicial (48), con eficacia.
el mismo sentido protectorio que el derecho
tuitivo consumidor de fondo, sobre la cual los Otra de las deudas que el Congreso Nacional
ordenamientos adjetivos provinciales o locales mantiene con la ciudadanía desde la reforma
pueden innovar en términos de mayor protec- de 1994, a veinticinco años vista, es la regla-
ción, en la idea que la protección, mediante mentación de las acciones colectivas de la que
estándares básicos y suficientes, sea uniforme aún no se tienen certezas que sea saldada (49).
en todas las jurisdicciones. La Corte Suprema Su resultante es que la Corte Suprema, en so-
de Justicia de la Nación, en reiteradas oportu- ledad, viene siendo la que va delineando los
nidades y con el objetivo de asegurar la debida contornos de ese futuro ordenamiento a par-
protección, efectividad, vigencia y ejercicio de tir de la superación de los criterios restrictivos
los derechos fundamentales, legitimó la inclu- para las acciones colectivas desarrollados a
sión de institutos procesales en leyes naciona- partir de “Halabi” (50), y ratificándolos en fallos
les o códigos de fondo, cuestión que sucede en posteriores (51). No obstante, cabe destacar en
la ley que tutela a los consumidores y usuarios mérito de la tarea legislativa en materia de con-
(Fallos 107:303; 138:157; 139:576 y 259; 141:254; sumo, que las únicas pautas legales de nuestro
143: 294; 162: 376; entre otros). ordenamiento jurídico relacionadas con accio-
nes colectivas existentes al día de hoy, están en
Los procesos de consumo enmarcan en las la Ley de Defensa del Consumidor (arts. 54 y
llamadas “tutelas procesales diferenciadas”, con ss.) (52).
base en su origen constitucional y su arraigo en
un derecho protectorio. En tal sentido el legisla-
dor ha establecido normas procesales adecuadas
(49) Más remota aparece la posibilidad cuando en el
para ello, que establecen ciertas compensacio- marco de la discusión por la reforma y unificación de
nes para la parte en situación originaria de infe- los Códigos Civil y Comercial, se produce la eliminación
rioridad, en un proceso que en ese sentido se di- completa por parte del Poder Ejecutivo de la Sección
ferencia de los juicios corrientes, por necesitar el 5ª del proyecto original elaborado por la comisión de
consumidor que las posiciones se equilibren, a la expertos, llamada “Daños a los derechos de incidencia
hora del acceso y de la actuación ante la justicia. colectiva”, lo cual importa la pérdida de una posibilidad
histórica en nuestra materia, como es la fijar las pautas
para la procedencia de las acciones colectivas.
De ahí que al proceso de consumo se apliquen:
(50) CS, 24/2/2009, “Halabi, Ernesto c. PEN - ley 25.873
a) El procedimiento más abreviado vigente - dec. 1563/2004 s/amparo” (Fallos 332:111).
en la jurisdicción (art. 53, Ley de Defensa del (51) CS, causa P. 361. XLIII, “PADEC c. Swiss Medical
Consumidor). SA s/nulidad de cláusulas contractuales” 21/8/2013;
CS, causa U.53.XLVI y U.49.XLIV, “Unión de Usuarios y
b) El beneficio de justicia gratuita (art. 53, Ley Consumidores c. Estado Nacional —SC— res. 2925/1999
y otros s/proceso de conocimiento”; causa U.56.XLV,
de Defensa del Consumidor). “Unión de Usuarios y Consumidores c. Telefónica de
Argentina SA s/sumarísimo”.
c) La teoría de la carga probatoria dinámica.
(52) Destacamos al respecto el aporte del Código
Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica, las
normas de la “Regla 23” para acciones de clase en los Es-
(48) Díaz Villasuso, Mariano A., “Reforma al Es- tados Unidos, que fueron las pautas que tuvo en cuenta
tatuto del Consumidor. Impacto en los ordenamientos la CS para su aporte al diseño por vía jurisprudencial de
adjetivos provinciales”, SJA del 10/3/2010. los procesos colectivos.
262
VI.8. Regulación de las Organizaciones No Gu- que el Constituyente previó para el Estado en el
bernamentales de consumidores (arts. 55 a 58 párr. 2º del art. 42. Comienza por concientizar
y 62, ley 24.240) e informar desde los primeros niveles educati-
vos los deberes y derechos que implica un acto
El movimiento de consumidores se fortalece de consumo y reporta también a la educación
en la Argentina con su reconocimiento legisla- formativa general (v.gr., el conocimiento del
tivo a través de la ley 24.240 y principalmente sistema de pesas y medidas). El consumo res-
con la reforma constitucional de 1994 donde ponsable de bienes y servicios requiere que los
expresamente se reconoce la legitimación ac- usuarios dispongan de la información necesa-
tiva de las Asociaciones de Consumidores en el ria para hacer las evaluaciones correspondien-
art. 43, párr. 2º, además del rol que se les asigna tes, tomando en cuenta precio, calidad y du-
en el art. 42 que también consagra la necesaria rabilidad, entre otros factores —además de su
participación de los usuarios en los entes regu- necesidad—.
ladores, que en algunos casos se instrumenta a
través de estas entidades. A través de las disposiciones de los arts. 60 y
61 de la 24.240, se establece la previsión de la ex-
Las Organizaciones No Gubernamentales tensión de planes educativos en legislación de
constituidas a estos fines, son un instrumento consumo a la enseñanza terciaria y universita-
de concreción de las garantías constituciona- ria, contemplando la situación de consumido-
les y de la Ley de Defensa del Consumidor, al res y usuarios en situaciones más desventajosas
crear lazos asociativos entre los consumidores que las dadas por la desigualdad de la relación
y son consideradas actores defensores de estos de consumo en sí misma (art. 60). Otro de los
derechos que de forma individual tendrían di- puntos salientes es el destino específico que a
fícil defensa, o se consideraría antieconómico tareas y planes de educación se determina res-
el reclamo, siendo solo factibles de ejercerse y
pecto a los montos de las multas el art. 47 del
protegerse en una petición colectiva. Constitu-
nuevo texto. Por él, “el 50% del monto percibido
yen grupos organizados que actúan con criterio
independiente, apolítico y sin fines de lucro. Su en concepto de multas y otras penalidades im-
actividad está reconocida por ley y encaminada puestas por la autoridad de aplicación (...) será
a educar, informar y orientar, proteger y defen- asignado a un fondo especial destinado a cum-
der los intereses del consumidor o usuario. plir con los fines del capítulo XVI ‘Educación
al consumidor’ de la ley y demás actividades
VI.9. El arbitraje de consumo (art. 59, ley 24.240) que se realicen para la ejecución de políticas de
consumo, conforme lo previsto en el art. 43, inc.
El art. 59 establece el Sistema Nacional de Ar- a) de la misma”. El fondo será administrado por
bitraje de Consumo, que tiene como finalidad la autoridad nacional de aplicación, en segui-
atender y resolver con carácter vinculante los miento de las pautas establecidas en las Direc-
reclamos en razón de los derechos y obligacio- trices de las Naciones Unidas de 1985. El mismo
nes emergentes de la misma, mediante proce- art. 61 precisa los contenidos básicos que deben
dimientos más rápidos, sencillos y económicos ser abarcados en los programas de formación,
que los del sistema judicial y que enmarca en para que el consumidor esté informado y pueda
los llamados “métodos alternativos de resolu- así ejercer sus derechos, introduciendo tópicos
ción de conflictos”, con sus características de como la prevención de riesgos, la evaluación de
voluntariedad, gratuidad, oficiosidad, celeri- alternativas, criterios de sanidad y nutrición en
dad, neutralidad, y sencillez. materia alimentaria, rotulados de productos,
VI.10. Educación al consumidor (arts. 60 y 61,
ley 24.240) de educación para el consumidor y su difusión pública,
tratando de incentivar la formación plena del consu-
El derecho a una educación para un con- midor en el núcleo social (art. 61), “pudiendo” el Estado
sumo responsable está garantizado en la ley disponer de fondos para desarrollar y llevar adelante
del consumidor (53), y es uno de los deberes los planes mencionados (de lege ferenda tendría que
decir “debiendo”, según se señala David, Marcelo A.,
“Defensa de los Consumidores y Usuarios en el Derecho
(53) La ley contiene normas como su art. 60 que esta- Nacional”, en Suplemento de Derechos de Consumidor de
blece el deber del Estado de formular planes generales “El Dial”, del 3/3/2006.
263
conocimiento de la legislación, conocimiento de sus atribuciones y en consonancia con lo con-

de los sistemas de reparación de daños y los sagrado en la Carta Magna” (consid. 7º), estable-
organismos de protección, sistema de pesas y ciendo a su vez que este principio tiene jerarquía
medidas, precios, calidades, y la protección del constitucional con sustento en el art. 19, CN.
medio ambiente.
VII. Para concluir en modo bodas de plata
VI.11. Aspectos reparatorios administrativos y
judiciales Con la herramienta legal del estatuto especial
ley 24.240, la regulación del Cód. Civ. y Com. y
VI.11.1. Daño directo (art. 40 bis, ley 24.240) sustento de la Carta Magna, el ius consumo
aparece para dividir el mundo de las relaciones
La reforma del 2008 incorporó el instituto del jurídicas entre las que constituyen una relación
daño directo, y agregó un incentivo a los recla- de consumo y las demás, en un escenario regu-
mos en sede administrativa y una posibilidad latorio de interacción entre consumidor y pro-
de obtener allí —en el marco de un procedi- veedor, vistos desde la realidad concreta de su
miento que no preveía resarcir al consumidor “perfecta asimetría” y desde la vulnerabilidad
más allá de lo que este pudiera lograr en la estructural de los consumidores y usuarios para
instancia conciliatoria— alguna especie de re- una aplicación protectoria y niveladora de un
paración. Fue reformado dos veces por dos le- derecho especial, de orden público, de raíz cons-
yes consecutivas siguientes (26.993 y 26.994), a titucional, que ha desarrollado una personalidad
fin de solucionar sus deficiencias legislativas y y principios propios para constituirse como una
condicionar las características de la autoridad disciplina autónoma perteneciente al campo de
de aplicación que pueda imponerlo. los derechos fundamentales de las personas y
comunidades.
VI.11.2. Daño punitivo (art. 52 bis, ley 24.240)
Si bien el derecho nunca debe considerar
La ley 26.361 introdujo el art. 52 bis que in- concluida su etapa de contribuir a crear con-
corpora una nueva figura denominada daño ciencias a través de su estudio y conocimiento,
punitivo o multa civil, fuera de los rubros es la hora de poner el énfasis en su ordena-
indemnizatorios. A su vez, la falta de trato digno miento e implementación.
y equitativo es condición de la multa civil inde-
pendientemente de otros resarcimientos que Respecto al primer punto, es necesario que la
pudiesen corresponder (art. 8º bis). querida 24.240 reciba, después de 25 años, una
adaptación a los tiempos con las nuevas mo-
Este es uno de los institutos más polémicos y dalidades de consumo no contempladas en su
discutidos por la doctrina de nuestra especiali- gestación. Las sucesivas reformas afectaron en
dad, y ha sido aplicado por nuestros magistra- alguna medida su sistemática y su método de
dos en general en forma tenue, en contra de la exposición de los temas, por lo que se precisa
finalidad punitiva y disuasoria que tiene la fi- darle un nuevo orden más claro y apto para el
gura en sus orígenes. intérprete y el público en general. Por esa ra-
VI.11.3. El principio de reparación integral zón, en el marco del Programa Justicia 2020 y
(art. 54, ley 24.240) con la iniciativa de los Ministerios de Justicia y
Producción y Trabajo de la Nación, desde hace
Ha sido claramente puesto de manifiesto por más de un año se ha formado una comisión (55)
la CS en el recordado fallo “Santa Coloma” (54), para elaborar un anteproyecto de reforma a la
donde se expresó que: “la sentencia apelada ley 24.240 que ha sido presentado en sociedad
lesiona el principio alterum nom laedere que en diciembre del año pasado.
tiene raíz constitucional (art. 19, CN) y ofende el
sentido de justicia de la sociedad, cuya vigencia
debe ser afianzada por el Tribunal en el marco (55) La integran Gabriel Stiglitz, Fernando Blanco
Muiño, Carlos Hernández, Belén Japaze, Leonardo
Lepiscopo, Gonzalo Sozzo, Federico Ossola, Roberto
(54) CS, “Santa Coloma Luis c. Ferrocarriles Argenti- Vázquez Ferreyra, María Eugenia D’Archivo, Sebastián
nos”, Fallos 308:1160. Picasso, Javier Wajntraub y quien esto escribe.
264
Excedería este trabajo comentarlo en profun- • Incremento de la protección de la relación

didad. Podemos decir que ha sido recibido con de consumo en todas sus etapas, y resiste-
generosidad (56) y respeto por la doctrina en matización de la protección contractual del
general y por los actores del sector en sentido consumidor.
amplio.
• Regulación y respuesta al problema del pa-
Sin embargo, los grandes ejes del proyecto garé de consumo.
son:
• Inclusión de las primeras normas relativas
• La incorporación de la categoría de consu- al sobreendeudamiento del consumidor,
midores hipervulnerables y regreso de la fi- con agravamiento del deber de información
gura del expuesto a la relación de consumo y el principio del préstamo responsable.
en una nueva configuración.
• Profundización del derecho de daños inclu-
• La consagración de los principios al cuerpo yendo el principio preventivo, la responsa-
normativo, incluyendo los tradicionales bilidad por productos defectuosos, los ries-
del régimen tuitivo consumidor e incor- gos del desarrollo, interpretación restrictiva
porando los resultantes de su evolución y de la culpa de la víctima como eximente,
consagración como derecho humano: no entre otros aspectos.
regresividad, consumo sustentable, acceso
al consumo, dignidad, no discriminación, • Solución y planteo de una posición respecto
entre otros. de la deficiente técnica legislativa del vigente
art. 52 bis y toma de posición respecto a la na-
• Recepción del diálogo de fuentes para la in- turaleza jurídica y presupuesto de aplicación
tegración normativa de las normas de con- del daño punitivo y destino de los fondos.
sumo con los demás ordenamientos que
rigen servicios o negocios determinados. • Regreso del plazo de prescripción trienal
y clarificación de su vigencia como norma
• Un desagregado más extenso, profundo más favorable en caso de superposición con
y protectorio del derecho a la informa- otras normas o el mismo Cód. Civ. y Com.
ción, entendido como uno de los que más que contemplen plazos menores.
compensa las asimetrías de la relación de
consumo. • Rediseño institucional de la autoridad de
aplicación nacional, concebida como ente
• Caracterización, especificación y tipificación autárquico y con funcionarios a cargo selec-
no cerrada de las prácticas abusivas. cionados por concurso, recuperando el trá-
mite administrativo de denuncias y la ins-
• Recepción del derecho provincial incorpo- tancia conciliatoria. Clarificación y amplia-
rando en el trato digno la atención persona- ción del daño directo en sede administrativa
lizada y las leyes de espera. y sujeción de los montos de las multas a pa-
• Profundización de la igualdad de “armas” rámetros actualizables automáticamente.
y de trato en materia de servicios públicos • En las acciones individuales, clarificación
domiciliarios y articulación de la tarea de de las normas de competencia en razón del
las autoridades de aplicación con los entes territorio para los casos de consumo con-
reguladores. forme el Cód. Civ. y Com., toma de posición
• Fijación de políticas públicas para las auto- por la gratuidad amplia incluyendo costas
ridades en general y la de aplicación de la salvo temeridad o malicia. Regulación pre-
ley. cisa del rol del Ministerio Público Fiscal.
• Primeras regulaciones sistemáticas sobre

acciones colectivas respondiendo a las sen-
(56) Ver La Ley, Sup. Especial Comentarios al Antepro- tencias exhortativas de la Corte Suprema en
yecto de LDC. Cita online: AR/DOC/588/2019. el mismo sentido.
265
• Contemplación legislativa del Consejo Fe- Los mecanismos previstos han de ser acce-
deral de Consumo. sibles y sencillos. La accesibilidad se relaciona
con la inexistencia de requisitos formales ri-
En relación con el segundo punto, la imple- gurosos, con la gratuidad, y la ya relacionada
mentación, en estos veinticinco años constituye proximidad. La sencillez implica una concep-
un gran “debe” en la cuenta social hacia los ope- ción moderna y práctica del trámite que evite
radores políticos y jurídicos. Es imperiosa la ne- todo exceso ritual o posibilidades dilatorias
cesidad de un sistema judicial de consumo espe- tanto mediante la incorporación de la tecnolo-
cializado, para causas individuales y colectivas. gía para las diligencias como mediante la for-
mulación de normas que alejen esos escollos.
El derecho del consumidor, por su propia na-
turaleza y por mandato constitucional, requiere Además, las normas de rito deben conducir
mecanismos y procedimientos que atiendan a una respuesta del caso en tiempo razonable,
adecuadamente las situaciones que se produ- para el arribo a una sentencia o resolución de-
cen, que no suelen encontrar solución en los finitiva en el caso, con lo que configuramos a la
sistemas tradicionales. Estos a su vez tienen celeridad como presupuesto de la eficacia, en
que cumplir con el requisito de eficacia, que armónica combinación con las garantías judi-
implica la posibilidad de obtener una respuesta ciales. Esa característica hace a la efectividad
del sistema a los reclamos del consumidor en de los recursos, lo que es decir, que tengan po-
tiempo, modo y condiciones de acceso que no tencial para determinar si existe en el caso vio-
desnaturalicen la protección de los derechos. lación o afectación a un derecho, y disponer lo
La eficacia protectoria se encuentra en relación necesario para su cese, sanción y reparación.
directa con el mismo carácter de la normativa
destinada a afirmar su vigencia. Agregamos que las garantías tienen que in-
cluir la posibilidad de obtener tutelas anticipa-
En términos de derechos humanos, la impe- das o cautelares adecuadas para la protección
rativa existencia de recursos adecuados y efica- de los bienes jurídicos involucrados mientras se
ces para la defensa de los derechos se define y avanza hacia la solución de fondo.
se conforma con la certidumbre y presencia de
mecanismos judiciales que cumplan con las si- Finalmente, el pronunciamiento de mérito
guientes características, que desagregan el pre- debe importar una verdadera satisfacción y re-
supuesto de eficacia: paración de los derechos violados o descono-
cidos. Como principio práctico de política ju-
Los sistemas protectorios tienen que ser co- dicial, requiere magistrados activos y también
nocidos por los habitantes y por los operadores preventores, que prefieran evitar los problemas
jurídicos. El dato de la realidad es que muchos antes que deshacerlos, o antes que esperar sus
actores sociales, ciudadanos y letrados no sa- manifestaciones y consecuencias.
ben cómo ni dónde reclamar.
En lo atinente al procedimiento judicial
Las estructuras, oficinas, ventanillas de aten- existe la necesidad imperiosa de un sistema
ción tienen que cumplir con el requisito de propio para la materia usuarios y consumido-
proximidad. Ha de tenerse en cuenta que el res, ya que, la voluntariedad de los métodos
consumidor o usuario muchas veces desarrolla extrajudiciales de solución de conflictos hoy
su actividad diaria lejos de su domicilio o lejos existente, y el anquilosamiento, costos y tiem-
de los lugares donde los tribunales u oficinas se pos que significa llevar cuestiones a la justicia
encuentran centralizados, lo cual conspira con- ordinaria tal cual como se encuentra en la ac-
tra la posibilidad de entablar o continuar recla- tualidad, conspiran contra el planteamiento y
mos iniciados. La descentralización en el marco resolución efectiva de problemas de consumo,
del establecimiento de lugares de atención es con el consiguiente resultado de verse obligado
fundamental para que estas causas, no siempre el ciudadano a trocar resignación por orgullo,
de pequeño monto, puedan ser atendidas en lu- tranquilidad por justicia. Ese ritual propio ha de
gares donde no importe un traslado específico conjugarse con jueces de probada especializa-
o un esfuerzo extra para el consumidor. ción y capacitados para entender la vulnerabi-
266
lidad del consumidor y la lógica del sistema de a la eficiencia como un fin en sí mismo, cuando
protección a la hora de resolver los conflictos. tal cuestión implica ausencia o remoción de
verdaderos valores. El móvil económico y la
La mirada de igualdad debe conjugarse con necesidad que la actividad mercantil se desen-
el debido acento en las garantías y la vigencia vuelva y prospere, debe estar acorde con un sis-
de procedimientos eficaces para la solución de tema idóneo de protección al consumidor (que
conflictos de consumo. De no ser así, el criterio insoslayablemente interactúa en el sistema eco-
de muchos proveedores seguirá siendo el de la nómico intentando satisfacer sus necesidades).
maximización de los beneficios y el provecho Un pensamiento que olvide esto, dejará de lado
económico a costa del consumidor. Bien señala el criterio humanista de la Corte Suprema por el
Vanossi (57) los efectos perjudiciales de exaltar cual, es el mercado el que debe adaptarse a los
derechos humanos, y no a la inversa (58).
(57) Vanossi, Jorge R., “La aplicación constitucional
del Análisis Económico del Derecho: ¿nada menos y
nada más que un enfoque?”, en Anales de la Academia (58) CS, 18/8/2016, “Centro de Estudios para la Promo-
Nacional de Ciencias Morales y Políticas, t. XXXV, 2008 ción de la Igualdad y la Solidaridad y otros c. Ministerio de
parte I, p. 161. Energía y Minería s/amparo colectivo”, FLP 399/2016/CS1.
267
La defensa de la competencia: una exigencia
constitucional
PABLO TREVISÁN (*)
“En todas las funciones que no son de la esencia del gobierno, [el Estado] obra
como ignorante y como un concurrente dañino de los particulares,
empeorando el servicio del país, lejos de servirlo mejor” (**).
Juan Bautista Alberdi, 1880
I. Introducción estatal (1). Ciertas disposiciones de esa Consti-

tución histórica, declararon los derechos eco-
La vigencia de los conceptos de Alberdi, di- nómicos fundamentales de los habitantes del
chos en mayo de 1880, debe interpelarnos a re- suelo argentino, como ser los arts. 14, 17 y —ac-
flexionar a los argentinos. tual— 75, inc. 18 (por aquel entonces, art. 67,
inc. 16).
La Constitución Nacional de 1853 consagró
la república democrática en un Estado liberal,
en el que la persona fue considerada centro
de derechos y responsable de sus actos, pre- (**) Alberdi, Juan Bautista, “La omnipotencia del
cisamente, porque se la suponía un ser libre Estado es la negación de la libertad individual”, en Obras
completas, La Tribuna Nacional, Buenos Aires, 1886,
por naturaleza y se le reconocían derechos
t. VIII, ps. 176-177. El párrafo trascripto forma parte
anteriores a la formación de la organización del discurso que Alberdi escribió para los egresados de
abogacía de la Universidad de Buenos Aires, en mayo de
1880, que también decía: “La omnipotencia de la Patria,
convertida fatalmente en omnipotencia del gobierno en
que ella se personaliza, es no solamente la negación de
(*) Coautor de la Ley de Defensa de la Competencia la libertad, sino también la negación del progreso social,
27.442, sancionada el 9/5/2018. Master of Laws (LLM), porque ella suprime la iniciativa privada en la obra de
London School of Economics and Political Science (LSE), ese progreso. El Estado absorbe toda la actividad de los
Reino Unido. Visiting Research Fellow, Fordham School individuos, cuando tiene absorbidos todos sus medios
of Law, EE.UU. Doctorando, Pontificia Universidad y trabajos de mejoramiento. Para llevar a cabo la absor-
Católica Argentina (UCA). Vocal, Comisión Nacional ción, el Estado engancha en las filas de sus empleados
de Defensa de la Competencia (CNDC), Argentina, a los individuos que serían más capaces entregados a
desde 2016. Entre 2001 y 2015, socio del Estudio Trevisán sí mismos. En todo interviene el Estado y todo se hace
Abogados. Autor, expositor y profesor en los temas de por su iniciativa en la gestión de sus intereses públicos.
su especialidad en UCA, Universidad Torcuato Di Tella El Estado se hace fabricante, constructor, empresario,
(UTDT), ESEADE, CEDEF y otras instituciones. El autor banquero, comerciante, editor y se distrae así de su man-
agradece inmensamente a la Dra. María Angélica Gelli, dato esencial y único, que es proteger a los individuos de
al Dr. Nicolás R. Acerbi y a toda la Editorial La Ley por el que se compone contra toda agresión interna y externa”.
honor y el privilegio de haber sido invitado a participar (1) Gelli, María Angélica, “La transparencia del
de este loable proyecto editorial. mercado, una exigencia constitucional”, LL 2017-E-1283.
Alberdi (2) sostenía que la Constitución histó- algunas consideraciones finales a modo de bre-
rica de 1853 contenía un sistema completo de ves conclusiones.
política económica. Ello es así, ya que nuestra
Constitución Nacional, desde 1853 y con las II. Defensa de la competencia argentina
reformas de 1957 y 1994, contiene muy claros
II.1. Breve racconto de la legislación argentina
principios reguladores en materia económica.
de defensa de la competencia
No menos cierto es que nuestra Constitución
La defensa de la competencia tiene rango
Nacional, como norma jurídica, no es un mero constitucional, lo que deriva de varias de sus
consejo o recomendación hacia los poderes del disposiciones y declaraciones de derechos y ga-
Estado y los particulares. La Constitución es de rantías, pero, en particular, por lo dispuesto por
orden público y, en consecuencia, inderogable el art. 42 de la CN que establece que las autori-
por la voluntad de los particulares o los poderes dades proveerán “a la defensa de la competencia
del Estado. contra toda forma de distorsión de los mercados”
y “al control de monopolios naturales y legales”.
Es en este contexto que la Ley de Defensa de
la Competencia recepta y reglamenta los dere- Argentina ha tenido algún tipo de ley de com-
chos y garantías establecidos en diversas dispo- petencia durante prácticamente un siglo. En
siciones de nuestra Constitución. 1923, se promulgó la primera ley antimonopolio
siguiendo el modelo de la Ley Sherman de los
El presente trabajo tiene por objeto realizar EE.UU. Esa ley fue reformada en 1946. Ninguno
un análisis inicial de los aspectos constituciona- de los dos tuvo una aplicación significativa.
les que tienen incidencia y fundamentan al de-
recho y la política de la competencia en Argen- En 1980, se introdujo la primera ley integral
tina. En este marco, analizaremos brevemente sobre competencia a través de la Ley 22.262, que
las distintas legislaciones antitrust que rigieron creó la Comisión Nacional de Defensa de la Com-
en nuestro país durante el último siglo. Luego, petencia (CNDC) y estableció sanciones penales.
realizaremos un breve análisis de las razones
por las cuales consideramos que la política de Una importante reforma tuvo lugar en 1999,
defensa de la competencia ha tenido aplicación a través de la sanción de la ley 25.156, que creó
pendular en la Argentina. Seguidamente, ha- una autoridad independiente, el Tribunal de
bremos de examinar algunas normas y disposi- Defensa de la Competencia (el “TDC”) —que
ciones contenidas en la Constitución Nacional nunca llegó a ponerse en funcionamiento— e
que impactan y fundamentan la legislación de introdujo un sistema de control de concentra-
competencia en nuestro país, como así también ciones en Argentina.
aquellas normas contenidas en ciertos tratados
que han tomado rango constitucional en nues- Una desafortunada reforma tuvo lugar en
tro país, luego de la última reforma de 1994, e 2014, a través de la ley 26.993, que abolió el TDC
inciden directamente en el derecho y política e introdujo algunas reformas poco convenien-
antitrust argentinos. Por último, realizaremos tes a la ley 25.156.
La nueva Ley de Defensa de la Competen-
cia 27.442 (3) (la “LDC”), fue sancionada el 9
(2) Alberdi, Juan Bautista, Sistema económico y de mayo de 2018. El 23 de mayo el Poder Eje-
rentístico de la Confederación Argentina. Decía Alberdi: cutivo reglamentó la LDC a través del dec.
“La Constitución Federal Argentina contiene un sistema 480/2018 (4). La LDC entró en vigencia el 25 de
completo de política económica, en cuanto garantiza por mayo de 2018 (5).
disposiciones terminantes, la libre acción del trabajo,
del capital y de la tierra como principales agentes de la
producción (...) Me propongo reunir esas disposiciones (3) Ley 27.442: http://servicios.infoleg.gob.ar/infole-
en un cuerpo metódico de ciencia, dándoles el sistema gInternet/anexos/310000-314999/310241/norma.htm.
de que son susceptibles por las relaciones de filiación
y de dependencia mutuas que las ligan, con el fin de (4) Dec. 480/2018: http://servicios.infoleg.gob.ar/info-
generalizar el conocimiento y facilitar la ejecución de la legInternet/anexos/310000-314999/310663/norma.htm.
Constitución en la parte que más interesa a los destinos (5) Trevisán, Pablo (2018-III), “Defensa de la com-
actuales y futuros de la República Argentina”. petencia: nullius in verba”, RDCO, nro. 292, Thomson
270
Pablo Trevisán
La nueva LDC introduce importantes cam- esfuerzos suficientes en el combate de conductas

bios y, sin dudas, constituye la principal re- anticompetitivas.
forma al sistema antitrust argentino de las úl-
timas décadas. Producto de dichos cambios, La LDC es el producto de grandes esfuerzos y
nuestro país vuelve a tener una legislación só- consensos políticos (7), siendo la mejor ley po-
lida en la materia y a tiro con las mejores prácti- sible que nuestro país podría tener en su actual
cas internacionales. contexto económico-político y en el estado de
desarrollo de la materia.
Entre los cambios más importantes, deben
destacarse: Para futuras discusiones quedarán cuestio-
nes como si sería aconsejable reincorporar en
(i) mejor y mayor institucionalidad, mediante nuestro país sanciones de prisión específicas
(a) la creación de una nueva autoridad, la Auto- para ciertas conductas anticompetitivas (8); o si
ridad Nacional de la Competencia (la “ANC”), el diseño institucional debiera gozar de mayor
más independiente y con facultades renovadas, independencia de la administración central (9),
y (b) la creación de una Sala Especializada en por nombrar dos cuestiones que probable-
Defensa de la Competencia en la Cámara Na- mente merezcan mayor tratamiento y análisis
cional de Apelaciones Civil y Comercial Federal en el futuro próximo.
para la revisión judicial (6);
II.2. ¿Por qué la Argentina no tiene una sólida
(ii) mayor disuasión para combatir conductas aplicación del derecho de la competencia?
anticompetitivas, mediante (a) la actualización
y el incremento significativo de las sanciones Si bien —como hemos visto— nuestro país
aplicables, con criterios de determinación de tiene una larga tradición en defensa de la com-
las mismas más gravosos a los establecidos por petencia, cierto es también que la ejecución de
su antecesora, la ley 25.156, (b) la creación de sus normas y la aplicación de sus principios han
un moderno programa de clemencia y (c) el es- fluctuado en más o en menos, según las épocas,
tablecimiento de nuevas normas para la repara- y todavía no hemos logrado que exista una arrai-
ción de daños producidos como consecuencia gada cultura de competencia genuina y consoli-
de conductas anticompetitivas; y dada hacia el interior de nuestra sociedad.
(iii) mayor optimización de recursos, mediante En otros países más desarrollados que el
(a) el establecimiento de un verdadero control nuestro, las políticas de libre competencia tie-
previo de concentraciones económicas, lo que nen mayor efectividad e impacto sobre las deci-
corrige los incentivos para este tipo de contro-
les; y (b) la actualización y el mejoramiento del
método de cálculo de los umbrales de notifica- (7) Trevisán, Pablo (2018-I), “Rebuilding the Argen-
tine Antitrust House While Living in It: A View from
ción de dichas concentraciones, lo que permi- the Trenches”, en Douglas H. Ginsburg, An Antitrust
tirá que la ANC concentre sus esfuerzos única- Professor on the Bench - Liber Amicorum, Volume I,
mente en aquellas operaciones que realmente Concurrences Review, 2018, ps. 561-586.
puedan tener impacto en el interés económico (8) Se anticipa la opinión favorable a la incorporación
general, permitiéndole, asimismo, concentrar de las mismas en la LDC. De hecho, en el primer borrador
de proyecto de la LDC, a cargo del suscripto, la misma in-
cluía sanciones de prisión por hasta tres años, para casos
de cartelización en licitaciones públicas. Finalmente, no
Reuters La Ley, Buenos Aires, 2018, p. 527, para una fue aceptada la incorporación de las mismas en la LDC.
descripción más detallada del proceso de redacción y (9) Existen diversos modelos de agencia antitrust
discusión de la ley 27.442. alrededor del mundo. Algunos más independientes que
(6) El 22/8/2018, la Comisión de Selección de Magis- otros. Entre los modelos conocidos, consideramos con
trados y Escuela Judicial del Consejo de la Magistratura, especial interés el modelo chileno, donde la autoridad
publicó en el Boletín Oficial el llamado a Concurso Pú- investigadora o de instrucción, la Fiscalía Nacional
blico de Oposición y Antecedentes, para cubrir los tres Económica (FNE), está ubicada bajo la órbita el Poder
cargos de Vocal en la Sala Especializada en Defensa de Ejecutivo, y el órgano que resuelve, el Tribunal (TDLC),
la Competencia de la Cámara Nacional de Apelaciones está fuera de dicho Poder, siendo sus resoluciones ape-
Civil y Comercial Federal de la Capital. lables ante la Corte Suprema de Justicia de Chile.
271
siones empresariales. Por lo contrario, en países En estos casos, luego de sancionada la ley
menos desarrollados, esa efectividad e impacto de libre competencia, carece de impulso esta-
son escasos y, en muchos casos, si bien existen tal para asegurar su implementación y aplica-
normas de defensa de la competencia, las mis- ción óptima. Ello se constata con falta de pre-
mas resultan ser meramente formales. supuesto de la agencia, personal insuficiente,
demoras inadmisibles en los procedimientos,
Coincidimos con lo que sostienen algunos y otros obstáculos que impiden, en los hechos,
autores (10) que esta asimetría responde, en una aplicación razonable de la ley que única-
parte, a la generalizada falta de juridicidad de la mente rige desde lo formal.
vida —social, económica y a secas— en los paí-
ses en desarrollo; es decir, no se respeta el dere- Indica Cabanellas, que el derecho de defensa
cho de la competencia porque no se respeta el de la competencia supone un modelo de eco-
Derecho en general. nomía de mercado en la cual operan funda-
mentalmente agentes económicos privados,
Como prueba de esto, podemos citar la forma regidos por normas abstractas, como las que
irregular en que muchas leyes son reglamenta- componen el derecho de la competencia.
das, violentando lo dispuesto por la ley que in-
tentan reglamentar. Lamentablemente, la regla- Ese modelo, a pesar de lo que mencionamos
mentación de la nueva LDC no fue la excepción en este trabajo respecto a las bases y al modelo
a la regla. económico constitucional con el que cuenta
nuestro país, pareciera ser que es un modelo
Particularmente, consideramos que el dec. ajeno a las creencias básicas de cierta parte im-
972/2018 estableció injustificadas diferencias de portante de la población argentina. En este am-
rangos y jerarquías entre los miembros de la ANC biente cultural, resulta titánico encontrar com-
que la LDC no dispone; además, erradamente en prensión y aceptación del derecho y la política
nuestro criterio, equiparó su nivel remuneratorio de libre competencia.
a los niveles de funcionarios del Poder Ejecutivo.
Por otra parte, el dec. 480/2018 introdujo —a tra- Por último, sostienen varios autores, el dere-
vés de la última oración de su art. 84— un cam- cho de la competencia habría sido sistemática-
bio que pudo haber pasado inadvertido para al- mente capturado por el Poder Ejecutivo, el cual
gunos, pero que, al suspender la aplicación del o bien no tiene interés en la materia —debido a
tercer párrafo del art. 9º de la LDC, en la práctica la falta de réditos políticos inmediatos— o bien
significa que hasta tanto no transcurra un año tiene la presión de su clientela y de los intereses
posterior a la puesta en funcionamiento de la económicos que lo sustentan para no aplicar di-
nueva ANC tendremos un sistema de control de ligentemente las normas de competencia (11).
concentraciones ex post como jamás se vio en
nuestro país. Una picardía innecesaria. Así, durante prácticamente todo el último si-
glo desde que nuestro país ha tenido algún tipo
Sin embargo, existen otros motivos específi- de legislación antimonopólica, la aplicación de
cos del derecho de la competencia, que han lle- estas normas ha sido pendular.
vado a su débil aplicación en la Argentina y en
otros países latinoamericanos. Durante muchos años no hubo ninguna apli-
cación, con restricciones y distorsiones de la
En primer lugar, en algunos países el derecho competencia en todas las áreas y hasta la utili-
de la competencia pareciera ser un típico tras- zación de la misma como herramienta de pre-
plante jurídico. Su introducción no responde
a fuerzas sociales internas, sino a inquietudes
intelectuales, programas teóricos, vocación de (11) Como ejemplo de esto, baste citar la falta de
constitución y puesta en funcionamiento del Tribunal
imitación y presiones internacionales. de Defensa de la Competencia creado bajo la ley 25.156.
Desde la sanción de dicha ley, hasta la sanción de la
ley 26.993 que dispuso su desaparición, gobernaron en
(10) Cabanellas de las Cuevas, Guillermo (h), nuestro país coaliciones del más variado tinte político
Derecho antimonopólico y de defensa de la competencia, y ninguno de ellos cumplió con lo dispuesto bajo la
Heliasta, Buenos Aires, t. I, p. 72. ley 25.156 en lo que al Tribunal se refiere.
272
Pablo Trevisán
sión por parte de ciertos gobiernos o grupos de marco de la libre competencia; al tiempo que
poder. También transcurrieron años en los que estas últimas, mercado y competencia, no po-
la política de competencia parecía despegar, drían existir sin libertad económica. De ahí la
como sucedió luego de la sanción de la 22.262, importancia y trascendencia del art. 42 de la
a fines de los años noventa con la sanción de la reforma de 1994.
ley 25.156, y desde fines de 2015 a la fecha de
este trabajo, con el renovado impulso que se Cuando hablamos de mercado, nos referimos
le dio a la materia por parte de la autoridad de a ese espacio, real o virtual, en el que confluyen
aplicación, mediante la resolución de ciertos intereses que tienden al equilibrio entre los ofe-
casos relevantes, coronado esta etapa con la rentes y los demandantes.
sanción de la ley 27.442 y el llamado al concurso
de la nueva autoridad de aplicación, que avanza Conforme sostiene Gelli, convergen en el
ordenadamente hasta la fecha del presente. mercado intereses antagónicos entre la plurali-
dad de quienes ofrecen bienes y servicios, que
III. El modelo económico constitucional como compiten por una porción del mercado; como
base y fundamento de las normas y políticas así también los consumidores y usuarios, que
de defensa de la competencia disputan entre sí, qué, cómo y a quién se de-
manda un producto o servicio.
III.1. Derechos y garantías del modelo econó-
mico constitucional Las alusiones que aparecen en el art. 42 de
nuestra Ley Fundamental referidas a la com-
El modelo económico constitucional de la petencia, al control de los monopolios y al con-
Argentina se concibe desde el propio Preám- sumo, según Bidart Campos, indudablemente
bulo de la Constitución, cuando indica como su presuponen la existencia del mercado. Así, el
causa fin la de “(...) constituir la unión nacional, sistema democrático, con su plexo de derechos,
afianzar la justicia, consolidar la paz interior, apuntala la presencia del Estado, para evitar
proveer a la defensa común, promover el bien- desigualdades injustas y para mantener o recu-
estar general, y asegurar los beneficios de la li- perar el equilibrio en las relaciones de consu-
bertad (...)”. midores y usuarios (13).
Este modelo parte del entendimiento de que Como anticipáramos, formalmente al menos
la libertad económica deriva necesariamente desde 1853, nuestro país consensuó cuáles se-
de la libertad humana. Ambas libertadas son rían los principios reguladores de su modelo
claramente recogidas por nuestra Constitución económico, estableciendo un claro sistema
Nacional. económico que estaría basado en la defensa de
la competencia, el libre mercado y la propiedad
Se dice, y es correcto, que la defensa de la privada de los medios de producción.
libre competencia (“LDC”) (12) tiene expresa
recepción en nuestra Constitución a través del Como punto de partida y centro del mismo,
art. 42, incorporado en la última reforma de encontramos al art. 17 de la CN, que reconoce
1994. Sin perjuicio de ello, consideramos que expresamente el derecho de propiedad, decla-
ya en la Constitución de 1853 se establecieron rándolo inviolable (14).
las bases principales que dan sustento y fun-
damento a la libre competencia como marco y
aspecto medular del modelo económico ideado (13) Bidart Campos, Germán J., Manual de la consti-
por nuestros constituyentes. tución reformada, Ediar, Buenos Aires, 2010, t. II, p. 92.
(14) CN, art. 17: “La propiedad es inviolable, y ningún
En este contexto, la libertad económica debe habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino
ejercerse en el ámbito del mercado y en el en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiación
por causa de utilidad pública, debe ser calificada por ley
y previamente indemnizada. Solo el Congreso impone
las contribuciones que se expresan en el art. 4º. Ningún
(12) La Ley de Defensa de la Competencia 27.442 servicio personal es exigible, sino en virtud de ley o de
vigente al momento de redactar este trabajo, fue san- sentencia fundada en ley. Todo autor o inventor es pro-
cionada por el Congreso Nacional el 9/5/2018. pietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento,
273
Asimismo, en su art. 14 (15), nuestra Ley Fun- cente al desarrollo humano, al progreso econó-
damental reconoce a todos los habitantes de la mico con justicia social, a la productividad de la
Nación Argentina el derecho de trabajar y ejer- economía nacional, a la generación de empleo
cer toda industria lícita, así como el derecho de y a la investigación y al desarrollo científico y
navegar, comerciar, usar y disponer de la pro- tecnológico.
piedad, y de asociarse con fines útiles.
Las libertades de adquirir, conservar, usar,
Este derecho no se limita a los argentinos úni- gozar y disponer de la propiedad, así como las
camente, sino que abarca también a todos los libertades de trabajar, comercial y ejercer in-
extranjeros, a quienes también se les reconoce dustria lícita, no serían correctamente valora-
ejercer su industria, comercio y profesión; po- das a través de un análisis que omita su funcio-
seer bienes raíces, comprarlos y enajenarlos; na- namiento y sentido como partes de un todo y
vegar los ríos y costas, según el art. 20 de la CN. dentro de un sistema económico recogido por
la Constitución.
Afirmaba Alberdi en su “Sistema Económico
y Rentístico” (16) que la libertad de usar y dis- Pero aún ese sistema económico de derechos
poner de la propiedad es un complemento de la individuales, sostienen algunos autores (17),
libertad del trabajo y del derecho de propiedad, necesita ser analizado desde perspectivas más
porque no basta reconocer la propiedad como amplias. Por un lado, la libertad económica
derecho inviolable. Ella puede ser respetada en debe ser entendida como una consecuencia
su principio, y desconocida y atacada en lo que de la libertad humana que recoge la Constitu-
tiene de más precioso, el uso y disponibilidad ción. Por otro, las libertades económicas deben
de sus ventajas. ejercerse en el ámbito de un mercado y en el
marco de la libre concurrencia, no pudiendo
En este contexto del análisis, toman relevancia existir ni mercado ni competencia, sin liberta-
las llamadas cláusulas del progreso. En primer des económicas.
lugar, la incluida en la Constitución originaria
de 1853 bajo el —actual— art. 75, inc. 18, que En este sentido, existe una interdependencia
establece que el Congreso debe proveer —entre entre libertad económica, mercado y compe-
otros— lo conducente a la prosperidad del país, tencia. La competencia exige un ámbito de li-
al adelanto y bienestar de todas las provincias, bertad, el cual se elimina cuando las autorida-
promoviendo la industria, la construcción de fe- des públicas asumen decisiones propias que los
rrocarriles y canales navegables, la colonización agentes económicos deben asumir en un mer-
de tierras de propiedad nacional, la introducción cado, como lo son la cantidad de producción, el
y establecimiento de nuevas industrias y la im- precio, la calidad y el destino de la misma (18).
portación de capitales extranjeros. En segundo
lugar, la incluida en la reforma de 1994, bajo el Es aquí, entonces, donde toma significativa
art. 75, inc. 19, que —entre otras— le otorga al relevancia el art. 42 de la CN, a los fines de la
Congreso la atribución de proveer lo condu- protección del mercado, mediante la defensa
de la libre competencia “contra toda forma de
distorsión de los mercados”. Ello implica, sin
por el término que le acuerde la ley. La confiscación de duda alguna, una ratificación y una definición
bienes queda borrada para siempre del Código Penal expresa y clara del modelo económico consti-
argentino. Ningún cuerpo armado puede hacer requi-
siciones, ni exigir auxilios de ninguna especie”. tucional que venimos comentando, que —al
menos desde el espíritu y literalidad de nues-
(15) CN, art. 14: “Todos los habitantes de la Nación
gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes tra Constitución— poco o nada tiene que ver
que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y
ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar;
de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, (17) Laplacette, Carlos J., “La Constitución Nacional,
transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus el mercado, las provincias y el caso del azúcar. Apuntes
ideas por la prensa sin censura previa; de usar y disponer para un conflicto abierto”, LL 2018-C.
de su propiedad; de asociarse con fines útiles; de profesar (18) Castro Videla, Santiago M. - Maqueda Four-
libremente su culto; de enseñar y aprender”. cade, Santiago, Tratado de la regulación para el abaste-
(16) Alberdi, Juan Bautista, ibíd. cimiento, Ábaco, Buenos Aires, 2015, p. 104.
274
Pablo Trevisán
con un modelo intervencionista o dirigista del y respeto de los derechos humanos, mediante el
Estado. cual se enmarcan los límites del poder estatal.
Pero, además de las diversas disposiciones ya El debido proceso legal es una garantía irre-
mencionadas de nuestra Constitución Nacio- nunciable de la que gozan todas las personas,
nal, como ser los arts. 14, 17, 20, 42 y 75, incs. 18 ya que establece límites al ejercicio del poder
y 19, es importante recalcar aquí también que por parte de los distintos órganos del Estado
parte del pacto político acordado por nuestros frente a las personas físicas, representando una
constituyentes, incluye el de crear un mercado protección fundamental para el respecto de los
único en todo el territorio de la Nación Argen- derechos de los individuos.
tina, asegurando la inexistencia de aduanas
internas, la libre circulación de cualquier pro- Muchos textos constitucionales hablan de “de-
ducto nacional o importado —a través de adua- bido proceso”. Muchas de estas expresiones tie-
nas exteriores—, como también prohibiendo nen relación, directa o indirecta, con ciertos tér-
derechos de tránsito y permitiendo la libre na- minos contenidos en la Carta Magna inglesa y su
vegación interior (cfr. arts. 9º a 12 de la CN). posterior desarrollo en los Estados Unidos (20).
En definitiva, el funcionamiento del mercado, La Quinta Enmienda introducida en 1791 en

por imperativo constitucional, resulta ser de in- la Constitución de los Estados Unidos, consti-
terés público, ya que le interesa tanto a particula- tuye el antecedente directo del art. 18 de nues-
res, sean estos consumidores o competidores del tra Constitución, que dice: “Ningún habitante
mercado, como al Estado mismo, que tiene el de- de la Nación puede ser penado sin juicio previo
ber de legislar sobre estos derechos y garantías. fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni
juzgado por comisiones especiales, o sacado de
Como conclusión, siendo que el funciona- los jueces designados por la ley antes del hecho
miento del mercado es algo que debe intere- de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar
sarle a la comunidad en general y sin perjuicio contra sí mismo (...). Es inviolable la defensa en
de las interpretaciones jurisprudenciales que juicio de la persona y de los derechos”.
puedan ir mutando en más o en menos, cree-
mos que cuando la LDC, en su art. 1º identifica Tradicionalmente, la concepción norteame-
al interés económico general como bien jurí- ricana de debido proceso desborda el campo
dico protegido, está haciendo referencia a los del derecho procesal. Así, el debido proceso po-
dría desdoblarse en dos campos: el sustantivo o
conceptos e intereses que derivan necesaria-
material y el adjetivo o procesal.
mente del modelo económico constitucional
aquí descripto. Todos los órganos del Estado, tanto en el
ejercicio de funciones materialmente jurisdic-
IV. Debido proceso constitucional y defensa
cionales, administrativas o legislativas, deben
de la competencia
cumplir con el debido proceso legal.
IV.1. Debido proceso
En tal sentido, el debido proceso sustantivo,
Decía Calamandrei (19), que todas las liber- señala Couture (21), viene a ser, en sentido am-
tades son vanas, si no se pueden reivindicar y
defender en juicio y si el ordenamiento de este (20) El antecedente más citado del due process of law
juicio no se funda sobre el respeto de la persona es la Carta Magna inglesa (Magna Charta Libertatum),
humana. suscripta por el Rey Juan I (el “Sin Tierra”) el 15/6/1215,
en la cual dispuso: “No free man shall be seized or
El derecho al debido proceso legal constituye imprisoned, or stripped of his rights or possessions, or
una de las garantías fundamentales sobre la outlawed or exiled, or deprived of his standing in any
other way, nor will we proceed with force against him,
que se construye todo el sistema de protección or send others to do so, except by the lawful judgement
of his equals or by the law of the land”.
(19) Calamandrei, Piero, Processo e Giustizia, en Atti (21) Couture, Eduardo J., El debido proceso como
del Congresso Internazionale di Diritto Processuale Civile, tutela de los derechos humanos, tomo La Ley, nro. 72, La
Cedam, Padova, 1953, p. 22. Ley, Buenos Aires, 1953, p. 802.
275
plio, la garantía que surge de una elaboración Actualmente, tanto en el sistema anglosajón
regular y correcta de la ley; pero también es la como en el continental-europeo, el debido pro-
garantía de que esa ley elaborada por el Parla- ceso se considera un punto de encuentro entre
mento sea razonable, justa y se halle dentro de el derecho constitucional y el derecho procesal.
los términos consagrados por la Constitución
Nacional. Se trata de un derecho humano fundamental
y, asimismo, una garantía esencial que tanto
Por su parte, el concepto el proceso judicial, se opone al abuso de poder de las autorida-
no tiene un significado meramente literal, sino des, como permite la contradicción igualita-
que también significa la aplicación judicial de ria en todo tipo de proceso y habilita el con-
la ley y, por extensión, la interpretación judicial trol de constitucionalidad de las sentencias
de la misma. de tribunales inferiores, de leyes emanadas
del poder legislativo y de decisiones del poder
Mientras el debido proceso sustantivo, como administrador.
garantía de razonabilidad, se aplica de igual
forma a las decisiones provenientes de cual- En tal sentido, el sustento constitucional del
quier órgano del Estado, por el contrario, la debido proceso sustantivo se encuentra en el
determinación de qué garantías procesales del art. 28 de la CN, en lo que respecta a las leyes,
debido proceso adjetivo —y con qué alcance— y en el art. 18 de la misma, en lo que se refiere a
son aplicables en el ejercicio de las distintas las decisiones judiciales.
funciones estatales, dependerá de las particu-
laridades que se presenten en cada caso y pro- La Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS)
ceso concreto (22). se ha manifestado respecto a que ciertas normas
constitucionales y convencionales (24) “resguar-
Para que un proceso satisfaga esta garantía, es dan el derecho a la tutela administrativa y judi-
necesario que cumpla con el requisito ineludi- cial efectiva”, considerando una garantía que “su-
ble de otorgarle al individuo la oportunidad supone la posibilidad de ocurrir ante los tribunales
ficiente de participar con utilidad y suficiencia de justicia y obtener de ellos una sentencia o de-
en dicho proceso. cisión útil” (25).
Las garantías del proceso pueden ser violadas Ya en 1897, Joaquín V. González, decía que el
cuando el legislador instituye una forma de pro- art. 18 de la CN, en cuanto contiene todas las ga-
cedimiento no razonable, o cuando priva de los rantías a favor de la persona, es el baluarte de la
elementos básicos para que un proceso pueda libertad individual (26). Esta garantía, de algún
cumplir debidamente sus fines. modo, constituye una derivación del principio
de legalidad dispuesto bajo el art. 19 de la CN,
Así, un proceso será el debido, cuando sea al establecer que ningún habitante de la Nación
justo en su desarrollo, asegurando a las partes será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni
el más amplio ejercicio posible de la defensa. Es privado de lo que ella no prohíbe (27).
decir, esta garantía asegura que todo individuo
sea oído con amplitud, disponga de la oportuni-
dad de ofrecer y producir su prueba y controlar
la prueba ofrecida por su oponente, para recibir
(24) Ciertas reglas convencionales han sido incorpo-
una sentencia fundada en hechos acreditados y radas al ordenamiento argentino interno, siendo aplica-
que sea consecuencia de la aplicación del dere- bles a toda situación que quede comprendida en ellas,
cho vigente (23). luego de la reforma de la Constitución Nacional de 1994.
(25) CS, 14/10/2004, “Astorga Bracht, Sergio y otro
c. COMFER-Dec. 310/98 s/amparo ley 16.986”, Fallos
(22) Thea, Federico G., “Las garantías del debido 327:4185; LL 2005-B-673.
proceso en la toma de decisiones públicas”, La Ley, Su- (26) González, Joaquín V., Manual de la Constitución
plemento Administrativo, junio 2009, ps. 11 y ss. argentina, Estrada, Buenos Aires, 1983, p. 183.
(23) Botassi, Carlos, “Debido proceso, fuentes su- (27) Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación
pranacionales y procedimiento administrativo”, LL argentina comentada y concordada, 4ª ed., La Ley, 2008,
2015-B-41. Buenos Aires, t. I, p. 278.
276
Pablo Trevisán
La CS ha dicho que “las garantías del juez térprete, si no comprende o no habla el

natural, del debido proceso y de la defensa en idioma del juzgado o tribunal;
juicio exigen que el tribunal se halle establecido
por ley anterior al hecho de la causa” y que la b) comunicación previa y detallada al
misma sea decidida en tiempo razonable, ya que inculpado de la acusación formulada;
“si las sentencias pudieran dilatarse sin término c) concesión al inculpado del tiempo
los derechos podrán quedar indefinidamente y de los medios adecuados para la pre-
sin su debida aplicación, con grave e injustifi- paración de su defensa;
cado perjuicio de quienes lo invocan” (28).
d) derecho del inculpado de defen-
Asimismo, es importante resaltar que en nues- derse personalmente o de ser asistido
tro país las fuentes del debido proceso se han por un defensor de su elección y de co-
ampliado luego de la reforma constitucional de municarse libre y privadamente con su
1994 que incorporó a la Constitución Nacional defensor;
una seria de tratados de derechos humanos.
e) derecho irrenunciable de ser asis-
La CS, en esta línea, ha decidido que la juris- tido por un defensor proporcionado
prudencia de la Corte Interamericana debe ser- por el Estado, remunerado o no según
vir de guía para la interpretación de los precep- la legislación interna, si el inculpado no
tos convencionales (29). se defendiere por sí mismo ni nombrare
defensor dentro del plazo establecido
En consecuencia, las disposiciones de la Con- por la ley;
vención Americana, también conocida como el
Pacto de San José de Costa Rica de 1969, ob- f ) derecho de la defensa de interrogar
tuvieron rango constitucional en nuestro país a los testigos presentes en el tribunal
luego de la reforma de 1994. Así, debe desta- y de obtener la comparecencia, como
carse la importancia del art. 8º de dicha Con- testigos o peritos, de otras personas que
vención, que sobre garantías judiciales dispone: puedan arrojar luz sobre los hechos;
“1. Toda persona tiene derecho a ser g) derecho a no ser obligado a decla-
oída, con las debidas garantías y den- rar contra sí mismo ni a declararse cul-
tro de un plazo razonable, por un juez pable, y
o tribunal competente, independiente
h) derecho de recurrir del fallo ante
e imparcial, establecido con anterio-
juez o tribunal superior.
ridad por la ley, en la sustanciación de
cualquier acusación penal formulada 3. La confesión del inculpado sola-
contra ella, o para la determinación de mente es válida si es hecha sin coacción
sus derechos y obligaciones de orden de ninguna naturaleza.
civil, laboral, fiscal o de cualquier otro
carácter. 4. El inculpado absuelto por una sen-
tencia firme no podrá ser sometido a
2. Toda persona inculpada de de- nuevo juicio por los mismos hechos.
lito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se establezca 5. El proceso penal debe ser público,
legalmente su culpabilidad. Durante el salvo en lo que sea necesario para pre-
proceso, toda persona tiene derecho, en servar los intereses de la justicia”.
plena igualdad, a las siguientes garan-
tías mínimas: La amplitud y riqueza conceptual del art. 8º
de la Convención Americana, ameritan un tra-
a) derecho del inculpado de ser asis- tamiento detallado de cada una de las garantías
tido gratuitamente por el traductor o in-
allí previstas, lo que largamente excedería el ob-
jeto del presente trabajo.
(28) CS, 6/5/1986, “Staib y otros s/acción de amparo”,
Fallos 308:694. Sin embargo, no escapará al lector que, en
(29) CS, 7/4/1995, “Giroldi, Horacio”, Fallos 318:514. el sistema de protección de los derechos de las
277
personas, la garantía del debido proceso juega tribunal de agencia bifurcado, donde la autori-
un rol fundamental, siendo exigible a todos los dad acude a un tribunal especializado para la
órganos del Estado. En un Estado de Derecho, ejecución, como los casos de Canadá, Sudáfrica
únicamente mediante el respeto del debido y Chile; y (iii) el modelo de agencia integrado,
proceso legal es que los procesos de toma de donde una comisión dentro de la agencia rea-
decisiones públicas tendrán plena validez. liza la primera nivel de adjudicación, por ejem-
plo, la Comisión Europea, Comisión Federal de
IV.2. Debido proceso y defensa de la competencia Comercio (FTC) de los EE.UU. o la CNDC de
nuestro país, entre otros.
Luego de la breve aproximación general al
tema del debido proceso, su concepto y la im- Fox y Trebilcock sostienen que sus estudios
portancia que reviste en todos los actos del Es- revelan que, donde los tribunales son débiles,
tado, intentaremos ahora examinar este tema los modelos de tribunal de agencia bifurcados
desde la perspectiva específica del derecho de o integrados tienen algunas ventajas significa-
la competencia. tivas. Por otro lado, donde los tribunales son
IV.2.1. Diseño institucional fuertes, independientes, honestos y eficientes,
el modelo judicial bifurcado tiene algunas ven-
Cabe aquí hacer referencia a la importancia tajas significativas.
que el diseño institucional adecuado reviste en
el debido proceso que debe respetar una autori- Las instituciones integradas, como la Comi-
dad de aplicación de la ley de competencia. sión Europea y la FTC de EE.UU., plantean pre-
ocupaciones sistemáticas de que la integración
La historia y la cultura jurídica, política y eco- de las funciones de investigación, aplicación y
nómica de un país, jugarán un papel preponde- adjudicación cree sesgo o falta de objetividad,
rante al decidir el modelo institucional de una o la apariencia de ello. La integración de estas
autoridad de competencia. Como explican Fox funciones puede hacer que las agencias sean
y Trebilcock (30), no deben existir preconceptos consideradas como “jueces en su propia causa”.
de un mejor modelo para sistemas efectivos y
procesalmente justos de aplicación de las nor- Existen vías por las cuales estas preocupacio-
mas de competencia. nes pueden ser y han sido abordadas. En este
sentido, la nueva LDC establece que la Auto-
Pero existen algunas deficiencias específicas, ridad Nacional de la Competencia tendrá fun-
comunes a ciertos diseños institucionales, que ciones de investigación separadas de las fun-
proporcionan un terreno para identificar otras ciones de decisión y adjudicación, a través de
opciones que pueden contribuir a mejorar el la creación de dos Secretarías separadas, que
desempeño y el sentido de legitimidad. investigarán conductas y concentraciones eco-
nómicas, respectivamente, y un Tribunal, que
Algunos de los problemas atribuibles al di- decidirá los casos.
seño institucional se manifiestan en el debido
proceso y el desempeño institucional. Idealmente, el tomador de decisiones en una
autoridad de competencia debe ser legalmente
En términos generales, podemos decir que independiente de quien investiga. Sin una capa
existen principalmente tres modelos básicos de separación que mantenga la distancia en-
de agencias de competencia en todo el mundo: tre las funciones investigativas y decisorias, se
(i) el modelo judicial bifurcado, donde la auto- le estaría exigiendo al funcionario que realiza
ridad de competencia tiene que ir a los tribuna- la investigación que determine si sus esfuer-
les para la aplicación de la ley antimonopolio, zos han dado resultado o si su existencia está
como, por ejemplo, el Departamento de Justicia justificada.
(DOJ) de los Estados Unidos; (ii) el modelo de
Respecto a este punto, reiteramos nuestra
(30) Fox, Eleanor M. - Trebilcock, Michael J., The opinión respecto al craso error en el cual incu-
Design of Competition Law Institutions, Oxford Univer- rrió el dec. 972/2018 al establecer distintos ran-
sity Press, 2013, p. 4. gos y jerarquías entre los miembros de la ANC.
278
Pablo Trevisán
Como han observado Ginsburg y Owings (31), los estándares establecidos por la Convención
los casos de competencia presentados por una Europea de Derechos Humanos.
autoridad de aplicación en la cual los mismos
funcionarios que dirigen o autorizan al perso- Forrester resalta que el panel de adjudicación
nal que debe llevar a cabo la investigación, di- y decisión de los casos cuenta con personal po-
rigen o autorizan al personal que resolverá el lítico designado que no asiste a las audiencias y
caso con base en la evidencia presentada en esa no participa en la redacción de la orden.
investigación, y luego deciden si la evidencia es
suficiente para mostrar una infracción, podría Sin perjuicio de estas críticas al modelo ins-
razonablemente considerarse que tiene interés titucional de la Comisión Europea, cierto es
en el resultado. también que, hasta ahora, el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos ha confirmado la cohe-
Para estos funcionarios, concluir que la rencia con los derechos humanos de los siste-
evidencia recabada en el expediente es insu- mas que cuentan con agencias integradas, al
ficiente, sería como decir que todo el proce- menos cuando el sistema ofrece una revisión
dimiento fue un desperdicio de recursos del judicial (34).
cual eventualmente serían responsables. El
potencial de un resultado injusto es evidente. IV.2.2. Garantías generales
Algo similar podría ocurrir de no modificarse el Consideramos que existen algunas garantías
dispuesto bajo el dec. 972/2018, ya que quienes generales y otras garantías más específicas, que
investigan tendrían rangos inferiores a quienes pueden ayudar a garantizar en nuestro país el
resuelven, resultando así que los primeros ten- respeto al debido proceso constitucional y que,
drían cierta dependencia de los segundos, algo en particular, deben ser respetadas plenamente
por sí indeseado por la LDC y que va en la línea por parte de la autoridad de competencia, res-
opuesta al diseño institucional proyectado bajo ponsable de la aplicación de la LDC.
la LDC.
Identificamos dos garantías mínimas, como
Esto aumenta el riesgo de que las autoridades el derecho a un proceso imparcial y el derecho
de competencia puedan ponderar los fines por a un proceso rápido.
sobre los medios, especialmente cuando los fi-
nes se miden en el total de multas anuales que IV.2.2.1. Derecho a un proceso imparcial
le ingresan al tesoro del gobierno de turno (32).
El derecho a un proceso imparcial (35) es una
En la Unión Europea, los funcionarios que de las principales garantías del debido proceso.
investigan un caso también determinan si se Esto impone a la autoridad el respeto escrupu-
ha producido una violación. Forrester (33) ha loso de la contradicción en la actividad de in-
observado que los procedimientos de la Comi- vestigación, y la estricta observancia del deber
sión Europea para determinar la culpabilidad o de motivar sus decisiones, mediante un análisis
inocencia bajo las reglas de competencia, y al cuidadoso de la evidencia producida y la indi-
imponer sanciones, no se corresponderían con cación de los motivos de su convicción sobre los
hechos.
(31) Ginsburg, Douglas H. - Owings, Taylor M., “Due Cualquier decisión de la autoridad de com-
Process in Competition Proceedings”, 11 Competition petencia que no respete ni realice un análisis
Law International, 39, 44, 2015. meditado de todas y cada una de las evidencias
(32) Gidley, J. Mark - Hyman, Maxwell J., “The Emer-
gence of Due Process following the Growth of Internatio-
nal Antitrust Enforcement”, Concurrences Conference on (34) See A. Menarini Diagnostics, European Court of
Antitrust in Emerging and Developing Countries, NYU, Human Rights, 27/9/2011.
October, 2015. (35) Gozaíni, Osvaldo A., “El debido proceso consti-
(33) Forrester, Ian, “Due Process in EC Competi- tucional. Reglas para el control de los poderes desde la
tion Cases: A Distinguished Institution with Flawed magistratura constitucional”, Cuestiones constitucio-
Procedures”, 34 European Law Review, diciembre 2009, nales, nro. 7 (jul.-dic. 2002), UNAM, Ciudad de México,
Thomson Reuters. México, ps. 60-75.
279
producidas durante la instrucción del proceso, También hay un nuevo derecho aquí: que
necesariamente decidirá de modo irregular. la acción iniciada no solo tiene los efectos del
movimiento inicial, sino que se mueve y se
Como hemos mencionado anteriormente proyecta a todas las instancias que conducen
en este trabajo, diversos tratados y convencio- a la sentencia; este es el sentido del derecho
nes internacionales señalan la importancia del de acceso al proceso, o de protección judicial
proceso como garantía para sustentar y argu- efectiva que proclaman normas fundamentales
mentar derechos. Este proceso debe cumplir al comparadas (37).
menos dos principios esenciales: promover la
efectividad del servicio jurisdiccional a través Argentina, luego de la reforma de su Cons-
de un proceso sin restricciones y garantizar que titución Nacional en 1994, adoptó la misma
la sentencia llegue a su debido tiempo. filosofía, basada en los derechos y garantías
establecidos en los arts. 36 a 43 de la Consti-
IV.2.2.2. Derecho a un proceso rápido tución; especialmente, a través del derecho de
amparo (38).
El derecho a un proceso rápido se refiere a es-
tablecer un tiempo razonable, apropiado a las Después de una acreditación mínima del in-
circunstancias de cada conflicto, pero siempre terés a proteger, este derecho (o garantía proce-
asociado con el principio de economía procesal sal) permite al interesado abrir un proceso que
y efectividad de la institución. facilite la discusión y producción de evidencias,
evitando cualquier posibilidad de tomar deci-
En consecuencia, la obligación de celeridad siones sin la posibilidad de haber escuchado
se asume como un deber de la jurisdicción, así dicho proceso.
como un poder del justiciable. En este contexto,
es necesario precisar que la autoridad de com- IV.2.3.2. Derecho a la prueba
petencia debe evitar dilaciones inconducentes
e innecesarias durante la instrucción de las cau- Además de la prueba en su misión de verificar
sas en trámite y, por el contrario, debe respetar y aclarar para llegar a la verdad, existe un de-
los plazos procesales durante toda la instruc- recho constitucional a la prueba. Por su natu-
ción y sustanciación del proceso y resolver el raleza esencial, basada en el derecho al debido
mismo con celeridad. proceso (ya que es una parte vital del ejercicio
del derecho de defensa), plantea sus premisas
En resumen, el resultado del proceso de la au- sobre las solemnidades del procedimiento para
toridad de competencia debe ser pronunciado consagrar un “derecho a la evidencia”.
dentro de un período de tiempo compatible con
la naturaleza del objeto litigioso; de lo contra- El derecho a la prueba es parte del debido
rio, la protección jurisdiccional sería ilusoria, proceso, como lo subraya la jurisprudencia de
haciendo cierto aforismo que dice: “injusta la la CS. Es importante abandonar la idea de la
sentencia que juzga cuando ya no debe juzgar”. prueba como un acto del proceso, para incluirla
dentro de las garantías del derecho de defensa
IV.2.3. Garantías específicas
IV.2.3.1. Legitimación
(37) Constitución de España, art. 24.
El derecho de acceso implica tanto el dere- (38) Lo que distingue nuestro derecho a la defensa
cho de acceso sin restricciones como el derecho a través de esta garantía, el derecho a una “protección
judicial efectiva” reconocida por la ley española (art. 24,
a un proceso útil, por lo tanto, la autoridad de Constitución española), la ley constitucional italiana
competencia debe instruir y resolver en un pro- (art. 24, Constitución italiana) o la Ley Básica de Bonn
ceso justo, que no se base en rechazos estériles (art. 19.4, Constitución alemana), surge de un hecho
respaldados por meras disposiciones rituales, o natural como ser la ausencia de un órgano específico
que las normas procesales actúen sobre opera- de control constitucional como lo tienen en estos países;
ciones meramente formales (36). de tal manera que la norma argentina piensa más en
garantizar un tipo de respuesta rápida y segura a la crisis
de derechos, en lugar de salvaguardar la supremacía
(36) Ídem, 76. interna de la construcción fundamental.
280
Pablo Trevisán
y, como tal, como una garantía del debido pro- la exigibilidad de esos derechos por las partes
ceso adjetivo. involucradas.
IV.2.3.3. Derecho a la revisión judicial En los distintos foros internacionales de es-

pecialistas en derecho de la competencia, tanto
El derecho a la revisión judicial es uno de los autoridades, como profesionales y académicos,
derechos de defensa universales. Los tribunales debaten permanentemente sobre cómo debie-
de alzada pueden deshacer lo que han hecho ran ajustarse los procedimientos antitrust.
las autoridades o los tribunales de instancias
inferiores, para bien o para mal (39). Asimismo, varias organizaciones internacio-
nales han realizado diversos proyectos con el
El alcance de la revisión difiere. Si bien algu- objetivo de mejorar los procedimientos anti-
nos tribunales tienen una jurisdicción de revi- trust. Por ejemplo, al poco tiempo de haber sido
sión limitada, como un error manifiesto, otros constituida, la International Competition Net-
tribunales pueden tener una jurisdicción de work (ICN) lanzó un importante proyecto que
revisión casi ilimitada, con capacidad para rea- permitió la adopción de consenso en “Recom-
lizar una revisión de novo. mended Practices for Merger Notification and
Review Procedures” (41) y, más recientemente,
La revisión judicial puede recaer en tribu- la misma ICN adoptó las “Guidance on Investi-
nales especializados o tribunales generales. Si gative Process” (las Guías ICN) (42).
bien a primera vista los tribunales especializa-
dos pueden parecer convenientes, la realidad Iniciativas similares tuvieron también la Or-
indica que, aunque los tribunales especializa- ganización para la Cooperación y el Desarrollo
dos pueden agregar experiencia, también po- Económicos (OCDE) (43) y la Comisión de
drían generar sesgos. Competencia de la Cámara de Comercio In-
ternacional (ICC, por sus siglas en inglés) (44).
Fox y Trebilcock afirman que, en muchas Por su parte, la International Task Force de la
jurisdicciones, tanto pequeñas como grandes, American Bar Association (ITF), también tomó
pocos casos llegan a tribunales especializados nota del tema y emitió un reporte sobre mejores
y, en consecuencia, los miembros de esos tribu- prácticas para procedimientos antitrust (45).
nales prácticamente no desarrollan experiencia
en el trabajo. Mientras han ido surgiendo nuevas leyes y
nuevas agencias de competencia, se han ido
Desde el Pacto de San José de Costa Rica (40), implementando también distintos métodos y
y más específicamente desde la reforma de la
Constitución Nacional de 1994, el derecho a
apelar una resolución o fallo ante un juez o un (41) ICN, Recommended Practices for Merger Notifi-
tribunal superior se ha reforzado en Argentina. cation and Review Procedures, http://www.internatio-
nalcompetitionnetwork.org/uploads/library/doc588.pdf.
IV.2.4. ¿Qué han dicho los organismos interna- (42) ICN, ICN Guidance on Procedural Fairness, http://
cionales sobre debido proceso en defensa de la www.internationalcompetitionnetwork.org/uploads/
competencia? library/doc1028.pdf.
(43) OECD, Transparency and Procedural Fairness
Los procedimientos llevados a cabo por las (2012), http://www.oecd.org/competition/mergers/pro-
autoridades de competencia deben operar den- ceduralfairnessandtransparency-2012.htm.
tro de un marco que garantice el respeto a los (44) ICC Competition Commission, Recommended
derechos fundamentales del debido proceso Framework for International Best Practices in Com-
de las partes involucradas, y que se establez- petition Law Enforcement Proceedings, 30/8/2010,
can salvaguardas apropiadas para asegurar http://www.iccwbo.org/Advocacy-Codes-and-Rules/
Document-centre/2010/Recommended-framework-
for-international-best-practices-in-competition-law-
enforcement-proceedings/.
(39) Fox, Eleanor M. - Trebilcock, Michael J., The (45) ITF, Best Practices for Antitrust Procedure, Report
Design of Competition Law Institutions, cit., p. 11. of the ABA Section of Antitrust Law International Task
(40) Ver art. 8.2 h) del Pacto de San José de Costa Rica. Force, 22/5/2015.
281
modelos de instituciones para los asuntos del cables a todas las fases de los procedimientos
derecho de la competencia. Esto ofrece tanto antimonopolio, tales como: (i) los funcionarios
oportunidades como desafíos, ya que —por involucrados en todos los pasos de un procedi-
un lado— esta diversidad permite comparar miento antimonopolio deben poseer suficiente
distintos procesos, lo que puede contribuir a experiencia en derecho de la competencia, eco-
identificar aquellas reglas, instituciones y otros nomía y/u otras disciplinas relacionadas, que
mecanismos que permitan la mayor imparciali- les permitan llevar a cabo sus funciones de ma-
dad, eficiencia y precisión en la ejecución de las nera desinteresada, eficiente y precisa; (ii) to-
normas aplicables. Sin embargo, por otro lado, das las reglas y prácticas que rigen los procedi-
el incremento en la variedad de sistemas crea mientos deben divulgarse claramente y hacerse
nuevos desafíos. públicas antes de los procedimientos, y (iii) los
funcionarios deben proporcionar un sistema
Adoptar procedimientos que promuevan la efectivo para evitar demoras innecesarias en
imparcialidad, la eficiencia y la precisión de las cualquier etapa del proceso.
decisiones de las autoridades antitrust, puede
ayudar a alcanzar los objetivos básicos de la Por último, la declaración de la Comisión de
defensa de la competencia. Los procedimientos Competencia del ICC adopta un criterio simi-
que permiten a estas autoridades producir evi- lar cuando establece que para garantizar que
dencia relevante, así como los enfoques y análi- las decisiones de la agencia se basen objetiva-
sis legales y económicos que informan sus deci- mente en los hechos, el personal de la agencia
siones con respecto a la infracción o el eventual que realiza las investigaciones debe poseer o
remedio, pueden mejorar significativamente la tener a su disposición recursos suficientes para
calidad general de las decisiones. Esto facilita comprender la naturaleza de la conducta bajo
la competencia vigorosa dentro de las restric- investigación y el impacto competitivo de dicha
ciones legales establecidas y, en última instan- conducta.
cia, mejora la productividad y el bienestar del
consumidor. IV.2.5. Toda autoridad de competencia debe con-
tar con un reglamento interno de procedimientos
Las Guías ICN establecen que un proceso de
investigación justo y efectivo es esencial para Dicen que el diablo está en los detalles.
hacer cumplir la ley de competencia. Esto in-
cluye la disponibilidad y el uso de herramien- De poco o nada servirá el ideario de los fun-
tas efectivas de investigación de la agencia, la damentos económicos de nuestra Nación tan
transparencia y el compromiso con las partes bien plasmado en nuestra Constitución, entre
durante una investigación, y la protección de la otros, las garantías y derechos al debido pro-
información confidencial. ceso. Tampoco servirá de mucho la más com-
pleta y más disuasiva ley de competencia en lo
Las herramientas de aplicación efectivas, literal y formal, si su aplicación práctica resulta
las garantías procesales y la coherencia de los ser muy confusa y poco transparente.
procesos y procedimientos dentro de una auto-
ridad de competencia contribuyen a una apli- Como hemos mencionado, nuestra Consti-
cación eficiente, precisa y predecible por parte tución reconoce expresamente la garantía de
de estas autoridades. La credibilidad de una la inviolabilidad de la defensa en juicio de los
agencia de competencia y, más ampliamente, derechos. Si bien esta es una garantía esencial
de la misión general de la aplicación de la com- de nuestro sistema social, político y económico
petencia están estrechamente vinculadas a la constitucional, no siempre resulta ser respetado
integridad del proceso de investigación de la por los distintos responsables y operadores del
autoridad de aplicación y la comprensión pú- sistema jurisdiccional.
blica de dicho proceso.
En efecto, como parte integrante del ordena-
Por su parte, el informe de mejores prácticas miento jurídico argentino, la LDC recepta los
propuesto por la ITF contiene una breve lista de derechos y garantías reconocidos por nuestra
algunas de las mejores prácticas que son apli- Constitución, entre los que se encuentran el
282
Pablo Trevisán
derecho de los particulares a la tutela admi- equipos, situación que, sin una clara división de
nistrativa y judicial efectiva (art. 18) y el deber tareas entre las autoridades, implica que cada
del Estado Nacional de proveer a la defensa de una de ellas termine siendo en la práctica per-
la competencia contra una distorsión del mer- sonalmente responsable de la instrucción de
cado (art. 42). todos y cada uno de los procedimientos, expe-
dientes y demás actuaciones que tramitan por
De modo similar, durante la tramitación de ante dicha autoridad.
los procesos que llegan a su conocimiento, la
actuación de la autoridad de aplicación de la La centenaria experiencia de los tribunales
LDC debe realizarse con sumo respeto de los indica que cuando todos sus miembros preten-
principios que gobiernan la LDC, de forma tal den ser responsables de todas las actuaciones
que estos derechos y garantías constitucionales en trámite, ninguno lo es. Por eso existen re-
no se convierten en meras proclamaciones teó- glas claras internas —en muchos casos, tam-
ricas o abstractas. bién centenarias— en todo órgano colegiado
razonable.
En este contexto, además del estricto cumpli-
miento del marco legal que le otorga la LDC y La presencia de un reglamento interno es
las normas supletorias de esta, será fundamen- prácticamente invariable en todo organismo
tal que la autoridad de competencia disponga colegiado, insalvable cuando se trata del ejer-
de claras normas internas de procedimiento cicio de competencias jurisdiccionales o de
que, a la postre, le permitan un funcionamiento instrucción, como es el caso de una autoridad
transparente y ordenado, como así también el de competencia. En nuestro país, los ejemplos
pleno respeto a las garantías constitucionales sobran, pero comienzan con la propia Corte Su-
del debido proceso. prema de Justicia de la Nación, replicándose en
todas las Cámaras Judiciales, en tribunales ad-
Es decir, a los fines de materializar las garan- ministrativos como el Tribunal Fiscal de la Na-
tías generales y específicas del debido proceso ción y en los Entes creados por ley, como ser el
y dentro del marco de las disposiciones de la ENRE y el ENERGAS, por nombrar únicamente
LDC, es imperativo que la autoridad de compe- algunos pocos casos.
tencia cuente con normas transparentes, claras
y objetivas que sirvan de guía y orden, de inicio La carencia de un reglamento interno de pro-
a fin, del procedimiento llevado adelante por cedimientos puede plantear, además, serios
dicha autoridad. inconvenientes diarios al interior de una auto-
ridad de competencia, tanto para sus autorida-
Conforme el buen arte en la materia, todas des, como también para sus distintas áreas y sus
las agencias, autoridades, órganos y tribunales respectivos equipos de instructores y personal
administrativos o judiciales de características a cargo.
colegiadas similares a las de una autoridad de
competencia como la dispuesta bajo la LDC, Instruir es indicar los pasos y diligencias que
cuentan con reglas internas de procedimiento. deben recorrerse durante la tramitación de las
actuaciones, desde su inicio y hasta su con-
Estas reglas, generalmente se establecen bajo clusión. Existen diversas maneras de instruir
la forma de un reglamento interno, al que se correctamente un expediente, pero no todas
ajustan los miembros y los procedimientos que necesariamente aportan las mismas pruebas, y
sustancian este tipo de organismos. no todas las pruebas tienen el mismo valor ni
generan la misma convicción.
La falta de estos reglamentos internos podría
dar lugar a complejos oscurantismos y a pro- La ausencia de un reglamento interno con-
cesos teñidos de falta de transparencia y orden lleva la falta de seguimiento cercano de los ex-
objetivo. Además, la carencia de un reglamento pedientes por parte de las autoridades, expe-
interno puede tener como consecuencia directa dientes que terminan siendo instruidos exclu-
que muchas tareas se multiplican innecesaria- sivamente por los funcionarios de línea. Así, los
mente entre los miembros la autoridad y sus expedientes llegan a los miembros de la autori-
283
dad de aplicación, luego de un enorme esfuerzo a. impedimento de la autoridad sorteada por

y partiendo de premisas, informaciones y docu- razones fundadas, en cuyo caso deberá realizarse
mentaciones, que podrían juzgarse insuficien- nuevo sorteo y la correspondiente compensa-
tes, o desviadas de la visión de los miembros ción de expedientes entre las autoridades;
votantes de la respectiva autoridad.
b. vacancia por renuncia, suspensión, venci-
Ello, asimismo, puede suceder en una instan- miento del mandato, fallecimiento o remoción
cia donde resulta prácticamente irreversible, de la autoridad preopinante o instructora, en
dado que requiere un cambio de enfoque tal cuyos casos, como principio, deberán asignár-
que podría implicar el reinicio del análisis, in- sele los expedientes en cuestión a la autoridad
curriendo de ese modo en un dispendio de los que se designe en reemplazo;
siempre escasos recursos del Estado. Ello su-
giere, claramente, la necesidad de la interven- 6. las reuniones del pleno de la autoridad de
ción temprana de los miembros de la autoridad, inicio y seguimiento de instrucción de cada
a fin de ajustar la instrucción de los expedientes expediente, en particular, estableciendo los
a la visión del tema de aquel que asuma la res- momentos específicos en los que se llevarán a
ponsabilidad de instruirlo, de acuerdo con lo cabo, según el tipo de medida o procedimiento
que el reglamento interno sugiera. del que se trate, respetando siempre el princi-
pio de información plena, oportuna y perma-
Consideramos que un reglamento interno nente entre y hacia las autoridades;
debería contener mínimas y claras pautas de
7. las reuniones de acuerdo ordinarias y/o ex-
funcionamiento, desde el inicio o apertura
traordinarias del pleno de la autoridad, según la
misma de la instrucción hasta el dictamen, dis-
medida o el procedimiento del que se trate, las
posición, resolución y/o acto similar que ponga
que deberán ser convocadas fehacientemente
fin a la intervención de la autoridad de compe-
y con antelación suficiente y razonable, con-
tencia, en cada una de las actuaciones, en parti-
forme el principio de información plena y opor-
cular, al menos, sobre:
tuna entre y hacia los miembros de la autoridad.
1. el mecanismo claro, transparente y obje- Es de esperar que la nueva ANC dicte su pro-
tivo de sorteo de causas entre los miembros de pio reglamento interno de procedimientos con
la autoridad de competencia, a los efectos de pautas como las aquí comentadas, cuyos térmi-
determinar expresamente cuál de ellos ejercerá nos sean claros, objetivos y transparentes, tanto
como preopinante o instructor en cada uno de hacia el interior como hacia el exterior de la
los expedientes; autoridad. De suceder ello, se habrá corregido
una grave carencia que caracteriza a la actual
2. la distribución de las causas mediante acto autoridad de aplicación.
público entre todas las autoridades, inclui-
das aquellas que estén en uso de licencia por V. Conclusión
hasta un determinado número de días corridos,
según los resultados que arrojen los sorteos Si bien nuestra Constitución contiene un mo-
respectivos; delo económico claro y sólido, que sirve de base
y fundamento para que en nuestro país exista
3. el respeto al principio de ecuanimidad; una sana defensa de la competencia, la reali-
dad política y social de nuestro país ha reflejado
4. la asignación equilibrada de recursos, en- una grave carencia de institucionalidad en la
tre y para cada uno de los miembros de la au- materia.
toridad, incluyendo pero no limitándose a los
humanos; Asimismo, se percibe un importante grado
de desinformación general y desconocimiento
5. contemplándose expresamente, para aque- en la materia, tanto entre consumidores como
llos casos que fuera procedente, sistemas de entre empresarios y funcionarios públicos. Los
compensación de distribución de expedientes, esfuerzos realizados en los últimos años por
ante casos de: parte de la autoridad de aplicación y la reciente
284
Pablo Trevisán
sanción de la nueva LDC, permiten un mode- gran la garantía constitucional e irrenunciable

rado optimismo sobre el futuro del enforcement del debido proceso. Con la reciente sanción de
antitrust en nuestro país. la nueva LDC, consideramos que ello fue razo-
nablemente respetado por parte del Congreso.
Los principios reguladores del modelo eco-
nómico de la Constitución Nacional Argentina, Quedan como materias pendientes, en pri-
establecen un claro sistema basado en la de- mer lugar, una mejor reglamentación de la
fensa de la competencia, el libre mercado y la LDC por parte del Poder Ejecutivo que corrija
propiedad privada. los graves errores incurridos mediante los decs.
480/2018 y 972/2018 antes mencionados; como
Para que este modelo económico, que ade- así también el dictado de un reglamento interno
más es social y político, no sea en vano, resulta de procedimientos por parte de la autoridad de
imperioso y fundamental poder reivindicar y aplicación de la LDC, a los fines de una óptima
defender durante el proceso —sea este admi- y transparente aplicación de la misma.
nistrativo o judicial— las libertades, derechos y
garantías que recepta nuestra Constitución. Cuando ello suceda, habremos iniciado una
nueva etapa en el cumplimiento de la exigen-
En lo que a la rama del derecho de la com- cia constitucional de un derecho de defensa de
petencia respecta, ello se logrará mediante el la competencia sólido, serio y duradero en el
respeto y protección de los derechos que inte- tiempo.
285
La República Democrática
Federal y sus instituciones
Autonomías provinciales: competencias y recursos
MARÍA GABRIELA ABALOS (*)
I. Introducción El principio que alumbra estas vinculaciones

en el federalismo argentino es el que parte de re-
El análisis de la temática propuesta tiene su conocer que el poder reservado al gobierno local
punto de partida en la concepción del federa- es más extenso que el delegado al gobierno nacio-
lismo como un proceso socio-político, que se nal porque el primero es indefinido y comprende
caracteriza por su gran complejidad debido a todo lo que abraza la soberanía del pueblo, mien-
que los elementos que lo conforman no son in- tras que el segundo es limitado y se compone en
mutables, sino que varían. Esas variaciones se cierto modo de excepciones, pero ambos órdenes
producen en el marco de relaciones de poder de gobierno deben desempeñar sus atribuciones
que existen entre los distintos órdenes de go- armónicamente, cuidando de no entorpecer la
bierno, y se manifiestan en autoridades, com- acción exclusiva de cada uno (2).
petencias, dominios y jurisdicciones (1).
En este marco cabe analizar las nuevas com-
petencias provinciales expresamente incorpo-
(*) Doctora en Ciencias Jurídicas y Sociales, espe-
cialista y magister en Magistratura y Gestión Judicial,
profesora titular de Derecho Constitucional, Facultad Procesos federales actuales, descentralización del poder y
de Derecho, Universidad Nacional de Cuyo, profesora desafíos del gobierno multinivel, coedición Astrea y Uni-
titular de Derecho Constitucional y de Derecho Público versidad Nacional de Córdoba, Córdoba, 2018; Abalos,
Provincial y Municipal, Facultad de Ciencias Jurídicas y María Gabriela, “Las provincias y sus relaciones con la
Sociales, Universidad de Mendoza. Juez del Tribunal de Nación y los municipios en el federalismo argentino”,
Gestión Judicial Asociada en lo Tributario de Mendoza. en Hernández, Antonio M. (dir.), Aspectos jurídicos e
(1) Castorina de Tarquini, María Celia, “El federa- institucionales del Federalismo Argentino, Academia
lismo”, en Pérez Guilhou, Dardo y otros, Derecho pú- Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba,
blico provincial, Depalma, Mendoza, 1993, t. I, p. 157 y 2ª Instituto de Federalismo, Colección Federalismo, Ad-
ed. actualizada, La Ley, Buenos Aires, 2003, t. I, ps. 111 y vocatus, abril de 2011, vol. III, ps. 211 y ss.
ss. De la misma autora, Federalismo e integración, Ediar, (2) Así ha interpretado la Corte Suprema “...que los
Buenos Aires, 1997; “El régimen federal y la reforma poderes de las provincias son originarios e indefinidos
constitucional”, en Pérez Guilhou, Dardo - Seisdedos, y los delegados a la Nación son definidos y expresos,
Felipe, Derecho constitucional de la reforma de 1994, pero aquellos poderes provinciales no pueden enervar el
Depalma, Mendoza, 1995, , t. II, ps. 337 y ss.; ver también ejercicio razonable de los poderes delegados al gobierno
entre otros a Hernández, Antonio M., Federalismo y federal, so pena de convertir en ilusorios los propósitos
constitucionalismo provincial, Abeledo Perrot, Buenos y objetivos de las citadas facultades que fincan en la
Aires, 2009; Estudios de Federalismo comparado. Argen- necesidad de procurar eficazmente el bien común de la
tina, Estados Unidos y México, Rubinzal-Culzoni, Santa Nación toda, en el que necesariamente se encuentran
Fe, 2018; Barrera Buteler, Guillermo, Provincias y engarzadas y del cual participan todas las provincias
Nación, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1996; Levaggi, (Fallos 304:1186 y 312:1437). Resulta de esencial impor-
Abelardo, “Confederación y federación en la génesis del tancia que la relación entre las provincias y la Nación
Estado argentino”, Departamento de Publicaciones de la se desenvuelva armónicamente, cuidándose una de no
Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires, Bue- entorpecer la acción exclusiva de la otra y viceversa” (CS,
nos Aires, 2007; Bernal, Marcelo - Pizzolo, Calógero, “Molinos Río de la Plata”, Fallos 332:66).
radas al texto nacional por la reforma de 1994 y los municipios (4). Luego de la reforma de 1994,
vincularlas con la distribución de recursos en- a través del art. 123 si bien se reconoce la au-
tre la Nación y las provincias. Ello así dado que tonomía local no se modifica sustancialmente
tal reforma estuvo inspirada por la máxima de su inserción en la relación federal, puesto que
fortalecer el federalismo, en cumplimiento de se materializa entre comunidades mayores que
lo cual, entre otras medidas, se amplió la parti- comprenden en su seno a una pluralidad de
cipación de las provincias a través del ejercicio municipios, que son sujetos “en” la relación
de facultades concurrentes y compartidas. Cabe federal pero no “de” la relación federal porque
ponderar si ello tuvo en el texto constitucional son parte de esta a través de la provincia en cuyo
su correlato en los aspectos vinculados a la dis- seno existen (5). En cambio, la citada reforma le
tribución de competencias tributarias, ya que ha conferido a la Ciudad de Buenos Aires a tra-
sin recursos suficientes difícilmente podrán las vés de su estatus autónomo (art. 129), un papel
provincias dar cumplimiento pleno al ejercicio activo como sujeto con participación directa en
de dichas atribuciones. En este intento también la relación federal (6). Aparecen, entonces, deli-
se hará referencia al aporte del derecho público mitados tres sujetos del federalismo argentino y
provincial que, en muchos casos antes que tal en torno a la descentralización como fracciona-
reforma, incluyó como atribuciones locales miento del poder en relación con el territorio,
muchas de las que luego se sumarían al texto cuatro órdenes de gobierno, ya que se suman al
nacional en 1994. nacional y a los provinciales, el de la Ciudad Au-
tónoma de Buenos Aires y el de los municipios
II. El federalismo argentino y las autonomías autónomos (7).
provinciales
A. Este fenómeno socio-político de gran com- (4) Pérez Guilhou, Dardo, “Nación y provincias:
plejidad y de distintos orígenes permite afirmar competencias. Enfoque histórico-político”, en Pérez
que existen tantos federalismos como estados Guilhou, Dardo y otros, Atribuciones del Congreso Ar-
gentino, Depalma, 1986, p. 85; Abalos, María Gabriela,
federales. Sin embargo, pueden extraerse cier- “La descentralización y el federalismo argentino luego
tos elementos que lo integran y que tendrán de la reforma de 1994”, en Debates de Actualidad, Aso-
una concreción particular y configurante en ciación Argentina de Derecho Constitucional, año XVIII,
cada estado, como son: dos o más órdenes de nro. 189, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, octubre 2002/
gobierno que participan del poder estadual; marzo 2003, ps. 126-132, entre otros.
una ley fundamental de la que surgen estos ór- (5) Barrera Buteler, Guillermo, Provincias y Na-
denes y al que están subordinados; un ordena- ción, cit., p. 246. También Frías, antes de la reforma
miento jurídico descentralizado; un principio de 1994, entendía que los municipios no podían ser
incluidos entre las fuerzas autónomas convergentes de
de unión que permite la existencia de comuni- nuestro federalismo, sin perjuicio de tenerlos presentes
dades diversas; la participación y la autonomía; por su significación política y los servicios que prestan
el reparto de competencias y por último; las re- (Frías, Pedro J., Derecho público provincial, Depalma,
laciones entre los poderes (3). Buenos Aires, 1987, p. 23).
(6) Entre otros ver Abalos, María Gabriela, “La ciudad
El federalismo argentino plasmado en el de Buenos Aires luego de la reforma de 1994: ¿un nuevo
art. 1º de la Carga Magna tiene como principales sujeto del federalismo?”, en Instituciones de la Ciudad
protagonistas en el texto de 1853/60 al Estado Autónoma de Buenos Aires, La Ley, Buenos Aires, 2001,
nacional y a las provincias quedando excluidos ps. 3-21; “Ciudad de Buenos Aires: aspectos instituciona-
les y jurisprudenciales actuales”, en Palacio de Caeiro,
Silvia (dir.), Competencia federal, La Ley, Buenos Aires,
noviembre 2012, ps. 1097-1138; “La Ciudad de Buenos
(3) Friedrich, Carl, Teoría y realidad de la organi- Aires y el federalismo argentino: el desafío de las re-
zación constitucional democrática, Fondo de Cultura laciones institucionales”, ED, Suplemento de Derecho
Económica, México, 1946, p. 207. También ver Bowie, Constitucional, 18/7/2014.
Robert R. - Friedrich, Carl., Estudios sobre federalis- (7) Hernández, Antonio M., “Aspectos históricos y
mo, Bibliografía Argentina, Buenos Aires; La Pérgola, políticos del federalismo argentino”, en Aspectos his-
Antonio, Los nuevos senderos del federalismo, Centro tóricos y políticos del federalismo argentino, Academia
de Estudios Constitucionales, Madrid, 1994; Blanco Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba,
Valdés, Roberto L., Los rostros del federalismo, Alianza, Instituto de Federalismo, Córdoba, 2009, p. 42. Del mis-
Madrid, 2012, entre otros. mo autor ver también Federalismo, autonomía municipal
290
María Gabriela Abalos
Esta configuración del poder en relación con de su autonomía si bien las provincias se dan
el territorio diagramada por la reforma de 1994 sus propias normas fundamentales, con inde-
se ve reflejada en la mayor participación dada a pendencia del gobierno federal, se encuentran
las provincias a través del ejercicio de faculta- subordinadas al cumpliendo de las condicio-
des concurrentes y compartidas. Sin embargo, nes impuestas por la Constitución Nacional
se suma a la Ciudad Autónoma no solamente (arts. 5º y 123), que supone una clara limitación
en el ejercicio de dichas atribuciones sino tam- a su poder constituyente ciertamente condicio-
bién en la distribución de competencias tribu- nado (12). Sin embargo, esa autonomía solo se
tarias, lo que aumenta el grado de compleji- pondrá de manifiesto en toda su plenitud en la
dad y en la misma proporción la necesidad de medida en que vaya acompañada de una auto-
armonización entre los distintos órdenes de nomía económica. Este es, en primer lugar, un
gobierno (8). deber impuesto al gobierno nacional que debe
a través de la actividad del Congreso “proveer
B. En este marco, la autonomía provincial, lo conducente al adelanto y bienestar de todas
presupuesto del federalismo, se pone de malas provincias” (art. 67 inc. 16 —hoy 75 incs. 18
nifiesto en la posibilidad de dictarse su propia y 19— CN) (13) y, segundo lugar, también les
carta fundamental (arts. 5º y 123 CN), de darse cabe a todos los sujetos del federalismo respe-
sus instituciones locales, regirse por ellas y de tar la distribución de competencias tributarias
elegir sus autoridades sin intervención del Go- y contribuir al desarrollo pleno y armónico de
bierno federal (art. 122 CN) (9). cada orden de gobierno.
En nuestro sistema federal, las provincias, III. Las nuevas competencias provinciales ex-
que conservan todo el poder no delegado por plicitadas por la reforma de 1994
la Constitución Nacional al Gobierno federal
(art. 121 CN) (10), gozan de una autonomía de Conforme a la cláusula de deslinde de com-
primer orden, donde se encuentran en plenitud petencias entre Nación y provincias contenidas
todos los rasgos característicos del concepto de en el art. 121 de la CN, las provincias conservan
autonomía, involucrando la descentralización todo el poder no delegado por la Constitución
política, de legislación, de autoorganización Nacional al Gobierno federal. En principio, el
y de autogobierno, pero con subordinación a gobierno federal es un gobierno de facultades
un ente superior (11). Ello así, en el ejercicio delegadas, limitadas y excepcionales, en tanto
que los gobiernos locales detentan facultades
reservadas o conservadas. Sin embargo, son
y ciudad de Buenos Aires en la reforma constitucional de
1994, Depalma, Buenos Aires, 1997, p. 27.
por la constitución al gobierno federal, respetando las
(8) Castorina de Tarquini, María Celia, “El régimen garantías y limitaciones que la misma establece” (Bas,
federal y la reforma constitucional”, en Pérez Guilhou, Arturo M., El derecho federal argentino. Nación y pro-
Dardo - Seisdedos, Felipe, Derecho constitucional de la vincia, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1927, t. I, p. 29).
Reforma de 1994, cit., t. II, ps. 337 y ss.
(12) Cordeiro Pinto, Luis, “El Estado provincial”, en
(9) A este conjunto de poderes reservados por las Frías, Pedro J., Derecho público provincial, cit., p. 60.
Provincias, el maestro Pedro J. Frías lo denomina “au- Comenta este autor que debe distinguirse en nuestro
tonomía institucional”; en “Autonomía y dependencia federalismo la soberanía atribuida al Estado Federal
de las Provincias”, en Frías, Pedro J. y otros, Derecho de la autonomía reservada a las Provincias, señalando
público provincial, cit., p. 24. También puede verse, del que el comienzo de la diferenciación en el alcance de
mismo autor, Introducción al derecho público provincial, los términos y su significación data de una cita que
Depalma, Buenos Aires, 1980, p. 28. Matienzo atribuía a Mitre quien habría expresado que
(10) Barrera Buteler, Guillermo, Provincias y “He sido defensor de la soberanía de las provincias y
Nación, cit., p. 39. que ahora se llama autonomía. Yo mismo introduje la
(11) Esta autonomía tiene caracteres particulares y palabra autonomía para reemplazarla a aquella, a fin de
consiste en la “facultad de organizarse, en las condicio- que no se equivocaran las provincias sobre el alcance
nes de la ley fundamental, dictando sus instituciones de su jurisdicción” (p. 59).
con absoluta prescindencia de todo otro poder y de ejer- (13) Castorina de Tarquini, María Celia, “La pro-
cer dentro de su territorio el poder absoluto y exclusivo vincia y la Nación”, en Pérez Guilhou, Dardo y otros,
de legislación y de jurisdicción con relación a todo otro Derecho público provincial y municipal, cit., t. I, 2ª ed.
asunto no comprendido en las atribuciones delegadas actualizada, p. 163.
291
tantas y de tal magnitud las facultades delega- gobierno reglamenta en “su orden” respectivo
das que el concepto de “excepción” o “limita- actividades referidas por la Constitución, y que
ción” adquiere una especial dimensión, a lo confluyen dirigidos por un fin de bien superior.
que se suma que, si bien estos poderes son “so-
lamente” los delegados, en su ámbito, son su- a. El primer caso a destacar es la denominada
premos (art. 31 de la CN). cláusula del progreso que incluye la de los cons-
tituyentes de 1853, en el anterior art. 67 inc. 16
La reforma de 1994 ha explicitado nuevas y actual 75 inc. 18 como mandato al Congreso,
competencias provinciales, sin embargo, en fun- en concordancia con el primer párrafo del
ción de la cláusula de deslinde referida, todas las art. 125 que proviene del texto constitucional
competencias que no habían sido delegadas a la histórico y dispone los poderes concurrentes
Nación mediante el texto de 1853/60, se mante- de las provincias. Luego la que acuñan los con-
nían en la órbita provincial. En este sentido, lo vencionales de 1994 como tarea legislativa en el
que ha hecho el constituyente de 1994 es mani- art. 75 inc. 19, acorde con el segundo párrafo del
festarlo expresamente en el texto nacional pero art. 125 que involucra a las provincias (15). Así
su función no fue la de crear nuevas atribucio- el art. 125 primer párrafo, en su segunda parte,
nes provinciales sino la de visibilizarlas con ma- reedita el art. 75 inc. 18, —y ambos reprodu-
yor claridad al colocarlas en la Constitución y cen textualmente a los anteriores arts. 107 y 67
agregarles cláusulas demarcatorias de su ejerci- inc. 16 respectivamente—, y establece atribu-
cio. En coincidencia con lo afirmado, fueron pri- ciones para las provincias que hacen a su desa-
mero las provincias las que incorporaron en sus rrollo: “promover su industria, la inmigración,
textos constitucionales con sus propios matices, la construcción de ferrocarriles y canales nave-
la mayor parte de las atribuciones que luego en gables, la colonización de tierras de propiedad
forma concurrente, compartida o propias reco- provincial, la introducción y establecimiento de
gería la reforma de 1994. nuevas industrias, la importación de capitales
extranjeros y la exploración de sus ríos por le-
A. En primer lugar, se advierte el aumento de yes protectoras a estos fines y con sus recursos
facultades compartidas y concurrentes entre propios”, las cuales se canalizarán a través de los
nación y provincias, con la intervención de la tratados parciales para fines de administración
Ciudad Autónoma de Buenos Aires en forma ex- de justicia, de intereses económicos y trabajos
presa en algunas de ellas. Ello supone fortalecer de utilidad común que indica el mismo art. 125.
las relaciones de coordinación que implican la
distribución de las funciones estatales y compe- Con la reforma de 1994 surge una nueva di-
tencias entre Nación y provincias, agregándose mensión contenida actualmente en el art. 75
a la Ciudad Autónoma, sobre la base de una inc. 19: la del desarrollo humano (16), junto al
clara delimitación constitucional de competen- progreso económico con justicia social, la pro-
cias (14). Entre Nación y provincias como entre ductividad de la economía nacional, la genera-
una provincia y sus respectivos municipios, es- ción de empleo, la formación profesional de los
tas relaciones se hacen efectivas toda vez que el trabajadores, la defensa del valor de la moneda,
texto constitucional nacional y provincial, en su la investigación y el desarrollo científico y tecno-
caso, reconoce sobre una misma materia, la po- lógico. Dichas atribuciones deben ser interpre-
sibilidad de su ejercicio por parte de los centros tadas como de ejercicio concurrente, aunque
de poder involucrados. no exista una identidad absoluta con el segundo
1. Las competencias concurrentes suponen

materias respecto de las cuales se autoriza la (15) Entre otros ver de Abalos, María Gabriela, “La
cogestión de la Nación y de las provincias, invo- cláusula del progreso y el federalismo en la Constitución
lucrando en muchos casos a la ciudad de Bue- Nacional: algunas consideraciones”, en Bazán, Víctor
nos Aires y a los municipios. Significa que cada (coord.), Defensa de la constitución. Garantismo y con-
troles, libro en reconocimiento al Dr. Germán J. Bidart
Campos, Ediar, Buenos Aires, julio 2003, ps. 1207-1220.
(14) Ver el excelente libro de Diaz Ricci, Raúl M., (16) Ver la completa obra de Recalde, María Cecilia,
Relaciones gubernamentales de cooperación, Ediar, El desarrollo como derecho humano, Astrea, Buenos
Buenos Aires, 2009. Aires, 2019.
292
párrafo del art. 125 que contempla el progreso b. Otro supuesto de facultad concurrente
económico, el desarrollo humano, la genera- aparece en el inc. 2º del art. 75 referido a las
ción de empleo, la educación, la ciencia, el co- contribuciones indirectas, que se analizará en
nocimiento y la cultura. Esta interpretación se el punto siguiente.
ajusta a la realidad federal para cuya concreción
es fundamental el esfuerzo provincial. Además, c. La reforma de 1994 introduce, además,
el art. 125 in fine incluye a la Ciudad de Buenos una nueva forma de concurrencia por comple
Aires en el cumplimiento de dichos cometidos. mentariedad o por participación provincial en
el art. 41 que se refiere a la protección del me-
En este sentido, haciendo hincapié en el ba- dio ambiente y del patrimonio natural y cul-
gaje de atribuciones reservadas originalmente tural, donde a la Nación le corresponde dictar
por las provincias, se observa en el poder cons- los presupuestos mínimos de protección y a las
tituyente provincial tanto antes como después provincias, las normas complementarias (18).
de la reforma de 1994, la inclusión de expresas
referencias a los aspectos vistos, especialmente En el caso de la materia ambiental, la Carta de
al desarrollo humano. Así podemos distinguir 1853/60 no contenía referencia expresa, sin em-
unas veinte herramientas previstas en el derecho bargo, opina Seisdedos que el tema no escapó a
público provincial para el desarrollo humano. la previsión de los “padres fundadores”, lo cual
Muchas de ellas responden al concepto de mar- extrae del análisis de varias cláusulas, por ejem-
gen de apreciación provincial, entendido como plo, del preámbulo que indica que la Constitu-
la adopción de disposiciones locales que respon- ción es dictada “para nuestra posteridad”; de
den a la idiosincrasia propia de cada provincia, las acciones de los hombres que encuentran
a las especiales características culturales, so- una valla en el orden (art. 19 CN) que no es ex-
ciales, económicas de cada comunidad, bajo el clusivamente el ordenamiento jurídico, ni se
paraguas de la diversidad que caracteriza a toda circunscribe al denominado “orden público”;
federación. Por ejemplo, el desarrollo humano de los derechos que se ejercen conforme las
como objetivo general en el Preámbulo aparece “leyes que reglamentan su ejercicio” (arts. 14
en las constituciones de Tucumán (1990/2006), y 28 de CN); de la cláusula de los derechos im-
Chubut (1994), Ciudad Autónoma de Buenos plícitos del art. 33 CN; del viejo art. 67 inc. 16
Aires (1996); el desarrollo humano como prin- (ahora art. 75 inc. 18) que contiene la cláusula
cipio interpretativo e inspirador de las políticas del progreso o prosperidad, aunque si bien el
públicas, en los casos de Jujuy (1986), La Rioja “adelanto”, “desarrollo” o “progreso” es una ter-
(1986/98/02/08), Santiago del Estero (1986/05), minología muy apreciada en los cincuenta o
San Luis (1987/11), Chubut (1994), Neuquén sesenta del siglo XX, encuentra un límite en el
(1994/06), Buenos Aires (1994) y Ciudad Au- bienestar (19).
tónoma de Buenos Aires (1996); el desarrollo
económico al servicio del desarrollo humano En ese contexto, algunos entendieron que
en las constituciones de Tierra del Fuego (1991), las competencias ambientales correspondían a
Santa Fe (1958/62), Salta (1986/98/05), Entre las provincias, pues se trataba de una facultad
Ríos (2008), el desarrollo humano y la educa- que no había sido delegada a la Nación (20).
ción (San Juan (1986), La Rioja, Salta, Santiago
del Estero, San Luis, Catamarca (1988), Formosa
(1991/2003), Corrientes (1993/2007), Buenos Ai- el derecho público argentino”, en ED, Constitucional,
2017, 20/10/2017.
res, Chubut, Chaco (1994) y la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires); el desarrollo científico y tec- (18) Ver entre otros a Esaín, José A., “El control de
complementariedad”, LL del 4/4/2019.
nológico en San Juan, Jujuy, Santiago del Estero,
Catamarca, Río Negro (1988), Tucumán, Tierra (19) Seisdedos, Felipe, “Constitución Nacional y me-
dio ambiente”, en Pérez Guilhou, Dardo y otros, Dere-
del Fuego, Formosa, Buenos Aires, Chubut, Ciu- cho constitucional de la reforma de 1994, cit., t. II, p. 349.
dad Autónoma de Buenos Aires (17).
(20) Cano, Guillermo, “Política y legislación pro-
vincial. Medio ambiente y los recursos naturales”,
Academia de Ciencias Morales, Buenos Aires, 1987;
(17) Ver entre otros a Abalos, María Gabriela, “El Moyano, Amílcar, Derecho y legislación ambientales
desarrollo humano y el margen de apreciación local en infranacionales, Encuentro de los Andes, FARN, vol. II,
293
Sin embargo, contemplando las disposicio- formas son anteriores a 1957, tales como la de
nes referidas al Congreso en el anterior art. 67 Entre Ríos de 1933, la de Santa Fe de 1962, etc.;
incs. 11, 12 y 16, en relación con el dictado de las modernas, que incorporan normas más o
los Códigos de Minería, de Comercio y Penal, menos detalladas y algunas tienen declaracio-
como, asimismo, las facultades de reglamentar nes sobre la propiedad provincial de las fuen-
el comercio exterior y el interprovincial y las tes de energía y minerales, correspondiendo
de proveer a la prosperidad del país a través de en general al movimiento reformador iniciado
las medidas vinculadas con los recursos natu- en 1957, como las de Misiones de 1957, la de
rales, el ambiente y la actividad industrial, lle- Mendoza de 1916 con su enmienda de 1991,
vaba a que otros autores entendieran que los etc.; y las contemporáneas que prescriben todas
temas ambientales eran facultad concurrente, las disposiciones al respecto y que se sanciona-
ya que, aparecían como materia de regulación ron a partir de 1986, como las de Catamarca de
local pero atribuyéndose al Congreso las fa- 1988, Córdoba de 1987, Formosa de 1991, Jujuy
cultades referidas (21). También había quienes de 1986, entre otras (23).
sostenían una posición centralista que se ba-
saba en la aplicación extensiva de la cláusula Ahora bien, la reforma constitucional de 1994,
de prosperidad (anterior art. 67 inc. 16) que incorporó en el art. 41, la denominada “cláusula
junto con la cláusula comercial (anterior art. 67 ambiental”, que reconoce a todos los habitantes
inc. 12), era suficiente para establecer una regu- el derecho a un ambiente sano, equilibrado y
lación ambiental en todo el país desde el poder apto para el desarrollo humano y para que las
central (22). actividades productivas satisfagan las necesida-
des presentes sin comprometer las de las gene-
Antes de la reforma de 1994 se observan raciones futuras, imponiendo a “las autorida-
ejemplos del poder constituyente provincial des” el deber de preservarlo como reza el art. 41
ampliatorio del resguardo ambiental, sobre segundo párrafo. Por su parte, el tercer párrafo
todo en las constituciones reformadas a par- del mismo artículo señala las competencias del
tir de 1986. En el derecho público provincial, Estado nacional y de las provincias, quienes de-
Joaquín López efectúa una acertada sistemati- legaron a la Nación la facultad de dictar normas
zación distinguiendo entre las constituciones que contengan los presupuestos mínimos de
clásicas, que no presentan disposiciones sobre protección ambiental válidos para todo el terri-
el ambiente y los recursos naturales y cuyas re- torio, conservando la de dictar las normas nece-
sarias para complementarlas. Estas facultades
no aparecen claramente como compartidas, ya
1991; p. 125; del mismo autor, “El derecho ambiental en el
Estado federal argentino”, LL Gran Cuyo, Buenos Aires, que no se exige expresamente que ambos órde-
2003, p. 439; Díaz Araujo, Mercedes, “El artículo 41 de nes de gobierno estén presentes para concretar
la Constitución Nacional: la jurisdicción local y federal su ejercicio, sino que cada uno tiene delimitado
en materia ambiental”, LL 2002-A-1278, entre otros. su ámbito de actuación. Sin embargo, dada la
(21) Barrera Buteler, Guillermo, Nación y Provin- materia a la que se refiere, la interpretación
cias, cit., p. 476. Ver también Cerro, María Marta, “El debe ser integral y armoniosa de forma tal de
federalismo de cooperación en relación con la materia acercarse a una facultad compartida en el modo
ambiental”, en Díaz Ricci, Raúl (dir.), Articulación de en que deben ser ejercidas estas facultades por
las competencias ambientales en la Nación y en las Pro-
vincias del Noa, Editorial de la Universidad Nacional de la Nación y las provincias (24). En este sentido
Tucumán (Edunt), Tucumán, 2008, p. 97; Frías, Pedro
J., “Sistemas de competencias en el derecho ambiental”,
en Introducción al Derecho Público Provincial, Depalma, (23) López, Joaquín, “Los recursos naturales, la ener-
Buenos Aires, 1980, p. 218. gía y el ambiente en las constituciones de las provincias
(22) López, Joaquín, “Problemas derivados por el argentinas”, en Pérez Guilhou, Dardo y otros, Derecho
aprovechamiento de Ríos Interprovinciales”, en Pérez público provincial, cit., t. III, ps. 118 y ss.
Guilhou, Dardo y otros, Atribuciones del Congreso (24) Esaín, José A., “El control de complementariedad
argentino, cit., p. 162. Del mismo autor ver “Los recursos en materia ambiental. Los presupuestos mínimos am-
naturales, la energía y el ambiente en las constituciones bientales”, LL 2017-E-409. Del mismo autor Competen-
de las provincias argentinas”, en Pérez Guilhou, Dardo cias ambientales, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008;
y otros, Derecho público provincial, Depalma, Mendoza, “El federalismo ambiental. Reparto de competencias
1993, t. III, ps. 118 y ss. legislativas en materia ambiental en la Constitución
294
el art. 6º de la ley general del ambiente 25.675 autoridad de aplicación a nivel nacional y a la
cuando define al “presupuesto mínimo” como Ciudad Autónoma de Buenos Aires como a las
“toda norma que concede una tutela ambien- provincias que actúan como autoridades loca-
tal uniforme o común para todo el territorio les de aplicación, ejerciendo el control y la vigi-
nacional, y tiene por objeto imponer condicio- lancia en su cumplimiento e interviniendo en el
nes necesarias para asegurar la protección am- juzgamiento y sanción de aquellas infracciones
biental”, supone para las provincias la tarea de que se cometan en sus respectivas jurisdiccio-
complementar aquella legislación aumentando nes. Estas facultades se ejercen de manera con-
en su caso los presupuestos mínimos de cui- currente y consisten a modo meramente ejem-
dado básico del ambiente, tomando en cuenta plificativo en lo relativo a la educación para el
la eventual actividad que se desarrolle en su consumo; la información al consumidor; las
jurisdicción. políticas de regulación del mercado en materia
de protección a la salud, seguridad y cumpli-
d. Otro supuesto es el que se presenta con miento de los estándares mínimos de calidad;
respecto a la protección y defensa de usuarios y las políticas de acceso al consumo; de control
consumidores (art. 42). En este caso, la Nación y regulación de servicios públicos; las políticas
deberá establecer “...procedimientos eficaces sobre consumo sustentable; acceso al consumo
para la prevención y solución de conflictos y los en condiciones de trato equitativo y digno;
marcos regulatorios de los servicios públicos de protección efectiva contra prácticas abusivas;
competencia nacional, previendo la necesaria competencia leal y efectiva y control de los mo-
participación de las asociaciones de consumi- nopolios; abastecimiento de los bienes y servi-
dores y de usuarios y de las provincias intere- cios para la satisfacción de las necesidades de la
sadas, en los organismos de control” (art. 42). población; entre otras, inclusive la suscripción
Es decir, que esta facultad nacional se vuelve de de convenios con los municipios que faciliten la
ejercicio concurrente por voluntad de las pro- efectiva aplicación de la legislación vigente en
vincias, toda vez que estas podrán participar de la materia en el ámbito provincial (26).
los organismos de control, siempre que estén
interesadas. e. También la reforma de 1994 introduce fa-
cultades concurrentes en relación con las atri-
Algunos textos constitucionales locales in- buciones legislativas relativas a la identidad
cluso antes de la reforma de 1994, tratan sobre y derechos de los pueblos indígenas (art. 75
los consumidores y usuarios como en el caso inc. 17) (27). Sin embargo, también en este
de Jujuy, La Rioja, Río Negro, La Pampa, Bue- punto, las provincias antes de tal reforma, plas-
nos Aires, Chaco, Chubut, y también se hace man en sus textos constitucionales cláusulas al
referencia a las facultades originarias de la respecto. Por ejemplo, la provincia de Salta re-
provincia o del municipio a establecer los ser- conoce la preexistencia étnica y cultural de los
vicios públicos; como en las constituciones de pueblos indígenas que residen en su territorio
Córdoba, Chaco, Formosa, Jujuy, La Pampa, La
Rioja, Misiones, Salta, San Juan, Santiago del
Estero (25). (26) Ver entre otros a Gianzone, Leonardo, “Cues-
tiones relevantes respecto de la autoridad de aplicación
En torno a la regulación nacional, ya la nacional y de las autoridades locales en materia de
ley 24.240 de 1993 en su art. 41, contempla a la derecho del consumidor”, Revista de Derecho del Con-
sumidor, nro. 2, mayo de 2017, IJ-CCLXIV, 966. También
a Mendieta, Ezequiel N., “Facultades concurrentes
entre la nación y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Nacional y la ley 25.675 General del Ambiente”, Lexis en materia de defensa del consumidor”, en El Derecho
Nexis, 7/1/2004. También Abalos, María Gabriela, Constitucional, [2018] - (20/4/2018, nro. 14.391).
“Ambiente y minería: distribución de competencias en (27) Puede verse entre otros a Bravo, Paula, Pueblos
el federalismo argentino”, LL, Suplemento de Derecho originarios. Aportes para la construcción de una socie-
Constitucional, febrero de 2011. dad multicultural, Ediar, Buenos Aires, 2012, también
(25) Ver a Pérez Hualde, Alejandro, “Servicios pú- a Segovia, Gonzalo - Segovia, Juan Fernando, “La
blicos en el Constitucionalismo provincia”, en Pérez protección de los indígenas”, en Pérez Guilhou, Dardo -
Guilhou, Dardo y otros, Derecho público provincial y Seisdedos, Felipe, Derecho constitucional de la Reforma
municipal, cit., 2ª ed. actualizada, t. III, p. 679. de 1994, cit., t. I, ps. 317 y ss.
295
y “reconoce la personalidad de sus propias colas particularidades provinciales y locales (29).

munidades y sus organizaciones a efectos de Clara muestra de respeto por las singularidades
obtener la personería jurídica y la legitimación locales, sobre todo en esta materia que aparece
para actuar en las instancias administrativas y contemplada en el art. 125, párr. 2º, introducido
judiciales de acuerdo con lo que establezca la por la misma reforma, como de competen-
ley”. Además, “reconoce y garantiza el respeto cia provincial en ejercicio concurrente con la
a su identidad, el derecho a una educación bi- Nación.
lingüe e intercultural, la posesión y propiedad
comunitaria de las tierras fiscales que tradicio- 2. Por su parte, las denominadas facultades
nalmente ocupan, y regula la entrega de otras compartidas son aquellas donde se necesita la
aptas y suficientes para el desarrollo humano. presencia de los dos centros de poder, el nacio-
Ninguna de ellas será enajenable, transmisi- nal y el provincial, sumándose en algunos casos
ble ni susceptible de gravámenes ni embargos. a la Ciudad de Buenos Aires, para concretar
Asegura su participación en la gestión referida el ejercicio efectivo de la atribución de que se
a sus recursos naturales y demás intereses que trate.
los afecten de acuerdo a la ley” (art. 15). En si-
milar sentido las constituciones de Tucumán, a. El texto constitucional de 1853 contempla
Neuquén, Chaco, Río Negro, La Pampa, Buenos la facultad del art. 3º destinada a establecer el
Aires, San Luis. También se suma la interpreta- procedimiento para fijar la capital de la Repú-
ción jurisprudencial en torno a que “...tanto la blica, y la del art. 13 que se refiere a la crea-
Nación como las provincias tienen la compe- ción de nuevas provincias. En ambos casos se
tencia suficiente de reglamentación en materia requiere el consentimiento de las legislaturas
de derechos de los pueblos originarios en sus provinciales y del Congreso. Cabe también in-
respectivas jurisdicciones, siempre que ello cluir entre este tipo de facultades la establecida
no implique por parte de los estados provin- en el art. 75 inc. 15 referida a la fijación de lí-
ciales una contradicción o disminución de los mites interprovinciales, ya que es inaceptable
estándares establecidos en el orden normativo pensar que el principio de indestructibilidad
federal” (28). de las provincias establecido en los arts. 3º y
13, sea desconocido para la fijación de límites
f. La reforma de 1994 introduce la especial re- interprovinciales.
ferencia a las particularidades locales cuando,
por ejemplo, en el art. 75 inc. 19 refiriéndose b. La reforma de 1994 ha aumentado la in-
a las atribuciones del Congreso, en el tercer tervención directa de las provincias y ha agre-
párrafo, indica que le compete sancionar legado a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
yes de organización y de base de la educación en materia económica en el ejercicio de otras
que consoliden la unidad nacional respetando facultades compartidas, como es el caso de la
ley convenio de coparticipación de impuestos
(art. 75 inc. 2º), fortalecida con la intervención
del Senado como cámara de origen y también
(28) CS, 10/12/2013, “Confederación Indígena
en materia de crecimiento armónico de la Na-
del Neuquén c. Provincia del Neuquén s/acción de ción y de equilibrio en el desarrollo relativo de
inconstitucionalidad”. Fallos 336:2271. En relación con provincias y regiones (art. 75 inc. 19), lo cual se
las facultades concurrentes entre Nación y provincias en ampliará en el punto siguiente.
relación con cuestiones vinculadas al reconocimiento
de la personería jurídica de las comunidades originarias Específicamente en materia de contribucio-
y su correspondiente inscripción registral, en el marco nes, el régimen de coparticipación plasmado se
de lo dispuesto por el art. 75 inc. 17 CN entendió que
realizará por medio de una ley convenio, sobre
“...el adecuado respeto al régimen federal de gobierno
impone a los estados locales a la hora de ejercer su po- la base de acuerdos entre la Nación y las provin-
testad legisferante y reglamentaria reconocer y aceptar
los respectivos estándares de referencia fijados a nivel
normativa federal cuyas disposiciones constituyen (29) Ver entre otros a Egües, Carlos, “La educación
una guía de contenidos mínimos a tener en cuenta por en el derecho público provincial”, en Pérez Guilhou,
todas las provincias que integran el Estado argentino” Dardo y otros, Derecho público provincial y municipal,
(consid. 7). cit., 2ª ed. actualizada, t. II, ps. 87 y ss.
296
cias (art. 75 inc. 2º) y se establece otra facultad de La reforma de 1994 arroja luz en este sen-
ejercicio compartido cuando dispone que “...no tido dejando claro que es una atribución pro-
habrá transferencia de competencias, servicios vincial (art. 124) pero no exclusiva, por lo
o funciones sin la respectiva reasignación de reque la instrumentación a través de acuerdos
cursos, aprobada por la ley del Congreso cuando interprovinciales no impide que el estado fe-
correspondiere y por la provincia interesada o la deral pueda participar en dichos acuerdos (31).
ciudad de Buenos Aires en su caso”. Finalmente, En apoyo de lo expresado, el art. 75 inc. 19 esta-
el control y la fiscalización de la ejecución de la blece que corresponde al Congreso “...promover
coparticipación y de la posible transferencia de políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar
servicios, estará a cargo de un organismo fiscal el desigual desarrollo relativo de provincias y
federal, con representación de todas las pro- regiones”, lo cual significa que, al momento de
vincias y de la Ciudad de Buenos Aires, con lo crear una región, deberán aunarse los criterios
que dicha función se ejercerá también en forma nacionales y provinciales, sumándose a la Ciu-
compartida (art. 75 inc. 2º in fine). dad Autónoma de Buenos Aires (32).
B. En segundo lugar, aparecen atribuciones También en este punto las provincias inclu-
expresamente explicitadas en la Constitución yen disposiciones sobre las regiones incluso
Nacional en cabeza de las provincias y de la antes de la reforma de 1994, haciendo hincapié
Ciudad de Buenos Aires como son las de crear
regiones para el desarrollo económico y social
estableciendo los órganos necesarios para el otros, Derecho público provincial y municipal, cit., 2ª
ed. actualizada, t. I, ps. y ss. Mercado Luna, Ricardo,
cumplimiento de los fines que se establezcan “Competencia y voluntad ‘creadora’ de regiones en la
(art. 124), y en el mismo artículo se reconoce Constitución Nacional”, LL 1997-D-1059. Sabsay, Daniel,
que la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ten- “El federalismo y la incorporación de la noción de región
drá el régimen que se establezca a tal efecto. en la reforma constitucional de 1994”, LL 2013-C-1172;
Abalos, María Gabriela, “La región en el federalismo
Antes de la reforma de 1994 Castorina de argentino a la luz del pensamiento de Pedro José Frías”,
Tarquini advertía que conforme al espectro de Revista Debates de Actualidad, Asociación Argentina de
Derecho Constitucional, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
normas constitucionales del texto de 1853/60 la octubre de 2012, A modo de antecedente en el año 1966
regionalización podía operarse desde tres pers- se puso en práctica en Argentina un intento de regio-
pectivas: la primera, desde el poder central en nalización, instituido por ley 16.964 y su modificatoria
virtud de disposiciones constitucionales tales la ley 19.276, conforme a lo cual se dividió el territorio
como el viejo art. 67 inc. 12 (hoy art. 75 inc. 13) nacional en ocho regiones: 1) Patagonia (Chubut, Santa
que pone a cargo del Congreso la regulación del Cruz, Territorio de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del
Atlántico Sud); 2) Comahue (Río Negro, Neuquén, La
comercio interprovincial; el art. 67 inc. 27 (hoy Pampa y partidos de Buenos Aires); 3) Cuyo (Mendoza,
art. 75 inc. 30) que prevé la legislación nacional San Juan); 4) Centro (San Luis, Córdoba y La Rioja);
en lugares sujetos a su jurisdicción y en uso de 5) Noroeste (Catamarca, Salta, Jujuy, Santiago del Estero
otras facultades reservadas de acuerdo con el y Tucumán); 6) Noroeste (Corrientes, Chaco, Formosa,
art. 108 (hoy art. 126), y advertía que esta ins- Misiones y algunos departamentos de Santa Fe); 7) Pam-
trumentación no era prudente, sino más bien peana (Parte de Entre Ríos, Santa Fe y de Buenos Aires);
8) Metropolitana (Capital Federal y partidos de Buenos
peligrosa, pues podía resultar negatoria de la Aires que no han sido incluidos en otra zonas).
fórmula federal. La segunda, desde las llamadas
(31) Bidart Campos, Germán J., Tratado elemental de
facultades concurrentes y conjuntas, que pro- derecho constitucional argentino. La reforma constitucio-
mueven la concertación mediante los tratados nal de 1994, Ediar, Buenos Aires, 1995, p. 228. También
interjurisdiccionales y las leyes — convenio. Y del mismo autor Manual de la Constitución reformada,
la tercera, las regiones podían surgir de la cele- Ediar, Buenos Aires, 1996, t. I, p. 452.
bración entre las provincias de tratados parcia- (32) Frías, Pedro J., “La región según la Constitución
les haciendo uso de las competencias que las Nacional reformada”, en Cuaderno de Federalismo,
habilitan en tal sentido (arts. 104, 105, 106 y 107 nro. X, Instituto de Federalismo, Academia Nacional
—hoy 121, 122, 123 y 125 CN—) (30). de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, El Copista,
Córdoba, 1997, ps. 67 y ss. También Frías, Pedro J., “La
región y los convenios internacionales de las provincias”,
(30) Castorina de Tarquini, María Celia, “La en El derecho constitucional del siglo XXI, Ediar, Buenos
provincia y la región”, en Pérez Guilhou, Dardo y Aires, 2000, ps. 221 y ss.
297
en la promoción de la región como instrumento Negro, Catamarca, Tierra del Fuego que auto-
de desarrollo y también fomentando la regiona- riza a sus gobernadores a celebrar y firmar tra-
lización municipal. En tal sentido se destacan tados internacionales en diversas áreas: educa-
con sus particularidades propias, por ejemplo, ción, economía, cultura, justicia, etc.; todo ello
las constituciones de Salta, Santiago del Es- con el conocimiento del Congreso.
tero, San Luis, Santa Cruz, Río Negro, Formosa,
Neuquén, Corrientes, La Rioja que introduce la D. También aparece el reconocimiento ex-
regionalización a nivel municipal, Entre Ríos se preso al dominio originario de los recursos na-
fomenta la creación de regiones y de microrre- turales en cabeza de las provincias, ello acorde
giones municipales. con uno de los principales presupuestos de la
relación federal cual es, el de su integridad te-
C. En tercer lugar, también se formaliza a fa- rritorial. Afirma Castorina de Tarquini que ha-
vor de las provincias y de la Ciudad Autónoma blar de la existencia integral supone, respecto
de Buenos Aires la competencia para celebrar de la nación, su intangibilidad territorial que
convenios internacionales con conocimiento hace a su independencia política, y respecto
del Congreso, en tanto no sean incompatibles de las provincias, en cuanto que estados autó-
con la política exterior de la Nación y no afecten nomos, la conservación del goce pleno de sus
las facultades delegadas al Gobierno federal o instituciones naturalmente asentadas en la in-
al crédito público de la Nación (art. 124). Con- tangibilidad territorial (34). La disposición en
forme señala Hernández los constituyentes de análisis establece un principio fundamental
1994 usaron esta denominación para indicar para asegurar la independencia económica de
un alcance más limitado de los acuerdos inter- las provincias, ya que como entidades autóno-
nacionales que pueden celebrar las provincias, mas necesitan para su desenvolvimiento eco-
en comparación a los tratados internacionales nómico eficaz disponer de los recursos que po-
del gobierno federal, en ejercicio de las facul- seían al tiempo de incorporarse a la Nación, o
tades delegadas en relaciones exteriores. Así de ser creadas, con excepción de aquellos que,
se ampliaron las potestades provinciales sobre en forma expresa, hubieran transferido consti-
la gestión internacional, con clara conciencia tucionalmente a la Nación (35).
del rumbo autonomista que debe afirmarse
en pos del fortalecimiento del federalismo en La Constitución de 1853/60 no legisló sobre
un mundo integrado y competitivo; pero con la materia. Afirma Haro que, a partir del descu-
la prudencia suficiente que indica la perte- brimiento del petróleo en Comodoro Rivadavia
nencia a una federación donde las facultades en 1907, surge la discusión entre la Nación y las
en política exterior corresponden al gobierno provincias a cerca del dominio, público o pri-
nacional (33). vado, de los recursos naturales que se encuen-
También en relación con esta atribución, las (34) Castorina de Tarquini, María Celia, “La
provincias se adelantaron a regular la posibili- provincia y la Nación”, en Pérez Guilhou, Dardo y
dad de celebrar convenios internacionales, aún otros, Derecho público provincial y municipal, cit., 2ª
antes de la reforma de 1994. Un buen ejemplo ed. actualizada, t. I, ps. 161 y ss. Para Bas la autonomía
es la Constitución de Chaco de 1957 que ya provincial consiste en la “facultad de organizarse, en las
contemplaba como atribución del Poder Le- condiciones de la Ley fundamental, dictando sus insti-
tuciones con absoluta prescindencia de todo otro poder
gislativo la de aprobar o rechazar los tratados y y de ejercer dentro de su territorio el poder absoluto y
convenciones celebrados por el Poder Ejecutivo exclusivo de legislación y jurisdicción, con relación a
provincial con la Nación, las demás provincias, todo asunto no comprendido en las atribuciones delega-
las municipalidades y las organizaciones inter- das por la Constitución al Gobierno federal, respetando
nacionales. Luego del regreso democrático se las garantías y limitaciones que la misma establece”,
plasma en los nuevos textos constitucionales de ahí el fundamento de la norma constitucional que
reconoce la propiedad originaria provincial de los
con mayor fuerza como, por ejemplo, en los ca- recursos naturales (Bas, Arturo M., El derecho federal
sos de San Juan, Jujuy, San Luis, Córdoba, Río argentino. Nación y provincias, Abeledo, Buenos Aires,
1927, t. I, p. 94).
(33) Her ná n dez, A nton io M., Federali smo y (35) Badeni, Gregorio, Tratado de derecho constitu-
constitucionalismo provincial, cit., p. 96. cional, La Ley, Buenos Aires, 2004, t. I, p. 272.
298
tran en el territorio de estas últimas (36). A nivel drocarburos, afectan al país en general” (39).

doctrinario algunos sostenían la necesidad de Sin embargo, el voto en disidencia del entonces
adjudicar la propiedad y explotación de este es- ministro de la Corte, Pedro J. Frías, marcó una
tratégico e importante recurso económico a la importante defensa del federalismo al sostener
Nación, en virtud de la facultad del Congreso de la propiedad provincial de los recursos natura-
legislar en materia civil y de minería (anterior les existentes en sus respectivos territorios (40).
art. 67 inc. 11, actual 75 inc. 12 CN), mientras
que otros entendían que, por el principio de in- Ahora bien, las provincias incorporan en
tegridad territorial, los recursos naturales per- sus textos constitucionales manifestaciones en
tenecían a las provincias en cuyo territorio se torno a los recursos naturales principalmente a
encontrasen (37). partir de las primeras constituciones de las nue-
vas provincias creadas a mediados del siglo XX
En 1935 se dictó la ley 12.161 que incorporó como Chaco, Chubut, La Pampa, Misiones,
un nuevo título al Código de Minería, recono- Neuquén, Río Negro, Santa Cruz y ello se forta-
ciendo la propiedad a la Nación o a las provin- leció con el proceso de reforma que comenzó
cias según a quien perteneciera el territorio en 1986 donde incluyeron cláusulas reivindica-
en que se hallaba el hidrocarburo. Luego, la tivas de sus derechos, tales como Mendoza con
reforma de 1949, en el entonces art. 40 nacio- su reforma de 1991, San Juan, Jujuy, Córdoba,
nalizó los recursos naturales (38). Postura con- Catamarca, Formosa, hasta una de las últimas
validada por la Corte Suprema de Justicia de la en reformarse como es la de Entre Ríos (41).
Nación en 1979 en la causa “Yacimientos Petro-
líferos Fiscales contra Provincia de Mendoza” E. Por su parte, a las provincias y la Ciudad
que consideró que “el Congreso es la instancia de Buenos Aires se les reconoce la potestad
suprema de coordinación y decisión de aque- de conservar organismos de seguridad social
llas materias que, como la explotación de hi- para empleados públicos y los profesionales
(art. 125), como también promover el progreso
económico, el desarrollo humano, la genera-
(36) Haro, Ricardo, Curso de Derecho constitucional ción de empleo, la educación, la ciencia, el co-
argentino, Advocatus, Córdoba, 2003, t. I, p. 232. Ver
también entre otros a Bidart Campos, Germán, Manual
nocimiento y la cultura (art. 125), configurando
de la Constitución reformada, cit., t. I; Natale, Alberto,
Comentarios sobre la Constitución. La reforma de 1994,
Depalma, Buenos Aires, 1995, p. 179; Baeza, Carlos R.,
Exégesis de la Constitución argentina, Ábaco, Buenos (39) En tal sentido se convalidó la constitucionalidad
Aires, 2000, t. 2, p. 484; Pizzolo, Calogero, Constitución de la ley 17.319 que establecía la propiedad de la Nación
Nacional comentada, anotada y concordada, Ediciones sobre los yacimientos de hidrocarburos, sosteniendo
Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2002, p. 727; Gelli, María que el régimen jurídico de las minas comprende nece-
Angélica, Constitución de la Nación argentina. Comen- sariamente la regulación especial del dominio de estas,
tada y concordada, La Ley, Buenos Aires, 2018, 5ª ed. y la facultad que la Constitución ha dado al Congreso
ampliada y actualizada, p. 731; Catalano, Edmundo, de dictar el Código de Minería acuerda a este órgano la
Código de Minería. Comentado, Zavalía, Buenos Aires, atribución de dictar su régimen legal, el cual, conforme
1997, p. 513; Ramírez, Mariano, Régimen del petróleo, a las leyes nacionales respectivas (14.773 y 17.319), co-
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 321; del mismo rresponde a la Nación (Fallos 311-I-1265).
autor Derecho minero. Código de Minería, Ediciones (40) Expresa allí Frías, que la forma de Estado federal
Jurídicas Cuyo, Mendoza, 1999; Cayuso, Susana, Cons- que inspira a los arts. 3º y 13 CN, a falta de atribución
titución de la Nación argentina. Comentada, La Ley, expresa en el texto constitucional respecto del domino
Buenos Aires, 2006, p. 405, etc. minero, hace que este corresponda a las provincias,
(37) En igual sentido ver Mathus Escorihuela, junto con todos los recursos del suelo, y el dictado del
Miguel (dir.), Derecho ambiental y de los recursos natu- Código de Minería no autoriza a transferir a la Nación
rales, Artes Gráficas Unión, Mendoza, 2006, ps. 84 y ss. el dominio de las minas. Ver el comentario de Frías,
(38) Así disponía que “los minerales, las caídas de Pedro J., en Introducción al derecho público provincial,
agua, los yacimientos de petróleo, de carbón y de gas, y cit., p. 237.
las demás fuentes naturales de energía, con excepción (41) Ver entre otros a Abalos, María Gabriela, “Los
de los vegetales, son propiedades imprescriptibles recursos naturales y las facultades nacionales, provin-
e inalienables de la Nación, con la correspondiente ciales y municipales en el federalismo argentino: algu-
participación en su producto, que se convendrá con las nas consideraciones”, en Suplemento Constitucional,
provincias”. ED del 7/6/2007.
299
la cláusula del progreso de los constituyentes de misma medida se contempla la defensa de los
1994, como se analizó en el punto anterior. recursos económico financieros locales necesa-
rios para su efectividad.
F. Por último, la reforma de 1994 clarificó para
las provincias y los municipios, sus potestades Lo primero que se advierte es que esta re-
de policía e imposición en los establecimien- forma ratificó la distribución de competencias
tos de utilidad nacional en tanto no interfieran entre el gobierno federal y las provincias en
con sus fines específicos (art. 75 inc. 30). Ello así relación con los impuestos indirectos externos
luego de una constante interpretación y aplica- como nacionales —los derechos de importa-
ción centralizadora de la disposición contenida ción y exportación, en el inc. 1º del art. 75—;
en el anterior art. 67 inc. 30 que coadyuvaba en cambio, agregó a los indirectos internos con
a hacer más unitario nuestro sistema (42). El carácter de concurrentes —en el inc. 2º, párr.
nuevo texto incorpora la tesis de la concurren- 1º, del art. 75—, restándoles de esta forma a las
cia sobre la base de un criterio finalista. De tal provincias un recurso que originariamente se
manera, el ejercicio por el Congreso Nacional habían reservado, al no delegarlo a la Nación
de una legislación exclusiva sobre los estableci- según el texto de 1853. Mientras que, mantuvo
mientos de utilidad nacional que estén ubica- la redacción original con respecto a los im-
dos en el territorio de las provincias se limitará puestos directos, como correspondientes solo
a las medidas necesarias que motivaron dicha en forma excepcional al gobierno federal —en
calificación para esos espacios físicos, subsis- el inc. 2º, segundo párrafo, del art. 75—, lo cual
tiendo la autoridad provincial y la municipal lleva décadas de incumplimiento (44), y sumó a
siempre que no interfiera con los fines que
motivaron la calificación de la utilidad nacio-
nal (43). De esta forma, la delegación hecha a la
Nación se concreta en “la legislación necesaria (44) Spisso, Rodolfo R., Derecho constitucional tribu-
tario, 3ª ed., Lexis Nexis, Buenos Aires, 2007, p. 80. Del
para el cumplimiento de los fines específicos mismo autor ver “El poder tributario y su distribución”,
de los establecimientos de utilidad nacional”, en García Belsunce, Horacio A. (dir.), Tratado de
fuera de lo cual las provincias y los municipios tributación, cit., t. I, “Derecho tributario”, vol. 2, ps. 1 y
conservan todas sus potestades en materia de ss. Ver también Álvarez Echagüe, Juan Manuel (dir.),
policía e imposición. Tributación local provincial y municipal, Ad-Hoc, Buenos
Aires, 2010, ts. I y II; Atchabahian, Adolfo, Tributación
IV. Las autonomías provinciales y la distribu- y desarrollo económico en el federalismo, La Ley, Buenos
Aires, 2011; Asensio, Miguel Ángel - Garat, Pablo M.
ción de recursos (coords.), Federalismo fiscal. Experiencia nacional y com-
parada, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2011; Baistrocchi,
Frente a esta ampliación explícita de atribu- Eduardo (dir.), Máximos precedentes, Corte Suprema
ciones en cabeza de las provincias de la mano de Justicia de la Nación, “Derecho Constitucional Tri-
de la reforma de 1994, cabe analizar si en la butario”, La Ley, Buenos Aires, 2013, ts. I y II; Bulit
Goñi, Enrique (coord.), Derecho tributario provincial
y municipal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002; Bulit Goñi,
Enrique, Constitución Nacional y tributación local,
(42) Rosatti, Horacio D., en Rosatti, Horacio D. y Ad-Hoc, Buenos Aires, 2009; Casás, José O. (coord.),
otros, La Reforma de la Constitución, Rubinzal-Culzoni, Derecho tributario municipal, Ad-Hoc, Buenos Aires,
Santa Fe, 1994, p. 246. También Sabsay entiende que el 2001; del mismo autor Coparticipación y tributos muni-
tema dio lugar a una larguísima polémica que se tradujo cipales, Ad Hoc, Buenos Aires, 2007; también de Casás,
en una jurisprudencia errática en el tiempo por parte de José O. - Freytes, Roberto O. (dirs.), La jurisprudencia
la Corte Suprema que no podía sino favorecer la insegu- Tributaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
ridad jurídica en la materia (Sabsay, Daniel, “El poder A 150 años de su primera sentencia, Errepar y Asociación
legislativo”, en Albanese - Dalla Vía - Gargarella Argentina de Estudios Fiscales, Buenos Aires, 2013;
- Hernández - Sabsay, Derecho constitucional, Univer- Urresti, Esteban J. (coord.), Derecho tributario provin-
sidad, Buenos Aires, 2004, p. 580). cia y municipal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2007; Abalos,
(43) Ver Manili, Pablo, Establecimientos de utilidad María Gabriela, “Federalismo fiscal a veinte años de la
nacional, Astrea, Buenos Aires, 2018. También Abalos, reforma constitucional de 1994”, en Pizzolo, Calógero
María Gabriela, “Las facultades municipales en los esta- - Bernal, Marcelo - Rossetti, Andrés, (dir.), ¡Qué veinte
blecimientos de utilidad nacional”, en Revista de Derecho años no es nada! Un análisis crítico a veinte años de la
Público, Derecho Municipal (segunda parte), 2005-1, reforma constitucional de 1994 en la Argentina, Eudeba,
Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, junio 2005, ps. 313-336. febrero, 2015, entre otros.
300
la Ciudad de Buenos Aires como un nuevo socio Ciudad Autónoma de Buenos Aires), la mayo-
en la coparticipación. ría de trece para movilizar las dos instancias
referidas.
En alguna medida la configuración de com-
petencia compartida de la normativa de co- Por último, los vientos de la jurisprudencia
participación es un aspecto positivo para las soplan a favor y así la Corte Federal en los reso-
provincias, ello así resaltando su origen en el nados casos de noviembre de 2015 se encargó
Senado; la mayoría absoluta de la totalidad de de recordarle a los sujetos del federalismo que el
los miembros de cada cámara necesaria para incumplimiento de la manda constitucional no
su aprobación; la prohibición de modificación puede justificarse por la imposibilidad de lograr
y de reglamentación unilateral, los criterios ob- acuerdos políticos, puesto que, en la medida en
jetivos y subjetivos de reparto teniéndose en que la Constitución materializa el consenso
cuenta la relación directa de las competencias, más perfecto de la soberanía popular; frente
servicios y funciones de la Nación, las provin- a sus definiciones, los poderes constituidos
cias y la ciudad de Buenos Aires. deben realizar todos los esfuerzos necesarios
para asegurar el desarrollo del proyecto de or-
Sin embargo, desde diciembre de 1996, fe- ganización institucional que traza su texto (47).
cha en la cual debió sancionarse tal normativa, Señala con acierto que las autoridades nacio-
se advierte la falta de verdadera vocación por nales (presidente y Congreso) son las coordi-
cumplir con el texto constitucional imputable nadoras del sistema federal de concertación y
sin duda, a las veintitrés provincias, a la Nación sobre ellas pesa las convocatorias pertinentes a
y a la Ciudad de Buenos Aires. Esta omisión le- los fines de elaborar las propuestas normativas
siona gravemente el régimen federal y sin duda o los acuerdos previos para implementar el sis-
son múltiples los factores que la configuran, tema de coparticipación, aunque ello no quita
uno de ellos podría ser la exigencia de aproba- responsabilidad a los gobiernos locales. Esta
ción de la ley convenio por todas las provincias, interpretación se completa con dos fallos más
que ha merecido críticas como que la reforma referidos al ámbito municipal que en la misma
ha introducido un instrumento de naturaleza línea, defienden la autonomía efectiva local en
confederal (45). Otros como Pérez Hualde en- lo económico financiero (48).
tiende que debería ser la ley convenio la que
determine cómo deberá producirse esa aproba- V. Algunas reflexiones
ción por las provincias y la Ciudad de Buenos
Aires, cuántas provincias se requerirá para su Desde la Constitución de 1853/60, el fede-
entrada en vigencia, qué efectos producirá para ralismo argentino se caracteriza por buscar el
las que la aprueben y cuáles serán los efectos
jurídicos aplicables a las que no lo hagan (46).
(47) CS, 24/11/2015, “Santa. Fe, Provincia de c/Estado
A ello podría agregarse otra interpretación, si nacional s/acción declarativa de inconstitucionalidad”,
para la aprobación de la ley convenio, el cons- CSJ 538/2009 (45-S)/CS1 y CSJ 539/2009. Con igual alcan-
tituyente ha previsto la mayoría absoluta en el ce y en la misma fecha “San Luis, Provincia de c. Estado
Congreso, debería exigirse esa misma mayoría Nacional s/acción declarativa de inconstitucionalidad
para la instrumentación de los acuerdos previos y cobro de pesos”, CSJ 191/2009 (45-S/CS1) y la medida
como para la posterior aprobación, correspon- cautelar en “Córdoba, provincia de c. Estado Nacional
y otro s/medida cautelar”, CSJ 786/2013 (49-C)/CS1,
diendo en ese caso sobre un total de veinticinco y “Formosa, Provincia de c. Estado Nacional”, CSJ
actores (Nación, las veintitrés provincias y la 4783/2015, 9/12/2015. Más recientemente, “La Pampa,
provincia de c. Estado Nacional”, 6/11/2018. Ver, entre
otros, a Abalos, María Gabriela, “Coparticipación im-
(45) Vanossi, Jorge R., “Federalismo fiscal argenti- positiva: aportes institucionales de la Corte Suprema
no. Aspectos constitucionales”, LL 2013-F-1157; Supl. de Justicia”, Sup. Const. 2016 (abril), 20/4/2016, p. 65;
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de LL 2016-B.
Bs. As., 17/12/2013. (48) CS, 11/11/2014, “Intendente Municipal Capital s/
(46) Pérez Hualde, Alejandro, Coparticipación fede- amparo” y del 23/8/2018; “Recurso de hecho deducido
ral de impuestos en la Constitución Nacional, Depalma, por la actora en la causa Municipalidad de la Ciudad de
Buenos Aires, 1999. Del mismo autor, Constitución y La Banda c. Gobierno de la Provincia de Santiago del
economía, Depalma, Buenos Aires, 2000. Estero s/conflicto entre poderes públicos”.
301
equilibrio entre las autoridades centrales y los que posibiliten nuevas formas de cooperación
entes autónomos, consagrándose la fórmula interjurisdiccional. A veinticinco años de la
alberdiana de la unidad federativa o la federa- reforma constitucional de 1994 es evidente la
ción unitaria. Luego con la reforma de 1994, se imperiosa necesidad de cumplir los mandatos
han explicitado más competencias provinciales constitucionales en materia tributaria y lograr
en general en clave concurrente o compartida el ansiado convenio de coparticipación tributa-
con la Nación y la Ciudad de Buenos Aires, ria. Ello inspirado en que si bien la Constitución
marcando un camino decidido hacia un federa- nacional “...ha querido hacer un solo país para
lismo de concertación que promueva el fortale- un solo pueblo” (...) pero “no se ha propuesto
cimiento de las relaciones interjurisdiccionales hacer una Nación centralizada. La Constitu-
como también la asunción responsable de ción ha fundado una unión indestructible pero
las atribuciones propias de cada orden de go- de estados indestructibles”, puesto que “... los
bierno. En este sentido cabe valorizar el aporte constituyentes actores y testigos presenciales
efectuado por el constitucionalismo provincial del proceso que tuvo su término en la Constitu-
que dentro de su margen de apreciación y con ción de 1853, establecieron una unidad no por
anterioridad a la citada reforma, fue incorpo- supresión de las provincias (...) sino por conci-
rando esas materias con sus particularidades liación de la extrema diversidad de situación,
locales. riqueza, población y destino de los catorce es-
tados y la creación de un órgano para esa conci-
Ahora bien, el fortalecimiento de las autono- liación, para la protección y estímulo de los in-
mías sobre la base del ejercicio de tales com- tereses locales, cuyo conjunto se confunde con
petencias está unido al reconocimiento de las la Nación misma” (49).
potestades tributarias propias de cada orden de
gobierno siempre en necesaria armonización (49) CS, 2/6/1937, “Bressani Carlos H. y otros c. Pro-
sustentada en interpretaciones dinámicas vincia de Mendoza”, LL 6-989.
302
Federalismo, autonomía y traspaso de competencias
ELISABETH I. BERRA (*) Y LEANDRO ABEL MARTÍNEZ (**)
I. Introducción el proceso de construcción de la postergada auto-

nomía porteña. A tal fin, el estudio partirá del re-
La reforma constitucional de 1994 le reconoció conocimiento constitucional de la CABA, donde
a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CABA) se abordarán las distintas teorías esgrimidas en
un régimen especial, que trajo cambios sustan- torno a su estatus constitucional. Luego se efec-
ciales en el sistema federal argentino. En efecto, tuará un repaso del progresivo reconocimiento
hasta ese momento, la República Argentina era de las competencias locales, para dilucidar cuál
considerada una federación simétrica, donde to- es el alcance del poder jurisdiccional de la CABA.
das las provincias se encontraban en un pie de Posteriormente, nos abocaremos al estudio del
igualdad; característica que se vio modificada traspaso de la denominada “justicia nacional” a la
con la incorporación de la CABA como un miem- CABA. Por último, examinaremos la posibilidad
bro más de la federación, pero con un estatus de acceso a la competencia originaria y exclusiva
distinto al de las provincias que la integran (1). de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS).
Tradicionalmente, nuestro federalismo esta- El análisis pormenorizado de todas estas

blecía tres niveles de gobierno: el federal, el pro- aristas nos permitirá dar cuenta del recorrido
vincial y el municipal. A partir de la reforma, la normativo, jurisprudencial y doctrinario de las
CABA se constituye como un nuevo sujeto de la distintas etapas que atravesó la autonomía de
relación federal y en un plano similar —pero no la CABA para alcanzar el grado de desarrollo
equivalente— a las provincias. Sin embargo, a pe- —aún incompleto— que ostenta en la actuali-
sar de los veinticinco años trascurridos desde que dad. Lo que, a su vez, resulta de suma utilidad
la reforma constitucional dotó de autonomía a la para determinar los desafíos pendientes.
CABA, en la actualidad persiste el debate doctri-
II. La reforma constitucional de 1994 y la Ciu-
nario y político sobre su naturaleza. De ello deri-
dad Autónoma de Buenos Aires
van algunos obstáculos que impiden la consolida-
ción definitiva de la plena autonomía de la CABA. Tal como anticipamos, con la reforma cons-
titucional de 1994 se dejó de lado la condición
En el presente trabajo nos proponemos anali- histórica de la CABA como mero asiento de las
zar el estado de situación en el que se encuentra autoridades nacionales, donde el presidente de
la Nación era su “jefe inmediato y local” con fa-
(*) Abogada (UBA). Maestrando en Derecho Ambien- cultades para designar al intendente, y el Con-
tal (UP). Docente de Derecho Constitucional (UBA). greso Nacional era la Legislatura local, pero
(**) Abogado (UBA). Especialista en Derecho Cons- delegaba en el Concejo Deliberante la potestad
titucional (UBA). Docente de Derecho Constitucional legislativa sobre asuntos municipales (2).
(UBA).
(1) Laplacette, Carlos J., “La Ciudad Autónoma de
Buenos Aires ante el Tribunal de la Federación”, LL del (2) Quiroga Lavié, Humberto - Benedetti, Miguel
15/4/2019, p. 7. Ángel - Cenicacelaya, María de las Nieves, Derecho
La Ley 24.309 (3), que declaró la necesidad de parte, título segundo, denominado “Gobiernos

la reforma, incorporó el núcleo de coinciden- de Provincia”, prescribe lo que sigue:
cias básicas del Acuerdo de Olivos. En su art. 2º,
apart. f ), preveía lo siguiente: “La Ciudad de Buenos Aires tendrá
un régimen de gobierno autónomo,
“a) El pueblo de la ciudad de Buenos con facultades propias de legislación y
Aires elegirá directamente su jefe de jurisdicción, y su jefe de gobierno será
gobierno. b) La ciudad de Buenos Aires elegido directamente por el pueblo de
será dotada de un status constitucional la ciudad. Una ley garantizará los inte-
especial, que le reconozca autonomía y reses del Estado nacional, mientras la
facultades propias de legislación y ju- Ciudad de Buenos Aires sea capital de la
risdicción. c) Una regla especial garan- Nación. En el marco de lo dispuesto en
tizará los intereses del Estado nacional este artículo, el Congreso de la Nación
mientras la ciudad de Buenos Aires sea convocará a los habitantes de la Ciudad
capital de la Nación. d) Disposición de Buenos Aires para que, mediante los
transitoria. Hasta tanto se constituyan representantes que elijan a ese efecto,
los poderes que surjan del nuevo régi- dicten el estatuto organizativo de sus
men de autonomía de la ciudad de Bue- instituciones”.
nos Aires, el Congreso ejercerá sobre la
capital de la República las facultades es- La citada cláusula es complementada con lo
tablecidas en el inc. 27 del art. 67”. dispuesto por las disposiciones transitorias sép-
tima (5) y decimoquinta (6).
Con respecto a estos puntos, Alfonsín (4) ex-
plica los objetivos y medios perseguidos: Del marco constitucional descripto se des-
prende con absoluta claridad que la CABA ha
“La reforma institucional debía asu- adquirido una personalidad jurídica con inde-
mir como una de sus metas primordia- pendencia de su condición de Capital Federal
les el fortalecimiento del federalismo, de de la República Argentina. En otros términos,
modo tal de restituir a las provincias el las atribuciones conferidas por la reforma de
ejercicio efectivo de sus poderes autó- 1994 nada tienen que ver con que su territorio
nomos originarios, sin desmedro de los sea el asiento del Gobierno federal, por consi-
mecanismos de concertación regional y guiente, aun en el supuesto de traslado de la
nacional. En el marco de este objetivo de Capital Federal a otro ámbito del territorio de
afianzamiento del federalismo se encua-
la República, la CABA conservaría su calidad
draba la propuesta de trasladar la Capi-
tal Federal, y permitir la elección de sus
propias autoridades a los ciudadanos de
Buenos Aires. La descentralización, ade- (5) CN, disposiciones transitorias: “Séptima. El Con-
más de fortalecer el federalismo, debía greso ejercerá en la ciudad de Buenos Aires mientras
otorgar mayores atribuciones a los mu- sea capital de la Nación las atribuciones legislativas
nicipios, permitiendo así que decisiones que conserve con arreglo al art. 129” (corresponde al
que afectan a la vida cotidiana fueran art. 75, inc. 30).
adoptadas en un ámbito donde se en- (6) CN, disposiciones transitorias: “Decimoquinta.
cuentran, cara a cara, sus responsables Hasta tanto se constituyan los poderes que surjan del
y sus destinatarios”. nuevo régimen de autonomía de la Ciudad de Buenos
Aires, el Congreso ejercerá una legislación exclusiva
sobre su territorio, en los mismos términos que hasta la
En consecuencia, el art. 129 de la Constitu-
sanción de la presente. El jefe de Gobierno será elegido
ción Nacional (CN) comprendido en la segunda durante el año mil novecientos noventa y cinco. La ley
prevista en los párrafos segundo y tercero del art. 129
constitucional argentino, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, deberá ser sancionada dentro del plazo de doscientos
2009, t. II, p. 931. setenta días a partir de la vigencia de esta Constitución.
Hasta tanto se haya dictado el estatuto organizativo,
(3) Publicada en el BO del 31/12/1993. la designación y remoción de los jueces de la Ciudad
(4) Alfonsín, Raúl R., Democracia y consenso. A de Buenos Aires se regirá por las disposiciones de los
propósito de la reforma constitucional, Fuali-Tiempo de arts. 114 y 115 de esta Constitución” (corresponde al
Ideas-Corregidor, Buenos Aires, 1996, p. 146. art. 129).
304
Elisabeth I. Berra y Leandro Abel Martínez
autonómica (7). En efecto, esas potestades im- CN le otorgó a la CABA. A tal fin, se torna in-
plican replicar la división de poderes que se dispensable considerar los diferentes artículos
da tanto en el Gobierno federal como en los de la CN que se relacionan directamente con
de provincia. O sea, el mandato constitucional la nueva situación constitucional de la CABA.
consiste en que la CABA posea un poder ejecu- Concretamente, los arts. 45 y 54 de la CN, que
tivo, legislativo y judicial. equiparan la representación electoral de la
Ciudad con las provincias en las Cámaras de
El art. 129 de la CN dispuso que la CABA de- Diputados y de Senadores, respectivamente. El
bía dictar su propio “Estatuto Organizativo”. Ello art. 75, inc. 2º, de la CN, en tanto hace referen-
dio lugar a un amplio debate en torno a si aquel cia a la distribución de los fondos coparticipa-
era asimilable a una constitución. El preámbulo bles entre la Nación, las provincias y la Ciudad;
del documento sancionado en 1996, en ejerci- así como su inc. 31, que la incluye como sujeto
cio de la manda constitucional antes mencio- pasivo de intervención federal. Por último, el
nada, prescribe lo siguiente: “...sancionamos y art. 124 de la CN, al prever la facultad provincial
promulgamos la presente Constitución como de crear regiones, dispone que la CABA tendrá
estatuto organizativo de la Ciudad de Buenos el régimen que se establezca a tal efecto.
Aires”. Bidart Campos (8) señaló que las objecio-
nes centrales al texto constituyente de la CABA, Sobre este aspecto, cabe aclarar que no existe
por parte de un sector de opinión, se basaban en un criterio unánime en el ámbito doctrina-
que al no ser una constitución hubo una extra- rio y tampoco en el judicial; de hecho, puede
limitación al incorporar una “parte dogmática”. hablarse de un reciente y significativo viraje
Este argumento —a criterio del jurista— cae sin jurisprudencial que tuvo lugar con la nueva
esfuerzo alguno cuando se repara en que todo composición de la CS. Desde una perspectiva
ordenamiento jurídico político destinado a una general, hay posiciones netamente diferen-
comunidad territorialmente demarcada y do- ciables; una tesis restrictiva, según la cual se
tada de autonomía incluye necesariamente en dotó a la CABA de autarquía, pero no de auto-
su contenido dos aspectos esenciales: a) la ma- nomía. En esta línea de pensamiento se enrola
nera de situar a las personas en la comunidad Spota (10) al señalar que la personería que ha
(parte dogmática), y b) la organización del poder adquirido la CABA en la estructura constitu-
(parte orgánica). Este autor concluía que si los cional argentina se asemeja mucho más a una
constituyentes, al emplear el término “Estatuto autarquía que a una autonomía. En un sentido
Organizativo”, tuvieron en miras circunscribirlo similar, Marienhoff (11) considera que se trata
a la organización de la estructura de poder, de- de un ente autárquico con amplias competen-
bieron prever que “además de un ‘estado-apa- cias funcionales.
rato’, siempre hay inescindiblemente unido un
‘estado-comunidad’, y que son las dos caras de Por su parte, Pedro Frías (12), compartiendo
una misma moneda: la convivencia política” (9). la posición de Barrera Buteler, sostiene que se
Por ello, entendemos que la expresión “estatuto trata de un “municipio federado” y descarta
organizativo” es sinónimo de “constitución lo- considerarla una provincia, una ciudad-Estado
cal” y que la representación se manifiesta inexo- o un municipio autónomo. Barra (13) entiende
rablemente a través de una asamblea constitu- que se trata de un municipio federal autónomo
yente. Esto fue lo que sucedió en 1996 cuando la
CABA se dio su propio texto constitucional.
(10) Spota, Alberto A., “Naturaleza político-insti-
tucional de la Ciudad de Buenos Aires en el texto de
Sentado lo expuesto, el primer punto para la Constitución vigente a partir de agosto de 1994”, LL
analizar es cuál es el estatus jurídico que la 1995-A-967.
(11) Marienhoff, Miguel, “La autonomía de la
(7) Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Ciudad de Buenos Aires y la Constitución Nacional de
argentina. Comentada y concordada, La Ley, Buenos 1994”, ED 164-1113.
Aires, 2018, t. II, p. 749. (12) Frías, Pedro J., “Qué autonomía para Buenos
(8) Bidart Campos, Germán J., Manual de la Consti- Aires”, LL 1995-C-1069.
tución reformada, Ediar, Buenos Aires, 2005, t. III, p. 565. (13) Barra, Rodolfo, “El status jurídico de la Ciudad
(9) Ibídem, p. 566. de Buenos Aires”, RAPU, nro. 285, junio 2002.
305
cuyo estatus especial deriva del hecho de estar gislativo para disponer la intervención
regido de manera específica por la misma CN. federal (art. 75, inc. 31) y, en caso de re-
ceso, del Congreso al Ejecutivo (art. 99,
Desde una visión más amplia, Bidart Cam- inc. 20, CN), entre otros argumentos, da
pos (14) se inclina por entender la CABA como pie al razonamiento expuesto, al poner
una entidad sui generis, distinta de las provin- a la Ciudad de Buenos Aires en un esta-
cias y de los municipios: un nuevo ente terri- tus constitucional casi semejante al de
torial dentro del sistema constitucional. A la las provincias argentinas. Pero no igual,
misma conclusión arriba Vanossi (15), quien lo cual no es una sutileza semántica,
sostiene que “goza de atipicidad dentro del con- porque conlleva importantes conse-
junto múltiple de las diversas ‘autonomías’ que cuencias institucionales”.
la reforma constitucional de 1994 instituciona-
Para Rosatti (19), en cambio, se trata de una
lizó. Se trata de un ente sui generis”.
“ciudad constitucional federada” en tanto inte-
Por otro lado, Gauna (16) considera que “se gra de manera directa el sistema federal argen-
puede sostener sin temor que su naturaleza jurí- tino junto con el Estado nacional y las provin-
dica está más cercana a una provincia”, y si bien cias. Siguiendo esta línea argumentativa, ex-
no lo es, entiende que “el constituyente resolvió plica que es la única ciudad mencionada expre-
correctamente colocar lo atinente a su regula- samente en el texto constitucional, lo que no es
ción en el Título Segundo: ‘Gobiernos de Pro- casual, sino que se trata de una jerarquización
vincia’”. En estas coordenadas, Gelli (17) apunta acompañada por la definición de un diseño or-
que este nuevo sujeto de derecho público está ganizativo construido entre los poderes consti-
situado entre las provincias y los municipios y lo tuyentes nacional y local sin intermediarios.
considera “menos que una provincia, pero más
Este mismo concepto ha sido receptado re-
que un municipio”.
cientemente por la CS en autos “Gobierno
Por su parte, Ferreyra (18) enseña lo siguiente: de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires c.
Córdoba” (20). Allí el voto mayoritario —jue-
“...la Ciudad de Buenos Aires actúa ces Maqueda, Lorenzetti y Rosatti— definió a
—no como fundadora, pero sí como la CABA como una “ciudad constitucional fede-
participante— en la composición del es- rada”, al decir que su estatus es el de...
quema federativo: la Ciudad de Buenos
Aires forma parte del pacto federal ar- “...ciudad, por sus características de-
gentino. La modificación impuesta a la mográficas. Es ciudad constitucional,
integración del Senado de la Nación en porque es la única designada expresa-
la nueva Ley Fundamental (art. 54, CN), mente por su nombre y con atributos
las atribuciones conferidas al Poder Le- específicos de derecho público en la
Constitución Nacional, a diferencia de
las otras ciudades que son aludidas ge-
(14) Bidart Campos, Germán J., Tratado elemental de néricamente al tratar los municipios de
derecho constitucional argentino, Ediar, Buenos Aires, provincia. Y es ciudad constitucional
2000, t. I-A, ps. 675 y ss. federada, porque integra de modo di-
(15) Vanossi, Jorge R., “La Ciudad de Buenos Aires. recto el sistema federal argentino con-
Condición jurídica-política peculiar de su régimen juntamente con los restantes sujetos
autonómico”, JA 2001-IV, 5/12/2001. políticos que lo componen, tanto los
(16) Gauna, Juan Octavio, “Dos jurisdicciones dis- de ‘existencia necesaria’ o ‘inexorables’,
tintas para la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, LL cuya identificación y regulación —o la
del 10/8/2001. previsión de su regulación— obra en
(17) Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación
argentina. Comentada y concordada, La Ley, Buenos
Aires, 2005, p. 875. (19) Rosatti, Horacio, Tratado de derecho constitucio-
(18) Ferreyra, Raúl G., “Sobre la Constitución nal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2011, t. II, ps. 624 y 625.
Porteña. Estudio de la Ley Fundamental de la Ciudad (20) CS, Fallos 342:533, “Gobierno de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires”, Infojus/SAIJ, Buenos Aires, Autónoma de Buenos Aires c. Córdoba, Provincia de s/
2014, p. 24 (disponible en línea: www.saij.gob.ar). ejecución fiscal”, sentencia del 4/4/2019.
306
la propia Ley Fundamental (el Estado ministrativo y tributario, y vecinal (24). De lo

Nacional, las provincias, los municipios expuesto se deduce, sin mayor esfuerzo, que
de provincia y la ciudad autónoma de dicha normativa importa una irrazonable re-
Buenos Aires), como los de ‘existencia glamentación de la excepción contenida en el
posible’ o ‘eventuales’, aquellos cuya dispositivo constitucional, en tanto reglamentó
existencia depende de la voluntad de asuntos que no estaban vinculados a los intere-
los sujetos inexorables (tal el caso de las ses del Estado nacional, desvirtuando por com-
regiones)” [conf. consid. 12]. pleto la potestad jurisdiccional de la CABA.
No es el propósito de este trabajo esclarecer En definitiva, se recortó arbitrariamente la
la naturaleza de este nuevo sujeto de la relación autonomía jurisdiccional pensada por el poder
federal, que tantas voces autorizadas han de- constituyente reformador. Al respecto, Hernán-
batido. Básicamente para los fines del mismo, dez (25) declara lo siguiente:
alcanza con decir que la autonomía que la CN
le asigna a la CABA tiene, en principio, los mis- “Sabido es que el Congreso de la Na-
mos contornos y extensión que la que ostentan ción sancionó las leyes 24.588 y 24.620,
las provincias (21). De hecho, entendemos que que violaron la letra y espíritu de la ci-
establecer un trato dispar entre la CABA y las tada Norma Suprema, restringiendo la
provincias, alegando una “naturaleza jurídica” autonomía de la ciudad, al impedirse
hipotéticamente distinta, resulta inoficioso. La una policía y administración de justicia
eventual distinción entre la CABA y las provin- plenas [...] situación que afecta particu-
cias es útil a fin de individualizar las atribucio- larmente a nuestra forma de Estado y a
nes y prohibiciones que la CN le atribuye. Com- las provincias argentinas, ya que siguen
partimos la opinión de Sabsay (22) en cuanto contribuyendo al Tesoro nacional que
afirma que “resulta ocioso querer ubicar a la se hace cargo del servicio de policía y
Ciudad necesariamente dentro de los contor- de la justicia nacional (civil, penal, co-
mercial y laboral) de la ciudad más rica
nos institucionales de alguno de los otros tres
del país”.
niveles de gobierno de rango constitucional.
Creemos que es más útil a los fines de la inter- Esta disposición es inconstitucional, toda vez
pretación aceptar que se trata de un nivel de go- que no se vislumbra qué tipo de interés puede
bierno diferente”. tener el Estado nacional en los asuntos que se
ventilan ante la justicia nacional ordinaria. En
III. Las facultades jurisdiccionales locales
esta línea, Zbar (26) sostiene: “...la ley 24.588
El art. 129 de la CN le reconoció a la CABA avanza sobre cuestiones de administración y
facultades propias de jurisdicción, no obstante, gobierno del Estado que nada tienen que ver
la ley 24.588 (23) (conocida como Ley Cafiero, con intereses federales que deben ser preser-
o de garantías del Estado nacional) las restrin- vados, cuestiones que en ninguna provincia
gió significativamente al limitarlas a los fueros
contravencional y de faltas, contencioso ad-
(24) Ley 24.588, art. 8º: “La justicia nacional ordina-
ria de la ciudad de Buenos Aires mantendrá su actual
(21) En esta misma inteligencia se ha entendido jurisdicción y competencia continuando a cargo del
que “la circunstancia de que la Ciudad de Buenos no Poder Judicial de la Nación. La ciudad de Buenos Aires
sea equiparable en todos sus aspectos a las provincias tendrá facultades propias de jurisdicción en materia
argentinas no impide sostener que la Constitución Na- de vecindad, contravencional y de faltas, contencioso-
cional le haya reconocido la mayoría de las facultades administrativa y tributaria locales”.
que aquella prevé para las provincias como ocurre, (25) Her ná n dez, A nton io M., Federali smo y
precisamente, con las de ‘jurisdicción’ del art. 129 de la constitucionalismo provincial, Abeledo Perrot, Buenos
Ley Fundamental” (Gullco, Hernán, “La Autonomía de Aires, 2009, p. 116.
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. La Ley Cafiero es
inconstitucional”, LL 2010-C-807, 22/4/2010). (26) Zbar, Agustín, “Ciudad Autónoma de Buenos
Aires”, en Sabsay, Daniel A. (dir.) - Manili, Pablo L.
(22) Sabsay, Daniel A. - Onaindia, José M., La Consti- (coord.), Constitución de la Nación Argentina y normas
tución de los porteños, Errepar, Buenos Aires, 1997, p. 13. complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial,
(23) Publicada en el BO del 30/11/1995. Hammurabi, Buenos Aires, 2010, vol. 4, ps. 954 y 955.
307
detenta el gobierno de la Nación, sino que son vincias, pero ubicada en la órbita nacional desde
típicamente locales”. que la Ciudad dejó de pertenecer a la Provincia
de Buenos Aires. Por consiguiente, establecida
Aquí resulta importante interpretar el art. 129 con jerarquía constitucional la autonomía por-
junto a la cláusula transitoria decimoquinta de teña, no existe justificativo alguno para mante-
la CN, que reza: “Hasta tanto se haya dictado el ner un tercer estamento judicial cuyo único sus-
estatuto organizativo, la designación y remo- tento fue la circunstancia histórica reseñada (27).
ción de los jueces de la ciudad de Buenos Aires
se regirá por las disposiciones de los arts. 114 En esta misma línea doctrinaria, Basterra (28)
y 115 de esta Constitución (corresponde al considera que esta discrepancia ha quedado
art. 129)”. Esta norma disipa cualquier tipo de superada, ya sea por la tesis del olvido del
duda en torno al alcance de las facultades ju- constituyente o bien por la interpretación ex-
risdiccionales establecidas en el art. 129; nótese tensiva del término “provinciales”. Agrega que
que tanto este último como la disposición tran- el art. 129 de la CN, al no contemplar limitacio-
sitoria decimoquinta utilizan el término “juris- nes a las facultades jurisdiccionales propias de
dicción” o “jueces” en sentido amplio, esto es, la CABA, abarca a todas aquellas posibles en
sin ningún tipo de menoscabo. Por el contrario, nuestro sistema institucional con detracción
la Ley Cafiero recorta dicho alcance al acotar la de las que afecten intereses federales estricta-
jurisdicción a tres fueros: contravencional y de mente. Además, puntualiza que suponer que
faltas, contencioso administrativo y tributario, y los jueces de la CABA no pueden aplicar la le-
vecinal. Si la convención constituyente hubiera gislación de fondo por la redacción del art. 75,
deseado para la CABA una autonomía jurisdic- inc., 12, llevaría al absurdo de sostener que tam-
cional pequeña o distinta a la de las provincias, poco los llamados “jueces nacionales” podrían
así tendría que haberlo expresado. Asimismo, hacerlo debido a que la norma solo menciona
al remitir transitoriamente a los arts. 114 y 115 a los jueces federales y provinciales, cuando no
de la CN, está facultando a la CABA a que esta- es posible encuadrar a aquellos en ninguna de
blezca en su constitución el modo de designa- estas dos categorías.
ción y remoción de sus propios jueces.
Idéntico planteo fue introducido por Hernán-
El argumento empleado para justificar esta dez (29) en oportunidad de debatir la sanción
competencia restringida fue la omisión del cons- de la Ley Cafiero:
tituyente de 1994 en el art. 75, inc. 12 —CN—, de
incluir a los jueces de la CABA junto a los provin- “¿Qué razonabilidad, qué constitu-
cionalidad existe para esta curiosísima
ciales como quienes deben aplicar el derecho
interpretación del art. 129 de la Consti-
común. Se trata, sin duda, de un fundamento sin tución en el art. 8 del proyecto? ¿Cómo
entidad suficiente como para desconocer la am- es posible que algunos quieran aducir el
plia autonomía porteña reconocida en el texto inc. 12 del art. 75 para afirmar que aquí
constitucional federal. No puede soslayarse que no puede haber jurisdicción en mate-
el mencionado inciso proviene de la Constitu- ria civil o penal? [...] ¿Acaso a fines del
ción histórica de 1853/60, y que ahora debe ser siglo XX vamos a creer que un juez de
reinterpretado a la luz de la reforma de 1994. Una
vez consagrada la autonomía porteña, la denomi-
nada “justicia nacional” carece de fundamento. (27) Pérez Sammartino, Osvaldo, “La autonomía
porteña a veinticinco años de su consagración consti-
En efecto, la CN únicamente prevé dos órde- tucional”, en Manili, Pablo L. (coord.), Constitución de
la Nación argentina. A 25 años de la reforma de 1994,
nes judiciales: el local o provincial, que es la regla
Asociación Argentina de Derecho Constitucional,
general, y el federal, que constituye la excepción. Hammurabi, Buenos Aires, 2019, ps. 669 y 670.
De ahí que la existencia de la justicia nacional (28) Basterra, Marcela I., “Reflexiones breves sobre
no se encuentre contemplada expresamente en los veinte años de la Justicia Porteña”, Revista Pensar,
la CN, sino que sea una creación legislativa de- año IV, nro. 14, Jusbaires, Buenos Aires, 2017, p. 3.
rivada de la capitalidad de la Ciudad de Buenos (29) Hernández, Antonio M., La Ciudad Autónoma
Aires. No es ni más ni menos que el equivalente de Buenos Aires y el fortalecimiento del federalismo ar-
a la justicia ordinaria que rige en todas las pro- gentino, Jusbaires, Buenos Aires, 2017, p. 58.
308
provincia no puede tener la capacidad No obstante ello, el Poder Judicial de la CABA

de juzgar en materia civil o penal, o va- se puso en marcha con la conformación de los
mos a considerar que los jueces de la fueros contravencional y de faltas, y conten-
Ciudad de Buenos Aires con un status cioso-administrativo y tributario. Desde ese
especial no van a tener la probidad, la momento y en contraposición a la aparente
jerarquía y la capacidad de resolver en prohibición del art. 75, inc. 12, de la CN, los jue-
estas materias? ¿Solo se les reconocerá ces porteños tuvieron que aplicar normas de
la posibilidad de resolver en materia de derecho común para la resolución de los casos
vecindad, contravencional, de faltas, judiciales. Schafrick (31) ejemplifica así lo di-
contencioso-administrativo o en mate-
cho, con relación a los jueces contenciosos:
ria tributaria local?”.
“...cuando de prescripción se trata,
Por su parte, la Constitución porteña dispuso deberá estarse, salvo regulación especí-
que corresponde a los tribunales de la CABA el fica, a lo previsto en el Cód. Civil. Tam-
conocimiento de todas las causas regidas por la bién en los casos de responsabilidad del
Constitución, por los códigos de fondo y por las Estado deberán aplicarse, según el su-
leyes y normas nacionales y locales (art. 106). puesto, las previsiones de los arts. 1112
Además, organizó el Poder Judicial local con el y 1113 del Cód. Civil. En esta materia no
Tribunal Superior de Justicia, el Consejo de la se puede escapar, en el ámbito local, de
Magistratura, los demás tribunales que la ley las previsiones del art. 1109 y concs. del
establezca y el Ministerio Público (art. 107). Fi- Cód. Civil”.
nalmente, la cláusula transitoria segunda dejó en
suspenso la aplicación de las disposiciones de la A pesar de las restricciones impuestas por la
Constitución local que no puedan entrar en vigor Ley Cafiero, se transfirieron paulatinamente
en razón de limitaciones de hecho impuestas por algunos delitos que eran competencia de la
la ley 24.588, hasta que una reforma legislativa o justicia nacional en lo criminal y correccional
los tribunales competentes habiliten su vigencia. a la órbita del fuero contravencional y de faltas
de la CABA; arista sobre la que nos explayare-
A su vez, la cláusula decimotercera de la Cons- mos en el apartado siguiente. En lo que en este
titución de la CABA facultó al Gobierno porteño punto interesa, cabe resaltar que la transferen-
para que convenga con el Gobierno federal que cia de delitos comunes a la esfera de la CABA
los jueces nacionales de los fueros ordinarios de desbarata la teoría de que el art. 75, inc. 12, de
la CABA, de cualquier instancia, sean transferi- la CN impide a los jueces locales aplicar el dere-
dos al Poder Judicial local, conservando su ina- cho de fondo emanado del Congreso Nacional.
movilidad y jerarquía, cuando se disponga que Este dato de la realidad nos conduce necesaria-
la justicia ordinaria del territorio de la CABA sea mente a efectuar una interpretación dinámica
ejercida por sus propios jueces. de las normas constitucionales en juego, ya que
la voluntad de las autoridades nacionales y el
A nivel reglamentario, la ley 7 (30) de la CABA desarrollo institucional de la Ciudad posibilita-
estableció que el Poder Judicial de la Ciudad es ron que los jueces locales absorbieran compe-
ejercido por 1) el Tribunal Superior de Justicia; tencias de los magistrados nacionales.
2) el Consejo de la Magistratura; 3) el Ministerio
Público; 4) Cámaras de Apelaciones en lo Civil, A nivel jurisprudencial, puede reconocerse un
Comercial, del Trabajo, Penal, Contravencional fuerte viraje a partir del caso “Corrales” (32), en
y de Faltas, Contencioso Administrativo y Tribu- que la CS exhorta a las autoridades competentes
tario, y Penal Juvenil; 5) Juzgados de Primera Ins- a adoptar las medidas necesarias para garanti-
tancia en lo Civil, Comercial, del Trabajo, Penal, zarle a la Ciudad el pleno ejercicio de sus com-
Contravencional y de Faltas, Contencioso Admi-
nistrativo y Tributario, de Menores, y de Ejecución
y Seguimiento de Sentencia; y 6) Los Tribunales (31) Schafrik, Fabiana H., “Las etapas de la autono-
de Vecindad, Electoral y de Menores (art. 7º). mía de la Ciudad”, en Sabsay, Daniel A. (dir.) - Manili,
Pablo L. (coord.), Constitución..., cit., ps. 939 y 940.
(32) CS, Fallos 388:1517, “Corrales, Guillermo Gustavo
(30) Publicada en el BOCBA del 15/3/1998. y otros s/hábeas corpus”, sentencia del 9/12/2015.
309
petencias jurisdiccionales. Es del caso poner de “...mediante el art. 8 de la ley 24.588,

manifiesto que a partir del citado decisorio judi- el Congreso de la Nación ha delimitado
cial, la CS deja de lado su postura tradicional y reglamentariamente las facultades de ju-
restrictiva en relación con las facultades jurisdic- risdicción de la ciudad de Buenos Aires.
cionales de la CABA. Este criterio jurisprudencial Dicha ley ha dispuesto, en consonancia
ha sido delineado en el precedente “Gauna” (33), con el art. 75, inc. 12, de la Constitución
en los siguientes términos: que en la ciudad de Buenos Aires la apli-
cación de la legislación de fondo sigue
“...la delimitación concreta de com- correspondiendo a los jueces ‘nacionales’,
petencia entre la Nación y la ciudad es decir, al Poder Judicial de la Nación, de-
de Buenos Aires no fue realizada por jando en claro que en ese aspecto la ciu-
el constituyente de 1994 en el art. 129, dad es diferente de una provincia, y solo le
circunstancia demostrativa de que las incumbe a su Poder Judicial ocuparse de
relaciones entre ambas en este proceso las materias ‘municipales, de vecindad,
de transición no surgen de la Constitu- contravencional y de faltas, contencioso-
ción Nacional. Por el contrario, a través administrativas y tributaria locales’”.
de dicha disposición constitucional se
delegó tal delimitación a los poderes Concluye diciendo que “el legislador ha
ejecutivo y legislativo federales y a la obrado en el entendimiento de que la omisión
convención estatuyente de la ciudad. Es en el art. 75, inc. 12, de los tribunales de la ciu-
en el marco de este proceso de institu- dad de Buenos Aires ha sido hecha ex profeso,
cionalización del ‘status constitucional como una cortapisa de su autonomía, y parti-
especial’ de la ciudad, que se dicta la cularmente de sus facultades de jurisdicción”
ley 24.588 con el objeto de asegurar el (consids. 9º y 10 del voto en disidencia de los
pleno ejercicio de los poderes atribui- Dres. Moliné O’Connor, López y Vázquez).
dos a las autoridades del gobierno de la
Nación, mientras la ciudad sea capital La convalidación de los alcances del art. 8º de
de la República y declara que la Nación la Ley Cafiero también tuvo lugar en “Jaime” (35):
es titular de todos aquellos bienes, de-
rechos, poderes y atribuciones necesa- “...el objeto de la pretensión no está
rios para el ejercicio de sus funciones. comprendido entre los puntos desig-
Dicha ley es la que, en definitiva, vino nados por el art. 8º de la ley 24.588 que,
a esclarecer los aspectos conflictivos al reglamentar el art. 129 de la Consti-
de la relación Nación-ciudad. En tal tución Nacional, solo atribuye compe-
sentido es directamente reglamentaria tencia a la justicia de la Ciudad Autó-
del art. 129 de la Constitución Nacio- noma de Buenos Aires en materia de
nal [...]. La norma legal, en lo que aquí vecindad, contravencional y de faltas,
interesa, establece como regla que la contencioso administrativo y tributaria
Nación conserva todas las atribuciones locales. Y, si bien la Ley Orgánica del Po-
no otorgadas por la Constitución Na- der Judicial de dicha ciudad ley 7 previó
cional o la ley de garantías a la ciudad la creación de una justicia civil (art. 39),
(arts. 1º y 2º), atribución constitucional no puede desconocerse que su puesta
directamente compatible con el nuevo en marcha se encuentra suspendida y
carácter de la Ciudad de Buenos Aires”. sujeta a un acuerdo entre los gobiernos
[consid. 10 del voto de la mayoría]. federal y porteño no alcanzado todavía”
[consid. 8º del voto de la mayoría].
Esta línea argumentativa fue profundizada en
“Currao” (34), donde se subraya lo siguiente: A partir de la sentencia recaída en “Corrales”,
la CS inauguró una línea jurisprudencial decidi-
damente a favor de la autonomía jurisdiccional
(33) CS, Fallos 320:87, “Gauna, Juan Octavio c. acto de la CABA, al especificar lo siguiente:
comicial”, sentencia del 29/3/1997.
(34) CS, Fallos 326:3122, “Currao, Carmen Alcira c. (35) CS, Fallos 329:5438, “Jaime, Gustavo Alejandro
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/accidente - c. Subterráneos de Buenos Aires Sociedad del Estado”,
acción civil”, sentencia del 26/8/2003. sentencia del 28/11/2006.
310
“En atención a que la Constitución “...debe abandonarse el criterio que

Nacional le reconoce a la Ciudad Au- situaba a los supuestos bajo examen
tónoma de Buenos Aires su autono- en la excepción prevista en el citado
mía, no puede sino concluirse que art. 24, inc. 7º, según el cual los con-
el carácter nacional de los tribunales flictos de competencia suscitados entre
ordinarios de la Capital Federal es me- los magistrados nacionales ordinarios
ramente transitorio y su continuidad y los magistrados federales con asiento
se encuentra supeditada a que tengan en la Ciudad Autónoma de Buenos Ai-
lugar los convenios de transferencia de res debían ser resueltos por la cámara
competencias [...]. En efecto, si bien el de la que dependía el juez que primero
carácter nacional de los tribunales de la hubiese conocido y, en consecuen-
Capital Federal pudo tener sustento en cia, establecer que corresponde a esta
el particular status que esta tenía con Corte Suprema resolverlos en virtud
anterioridad a la reforma constitucional de lo dispuesto en el primer supuesto
de 1994, lo cierto es que, producida esta contemplado en la referida norma”
modificación fundamental, las compe- [consid. 5º del voto de la mayoría
tencias que actualmente ejerce la justi- —Lorenzetti, Maqueda y Rosatti—].
cia nacional ordinaria, que vale reiterar,
no son federales, deben ser transferidas Más recientemente, en el fallo “Bazán” (39), la
a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. CS robustece sus argumentos a favor de la au-
De esta forma, al igual que lo que ocurre tonomía de las facultades jurisdiccionales de la
en las jurisdicciones provinciales, estos CABA al definir que el Tribunal Superior de Jus-
asuntos deben ser resueltos por la justicia de la CABA debe conocer en las contiendas
ticia local” [consid. 8º del voto de los de competencia que se susciten entre los jueces
Dres. Lorenzetti y Maqueda]. nacionales y locales radicados en la Ciudad.
Para decidir así, enfatizó de este modo:
Además, se encargó de remarcar que la ma-
nera en que decidía implicaba abandonar el “...frente al escaso —casi nulo— acata-
“tradicional criterio del Tribunal conforme miento del texto constitucional en punto
al cual, a los efectos de analizar si media al reconocimiento jurisdiccional de la
denegatoria del fuero federal, todos los magis- Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en
trados que integran la judicatura de la Capi- el año 2015 este Tribunal advirtió que
tal de la República revisten el mismo carácter transcurridos ya más de veinte años de
nacional” (consid. 10 del voto de Lorenzetti y la reforma constitucional de 1994, re-
Maqueda). sulta imperioso exhortar a las autorida-
des competentes para que adopten las
Idéntico criterio aplicó en las causas “Nis medidas necesarias a los efectos de ga-
man” (36), “Sapienza” (37), “José Mármol” (38). rantizarle a la Ciudad Autónoma de Bue-
En este último, dio un paso más a favor de la au- nos Aires el pleno ejercicio de las com-
tonomía jurisdiccional de la Ciudad al sostener petencias ordinarias en materia jurisdic-
lo que sigue: cional” [consid. 7º del voto de la mayoría
—Lorenzetti, Maqueda y Rosatti—].
Y agregó:
(36) CS, Fallos 339:1342, “Recurso de hecho deducido
por la querellante Sara Garfunkel en la causa N. N. y “...a cuatro años de la mencionada ex-
otros s/averiguación de delito —damnificado: Nisman, hortación, a veintitrés de la sanción de
Alberto y otros— incidente de recusación”, sentencia la constitución porteña y a veinticinco
del 20/9/2016. de la reforma de la Constitución Nacio-
(37) CS, Fallos 340:103, “Sapienza, Matías Ezequiel y nal, el panorama actual muestra que el
otros c. Autoridad Federal de Servicios de Comunica- Gobierno Nacional y el Gobierno de la
ción Audiovisual y otros s/recurso de hecho - acción de Ciudad han avanzado mínimamente en
amparo”, sentencia del 17/2/2017.
(38) CS, Fallos 341:611, “José Mármol 824 (ocupantes
de la finca) s/incidente de incompetencia”, sentencia (39) CS, Fallos 342:509, “Bazán Fernando s/amena-
del 12/6/2018. zas”, sentencia del 4/4/2019.
311
las gestiones tendientes a concretar de (ley federal 25.752 (43) y ley local 597 (44)). El
manera íntegra y definitiva la transfe- segundo (2004) dispuso el traspaso a la CABA
rencia de la justicia nacional ordinaria de los siguientes delitos: lesiones en riña, aban-
al ámbito que constitucionalmente le dono de personas, exhibiciones obscenas,
corresponde. La Ciudad permanece por matrimonios ilegales, amenazas, violación de
esa razón con sus instituciones incon- domicilio, usurpación, daños, ejercicio ilegal
clusas...” [consid. 8º del voto de la mayo- de la medicina, omisión de auxilio, malos tra-
ría —Lorenzetti, Maqueda y Rosatti—]. tos contra animales y actos discriminatorios
(ley nacional 26.357 (45) y ley local 2257 (46)).
La citada doctrina judicial fue complemen- Finalmente (2017), la Legislatura porteña, me-
tada posteriormente en los casos “Pikholc” (40), diante la ley 5935 (47), aceptó la transferencia
“Petruccelli” (41) y “Romero” (42) cuando se de los delitos complementarios de las compe-
consideró que los conflictos de competencia en- tencias ya traspasadas, delitos contra la admi-
tre juzgados de distintos fueros nacionales tam- nistración pública y la fe pública. Además, la
bién son competencia del Tribunal Superior de ley 26.702 (48) dispuso la competencia de la
Justicia de la CABA. Como puede observarse, CABA para los nuevos delitos de competencia
del conjunto de sentencias mencionadas surge penal ordinaria que se establezcan con poste-
que la CS ha asentado una postura proclive al rioridad a la sanción de la normativa (49). Esta
efectivo reconocimiento de la postergada auto- última transferencia operó de manera progre-
nomía porteña en materia jurisdiccional.
IV. El traspaso de la justicia nacional
Tal como se desarrolló en los puntos que (43) Publicada en el BO del 28/7/2003.
anteceden, la Ley Cafiero constituyó un verda- (44) Publicada en el BOCBA del 29/6/2001.
dero obstáculo para el pleno reconocimiento (45) Publicada en el BO del 31/3/2008.
de las facultades jurisdiccionales de la CABA. (46) Publicada en el BOCBA del 22/1/2007.
Por ello, a fin de fortalecerlas, se avanzó en un (47) Publicada en el BOCBA del 3/1/2018.
camino de transferencia de las competencias (48) Publicada en el BO del 6/10/2011.
de la justicia ordinaria nacional a la órbita de
(49) Hasta la actualidad, la CABA asumió las compe-
la Ciudad. Vale recordar que el art. 6º de la Ley tencias en los siguientes delitos: 1) Evasión tributaria
Cafiero prevé lo siguiente: “El Estado Nacional simple (ley 24.769, art. 22 modificado por ley 26.735,
y la ciudad de Buenos Aires celebrarán conve- art. 1º. y art. 279 de la ley 27.430); 2) Evasión tributaria
nios relativos a la transferencia de organismos, agravada (ley 24.769, art. 22 modificado por ley 26.735
funciones, competencias, servicios y bienes”. En art. 1º y art. 279 de la ley 27.430); 3) Aprovechamiento
este contexto, se celebraron tres convenios que indebido de beneficios fiscales (ley 24.769, art. 22 mo-
dificado por ley 26.735 art. 1º y de la ley 27.430, art. 279);
para su materialización requieren de la volun- 4) Apropiación indebida de tributos (ley 24.769, art. 22
tad concurrente de los poderes ejecutivos y le- modificado por ley 26.735 art. 1º y ley 27.430, art. 279);
gislativos tanto federales como de la CABA. 5) Evasión previsional simple (ley 24.769, art. 22 modi-
ficado por ley 26.735, art. 1º y ley 27.430, art. 279); 6) Eva-
El primero (2000) tuvo por objeto la transfe- sión previsional agravada (ley 24.769, art. 22 modificado
rencia de competencias para investigar y juzgar por ley 26.735 art. 1º y ley 27.430, art. 279); 7) Apropiación
hechos vinculados con el delito de tenencia, indebida de recursos de la seguridad social (ley 24.769
portación y suministro de armas de uso civil modificado por ley 26.735 y ley 27.430); 8) Obtención frau-
dulenta de beneficios fiscales (ley 24.769 modificado por
ley 26.735 y ley 27.430); 9) Insolvencia fiscal fraudulenta
(40) CS, “Pikholc, Federico Javier c. Bapro Manda- (ley 24.769 modificado por ley 26735 y ley 27.430); 10)
tos y Negocios SA y otros s/ordinario”, sentencia del Grooming (art. 131, Cód. Penal —art. 1º de ley 26.904—);
28/5/2019. 11) Trabajo infantil (art. 148 bis, Cód. Penal —art. 1º
ley 26.847—); 12) Facilitación de la prostitución (art. 125
(41) CS, “Petruccelli, Exequiel Mariano c. Asociart bis, Cód. Penal —art. 21 de la ley 26.842—); 13) Carreras
ART SA s/accidente - acción civ il”, sentencia del de perros (ley 27.330); 14) Juego ilegal (art. 301 bis, Cód.
28/5/2019. Penal —art. 10 de la ley 27.346—); 15) Información falsa
(42) CS, “Romero, Andrés Obdilon c. Galeno ART SA —arrepentido— (art. 276 bis, Cód. Penal —art. 2º de la
s/daños y perjuicios (accidente de trabajo)”, sentencia ley 27.304—); y, 16) Delito contra la seguridad del tránsito
del 28/6/2019. (art. 193 bis, Cód. Penal —ley 27.347—).
312
siva (50), pero actualmente ya se encuentra la fuerza, pues la única variación versaría sobre
totalidad de delitos traspasados en la órbita del la estructura dentro de la cual se insertan; y la
Poder Judicial local. garantía de inamovilidad no otorga un derecho
relativo al mantenimiento de esta última (51).
Si bien estos convenios fueron una herra-
mienta de suma trascendencia para contribuir Por su parte, la CS ha ido acompañando
al fortalecimiento de la autonomía jurisdic- el proceso de construcción de la autonomía
cional de la CABA, lo cierto es que han sido porteña expidiéndose claramente a favor del
insuficientes para cumplir con el mandato reconocimiento de las facultades jurisdiccio-
constitucional del art. 129 de la CN. Por ello, en nales de la CABA. Los decisorios judiciales
2018 se dio un paso más en este sentido con la precedentemente citados (“Corrales”, “Nisman”,
suscripción, por parte del Gobierno Nacional “Bazán”, “GCBA c. Córdoba”, entre otros) son
y el de la CABA, de cuatro Convenios, a saber: una acabada muestra de ello. De hecho, la línea
a) Convenio interjurisdiccional de transferen- jurisprudencial seguida ha ido profundizando
cia de la Justicia Nacional en las Relaciones de el criterio con el transcurso del tiempo. A pesar
Consumo, b) Convenio interjurisdiccional de de lo expuesto y tal como resalta la CS en “Ba-
transferencia progresiva de la Justicia Nacional zán”, se advierte “un supuesto de inmovilismo
Ordinaria Penal, c) Convenio de transferencia en llevar a cabo la trasferencia”. En esa oportu-
progresiva de las facultades y funciones de la nidad, el tribunal de cita advirtió, además, so-
Inspección General de Justicia, y d) Convenio bre “los graves desajustes institucionales que
de transferencia progresiva de las facultades y emergen de la demora excesiva e injustificada
funciones del Registro de la Propiedad Inmue- por parte de los poderes constituidos federa-
ble. Estos fueron celebrados ad referendum de les o provinciales en cumplir con mandatos de
su aprobación por el Congreso Nacional y la hacer establecidos en normas constitucionales
Legislatura local; sin embargo, únicamente han estructurantes del federalismo”.
sido ratificados por esta última.
En consecuencia, reviste fundamental impor-
Esta temática ha levantado voces encontra- tancia que los poderes políticos del Estado insta-
das en torno a la constitucionalidad o no del len nuevamente el tema en la agenda pública, y
traspaso de la justicia nacional ordinaria de la
desplieguen las acciones necesarias a fin de com-
CABA. Algunas de las objeciones planteadas
pletar las facultades jurisdiccionales de la CABA.
refieren que los arts. 75, inc. 12, y 116 de la CN
reservan la aplicación de los códigos de fondo V. La Ciudad y la competencia originaria de la
a los tribunales federales o provinciales. Por lo Corte Suprema de Justicia de la Nación
tanto, entienden que la CN no admite la posibi-
lidad de que esa legislación pueda ser aplicada Preliminarmente, es indispensable recor-
por los tribunales de la CABA. Sobre este punto dar que los arts. 116 y 117 de la CN demarcan
nos hemos explayado en el apartado anterior, los límites de la competencia federal; específi-
argumentando las causas por las cuales esta te- camente, el último de estos se encarga de de-
sis carece de sustento jurídico. terminar en qué supuestos la CS ejercerá su
jurisdicción por apelación y en cuáles lo hará
Otras posiciones detractoras del traspaso ale-
en forma originaria. En tal sentido, prescribe lo
gan que este violentaría la garantía de inamovi-
siguiente: “...en todos los asuntos concernientes
lidad de los jueces, que tiene raigambre cons-
a embajadores, ministros y cónsules extranje-
titucional. En lo que a este aspecto concierne,
es de suma importancia resaltar que, si se ase- ros, y en los que alguna provincia fuese parte, la
gura la equivalencia de cargo, grado, funciones ejercerá originaria y exclusivamente”.
y demás condiciones en las cuales el servicio
es prestado —tal como estaba previsto en los (51) Basterra, Marcela I., “Reflexiones sobre el avan-
convenios pertinentes—, esta doctrina pierde ce de la transferencia de la Justicia Nacional ordinaria a
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, La Voz Judicial,
Revista del Colegio de Magistrados, integrantes del
(50) Res. conj. DG 26/18, AGT 17/18 y FG 32/18 del Ministerio Público y funcionarios del Poder Judicial
Ministerio Público de la Ciudad Autónoma de Buenos de la Ciudad de Buenos Aires (MAFUCABA), Buenos
Aires, del 6/2/2018. Aires, 2017, p. 28.
313
De allí que, ante un conflicto entre una pro- es ajena a esa competencia (consids. 3º y 4º de
vincia y otra, una provincia con vecinos de otra, su voto). Esta línea de razonamiento que niega
una provincia con un ciudadano extranjero, la equiparación de la CABA con las demás pro-
y una provincia con un Estado extranjero, el vincias fue sostenida en varios precedentes,
Máximo Tribunal actúa originaria y exclusiva- entre los que se destacan “Rodríguez” (53),
mente. Uno de los rasgos principales es que se “Mendoza” (54) y “Tierra del Fuego” (55).
trata de una competencia excepcional y de in-
terpretación taxativa que procede únicamente Sin embargo, en forma reciente, la CS afirmó
en razón de los sujetos contemplados por la en autos “Gobierno de la Ciudad Autónoma de
norma constitucional, y que no puede ser ni Buenos Aires c. Córdoba” —ya citado— que la
ampliada ni restringida por vía reglamentaria. CABA tiene la misma posición que las provin-
cias a los efectos de su competencia originaria.
El debate en torno a delimitar el estatus que Como puede observarse, esta decisión impacta
adquiere la CABA a partir de la reforma cons- significativamente en la doctrina judicial que
titucional de 1994 proyecta sus consecuencias viene reiterando y defendiendo la CS desde an-
sobre la cuestión examinada en este apartado. taño, ya que implica extender la procedencia
Ello en tanto, al negarle la calidad de provincia, de la competencia originaria a otros supuestos
se la excluye de los casos en los que se abre el que no sean los estrictamente contemplados en
fuero originario. Tradicionalmente, la juris- la CN. Dicho en otros términos, este decisorio
prudencia se inclinó por consolidar este crite- tiene un fuerte impacto institucional en tanto
rio, denegándole a la CABA la posibilidad de deja de lado la interpretación rigurosa y restric-
acceder a la instancia originaria sobre la base tiva que tuvo la CS para examinar el acceso a la
de no considerarla una provincia argentina. A competencia originaria por parte de la CABA.
título de ejemplo, puede mencionarse el fallo
“Cincunegui” (52), en que la CS sostuvo que no Hasta el momento existía un único antece-
correspondía la instancia originaria en tanto la dente en el que la CS había admitido la instan-
demanda había sido dirigida contra el Gobierno cia originaria; concretamente, nos referimos
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que al fallo “Gobierno de la Ciudad Autónoma de
no reviste el carácter de provincia argentina. Buenos Aires c. Chubut” (56). En el caso, el
Gobierno de la CABA inició una ejecución fis-
Por su parte, el voto de los jueces Nazareno cal contra la Provincia de Chubut con el fin de
y Boggiano hizo hincapié en la inveterada doc- obtener el pago de una constancia de deuda
trina de la CS según la cual... en concepto de alumbrado, barrido y limpieza
territorial de pavimentos y aceras. Por su parte,
“...no cabe equiparar ‘el status jurí- la demandada alegaba que al revestir el con-
dico especial’ del que goza la Ciudad flicto naturaleza de “causa civil”, ser parte una
Autónoma de Buenos Aires [...] con la provincia y tener la actora distinta vecindad,
autonomía provincial en los términos correspondía la jurisdicción originaria de la CS.
que la ha entendido desde sus inicios El Alto Tribunal decidió que, si bien el proceso
esta Corte [...]. Por otra parte, cabe se-
correspondería al Fuero Contencioso Adminis-
ñalar que no existe atisbo alguno en el
texto de la Constitución Nacional que
trativo y Tributario de la CABA, no puede per-
autorice a calificarla como tal, pues
siempre se la menciona como una enti- (53) CS, Fallos 323:3991, “Rodríguez, Héctor y otros c.
dad distinta y separada...”. Buenos Aires, Provincia de y otros s/daños y perjuicios”,
sentencia del 5/12/2000.
En esta inteligencia, sostiene que en tanto la
(54) CS, Fallos 329:2316, “Mendoza, Beatriz S. y otros
instancia originaria de la Corte es insusceptible c. Estado Nacional y otros”, sentencia del 20/6/2006.
de ampliarse, restringirse o modificarse me- (55) CS, Fallos 330:5279, “Gobierno de la Ciudad de
diante normas legales, cabe colegir que la causa Buenos Aires c. Provincia de Tierra del Fuego”, sentencia
del 18/12/2007.
(52) CS, Fallos 322:2856, “Cincunegui, Juan Bautista (56) CS, Fallos 326:2479, “Gobierno de la Ciudad de
c. Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ Buenos Aires c. Chubut, Casa de la Provincia del s/
inconstitucionalidad”, sentencia del 18/11/1999. ejecución fiscal”, sentencia del 5/8/2003.
314
derse de vista que en el pleito es parte una pro- añaden: “Esos cánones respondían entonces a
vincia, y esta solo puede ser demandada ante la garantizar un orden institucional que excluía
CS, de conformidad con el art. 117 de la CN, o, a la ciudad de Buenos Aires como participante
en su defecto, ante sus propios jueces. Por con- del diálogo federal...” (consid. 10 de su voto).
siguiente, de aceptarse la competencia de la
CABA, resultarían afectadas dichas prerrogati- En estas coordenadas, señalan que la última
vas constitucionales. En este marco, agrega que reforma a la CN introduce a la CABA como un
tampoco podrían remitirse las actuaciones a la actor autónomo del sistema federal. Por tanto,
justicia local sin que ello importe un menoscabo resaltan lo siguiente:
al régimen de gobierno autónomo reconocido a
la CABA por el art. 129 de la CN. Por lo que con- “...ese nuevo marco constitucional [...]
impone que esta Corte se desligue de 25
cluye así: “...a fin de salvaguardar los intereses
años de instituciones porteñas incon-
de la ciudad y toda vez que la Corte constituye clusas y, en el ámbito de la competencia
el fuero natural de las provincias argentinas, en- originaria, le reconozca a la Ciudad el
tiendo que este proceso debe tramitar ante los derecho a no ser sometida ante tribu-
estrados del tribunal en instancia originaria”. nales ajenos a la plena jurisdicción que
le garantiza la Constitución Nacional.
Es relevante reseñar la plataforma fáctica y La Ciudad Autónoma, tal como sucede
normativa en la que se dictó la sentencia “Go- con las provincias, se ve afectada en su
bierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires autonomía cunado es forzada a litigar
c. Chubut”, en tanto fueron estas las que dieron ante tribunales de extraña jurisdicción”
lugar a un pronunciamiento de este tipo, y no [consid. 13 de su voto].
un cambio de jurisprudencia, como se observa
actualmente a partir del caso “Gobierno de la El Tribunal reafirma esta postura al subrayar
Ciudad Autónoma de Buenos Aires c. Córdoba”. que “el carácter estricto con el que esta Corte
interpreta el art. 117 de la CN no debe ya pos-
En efecto, en el primer fallo, la CS entiende tularse como un obstáculo para conceder a la
que esa era la única forma de no violentar la au- Ciudad Autónoma de Buenos Aires el privile-
tonomía de las dos partes involucradas; mien- gio federal de litigar en instancia originaria...”
tras que, en la segunda, la decisión se sustenta (consid. 15 de su voto).
en una premisa diferente: el reconocimiento a
la CABA del estatus de ciudad constitucional De conformidad con el criterio de la CS, el
federada. El voto de la mayoría —Lorenzetti, estatus especial de la CABA no le impide for-
Maqueda y Rosatti— parte de los fundamentos mar parte plena del sistema constitucional en
esgrimidos en “Tierra del Fuego” para concluir conjunto con las restantes provincias, sin que
que la CABA no tiene el mismo derecho que medie otra autoridad por encima de ella que no
las provincias a la competencia originaria. Así, sea la del Gobierno nacional, en aquellas mate-
explicaron que esa premisa se sustenta bási- rias específicas que la Constitución ha colocado
camente en dos argumentos: 1) la Ciudad no en cabeza del Estado federal (57). Sin duda, la
es una provincia argentina, y 2) el régimen de decisión en análisis importa un paso decisivo
gobierno autónomo con facultades propias de en el proceso de construcción de la plena au-
jurisdicción no impide que pueda ser sometida tonomía porteña. Consideramos que, en vir-
a la jurisdicción local de alguna provincia. No tud de la forma en que fue marcado el cambio
obstante, resaltaron que el caso “Nisman” había de criterio jurisprudencial, sea este de aquí en
producido un impacto de tal magnitud en los más el canon interpretativo que se emplee para
principios que fundaron la decisión en “Tierra examinar el acceso de la CABA a la competen-
del Fuego”, que se imponía la revisión del crite- cia originaria de la CS, que, como se desarrolló
rio adoptado. a lo largo de este acápite, fue sistemáticamente
desconocido por la jurisprudencia del Alto Tri-
En este contexto, aseveran que las pautas
interpretativas referidas a la apertura de la juris-
dicción originaria fueron diseñadas con ante- (57) Laplacette, Carlos J., “La Ciudad Autónoma de
rioridad a 1994 y al fallo “Nisman”. En definitiva, Buenos Aires...”, cit., p. 7.
315
bunal en claro detrimento de la autonomía de esta. El Congreso no estaba habilitado a dictar

la CABA. una ley que invierta el principio de distribución
de competencias plasmado en el art. 121 de la
VI. Reflexiones finales CN.
Desde la incorporación en 1994 de la CABA Sin duda, esta plataforma normativa es la que
como un sujeto más del federalismo argentino, explica la lentitud con la que transita el recono-
el proceso de construcción de la plena auto- cimiento de la postergada autonomía porteña.
nomía porteña ha ido avanzando lentamente. Como bien mencionábamos, este obstáculo in-
El primer escollo que se presentó fue prácti- tentó ser zanjado con los convenios de traspaso
camente simultáneo al reconocimiento de au- de competencias penales que en un primer
tonomía de la CABA, ya que la Ley Cafiero im- momento fueron un avance decisivo en mate-
portó un recorte significativo de las facultades ria autonómica de la CABA, pero que siguen
jurisdiccionales de la Ciudad. Es de vital impor- siendo insuficientes para cumplir con el man-
tancia recordar que la autonomía reconocida a dato constitucional.
la CABA encuentra como único límite los inte-
reses del Estado federal, en tanto ella sea capital Lamentablemente, en la actualidad, el tras-
de la República y asiento del Gobierno federal. paso se encuentra paralizado, a pesar de la ex-
hortación efectuada por la CS, y ello constituye
Esa autonomía política provoca que la CABA un fuerte menoscabo para la autonomía por-
pueda darse sus propias instituciones y regirse teña, que impacta no solo a nivel institucional
por estas como el resto de las provincias. Así, generando un fuerte desequilibrio en el sistema
la aplicación del derecho común emanado del federal, sino que, además, redunda en detri-
Congreso de la Nación corresponde a los tri- mento de los derechos de los habitantes de la
bunales locales, bajo las reglas procesales es- Ciudad. Por ello, creemos que es necesario el
tablecidas por cada Estado provincial y por la trabajo conjunto de ambas jurisdicciones a fin
CABA, en respeto de la característica federal de de lograr los consensos necesarios que permi-
la Nación Argentina. En consecuencia, la CABA tan —de una vez por todas— poner a la CABA
ostenta los poderes no delegados a la Nación y en equilibrio con los restantes sujetos que inte-
aquellos que no colisionan con los intereses de gran el sistema federal argentino.
316
Tomando las prohibiciones en serio: DNU
y el fenómeno de la “captura democrática”
LAURA CLÉRICO (*)
I. Introducción facultades legislativas del Congreso implica pi-

sotear una de las garantías preventivas genera-
Las narrativas acerca de la reforma de 1994 les que establece la Constitución respecto de la
son conocidas y variadas. Dependen en buena reglamentación de los derechos: el mandato de
parte del énfasis que las audiencias pongan al legalidad, la reglamentación debe ser realizada
móvil de coyuntura que motorizó la reforma: la por medio de ley en sentido formal. Es decir, ley
reelección presidencial. Para quienes enfatizan emanada del Congreso de acuerdo con los pro-
este móvil todo lo demás es decoración. Para cedimientos que establece la Constitución.
quienes no se distraen con el árbol y ven el bos-
que, la reforma de 1994 reforzó, por ejemplo, la En este trabajo volvemos entonces la mirada
exigibilidad de los derechos e incluyó nuevas sobre los decretos de necesidad y urgencia (en
formas de igualdad (1). Para quienes se intere- adelante, DNU). Sostenemos su interpretación
san también en la organización de los poderes, restrictiva (art. 99, inc. 3º, CN), a la luz de las ra-
la pregunta es en qué medida la reforma logró zones que apuntalan las prohibiciones expresas
a 25 años de su vigencia cumplir con los fines
que se proponía, entre otros, el fortalecimiento
casos que tenemos en mente—, alcanza con hacer refe-
del papel del Congreso y la atenuación de los rencia al decreto de necesidad y urgencia 70/2017, por el
poderes del Poder Ejecutivo, entre otros. Este que se modifica la ley 25.871 de Migraciones (2004). Este
punto se refiere también a la protección de los DNU ha sido declarado inconstitucional por violar la
derechos (2). El avance del Ejecutivo sobre las garantía de legalidad, de razonabilidad e igualdad, v. los
votos de los jueces Treacy y Gallegos Frediani, en CNFed.
Contencioso Administrativo, sala V, 22/3/2018, “Centro
(*) Abogada (UBA). Doctora (Kiel). Profesora de Dere- de Estudios Legales y Sociales y otros c. EN - DNM s/
cho Constitucional (UBA). Agradezco a Martín Aldao y amparo ley 16.986”. Por su parte, el Comité Contra la
a Guillermo Treacy por la lectura y los comentarios. Los Tortura de Naciones Unidas, establece que Argentina
errores me pertenecen. “debe:... b) Derogar o enmendar las disposiciones del
DNU 70/2017 con el fin de que las personas sujetas a
(1) En otros textos nos referimos al tema, Aldao, expulsión puedan disponer de tiempo suficiente para
Martín - Clérico, Laura, “La igualdad des-enmarcada: recurrir la misma a nivel administrativo y judicial y
a veinte años de la reforma Constitucional argentina de accedan a asistencia jurídica gratuita inmediata durante
1994”, Revista Electrónica Instituto de Investigaciones el proceso de expulsión en todas las instancias”. CAT,
Jurídicas y Sociales Gioja, 2014; Aldao, Martín - Clérico, “Observaciones finales sobre los informes periódicos
Laura, “Autonomía hora cero. Artículo 19 (Autonomía) quinto y sexto combinados de la Argentina”, CAT/C/
Ramal Artículo 75 Inciso 23 CN (Desigualdades)”, en ARG/CO/5-6, 24/3/2017, párrs. 33 y 34. Argentina ha
Álvarez, Silvina - Gargarella, Roberto - Iosa, Juan pasado de ser un país de avanzada en materia migratoria
(coords.), Autonomía y Constitución. El artículo 19 de por su hospitalidad a un país que parece enrolarse en la
la Constitución Nacional en debate, Rubinzal-Culzoni, tendencia de la crimigration; Basok, Tanya, “Regional
Santa Fe, 2019 (en edición). migration and Argentina’s ‘hospitality’ in crisis”, en
(2) Para ejemplificar desde el vamos la importancia Menjívar, Cecilia - Ruiz, Marie - Ness, Immanuel (eds.),
fundamental de la garantía de legalidad —y el tipo de The Oxford Handbook of Migration Crises, 2019.
que la constitución reformada establece respecto consecuente (el Poder Ejecutivo no debe emi-
del ejercicio de funciones legislativas por el poder tirla, le está prohibido). Es cierto también que
ejecutivo. Nos mueve una impresión. El estudio la Constitución establece excepciones a la regla.
de las prohibiciones generales ha quedado opa- Sin embargo, estas excepciones deben ser inter-
cado por la marea de trabajos que se dedican en pretadas en forma restrictiva (6) por las razones
forma específica a los problemas interpretativos que sustentan las prohibiciones (7). Veamos.
referidos a los DNU en relación con los supues-
tos en los que excepcionalmente y solo así es- III. Refrescando y fortaleciendo las razones
tán permitidos. Además, enfatizamos la urgen- por las que debe ser tomada en serio las pro-
cia de refrescar esta interpretación como una hibiciones expresas
forma de evitar el a) fenómeno de la “captura
democrática” o “captura estatal” y b) la expan- Diversos argumentos sustentan la prohibi-
sión de las materias sobre las que se ha dictado ción que establece que el Poder Ejecutivo “no
DNU a pesar de que están prohibidos. podrá en ningún caso emitir disposiciones de
carácter legislativo”: el argumento textual, el ar-
II. El faro constitucional: las prohibiciones gumento de las razones de la reforma de 1994,
expresas y contundentes el argumento del principio de división de po-
deres, el argumento del DIDH, el argumento
La Constitución reformada es clara y contun- deliberativo, el argumento de prevención para
dente. El Poder Ejecutivo no debe ejercer facul- garantizar igualdad real de oportunidades en la
tades legislativas: “no podrá en ningún caso participación frente al fenómeno de la “captura
emitir disposiciones de carácter legislativo”. del Estado” y el argumento sistemático.
La prohibición, contenida en el encabezado
del art. 99, inc. 3º, CN, es general, clara en su III.1. El argumento textual
redacción y contundente. Es general: no solo
abarca los DNU, sino cualquier decreto que im- La prohibición es clara. No hay complejida-
plique “emitir disposiciones de carácter legisla- des. La Constitución utiliza términos estrictos y
tivo”, en ningún caso (3). Es clara: utiliza en len- unívocos, delimita claramente el alcance de la
guaje llano y directo para establecer prohibicio- prohibición (“ningún caso”), la conducta pro-
nes expresas. Es contundente. En caso de vio- hibida (emitir disposiciones de carácter legisla-
lación establece la sanción (4) constitucional: tivo), el órgano estatal a la que se dirige la prohi-
nulidad absoluta e insanable. La prohibición es bición (Poder Ejecutivo) y en caso de violación
una regla (5). Dado el supuesto de hecho (una la consecuencia jurídica (nulidad absoluta e
disposición de carácter legislativo), se sigue el insanable), dando pleno sentido al mandato
de legalidad. Cualquier persona puede leerla y
(3) V. decretos en ejercicio de facultades delegadas

(arts. 76 y 100, inc. 12, CN) y los decretos de promulgación (6) CS, 19/8/1999, “Verrocchi, Ezio D. c. Poder Ejecuti-
parcial de leyes (art. 80, CN) y decretos de ejecución o vo Nacional”, Fallos 322:1726, consid. 8º: “...el texto nuevo
reglamentarios (art. 99, inc. 2º, CN). es elocuente y las palabras escogidas en su redacción
(4) CS, “Consumidores Argentinos c. EN - PEN - dec. no dejan lugar a dudas de que la admisión del ejercicio
558/2002-SS - ley 20.091 s/amparo ley 16.986”, 2010, voto de facultades legislativas por parte del Poder Ejecutivo
de Argibay, consid. 13, párr. 2º: “la pena establecida por se hace bajo condiciones de rigurosa excepcionalidad
la misma Constitución, esto es, su nulidad absoluta e y con sujeción a exigencias materiales y formales, que
insanable”. constituyen una limitación y no una ampliación de la
(5) Las reglas establecen lo que debe ser (solución práctica seguida en el país, especialmente desde 1989”.
normativa) y lo que debe hacerse (norma para la acción), En “Verrocchi” se declaró la inconstitucionalidad de
en el supuesto que se dé el caso genérico descrito en la los DNU 770/1996 y el 771/1996 por los que se excluían
primera parte de la norma. La regla que establece la la percepción de las asignaciones familiares a partir de
obligación de los conductores de transitar por la derecha un monto de retribución determinado.
en la carretera, fija que si se está circulando con un ve- (7) Hablamos de prohibiciones porque el encabezado
hículo debe hacerse por ese lado. Esta regla otorga una del art. 99, inc. 3º debe ser leído asimismo en relación
solución normativa definitiva para todos los supuestos con el encabezado del art. 76 en el que se establece
que encajen en la descripción del caso genérico conte- nuevamente otra prohibición: “se prohíbe la delegación
nido en la norma. legislativa en el Poder Ejecutivo”.
318
Laura Clérico
comprenderla. No se requiere ser una profesio- III.4. Argumento de la garantía de legalidad

nal ni experta en interpretación constitucional. para la protección de los derechos
III.2. Argumento de las razones de la reforma El encabezado del art. 14 de la CN establece

que todos los habitantes gozan de los dere-
La reforma de 1994 tuvo como uno de sus chos “de acuerdo con las leyes que reglamen-
fines el atenuar el presidencialismo y, por el ten su ejercicio”. A su vez, tomemos en cuenta
otro lado, fortalecer el papel del Congreso y de el art. 30 de la Convención Americana. Este ha
los órganos de control (argumento de las ra- sido materia de una Opinión Consultiva de la
zones de la reforma) (8). La prohibición debe Corte IDH. Justamente se le preguntó qué debía
cumplir esas funciones. Cualquier problema ser interpretado por “ley” cuando se trata de la
interpretativo del art. 99, inc. 3º debe ser re- “restricción a un derecho” (art. 30, CADH) (11).
suelto en contra de cualquiera de las formas en La Corte IDH sentó una regla muy clara: cuando
las que se encapsula una extensión de las facul- se trata de la restricción a los derechos se exige
tades del Ejecutivo. que sea por medio de “ley en sentido formal”, es
decir, norma jurídica adoptada por el órgano
III.3. Argumento de la división de poderes legislativo y promulgada por el Poder Ejecutivo,
Si se toma en cuenta el principio de división según el procedimiento requerido por el dere-
de poderes, esto sigue siendo claro. La función cho interno de cada Estado. La exigencia de “ley
de “emitir disposiciones legislativas” está en ca- formal” hace a la garantía de legalidad y reserva
beza del Congreso de la Nación (art. 77, CN) (9), de ley (12).
El Poder Ejecutivo Nacional posee desde la Advirtió que la expresión leyes del art. 30 no
constitución histórica atribuciones co-legislati- podía ser interpretada como sinónimo de cual-
vas en supuestos o tramos acotados: 1) partici- quier norma jurídica, “pues ello equivaldría a
pación en la formación de las leyes de acuerdo admitir que los derechos fundamentales pue-
con lo que establece la constitución (p. ej., den ser restringidos por la sola determinación
puede enviar proyectos de leyes, vetar), las pro- del poder público, sin otra limitación formal
mulga y las publica, 2) inaugura las sesiones que la de consagrar tales restricciones en dispo-
ordinarias del Congreso: art. 99, inc. 8º, 3) con- siciones de carácter general. Tal interpretación
voca a sesiones de prórroga o extraordinarias: conduciría a desconocer límites que el dere-
art. 99, inc. 9º. Sin embargo, ninguna de estas cho constitucional democrático ha establecido
funciones se refiere en forma expresa a la fun- desde que, en el derecho interno, se proclamó
ción típica y propia del Congreso de emitir dis- la garantía de los derechos fundamentales de la
posiciones de carácter legislativo (10). persona” (13).
(8) CS, 19/5/2010, “Consumidores Argentinos c.

EN - PEN - dec. 558/2002-SS - ley 20.091 s/amparo (11) En este trabajo me focalizo en los supuestos de
ley 16.986”, consid. 5º, con amplia referencia al debate restricción de los derechos. Sobre otros supuestos refe-
constitucional. ridos a hacer efectivo el goce de los derechos, v., p. ej.,
(9) A su vez, la Constitución prohíbe al Congreso Corte IDH, OC 7/86 sobre exigibilidad del derecho de
conceder “al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas rectificación o respuesta (arts. 14.1, 1.1 y 2, Convención
provinciales a los gobernadores de provincia, facultades Americana sobre Derechos Humanos).
extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otor- (12) Corte IDH, OC-6/86 del 9/5/1986, serie A, nro. 6.
garles sumisiones o supremacías por las que la vida, el V., Gullco, Hernán, “Los decretos de necesidad y urgen-
honor o las fortunas de los argentinos queden a merced cia y su conflicto con la democracia”, en Gargarella,
de gobiernos o persona alguna” (art. 29, CN). Roberto - Guidi, Sebastián, Constitución de la Nación
(10) En este trabajo no analizo la facultad del Poder Argentina comentada, La Ley, Buenos Aires, 2019, t. II,
Ejecutivo de dictar decretos que reglamentan una ley ps. 702-703.
(art. 99, inc. 2º, CN). Esta facultad está desde la Cons- (13) Íd., párr. 27, párrs. 22-26, 35. Por excepción, la
titución de 1853/1860. Sin embargo, se observa tam- Corte IDH establece que la exigencia de ley formal,
bién la práctica inconstitucional de uso de un decreto “no se contradice forzosamente con la posibilidad
reglamentario alterando el espíritu de la ley a fuerza de delegaciones legislativas en esta materia, siempre
de reglamentaciones más allá del objeto de la norma que tales delegaciones estén autorizadas por la propia
emanada del Congreso. Constitución, que se ejerzan dentro de los límites im-
319
III.5. Argumento democrático: representación Además, el argumento democrático en su

y deliberación faz deliberativa, recala en el Parlamento como
un ámbito de deliberación colectiva, de in-
Otro argumento muy importante y amplia- tercambio de razones, ya sea en el trabajo en
mente trabajado en el derecho y en la teoría comisiones, en las audiencias públicas (16),
constitucional es el que se refiere al principio en el recinto, entre otros. Incluso el mandato
democrático, uno de los principios estructu- deliberativo está “positivizado” en el derecho
rantes de la Constitución nacional. Este ar- constitucional argentino: la propia constitu-
gumento está también muy presente en la ción en su articulado insiste con la importancia
fundamentación de la opinión consultiva nro. de la “discusión” (17). A su vez, la propia Corte
6. Ahí se ahonda en que en el Congreso están Suprema sostuvo una concepción deliberativa
representadas mayorías y minorías. Así, sos- de la democracia relacionándola con el “el de-
tiene la Corte IDH haciendo alusión al proce- bate legislativo” en el que “se traduce de forma
dimiento de formación y sanción de leyes, “no más genuina la participación de todas las voces
solo se inviste a tales actos del asentimiento de sociales y se consolida la idea fundamental de
la representación popular”. Y agrega, “sino que participación y decisión democrática, afianzán-
se permite a las minorías expresar su inconfor- dose de este modo el valor epistemológico (18)
midad, proponer iniciativas distintas, participar de la democracia deliberativa” (19). El debate
en la formación de la voluntad política o influir y la deliberación pública e inclusiva de todas
sobre la opinión pública para evitar que la malas voces importan (20). Constituyen un argu-
yoría actúe arbitrariamente” (14). Por ejemplo,
el Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitra- los cambios en la política migratoria argentina (2016-
ria de Naciones Unidas en su Informe de 2018 2017), Serie Informes de Coyuntura. Instituto de Inves-
acerca de su misión a la Argentina, se basó so- tigaciones Gino Germani Facultad de Ciencias Sociales,
bre este tipo de argumento para sostener en el Universidad de Buenos Aires, Buenos Aires; Fonnegra
caso específico del DNU 70/2017, que “modifica Jaramillo, Verónica, “Cultura jurídica y mecanismos
considerablemente las disposiciones jurídicas” internacionales de protección de Derechos Humanos
en la Argentina de Mauricio Macri (2016-2018)”, Revista
de la ley migratoria (ley 25.871), que “esos cam- Electrónica Instituto de Investigaciones Jurídicas y Socia-
bios importantes deberían haber sido objeto de les AL Gioja 1.22 (2019), ps. 63-99.
un debate abierto y transparente con una am- (16) Berra, Elisabeth I. - Tambussi, Carlos E., “La va-
plia gama de partes interesadas, así como de un loración constitucional de las audiencias públicas como
examen en la legislatura nacional” (15). paso obligatorio y espacio de participación. La política
tarifaria en los servicios públicos esenciales. Los casos
‘CEPIS’ y ‘Abarca’”, SJA del 12/10/2016, cita online: AR/
puestos por ella y por la ley delegante, y que el ejercicio DOC/4792/2016.
de la potestad delegada esté sujeto a controles eficaces,
de manera que no desvirtúe, ni pueda utilizarse para (17) V. Gargarella, Roberto, “La deliberación como
desvirtuar, el carácter fundamental de los derechos y condición de legitimidad de las leyes”, en Gargarella,
libertades protegidos por la Convención”. Esta excepción Roberto - Guidi, Sebastián, Constitución de la Nación
se refiere a la delegación (art. 76, CN), en modo alguno Argentina comentada, La Ley, Buenos Aires, 2019, t. II,
implica expresarse sobre los DNU. p. 562 con referencias a los arts. 78, 100, inc. 9º y 106, en
donde la Constitución habla de “discusión” y se refiere
(14) Íd., párr. 22. a los “debates parlamentarios”.
(15) A/HRC/39/45/Add.1, párr. 67. Además, v. sen- (18) Nino, Carlos S., “Fundamentos de derecho cons-
tencia en CNFed. Contencioso Administrativo, sala V, titucional”, Astrea, Buenos Aires, 1992, ps. 711-649, cfr.
22/3/2018, “Centro de Estudios Legales y Sociales y otros 563, 617, 631, 649-650, 655.
c. EN - DNM s/amparo ley 16.986”, por la que se declara
inconstitucional el DNU. González, Anahí - Taver- (19) CS, 4/6/2019, “Barrick Exploraciones Argenti-
nelli, Romina, “Leyes migratorias y representaciones nas SA y otro c. Estado Nacional s/acción declarativa
sociales: el caso argentino”, Autoctonía. Revista de de inconstitucionalidad s/Ley de Glaciares”. La Corte
Ciencias Sociales e Historia, nro. 1, vol. II, enero-junio declara inadmisible la acción presentada por la Barrick
2018, 74-9; García, Lila - Nejamkis, Lucila, “Regulación por falta de “acto en ciernes”.
migratoria en la Argentina actual: del ‘modelo’ regional (20) Por supuesto esto no implica que la discusión en
al recorte de derechos”, Autoctonía. Revista de Ciencias el Congreso sea siempre abierta e inclusiva. Sin embargo,
Sociales e Historia, nro. 2, vol. II, julio-diciembre 2018, esta es una razón para redoblar la exigencia deliberativa,
219-241; Gil Araujo, Sandra (coord.) (2019), Gobernar no para obviarla. Al respecto, v. Aldao, Martín, sobre la
por decreto. Antecedentes, contenidos e implicaciones de importancia de un enfoque deliberativista exigente que
320
Laura Clérico
mento robusto en contra del ejercicio de funcio- Por ejemplo, un estudio reciente sobre el tema
nes legislativas por el Poder Ejecutivo (encabe- analiza cómo operarían en materia de política
zado del art. 99, inc. 3º, CN). tributaria en la región para imponer políticas
que a la postre benefician directa o indirecta-
III.6. Argumento referido a la “democracia mente a las élites operantes. Para entender el
capturada” o la “captura estatal” fenómeno de captura, hay que contextualizarlo
especialmente en contextos desigualitarios (23):
Existen diversas líneas de investigación que “suelen ser las élites, aquellos actores que con-
trabajan desde hace años cómo, cuáles grupos centran el poder de influencia sobre el proceso
de poder ejercen presión para que se aprueben político, las que permean con sus intereses las
determinadas normas en favor de sus intere- políticas resultantes” (24). Por “captura” entien-
ses. Por supuesto los grupos de interés ejercen den: “el ejercicio de influencia abusiva por parte
presiones fuertes en otros ámbitos como en el de una(s) élite(s) [p. ej., extractiva(s)] —en favor
parlamentario, pero parece más fácil conven- de sus intereses y prioridades y en detrimento
cer por presión de intereses sectoriales a una del interés general— sobre el ciclo de políticas
persona que a cada una de las que componen públicas y los organismos del Estado (u otros de
el Congreso. Además, sea las que fueren las pre- alcance regional o internacional), con efectos
siones, en el debate las personas integrantes de potenciales en la desigualdad (económica, po-
las Cámaras del Congreso se ven sometidos a la lítica o social) y en el correcto desempeño de la
deliberación pública.
Estudios empíricos recientes demuestran las
diversas estrategias utilizadas por élites pode-
rosas (21) en el contexto latinoamericano para
of tax policies in Latin America and the Caribbean”,
ejercer influencia en favor de sus intereses secto- Development 59.1-2 (2016), ps. 151-157; en materia ex-
riales. Este fenómeno se ha dado en llamar “cap- tractivista, v., p. ej., Durán, Luis (2016), Cuando el poder
tura estatal” o “democracias capturadas” (22). extractivo captura el estado. Lobbies, puertas giratorias
y paquetazo ambiental en Perú, Oxfam, Perú, 2016;
Schönsteiner, Judith, “Corporations and social rights”,
promueva “el intercambio imparcial de argumentos en Binder, C. - Hofbauer, J. - Piovesan, F. - Úbeda de
a través de la regulación rigurosa del procedimiento, Torres, A. (eds.), Research Handbook on International
centrado en la puesta en común y la contrastación Law and Social Rights, Elsiever, Amsterdam, 2019 (en
pública de ideas y propuestas que permitiría aún a las prensa).
minorías intervenir en el debate público; y a su vez, la (23) V. Comité de Derechos Económicos, Sociales
justificación de las instancias de protección supranacio- y Culturales, “Observaciones Finales sobre el cuarto
nal de los derechos humanos a la luz de los colectivos Informe Periódico de la Argentina”, E/C.12/ARG/CO/4,
que se ven estructuralmente excluidos del acceso a los 2018, disponible en: https://www.ohchr.org/SP/Coun-
espacios de los espacios de deliberación y decisión en tries/LACRegion/Pages/ARIndex.aspx, párr. 22: “Al Co-
el orden interno”, Aldao, Martín, “Entre la deferencia mité le preocupa el alto grado de desigualdad social en
y la indiferencia: Margen de apreciación, democracia el Estado parte, que obstaculiza el goce de los derechos
y situaciones de vulnerabilidad en la jurisprudencia del Pacto [y que]... ciertas medidas tributarias, como la
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos”, Revista reducción de la carga impositiva para grupos sociales de
Derecho del Estado, Bogotá, 2019 (en prensa). alto ingreso o el mantenimiento de exenciones tributa-
(21) Al respecto identifican diferentes tipos de élites rias injustificadas, reduzcan la capacidad redistributiva
como las que controlan: los recursos materiales, los re- del sistema fiscal y limiten la obtención de los recursos
cursos financieros, las instituciones políticas, judiciales, necesarios para garantizar los derechos económicos,
económicas más importantes, las ideas dominantes, sociales y culturales (art. 2 [1] and [2])”. En el párr. 23 re-
Cortes, H. - Itriago, D., El fenómeno de la captura: des- comienda a Argentina que “tome las medidas necesarias
enmascarando el poder. Guía de análisis de la captura de para no solo preservar la capacidad redistributiva del
políticas públicas y su efecto sobre la desigualdad, Oxfam sistema fiscal sino fortalecerla, incluyendo la posibilidad
Intermon, Madrid, 2018. de revisar la reducción de cargas impositivas a sectores
(22) Cañete Alonso, Rosa - Bonilla, Luis, Democra- de alto ingreso [y]... realizar una evaluación transparen-
cias capturadas: el gobierno de unos pocos. Mecanismos te de las distintas exenciones tributarias, que permita
de captura de la política fiscal por parte de las élites y su conocer sus beneficiarios y sus impactos, y posibilite
impacto en la desigualdad en América Latina y el Caribe un escrutinio público para determinar cuáles no son
(1990-2017), CLACSO/OXFAM, 2018, Itriago, Déborah, justificadas y deberían ser eliminadas”.
“Wielding inf luence, building inequality: capture (24) Ídem.
321
democracia” (25). Los mecanismos por medio mayor probabilidad de incluir las voces de los
de los que operan son varios, diversos, combi- colectivos afectados que el estrecho marco de
nables según el contexto en el que operan. Van la elaboración de un DNU por un órgano estatal
desde: el lobby, la puerta giratoria, (26) con- unipersonal. Otro argumento más para tomar la
tribuciones económicas y financiación de los prohibición expresa de la Constitución en serio.
partidos, corrupción, clientelismo y cooptación,
procedimientos legislativos extraordinarios III.7. Argumento sistemático
(“los decretazos”), nombramiento de cargos,
mecanismos de creación de agenda, control de La prohibición expresa dirigida hacia el Poder
la generación de conocimiento, concentración Ejecutivo de emitir disposiciones de carácter le-
de los medios de comunicación y otros meca- gislativo, se ve apuntalada además, por prohibi-
nismos informales (27). Así, los autores identifi- ciones específicas. En reflejo con la garantía de
can a la fase de elaboración de los “decretazos”, legalidad penal, tributaria, electoral y de partidos
entre otros DNU, como una ventana que permi- políticos que requieren “ley formal”, establece la
tiría a las diferentes élites usarla “para permear prohibición específica en el art. 99, inc. 3º: no
sus intereses”. Por supuesto, el fenómeno de la podrá dictar DNU que regule “materia penal,
captura de la democracia o del estado por las éli- tributaria, electoral o de régimen de los partidos
tes, según el caso, no se evita solo prohibiendo políticos”. Todas las materias están prohibidas
el uso de DNU, sin embargo, esto es un paso para el Poder Ejecutivo para emitir disposiciones
importante ya que evitar la captura requiere de carácter legislativo: “en ningún caso”. Ahora
más democracia e igualdad (28). El debate par- bien, esta prohibición general estructural, está
lamentario habilita espacios de discusión y reforzada por prohibiciones específicas. Insisti-
mos, la prohibición específica no debe ser inter-
pretada como aligerando la prohibición general,
(25) Cortes, H. - Itriago, D., El fenómeno de la cap- la refuerza. Si el DNU es sobre materia penal,
tura: desenmascarando el poder. Guía de análisis de la tributaria, electoral o sobre partidos políticos, el
captura de políticas públicas y su efecto sobre la desigual- DNU está prohibido en forma definitiva y espe-
dad, Oxfam Intermon, Madrid, 2018, p. 44. cífica. No hay posibilidad de analizar al respecto
(26) Garay, Ane, “Puertas giratorias”, en Diccionario las circunstancias de excepcionalidad.
crítico de empresas transnacionales: http://omal.info/
spip.php?article4875; Castellani, Ana Gabriela - Du- Respecto de los DNU, que no se refieran a
litzky, Alejandro (2018), “The Reverse Revolving Door:
Participation of Economic Elites in the Public Sector
las materias prohibidas en forma definitiva es-
during the 1990s in Argentina”, Latin American Business pecífica, deberían ser analizados partiendo de
Review, 19:2, 131-156. la base que son incompatibles con la constitu-
(27) Cañete Alonso, Rosa - Bonilla, Luis, Democra- ción. Solo por excepción y con carácter restric-
cias capturadas: el gobierno de unos pocos. Mecanismos tivo deberían ser admitidos en su validez (29).
de captura de la política fiscal por parte de las élites y su
impacto en la desigualdad en América Latina y el Caribe Sin embargo, a la luz de las razones de la
(1990-2017)”, CLACSO/OXFAM, 2018; Itriago, Déborah, prohibición expresa arriba refrescadas y for-
«Wielding influence, building inequality: capture of tax talecidas, solo deberían poder derrotar la pre-
policies in Latin America and the Caribbean», Develop-
ment 59.1-2 (2016), ps. 151-157; en materia extractivista,
v., p. ej., Durán, Luis, Cuando el poder extractivo cap-
tura el estado. Lobbies, puertas giratorias y paquetazo
ambiental en Perú, Oxfam, Perú, 2016; Schönsteiner, (29) Respecto de los DNU existe mucho escrito. Es-
Judith, “Corporations and social rights”, en Binder, capa al objeto de este trabajo volver en forma detallada
C. - Hofbauer, J. - Piovesan, F. - Úbeda de Torres, A. sobre el análisis de esas argumentaciones. Schvartz-
(eds.), Research Handbook on International Law and man, Sebastián - Toranzo, Alejo, “Luces y sombras en
Social Rights, Elsiever, Amsterdam, 2019 (en prensa). la jurisprudencia de la Corte Suprema sobre decretos
(28) Cañete Alonso, Rosa - Bonilla, Luis, Demo- de necesidad y urgencia”, LexisNexis, Buenos Aires,
cracias capturadas..., cit., p. 7: “Solo fortaleciendo la 2003; Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación
democracia y limitando la captura del Estado por las Argentina: comentada y concordada, La Ley, Buenos
élites se puede reducir la desigualdad. Solo reduciendo Aires, 2018; Sáenz, Juan Ignacio, “Comentario art. 99
la desigualdad, asegurando que las políticas públicas inc. 3º CN”, en Gargarella, Roberto - Guidi, Sebastián,
no privilegian a una élite, podremos tener más demo- Constitución de la Nación Argentina comentada, La Ley,
cracia”. Buenos Aires, 2019, t. II, ps. 693-701.
322
Laura Clérico
sunción de inconstitucionalidad (30) que pesa sustituible y justa para atender una necesidad
sobre los DNU aquellos que logren en forma cuya satisfacción es impostergable” (34).
clara y sin lugar a dudas pasar el test de Ve-
rrocchi (31) confirmado en “Consumidores Asimismo, tomando los argumentos de la
Argentinos” (32) aplicado en forma estricta e prohibición general en serio, interpretamos
intensiva. “Para que el presidente de la Nación que asiste razón a la jueza Argibay cuando in-
pueda ejercer legalmente dentro del supuesto terpreta que: el tratamiento del Congreso debe
excepcional que, en principio, le son ajenas, es ser inmediato y el debate expreso (35) (arts. 99,
necesaria la concurrencia de alguna de estas inc. 3º y del 100, inc. 13, CN). Por ejemplo, una
dos circunstancias: mención al pasar de un DNU en una ley de pre-
supuesto, no debería alcanzar, pues no implica
”1) que sea imposible dictar la ley me- debate expreso sobre la materia regulada en el
diante el trámite ordinario previsto por DNU (36). El art. 99, inc. 3º, CN establece que
la Constitución, vale decir, que las cá- dictado el DNU, el jefe de Gabinete de Minis-
maras del Congreso no puedan reunirse tros personalmente y dentro de los diez días
por circunstancias de fuerza mayor que debe someter la medida a consideración de la
lo impidan, como ocurriría en el caso de Comisión Bicameral Permanente. A su vez, esta
acciones bélicas o desastres naturales
comisión debe elevar su despacho en un plazo
que impidiesen su reunión o el traslado
de los legisladores a la Capital Federal, o de diez días al plenario de cada Cámara para su
expreso tratamiento, el que de inmediato consi-
”2) que la situación que requiere so- derarán las Cámaras. La finalidad de esta parte
lución legislativa sea de una urgencia del art. 99, inc. 3º es que el DNU sea sujeto a una
tal que deba ser solucionada inmedia- “deliberación oportuna y pública en el seno del
tamente, en un plazo incompatible con Congreso” (37) para decidir sobre su ratificación
el que demanda el trámite normal de las o rechazo. La brevedad de los plazos contenidos
leyes” (33).
(34) CS, “Massa”, voto de Argibay, consid. 7ºa, último
Así para la Corte es claro que “la Constitución párrafo.
Nacional no habilita a elegir discrecionalmente
(35) Al jefe de Gabinete: “Refrendar conjuntamente
entre la sanción de una ley o la imposición más con los demás ministros los decretos de necesidad y
rápida de ciertos contenidos materiales por me- urgencia”; y establece que aquel funcionario “someterá
dio de un decreto”. Y a la luz de las razones de personalmente y dentro de los diez días de su sanción
la prohibición general, está mejor justificada estos decretos a consideración de la Comisión Bicameral
la interpretación según la cual el control que el Permanente”.
Poder judicial debe hacer de estas excepciones (36) Al respecto, CS, “Massa”, 2006, voto de Argibay,
de interpretación restrictiva deber ser bien in- consid. 7ºb: “La tardía ratificación por el Congreso, casi
tenso. Así, lo sostiene Argibay, “cuando se pre- tres años más tarde, mediante un artículo incluido en la
tende (...) purgar la inconstitucionalidad de un ley 25.967 de Presupuesto, sin mayor debate, es de todo
punto de vista inaceptable, puesto que no solo se aparta
acto de gobierno los tribunales han de exigir del procedimiento constitucional en sentido literal, sino
más intensamente una demostración plena y que frustra la finalidad misma del art. 99.3, cual es la de
convincente de que se trata de una medida in- asegurar una deliberación oportuna y pública en el seno
del Congreso para decidir sobre la ratificación o rechazo
de los decretos de necesidad y urgencia. La brevedad de
los plazos contenidos en el tercer párrafo del art. 99.3
busca precisamente evitar que el decreto presidencial se
(30) V. consid. 11 del voto de la jueza Argibay: “cualquier transforme en un hecho consumado de difícil reversión
disposición de carácter legislativo emitida por el Poder por el Congreso y que la ciudadanía, por tratarse de un
Ejecutivo debe reputarse prima facie inconstitucional”. tema actual y vigente, pueda seguir la deliberación le-
gislativa. El dispositivo constitucional creado a tales fines
(31) CS, 19/8/1999, “Verrocchi, Ezio D. c. Poder Ejecu- sería perfectamente superfluo si esta Corte acepta como
tivo Nacional - Administración Nacional de Aduanas”, sucedáneo el atajo de la ratificación de los decretos de
Fallos 322:1726. necesidad y urgencia mediante un artículo incluido de
(32) CS, “Consumidores Argentinos c. EN - PEN - dec. manera descontextualizada en una ley de presupuesto
558/2002-SS - ley 20.091 s/amparo ley 16.986”, 2010. dictada años más tarde”. Destacados agregados.
(33) CS, “Verrocchi”, consid. 9º. (37) Voto de Argibay, en “Massa”, 2006, consid. 7ºb.
323
en el tercer párrafo del art. 99, inc. 3º, CN están sean rechazados por ambas cámaras (arts. 17 y
justificados ya que tienen la finalidad de evitar 24, ley 26.122). Esta solución no es compatible
que el DNU “se transforme en un hecho consu- con las razones que sostienen la prohibición
mado de difícil reversión por el Congreso” (38). expresa para el Poder Ejecutivo de en ningún
caso emitir disposiciones de carácter legisla-
Sin embargo, el art. 99, inc. 3º, CN no le fijó tivo (apart. III de este trabajo). Tampoco tiene
plazo determinado al tratamiento del dictamen en cuenta la finalidad del debate parlamentario
de la Bicameral por las Cámaras ni tampoco la público y oportuno ni las razones que susten-
consecuencia, si es que las Cámaras no lo trata- tan la brevedad de los plazos establecidos en
ran “de inmediato” (39). Y encargó al Congreso el art. 99, inc. 3º, CN. Y por sobre todo está en
a reglamentar esta parte del art. 99, inc. 3º, contradicción con la manda expresa del art. 82,
CN (40). CN que establece que: “La voluntad de cada
Cámara debe manifestarse expresamente; se
Recién en el año 2006 se aprobó una ley re- excluye, en todos los casos, la sanción tácita o
glamentaria. Sin embargo, no fijó el plazo en el ficta”. La ley 26.122 establece que el DNU tiene
que las Cámaras deben tratar el dictamen de la efectos hasta tanto las Cámaras no se pronun-
Comisión Bicameral Permanente. Además, es- cien por su ratificación o por la negativa (41).
tablece que los DNU son válidos mientras no Sin embargo, en el intermedio, hasta que las Cá-
maras se pronuncien expresamente, el silencio
produce una suerte de efecto positivo, el DNU
(38) Ídem. sigue vigente. Esto contradice la exclusión de la
(39) El texto del art. 99, inc. 3º, CN fue apoyado por sanción tácita o ficta del art. 82, CN (42).
los representantes de los partidos justicialista y radical
en la Convención Constituyente, las críticas que se IV. Breves consideraciones finales
escucharon provinieron de voces de otros bloques. Así
lo recuerda el juez Petracchi en su voto concurrente en Los DNU son un tipo de decretos que todos
CS, “Verrocchi”, consid. 8º. parecen repudiar por violación de la garantía
(40) Al respecto, el convencional constituyente de legalidad y por su falta de credenciales de-
Carlos Álvarez del Frepaso se pronunció desde una liberativas, entre otras. Sin embargo, a la luz de
postura crítica: “Valoro y reivindico el particularismo,
la historia reciente que va de diciembre de 1983
pero creo que ese particularismo de los decretos de
necesidad y urgencia y del ministro coordinador no se hasta la actualidad, (43) todos quienes ejercie-
corresponde con un particularismo que haya surgido
como consecuencia del avance de la cultura política (41) Los arts. 22 y 24 de la ley 26.122 fueron atacados
de los partidos mayoritarios. ¡Esto ha surgido como por inconstitucional en CS, 3/8/2010, “Asociación por
una necesidad!, y lo que ha surgido como decretos de los Derechos Civiles (ADC) c. Estado Nacional”. La
necesidad y urgencia es lo único que pudo hacer uno de Corte rechazó el amparo interpuesto por la ADC ya que
los partidos para limitar la facultad del presidente para consideró que no se demostró que el reclamo tuviera
dictarlos... Tienen que reconocer que no están contentos suficiente concreción e inmediatez, ni tampoco que la
y que nadie puede sentirse satisfecho de cómo ha sido acción haya sido promovida en defensa de un derecho
concebido el tema de los decretos de necesidad y urgen- de incidencia colectiva.
cia en esta Convención Constituyente. En los pasillos,
nos ofrecieron la fórmula italiana: ‘Estamos luchando (42) El constituyente Ortiz Pellegrini sostuvo al res-
para que salga la fórmula italiana’. Entonces dijimos: pecto que “...derogamos para siempre la triste doctrina
¡qué suerte!, van a conseguir la fórmula italiana. A los sentada en el caso ‘Peralta’, que le dio valor positivo
dos días nos manifestaron: ‘Estamos luchando por la al silencio como expresión del Congreso. No hay más
fórmula española’. Dijimos, ¡qué suerte!, por lo menos silencio del Congreso que pueda interpretarse como
la fórmula española. Pero llegaron a la ‘fórmula Bauzá’. un consentimiento al Poder Ejecutivo, si no se lo indica
Llegaron a la fórmula criolla que nos impide saber qué expresamente. El caso ‘Peralta’ ha fenecido, ha muerto.
pasa luego de que el ministro coordinador someta a la Y, en este sentido, no dudo de que prestamos un enorme
consideración del Congreso de la Nación los decretos de servicio a la Argentina y al funcionamiento democrático
necesidad y urgencia. ¡Caso inédito!: los reproducimos de mi país”. “Debates de la Convención Constituyente de
en un proyecto de ley, donde los decretos de necesidad y 1994” [versión compilada unificada], p. 2640.
urgencia quedarán atrapados en las relaciones de fuerza (43) Sobre la emisión de DNU por presidente, v., entre
circunstanciales que se den en la Cámara de Diputados”. otros, Bonvecchi, Alejandro - Zelaznik, Javier, “Poder
Convencional constituyente Álvarez, Carlos, “Debates de decreto presidencial y comportamiento legislativo en
de la Convención Constituyente de 1994” [versión com- Argentina”, Revista Uruguaya de Ciencia Política 26.1
pilada unificada], p. 2766. (2017), ps. 111-130, 116.
324
Laura Clérico
ron el cargo de presidente/a han hecho uso de

los DNU, por cierto, algunos más que otros. Así,
parece ser que todos quieren tener a la mano
legislador, en este caso de los señores convencionales
los DNU cuando son elegidos para el cargo del constituyentes... es nuestra intención principal atenuar
Poder Ejecutivo y sentarse en el sillón presiden- el presidencialismo y desconcentrar las facultades del
cial para ejercer la función. Esto fue advertido presidente. Por ello —a nuestro criterio— cada vez que
por la convención constituyente de 1994 (aun- exista una duda acerca del alcance que haya que otorgar
que no haya avanzado en el referido tema del a las cláusulas que estamos sancionando, la duda debe
plazo). Por eso, estableció ataduras previas. ser resuelta interpretando de la manera más restrictiva
Dos de ellas son muy claras, y están apunta- posible las facultades presidenciales. En especial, deben
interpretarse de forma restringida y con el más cuida-
ladas por muy buenas razones (apartado III), doso escrutinio las facultades del Poder Ejecutivo de
las prohibiciones expresas generales (art. 99, dictar decretos de necesidad y urgencia, el ejercicio de
inc. 3º, párr. 2º, CN) y las prohibiciones expre- las facultades de legislación delegada y la facultad para
sas específicas (art. 99, inc. 3º, párr. 3º, CN). La promulgar parcialmente las leyes. Cuando exista alguna
regla determina: los DNU están prohibidos. Las duda interpretativa entre las facultades del presidente y
excepciones deben ser interpretadas en forma del Congreso, los jueces y demás intérpretes —a nuestro
restrictivísima (44). juicio— deberán dar prioridad a la solución que privi-
legia al Congreso, ello puesto que la intención de estas
reformas es fortalecer al Poder Legislativo para esta-
(44) “...una Constitución no es simplemente un texto blecer un nuevo equilibrio de poderes”. Convencional
sino también una práctica compleja y, para ella resul- Constituyente Raúl Alfonsín, “Debates de la Convención
ta fundamental su interpretación. Para realizar esta Constituyente de 1994” [versión compilada unificada],
interpretación es importante conocer la intención del p. 2768. Destacado agregado.
325
Constitución Financiera, ley de presupuesto
y derechos humanos
HORACIO GUILLERMO ANÍBAL CORTI (*)
I. La reforma constitucional de 1994 ha sig- Los diferentes actores del DIDH, frente a los
nificado un fuerte impacto en cada una de las problemas e insuficiencias en la implementa-
ramas jurídicas de nuestro ordenamiento, entre ción de los tratados, han ido desarrollando, de
ellos el derecho financiero. En lo que respecta a forma pausada y continua, una poderosa doc-
este último, quisiera detenerme aquí en un as- trina sobre cuáles son las consecuencias que
pecto en particular: el referido al gasto público y el sistema internacional de derechos humanos
a la institución presupuestaria (que es la técnica implica para la política fiscal de los Estados (2).
específica que se ha desarrollado en la historia Dicha doctrina interpretativa se ha iniciado
del Estado de Derecho a fin de plasmar el prin-
cipio de reserva de ley con respecto a los gastos
públicos). de los derechos humanos: presupuestos públicos, tribu-
tos y los máximos recursos disponibles”, en Política fiscal
A su vez, sobre dicha cuestión también tiene y Derechos Humanos, 17, año 9, Revista Institucional de
incidencia la constitucionalización de los tra- la Defensa Pública de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, 2019.
tados internacionales de derechos humanos
(art. 75, inc. 22). En particular debido a que el (2) Ver Nolan, Aoife - O’Connell, Rory - Harvey,
Colin (ed.), Human rights and Public Finance. Budget
link entre derechos humanos y el derecho fi- & the promotion of economic and social rights, Hart Pu-
nanciero es uno de los núcleos actuales de ma- blishing, Reino Unido, 2013; Saul, Ben - Kinley, David
yor debate en el ámbito del DIDH (1). - Mowbray, Jacqueline, The International Covenant on
Economic, Social and Cultural Rights, Oxford University
Press, 2016, ps. 143-144; O’Connell, Rory - Nolan, Aoi-
(*) Doctor en Derecho. Profesor titular de Finanzas fe - Harvey, Colin - Dutschke, Mira - Rooney, Eoin,
Públicas y Derecho Tributario (Universidad de Buenos Applying an International Human Rights Framework to
Aires). Director del posgrado en Derecho Tributario State Budget Allocations: Rights and Resources, Routled-
de la Universidad de Buenos Aires. Profesor titular de ge, London, United Kingdom, 2014; Nolan, Aoife, “Eco-
Finanzas Públicas, de la carrera de doble titulación nomic and Social Rights, Budgets and the Convention
en derecho franco-argentino de la Université Paris on the Rights of the Child”, The International Journal
1 Pantheón-Sorbonne y la Universidad del Salvador. of Children’s Rights vol. 21, issue 2, enero de 2013; De
Investigador Categoría I de la UBA (máxima categoría Schutter, Olivier, International Human Rights Law:
otorgada por la Universidad). Investigador en Filosofía Cases, Materials, Commentary, Cambridge University
del Derecho, Derecho Constitucional y Finanzas Públi- Press, Cambridge, Reino Unido, 2010, p. 18; Elson, Dia-
cas y Derecho Financiero. ne - Balakrishman, Radnika - Heintz, James, “Public
Actual defensor general del Ministerio Público de la Finance, Maximum Available Resources and Human
Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Fue magistrado de Rights” en Nolan, Aoife - O’Connell, Rory - Harvez,
la sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Colin, Human Rights and Public Finance, Bloomsbury
Administrativo y Tributario y presidente del Consejo Publishing, Reino Unido, 2014, p. 16. O’Connell, Rory
de la Magistratura, ambos de la Ciudad Autónoma de - Nolan, Aoife - Harvey, Colin - Dutschke, Mira -
Buenos Aires. Rooney, Eoin, Applying an International..., cit., cap. 2
(1) Para un desarrollo más profundo remito a Corti, “Economic and social rights-based Budget analyisis.
Horacio, “La política fiscal en el derecho internacional An overview”, ps. 38 y ss.
en el sistema universal y ya hay Comités, así a) El reconocimiento de la autonomía muni-

el Comité de los Derechos del Niño, que han cipal en su aspecto financiero (art. 123).
dictado una observación general específica
sobre el asunto (3). Y actualmente ya se en- b) La jerarquización de la Auditoría General
cuentra en curso un desarrollo en el sistema de la Nación (art. 85).
interamericano (4).
c) La regulación de la delegación legislativa y
En el presente trabajo señalo, en primer lugar, de los decretos de necesidad de urgencia, con
un cambio de paradigma para pensar el dere- incidencia en la materia financiera (arts. 76 y
cho financiero, que se encuentra en línea con 99, inc. 3º).
la reforma constitucional de 1994 y, luego, hago
una presentación de los principales aspectos de d) La instauración del Jefe de Gabinete de
la doctrina del DIDH sobre la política fiscal. Ministros con potestades financieras (art. 100,
incs. 6º y 7º).
II. Es sabido que las finanzas públicas ocupa-
ban un lugar central en el sistema constitucional e) la inclusión del principal instrumento ju-
de 1853, debido, entre otras razones, a la inci- rídico de coordinación financiera que desarro-
dencia del pensamiento de Alberdi, para quien lló nuestra práctica constitucional durante el
la institución del Tesoro (art. 4º, CN) era una de siglo XX: la Ley Convenio de Coparticipación
las piezas claves de nuestra Constitución. (art. 75, inc. 2º);
Dicha ubicación estratégica ha sido reforzada f ) el establecimiento de pautas a las que debe
por la reforma de 1994. Esta última ha efec- sujetarse dicha ley convenio (art. 75, inc. 2º, ter-
tuado diversos aportes en la materia financiera, cer párrafo), y
fundamentalmente: g) la fijación de pautas a las que debe suje-
tarse la ley de presupuesto, con remisión a su
vez a las referidas pautas referidas a la ley con-
venio (art. 75, inc. 8º) (5).
(3) ONU, CRC/C/GC/19, Comité de los Derechos del Este último punto resulta clave, pues, tradi-
Niño, Observación General nro. 19 (2016) sobre presu-
puestos públicos para la realización de los derechos de cionalmente, se sostenía el carácter puramente
los niños (art. 4º). discrecional de las elecciones legislativas en
(4) CIDH, OEA/Ser.L/V/II.164 Doc. 147 (2017), materia de gasto público, a diferencia de lo que
“Informe sobre pobreza y derechos humanos en las se sostenía respecto de los tributos, que se en-
Américas”, párrs. 497, 498, 499 y 500. Ver, asimismo, contraban sujetos a principios constituciona-
“Política fiscal y derechos humanos en las Américas. les. De ahí el desarrollo de un derecho consti-
Movilizar los recursos para garantizar los derechos”. tucional tributario donde la relación tributos/
Informe preparado por diferentes organizaciones de
derechos ocupa un lugar preeminente, frente a
la sociedad civil en ocasión de la audiencia temática
sobre política fiscal y derechos humanos, 156º período un derecho constitucional presupuestario solo
de sesiones de la Comisión IDH, 2015. Ese mismo año dedicado a cuestiones de competencia y de
se generó la Declaración de Lima sobre justicia fiscal y procedimientos institucionales (6). Dicha asi-
derechos humanos, documento surgido de la reunión metría conceptual, a su vez, dificultaba pensar,
“Avanzando la justicia fiscal a través de los derechos de forma unificada, el derecho constitucional
humanos”, 2015, organizada también por diversas
financiero y, por ende, el contenido y carac-
organizaciones de la sociedad civil. Y recientemente:
Políticas fiscales y garantías de los derechos económi-
cos, sociales y culturales en América Latina: Argentina,
Brasil, Colombia y Perú, informe elaborado en ocasión
de la Audiencia Temática “Control del gasto público, (5) Sobre la reforma constitucional, remito a mi
políticas fiscales y garantías de los DESC en América Derecho constitucional presupuestario, Abeledo Perrot,
Latina”, 168º período de sesiones de la Comisión IDH, Buenos Aires, 2011.
2018. En esa misma línea, ver: Center for Economic (6) Ver Corti, Horacio, “Ley de Presupuesto y De-
and Social Rights, “Revolución fiscal post 2015. Una rechos Fundamentales: los fundamentos de un nuevo
aproximación desde los derechos humanos. Informe paradigma jurídico-financiero”, Revista Jurídica de
de análisis (2014)”. Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2010.
328
Horacio Guillermo Aníbal Corti
terísticas de los principios constitucionales dispone cómo se deben financiar los derechos y
financieros. la organización del poder.
La reforma constitucional argentina de 1994 No solo en las constituciones hay disposi-

se ubica, así, en una historia constitucional fi- ciones tributarias o presupuestarias, cuestión
nanciera que tiene un hito histórico en la Cons- que podría calificarse de accidental. Las insti-
titución española de 1978 (que incluyó un prin- tuciones financieras son centrales en la arqui-
cipio sustancial sobre el gasto público, la equi- tectura constitucional del Estado de Derecho.
dad, en su art. 31.2.) y que continúa hasta el día Esto significa que las instituciones financieras
de hoy, cada vez con mayor profundidad, como son piezas esenciales de las constituciones
lo muestra la reciente Constitución de la Ciu- contemporáneas.
dad de México, que ya vincula de forma expresa
al conjunto de las instituciones financieras, en- Para decirlo con brevedad: junto a las decla-
tre ellas el presupuesto, con la realización de los raciones de derechos y a la organización del po-
derechos (7). der del Estado hay que computar la centralidad
constitucional del financiamiento de esos dere-
Estas transformaciones en los derechos cons- chos y de esa organización.
titucionales positivos han generado un cambio
de paradigma en la doctrina financiera, con un Derechos, organización del poder y financia-
fuerte impacto, claro, en el derecho constitucio- miento son tres piezas claves e interconectadas
nal. He denominado a dicho nuevo paradigma: del derecho constitucional contemporáneo.
Teoría General de la Constitución Financiera,
donde el término claves es, justamente, el de Parte de la doctrina constitucional tiende, de
Constitución Financiera. forma idealista, a centrarse fundamentalmente
en los derechos y en la organización. Consi-
La idea central de dicho enfoque es sencilla. La dera, claro, las instituciones financieras, pero
doctrina constitucional en general entiende que sin darle el lugar conceptual que merecen al in-
hay dos aspectos fundamentales de las constitu- terior de la arquitectura de las Constituciones.
ciones: las declaraciones de derechos y la organi-
zación del poder. Los llamados aspectos dogmá- Tal como intento desarrollar en diversos tra-
tico y orgánico de las constituciones. La Teoría bajos, uno de los aspectos centrales de las cons-
General aquí aludida viene a decir, en cambio, tituciones contemporáneas es la presencia de
que hay tres momentos claves de las constitucio- una Constitución Financiera. Se trata, como
nes: las declaraciones de derechos, la organiza- señalé, del subsistema de las constituciones
ción del poder y la Constitución Financiera. que establece cómo estas se financian. Allí se
estructuran las condiciones materiales de las
¿Qué hace la Constitución Financiera? Se instituciones constitucionales.
trata del subsistema de las constituciones que
La Constitución Financiera, a su vez, se sus-
tenta en una Teoría de la Justicia Financiera,
(7) El art. 31.2 de la Constitución española, dice: “El que es un aspecto de la Teoría de la Justicia que
gasto público realizará una asignación equitativa de subyace, de forma general, a las constituciones.
los recursos públicos, y su programación y ejecución
responderán a los criterios de eficiencia y economía”. Ciertamente, esta idea de una Constitución Fi-
En tanto que, la Constitución de la Ciudad de México en
su art. 5.A.3 sobre la progresividad de los derechos, dice
nanciera ya estaba presente en el pensamiento
que: “[e]l ejercicio de la hacienda pública se orientará al político del siglo XIX. La obra de Alberdi, en la
cumplimiento efectivo de los derechos”. El art. 21.A.1 literatura argentina, está ahí para demostrarlo.
dice que “[e]n la Ciudad de México el ejercicio pleno de Pero la doctrina jurídica no sacó todas las con-
los derechos se sustenta en el cumplimiento general de secuencias de ello. Tampoco se construyó sobre
las obligaciones en el marco de la hacienda pública”. tales ideas, que quedaron de alguna manera en
Sobre el proceso constitucional comparado, ver: “Los
principios comunes del derecho constitucional presu-
suspenso. Habrá que esperar hasta finales del
puestario, el gasto público justo y la teoría general de la siglo XX para que ellas fructifiquen y den lugar
Constitución Financiera”, en Revista del Instituto Co- a una renovación tanto de los estudios jurídicos
lombiano de Derecho Tributario, nro. 78, mayo de 2018. constitucionales como financieros.
329
El término Finanzverfasung cobra relevancia (quien tuviera fuerte incidencia en el proceso

en el derecho constitucional alemán para refe- constituyente español de 1978 a fin de consti-
rirse a las cláusulas financieras contenidas en tucionalizar un principio de justicia referido al
la Ley Fundamental de Bonn de 1949, en par- gasto público): “La Constitución financiera o
ticular las referidas a la regulación de las finan- Constitución fiscal es una pieza de primordial
zas entre diferentes niveles de gobierno, dada relevancia en la arquitectura constitucional,
la forma federal allí establecida (8). Es decir, pues los fines del Estado social de Derecho se
hace referencia, por extensión, al conjunto de realizan, en gran medida, mediante la activi-
disposiciones financieras contenidas en una dad financiera del Estado y requieren una cierta
Constitución. predisposición de su Hacienda” (10).
Ese significado se expandió en el derecho Es decir: la Constitución Financiera forma
comparado. Así, p. ej., puede verse, en el ámbito parte de la lógica conceptual de las constitucio-
doctrinario francés, el uso de la expresión bloc nes contemporáneas.
de constitutionnalité des finances publiques, con
una significación análoga. Tal como señala Loïc III. A partir de dicho marco teórico se hace
Philip, “los fundamentos constitucionales de las posible repensar la relación entre las relaciones
finanzas públicas son el conjunto de principios entre las instituciones financieras (entre ellas,
y de reglas de valor constitucional aplicable al la Ley de Presupuesto) y los derechos consti-
régimen financiero de las diferentes personas y tucionales, donde actualmente juegan un rol
organismos públicos. Se trata de normas ubica- decisivo los derechos humanos contenidos en
das en la cima de la jerarquía y cuyo respeto se tratados internacionales, entre otras razones
impone a las autoridades públicas: a la admi- por su nuevo estatus jerárquico en nuestro
nistración, al gobierno y al Parlamento, esen- ordenamiento.
cialmente en la preparación y la adopción de
Como ya indiqué la doctrina financiera clá-
los textos legislativos (en particular las leyes de
sica solo abordaba, al tratar el presupuesto y el
finanzas y las medidas fiscales). Si las disposi-
gasto público, aspectos de competencia y pro-
ciones legislativas desconocen esos principios y
cedimiento. De tal forma, no había un espacio
reglas, que forman el bloque de constituciona-
teórico para pensar la relación entre ley de pre-
lidad de las finanzas públicas, ellas pueden ser
supuesto y derechos constitucionales (de ahí su
acusadas de inconstitucionalidad, lo que impe-
calificación como acto institucional o cuestión
diría su entrada en vigor” (9).
política no justiciable). Uno de los principales
El concepto se ha ido desarrollando para ad- aspectos de la práctica jurídica que puso en en-
quirir cada vez mayor profundidad. Ello puede tredicho esa omisión ha sido la propia experien-
advertirse en la siguiente definición reciente- cia judicial (11). La existencia de una enorme
mente aportada por Álvaro Rodríguez Bereijo cantidad de litigios en el derecho comparado,
que al menos se remontan a los inicios de los
años 70 del siglo pasado, en los cuales se encon-
(8) Ver: García Frías, Ángeles, “La financiación de traba en cuestión dicha relación (fundamental-
los Länder”, Revista catalana de dret públic, nro. 32,
2006, p. 234; Ferreiro Lapatza, José J., “Hacienda mente ante el argumento estatal de la carencia
Pública y autonomía en la Ley Fundamental de Bonn”,
Civitas, Revista de Derecho Financiero, nro. 13, 1978. Ver,
asimismo, Yebra Martul-Ortega, Perfecto, Constitu- (10) Rodríguez Bereijo, Álvaro, La constitución fiscal
ción Financiera española. Veinticinco años, Instituto de de España, Centro de Estudios Políticos y Constitucio-
Estudios Fiscales, Madrid, 2004, p. 65. nales, Madrid, 2015.
(9) Philip, Loïc, Les fondaments constitutionnels des (11) Ver: Corti, Horacio, “Modelos de control judicial
finances publiques, Económica, 1995, p. 5 y Droit fiscal de las restricciones financieras en el derecho compara-
Constitutionnel, 1990. Otras referencias en la doctrina do: la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
comparada: Taveira Torres, H., Direito constitucional argentina sobre el derecho a la vivienda” en Derecho a
financiero. Teoría da Constitução Financeira, 2014, p. 26; la Vivienda en Argentina y Francia/ Droit au logement
Morrone, A. (dir.), La costituzione finanziaria. La deci- en Argentine et en France, Revista Institucional de la
sione di bilancio dello Stato costituzionale europeo, 2015, Defensa Pública de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
introducción del director, p. X. nro. 16, año 8, 2018.
330
de recursos financieros para justificar el incum- nos de protección) y de realizar el control de

plimiento de pautas constitucionales referidas convencionalidad. La ausencia, hasta el pre-
a derechos) forzó a la doctrina a comenzar a re- sente, de una rigurosa sistematización de dicha
flexionar sobre el asunto. Y es de destacar que doctrina dificulta ambas tareas (12).
en varias de las sentencias dictadas en dichos
casos ya hay referencias a la doctrina sobre la 1. El Derecho Internacional de Derechos Hu-
política fiscal elaborada en el DIDH (así sucede, manos es un marco jurídico al que deben ade-
p. ej., en México y en nuestro país). cuarse las políticas fiscales de los Estados. Di-
cho marco se expresa a través de una serie de
Para resumir lo dicho: reglas, estándares y principios que limitan la
discrecionalidad estatal.
a) la reforma constitucional de 1994 se inserta
en una tradición constitucional comparada que (Comisión IDH, OEA/Ser.L/V/II.164 Doc.
incluye principios sustantivos de justicia (así la 147, Informe sobre pobreza y derechos huma-
equidad) con respecto a los gastos públicos y la nos en las Américas, 2017, párr. 503).
ley de presupuesto;
2. Hay un equilibrio entre las potestades fi-
b) estamos viviendo hoy en día un cambio nancieras de los Estados, donde estos cuentan
de paradigma en el derecho financiero, sobre con un amplio margen para elegir sus políticas,
la base de la centralidad de la Constitución y los principios y reglas que se derivan del Sis-
Financiera; tema Internacional de los Derechos Humanos
c) la práctica judicial comparada ha puesto de (ONU, A/HRC/26/28, Informe de la Relatora

manifiesto la relación entre ley de presupuesto Especial sobre la extrema pobreza y los De-
y derechos, así como su carácter fuertemente rechos Humanos Magdalena Sepúlveda Car-
problemático; mona, 22/5/2014, párr. 4º; Comisión IDH, OEA/
Ser.L/V/II.164 Doc. 147, Informe sobre pobreza
d) es en dicho contexto que cabe a su vez te- y derechos humanos en las Américas, 2017,
ner en cuenta el significativo desarrollo que so- párr. 494).
bre la política fiscal viene desarrollándose en el
DIDH. 3. La política fiscal comprende todas las téc-
nicas e instituciones financieras a través de las
IV. Como ya indiqué, el DIDH viene desarro- cuales los Estados obtienen y asignan los recur-
llando una rica y profunda doctrina sobre la po- sos públicos (ONU, A/HRC/26/28, Informe de
lítica fiscal, incluyendo, claro, al gasto público. la Relatora Especial sobre la extrema pobreza
Considero que uno de los desafíos actuales de y los derechos humanos Magdalena Sepúlveda
nuestra doctrina consiste en relacionar la inter- Carmona, 22/5/2014, párr. 2º).
pretación de los principios constitucionales fi-
nancieros (en continuidad con una larga histo-
ria jurisprudencial y doctrinaria) con la referida (12) Considero que deben construirse una serie de
doctrina construido en el marco del DIDH. Es “condiciones de racionalidad” para la aplicación de los
decir, ejercitar el diálogo entre el derecho na- tratados (y sus interpretaciones internacionales) y del
control de convencionalidad, a fin de que las decisiones
cional y el derecho internacional. judiciales nacionales se encuentren debidamente funda-
das (o, de forma recíproca, que no resulten arbitrarias).
Por razones de espacio, aquí me limito a Así, p. ej., debe haber una referencia exhaustiva a todas
enunciar una serie de proposiciones que sinte- las fuentes aplicables, tarea que no resulta sencilla
tizan dicha doctrina, indicando en cada caso el debido, entre otros factores, a la pluralidad de sujetos
documento internacional que sirve de sustento. emisores (órganos judiciales, cuasi-judiciales, relatores,
etc.) y, a la vez, a la diferente fuerza normativa de los
Aclaro, adicionalmente, que la sistematiza- documentos internacionales (entre otros: sentencias
de tribunales, observaciones generales, observaciones
ción de dicha doctrina es clave al momento particulares referidas a los informes de los Estados,
de aplicar los tratados internacionales de informes de relatores especiales, opiniones consultivas,
derechos humanos (donde debe tenerse en declaraciones, resoluciones, principios construidos por
cuenta la interpretación de los propios órga- expertos, etc.).
331
4. Todos los derechos humanos, en mayor o 7. La obligación de tomar medidas incluye las
menor medida, requieren en los hechos institu- de carácter financiero.
ciones y fondos públicos a fin de garantizar su
efectividad, y los Estados deben obtener y asig- (ONU, E/1991/23, Comité DESC, Observa-
nar recursos suficientes para ello. ción General nro. 3, La índole de las obligacio-
nes de los Estados Partes [párr. 1º del art. 2º del
(ONU, E/C.12/2000/4, Comité DESC, Obser- Pacto], 1990, párrs. 2º y 7º; ONU, CRC/C/GC/19,
vación General nro. 14, El derecho al disfrute Comité de los Derechos del Niño, Observación
del más alto nivel posible de salud, 2000, párr. General nro. 19, Presupuestos públicos para la
47; ONU, CRC/C/46/CRP.2, Comité de los De- realización de los derechos de los niños [art. 4º],
rechos del Niño, Recomendaciones surgidas 2016, párr. 18.).
del Día de Discusión General “Recursos para
los derechos del niño. Responsabilidad de los 8. Las medidas tienen que estar reunidas de
Estados”, 21/9/2007, párr. 26). forma sistemática en un plan (una estrategia na-
cional) que al menos debe incluir lo siguiente:
5. Los derechos consagrados en el Pacto de a) un diagnóstico de la situación del país en
los Derechos Civiles y Políticos no dependen términos de derechos humanos; b) objetivos,
jurídicamente de los recursos disponibles. Los cronogramas y plazos; c) indicadores para me-
Estados no pueden justificar incumplimientos dir el efectivo cumplimiento del plan; d) institu-
al Pacto sobre la base de consideraciones finan- ciones responsables; e) los recursos asignados;
cieras. El mismo principio rige para las obliga- f ) mecanismos de rendición de cuentas.
ciones que emergen de la CEDAW.
(ONU, E/1991/23, Comité DESC, Observa-
(ONU, CDH, Observación General nro. 2, ción General nro. 4, El derecho a una vivienda
Orientaciones para presentar informes, 1981, adecuada [párr. 1º del art. 11 del Pacto], párr.
párr. 2º; ONU, CCPR/C/21/Rev.1/Add.13, CDH, 12; ONU, E/C.12/1999/5, Comité DESC, Ob-
Observación General nro. 31, [80] Naturaleza servación General nro. 12, El derecho a una
de la obligación jurídica general impuesta a los alimentación adecuada [art. 11], 1999, párr. 21;
Estados Partes en el Pacto, 26/5/2004, párr. 14; ONU. A/HRC/4/18, Informe del Relator Espe-
ONU, HRI/GEN/1/Rev.9 [Vol. I], CDH, Observa- cial sobre una vivienda adecuada, como parte
ción General nro. 9, Trato humano de las perso- del derecho a un nivel de vida adecuado, Mi-
nas privadas de libertad [art. 10], 1982, párr. 1º; loon Kothari, 2007; ONU, A/HRC/7/16, Informe
ONU, CDH, Observación General nro. 21, Trato del Relator Especial sobre la vivienda adecuada
humano de las personas privadas de libertad como elemento integrante del derecho a un
[art. 10], [1992], párr. 4º; CDH, “Womah Mukong nivel de vida adecuado y sobre el derecho de
v. Cameroon”, Communication 458/1991, U.N. no discriminación a este respecto, Sr. Miloon
Doc. CCPR/C/51/D/458/1991 [1994], párr. 9.3; Kothari, 2008; OEA, AG/RES.2074 [XXXV-O/05],
ONU, CEDAW/C/GC/28, Comité CEDAW, Re- Normas para la confección de los informes pe-
comendación general 28 relativa al art. 2º de riódicos previstos en el protocolo de San Salva-
la Convención sobre la eliminación de todas dor; CIDH, Lineamientos para la elaboración
las formas de discriminación contra la mujer, de indicadores de progreso en materia de de-
16/12/2010, párr. 29). rechos económicos, sociales y culturales; OEA,
Indicadores de progreso para medición de de-
6. Las obligaciones de carácter inmediato (así rechos contemplados en el Protocolo de San
las establecidas en el Pacto de Derechos Eco- Salvador, OEA/Ser.D/XXVI.11, 2015; OEA, Guía
nómicos, Sociales y Culturales - PIDESC y de práctica para el sistema de indicadores de pro-
la Convención de Derechos del Niño - CDN) greso para la medición de la implementación
no están sujetas a condiciones financieras. de la Convención de Belém do Pará, 2015).
Son obligaciones de carácter inmediato, al me-
nos, las siguientes: a) la obligación de tomar 9. Los recursos deben utilizarse de forma efi-
medidas; b) la obligación de no discriminar; caz y eficiente.
c) la obligación de asegurar el contenido mí-
nimo de los derechos; d) la obligación de vigilar (ONU, CRC/C/GC/19, Comité de los Dere-
la medida de la realización del Pacto. chos del Niño, Observación General nro. 19,
332
Presupuestos públicos para la realización de los (ONU, CRC/C/GC/19, Comité de los Dere-
derechos de los niños [art. 4º], 2016, párr. 11). chos del Niño, Observación General nro. 19,
Presupuestos públicos para la realización de los
10. Las políticas públicas, entonces, deben es- derechos de los niños [art. 4º], 2016, párrs. 88,
tar estructuradas en términos de derechos hu- 89, 92 y 93).
manos y, a la vez, estar vinculadas a las políticas
fiscales, en particular presupuestarias. 14. La ejecución de la ley de presupuesto
requiere: a) adoptar sistemas administrati-
11. Los presupuestos públicos, que son la téc- vos de ejecución de carácter transparente,
nica legal específica para asignar los recursos, participativo y eficiente; b) analizar y corregir
deben estar diseñados sobre la base del sistema las causas fundamentales de la ineficiencia en
internacional de derechos humanos. Esto signi- el procedimiento de obtención de recursos y de
fica que todo el proceso o ciclo presupuestario ejecución del gasto público; c) supervisar la eje-
(preparación del proyecto de ley, aprobación cución del presupuesto en tiempo real; d) a fin
de la ley, ejecución de la ley y control de la ley) de realizar dicha supervisión los Estados deben
tiene que ser repensado desde esta perspectiva. establecer comparaciones entre lo presupues-
tado y lo ejecutado; publicar informes exhaus-
12. La preparación de la ley de presupuesto tivos de carácter periódico (durante la propia
requiere: a) evaluar la situación económica y el ejecución), que incluya los gastos ejecutados,
grado de protección de los derechos previstos los ingresos movilizados y la deuda contraída;
en los pactos; b) investigar las repercusiones e) establecer mecanismos públicos de rendi-
que las decisiones presupuestarias tuvieron en ción de cuentas, con participación de la socie-
el pasado; c) estimar los recursos que son ne- dad civil.
cesarios para implementar las leyes y políticas
vinculadas a cada uno de los derechos; d) mo- (ONU, CRC/C/GC/19, Comité de los Dere-
vilizar recursos suficientes, tributarios y no chos del Niño, Observación General nro. 19,
tributarios, para garantizar los derechos; e) las Presupuestos públicos para la realización de los
clasificaciones presupuestarias deben seguir derechos de los niños [art. 4º], 2016, párrs. 94,
estándares internacionales, ser homogéneas en 95, 96, 100, 101, 102 y 103).
todos los niveles de gobierno, e incluir catego-
rías claras basadas en cada uno de los derechos, 15. El control posterior de la ley de presu-
a fin de poder identificar con facilidad qué gas- puesto requiere: a) elaboración de informes y
tos públicos están asignados a los derechos. evaluaciones de fin de ejercicio; b) establecer
órganos específicos y con recursos suficientes
(ONU, CRC/C/GC/19, Comité de los Dere- para efectuar el control; c) la posibilidad de
chos del Niño, Observación General nro. 19, proponer cambios en la ejecución de la política
Presupuestos públicos para la realización de los fiscal sobre la base del derecho internacional de
derechos de los niños [art. 4º], 2016, párrs. 67, los derechos humanos.
69, 70, 73 y 76).
(ONU, CRC/C/GC/19, Comité de los Derechos
13. La aprobación de la Ley de Presupuesto re- del Niño, Observación General nro. 19, Presu-
quiere que: a) los legisladores deben contar con puestos públicos para la realización de los dere-
la información, el tiempo, los recursos y la auto- chos de los niños [art. 4º], 2016, párrs. 104 y 105).
nomía suficiente para examinar el proyecto de
ley de presupuesto; b) el proyecto de ley de pre- 16. La obligación inmediata de tomar
supuesto debe ser accesible a la sociedad civil; medidas incluye la de asegurar un buen go-
c) los legisladores pueden celebrar audiencias bierno en materia financiera. Esta obligación
con las partes interesadas del Estado, la socie- al menos incluye las siguientes dimensiones:
dad civil, los defensores de derechos humanos y a) justiciabilidad; b) participación; c) transpa-
los propios titulares de los derechos; d) los legis- rencia; y d) rendición de cuentas.
ladores deben tener la posibilidad de proponer
modificaciones al proyecto sobre la base del de- (ONU, E/C.12/1999/5, Comité DESC, Ob-
recho internacional de los derechos humanos. servación General nro. 12, El derecho a una
333
alimentación adecuada [art. 11], 12/5/1999, 19. El hecho de estar involucradas cues-
párr. 23; ONU, A/RES/67/218, res. 67/218 del tiones financieras no es un obstáculo para la
21/12/2012, Promoción de la transparencia, la justiciabilidad de los derechos.
participación y la rendición de cuentas en el
ámbito de las políticas fiscales). (ONU, E/C.12/1998/24 3, Comité DESC, Ob-
servación General nro. 9, La aplicación interna
17. Todos los derechos consagrados en los del Pacto, diciembre de 1998, párr. 10).
pactos son justiciables. Toda persona afectada
debe tener acceso a acciones y recursos judicia- 20. Todos los aspectos de la política fiscal de-
les adecuados. ben garantizar la participación de los titulares
de los derechos, así como de la sociedad civil y
(Declaración conjunta del Comité de De- de los defensores de derechos humanos.
rechos Humanos y el Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales CCPR/ (ONU, A/HRC/23/36, Magdalena Sepúlveda,
C/2016/−E/C.12/2016/3, Los Pactos Interna- Report of the Special Rapporteur on extreme
cionales de Derechos Humanos: 50 años más poverty and human rights; CCPR/C/21/Rev.1/
tarde, 2016, párrs. 6º y 8º; ONU, E/C.12/1998/24, Add.7, Comité de Derechos Humanos, Ob-
Comité DESC, Observación General nro. 9, La servación General nro. 25; ONU, E/1991/23,
aplicación interna del Pacto, 3/12/1998, párr. 10; Comité DESC, Observación General nro. 4, El
ONU, E/C.12/1999/5, Comité DESC, Observa- derecho a una vivienda adecuada [art. 11, párr.
ción General nro. 12, El derecho a una alimen- 1º], párrs. 12, 13/12/1991; ONU, E/C.12/2000/4,
tación adecuada [art. 11], 12/5/1999, párr. 32; Comité DESC, Observación General nro. 14,
ONU, Comité Derechos del Niño, Declaración El derecho al disfrute del más alto nivel posi-
en el marco del Día de discusión general sobre ble de salud [art. 12 del Pacto Internacional de
“Recursos para los derechos del niño. Respon- Derechos Económicos, Sociales y Culturales],
sabilidad de los Estados”, 5/10/2007, párr. 44; 11/8/2000, párr. 54; ONU, Comité Derechos del
Statement by Ms. Louise Arbour, High Com- Niño, Declaración en el marco del Día de dis-
missioner for Human Rights to the Open-ended cusión general sobre “Recursos para los dere-
Working Group on an optional protocol to the chos del niño. Responsabilidad de los Estados”,
International Covenant on Economic, Social 5/10/2007, párrs. 35, 36 y 37).
and Cultural Rights, 31 de marzo, 2008; ONU,
Consejo de Derechos Humanos, A/HRC/25/31, 21. Todos los aspectos de la política fiscal de-
Asamblea General, 2013, párr. 2º). ben ser trasparentes. No puede haber genuina
participación pública sin la garantía de un de-
18. La justiciabilidad requiere, además: a) in- recho a acceder a la información. Toda la infor-
dependencia de los órganos jurisdiccionales; mación financiera debe construirse de manera
b) garantizar la igualdad en el acceso a través, clara y comprensible y debe estar disponible
p. ej., de defensorías públicas de carácter gra- para: a) todas las instituciones gubernamenta-
tuito; c) garantizar la igualdad de las partes du- les; b) los titulares de los derechos, y c) la socie-
rante todas las etapas de los procesos judiciales, dad civil.
incluida la ejecución de la sentencia; d) finan-
ciación suficiente de las instituciones judiciales. (ONU, E/C.12/2002/11, Comité DESC, Ob-
servación General nro. 15, El derecho al agua
(ONU, CCPR/C/GC/32, CDH, Observación [arts. 11 y 12], párr. 12, 20/1/2003; ONU, Comité
General nro. 32, El derecho a un juicio impar- Derechos del Niño, Declaración en el marco
cial y a la igualdad ante los tribunales y cortes del Día de discusión general sobre “Recursos
de justicia, 2007; Opinión Consultiva Corte IDH para los derechos del niño. Responsabilidad
9/1987, Las garantías judiciales en estado de de los Estados”, 5/10/2007, párrs. 32 y 33; ONU,
emergencia; OEA. AG/RES.2656[XLI-O/11]1, CRC/C/GC/19, Comité de los Derechos del
Garantías para el acceso a la justica. El rol de los Niño, Observación General nro. 19, Presupues-
defensores públicos oficiales [2011]; OEA, AG/ tos públicos para la realización de los derechos
RES.2714[XLII-O/12]; OEA, AG/RES.2821[XLIV- de los niños [art. 4º], 2016, párr. 62; ONU, A/
O/14]; OEA, AG/RES.2887[XLVI-O/16]). HRC/26/28, Informe de la Relatora Especial so-
334
bre la extrema pobreza y los derechos humanos, (ONU, E/C.12/2000/4, Comité DESC, Obser-
Magdalena Sepúlveda Carmona, 22/5/2014, vación General nro. 14, El derecho al disfrute
párrs. 22 y 23; Comité DESC, Declaración de del más alto nivel posible, 2000, párr. 19).
2007, Evaluación de la Obligación de Adoptar
Medidas hasta el “máximo de los recursos de 25. Deben realizarse políticas fiscales, tanto
que disponga” de conformidad con un Proto- al nivel de los recursos como de los gastos, para
colo Facultativo del Pacto, párr. 11). eliminar las desigualdades de hecho (hoy mu-
chas de ellas de carácter estructural, colectivo e
22. Las políticas fiscales se encuentran suje- interseccional) en el goce de los derechos.
tas a los principios de igualdad y no discrimina-
ción, que no son jurídicamente dependientes (ONU, E/C.12/GC/20, Comité DESC, Obser-
de los recursos disponibles. vación General nro. 20, párrs. 8º, 9º, 36 y 37;
ONU, HRI/GEN/1/Rev.9 [Vol. II], Comité CE-
(ONU, E/1991/23, Comité DESC, Observación DAW, Recomendación nro. 25, Medidas espe-
General nro. 3, La índole de las obligaciones de ciales de carácter temporal [párr. 1º del art. 4º
los Estados Partes (párr. 1º del art. 2º del Pacto, de la Convención sobre la eliminación de todas
Quinto período de sesiones, 1990; Principios las formas de discriminación contra la mujer]).
de Limburgo, Principios 13, 22 y 35-41; Prin-
cipios de Maastricht, Principios 11, 12 y 14[a]; 26. Para erradicar la discriminación sustan-
ONU, E/C.12/1999/10, Comité DESC, Observa- tiva y eliminar las desigualdades estructurales e
ción General nro. 13, El derecho a la educación interseccionales deben tomarse medidas finan-
[art. 13 del Pacto], 1999; ONU, E/C.12/GC/20, cieras especiales que establezcan diferencias y
Comité DESC, Observación General nro. 20, La tratos preferentes.
no discriminación y los derechos económicos
sociales y culturales, párr. 13, 2/7/2009). (ONU, E/1995/22, Comité DESC, Observa-
ción General nro. 5, Las personas con discapa-
23. Las reglas financieras deben tratar de cidad, párr. 9º, 1994; ONU, E/C.12/GC/20, Co-
forma igual a todas las personas, sin hacer dis- mité DESC, Observación General nro. 20, párr.
tinciones o diferencias arbitrarias. Una distin- 39).
ción financiera es compatible con el sistema de
derechos humanos si es razonable y objetiva, 27. No hay posibilidad de remover las des-
persigue un fin legítimo y existe una relación ra- igualdades sustantivas, estructurales e inter-
zonable de proporcionalidad entre los medios seccionales sin políticas fiscales de redistribu-
empleados y el fin buscado. ción de la riqueza. Ello requiere, por ejemplo,
a) privilegiar los tributos progresivos sobre los
(ONU, E/C.12/GC/20, Comité DESC, Obser- regresivos; b) privilegiar los gastos públicos vin-
vación General nro. 20, párr. 7º; ONU, E/C.12/ culados a derechos sobre los gastos dedicados a
GC/18, Comité de Derechos Humanos, Ob- otros fines estatales.
servación General nro. 18, El derecho al tra-
bajo, párr. 13; ONU, E/C.12/GC/20, Comité (Comisión IDH, OEA/Ser.L/V/II.164 Doc.
DESC, Observación General nro. 20, párr. 38; 147, 2017, Informe sobre pobreza y derechos
ONU, E/C.12/1/Add. 74, Comité DESC, Ob- humanos en las Américas, párr. 494; ONU,
servaciones finales sobre Colombia, párr. 47; E/C.12/NAM/CO/1, Observaciones finales so-
ONU, CRC/C/GC/19, Comité de los Derechos bre el informe inicial sobre Namibia, 23/3/2016,
del Niño, Observación General nro. 19, Presu- párrs. 24 y 25; ONU, A/HRC/26/28, Informe de
puestos públicos para la realización de los de- la Relatora Especial sobre la extrema pobreza y
rechos de los niños [art. 4º], 2016, párr. 41; ONU, los derechos humanos Magdalena Sepúlveda
CRC/C/GC/19, Comité de los Derechos del Carmona, 22/5/2014, párr. 16).
Niño, Observación General nro. 19, párr. 61).
28. Garantizar el contenido mínimo de los dere-
24. Una asignación inadecuada de recur- chos es una obligación inmediata e inderogable,
sos puede dar lugar a una discriminación no no sujeta jurídicamente a la disponibilidad de
manifiesta. recursos.
335
(ONU, E/C.12/2000/4, Comité DESC, Obser- y progresivas, que surgen de los pactos. Deben,
vación General nro. 14, El derecho al disfrute así, asignarse recursos suficientes para: a) ga-
del más alto nivel posible de salud [art. 12], rantizar el contenido mínimo y los principios
2000, párr. 47; ONU, E/C.12/2002/11, Comité de igualdad y no discriminación; b) avanzar ha-
DESC, Observación General nro. 15, El derecho cia el goce del contenido pleno; c) no retroceder
al agua [arts. 11 y 12 del Pacto Internacional de del nivel del goce de los derechos ya alcanzado.
Derechos Económicos, Sociales y Culturales],
párrs. 40 y 41; ONU, E/C.12/GC/18, Comité (ONU, CRC/C/GC/19, Comité de los Derechos
DESC, Observación General nro. 18, El derecho del Niño, Observación General nro. 19, Presu-
al trabajo, párr. 32; Directrices de Maastricht so- puestos públicos para la realización de los de-
bre las violaciones de los derechos económicos, rechos de los niños [art. 4º], 2016, párr. 57; ONU,
sociales y culturales, párrs. 9º y 10; ONU, Comité E/C.12/GC/19, Comité DESC, Observación Ge-
de los Derechos del Niño, Recomendaciones neral nro. 19, El derecho a la seguridad social,
surgidas del Día de Discusión General “Recur- 4/2/2008, párr. 41; ONU, E/C.12/UGA/CO/1,
sos para los derechos del niño. Responsabilidad Observaciones Finales sobre el informe inicial
de los Estados”, 21/9/2007, párr. 48). de Uganda, 8/7/2015, párr. 8º; ONU, E/C.12/SLV/
CO/3-5, Observaciones finales sobre los infor-
29. El contenido mínimo del derecho debe ga- mes periódicos tercero, cuarto y quinto combi-
rantizar condiciones de vida digna. La dignidad nados de El Salvador, 19/6/2014, párrs. 21 y 24).
humana es el valor central para la comprensión
del contenido mínimo de los derechos. 34. Cuando hay varias opciones de políticas
financieras debe adoptarse aquella que más fa-
(ONU, E/C.12/2000/4, Comité DESC, Obser- vorezca (o que menos limite) los derechos reco-
vación General nro. 14, El derecho al disfrute nocidos por los pactos.
del más alto nivel posible de salud [art. 12],
2000, párr. 7º). (ONU, E/C.12/2007/1, Comité DESC so-
bre la Evaluación de la Obligación de adoptar
30. Las obligaciones progresivas de los Esta- medidas hasta el máximo de los recursos de
dos son las siguientes: a) la obligación de avan- que disponga, de conformidad con un Proto-
zar; b) la obligación de asignar el máximo de colo Facultativo del Pacto, 2007, párr. 8º).
los recursos disponibles; c) la obligación de no
retroceder. 35. Para alegar la insuficiencia de recursos
en el cumplimiento de las obligaciones progre-
31. La obligación de avanzar consiste en to-
sivas los Estados deben demostrar que actúan
mar medidas financieras para pasar del conte-
de buena fe; que han hecho todos los esfuerzos
nido mínimo (inderogable) al contenido pleno
posibles (incluida la apelación a la cooperación
de los derechos (finalidad de los pactos). Las
internacional) para hacer efectivos los dere-
medidas deben ser: a) deliberadas (se debe te-
chos, y que han cumplido con todas las obli-
ner la intención de avanzar); b) idóneas (deben
gaciones inmediatas (tomar medidas, asegurar
ser adecuadas para concretar causalmente la
la igualdad y la no discriminación, así como
plena efectividad), y c) continuas en el tiempo
garantizar el contenido mínimo). La prueba a
(deben ser estructurales y permanentes).
cargo del Estado debe incluir un análisis inte-
(ONU, E/19991/23, Comité DESC, Observa- gral de su política fiscal, tanto en sus aspectos
ción General nro. 3, La índole de las obligacio- recaudatorios como de gasto público.
nes de los Estados Partes, 1990, párr. 9º).
(ONU, E/C.12/2007/1, Comité DESC so-
32. Debe asignarse el máximo de los recur- bre la Evaluación de la Obligación de adoptar
sos disponibles a fin de producir el pasaje del medidas hasta el máximo de los recursos de
contenido mínimo al contenido pleno de los que disponga, de conformidad con un Proto-
derechos. colo Facultativo del Pacto, 2007, párr. 8º).
33. Deben asignarse recursos suficientes para 36. Para evaluar si el Estado ha hecho efecti-
cumplir con todas las obligaciones, inmediatas vamente todos los esfuerzos posibles de buena
336
fe podrán compararse: a) los gastos realizados vaciones finales sobre el sexto informe perió-
por el Estado vinculados a los derechos con- dico del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda
sagrados en los pactos con aquellos que están del Norte, 2016, párrs. 16 y 17; art. XXXVI de la
vinculados a otros objetivos estatales; b) la po- Declaración Americana de los Derechos y De-
lítica fiscal (recursos y gastos) realizada por el beres del Hombre; ONU, Comité de Derechos
Estado con la política fiscal de otros Estados del Niño, Observaciones finales sobre Guate-
de semejante nivel de desarrollo; c) los gastos mala, 25/10/2010, párrs. 25 y 26; ONU, Comité
presupuestados por el Estado con aquellos que de Derechos del Niño, Observaciones finales
efectivamente se ejecutaron; d) la política fiscal sobre Georgia, 23/10/2003, párrs. 13 y 14; Comi-
realizada por el Estado a lo largo del tiempo. sión IDH, OEA/Ser.L/V/II.164 Doc. 147, 2017,
Informe sobre pobreza y derechos humanos en
(ONU, E/1996/22, Comité DESC, Observa- las Américas, párrs. 497, 498, 499 y 500; ONU, A/
ciones finales sobre el informe inicial de Filipi- HRC/13/33/Add.6, Human Rights Council, De
nas, párr. 121; ONU, E/C.12/1/Add.59, Comité Schutter, Olivier, “Report of the Special Rap-
DESC, Observaciones finales sobre el Segundo porteur on the right to food Mission to Brazil”,
Reporte Periódico de Corea, párr. 9º; ONU, párr. 35; ONU, A/HRC/13/33/Add.4, Consejo de
E/1996/22, Comité DESC, Observaciones fina- Derechos Humanos, Informe del Relator Espe-
les sobre el informe inicial de la República de cial sobre el derecho a la alimentación, Sr. Oli-
Corea, párr. 76; ONU, E/2000/22, Comité DESC, ver De Schutter, Misión a Guatemala, párrs. 82 y
Observaciones finales de las Islas Salomón, 83; ONU, A/67/302, Informe provisional del Re-
párr. 206; ONU, E/1996/22, Comité DESC, Ob- lator Especial sobre el derecho de toda persona
servaciones finales sobre el tercer informe pe- al disfrute del más alto nivel posible de salud
riódico de Colombia, párr. 200 b). física y mental, 2012, párrs. 7º y 16; ONU, A/
HRC/26/28, Informe de la Relatora Especial so-
37. Los recursos disponibles son aquellos sobre la extrema pobreza y los derechos humanos
cialmente disponibles para el Estado. Se trata de Magdalena Sepúlveda, mayo de 2014, párrs. 4º,
la riqueza disponible en la sociedad susceptible 25 y recomendaciones).
de estar sujeta, dentro de principios constitu-
cionales, a la potestad tributaria de los Estados. 39. Las reformas fiscales, a fin de asegurar los
Hay un espacio fiscal disponible si se verifica la recursos disponibles, deben ser participativas y
presencia de recursos reveladores de capacidad transparentes.
contributiva que no están siendo movilizados
por los Estados. (ONU, E/C.12/GTM/CO/3, Comité DESC,
Observaciones finales sobre el tercer informe
(ONU, E/C.12/2015/1, Comité DESC, Nive- periódico de Guatemala, 2014, párr. 8º; ONU,
les mínimos de protección social: un elemento E/C.12/GBR/CO/6, Comité DESC, Observa-
esencial del derecho a la seguridad social y de ciones finales sobre el sexto informe periódico
los objetivos de desarrollo sostenible, 2015, del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del
párr. 13). Norte, 2016, párrs. 16 y 17).
38. La política fiscal de los Estados debe ser 40. Los Estados tienen la obligación de no
socialmente justa. retroceder respecto de los niveles (superiores
al contenido mínimo) que se hayan alcanzado
(ONU, E/C.12/PRY/CO/4, Comité DESC, Ob- con relación a los derechos. El nivel alcanzado
servaciones finales sobre el cuarto informe pe- forma parte del contenido indisponible (para
riódico de Paraguay, 20/3/2015, párr. 10; ONU, los Estados) del derecho. Una medida finan-
E/C.12/SLV/CO/3-5, Observaciones finales ciera regresiva es en principio contraria a los
sobre los informes periódicos tercero, cuarto y pactos y solo se justifica: a) si produce un bene-
quinto combinados de El Salvador, 19/6/2014, ficio por referencia a la totalidad de los derechos
párr. 8º; ONU, E/C.12/GTM/CO/3, Comité reconocidos en los pactos; b) si se prueba que
DESC, Observaciones finales sobre el tercer in- hay un pleno aprovechamiento de los recursos
forme periódico de Guatemala, 2014, párr. 8º; socialmente disponibles; c) si se estudiaron ex-
ONU, E/C.12/GBR/CO/6, Comité DESC, Obser- haustivamente todas las posibilidades financie-
337
ras alternativas; d) si hubo una efectiva partici- del derecho ni los principios de igualdad y/o
pación de los afectados; e) si se respetaron los discriminación.
principios de igualdad y no discriminación; f ) si
el Estado recabó cooperación y asistencia inter- (ONU, HRC/NONE/2012/76, Comité DESC,
nacional; g) si se produjeron catástrofes natura- Carta de fecha 16/5/2012 dirigida a los Estados
les o conflictos armados. partes en el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales por el Presi-
(ONU, E/1991/23, Comité DESC, Observa- dente del Comité de Derechos Económicos, So-
ción General nro. 3, La índole de las obligacio- ciales y Culturales; ONU, E/C.12/ESP/CO/5, Co-
nes de los Estados Parte, párr. 9º in fine; ONU, mité DESC, Examen de los informes presentados
E/C.12/1999/10, Comité DESC, Observación por los Estados partes en virtud de los arts. 16 y
General nro. 13, El derecho a la Educación 17 del Pacto, 2012, párr. 8º; ONU, E/C.12/ISL/
[art. 13], párr. 45, 1999; ONU, E/C.12/GC/19, CO/4, Comité DESC, Observaciones finales so-
Comité DESC, Observación General nro. 19, El bre el cuarto informe de Islandia, aprobadas por
derecho a la seguridad social, 2016, 4/2/2008, el Comité en su 49º período de sesiones, 2012,
párr. 42; ONU, E/C.12/2007/1, Comité DESC, párr. 6º; Observaciones finales sobre el quinto
Declaración de 2007 sobre Evaluación de informe periódico de Italia, 28/10/2015, párrs.
la Obligación de Adoptar Medidas hasta el 8º y 34; ONU, E/C.12/IRL/CO/3, Comité DESC,
“máximo de los recursos de que disponga” de Observaciones finales sobre el tercer informe
conformidad con un Protocolo Facultativo del periódico de Irlanda, 8/7/2015, párr. 11).
Pacto, párr. 9º).
V. Como se desprende de estas breves líneas,
41. Las medidas financieras regresivas en nos encontramos con enormes desafíos doctri-
épocas de emergencia, además de satisfacer los narios a fin de reflexionar, con la profundidad
anteriores recaudos: a) deben ser limitadas en que merece, el Derecho Constitucional Finan-
el tiempo; b) deben ser proporcionales; c) debe ciero y, en particular, presupuestario.
justificarse que cualquier otra medida (o la sim-
ple inacción) tendría efectos más perjudiciales En ese camino, uno de los aspectos centrales
para los derechos; d) no deben afectar despro- consiste en desarrollar un diálogo entre nuestra
porcionalmente a los colectivos más desventa- tradición jurídica constitucional (renovada por
jados o en situación de desigualdad estructural; la reforma del año 1994) y el derecho interna-
e) nunca deben afectar el contenido mínimo cional de los derechos humanos.
338
Agonías en la defensa del pueblo
ALFREDO L. DURANTE (*)
I. Aclaración rales, la elección del titular fuera propuesta por

los partidos opositores con representación en el
“Agonía” suele aludir al proceso final de un Congreso...” (2).
moribundo. Sin embargo —en primer lugar y
proviniendo de las etimologías latina y griega—, María Angélica Gelli adhirió a otras reflexio-
debe entenderse como “lucha”, “combate” (Dic- nes y reparos, en idéntico sentido (3).
cionario RAE, Madrid, 2001, p. 63). Un famoso
y sustancioso ensayo de Miguel de Unamuno III. Dicen hoy
lleva como título “La agonía del cristianismo”).
La mayoría de los autores desarrollan ba-
II. Decíamos ayer lances negativos (y algunos éxitos del órgano),
señalando las contradicciones interpretativas
Inmediatamente después de la reforma (juego de los arts. 86, 42, 43 y concs., CF, trata-
constitucional de 1994 (cuya etapa preliminar dos incluidos, frente al plexo de la ley 24.248,
mereció diversos cuestionamientos políticos y reformada por la ley 24.379) y el desinterés para
judiciales, en uno de los cuales patrociné a los designar al titular (¡acefalía decenal!), amén del
entonces diputados Héctor T. Polino y Alfredo errático y restrictivo rumbo de la justicia —uni-
Bravo) (1), tracé la historia y los conflictos re- personal y colegiada— que, por lo general, sos-
feridos a la figura del Defensor del Pueblo, po- layó aplicar el bloque de constitucionalidad/
niendo acentos en los recaudos éticos y legales: convencionalidad.
“...Los alcances e interpretaciones prácticas de
los arts. 15, 20 y concs. de la ley 24.284 marcarán Javier Indalecio Barraza consigna que la doc-
el rumbo del accionar de este Defensor del Pue- trina entiende que el Defensor no es un manda-
blo que, por lo demás y como bien apuntaba un tario del Congreso...” y que esa “...posición... se
convencional en Santa Fe, no es el único, pues
‘desde el Presidente de la Nación hasta el último
Concejal son (o, más precisamente, deben ser) (2) Conf. “El defensor del pueblo, cultura democrática
defensores del pueblo...’ (DS cit., p. 1.585) y sugerí e independencia”, en Comentarios a la reforma consti-
que, en atención a nuestros antecedentes cultu- tucional, AADC, Buenos Aires, 1995, ps. 169 y ss. Ver
aspectos conexos e históricos en AA.VV., La Constitución
Real. Enfoques multidisciplinarios, La Ley, Buenos Aires,
2001; y de mi autoría, Lecciones de constitucionalismo
(*) Profesor consulto, Facultad de Derecho (UBA); social, La Ley, Buenos Aires, 2005.
miembro y corresponsal de la AADC; exjuez en lo Penal, (3) Conf. Constitución de la Nación Argentina. Comen-
Contravencional y de Faltas, CABA. tada y concordada, La Ley, Buenos Aires, 2008, p. 322
(1) Conf. “La reforma y su trámite”, en Bidart Cam- (fuente de consulta: Suplementos La Ley, nro. 2, “Cons-
pos, Germán J., Tratado elemental de derecho consti- titución Nacional. Antecedentes históricos. Tratados y
tucional argentino”, Ediar, Buenos Aires, 1995, t. VI, Convenciones con jerarquía internacional. Nota de doc-
ps. 87 y ss. trina sobre reformas a la Constitución Nacional”, 2007).
aproxima más a la de los magistrados...”; pero, gios recibidos de asambleas y organismos inter-
desde su perspectiva, cree que la independen- nacionales del sector.
cia de aquel ha sido fuertemente limitada (4).
Luego de una hora y media, antes de reti-
Apoyándose en numerosos fallos, Ezequiel N. rarme, me dieron el “Informe Anual 2018”, tomo
Mendieta afirma “...que, en materia de legitima- de doscientas cincuenta páginas, presentado al
ción..., existe un enorme déficit...” (5). Congreso en el mes de mayo próximo pasado,
“...cumpliendo los deberes impuestos por la
Otros —tan o más severos— concluyen: ley 24.248 y por un elemental principio republi-
“...hace diez años que somos rehenes de una cano...” (prólogo del Dr. Juan José Böckel).
injusta interna que viene sometiendo a la so-
ciedad a la orfandad en materia de Defensor del Y “...siguiendo el modelo del derecho conven-
pueblo de la Nación... transcurrieron dos go- cional y de las recomendaciones de las Nacio-
biernos de signo político distinto..., cambiado... nes Unidas, continuamos trabajando desde el
la composición del Congreso, y sin embargo no denominado Enfoque de Derechos Humanos...
ha sido designado el ombudsman, cuestión que Es decir, la Declaración Universal... ante toda
violenta las instituciones y afecta... a los secto- vulneración... apartándonos de doctrinas o ideo-
res más vulnerables...” (6). logías que con sus certezas suelen confundir y
hasta teñir elementales nociones sobre lo nece-
IV. Derecho a réplica sario, lo justo, lo bueno y hasta lo digno...” (p. 3).
Como Jano, todo en la vida tiene —por lo me- “...El seguimiento de la Agenda 2030, aunque
nos— dos caras. en ocasiones no se traduzca en los adelantos
buscados y tal vez en otras exhiba algunos re-
Luego de solicitar una entrevista, el jueves 8 trocesos, ya nos va impregnando de este nuevo
de agosto del año en curso, fui recibido y pude modelo de pensamiento. Y su lema ‘que nadie
intercambiar ideas con el Dr. Juan José Böckel, quede atrás’...” (ídem).
subsecretario general, a cargo de la defensoría y
con Daniel Jorge Bugallo Olano, de la Asesoría En el ámbito internacional, se llevó a cabo
Legal y Técnica. en Ginebra la Asamblea Anual de Instituciones
Nacionales de Derechos Humanos: “Como en
Ambos —y una secretaria presente— acep- años anteriores, la Alianza Global..., GANHRI
taron la evidencia del prolongado lapso trans- (siglas en inglés)...”, propuso “...el intercambio
currido para designar al titular, pero, al mismo de experiencias...”, que “...se enfocaron en las
tiempo, dijeron que el accionar de la institución prioridades temáticas identificadas en el plan
no sufrió mella, abundando en detalles concep- estratégico... para el período 2017-2019: ‘dere-
tuales y operativos (en la Ciudad y en algunas chos de las personas mayores’...” (p. 242).
provincias), entre los cuales remarcaron los elo-
“...Las amenazas que afrontan los defensores
(4) Conf. su aporte, en Sabsay (dir.) Daniel A. - de los derechos humanos pueden ser muy di-
Manili, Pablo L. (coord.), Constitución de la Nación versas..., reflejar la interacción de múltiples fac-
Argentina y normas complementarias. Análisis doctrinal tores (mala gobernanza... interconexión entre
y jurisprudencial, Hammurabi, Buenos Aires, 2010, t. 3, el poder del Estado y actores económicos priva-
p. 1060. dos, ausencia del estado de derecho, conflictos,
(5) Conf. “La legitimación del Defensor del Pueblo aumento de la intolerancia religiosa...” (p. 244).
para la protección de los derechos de los consumido-
res...”, en AA.VV., Constitución de la Nación Argentina. “...Los Estados cargan con la responsabilidad
A 25 años de la Reforma de 1994. Evolución doctrinal primordial y tienen la obligación de respetar,
y jurisprudencial, coordinación de Pablo L. Manili
y “Estudio introductorio” de Daniel Sabsay, AADC,
proteger, promover y cumplir con todos los de-
Hammurabi, Buenos Aires, 2019, p. 528. rechos humanos y libertades fundamentales de
(6) Conf. Gago, María Eugenia - Gómez Zavaglia,
todas las personas...”, que incluye “el ejercicio
Tristán, “El Defensor del Pueblo de la Nación: entre el de la debida diligencia... contra todas las vio-
olvido, la intención y la desidia”, en Sabsay (dir.) Daniel laciones cometidas por actores no estatales...”
A. - Manili, Pablo L. (coord.), Constitución... cit., p. 543. (p. 247).
340
Alfredo L. Durante
“...Promover la igualdad de género...” y rama, preocupante pero desafiante para quienes

“...combatir todas las formas de discriminación —con mayor o menor constancia y enjundia— lo
contra las mujeres defensoras de los derechos combatimos (agonistas).
humanos...” (p. 249).
Previas e indispensables: la autocrítica y la
“...En octubre de 2018, se recibió la comuni- ejemplaridad, para entonces encarar una revo-
cación oficial a través de la cual el Sub Comité lución cultural.
de Acreditación GANHRI, decidió mantener el
Status ‘A’ del Defensor del Pueblo de la Nación Hasta un protagonista en 1994, partidario de
Argentina...” (p. 250). la reforma y actual ministro de la Corte Suprema,
el Dr. Horacio Rosatti, también reclama con-
V. Textos y contextos ductas, al sostener que “...así como no hay repú-
blica sin instituciones republicanas, tampoco la
Desde tiempos inmemoriales hasta hoy, he- hay sin ciudadanos/as republicanos/as...” (7).
chos y derecho recorrieron rutas separadas,
exponiendo un divorcio cultural: hacedores y Cuando no existía el órgano del art. 86,
violadores de la misma ley que, no obstante, Alfredo L. Palacios, paradigma en la defensa de
claman permanentemente por reformas cons- los valores constitucionales y de los derechos
titucionales, algunas de las cuales, valiosas del e intereses del pueblo, recordaba —en uno de
punto de vista teórico, al poco tiempo son letra sus innumerables debates— la mordaz ironía
muerta o de baja intensidad. Comprobación de un convencional de Brasil, quien había pro-
que, lejos de arredrar a los impulsores, solo puesto “...que se sustituyesen todos los capítu-
sirve para impulsar renovadas innovaciones los de la Constitución, decretando un artículo
o, en nuestros días, una sustitución radical de único: Todo brasileño está obligado a tener
nuestro plexo de base. vergüenza” (8).
En definitiva: un país al margen de la ley

(Nino), donde lo político condiciona a lo jurí-
dico (Spota) y varias omisiones inconstituciona- (7) Conf. “Tres reflexiones de un constituyente de
les (Bidart Campos) no provocan escándalo ni Santa Fe”, Perfil del 11/8/2019, p. 76.
rectificación. (8) Conf. Linares Quintana, Segundo V., Tratado de
interpretación constitucional. Homenaje a Karl Loewens-
Las prolijas y elocuentes encuestas de Antonio tein, t. II, “Documentos complementarios y estudios
Hernández, Daniel Zovatto, Manuel Mora y especiales”, con la colaboración de Antonio Castagno,
Araujo, y Eduardo Fidanza, corroboran ese pano- LexisNexis/Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2007, p. 1482.
341
Un sistema republicano con más debilidades
que fortalezas
MARIO A. R. MIDÓN (*)
El título de la presentación refiere que me Debemos aclarar que, a la hora de identificar

ocuparé de la Forma de Gobierno Argentina. hechos, discrecionalmente hemos seleccio-
nado los que juzgamos como más relevantes
En correspondencia con las finalidades pro- para el análisis. Pero, si el objetivo no pudiera
puestas, la consideración de esa “Forma” —en realizarse porque el yerro fuera del autor, sir-
cuanto unidad de análisis— está limitada tem- van estas líneas para que el ulterior debate nos
poralmente al período de los últimos 25 años de brinde la posibilidad de rectificación.
vida institucional, hallando un punto de arran-
que en el proceso de reformas que experimen- I. Soberanía popular, periodicidad en la fun-
tara la ley mayor en 1994. ción y representación política
Ingresando de lleno al cometido trazado, Trataremos conjuntamente estos componen-
recordamos que desde sus inicios en 1853 la tes en orden a la estrecha interdependencia que
ley suprema argentina definió como propia la ofrecen de cara a la realidad argentina.
adopción de la forma republicana, representa-
tiva, art. 1º. Es bien sabido que el primero de estos prin-
El modelo, aunque se mantuvo en el 94, res- cipios se expresa afirmando que el pueblo
petando los trazos centrales que le habían im- constituye el origen de todo poder y es a través
preso los fundadores, experimentó algunos del sufragio como materializa sus preferencias
cambios que han fortalecido al Ejecutivo y de- escogiendo a quienes investirán la calidad de
bilitado al Legislativo. representantes.
Para evaluar cómo se ha comportado la repú- Así, la Constitución ha ideado un régimen

blica en el período citado, creímos conveniente electoral en los arts. 45 (diputados), 54 (senado-
revisar los alcances y vigencia de cada uno de res), 94 a 98 (presidente y vice) y un sistema de
sus indiscutidos caracteres. integración del Poder Judicial, 99 inc. 4º.
El intento lo realizamos, sin renunciar al vol- Antes del 94, ya desde la recuperación de la
taje y grado de opinabilidad de muchos de esos democracia, los estadios electorales se han
componentes, con el fin de allegar pensamien- cumplido de modo regular. En el tiempo que
tos superadores a los defectos que anotamos. delimitan estos estudios (1994-2019) se reali-
zaron doce compulsas electorales para elegir
diputados y senadores de la Nación, al tiempo
(*) Doctor en Derecho y Ciencias Sociales. Magister
en Procesos de Integración. Expresidente de la AADC.
que se eligieron a cinco presidentes, en un caso
Profesor titular de grado y posgrado en Derecho Cons- con reelección. Fueron ellos Carlos S. Menem,
titucional en la Facultad de Derecho Ciencias Sociales Fernando de la Rúa, Néstor Kirchner, Cristina
y Políticas de la UNNE. Fernández y Mauricio Macri.
I.1. Clientelismo, transfuguismo y nepotismo muestra, cuando Néstor Kirchner en calidad

de presidente (2003-2007) legó la candidatura
Una primera observación a atender es que, para tal alta función en su esposa Cristina E.
en todos esos actos comiciales, como regla, se Fernández de Kirchner, quien resultó electa
ratificó que lucen definitivamente superadas para esa función en 2007.
las épocas de groseros fraudes electorales como
el voto en cadena, el voto transeúnte, la compra El derecho público provincial anota un caso
de libretas de identidad, el vuelco de padrones, de similar factura anotado en la provincia de
etc.; mas, correlativamente, sobreviven meca- Santiago del Estero. El mismo se produjo ante
nismos distorsivos de la soberanía popular y la la imposibilidad constitucional de que el gober-
representación política, exteriorizados en tres nador Gerardo Zamora fuera reelecto, lo que lo
icónicas figuras. obligó a proclamar como candidata y luego fue
electa para esa función, a su esposa Claudia A.
Aunque no es un problema nuevo sino de Ledesma Abdala de Zamora en 2013.
vieja data, el clientelismo se ha consolidado
como perverso mecanismo para la compra de En esos casos fue la vinculación familiar y no
voluntades. En estos años permitió vigorizar un el mérito de los candidatos —más allá de que
círculo de pobreza, poder y dominación, en el lo tuvieran— lo que los hizo merecedores de
cual la participación política de los votantes en la candidatura a que accedieron. La conducta
actos y elecciones refuerza el poder de los can- que para algunos está autorizada por el ordena-
didatos que se valen de estas estrategias para miento, la entendemos violatoria del art. 16 de
avanzar en su carrera política (1). la CN, en cuanto consagra la idoneidad —no el
parentesco— como mecanismo de acceso a la
La segunda defección de los nocivos “ismos” función pública.
se manifestó a través del protagonismo que
tuvo el transfuguismo, como quedó documen- Los identificados no son los únicos. Tam-
tado en la sentencia del caso “Enzo Pagani” (2), bién hay casos de nepotismo en el Congreso y
fallado por la Cámara Nacional Electoral. las Legislaturas provinciales. Para el politólogo
Sergio Berensztein, “el nepotismo no es un fe-
En estudios realizados por Chiacchiera Cas- nómeno nuevo, hay una larga tradición que
tro, la autora contabiliza que en el período 2003- prioriza la lealtad por sobre el conocimiento”
2013, en la Cámara de Senadores de la Nación y “es la expresión de falta de profesionalismo
se produjeron nueve casos de transfuguismo; en decisiones políticas y administrativas”. Son,
en tanto en la Cámara baja el número aumentó en definitiva, todos casos en los que se privile-
considerablemente llegando a treinta y tres (3). gia el lazo familiar como activo político y que
justifican la definición de nepotismo como la
El nepotismo tuvo lo suyo. En relación con el “desmedida preferencia que algunos dan a sus
Ejecutivo nacional se registró una muy singular parientes para las concesiones o empleos públi-
cos”. El fenómeno puede leerse como una ma-
nifestación de la debilidad de los partidos, por
(1) Revista Nueva Sociedad, nro. 225, enero-febrero lo que muchas veces se confía más en la sangre
2010.
que en las lealtades forjadas al calor de luchas
(2) “Pagani Enzo Luis s/presentación” (expte. nro. políticas compartidas que en las estructuras
4164/05 CNE) Capital Federal.
partidaria (4).
(3) En una primera aproximación al concepto que
merece la figura, la autora considera que estas migra- Otra particularidad que puede apreciarse
ciones pueden verificarse cuando un legislador cambia
como específica característica de nuestro
de partido político o se constituye como independiente,
luego de abandonar a la agrupación política por la cual tiempo radica en que, desde la vigencia de la
obtuvo su escaño, o bien cuando deja su condición de cláusula constitucional que autoriza la reelec-
independiente para pasar a formar parte de un partido ción (art. 90), ningún presidente electo para su
político en los países en los que este tipo de candidaturas
están permitidas. Chiacchiera Castro, Paulina R.,
Transfuguismo legislativo, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, (4) “El nepotismo en la política argentina”, revista El
2017, ps. 18 y ss. Estadista en la web, 3/9/2012.
344
Mario A. R. Midón
primer mandato hasta la fecha, ha dejado de venciones y congresos— las expresiones políti-
tentar la chance reelectiva, salvo el particular cas practicaban. Naturalmente que, suprimido
caso de Néstor Kirchner. el régimen de “internas”, las dirigencias parti-
darias encuentran en esa ausencia fértil terreno
I.2. Las PASO y sus consecuencias para designar candidatos que respondan a sus
personales designios, nominaciones que no
En el terreno electoral, desde el año 2009 se siempre son las mejores en términos de repre-
halla vigente la ley 26.571 de Primarias Abiertas sentación política.
Simultáneas y Obligatorias (PASO).
I.3. Candidaturas testimoniales
Aunque últimamente han demostrado que
resuelven mucho, paradojalmente estos comi-
En materia electoral la creatividad vernácula
cios consagraron —como regla— el hecho de
no sabe de treguas. Por esa razón, en oportu-
que en ellos no se elige a nadie. A todo evento,
nidad de las elecciones legislativas de 2009, el
la sociedad política apenas ratifica a aquellos
oficialismo de turno apeló al recurso de las lla-
que los partidos políticos nominan. El meca-
madas “candidaturas testimoniales”, en ocasión
nismo se ha convertido en una herramienta de
de los comicios de diputados nacionales. El
poder que cuantifica, anticipadamente, los re-
modelo ya había registrado antecedentes con la
sultados electorales que se darán en la primera
actitud de gobernadores que en ejercicio de la
vuelta cuando de elecciones presidenciales se
función se postularon para el Congreso.
trata.
La primera vez que se aplicó esta modalidad La modalidad consistió en ubicar dentro
fue en el curso del año 2011 para la elección de de los primeros lugares de la lista de candida-
candidatos a presidente, vice, diputados y sena- tos a reconocidos funcionarios y gobernantes
dores de la nación y partir de allí la experiencia quienes al momento del comicio gozaban de
que dejó su entronización no es de las mejores. predicamento ante la opinión pública, pero que
en caso de ser electos no asumirían el escaño
Un lugar común de su práctica demuestra ganado, accediendo a la banca el respectivo
que cuando se convoca a una PASO los parti- suplente.
dos políticos, con antelación a ese acto comi-
cial, eligen per se a sus candidatos a presidente El fenómeno tuvo su máxima expresión en
y legisladores, razón por la cual en la generali- la provincia de Buenos Aires en el año men-
dad de los casos en esas elecciones no se elige cionado, ya que en ese distrito su gobernador
a nadie, acontecimiento que vacía de objeto el y un ministro del Poder Ejecutivo nacional asu-
sentido del acto. mieron el carácter de postulantes testimoniales
para los cargos electivos de diputados naciona-
La normativa había nacido como el instru- les, función a la que renunciaron no obstante
mento que debería oxigenar la vida política ser elegidos, razón por la cual sus bancas fueron
de los partidos para presentar distintas ofertas ocupadas por quienes le sucedían en el orden
electorales a los ciudadanos en cada una de las de lista.
categorías y con precandidatos que pudieran
reflejar las distintas propuestas e ideas. Empero, El proceso, demostrativo de los excesos a que
ese objetivo no pudo cumplirse, ya que la idea conduce nuestra política agonal, comportó la
central que primó puertas adentro de los par- concreción de actos simulados en perjuicio del
tidos fue la de “candidatos únicos” y, sumado principio de la soberanía popular, pues esas
a ello, el hecho de que los resultados habidos personas que se decían aspirantes para ocupar
en esas elecciones sirvieran como una gran enun lugar en el Congreso, realizaron la campaña,
cuesta nacional. exhibieron un programa y se comprometieron a
llevarlo a la práctica desde la banca, para luego
Otra consecuencia disvaliosa de las PASO se de elegidos abdicar del escaño obtenido.
produjo a partir de que con ella quedaron eli-
minadas las auténticas elecciones internas que La constitucionalidad de esas candidaturas
por voto directo o indirecto —a través de con- fue resuelta en fallo dividido pronunciado por
345
la Cámara Electoral Nacional (5). La mayoría gruencia de esas formas por parte de alguno de
del cuerpo interpretó que la presentación de los los órdenes de gobierno —al ser lesiva de la su-
impugnados en la causa “...aceptando las can- premacía federal— se resuelve en favor de esta
didaturas implicó la voluntad de postulación al última en el modo en que lo preestableció la
cargo, la consecuente disposición para la eje- Constitución Nacional. Entre nosotros, es muy
cución de la campaña con el fin de obtener el obvio que se desatiende ese mandato con hete-
apoyo de los ciudadanos de la provincia para rogéneas como desalineadas figuras cuando la
resultar electos y —eventualmente— la asun- constitución local autoriza la reelección indefi-
ción al cargo para el que han sido propuestos...”. nida del gobernador.
A su tiempo, la Corte confirmó tal decisorio Adicionamos a esas irregularidades que, en

declarando abstracto el planteo que las impug- otras provincias, como Santa Cruz, Misiones y
naba toda vez que a la fecha de dictar sentencia Formosa, rige el sistema de Lemas, en la primera
ya se habían realizado las elecciones que mo- para la elección de gobernador y vice y en las
tivaron el caso. Por esa razón, no obstante, su otras dos para cargos legislativos y municipales.
manifiesta ilegitimidad, el rebuscado modelo
electoral quedó abierto y está disponible para Todavía más, hay constituciones en algunos
quien quiera valerse de ella. estados de nuestra federación que en abierta
contravención al mandato libre que debe regir
I.4. Ilegitimidades disfrazadas de federalismo la vida de los cuerpos colegiados representa-
tivos, tales los casos de La Rioja, Río Negro y
En este rápido repaso de los registros políti- Catamarca, prescriben que las bancas son de
cos e institucionales que refleja el modo en que propiedad de los partidos políticos.
se ha ejercido la forma republicana, no pode-
mos dejar de desconocer que en la Argentina II. División de poderes
hacia el interior del sistema y al amparo de
un federalismo que no es tal, sino en esos ca- También este principio, consustancial a la
sos una muestra de ilegitimidad disfrazada de forma republicana, se anota como muy defici-
descentralización, existen tres estados de la fe- tario en la revisión que estamos realizando.
deración que practican la reelección indefinida
de sus gobernadores (Santa Cruz, Formosa y No es la oportunidad para explicar qué es ni
Catamarca). cómo funciona este parcelamiento, pero para
pintar su manifiesta distorsión debemos re-
En esas geografías se valida la posibilidad de cordar que, en el esquema de la Constitución
que el Ejecutivo pueda perpetuarse en el poder de 1853, era lugar común afirmar con simpleza
con fundamento en que las provincias tienen —cuando se explicaban las funciones del po-
facultades para darse sus propias instituciones der— que el Legislativo dictaba leyes, el Judi-
y elegir sus autoridades sin intervención del gocial resolvía conflictos y el Ejecutivo adminis-
bierno federal (sic). traba y aplicaba las normas sancionadas por el
Congreso.
En una república federal, el principio de ho-
mogeneidad de las formas institucionales que Sin embargo, el robustecimiento operado a
adopta el Estado central, está concebido para nivel del Ejecutivo con la asunción de atributos
que todos los sujetos que forman parte de el legislativos ha producido una gran distorsión.
—en nuestro caso los estados provinciales, la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los muni- Si el constitucionalismo clásico, a la versión
cipios— respeten los presupuestos mínimos de de ejecutivos presidencialistas le reconoció li-
la estructura organizacional fijada por el orde- mitadas facultades de corte legislativo —gene-
namiento supremo. De lo contrario, la incon- ralmente para ultimar pormenores que hacen
a la aplicación de la ley o regular materias que
pertenecen a su zona de reserva— el de los
(5) CNE, 2/9/2004, “Novello Rafael Víctor - apoderado tiempos que corren, se avino a reconocer en él
de la UCR y otros s/impugna candidatura a diputado la potestad de hacer un tipo de ley, que sin ser la
nacional”, expte. 4638/09. formal tiene su mismo valor y jerarquía.
346
Mario A. R. Midón
No hay que forzar mucho la imaginación de rigor que la adopción de las medidas excep-
para demostrar el aserto. Tras la reforma del cionales repose, por mandato constitucional en
94 el Ejecutivo no solo gobierno y administra, los poderes políticos, generalmente, el atributo
también legisla. Lo hace a través de los decre- es ejercido casi a su antojo por el Ejecutivo de
tos de necesidad y urgencia y de las facultades turno, convirtiendo al Congreso en convidado
legislativas delegadas por el Congreso, arts. 99 de piedra de significativas resoluciones: sea
inc. 3º y 76. porque ese órgano consintió la usurpación o
careció de reflejos para defender el sentido de
Común denominador de ambos institutos ha su misión como órgano de control.
sido la emergencia.
En un escenario donde la tradición cultural
En efecto, los DNU y la legislación delegada no se ha caracterizado precisamente por el res-
por razón de emergencia tienen sustento filosó- peto a la ley, resulta más que obvio constatar
fico en la necesidad de autodefensa del Estado que las situaciones extraordinarias, rebasaron
a través de mecanismos que están llamados a todos los planes constitucionales. No en vano
reglar la anormalidad en el contexto de circuns- somos un país en que lo irregular es ordinario,
tancias fuera de lo común. lo transitorio pasa a ser definitivo y el acata-
miento a las reglas son la excepción. En ese ta-
Empero, en el caso argentino por los intersti- blado hemos aprendido a vivir con naturalidad
cios de la autodefensa, dejando de lado el ade- en un clima donde es frecuente que los poderes
cuado uso de las emergencias, se vino a filtrar públicos apelen a calificativos en los que todo o
su abuso. casi todo es emergencia (7).
Así, antes de llegar a la reforma del 94 mu- A partir de esa rutina que encuentra una bi-
cho de la historia contemporánea argentina se sagra en 1983, nuestro patrón institucional pasó
hallaba escrita con la letra de los abusos gesta- de un malquistado autoritarismo a un demo-
dos al calor de estados de excepción en tiem- cratismo emergencial, cuyo modus vivendi es
pos donde la ley marcial, el estado de sitio y muy singular a la hora de ejercer los atributos
los gobiernos de facto se registraban como los del llamado gobierno del pueblo.
instrumentos de opresión preferidos de los go-
biernos usurpadores y también de otros que no Es que, si la democracia no es un asunto de la
lo fueron. razón, sino de tripas al decir de Lacroix (8), re-
sulta indiscutible que el renacimiento de ella en
Excluidos por su notoria inconstitucionalidad la Argentina, ha traído consigo, a veces de ma-
la ley marcial y los gobiernos de facto, en nues- nera gradual y en otros de modo acentuado los
tro derecho hicieron su aparición formal nue- nefastos y variados efectos de este simbiótico
vos institutos de excepción el 94, con lo que producto.
el menú de emergencias se materializa en el
actual catálogo con la intervención federal, el Tanto se han integrado una y otra que nuestra
estado de sitio, los decretos de necesidad y ur- democracia tiene en sus entrañas a la emergen-
gencia y la legislación delegada por razones de cia y la emergencia vive y se manifiesta a través
emergencia. de nuestra democracia.
II.1. La nociva influencia de los decretos de ne- De allí que, a esta mutua compenetración, de
cesidad y urgencia y la legislación delegada filo autoritario, la hemos dado en llamar emer-
Con las nuevas incorporaciones constitucio-
nales se repitió mucho de las defecciones de los A 25 años de la Reforma de 1994, Hammburabi, Buenos
estados de excepción que precedieron a este Aires, 2019, p. 413.
cono de sombras de la reforma (6). Aunque es (7) Midón, Mario A. R., Decretos de necesidad y ur-
gencia en la Constitución Nacional y los ordenamientos
(6) Midón, Mario A. R., “El cono de sombras de la re- provinciales, 2ª ed., Hammurabi, Buenos Aires, 2013.
forma. Los decretos de necesidad y urgencia”, en Manili, (8) Lacroix, Jean, El hombre democrático. Sociedad
Pablo L. (coord.), Constitución de la Nación Argentina. democrática, Nova Terra, Barcelona, 1964.
347
gentocracia, modelo exclusivo en el registro ordinarios —diríamos no traumáticos desde el

universal de marcas y patentes que distingue sitial del poder— para que el gobierno de turno
la creatividad nativa con notas originales en un legisle a su antojo, sin control alguno. Todavía
proceso en que la desfederalización y la desre- más, a nuestros vernáculos presidentes les re-
publicanización son moneda corriente de las sulta mucho más idóneo y eficaz apelar a esos
desventuras nacionales (9). recursos anómalos, pues dictado uno de esos
actos, el Congreso necesita de la voluntad de
Repárese, por ejemplo, el llamativo tiempo ambas cámaras para revocarlo (11).
que estuvo vigente la ley 25.561 sancionada en
2002 y derogada en 2017, luego de abarcar en su En medio de esa andanada de viciosas prác-
declaración la emergencia social, económica, ticas que hasta incluyó la reiteración de un de-
administrativa, financiera, cambiaria y los concreto calificado como de necesidad y urgencia y
tratos de derecho público, con significativas fue rechazado por la justicia (12), hubo una va-
como abiertas delegaciones a favor del Ejecu- liosa reacción del tribunal de la cumbre cuando
tivo. Cualquier evocación al respecto evidencia en 2008 juzgó que quien pretendía hacer valer
que solo faltó declarar la emergencia sentimen- un decreto delegado tenía la carga de acreditar
tal (!!!). su razonabilidad (13). No tenemos noticia que
tan sano criterio se haya reiterado.
A su tiempo, la estadística con los DNU es le-
tal. A tenor de ella Menem dictó 554. De la Rúa Al desacierto del constituyente que en el 94
emitió 73. Durante su interinato Duhalde al- blanqueó figuras que no tenían sustento en el
canzó 148 y antes, Rodríguez Saá 6 en seis días esquema constitucional, se unió la intermina-
de gestión. Kirchner fue el más prolífico, con ble voracidad y angurria de nuestros Ejecutivos
270. En tanto, Fernández de Kirchner allegó al- apeados a la facilidad sociológica de producir
rededor de 76 y Macri, está en el orden de los 48 estos actos sin el correlato de control, ventaja
de estos actos. que mucho tiene que ver con la legislación
vigente y la indulgente interpretación que la
En esa línea, recientes estudios emanados de Corte Suprema ha realizado acerca del uso de
la Universidad Austral revelan que desde 1983 esta potestad.
hasta el 31 de diciembre de 2018 se dictaron
1139 decretos de necesidad y urgencia. En ese Acerca de lo primero, la sanción de ley 26.172
mismo período, el Congreso de la Nación san- regulatoria de los DNU, la legislación delegada
cionó 4.461 leyes. En consecuencia, la cantidad
decretos de necesidad y urgencia dictados entre
esas fechas representa un 25,5% del total de las (11) Midón, Mario A. R., “Una ley más próxima al
desencanto que a la ilusión”, en la obra colectiva Jorge
leyes sancionados por el Congreso en el mismo
Gentile, Horacio (comp.), El Poder Legislativo. Aportes
período, es decir, un DNU cada 3.9 leyes o cada para el conocimiento del Congreso de la Nación Argenti-
12 días (10). na, Asociación Argentina de Derecho Constitucional y
Konrad Adenauer Stiftung, Montevideo 2009, (Uruguay),
Sin lugar a dudas, las vivencias de este tiempo p. 959. El absurdo no puede ser mayor. Ello así porque
han convertido a los decretos de necesidad y en el proceso ordinario de formación de la ley si una de
urgencia y a los decretos delegados en medios las cámaras del Congreso rechaza la iniciativa, el pro-
yecto desestimado no puede repetirse en las sesiones
legislativas de ese año. En cambio, cuando de un DNU
(9) Midón, Mario A. R., “De un malquistado autorita- o un Decreto Delegado se trata, la voluntad de una cá-
rismo a la democracia emergencial”, en Abate, Andrea mara es neutra e insuficiente para hacer caer el acto del
V. - Viola, Martín S. (comps.), Memorias del Congreso Ejecutivo. Del mismo tenor ha sido nuestro juicio en el
Argentino de derecho constitucional, XIX Encuentro trabajo “Una ley contradictoria, omisiva y claudicante”,
de Profesores de Derecho Constitucional, Tucumán, LL Año LXX, nro. 166, agosto 2006.
2009, p. 269. (12) Midón, Mario A. R., “Una acertada medida cau-
(10) Santiago (h), Alfonso - Veramendi, Enrique - telar frente al primer DNU reiterado”, LL, Año LXXIV,
Castro Videla, Santiago M. - D’Acunti, Patricio, “La 19/3/2010.
nueva mirada sobre la ley 26.122: radiografía actual (13) Midón, Mario A. R., “La carga de acreditar la
de una norma clave en nuestro sistema institucional validez del decreto delegado por el interesado”, JA 2008-
y jurídico”, ED, El Derecho Constitucional, 19/4/2019. IV, 31/12/2008.
348
Mario A. R. Midón
y la promulgación parcial de leyes siempre es- bado este tipo de actos. Ello, no ocurre con la ley
tuvo más próxima al desencanto que a la ilusión ordinaria que, para su sanción requiere de la in-
y desde el punto de vista crítico habrá de evo- equívoca voluntad mayoritaria de ambas Cáma-
carse no solo por lo que hizo, sino también por ras y, si una sola de ellas se opone, ese proyecto
lo que dejó de hacer (14). no puede repetirse en las sesiones del año.
No solo porque el común denominador del A propósito de lo segundo, en el reperto-

instrumento legislativo fue el de la omisión de rio de fallos del alto tribunal dos pronuncia-
trascendentes cuestiones institucionales, como mientos del cuerpo han definido los aspectos
lo son el valor del silencio del Congreso, la nuli- más controversiales del instituto de los DNU.
dad de un DNU, la ruptura del equilibrio entre Ellos son “Verrochi” (16) y “Consumidores
las Cámaras, entre otros, sino también porque Argentinos” (17) La conexión entre estos dos ca-
elevó a jerarquía legal, prácticas que termina- sos es íntima y sus contenidos denotan que, al
ron por ordinarizar una herramienta excepcio- sentenciar en el segundo, la Corte ratificó los cri-
nal concebida para el diseño de alta política, es terios establecidos en el primero. Naturalmente
decir, políticas de Estado. que hay otros fallos importantes, pero su signifi-
cación no tiene la relevancia que adjudicamos a
De cara a la realidad argentina, con presiden- estos, ya que en ambos el alto tribunal se expidió
tes que a los fines de ejercitar el atributo con- acerca de los que considera hechos habilitantes
ferido por el art. 99 inc. 3º apelan a una lectura para la producción de este tipo de actos.
parcial de la Constitución —aprehendiendo
únicamente la parte de la norma que les con- Por ende, “...para que el Poder Ejecutivo
fiere la facultad, pero omitiendo cumplir los lin- pueda ejercer legítimamente facultades legis-
des sustanciales y de forma— la ocasión legisla- lativas que, en principio, le son ajenas, es ne-
tiva era propicia para oponer una barrera legal cesaria la concurrencia de alguna de estas dos
contra tales desbordes (15). circunstancias: 1) Que sea imposible dictar la
ley mediante el trámite ordinario previsto por
Lo que es más grave, todavía, el cuerpo repre- la Constitución, vale decir que las cámaras del
sentativo consagró la impunidad absoluta de su Congreso no puedan reunirse por circunstan-
potencial inactividad cuando se niega a aprobar cias de fuerza mayor que lo impidan, como ocu-
o rechazar actos del Ejecutivo que está llamado rriría en el caso de acciones bélicas o desastres
a controlar. Ello así, porque no se ha dictado dis- naturales que impidiesen su reunión o el tras-
posición alguna que sancione la falta de control lado de los legisladores a la Capital Federal; o
del Congreso. Entonces, en los hechos, cuando 2) que la situación que requiere solución legis-
el Congreso no rechaza un DNU ese acto legislativa sea de una urgencia tal que deba ser so-
lativo rige sin límite alguno en el tiempo. lucionada inmediatamente en un plazo incom-
patible con el que demanda el trámite normal
Por lo demás, basta, entonces, con que el Eje- de leyes...”.
cutivo cuente con el apoyo numérico de una de
las cámaras del Congreso para tener por apro- La configuración del hecho habilitante, como
puede apreciarse en el juicio de la Corte, se da
en dos situaciones radicalmente distintas, si se
(14) Midón, Mario A. R., Decretos de necesidad y ur- quiere antagónicas. Empero, una tiene sustento
gencia en la Constitución Nacional y los ordenamientos
provinciales, 2ª ed., Hammurabi, Buenos Aires, 2013.
constitucional y la otra carece de la cobertura
de la ley mayor.
(15) De esa manera, la expectativa existente en tor-
no a la posibilidad de que la ley siguiera los modelos
Así, luce ajustada a una ortodoxa exégesis
legislativos de Brasil e Italia, donde este tipo de actos
deben ser tratados en determinado lapso por el órgano constitucional la postulación institucional que
legislativo, bajo apercibimiento de perder calidad de en la primera hipótesis sostiene la Corte por-
herramienta normativa, quedó nuevamente posterga- que, al circunscribir la imposibilidad a circuns-
da. Así, la ley 22.162 en nada ha modificado la situación
preexistente desde la perspectiva del poder y con ella
el Congreso ratificó su crónica anemia institucional al (16) Fallos 322:1726.
abdicar de sus deberes de control. (17) Fallos 333:633.
349
tancias de “fuerza mayor”, ejemplificadas a tra- lativo, las disposiciones constitucionales tienen
vés de acciones bélicas, desastres naturales o, el vigencia efectiva en una parte de ellas, pero no
impedimento de traslado de los legisladores a en su totalidad. Justamente la porción sustraída
la Capital, no ha hecho otra cosa que valerse de por la constitución material (vigencia socio-
una télesis que sigue el norte proclamado por la lógica) es la que refiere a la exigencia de que
Constitución. para legislar por razones de necesidad y urgen-
cia resulta indispensable la atrofia del órgano
Pues bien, si el encuadramiento referido congresional (18).
precedentemente resulta alentador, la segunda
parte de la composición en el discurso de la Y lo llamativo de este fenómeno que originó
Corte se torna transgresor del sistema diseñado la telúrica creación de los decretos de urgencia,
por el reformador del 94. radica en que esa mutación se operó temporal-
mente en forma inmediata a la misma reforma
Ni la letra de la Constitución, ni el espíritu del que les dio vida. Si quiera hubo un decurso de
legislador extraordinario han podido transmitir tregua para que la regulación rigiera al menos
una hermenéutica con arreglo a la cual el Eje- un tiempo como la concibió el reformador, no
cutivo podría dictar un decreto de necesidad y con la seria tergiversación interpretativa que es-
urgencia amparado en el solo hecho “...que la tamos apuntando.
situación que requiere solución legislativa sea
de una urgencia tal que deba ser solucionada Sabsay, preocupado por el mismo diagnós-
inmediatamente, en un plazo incompatible con tico, alertaba recientemente que, luego de más
el que demanda el trámite normal de las leyes...”, de tres décadas de tránsito a la democracia,
como lo explicita el tribunal en la sentencia Argentina ha ingresado en una preocupante
comentada. declinación de sus instituciones tomadas del
constitucionalismo, que presenta los rasgos
Puede apreciarse, en consecuencia, que en- propios de lo que la teoría constitucional cali-
tre este supuesto y el primero existen siderales fica como desconstitucionalización (19).
diferencias. Una cosa es que el Ejecutivo legisle
ante la imposibilidad de que el Congreso pro- III. Responsabilidad de los funcionarios
duzca normas, en un contexto de necesidad y públicos
urgencia; otra, sustancialmente diversa, es que La noción de responsabilidad entronca con la
lo haga para dar solución inmediata a un pro- necesidad de que los actos ejecutados en el des-
blema, cuya entidad requiere una prisa tal que empeño del cargo, en tanto y en cuanto resulten
no puede esperar los trámites ordinarios para la violatorios del orden jurídico, generen conse-
hechura de la ley. Lo primero se aloja en el pe- cuencias al funcionario autor de la infracción.
rímetro constitucional, lo segundo es antítesis
de lo que el autoriza. Ello así porque una cosa Desde esa perspectiva resulta claro que, si las
es el estado de necesidad y otra, la necesidad reglas que disciplinan el mecanismo electoral
ordinaria. y el funcionamiento de la división de poderes
ofrecen los quebrantos anotados, otra carencia
Lo concreto es que la interpretación que que podemos apreciar en nuestro sistema repu-
la Corte y el Congreso han hecho del art. 99 blicano tiene que ver con la malograda forma
inc. 3º refleja la figura de una mutación por de tornar efectiva la responsabilidad de los fun-
sustracción. cionarios públicos.
El operador del derecho podrá advertir que
el fenómeno anotado es de fácil mostración.
En tanto la disposición suprema —es decir, el (18) Midón, Mario A. R., Decretos de necesidad y
art. 99 inc. 3º— se mantiene intacto en la cons- urgencia..., cit.
titución formal (vigencia normológica), como (19) Sabsay, Daniel, “Estudio introductorio” al libro
consecuencia de una reiterada e ilegal práctica Manili, Pablo L. (coord.), Constitución de la Nación
estilada por el Ejecutivo, con la convalidación Argentina. A 25 años de la Reforma de 1994, Hammurabi,
del Judicial y la generalizada omisión del Legis- Buenos Aires, 2019.
350
Mario A. R. Midón
Una notoria falla en el funcionamiento de dividido, alineándose en defensa de los minis-

nuestro sistema torna harto evidente que en tros que se identificaban con el menemismo y
él no funciona de manera efectiva el sistema a favor del juicio los que respondían a Duhalde.
de controles. Es manifiesto que una maraña Algo parecido ocurrió en el radicalismo, donde
de complicidades permite que quienes han los votos de esa bancada se dividieron a la hora
causado grave perjuicio al patrimonio estatal de definiciones, según quien fuera el acusado.
puedan escapar, en la inmensa mayoría de los
casos, a los dictados de la justicia. Lo concreto es que en la ocasión Diputados
no alcanzó los dos tercios para acusar.
En ese contexto, la lectura que puede hacerse
respecto a la suerte de quienes son represen- III.1. Juicio político al ministro Nazareno
tantes populares en cargos de alta magistratura
e infringen la ley, es que la responsabilidad de Con el fin de registrar los hechos más rele-
esos mandatarios tiende regularmente a esfu- vantes del período que nos ocupa, detallare-
marse por los poros de un Estado permeable a mos seguidamente la nómina de juicios polí-
la corrupción. ticos que en la primera década del 2000 tuvo
como protagonistas a los jueces de la Corte,
Así, en el período que comprenden estos es- individualizando en cada caso el cargo que se
tudios se ha mantenido la absoluta impunidad les imputó y el grado de desarrollo que tuvo el
para los funcionarios incursos en juicio político, enjuiciamiento.
(arts. 53, 59, 60), nos referimos al presidente,
vicepresidente y ministros del Ejecutivo. Res- Empezamos con el juicio al ministro Nazareno.
pecto de ellos no se ha saldado una vieja discu- Fue reflejo del accionar del nuevo gobierno cuyo
sión doctrinaria y política acerca de la ineficacia Ejecutivo lo encabezó Néstor Kirchner (2003-
del instituto para los citados funcionarios 2007) a quien se le adjudicó el propósito de elimi-
nar de la Corte a los ministros identificados como
En lo tocante al Jurado de Enjuiciamiento, ór- la “mayoría automática” del menemismo.
gano creado por el reformador de 1994, desde
En tal sentido, la Comisión de juicio polí-
el año 2000 en que emitió su primera sentencia
tico de la Cámara de Diputados halló incurso
condenatoria, dispuso la destitución de vein-
a dicho ministro, entre otros, en los siguientes
tiún jueces federales, cuantía atenuada por las
cargos:
renuncias de varios los futuros enjuiciados a la
función que desempeñaban. Aunque las discu- Apartamiento de sus propios precedentes ju-
siones por la negativa tienen sus partidarios, es diciales para resolver la irrevisabilidad del pro-
innegable que el sistema constitucional vigente nunciamiento de un tribunal administrativo y
permite la dimisión de quien no quiere ser juz- causar un grave perjuicio, como consecuencia,
gado por el tribunal que creó el art. 115, lo que al Estado Nacional. Su voto, sostuvo la comisión
conduce a eludir la responsabilidad inmediata de acusación, fue arbitrario y no constituyó de-
del mal desempeño o delito. rivación razonada del derecho vigente con arre-
glo a las constancias comprobadas de la causa.
Siempre en el terreno de la responsabilidad
de los jueces, recuerdo que en forma llamativa Haber abdicado del control de constituciona-
en el año 2002 hubo un intento para enjuiciar a lidad en los términos del art. 14 de la ley 48 y la
todos los jueces de la Corte Suprema de Justicia jurisprudencia constitucional en la materia.
de la Nación. El contexto político de la determi-
nación, en el sentido de llevar adelante el juicio Obstruir el debido proceso legal, respecto a
contra la totalidad de los integrantes del cuerpo, la tarea de investigación por presunto contra-
tuvo que ver con el enfrentamiento existente bando llevado a cabo por el juez federal de Con-
entre la cabeza del Poder Judicial y el Ejecutivo, cepción del Uruguay, en autos “Macri Francisco
a la sazón ejercido por el presidente Duhalde. y Martínez Raúl s/presunto contrabando”.
Pero, precisamente —entre otros— ese fue el de-
tonante para que los juicios no prosperaran. El Causar un grave perjuicio al Estado Nacional,
bloque mayoritario del partido Justicialista votó que se vio privado de percibir los debidos tribu-
351
tos aduaneros y/o ejecutar las multas tributa- III.2. Juicio político al ministro López
rias penales y/o decomisos. Forzar la interpre-
tación del principio de cosa juzgada, aunque no En el particular caso del citado integrante del
existía entre las causas identidad en los hechos, alto tribunal, la Comisión de Juicio Político no
ni en los bienes jurídicos involucrados, ni en las llegó a formular cargos. Ante el anuncio de que
pretensiones punitivas, requisitos para aplicar dicho minicuerpo se aprestaba a trabajar en la
al aludido principio, beneficiando a un grupo enunciación de los cargos, el doctor Guillermo
económico. López renunció al cargo.
Invadir la esfera de competencias propias del III.3. Juicio político al ministro Moliné O’Connor
Consejo de la Magistratura de la Nación, arro-
Los cargos que la Comisión de Acusación
gándose facultades de otro órgano del Estado.
presentó ante el plenario de la Cámara de Dipu-
tados y merecieron aprobaron del cuerpo por
Afectar garantías constitucionales, avanzando
la mayoría calificada de dos tercios fueron los
sobre el derecho a la libre expresión. Cercenar
siguientes:
el derecho a la opinión científica expresada por
Héctor Margariños como profesor universitario Haber citado a dos testigos al domicilio par-
en ejercicio de su función académica. ticular del entonces presidente de la Corte Su-
prema, Julio S. Nazareno, y a un tercero al des-
Violar la independencia del Poder Judicial, pacho oficial de este para informarse sobre los
amedrentando a un juez de la nación, a través testimonios que prestarían ante la Comisión
de una sanción administrativa. de Juicio Político en una causa en la que estaba
denunciado el enjuiciado. En esa oportunidad
Haber faltado al decoro respecto de sí mismo, y en virtud de su poder jerárquico, haber ejer-
afectando su propia investidura, la de la Corte cido una presión moral a los testigos con lo que
Suprema de Justicia de la Nación y el prestigio implícitamente procuraba obstruir la labor de
social del Poder Judicial de la Nación, a través la Comisión de Juicio Político de la Cámara de
de declaraciones públicas. Diputados.
Haber ejercido presiones sobre otros poderes Haber violado el derecho al debido proceso,
del Estado. y en especial el derecho de defensa de Luis
Alberto Leiva, en el procedimiento sustanciado
Haber incurrido en prejuzgamiento y anti- contra este último, ante el Jurado de Enjuicia-
cipo ostensible de su voto, conforme lo estable- miento de la Nación, toda vez que el ministro
cido por el art. 17, inc. 7º del Cód. Proc. Civ. y Eduardo Moliné O’Connor presidía dicho Ju-
Com. de la Nación, respecto de causas aún pen- rado a pesar de conocer que se encontraba
dientes de resolución. comprendido en las causales de recusación
previstas en el art. 55, incs. 1º, 4º, 8º y 10 del
Haber incurrido en prejuzgamiento y anti- Cód. Proc. Penal y el art. 32 del Cód. Proc. Civ.
cipo de su voto, conforme lo establecido por el y Com.
art. 17 inc. 7º del Cód. Proc. Civ. y Com. de la
Nación, respecto de causas aún pendientes de Haber incurrido en prejuzgamiento, por
resolución, y no haberse excusado en ellas. cuanto ya había dictado sentencia contra el
juez Leiva en una de las causas que originaron
Haber afectado la ejecución de medidas eco- el pedido de enjuiciamiento de dicho juez, no
nómicas del programa financiero nacional, ha- habiéndose excusado como presidente del ju-
biendo influido en la expectativa de la pobla- rado de enjuiciamiento, a pesar de las recusa-
ción en relación con dichas medidas. ciones presentadas contra su continuidad en tal
proceso.
Al ser notificado del listado de los cargos el
ministro Nazareno, quien ejercía la presidencia Haber utilizado cuestiones que formaban
de la Corte, renunció al cargo y la causa devino parte del objeto procesal del enjuiciamiento de
abstracta. Leiva, como argumentos de defensa en el juicio
352
Mario A. R. Midón
político que se sustanciaba en su contra, con- El fundamento de la de decisión halló su ra-

comitantemente con el enjuiciamiento a Leiva. zón de ser en que se consideró que el enjuiciado
había legitimado judicialmente un proceso ad-
Actuando como tribunal del juicio político ministrativo fraudulento y abdicó de manera
la Cámara de Senadores emitió la sentencia de arbitraria a su responsabilidad de efectuar el
destitución por mal desempeño en los siguien- control de constitucionalidad en los términos
tes términos en su parte resolutiva: del art. 14 de la ley 48, con la expresa declara-
ción de que no quedaba inhabilitado para ocu-
“El Senado de la Nación, en ejercicio par empleo de honor, de confianza o a sueldo
de la atribución que le confiere el art. 59 de la Nación.
de la CN, juzgando al señor ministro
de la Corte Suprema de Justicia de la III.4. Juicio político al ministro Vázquez
Nación, doctor Eduardo José Antonio
Moliné O’Connor, en virtud de la acu- A este ministro se le formularon los siguientes
sación presentada por la Honorable Cá- cargos:
mara de Diputados, según resolución
de fecha 13 de agosto de 2003, oídas las Haber legitimado judicialmente un proceso
partes, producida la prueba, efectua- administrativo fraudulento.
dos los alegatos, todo ello con sujeción
al procedimiento para el caso de juicio Negar al Estado la vía judicial de revi-
político para la prosecución del juicio a sión de una resolución administrativa que
que se refiere el citado art. 59 de la CN ilegítimamente lo perjudicó en centenares de
y tramitada la causa de conformidad millones de pesos, omitiendo el tratamiento de
al mismo Reglamento, emitidos los vo- los serios planteos del recurso, las disidencias y
tos individuales de los sesenta y cuatro la existencia del proceso penal.
senadores presentes, según la fórmula
establecida por el art. 11 del Regla- Haber abdicado de manera arbitraria a su
mento citado y habiendo resultado responsabilidad de efectuar el control de cons-
con relación al caso Meller cuarenta y titucionalidad en los términos del art. 14 de la
cinco votos por la afirmativa en el cargo
ley 48.
de haber legitimado judicialmente un
proceso administrativo fraudulento, lo Invadir la esfera de competencias propias del
que constituye más de los dos tercios
Consejo de la Magistratura de la Nación, arro-
requeridos por el art. 59 de la Constitu-
ción Nacional; treinta y seis votos por la
gándose facultades de otro órgano del Estado.
afirmativa en el cargo de negar al Estado
Afectar garantías constitucionales, avanzando
la vía judicial de revisión de una resolu-
ción administrativa que ilegítimamente sobre el derecho a la libre expresión. Cercenar
lo perjudica en centenares de millones el derecho a la opinión científica expresada por
de pesos, omitiendo el tratamiento de Héctor Magariños como profesor universitario
los serios planteos del recurso, las di- en ejercicio de su función académica.
sidencias judiciales y la existencia del
proceso penal, lo que hace presumir Violar la independencia del Poder Judicial,
ante lo manifiesto de las irregularida- amedrentando a un juez de la Nación, a través
des y arbitrariedades del caso que su de una sanción administrativa.
voto no estuvo motivado por el cumpli-
miento de su función como juez, sino Obstruir el debido proceso legal, respecto a
por otros intereses; cuarenta y cinco vola tarea de investigación por presunto contra-
tos por la afirmativa en el cargo de ha- bando llevada a cabo por el juez federal de Con-
ber abdicado de manera arbitraria a su cepción del Uruguay, en los autos “Macri, Fran-
responsabilidad de efectuar el control cisco y Martínez, Raúl s/presunto contrabando”.
de constitucionalidad en los términos
del art. 14 de la ley 48, lo que constituye Causar un grave perjuicio al Estado Nacional,
más de los dos tercios requeridos por el al alterar la política económica con respecto al
art. 59 de la CN”. régimen de importaciones y exportaciones.
353
Convalidar la interpretación forzada del prin- Algunos especialistas juzgaron que este pro-
cipio de cosa juzgada, ya que no existía entre ceso era solo equiparable al que Juan Domingo
las causas identidad en los hechos, ni en los Perón le entabló a la Corte en 1946 y que ter-
bienes jurídicos involucrados, ni en las preten- minó con la remoción de cuatro ministros y el
siones punitivas, requisitos indispensables para procurador general de la Nación, ya que tras la
aplicar el aludido principio, beneficiando a un declaración de culpabilidad de Boggiano, cinco
grupo económico. jueces abandonaron el tribunal acosados por la
ofensiva del Poder Ejecutivo: a los destituidos
Hacer un uso arbitrario de las facultades Boggiano y Moliné se sumaron Julio Nazareno,
acordadas a la Corte Suprema de Justicia de la Adolfo Vázquez y Guillermo López, quienes re-
Nación en el art. 280 del Cód. Proc. Civ. y Com. nunciaron para evitar que avanzaran sus juicios
políticos (20).
Invadir la esfera de competencias propias del
Consejo de la Magistratura de la Nación, arro- III.6. La responsabilidad política de los legisla-
gándose facultades de otro órgano del Estado. dores
Afectar garantías constitucionales, vulne- Durante el cuarto de siglo en examen, la atri-

rando el principio del debido proceso y el dere- bución que confiere el art. 66 de la Constitución
cho de defensa (art. 18 CN) para efectivizar la responsabilidad política de
los legisladores se usó en una sola oportunidad
Violar la independencia del Poder Judicial, en el curso del año 2002, cuando Diputados
amedrantando a una jueza de la Nación, a tra- resolvió excluir a uno de sus miembros. Por su
vés de una sanción administrativa. parte, el Senado no solo que no adoptó dispo-
sición alguna de ese tenor, sino que encubrió
También esta causa devino abstracta, pues ante hechos bochornosos.
la inminencia de que procedería su destitución el
enjuiciado renunció al cargo de juez de la Corte La determinación de la Cámara baja alcanzó
Suprema de Justicia de la Nación. en la oportunidad a la diputada Hilda Norma
Ancarani de Godoy y tuvo que ver con la ame-
III.5. Juicio político al ministro Boggiano naza que la citada legisladora formulara a dos
periodistas integrantes del programa “Punto-
Al declararse la admisión de seis de los ca- doc.2” de América Noticias que le realizaron una
torce cargos que le imputó la Cámara de Dipu- entrevista con cámara oculta, y a quienes la le-
tados, el Senado de la Nación en el curso del año gisladora les espetó “Ustedes dijeron cada cosa,
2005 destituyó al ministro Antonio Boggiano, flaco, que habría que agarrar una Itaka y cagarlos
hasta entonces integrante de la Corte Suprema a balazos porque no se merecían otra cosa. Y si
de Justicia. tenés un grabador grabalo porque no se merecen
otra cosa, porque son unos hijos de puta”.
Según la sentencia, el destituido fue encon-
trado culpable de la totalidad de los cargos de El hecho antecedente de tal reacción estaba
la denominada causa Meller, responsabilizán- conectado a la investigación realizada por los
dosele de haber causado un grave perjuicio al hombres de prensa, quienes indagaban sobre
Estado. Dos de esas imputaciones fueron apo- la suerte de unos aportes del tesoro nacional
yadas por 44 senadores, sobre un total de 56 que (ATN) que habrían tenido como destino a dos
estaban presentes. fundaciones inexistentes, cuya presidencia se
atribuyó a la diputada.
Esa mayoría estuvo integrada por peronistas,
radicales y los bloques independiente y provin- La comisión investigadora de la conducta de
ciales. La condena incluyó la pena accesoria la diputada, al aconsejar su exclusión lo hizo te-
de inhabilitación para ejercer cargos públicos
por tiempo indeterminado, un castigo que la
(20) Gelli, María Angélica - Sancinetti, Marcelo
Cámara alta no pudo aprobar cuando el 3 de A., Juicio político. Garantías del acusado y garantías del
diciembre de 2003 destituyó a Eduardo Moliné Poder Judicial frente al poder político. La defensa del juez
O’Connor. Antonio Boggiano, Hammurabi, Buenos Aires, 2005.
354
Mario A. R. Midón
niendo en cuenta que su “...inconducta pública Otra demostración de que los requerimien-
toma mayor dimensión a la luz de los princi- tos de expulsión no siempre prosperan —aún
pios a que se comprometió el Estado argentino frente a la producción de hechos gravísimos y
cuando suscribió compromisos internacionales debidamente comprobados— fluye de la ini-
destinados a velar por la protección y promo- ciativa promovida por el entonces diputado
ción de los derechos humanos... esto es así, por- nacional Antonia María Hernández (h), cuando
que de alguna manera, cuando quien ha sido en mayo de 1993 solicitó la exclusión de su par
elegido para velar por los intereses públicos no Manuel Julio Samid. Al fundar el requerimiento
actúa de conformidad con este mandato, com- punitivo el legislador cordobés destacó que en
promete al propio estado de derecho”. También, la sesión celebrada en la Cámara de Diputados
porque “La libertad de prensa y la publicidad el día 26 de marzo de 1992, el diputado Samid
de los actos de gobierno constituyen principios incurrió en la comisión de hechos condenados
fundamentales del sistema republicano y, por por el cuerpo social de la república, al facilitar el
ello, la intimidación de un legislador a quienes quórum en forma fraudulenta haciendo sentar
velan por su cumplimiento trasciende la esfera en la banca a un tercero, lo que fue adjudicado
de lo privado”. Además, “...las críticas que efec- a su absoluta responsabilidad.
túa la diputada a la prensa nacional de ninguna
forma pueden ser tomadas como un funda- El bochornoso caso —conocido en la jerga
mento para silenciar o restringir la tarea de la popular como el del “diputrucho”— se registró
prensa y, por el contrario, ponen de manifiesto en la reunión donde se trataba y votó la priva-
su falta de compromiso con los principios repu- tización de una empresa estatal, hecho que
blicanos que sustentan esta libertad” (21). motivó la formación de una comisión especial
la que juzgó que los hechos inmorales que po-
III.7. Casos impunes sibilitaron el quórum fraudulento fueron de
exclusiva responsabilidad de Samid. Si bien el
En cambio, desde la restauración del sistema mismo cuerpo anuló la engañosa votación, la
democrático en 1983 hasta la fecha, ningún se- iniciativa de expulsar al autor de los hechos no
nador fue excluido del cuerpo. prosperó (23).
A pesar de que una gravísima inconducta fue Al narrar los pormenores del penoso episo-
examinada en el Senado a comienzos de 2003, dio que terminó impune, Schinelli memora que
no fueron considerados causales de expulsión el 26 de marzo de 1992 un diputado hizo refe-
los penosos hechos sucedidos en la provincia rencia a versiones indicativas de que durante
de Catamarca que dieron lugar a la suspensión la votación en general de un importante pro-
de los comicios para gobernador de ese distrito. yecto (privatización del gas) se había sentado
Esos hechos —que incluyeron disturbios y el in- en la banca una persona que no era diputado,
cendio de una urna electoral— se habían impu- presuntamente de nombre Juan Kenan. El pre-
tado al senador Luis Barrionuevo, quien preten- sidente manifestó que se realizarían investiga-
día postularse a la gobernación de la provincia ciones y en medio de protestas e incidentes pro-
de Catamarca pese a no cumplir con el requisito ducidos en las bancas, se dispuso pasar a cuarto
de los cuatro años de residencia en el distrito, intermedio.
exigidos por la constitución local. No obstante,
al escándalo público que suscitaron las imáge- La Cámara reunida en comisión, luego de
nes que recogían los medios de comunicación una sucesión de alternativas, aprobó una re-
social, el impacto simbólico que tuvo el hecho solución estableciendo: a) dejar sin efecto la
de observar cómo se quemaba una urna y las votación en general producida el 26 de marzo
opiniones de algunos legisladores de su propio de 1992; b) condenar el hecho de que un sujeto
partido, Barrionuevo conservó su banca (22). ajeno a la Cámara se hubiera sentado en una
(21) Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados, actualizada, La Ley, Buenos Aires, 2005, p. 620.
Orden del día nro. 50, 16/4/2002. (23) Hernández (h), Antonio M., Labor parlamenta-
(22) Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación ria (diciembre 1991 - abril 1994), Honorable Cámara de
Argentina. Comentada y concordada, 3ª ed. ampliada y Diputados de la Nación, Buenos Aires, 1995, t. I, p. 40.
355
banca; c) crear una comisión investigadora de desconoce que cuando un tribunal adopta de-
cinco diputados para que se pronunciara sobre terminaciones de la entidad de las que deben ser
el particular. autorizadas por la Cámara, es porque está intere-
sado en arrimar elementos probatorios para con-
Si bien la Comisión concluyó con la afirma- firmar o desmentir los hechos que se incriminan
ción de que “el diputrucho” había estado pre- a un representante popular en una causa penal
sente en las bancas, había influido en la vota- y, es de práctica —como en cualquier investiga-
ción y había entrado por influencia del dipu- ción— que a ese fin el órgano judicial deba proce-
tado Samid, ella no propuso proyecto alguno. der con el mayor sigilo por una razón de eficacia.
Finalmente, la cuestión se giró a la Comisión de
Asuntos Constitucionales la que elaboró pro- El marco de candidez con que se ha pre-
yectos de mayoría y de minoría (el primero, pro- visto el desarrollo de esas providencias judi-
poniendo una sanción) que no fueron tratados ciales con previa habilitación legislativa, pa-
en el recinto (24). rece concebido para practicarse respecto de
ángeles (25), no de mortales, razón por la que
III.8. La protección corporativa la inconstitucionalidad alojada en el precepto
hiere, los principios de razonabilidad y el de
Conmovido el mundo político por la denun- igualdad. Y, por si fuera poco, fulmina el art. 25
cia que en el curso del año 2000 involucró a un del Pacto de San José de Costa Rica, pues el he-
grupo de senadores a quienes se sindicó como cho de ponerle trabas a la investigación judicial
partícipes en la comisión del delito de cohe- es factor que contribuye a que el interesado en
cho, consistente en la percepción de sumas de ese proceso pueda ver burlado su derecho de
dinero para votar favorablemente un proyecto efectivo acceso, privándose a la sociedad de co-
de ley de reforma laboral y, en medio del escán- nocer el comportamiento de un representante.
dalo que suscitó el requerimiento de desafuero
de once integrantes de la cámara baja, los com- Una vez más, la fórmula de Klitgaard mate-
ponentes del Congreso en veinticuatro horas rializa lo verosímil del grado de ecuación bá-
transformaron en ley un proyecto de lo que se sica de la corrupción, en cuanto la conducta
dio en llamar “Nuevo régimen de Inmunidades ilícita florece porque los agentes tienen poder
para legisladores funcionarios y magistrados”, monopólico sobre los clientes, grandes faculta-
bajo el nro. 25.320. des discrecionales y débil responsabilidad ante
el mandante, lo que gráficamente se expresa
Más allá de los desaciertos técnicos que regis- afirmando que ‘Corrupción es igual a Monopo-
tra el instrumento, lo llamativo del caso fue que lio de la decisión pública más Discrecionalidad
los legisladores de la época aprovecharon los de la decisión pública menos Responsabilidad
contenidos de la ley para adjudicarse un origi- (en el sentido de obligación de rendir cuentas)
nal privilegio que no registra precedente alguno por la decisión pública (26).
en nuestros anales, disponiendo su protección
corporativa. IV. Igualdad ante la ley
Se trata de la prohibición que tiene la judica- El añejo concepto de igualdad ante la ley,
tura para allanar el domicilio, las oficinas, inter- expresado en la idea de conferir análogo trata-
ceptar correspondencia o, comunicaciones te- miento a todos los que se hallan en la misma si-
lefónicas de un legislador si no cuenta para ello tuación (art. 16), se ha transformado en valioso
con la anuencia de la respectiva cámara, art. 1º componente de vida superando la más opti-
ley 25.320, in fine. mista de sus metas.
La exótica creación suena a inconstitucional
desatino, se la mire por donde se la mire, porque (25) Midón, Mario A. R., Prerrogativas de los legis-
ladores. Nacionales, provinciales y municipales, 2ª ed.,
(24) Schinelli, Guillermo C., Reglamento de la Cáma- Astrea, Buenos Aires, 2018, ps. 287 y ss.
ra de Diputados de la Nación, Secretaría Parlamentaria, (26) Klitgaard, Robert, Controlando la corrupción.
Dirección de Información Parlamentaria, Buenos Aires, Una indagación práctica para el gran problema social de
2006, p. 450. fin de siglo, Sudamericana, Buenos Aires, 1994.
356
Mario A. R. Midón
Ello tiene su explicación. Cada época, cada en “Hoff” (27) sentó la tesis que frente a ese tipo
tiempo —en el mundo constitucional— se cade situaciones (discriminación de nacionales)
racteriza por priorizar cierta reivindicación y es válido invertir la carga de la prueba para que
postular la vigencia de determinados valores. A quien causa la restricción acredite que esa li-
este, en el que nos toca vivir, el protagonismo mitación es compatible con el ordenamiento,
de la igualdad lo ha rebasado. La igualdad se ha como también evaluar si no existen otras al-
convertido en una bandera a la que todos los ternativas menos restrictivas para los derechos
vientos aspiran soplar para que ondee más allá en juego que las impuestas por la regulación
de lo formal. cuestionada (28).
El común denominador de esa estimativa El mismo temperamento volvió a exhibir en

pasa por el rechazo justificado a toda forma de “Sisnero” (29) dando cabida a la perspectiva de
discriminación irrazonable, al punto que para género y la vulnerabilidad estructural.
realizar la idea de justicia se apela a mecanis-
mos de discriminación inversa. En suma, a diferencia de los déficits operado
con los otros caracteres del modelo republi-
Por otra parte, dentro de las materias consti- cano, es manifiesto que más allá de los acier-
tucionales una de las que peor suena al oído del tos constitucionales y legislativos, el principio
derecho es la que connota la idea de privilegio, constitucional de la igualdad ha vivido una
pues supone una posición de preeminencia a época de plena aceptación en correspondencia
favor de unos, siempre con mengua de otros. con los comportamientos sociales y las directi-
vas emanadas de la Corte Suprema de Justicia.
A partir del 94, el postulado se ha visto refor-
zado con acciones positivas que garantizan la V. Publicidad de los actos de gobierno
igualdad real de oportunidades, art. 75 inc. 23; El conocimiento de los actos realizados por
el reconocimiento a la preexistencia étnica y los funcionarios es presupuesto indispensable
cultural de los pueblos indígenas, art. 75 inc. 17; para tornar efectiva su responsabilidad. De allí
la directriz en virtud de la cual el Congreso debe el sentido de esta exigencia de reconocida pro-
dictar leyes de organización y de base de la edu- sapia en materia republicana.
cación que consoliden... la igualdad de oportu-
nidades y posibilidades sin discriminación al- En la era de la información y cuando la pu-
guna, art. 75 inc. 19; la igualdad real de oportu- blicidad estatal agobia, una vez más debe que-
nidades entre varones y mujeres para el acceso dar en claro que la difusión que la Constitución
a los cargos electivos y partidarios, art. 37; todos manda es la de los actos cumplidos por el go-
ellos emanados de la reforma constitucional. bernante en ejercicio de su función. No así, la
del proselitismo partidario que muchas veces
En materia legislativa, ese manojo de normas se identifica ex profeso con la publicidad de los
fue complementado con otra obra del mismo actos de gobiernos para propagar campañas
constituyente, al conferir jerarquía constitucio- políticas.
nal a la Convención sobre eliminación de todas
las formas de discriminación contra la mujer, Presupuesto esencial para su realización es
art. 75 inc. 22. siempre el derecho a la información, ya que no
puede hablarse de transparencia de la actividad
Se adicionó a ello, desde 2010, la Ley de Ma- administrativa y de los actos de los gobernan-
trimonio Igualitario 26.618 que estableció el de-
recho a casarse entre personas del mismo sexo;
la Ley de Cupo femenino 24.013 y más tarde, la (27) CS, 16/11/2004, “Hofft Pedro Cornelio Federico
27.412 de Paridad de Género. c. Provincia de Buenos Aires s/acción declarativa de
inconstitucionalidad”, JA 2005-IV-516.
En el cometido de realizar la concreta vi- (28) Midón, Mario A. R., “Demostración de la
gencia de la igualdad sobresale el criterio de ‘necesariedad’ de la restricción en materia de igualdad”,
la Corte. El tribunal, al admitir la existencia de LL 2005-A-293.
categorías sospechosas de constitucionalidad, (29) Fallos 337:611.
357
tes si como contrapartida no se garantiza el ac- bre tiene que doblegarse ante las leyes y no la ley
ceso al público para tomar conocimiento de los ante los hombres.
mismos (30).
Narra entonces que el legislador pitagórico
Congruente con ello el Congreso dictó la Thurius Charonda, para evitar que las asam-
ley 27.275 de Acceso a la Información Pública bleas populares se conviertan en sangrientas se-
con vigencia desde 2017. Con antelación a ello, diciones, por medio de una ley prohibió entrar
la Cámara de Diputados reformó el art. 190 del al lugar de los comicios armado y, para hacer
Reglamento interno, disponiendo la nominali- respetar esta ley, estableció para los infractores
dad de la votación de los proyectos de leyes. la pena capital.
También es valioso que se haya puesto fin a Poco tiempo después ocurrió que Thuris Cha-
la rémora de leyes secretas cuando por medio ronda al llegar del campo a su casa, ceñido con
del instrumento legislativo nro. 26.134, expre- su larga espada, fue llamado con tanta urgencia
samente se prohibió el dictado de leyes de ese a un concilio que en su apura ni siquiera tuvo
tipo y la publicidad de las existentes. tiempo para cambiarse de ropa. Se presentó en-
tonces en la asamblea y, recién allí se dio cuenta
El intento de plena publicidad quedó a mitad que estaba todavía con su espada, porque los
de camino, pues los decretos del Ejecutivo que presentes le advirtieron “Thurius. Esta vez tú
no están alcanzados por la norma continúan mismo está violando tu propia ley”.
protegidos por el sigilo.
Charonda, en vez de disimular su culpa o ex-
Siempre en el terreno legislativo alumbró el cusarse con la urgencia, dijo: “Yo mismo, y aquí
dictado de la ley 26.856 que manda que la Corte mismo daré la satisfacción a esta ley violada y,
Suprema y los tribunales de segunda instan- acto seguido arrojándose sobre la punta de su
cia que integran el Poder Judicial de la Nación propia espada se quitó la vida, dando de esta
deben dar a publicidad todas sus sentencias, manera a sus conciudadanos un noble ejemplo
acordadas o resoluciones en el mismo día de su y la inolvidable advertencia que ‘para poder
dictado. ser libres, debemos ser obedientes esclavos de la
ley’” (31).
En la misma sintonía, la Corte Suprema de
Justicia, a través de las Acordadas 35 de 2003 y Es indudable que no pertenecemos a la cate-
4 de 2004 acordó carácter público a los registros goría de persona que en la narración encarna
que llevan las Secretarías del tribunal y de la cir- Charonda.
culación de los expedientes entre los jueces del
tribunal. Antes bien, somos integrantes de un país
al margen de la ley, en la visión de Santiago
Seguramente que lo desarrollado no es todo Nino (32).
lo esperado, pero en materia de publicidad de
los actos se registraron avances que en el futuro Pero el ideal no es la del celoso romano, ni la
pueden servir de peldaños para otras ventajas del hombre que describe el filósofo argentino.
en materia de derechos y garantías.
Hay un lugar en el medio para que concilie-
V.1. Pos scriptum mos nuestros intereses, pero sobre todo para
que el derecho sea herramienta de convivencia.
En la antigua Roma, anota Méhész, se aleccio-
naba a los ciudadanos en la idea de que el hom-
(31) Kornel Zoltan, Méhész, La ley y el romano.

(30) Bastera, Marcela I., “La publicidad de los ac- El mundo clásico, Universidad Nacional del Nordeste,
tos de gobierno”, en Sabsay, Daniel A. (dir.) - Manili, Corrientes, 1972, p. 260.
Pablo L. (coord.), Constitución de la Nación Argentina, (32) Nino, Santiago, Un país al margen de la ley,
Hammurabi, Buenos Aires, 2009, t. I, p. 162. Emecé, Buenos Aires 1992.
358
Federalismo y estatus jurídico de la CABA
en la competencia originaria
Conflictos y armonías
SILVIA B. PALACIO DE CAEIRO (*)
I. Situación jurídica de la Ciudad Autónoma Si bien el reconocimiento de autonomía res-

de Buenos Aires pondió a criterios reales y jurídicos por la situa-
ción institucional y comunitaria de la Ciudad,
Conflictos y armonías del federalismo son vo- que requería armonización con las restantes
cablos adecuados para singularizar problemá- provincias de Argentina, ello generó conflictos
ticas, controversias y bondades (1) de la estruc- de distintos órdenes que han demandado difi-
turación del sistema federal consagrado por el cultosas soluciones debido a la entidad de los
art. 1º de la Constitución Nacional y en particu- intereses en los que inciden.
lar, con relación al estatus jurídico de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires introducido por el El régimen federal se caracteriza por la coe-
art. 129 de la reforma constitucional de 1994 (2). xistencia de diferentes órdenes de gobierno en
el mismo territorio en los términos instaurados
(*) Abogada. Doctora en Derecho y Ciencias Sociales, en 1853. El poder gubernamental se halla dis-
ambos por la Universidad Nacional de Córdoba. Autora, tribuido entre el Estado federal, Estados locales
coautora, directora y participante de obras y artículos y municipales los cuales articulan relaciones
doctrinarios. Profesora en maestrías, especializaciones para la necesaria convivencia colectiva, econó-
y diplomaturas en universidades y escuelas de capacita- mica, impositiva, educacional, comunitaria, le-
ción judicial. Jueza de Cámara Civil y Comercial.
gislativa, etc., desplegando procesos de integra-
(1) Sarmiento, Domingo F., Conflicto y armonías de ción regional e internacional en aras al progreso
las razas en América (1883), reimpresión, Akal, España,
2016. Se evoca el epígrafe de la controvertida obra lite- de la República y sus habitantes.
raria de Domingo Faustino Sarmiento, por haberse ad-
vertido en el federalismo de Argentina las controversias Estas conexiones provocan no solo vínculos
que generan cuestiones institucionales entre Nación, sino también diferendos entre los estados dis-
provincias y Ciudad Autónoma de Buenos Aires. En oca- tinguiéndose según sea su nivel. Esto es, las co-
sión de explicar el federalismo a catedráticos españoles nexiones federal y local provocan relaciones y
en la Universidad Pontificia Comillas de Madrid, los
interrogantes se suscitaron principalmente con relación
a la aplicación jurisdiccional de aspectos del derecho elegido directamente por el pueblo de la ciudad. Una ley
sustantivo y del local existente en planos provinciales garantizará los intereses del Estado nacional, mientras
y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, debiéndose la ciudad de Buenos Aires sea capital de la Nación. En
exponer algunas asimetrías y contradicciones que se el marco de lo dispuesto en este artículo, el Congreso
comentan en este estudio. de la Nación convocará a los habitantes de la ciudad
(2) CN, art. 129: “La ciudad de Buenos Aires tendrá un de Buenos Aires para que, mediante los representantes
régimen de gobierno autónomo, con facultades propias que elijan a ese efecto, dicten el estatuto organizativo
de legislación y jurisdicción, y su jefe de gobierno será de sus instituciones”.
conflictos verticales mientras que las suscitadas y Constitución Estatuyente (7), debido a incer-
entre estados locales, promueven relaciones y tidumbres de la peculiar autonomía, sin ante-
conflictos horizontales (3). cedentes históricos similares, que permitieran
establecer analogías y diferencias entre el esta-
Desde la etapa inicial el constituyente de 1853 tus jurídico de la CABA con el de las administra-
previó para la solución de los diferendos, en ciones provinciales.
forma similar al proceso estadounidense, dis-
tintas órbitas de competencia entre las que se Así, los constituyentes reformadores de 1994
cuentan el fuero originario de la CS y el fuero de hicieron notar que dicho estado especial pre-
los tribunales federales ubicados en el territorio sentaba una nítida diferencia germinal por
del país (4). establecer el art. 129 de la Constitución, que
la Ciudad Autónoma se regiría por un estatuto
El sistema diseñado por la Constitución de organizativo de sus instituciones, distinto en su
1853 funcionó conforme sus orígenes hasta naturaleza y alcances de las constituciones pro-
1994, año en el que tuvo una importante alte- vinciales que prevé el art. 5º (8).
ración mediante la reforma constitucional que
reconoció autonomía a la Ciudad Buenos Aires, María Gabriela Abalos, refiriéndose a dicho
que pasó a denominarse en adelante Ciudad estatus jurídico, proporciona variantes de vi-
Autónoma de Buenos Aires —CABA—. siones doctrinarias que la calificaron como:
“ente autárquico”, “ciudad autónoma”, “ciudad-
Ello produjo indefiniciones y acomodamien- estado”, “ciudad-Estado de nivel provincial”,
tos que el sistema federal aún no ha resuelto en “semiprovincia”, “ciudad con estatus jurídico
su integralidad, pues si bien el art. 129 dotó a excepcional”, “distrito autónomo con situación
la Ciudad de condiciones autonómicas —régi- intermedia entre municipio y provincia”, “enti-
men de gobierno autónomo, con facultades pro- dad sui generis”, “persona de derecho público
pias de legislación y jurisdicción— que tanto su de existencia necesaria”, “municipio federado”,
pasado histórico, presente y futuro hacían ne- “ciudad constitucional federada”, “ciudad-Es-
cesarias, también ocasionó contradicciones en tado con autonomía plena de gobierno”, etc. (9).
doctrina y jurisprudencia.
En el plano de la jurisprudencia de la CS
Punto angular fue el reconocimiento del sis- también hubo diversas posiciones. En un pri-
tema de gobierno autónomo, con facultades pro-
pias de legislación y jurisdicción, materializado
en el dictado de una Constitución (5) y regula-
ciones destinadas a tales fines (6). (7) Debe indicarse que autorizados doctrinarios
entendieron que más que a autonomía debía aludirse
Variada problemática suscitó la regulación a autarquía, pues a esta condición se acercaba más que
institucional encarada por leyes 24.588, 24.620 a aquella. Marienhoff, Miguel S., “La ‘autonomía’ de
la Ciudad de Buenos Aires y la Constitución Nacional
de 1994”, ED 164-1113; Spota, Alberto A., “Naturaleza
político-institucional de la ciudad de Buenos Aires en
el texto de la Constitución vigente a partir de agosto de
(3) Véase la autorizada doctrina citada en Lapla- 1994”, LL 1995-A-967.
cette, Carlos J., “La Ciudad Autónoma de Buenos Aires
ante el tribunal de la federación”, LL del 15/4/2019, p. 7. (8) Ello puede advertirse en los fundamentos de los
convencionales que da cuenta la 18º Reunión, 3ª Sesión
(4) Bianchi, Alberto B., “La competencia originaria Ordinaria de la Convención Nacional Constituyente de
de la Corte Suprema cuando es parte una provincia”, en 1998. Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación
Palacio de Caeiro, Silvia B. (dir.) - Caeiro Palacio, Argentina, 1ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2001, p. 775
Eduardo S. (coord.), Competencia federal, La Ley, Buenos analiza el tema.
Aires, 2012, p. 183.
(9) Abalos, María Gabriela, “Ciudad Autónoma de
(5) La Constitución de la Ciudad de Buenos Aires fue Buenos Aires. Aspectos institucionales y jurisdiccio-
sancionada en 1996. nales actuales”, en Palacio de Caeiro, Silvia B. (dir.)
(6) Palacio de Caeiro, Silvia B., “Competencia fede- - Caeiro Palacio, Eduardo S. (coord.), Competencia
ral en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, en Palacio federal, cit., cap. XXVIII, ps. 1117 y ss. Véase también
de Caeiro, Silvia B. (dir.) - Caeiro Palacio, Eduardo S. Maraniello, Patricio, “Jerarquía de la Ciudad de Bue-
(coord.), Competencia federal, cit., cap. XXIX, p. 1139 y ss. nos Aires”, LLCABA 2019 (junio), p. 1.
360
Silvia B. Palacio de Caeiro
mer momento, en “Gauna” (1997) (10) y, prin- 4 de abril de 2019 (16), donde se le reconoce

cipalmente, en “Cincunegui, Juan Bautista c. equiparación a un estado provincial a efectos
Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos de la competencia originaria.
Aires” (1999) (11), se consideró que la Ciudad
no debía equipararse a un estado provincial En la nueva interpretación de “Bazán” la CS
caracterizado por la absoluta independencia expuso: “Es ciudad, por sus características de-
de los poderes en cuanto a gobierno, régimen, mográficas. Es ciudad constitucional, porque es
progreso y bienestar interno (12). la única designada expresamente por su nom-
bre y con atributos específicos de derecho pú-
Se entendió en “Cincunegui” que el texto in- blico en la Constitución Nacional, a diferencia
corporado por el art. 129 y cláusula transitoria de las otras ciudades que son aludidas genéri-
séptima de la Constitución Nacional no verifi- camente al tratar los municipios de provincia.
caba noción alguna para calificar como provin- Y es ciudad constitucional federada, porque in-
cia a la Ciudad Autónoma, pues aludía a una tegra de modo directo el sistema federal argen-
entidad distinta y separada. Idéntica postura se tino conjuntamente con los restantes sujetos
aplicó en pronunciamientos subsiguientes (13). políticos que lo componen, tanto los de ‘exis-
tencia necesaria’ o ‘inexorables’, cuya identifi-
Empero, la jurisprudencia de la CS tuvo un cación y regulación —o la previsión de su regu-
carácter oscilante sobre el punto, ya que, aun lación— obra en la propia Ley Fundamental (el
cuando en el caso “Cincunegui” (1999) se había Estado Nacional, las provincias, los municipios
sostenido que la CABA no debía ser identificada de provincia y la Ciudad Autónoma de Buenos
con una provincia, el criterio fue modificado Aires), como los de ‘existencia posible’ o ‘even-
luego de la causa “Nisman” (2016) (14), en “Ba- tuales’, aquellos cuya existencia depende de la
zán” (2019) (15), donde se la calificó como “ciu- voluntad de los sujetos inexorables (tal el caso
dad constitucional federada”, postura replicada de las regiones)” (17).
más adelante en “Gobierno de la Ciudad Autó-
noma de Buenos Aires c. Provincia de Córdoba”, Por ello, en el voto de la mayoría de “Go-
bierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
c. Provincia de Córdoba”, se afirmó que la Ciu-
(10) CS, Fallos: 320:875 (1997). dad “tiene el mismo puesto que las provincias
(11) CS, Fallos 322:2856 (1999).
en el sistema normativo que rige la jurisdicción
de los tribunales federales, y, por lo tanto, el
(12) CS, Fallos: 9:277; 320:875.
(13) CS, Fallos 327:4768 (2004), “Aguas Argentinas
SA c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires”; CS, Fa- (16) CS, Fallos 342:533 (2019). Esta sentencia que se co-
llos 327:2357 (2004), “Gobierno de la Ciudad de Buenos menta más adelante se construyó: Dr. Carlos Fernando
Aires c. Estado Nacional (Dirección General Impositiva)”. Rosenkrantz (según su voto), Dra. Elena I. Highton de
(14) CS, Fallos 339:1342 (2016). Nolasco (en disidencia), y voto mayoritario de los Dres.
(15) CS, Fallos 342:509 (2019). Este caso fue promovido Juan Carlos Maqueda, Ricardo Luis Lorenzetti y Horacio
debido al conflicto negativo de competencia en los tér- Rosatti. En este pronunciamiento, a partir del conside-
minos del art. 24, inc. 7º del dec.-ley 1285/1958, entre el rando undécimo (11) se memora el rol institucional de
Juzgado en lo Penal, Contravencional y de Faltas nro. 10 la Ciudad de Buenos Aires, desde las primeras épocas de
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires con el Juzgado la organización del Estado argentino hasta el presente.
Nacional de Menores nro. 5 los que se declararon incom- La cuestión fue calificada como “uno de los conflictos
petentes para entender sobre delitos de lesiones y daños. más arduos” que enfrentó la organización nacional. La
Aquí luego de severas advertencias, el voto mayoritario historia muestra que la problemática de la Capital de la
estableció que la cuestión de competencia debía ser República Argentina suscitó muchas dificultades a lo
conocida y resuelta por el Tribunal Superior de Justicia largo del tiempo, tanto en períodos preconstituyentes
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en su calidad como en la etapa constituyente, que culminó con la
del órgano encargado de conocer en los conflictos que se federalización en 1880 mediante la ley 1029. Luego de
susciten entre dos órganos jurisdiccionales con compe- un prolongado lapso, una nueva etapa fue abierta con
tencia no federal con asiento en esa ciudad. La sentencia el reconocimiento de su autonomía por el art. 129 de la
se construyó: Dr. Carlos Fernando Rosenkrantz (en disi- Constitución de 1994, pero pese al transcurso habido no
dencia), Dra. Elena I. Highton de Nolasco (en disidencia) se encuentra concluida ni consolidada.
y el voto mayoritario de los Dres. Juan Carlos Maqueda, (17) CS, Fallos 342:509 (2019), cit. ídem, consid. 12 del
Ricardo Luis Lorenzetti y Horacio Rosatti. voto mayoritario en CS, Fallos 342:533 (2019) cit.
361
mismo derecho a la competencia originaria de estado autonómico de las provincias fue base
la Corte Suprema de Justicia de la Nación” (18). para establecerla.
Además, el voto mayoritario de “Bazán” cri- Ello respondió al reconocimiento de la situa-

tica la indefinición y demora de la transferencia ción de la autonomía previa de los estados loca-
de la justicia nacional ordinaria a la Ciudad de les y la necesidad de reforzar el sistema federal
Buenos Aires, exponiendo que “su invocación en gestación en la Constitución de 1853 me-
pierde toda consistencia a la luz del claro con- diante la instauración de tribunales indepen-
texto actual que pone en evidencia que el tras- dientes, ajenos a las organizaciones judiciales
paso lejos de presentarse —siquiera— como provinciales, que aseguraran la preservación
un proyecto que avanza a paso lento, aparece del delicado equilibrio y ecuanimidad entre los
virtualmente paralizado por exclusiva voluntad estados, base de la unión federal (22).
de las autoridades políticas y, de esta manera,
paradójicamente, el medio utilizado termina Tan es así que la Constitución de 1819, la de
socavando la propia eficiente administración 1826, (23) antecedentes patrios inmediatos del
de justicia que pretende tutelar” (19). art. 117 de la Constitución de 1853 (24), refor-
mada en 1860 (25), contenían previsiones di-
Asiste razón a tal afirmación, por cuanto la si- rigidas al reconocimiento de la jurisdicción
tuación judicial de los tribunales de la Ciudad originaria de la CS, habiendo sido mantenida
y su competencia es una ardua cuestión (20), dicha preceptiva en la reforma constitucional
que desde el punto de vista institucional pese de 1994 en el art. 117. Esto, sin dejar de recono-
a los años transcurridos desde 1994, no se hacer la influencia que como antecedente extran-
lla esclarecida por los órganos políticos. Si bien jero inmediato tuvo la Constitución de Estados
existen leyes y acuerdos sobre el asunto (21), el Unidos, que contiene también una disposición
último de ellos Convenio 3/17 confirmado por
res. 26/2017 de la Legislatura de la CABA, aún
se encuentra sometido a ratificación del Con- (22) Los Estados provinciales soberanos y autónomos,
greso Nacional. fueron preexistentes a la unión nacional, y sus pactos
constituyeron los precedentes inmediatos de la Consti-
II. Breve recordatorio de las condiciones de la tución Nacional de 1853, instrumento mediante el cual,
competencia originaria se organizó la delegación de facultades legislativas a la
Nación respecto a toda la legislación sustantiva o de
Es adecuado un breve repaso de las exigen- fondo. Este asunto, concitó una histórica discusión en
cias constitucionales para suscitar la compe- la Convención Constituyente del 28/4/1853, entre los
tencia originaria de la CS recordando que el diputados constituyentes Zavalía y Gorostiaga. El pri-
mero se oponía a tal delegación pues consideraba que
correspondía a la legislatura de cada estado provincial
el dictado de los respectivos códigos, afirmando que, de
(18) CS, Fallos 342:533 (2019), cit., consid. 17, voto otro modo, quedaban cercenadas o restringida las res-
mayoritario, Lorenzetti, Maqueda y Rosatti y 11, voto pectivas soberanías locales. Gorostiaga, por el contrario,
individual Rosenkrantz. defendía la tesis favorable a la delegación de atribuciones
(19) CS, Fallos 342:509, consid. 12. a fin de evitar un laberinto de leyes, con los consiguientes
males que de esa situación se derivaría, distinguiendo
(20) Esto fue expuesto hace tiempo, entre otras obras, entre la tradición legislativa española instaurada en el
en Palacio de Caeiro, Silvia B., “Transferencia de la país de la existente en los Estados Unidos de Nortea-
justicia nacional a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. mérica. Consideraba asimismo que, las costumbres y
Deslinde de competencias”, LL 2003-A-1184. organizaciones locales quedarían aseguradas a través
(21) En 2000 se inicia el proceso de traspaso de la de los códigos o leyes de procedimientos que cada estado
justicia ordinaria a la local (Convenio entre Nación y provincial podría darse a sí mismo. Esta última posición
Ciudad, 7/12/00 aprobado por ley 25.752 y ley 597 CABA); triunfó y por ello constituye la base que proporciona
Convenio 14/2004, aprobado por ley 26.357 y ley 2257 el sustento ontológico de la norma. Véase Ravignani,
CABA; transferencia de delitos complementarios que Emilio, Asambleas Constituyentes Argentinas, Casa
se agregan a los ya transferidos en los convenios an- Jacobo Peuser, Buenos Aires, 1937, t. IV, ps. 528 y ss.
teriores ( anexo la ley 26.702, ratificado por ley 5935 (23) Art. 118 de la Constitución de 1826.
CABA; Convenio 3/17, ratificado por Resolución 26/17
de la Legislatura CABA (sometido a la ratificación del (24) Art. 98 de la Constitución de 1853.
Congreso Nacional). (25) Art. 111 de la Constitución reformada en 1860.
362
semejante fundada en razones similares (26), provincia contra vecinos de otra provincia y vi-
aunque no alude a las condiciones de origi- ceversa; provincia contra ciudadano o súbdito
naria y exclusiva de las que habla el indicado extranjero y viceversa; provincia contra un es-
art. 117 (27). tado extranjero y viceversa. También procederá
—ratione personae y materiae— en casos en
Señaló Joaquín V. González, que la postura que sea parte una provincia y el asunto o mate-
argentina de consagrar la jurisdicción originaria discutida pertenezca al derecho federal.
ria de la CS cuando fuere parte una provincia,
no menoscabó su dignidad ni soberanía, en ra- III. La CABA en la competencia originaria
zón de que dicho Tribunal, fue creado por ellas
mismas, “con el propósito de constituir la unión Es cuestión jurídica relevante para la situa-
nacional, afianzar la justicia y dirimir sus con- ción de la Ciudad Autónoma en la competen-
troversias”. Además, “debe verse una limitación cia originaria de la CS, establecer puntuales
de la soberanía de las Provincias, establecida alcances de su peculiar autonomía, siendo ne-
por ellas mismas para hacer posible el sistema cesario ponderar la factibilidad de conferirle
de gobierno federal que adoptaron” (28). tratamiento analógico al de las administracio-
nes provinciales, cuya raigambre histórica se
De allí proviene la necesidad de dotar de remonta a épocas preconstituyentes, según se
competencia originaria a la CS en su calidad del dijo.
más Alto Tribunal de la República, a fin de man-
tener la supremacía constitucional en relación Esa indagación deriva múltiples problemáti-
con su base esencial que surge del sistema pocas por la existencia de criterios dispares para
lítico, representativo, republicano y federal (29). fijar la competencia de los órganos judiciales
que deben entender en casos en que la Ciudad
En las condiciones establecidas por el refe- es parte en un juicio.
rido art. 117 procede la competencia originaria
de la CS por razón de las personas —ratione Los conflictos se exteriorizan al tiempo de
personae—, cuando el asunto litigioso involu- establecer el tribunal competente para la apli-
cre: embajadores, ministros plenipotenciarios; cación judicial de leyes nacionales, federales y
cónsules extranjeros en funciones públicas; aún locales, cuando en el proceso actúan como
personas que componen una legación extran- parte una provincia y la CABA, conduciendo al
jera y sus familiares; provincia contra provincia; análisis de la competencia originaria en térmi-
provincia contra Estado Nacional y viceversa; nos de los arts. 116 y 117 de la CN (30).
Los interrogantes principales planteados

en la jurisprudencia se relacionaban con la
(26) Art. III, secc. 2ª, párr. 2º.
equiparación de la CABA a la administración
(27) Haro, Ricardo, La competencia federal, Lexis autonómica provincial y en ese orden si se ha-
Nexis, Buenos Aires, 2006, p. 296; Gelli, María Angélica,
Constitución de la Nación..., cit., p. 756.
llaba incorporada a la preceptiva de los arts. 117
de la Constitución (31) y sus concordantes con-
(28) González, Joaquín V., Manual de la Constitución
Argentina, Ángel Estrada, Buenos Aires, 1897, p. 614.
tenidos en la ley 48 y en el dec.-ley 1285/1958
(29) Linares Quintana, Segundo V., Tratado de la
ciencia del derecho constitucional, Plus Ultra, Buenos
Aires, 1985, t. VII, p. 415. Dice el autor: “Las provincias
argentinas, entidades políticas preexistentes a la Cons- (30) Palacio de Caeiro, Silvia B., “Competencia
titución Nacional y por ende al sistema político por esta Federal en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, en
instituido, poseyeron y ejercieron, durante la etapa Palacio de Caeiro, Silvia B. (dir.) - Caeiro Palacio,
pre constituyente, plenos poderes gubernamentales Eduardo S. (coord.), Competencia federal, cit., cap. XXIX,
originarios e inherentes, aunque dentro de la firme ps. 1139 y ss.
idea, que consagraron reiterativamente en los Pactos (31) CN, art. 117: “En estos casos la Corte Suprema
Interprovinciales Preexistentes referidos en el Preámbu- ejercerá su jurisdicción por apelación según las reglas
lo, de que debían delegar, como así lo hicieron aquellos y excepciones que prescriba el Congreso; pero en todos
de naturaleza general y nacional, en un gobierno federal, los asuntos concernientes a embajadores, ministros y
mediante la Constitución Nacional, reservándose los cónsules extranjeros, y en los que alguna provincia fuese
poderes remanentes”. parte, la ejercerá originaria y exclusivamente”.
363
(art. 24, inc. 1º) (32), que instauran y reglamen- basadas en derecho público o administrativo

tan respectivamente la jurisdicción originaria provincial (37).
de la CS. O, por el contrario, sí su estatus era
de persona jurídica de derecho público lo que La causa civil no se configura cuando lo con-
la conduciría al régimen de competencia fe- trovertido tiene origen en vínculos de naturaleza
deral y/o local instaurado por el art. 116 (33), administrativa local o es consecuencia de una
en función del art. 75 inc. 12 (34) de la relación de esa índole, en la cual la provincia
Constitución (35). hubo actuado como poder administrador (38).
Esto motivó diversas interpretaciones de la En tales asuntos, es susceptible la prórroga de

CS que requirieron analizar las implicancias ju- jurisdicción por parte de la provincia, expresa
rídicas de su autonomía, pudiendo esquemati- o tácitamente hacia los tribunales provinciales
zarse algunas hipótesis: según lo reconocen antiguos y contemporáneos
criterios de la CS (39), o hacia los tribunales fe-
a) Se estableció la pertinencia de la compe- derales conforme a lo establecido en la causa
tencia originaria ratione personae, en casos en “Flores c. Provincia de Buenos Aires” (40).
que actúen la Ciudad y una provincia, siempre
que la materia discutida pueda ser encuadrada En el caso “Asociación de Maestros c. Provin-
en la exigencia de causa civil (36), compren- cia de la Rioja”, se aclaró que la instancia origi-
siva de temas de derecho sustantivo común naria podía ser prorrogada por las provincias a
dictado en los términos del art. 75, inc. 12 de favor de la justicia federal de grado siempre que
la CN, de los que resultan ajenas las materias no se adviertan razones institucionales o fede-
rales que lo impidan (41).
(32) Prescribe el art. 24, inc. 1º del dec.-ley 1285/1958: La CS admite la prórroga de los estados pro-
“La Corte Suprema de Justicia conocerá: 1) Originaria y vinciales ratione personae a favor de los tribu-
exclusivamente en todos los asuntos que versen entre nales nacionales y federales inferiores con ex-
dos o más provincias y los civiles entre una provincia y
algún vecino o vecina de otra o ciudadanos o súbditos
cepción a que existan razones institucionales o
extranjeros; de aquellos que versen entre una provincia federales o conflictos entre Nación y provincias,
y un Estado extranjero...”. que obliguen a aplicar un principio de interpre-
(33) CN, art. 116: “Corresponde a la Corte Suprema y
a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento
y decisión de todas las causas que versen sobre puntos (37) Para mayores precisiones respecto a la noción
regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación, “causa civil”, véase Palacio de Caeiro, Silvia B., en
con la reserva hecha en el inc. 12 del art. 75; y por los Palacio de Caeiro, Silvia B. (dir.) - Caeiro Palacio,
tratados con las naciones extranjeras; de las causas con- Eduardo S. (coord.), Competencia federal, cit., cap. IV,
cernientes a embajadores, ministros públicos y cónsules p. 97; “Competencia originaria y competencia federal.
extranjeros; de las causas de almirantazgo y jurisdicción La autonomía provincial en la encrucijada. Los casos
marítima; de los asuntos en que la Nación sea parte; de ‘Unilever c. Municipalidad de Río IV’ y ‘Barreto c. Pcia.
las causas que se susciten entre dos o más provincias; de Bs.As.’”, Zeus Córdoba, nro. 200, 6/6/2006; “Actua-
entre una provincia y los vecinos de otra; entre los ve- lidad en la competencia originaria de la CS. El caso
cinos de diferentes provincias; y entre una provincia o ‘Barreto’”, Suplemento de Derecho Constitucional, La
sus vecinos, contra un Estado o ciudadano extranjero”. Ley, abril de 2006, p. 13.
(34) CN, art. 75, “Corresponde al Congreso:... Dictar (38) CS, Fallos 329:2085, “Awalken SA c. Provincia de
los Códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería, y del Tierra del Fuego”.
Trabajo y Seguridad Social, en cuerpos unificados o se- (39) CS, Fallos 5:345; 7:104; 13:892; 46:311; 90:97;
parados, sin que tales códigos alteren las jurisdicciones 242:494; 243:247; 244:63. La CS también admite la validez
locales, correspondiendo su aplicación a los tribunales de la prórroga de la competencia originaria a favor de
federales o provinciales, según que las cosas o las per- la jurisdicción provincial, si las partes optaren por ella
sonas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones; ...”. expresa o tácitamente, con fundamento en el art. 12,
(35) Bianchi, Alberto B., “La competencia originaria inc. 4º de la ley 48. CS, Fallos 329:5346, “SADAIC c. Tierra
de la Corte Suprema cuando es parte una provincia”, en del Fuego, Provincia de s/cobro de pesos”, entre otros.
Palacio de Caeiro, Silvia B. (dir.) - Caeiro Palacio, (40) CS, Fallos 315:2157.
Eduardo S. (coord.), Competencia federal, cit., ps. 180 y ss. (41) CS, Fallos 326:2126, “Asociación de Maestros y
(36) CS, 21/3/2006, “Barreto, Alberto D. y otro c. Pro- Profesores (AMP) c. Ministerio de Educación de la Prov.
vincia de Buenos Aires”, Fallos 329:759. de La Rioja”, 4/7/2003.
364
tación restrictiva como el que surge del art. 116 tervengan en calidad de partes la Ciudad Autó-
de la CN (42). noma y el Estado Nacional en forma directa o a
través de sus entidades o reparticiones, centra-
b) Igualmente se decidió la procedencia del lizadas, descentralizadas u organismos vincula-
fuero originario ratione personae y materiae, en dos con el gobierno federal.
conflictos que se entablen entre una provincia y
la Ciudad Autónoma cuando la discusión verse En anterior jurisprudencia se había deci-
sobre la aplicación de legislación federal (43). dido que correspondía la competencia federal
en mérito al fuero estatal de que goza el Es-
c) Las cuestiones controvertidas radican en tado Nacional en los términos del art. 116 de
verificar la pertinencia de la jurisdicción origi- la CN (44), pero con la modificación de criterio
naria en casos planteados entre la Ciudad y una en “Gobierno de la Ciudad Autónoma de Bue-
provincia cuando el tema en discusión se rela- nos Aires c. Provincia de Córdoba” (2019) y la
cione con cuestiones de derecho público local equiparación de la Ciudad a provincia, la solu-
o administrativo, cuestión encarada variados ción deberá asimilarse a favor del fuero origina-
precedentes, el último de ellos “Gobierno de la rio por ser equivalente.
Ciudad Autónoma de Buenos Aires c. Provincia
de Córdoba” (2019) anotado más adelante. Reconoce la CS (45), que ha abierto su com-
petencia originaria a supuestos no incluidos
d) También será asunto a dilucidar si procede literalmente en el texto de la Constitución Na-
el fuero originario de la CS en casos en que in- cional, en el entendimiento de que al hacerlo
mejoraba el funcionamiento del federalismo
pues proporcionaba un mecanismo de solu-
(42) CS, Fallos 330:4682, “Gobierno de la Ciudad de ción de conflictos de las provincias con el es-
Buenos Aires c. Entre Ríos, Provincia de s/cobro de tado federal.
pesos”, 30/10/2007; CS, Fallos 329:5333, “Entidad Bina-
cional Yacyretá c. Misiones, Provincia de s/demanda de En asuntos que tienen como parte a una provin-
expropiación regular”, 21/11/2006. En el dictamen de la cia, el art. 116 no incluye las causas que se plan-
procuración general, al que remitió la Corte Suprema se tean entre una provincia y el Estado nacional, por
dijo: “Si la provincia demandada consintió la competen- lo que se considera que, si predomina el derecho
cia federal al tomar intervención en la causa y contestar de este al fuero federal, deberían corresponder a
la demanda, tal proceder importó su consentimiento
tácito de prorrogar la competencia originaria de la
los jueces federales de primera instancia.
Corte a favor de la justicia federal de grado y, por ende,
su voluntad de que la causa siga tramitando en el fuero En tal hipótesis, las provincias verían com-
que venía entendiendo en el pleito”. prometido su derecho de no verse sometidas a
(43) CS, Fallos 323:3991, “Ciudad de Buenos Aires c. los tribunales federales. Por ello, este problema
Provincia de Tierra del Fuego”, anotado más abajo. La ha encontrado solución con la admisión de la
materia federal es uno de los parámetros validados para CS de la competencia originaria en la convic-
fijar la competencia originaria, cuando interviene una ción de que es la única forma de conciliar am-
provincia, sin importar aquí la distinta vecindad que bas prerrogativas constitucionales, esto es, el
exige el art. 116 de la Constitución Nacional. El recaudo derecho del estado nacional al fuero federal y el
de la distinta vecindad de la contraparte del estado pro- de las provincias a no verse sometidas a tribu-
vincial, es inexorablemente requerido cuando se está
en presencia de una causa civil. Este criterio se fijó en
nales federales diferentes a esta Corte (46).
el año 1863, caso “Mendoza y Hnos. c. Provincia de San
Luis”, reiterándose en 1936 en “Juan Camps c. Pcia. de (44) CS, Fallos 327:2357, “Gobierno de la Ciudad de
Entre Ríos s/inconstitucionalidad”, CS, Fallos 176:315. Buenos Aires c. Estado Nacional (Dirección General
En el caso “Roca, Magdalena c. Pcia. de Buenos Aires”, Impositiva) s/ejecución fiscal”; CS, Fallos 327:6063, “Go-
CS, Fallos 318:992, se aclaró que el fuero originario, era bierno de la Ciudad de Buenos Aires c. Corte Suprema
procedente “cuando la acción entablada se basa directa de Justicia de la Nación s/ejecución fiscal”; CS, Fallos
y exclusivamente en prescripciones constitucionales de 327:2865, “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c.
carácter nacional, ley del Congreso o tratados, de suerte Obras Social del Ministerio de Educación”, entre otros.
tal que la cuestión constitucional sea la predominante
en la causa”. Por esa razón, se desestimó que la cuestión (45) CS, Fallos 342:533, cit., consid. 16.
perteneciera a la competencia originaria en mérito de que (46) CS, Fallos 114:315 y 339; 128:106; Fallos 307:2365;
el contenido principal de la pretensión se relacionaba con 308:2054; 312:1875; 313:825; 335:1521, entre muchos
legislación provincial. otros.
365
e) En el supuesto en que sean partes rios o teorías que se advierten más pertinentes
codemandadas una provincia y la Ciudad Au- o justos.
tónoma y no se presenta distinta vecindad por
parte del actor, se ha resuelto que atento ser el En el régimen del common law con la finali-
demandante avecindado en el territorio de la dad de propender a un adecuado desarrollo del
provincia demandada no corresponde el fuero derecho se admite con excepcionalidad el cam-
federal (47). Este asunto puede verificar varia- bio del precedente —overruruling— para evitar
ciones en mérito a la equiparación de la Ciudad que una adhesión demasiado rígida pueda con-
a provincia en “Gobierno de la Ciudad Autó- ducir a soluciones injustas (50).
noma de Buenos Aires c. Provincia de Córdoba”.
El movimiento mutativo tiene como finali-
f ) En casos de pleitos presentados entre un dad evitar la fosilización del derecho, contribu-
vecino de distinta provincia con la Ciudad, ha- yendo a su desarrollo y progreso, mediante la
brá que establecer si la cuestión litigiosa confi- instauración de criterios que condigan con los
gura una “causa civil” o si corresponde aplicar valores actuales y paradigmas de trascendencia
la doctrina sentada en “Barreto” (48), que la en la búsqueda de soluciones constitucionales
descarta cuando la controversia haya base en justas (51).
vínculos o legislación de índole administrativa
local. El juez Black, ministro de la Corte Suprema
de EE.UU., expresaba “En general, es buena po-
IV. Las mutaciones de la jurisprudencia lítica adherir a los fallos precedentes, pero esta
práctica nunca fue realmente una norma ciega
Las mutaciones de la jurisprudencia en la de- e inflexible. Los tribunales no son omniscientes.
terminación de aforada a la competencia origi- Como todos los restantes organismos humanos,
naria de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires también ellos pueden aprovechar de la prueba
son lógica consecuencia de la situación de in- y el error, de la experiencia y la reflexión. Como
definición en la que se encuentra sometida por otros han demostrado, el principio denominado
tan largo lapo.
Las variaciones jurisprudenciales son movi- (50) Legarre, Santiago - Rivera (h), Julio César,
mientos reconocidos y admitidos en ámbitos “Naturaleza y dimensiones del stare decisis”, LL 2005-F-
nacionales y extranjeros como válidos para res- 850, cit., relatan que la House of Lords, superior tribunal
ponder a interrogantes activos que el derecho inglés, a partir del año 1966, atenuó la rigurosidad del
common law respecto a la obligatoriedad del precedente,
y la sociedad postulan en la evolución que ca- a través de overruling, que funciona como una especie
racteriza los diferentes tiempos (49). Implican de derogación parcial del anterior criterio y facilita su
apartamiento de posturas sostenidas en pro- desplazamiento. En similar forma, la Corte Suprema de
nunciamientos precedentes hacia nuevos crite- EE.UU. aplica esa función, cuando considera adecuado
reconsiderar o cambiar una postura ya fijada. Acerca del
tema véase también Legarre, Santiago, Obligatoriedad
atenuada de la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, Ábaco, Buenos Aires, 2016, passim.
(47) CS, Fallos 323:3991, “Rodríguez, Héctor y otros c.
Provincia de Buenos Aires”, 5/12/2000. (51) Cueto Rúa, Julio, “Los precedentes: el caso del
common law”, Academia Nacional de Derecho, 2002,
(48) CS, Fallos 329:759 (2006). Se desestimó que la p. 164, asevera que el alcance de un precedente “depende
acción por daños correspondiera a la competencia de su acuerdo con el espíritu de los tiempos y con los
originaria, pues cualquiera sea el fundamento de la fallos subsiguientes sobre la misma materia. (...) Así el
responsabilidad estatal que se invoque, se trataba de precedente sentado en el pasado solo se debería aplicar
un perjuicio atribuido a la inactividad u omisión del si está de acuerdo con el ‘espíritu de los tiempos’ y ha sido
Estado provincial en el cual pesa la obligación de actuar seguido en sentencia posteriores como la expresión del
en ejercicio del poder de policía. Derecho vigente. (...) no deben seguirse los precedentes
(49) Palacio de Caeiro, Silvia B., Constitución Na- que traducen una grosera injusticia o son irracionales,
cional en la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de ni cuándo se ha producido una alteración sustancial
la Nación, La Ley, Buenos Aires, 2011, ps. 1065 y ss.; “La en la situación social de tal naturaleza que, a su luz, las
doctrina del precedente en los procesos colectivos”, LL sentencias precedentes hayan perdido sentido como
del 12/11/2018, p. 1, entre otras publicaciones referidas expresión de justicia, transformándose en un factor de
al valor de los precedentes judiciales. iniquidad y atentatoria contra el bienestar social”.
366
generalmente stare decisis nunca fue concebido intrínseco que posibilita la variación de las pos-
como una norma que impide que los tribunales turas asumidas con anterioridad, ha sido ava-
corrijan sus propios errores. Por consiguiente, lado específicamente por la Corte, como una
esta Corte desde el principio ha reconsiderado forma de admitir la evolución y desarrollo del
en diferentes ocasiones los méritos de sus an- derecho.
teriores fallos, e incluso cuando afirmaban una
gran longevidad y repetidas confirmaciones... La CS admite la pertinencia de cambios de
Ciertamente, la Corte asume una responsabi- criterios, aseverando que si bien “sus decisiones
lidad especial, cuando se trata de cuestiones se circunscriben a los procesos concretos que
de derecho constitucional, en el sentido de son sometidos a su conocimiento, la autoridad
que debe revisar de tanto en tanto sus fallos, institucional de sus precedentes, fundada en la
y cuando se presentan razones apremiantes, condición de intérprete supremo de la Consti-
tiene que rehusarse a seguir los precedentes tución Nacional, da lugar a que en oportunidad
erróneos; de lo contrario, será extremada e inde fallar casos sustancialmente análogos sus
necesariamente difícil atenuar sus errores de conclusiones sean debidamente consideradas
interpretación de la Constitución” (52). y consecuentemente seguidas tanto por esta
misma Corte como por los tribunales inferio-
Fernández Segado, también admite la muta- res; y cuando de las modalidades del supuesto
ción jurisprudencial y describe los cambios ha- a fallarse no resulta de manera clara el error y
bidos en la jurisprudencia constitucional en Es- la inconveniencia de las decisiones ya recaídas
paña, los que revelan constantes encauzamien- sobre la cuestión legal objeto del pleito, la solu-
tos por la vía de la interpretación constitucio- ción del mismo debe buscarse en la doctrina de
nal (53), que posibilitan una exégesis dinámica los referidos precedentes” (55). Empero cuando
y adecuada de las cláusulas constitucionales. se advierten supuestos excepcionales que exi-
gen la modificación de un precedente, como lo
Refiriéndose a las mutaciones constitucio- fue el caso “Nisman” (56), debe procederse al
nales, anota Oyhanarte, que la experiencia re- cambio de criterio (57).
vela que las más importantes modificaciones
de la Constitución, no se producen por vía de En el concreto caso de la situación de la
reforma, sino por la acción de los intérpretes, Ciudad señala Bianchi que cuando la reforma
“cuando se altera el criterio que ellos han ve- constitucional de 1994 “convirtió a la Ciudad
nido sosteniendo sobreviene un cambio por de Buenos Aires en un municipio autónomo, se
mutación que hace posible flexibilizar”, los con- discutió si ello implicaba, además, darle con-
tenidos constitucionales de aquella (54). dición de aforada a los fines de la competencia
originaria, como si se tratara de una provincia
El aspecto que atiende al seguimiento por la más. Parecía que la Ciudad de Buenos Aires ha-
CS de sus propios precedentes, es una cuestión bía sido elevada al status provincial” (58).
que se halla íntimamente relacionada con la
posibilidad de admitir o no la modificación de Pero ese no fue el criterio judicial dominante,
criterios ya sentados, es decir, la factibilidad de pues según lo expresado en los citados casos
las mutaciones de la jurisprudencia dentro del “Gauna” y “Cincunegui” se negó la equiparación
seno del propio Tribunal. Este desplazamiento a provincia.
Con un cambio de enfoque en “Gobierno de la

(52) “Green v. US”, 356 US 165, 195 (1958), citado en Ciudad de Buenos Aires c. Provincia de Chubut”,
Corwin, Edward S., La Constitución de los Estados Uni-
dos y su significado actual, revisada por Harold W. Chase
y Craig R. Ducat, Fraterna, Buenos Aires, 1987, p. 15.
(53) Fernández Segado, Francisco, La justicia cons- (55) CS, Fallos 339:1077; 341:570 y sus citas.
titucional: Una visión de derecho comparado, Dykinson,
Madrid, 2009, t. 2, p. 1055. (56) CS, Fallos 339:1342, cit.
(54) Oyhanarte, Julio, Poder político y cambio es- (57) CS, Fallos 342:533, cit., consid. 6 in fine.
tructural en la Argentina. Un estudio sobre el Estado de (58) Bianchi, Alberto B., “La competencia origina-
Desarrollo, Paidós, Buenos Aires, 1969, p. 22. ria...”, cit., p. 187.
367
fallado el 5 de agosto de 2003 (59), se reconoció Constitución (62).” Y se agregó: “lo sostenido en

la pertinencia de la instancia originaria, con la el precedente ‘Nisman’ exige examinar el modo
finalidad de salvaguardar los intereses de la Ciu- de coordinar la plena autonomía jurisdiccional
dad, asegurándole el fuero originario de que go- porteña con la prerrogativa de las provincias
zan los estados provinciales. En dicho proceso el como aforadas a la competencia originaria de
Gobierno de la Ciudad como parte actora había esta Corte Suprema” (63).
promovido una ejecución fiscal a la demandada
por gabelas tributarias adeudadas. El tema no Ello es demostrativo de posturas que admiten
era causa civil pues tenía origen en legislación mutaciones, virajes, o movimientos institucio-
impositiva interna de la Ciudad. nales evolutivos de la jurisprudencia, debido a
circunstancias muy excepcionales que mues-
Sin embargo, este resultado no se mantuvo, tran la necesidad de ineludibles cambios de
alterándose en la causa “Ciudad de Buenos Ai- criterios.
res c. Provincia de Tierra del Fuego” (2007) (60),
cuya síntesis se realiza más adelante. V. De “Ciudad de Buenos Aires c. Provincia
de Tierra del Fuego” (2007) a “Gobierno de la
Más tarde, con un nuevo giro, la CS modificó Ciudad Autónoma de Buenos Aires c. Provin-
el criterio en el aludido caso “Nisman” (2016), cia de Córdoba” (2019)
donde reconoce autonomía a la Ciudad, aseve-
rándose que el carácter nacional de los tribu- En el marco judicial de opiniones contradicto-
nales ordinarios de la Capital Federal era una rias para establecer el alcance de la autonomía
situación transitoria, sujeta a la transferencia de la Ciudad y su correspondencia en el fuero
definitiva en curso. originario es preciso reseñar dos precedentes
de importancia: “Ciudad de Buenos Aires c.
Con base en tal precedente, se dicta en 2019 Provincia de Tierra del Fuego” (2007) y “Go-
el pronunciamiento de “Gobierno de la Ciu- bierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
dad Autónoma de Buenos Aires c. Provincia de c. Provincia de Córdoba” (2019), pues configu-
Córdoba” (61), en el que se afirma por exten- ran muestra de lo ya expresado.
sión, que las limitaciones jurisdiccionales de la
Ciudad son producto de una situación fáctica V.1. “Ciudad de Buenos Aires c. Provincia de
—inexistencia de un poder judicial local que Tierra del Fuego”, 18/12/2007
pudiera juzgar todas las causas regidas por los
códigos nacionales del art. 75, inc. 12 de la CN— Esta sentencia muestra un contexto argu-
la cual no debe perdurar en el tiempo. mentativo conflictual (64), según se advierte de
votos antagónicos de la mayoría y la minoría, ya
Dijo: “Por implicación, esta Corte reconoció que en ella se especificaron tres posiciones, su-
en “Nisman” que la Ciudad de Buenos Aires mada la del dictamen fiscal (65).
tiene una aptitud semejante a la de las pro-
vincias argentinas para ejercer plenamente la
jurisdicción y, con ello, para realizar la autono- (62) Ibíd., consid. 6º. Cita aquí la CS, Fallos 341:611,
mía que le fuera concedida por el art. 129 de la caso “José Mármol”, donde se sostuvo que los conflictos
de competencia entre magistrados nacionales ordina-
rios y magistrados federales con asiento en la CABA
debían ser resueltos por el Alto Tribunal.
(59) CS, Fallos 326:2479. En este caso la actora había (63) Ibíd., consid. 9º.
demandado a la Provincia ante el fuero nacional en lo (64) CS, Fallos 330:5279, cit.
civil con asiento en el radio de la Ciudad Autónoma,
persiguiendo el pago de gabelas propias, reguladas por (65) El caso “Ciudad de Buenos Aires c. Provincia
la legislación tributaria de ella, es decir, perteneciente de Tierra del Fuego” fue analizado extensamente en
a su derecho público local. En una hipótesis semejante, Palacio de Caeiro, Silvia B., “Competencia federal en
encuentro que la única solución razonable es habilitar la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, en Palacio de
la competencia originaria de la CS, tal como se hizo en Caeiro, Silvia B. (dir.) - Caeiro Palacio, Eduardo S.
el mencionado fallo. (coord.), Competencia federal, cit., ps. 1147 y ss. En las
posiciones mantenidas por la CS, por un lado, se rechaza
(60) CS, Fallos 330:5279. que proceda la competencia originaria prevista dentro
(61) CS, Fallos 342: 533, cit. del contexto constitucional para las administraciones
368
El criterio de la mayoría implicó abandonar la cales de alguna provincia, en el caso, los tribu-
postura de “Gobierno de la Ciudad de Buenos nales de la Provincia de Tierra del Fuego (66).
Aires c. Provincia de Chubut” ya referido.
Al no encontrarse equiparada a una provin-
La causa se originó con la demanda articu- cia (67), no puede ser tratada como tal en el
lada por la Ciudad en contra la Provincia de fuero originario de la CS, y en esa línea, tam-
Tierra del Fuego por cumplimiento del conve- poco puede considerarse de naturaleza intra-
nio de asistencia médica hospitalaria, mediante federal a los pactos o acuerdos habidos entre
el cual la demandante se obligó a prestar ser- aquella y una provincia. No corresponde, en-
vicios de atención médica en hospitales bajo tonces, el ejercicio de la jurisdicción originaria
su dependencia en favor de pacientes que le y dirimente de la CS prevista de manera especí-
derivó la accionada que en contraprestación se fica por la Carta Magna (68).
comprometió a pagar un porcentaje de los va-
lores correspondientes a los aranceles estable- iii. La Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a
cidos con base en el nomenclador nacional. El los fines de fijar la competencia jurisdiccional,
incumplimiento motivó la iniciación del juicio es considerada una persona jurídica de derecho
y la discusión de la aptitud del fuero originario. público, y en ese orden, queda sujeta al fuero de
vecindad que emerge de los arts. 116 de la CN y
De la doctrina judicial mayoritaria de “Ciu- 2º de la ley 48.
dad de Buenos Aires c. Provincia de Tierra del
Fuego” se extraen las siguientes conclusiones: iv. La Ciudad Autónoma de Buenos Aires, está
habilitada para litigar ante los tribunales nacio-
i. La Ciudad Autónoma de Buenos Aires “no nales y federales, siempre que intervenga en el
es una provincia argentina y que, por ende, no juicio el Estado Nacional o una entidad de igual
le corresponden las prerrogativas que la Ley carácter, o que la materia litigiosa pertenezca al
Suprema reconoce únicamente a dichos esta- derecho federal, respectivamente.
dos locales para litigar —en los supuestos con-
templados por las disposiciones citadas— en v. La Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
la instancia originaria de esta sede, que por ser puede litigar ante los tribunales provinciales,
de exclusiva raigambre constitucional no es cuando en el juicio intervenga una provincia o
susceptible de ampliarse, restringirse o modifi- un ente de idéntica calidad y el tema discutido
carse por persona o poder alguno (arts. 44, 45, radique en cuestiones fundadas en el derecho
54, 75, incs. 2º, 30, 31, 124, 125, 129 y cláusula local, derecho público administrativo provin-
transitoria séptima)”. cial o reglamentaciones de igual índole.
ii. La Ciudad Autónoma de Buenos Aires no vi. La Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se
es aforada a la competencia originaria, por no encuentra facultada para litigar en la jurisdic-
estar equiparada constitucionalmente al rango ción originaria de la CS, solo cuando intervenga
de provincia, por lo que no le corresponden las una provincia y el asunto en discusión pueda
prerrogativas reconocidas en los arts. 116 y 117 ser calificado como “causa civil”, es decir, ba-
de la CN y 24, inc. 1º del dec.-ley 1285/1958. sado en normas de derecho privado dictadas
por el Congreso Nacional en los términos del
El régimen de gobierno autónomo con facul- art. 75, inc. 12 de la CN.
tades propias de jurisdicción garantizado por
el art. 129 de la CN a la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires no constituye impedimento para (66) Ibíd., consid. 7º, párr. 1º.
someterla a la jurisdicción de los tribunales lo- (67) CS, Fallos 323:3991. Además, en la renombra-
da causa relativa a la contaminación del Riachuelo,
provinciales (mayoría), mientras que por otro lado caratulada “Mendoza, Beatriz S. y otros c. Estado Na-
(minoría), se admite que corresponde la indicada juris- cional y otros”.
dicción, realizando para ello una interpretación amplia (68) El criterio expuesto tanto por la mayoría como
y un examen comparativo, mediante consideraciones por la minoría, se reiteró en “Gobierno de la Ciudad de
afincadas en la situación institucional y de representa- Buenos Aires c. Provincia del Chaco”, fallado también
tividad en el Parlamento que posee la Ciudad. el 18/12/2007.
369
La posición mayoritaria asumida en “Ciu- “En esta hipótesis atendiendo al di-

dad de Buenos Aires c. Provincia de Tierra del seño constitucional de los arts. 116 y
Fuego” generó vacilaciones que en su momento 117 de la CN, no corresponde someter
y en otro lugar fueron advertidas en la forma a una provincia al fuero contencioso
siguiente (69): administrativo, tributario o de faltas de
la Ciudad, ni a la competencia de los
“Sí la provincia no puede ser some- tribunales nacionales que allí funcio-
tida a la jurisdicción tributaria de la nan, siendo a su vez improcedente que
Ciudad en mérito a lo establecido en el la causa tramite por ante los tribunales
art. 117 de la CN, y si el tema discutido, provinciales si la sustancia del asunto
por su índole impositivo-administrativo pertenece al derecho público local de
local, no puede ser aplicado por los tri- aquella” (73).
bunales provinciales, como tampoco
por los tribunales federales en función “La conclusión arribada a favor del
de lo indicado por el art. 116 de la CN, fuero originario en ‘Gobierno de la
¿cuál será el tribunal competente para Ciudad de Buenos Aires c. Provincia de
conocer de tales asuntos cuando sean Chubut’ permitía salvar de modo razo-
contraparte la Ciudad Autónoma y un nable las contradicciones y lagunas del
estado provincial y el tema discutido sistema jurídico relativas con este pro-
verse única y exclusivamente sobre el blema. Pues allí se tuvo en cuenta no
derecho local interno de aquella?” (70) solo la competencia ratione personae,
sino principalmente, la materia discu-
“Evidentemente la solución dada por tida de derecho público local de la Ciu-
la CS con otra integración, en ‘Gobierno dad. Por consiguiente, para conciliar los
de la Ciudad de Buenos Aires c. Pro- mandatos constitucionales con las au-
vincia de Chubut’, se presenta como la tonomías de la Ciudad y de la Provincia
única forma plausible para conciliar las demandada, la única solución plausible
prerrogativas provinciales del fuero ori- era reconocer la procedencia del fuero
ginario, con la imposibilidad de los tri- originario” (74).
bunales provinciales y de los tribunales
federales para aplicar el derecho público Las reflexiones encontraron respuesta en el
local de la Ciudad (ej. legislación admi- pronunciamiento que se comenta a continuación.
nistrativa, tributaria o de faltas)” (71).
V.2. “Gobierno de la Ciudad Autónoma de
“No debe olvidarse, que las faculta- Buenos Aires c. Provincia de Córdoba” (2019)
des propias de legislación y jurisdic-
ción, están reconocidas a la Ciudad Este caso (75), se originó por una demanda
Autónoma expresamente por el art. 129 ejecutiva presentada por la apoderada de la
de la Constitución, y en consecuencia CABA ante el Juzgado en lo Contencioso Admi-
sus tribunales son los competentes para nistrativo y Tributario de la Ciudad en contra de
aplicar las normas internas. La provin- la Provincia de Córdoba (Ministerio de Salud),
cia no podía ser obligada a litigar ante persiguiendo el cobro de una suma dineraria
los tribunales de la ciudad, ni ante los con intereses, costos y costas. La deuda docu-
tribunales nacionales o federales que mentada en un título ejecutivo se originó por la
allí funcionan, sin su consentimiento prestación de servicios médicos en nosocomios
expreso o tácito” (72). del Gobierno de la Ciudad a beneficiarios deri-
vados por la Provincia de Córdoba (76).
(69) Palacio de Caeiro, Silvia B., “Competencia fede-

ral en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, en Palacio
de Caeiro, Silvia B. (dir.) - Caeiro Palacio, Eduardo S. (73) Ibíd.
(coord.), Competencia federal, cit., ps. 1153 y ss. (74) Ibíd.
(70) Ibíd. (75) CS, Fallos 342:533, cit.
(71) Ibíd. (76) La pretendida deuda se instrumentó en el certi-
(72) Ibíd. ficado de deuda nro. 730 emitido de acuerdo con la ley
370
El juez de primera instancia intimó a la de- “Ciudad de Buenos Aires c. Provincia de Tierra
mandada al pago de la suma requerida más del Fuego” de 2007 (78) lo que impuso la modi-
un monto estimado provisionalmente en con- ficación del criterio, como ya se dijo.
cepto de intereses y costas, o a oponer excep-
ciones bajo apercibimiento de llevar adelante la Respecto a la situación institucional de la
ejecución. Ciudad Autónoma la CS expresó que el Tribu-
nal debía desligarse de “25 años de institucio-
El entonces procurador del Tesoro de la Pro- nes porteñas inconclusas”, por lo cual, en el ám-
vincia de Córdoba, Dr. Juan Pablo Reyna, opuso bito de la competencia originaria, correspondía
excepción de incompetencia reclamando la reconocer el derecho a no ser sometida ante
competencia originaria. Alegó que, como es- tribunales ajenos a la plena jurisdicción que le
tado autónomo, la provincia no podía quedar garantiza la Constitución Nacional.
sometida a los tribunales locales de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires. Además, negó la Pues es evidente —se afirmó— que como su-
existencia y legitimidad de la deuda articulando cede con las provincias, la CABA percibe afec-
excepciones de inhabilidad de título y falta de tada su autonomía cuando se le impone litigar
legitimación pasiva. El tribunal inferior admitió ante tribunales de extraña jurisdicción.
el planteo y declaró su incompetencia remi-
tiendo los autos a la CS. En esa línea, para no afectar la continuidad
del proceso de institucionalización y autogo-
El asunto fue fallado por mayoría de los Dres. bierno, comprensivo de sancionar y aplicar le-
Ricardo Luis Lorenzetti, Horacio Rosatti y Juan yes sin sometimiento a ninguna otra autoridad,
Carlos Maqueda, con voto individual en sentido se debe reconocer a la CABA idéntica posibili-
análogo del Dr. Carlos Fernando Rosenkrantz dad que tienen las provincias de contar con un
y la disidencia de la Dra. Elena I. Highton de tribunal imparcial para dirimir las controversias
Nolasco. que pudiera tener con ellas.
En este pronunciamiento, el voto mayoritario La exégesis estricta del art. 117 de la CN posi-

dando razón a la acertada postura del procu- bilitó afirmar que “no debe postularse como un
rador del Tesoro de la Provincia y con un im- obstáculo para conceder a la Ciudad Autónoma
portante vuelco de la jurisprudencia anterior, de Buenos Aires el privilegio federal de litigar
estableció que correspondía la competencia en instancia originaria. La Ciudad Autónoma
originaria por presentarse uno de los supuestos de Buenos Aires tiene el mismo puesto que las
excepcionales que justificaban revisar la doc- provincias en el sistema normativo que rige la
trina judicial. jurisdicción de los tribunales federales y, por
lo tanto, el mismo derecho a la competencia
Aunque la excepción de incompetencia había originaria de la Corte Suprema de Justicia de la
sido interpuesta debido a que la Provincia de Nación (arts. 116, 117 y 129 de la CN y art. 1º,
Córdoba reclamaba para sí el fuero originario, inc. 1º de la ley 48 y art. 24, inc. 1º del dec.-
la postura mayoritaria centró su análisis en la ley 1285/1958, ratificado por ley 14.467)” (79).
situación de la Ciudad Autónoma y admitió que
el pleito correspondía a la competencia de la CS En su voto, el Dr. Carlos Fernando Ro-
en condiciones análogas a la actuación contro- senkrantz aseveró que, “aun cuando no cabían
versial de dos provincias. en las sentencias de la CS afirmaciones defi-
nitivas acerca de la interpretación de normas
Para ello tuvo en consideración el criterio jurídicas no controvertidas en la causa, debía
aplicado en el indicado caso “Nisman” (77), señalarse “como observación general que el
considerándose que se operó un cambio en los vocablo ‘provincia’ (o ‘provincias’) era utilizado
principios que informaron los fundamentos de
(78) La Procuración Fiscal recomendó aplicar este

local 2808 (art. 5º) por la Dirección Legal y Técnica del precedente opinando que el proceso resultaba ajeno a
Ministerio de Salud de la CABA. la competencia originaria de la Corte.
(77) CS, Fallos 339:1342, cit. (79) Consid. 17, voto mayoritario.
371
en algunas cláusulas de la Constitución en el conllevaría la extensión de dicha competencia,

entendimiento de que lo prescripto en relación por ejemplo, a las causas que se suscitaren en-
con ellas resulta de aplicación también a la Ciu- tre la Ciudad y sus vecinos cuando la materia
dad Autónoma de Buenos Aires” (80). fuere predominantemente federal y a aquellas
en las que litigue con otros vecinos y estuviere
Estimó que “La caracterización de la Ciudad en juego un ‘asunto civil’”.
de Buenos Aires a los efectos de la jurisdicción
originaria como un ‘vecino’ de provincia resulta En fin, el planteo de incompetencia deducido
completamente inapta para preservar las facul- por la Provincia de Córdoba posibilitó que la
tades propias de legislación y jurisdicción de la CS estableciera la equiparación de la CABA a
Ciudad Autónoma, incorporadas a la Constitu- las administraciones provinciales a efectos del
ción en 1994. No hay ningún sujeto que pueda fuero originario. Ese resultado constituye un
ser clasificado como ‘vecino’ y que, al mismo hito en el camino del reconocimiento de la au-
tiempo, tenga garantizados por la Constitución, tonomía plena.
tal como los tiene la Ciudad Autónoma, poderes
propios de un gobierno que es autónomo, es de- VI. Conclusión
cir, que no está subordinado a la Nación y tam-
poco a una provincia (81). (...) La calificación El difícil tránsito para establecer el estatus
de la Ciudad Autónoma como un estado que jurídico de la Ciudad Autónoma, las proble-
merece el mismo trato que una provincia a los máticas en torno a su condición de aforada a la
fines de la jurisdicción federal es un juicio con- competencia originaria, el demorado traspaso
gruente no solamente con la reforma constitu- de los tribunales nacionales, son algunos de los
cional de 1994 sino con uno de los antecedentes conflictos que han afectado la armonización
legislativos más relevantes para esta cuestión: la del federalismo que la reforma de 1994 persi-
sanción de la ley 1467 y el debate legislativo que guió mediante el art. 129 de la CN.
tuvo lugar en el Congreso” (82). Concluyó que
debía reconocérsele a la CABA el mismo lugar Esto se advierte de las mutaciones jurispru
que los arts. 116 y 117 de la Constitución prevén denciales descriptas, coincidiendo con la CS, que
para las provincias. ha transcurrido un espacio temporal más que
suficiente —25 años desde la reforma constitu-
En su disidencia, la Dra. Elena I. Highton de cional de 1994— para dilucidar y solucionar la
Nolasco entendió: “La Ciudad de Buenos Aires delicada cuestión del estatus jurídico de la CABA.
no resulta aforada a la competencia originaria
contemplada en los arts. 116 y 117 de la Cons- La indefinición persistirá hasta tanto los ór-
titución Nacional, conclusión que encuentra ganos políticos de gobierno, en especial el Con-
apoyo en el propio texto de la Ley Fundamental greso de la Nación, se pronuncien respecto al
que a lo largo de varias de sus disposiciones la Convenio 3/17 concerniente a la transferencia
distingue de las provincias, tratando a ambos progresiva de la justicia nacional ordinaria pe-
sujetos jurídicos en una cantidad importante nal y promuevan el traspaso definitivo de todos
de oportunidades de manera desigual” (...) los tribunales nacionales. Tal movimiento per-
“Asimilar la Ciudad de Buenos Aires a una pro- feccionará institucionalmente las condiciones
vincia a los efectos de la competencia originaria autonómicas de la Ciudad.
implicaría agregar a la Constitución Nacional
un sujeto no previsto en sus arts. 116 y 117; ello Es hora de aquietar aguas contradictorias
y controversiales, en cumplimiento de expre-
sos mandatos constitucionales y en beneficio
(80) Consid. 4º, voto Dr. Rosenkrantz. del federalismo, seguridad jurídica y certeza.
(81) Ibíd., consid. 8º. Los últimos pronunciamientos de la CS así lo
(82) Ibíd., consid. 9º. reflejan.
372
Algunas reflexiones sobre los recursos naturales
en la Constitución Nacional
ESTELA B. SACRISTÁN (*)
I. Introducción para su utilización o empleo conforme a la ra-

zón, es decir, con orden y método o con justicia
Desde la perspectiva de la cadena de valor, los o rectitud. Además, desde dicha reforma cons-
recursos naturales se hallan en el inicio de to- titucional, la rama legislativa nacional tiene el
dos los procesos económicos. Su trascendencia deber —dado aquel carácter obligatorio ya alu-
económica, sin duda, es innegable. Pero más dido— de asegurar que los pueblos indígenas
importantes aún lo son en el plano de la herme- argentinos participen en la gestión o manejo
néutica constitucional. referido a sus recursos naturales. Asimismo,
desde la citada reforma constitucional, las pro-
En la Constitución Nacional, los recursos vincias pueden ver consagrado, en la Norma
naturales aparecen previstos en tres oportuni- Fundamental, una específica clase de dominio
dades: en el art. 41, párr. 2º, al establecerse que —el dominio originario—, lo cual impide que
las autoridades “proveerán (...) a la utilización una norma infraconstitucional se lo sustraiga.
racional de los recursos naturales”; en el art. 75,
inc. 17, párr. 2º, al consagrarse la atribución del Ahora, en el marco de reseñado, advertimos
Congreso de “asegurar” la “participación” de los que no hay opiniones contestes acerca qué se
pueblos indígenas argentinos “en la gestión re- entiende por recurso natural. En efecto, se ad-
ferida a sus recursos naturales”; y en el art. 124, vierte que, en la literatura específica, se hace
párr. 2º, al prescribirse que “corresponde a las referencia a los recursos naturales, pero, de un
provincias el dominio originario de los recursos tiempo a esta parte, también se alude a bienes
naturales existentes en su territorio”. En otras comunes, como expresión que no apuntaría
palabras, desde la reforma constitucional de tanto a su utilización —como cuando nos re-
1994, los recursos naturales se hallan dentro de ferimos a los recursos previstos en un presu-
las preocupaciones de las autoridades (cual- puesto de gastos y recursos— sino a su valor o
quiera sea la rama del poder en que se hallen cualidad intrínseca sumado a un teórico carác-
alojadas), las cuales —dado el carácter obliga- ter común. Indagar, siquiera someramente en el
torio del ejercicio de la competencia— deben marco del presente, en el concepto de recurso
proveer o facilitar lo necesario o conveniente natural puede orientar la interpretación de las
tres cláusulas antes enumeradas, en especial si
(*) Abogada (UMSA, 1992), especialista en Derecho se toman en cuenta los costos que —no en to-
Administrativo-Económico (UCA, 1998), doctora en dos, pero sí en muchos casos— se hallan invo-
Derecho (UBA, 2006). Directora ejecutiva de las Diplo- lucrados en su empleo o disfrute.
maturas en Derecho Constitucional Profundizado y
Especializado y codirectora de la Diplomatura en Am-
biente, Energía, Minería e Hidrocarburos (Universidad
A su vez, dado que conocemos una experien-
Austral). Profesora de Derecho Administrativo (UCA). cia constitucional pasada, por la cual se adju-
Asociada en Bianchi, Galarce & Castro Videla. Email: dicó a la Nación la propiedad de los recursos
es@bgcv.com.ar. naturales, podemos también adentrarnos en
la cuestión de la opción ejercida por el Cons- situra, será recurso natural el agua ubicada en
tituyente de 1994 al adoptar la expresión “do- una napa debajo del parque, que hay que bom-
minio originario” sobre los recursos naturales bear para regar el césped, que la necesita; o
en ocasión de adjudicarle dicho dominio a las el gas natural que se halla debajo del suelo de
provincias en tanto aquellos se hallen dentro de alguna provincia más o menos lejana, que una
su territorio. transportadora de gas bombea, en condiciones
de seguridad, hasta los bordes de las grandes
Así las cosas, las preguntas que naturalmente urbes para, ulteriormente, servir a los hogares,
surgen, al encarar las cláusulas aludidas, son, comercios e industrias; entre otros muchos
por un lado, qué se entiende por “recurso na- supuestos.
tural”, y, por el otro, qué puede entenderse por
“dominio originario”. A responder estos inte- Se trata de elementos que, teóricamente, to-
rrogantes se dedican los párrafos que siguen, mamos de la naturaleza pues se hallarían dis-
dedicándose la sección II al primero de ellos, ponibles —como dice la definición—, pero es
y la sección III al segundo, para luego volcar claro que disponer de ellos trae aparejado di-
las conclusiones pertinentes en la última sec- verso nivel de esfuerzo: no puede compararse
ción, IV. Veamos: el costo de localizar la napa e instalar correc-
tamente la bomba de agua y hacerla funcionar
II. Qué se entiende por “recurso natural” cada tanto gracias al fluido eléctrico —o al tra-
bajo o esfuerzo físico—, con los costos de explo-
La pregunta acerca de qué puede entenderse ración y posterior extracción de gas natural.
por recurso natural es de apariencia sencilla,
pero a poco que nos adentramos en la literatura II.2. El elemento “recuperabilidad económica”.
especializada, parecería distar de serlo. Incidencia de la información
II.1. Definición. El elemento “disponibilidad” Ahora, aun cuando el recurso natural fuera
fácilmente localizable y pareciera plenamente
En el lenguaje cotidiano, se ha definido re- disponible, ello no significará sin más que será
curso como “conjunto de elementos disponi- recuperable. Por ejemplo, en el campo del pe-
bles para resolver una necesidad o llevar a cabo tróleo existe el concepto de “reserva” de petró-
una empresa”, con cita específica de —entre leo y de gas, concepto que se elabora a partir
otros— los recursos naturales (1). de saber “cuánto petróleo y/o gas contiene el
Se tratará de “elementos que el ser humano yacimiento, lo que se conoce como ‘petróleo
toma de la naturaleza” (2) o que se encuentran original in situ’”, cálculo que involucra mucha
en esta en forma no modificada (3). En esta te- información que se obtiene en diversas etapas
a medida que se perforan los pozos (4). En este
(1) Real Academia Española (2019), Diccionario de Digital de la Universidad Católica Argentina, Buenos
la lengua española, Real Academia Española, Madrid, Aires, 2013, p. 106, disponible en: http://bibliotecadigital.
disponible en: https://dle.rae.es/?id=VXlxWFW (último uca.edu.ar/repositorio/libros/diccionario-economia-
acceso: 6/8/2019). etimologico-conceptual.pdf (último acceso: 10/8/2019).
(2) Autoridad de Cuenca Matanza Riachuelo (4) Instituto Argentino del Petróleo y del Gas,
(s/f), Glosario ambiental, Diccionario ACUMAR, p. 33, El aBeCé del petróleo y del gas, 3ª ed., IAPG, Martín
disponible en: https://www.educ.ar/recursos/132333/ Kaindl (ed.), Buenos Aires, 2009, ps. 77-78, disponible
acumar-glosario-ambiental (último acceso: 10/8/2019). en: http://www.iapg.org.ar/web_iapg/publicaciones/
En similar sentido, Pigretti, Eduardo A., Derecho de los libros-de-interes-general/el-abece-del-petroleo-y-del-
recursos naturales, 3ª ed. actualizada y ampliada, La Ley, gas (último acceso: 9/8/2019). Para las relaciones entre
Buenos Aires, 1982, p. 13: “Se ha dado en llamar recursos “recursos” y “reservas” ver Halland, Håvard - Lokanc,
a los distintos elementos de los cuales el género humano Martin - Nair, Arvind, The Extractive Industries Sector,
se sirve para satisfacer sus necesidades y exigencias World Bank Group, Washington DC, 2015, p. 15, donde
(...) Se entiende por recursos naturales los bienes de la se define a la reserva como porción del recurso que ha
naturaleza, en cuanto no han sido transformados por el demostrado ser feasible para la extracción desde los pun-
hombre y puedan resultarle útiles”. tos de vista jurídico, económico y técnico. La literatura
(3) Rodríguez, Carlos E., Diccionario de economía: especializada también distingue, en el campo de los
etimológico, conceptual y procedimental, Biblioteca minerales, entre recurso —como cantidad calculada de
374
Estela B. Sacristán
contexto, la reserva de un yacimiento será “una una determinada jurisdicción provincial, o, en

fracción del ‘petróleo original in situ’” (5). Será su caso, nacional (9).
una fracción de este pues nunca se recuperará
económicamente el total del petróleo o gas A todo evento, la doctrina estima que el
existentes. art. 124, párr. 2º, CN, alude tanto a recursos
renovables como a no renovables (10), y nada
Por ende, disponibilidad física del recurso parecería propiciar un campo de aplicación
natural no significa automática recuperabilidad diverso, sea a efectos del art. 41, párr. 2º, CN,
en condiciones de eficiencia. Y en todo ello la como a efectos del art. 75, inc. 17, párr. 2º, CN.
información jugará un rol esencial. Es por ello
que, según el grado de certeza sobre la recupe- II.5. La cuestión de los “bienes comunes”
rabilidad, se clasifican las reservas en compro-
badas (que pueden ser, a su vez, desarrolladas y Ya se mencionó la idea de disponibilidad (y
no desarrolladas), probables y posibles (6). de recuperabilidad en condiciones de eficien-
cia) involucrada en la de recursos naturales.
II.3. Género al que pertenecen los recursos
naturales Ahora, cabe apuntar que habría movimien-
tos ambientalistas que propician el empleo de
Asimismo, tenemos que considerar que, en la expresión “bienes comunes” en substitución
Argentina, los recursos naturales, junto con los de la expresión “recursos naturales”. De este
recursos culturales, integran el género recursos modo, y como explica la ACUMAR, al hablarse
ambientales, conf. ley 25.675, de Política Am- de bienes comunes en lugar de recursos natu-
biental Nacional de 2002, art. 2º (7). rales, se intentaría revalorizar los elementos de
la naturaleza y “revertir un pensamiento sobre
II.4. Recursos renovables y no renovables la apropiación de lo natural, para empezar a
concebir el ambiente como algo que perte-
A su vez, los recursos naturales pueden clasi- nece a la comunidad y que trasciende intereses
ficarse —entre otras posibilidades— en renova- particulares” (11).
bles y no renovables (8). Pero esta clasificación,
en ocasiones, dista de ser tan lineal. A modo de
ejemplo, el agua de una represa hidroeléctrica
fluye hacia un sistema que se autorrecarga por
(9) Puede ampliarse en: Daigneau, Elizabeth, “Is
lo que la hidroelectricidad debería, en teoría, Hydropower a Renewable Energy or not?”, Governing the
ser considerada un recurso renovable. Empero, States and Localities, 2013, disponible en: https://www.
también se la ha considerado no renovable por governing.com/topics/transportation-infrastructure/
su impacto: podría, en la ilustración brindada, gov-hydropower-renewable-energy.html (último acceso:
afectar a la fauna. Ubicar a la respectiva represa 10/8/2019); así como en Bracmort, Kelsi - Vann, Adam -
hidroeléctrica en una u otra especie tendrá in- Stern, Charles, “Hydropower: Federal and Nonfederal
Investment”, Congressional Research Service, Washing-
cidencia directa en la cuantificación del nivel ton DC, 2015, esp. p. 3, disponible en: https://fas.org/sgp/
de cumplimiento de objetivos de renovables en crs/misc/R42579.pdf (último acceso: 19/8/2019). Acerca
de los pros y contras de las represas hidroeléctricas,
material en un yacimiento mineral— clasificado como puede verse Schobert, Harold H., Energy and Society.
medido, indicado, o inferido, según la densidad de in- An Introduction, CRC Press Taylor & Francis Group, Boca
formación de la perforación utilizada, conf. Cumming, Raton, Londres y New York, 2014, ps. 235-243.
John - McIver, Donald, Minería explicada, The Northern (10) Sagüés, Néstor P., Derecho constitucional, Astrea,
Miner, Korimag (trad.), Toronto, 2015, ps. 163-164. Buenos Aires, 2017, t. 2, p. 186, con cita del convencional
(5) Instituto Argentino del Petróleo y del Gas, por Córdoba, Antonio María Hernández, en la Conven-
El aBeCé del petróleo y del gas, cit., ps. 77-78. ción Nacional Constituyente, 27ª Reunión, 3ª Sesión
Ordinaria (Continuación), 9/8/1994, quien expresara:
(6) Instituto Argentino del Petróleo y del Gas, “Entendemos que las provincias tienen el dominio de
El aBeCé del petróleo y del gas, cit., ps. 77-78. todo su territorio: suelo, subsuelo, espacio aéreo y sobre
(7) Curiosamente, el Anexo I de dicha ley alude a el litoral marítimo. Por supuesto que también creemos
“recursos del medio ambiente” en su art. 2º, apart. 3, y que el dominio se hace extensivo a todos los recursos
menciona “recursos ambientales” en su art. 2º, apart. 9. naturales, renovables o no”.
(8) Ídem nota al pie 3. (11) Ídem nota al pie 3.
375
Esta postura evidencia una actitud crítica agravios en la aparente instrumentalización —la
ante lo que dicha visión percibe como una “ins- cual, como enseguida veremos, dista de ser en
trumentalización” de la naturaleza ínsita en la sí objetable—. Además, la substitución en cues-
expresión “recurso natural”, por lo que brega tión parece soslayar el que, ya desde Cicerón, se
por la expresión “bienes comunes” (12) en re- admitía la intervención estatal en la propiedad
emplazo de aquella. para fines de bienestar común (15) o utilidad
pública, en el pensamiento tomista.
Cabe aquí efectuar una aclaración metodo-
lógica previa a la enumeración de las diversas Sentado ello, consideremos algunas objecio-
objeciones que neutralizan esa posibilidad de nes que pueden esgrimirse en contra de las ra-
substitución o reemplazo. El estudio sobre qué zones que avalarían substituir la expresión “re-
son los bienes comunes remite, al menos, a cursos naturales” por la de “bienes comunes”.
Cicerón, Aristóteles, Grocio, Vitoria (13), entre
otros, y dicho estudio constituye base de susten- II.5.1. Criterio literal
tación para pluralidad de desarrollos dogmáti-
cos, desde la fundamentación del dominio en el A partir de la letra de las tres cláusulas enu-
Nuevo Mundo, hasta la lógica protección del pa- meradas se advierte que el Constituyente de
trimonio de interés para la humanidad toda, pa- 1994 no adoptó la expresión “bienes comunes”
sando por un sinfín de objetivos compartibles. sino la expresión “recursos naturales”. Es por
ello que debemos estarnos a la terminología
Sin embargo, en el reemplazo o substitución adoptada por aquel.
referenciados, lo llamativo es el objetivo de “re-
vertir un pensamiento sobre la apropiación” con II.5.2. Ausencia de automática. Instrumentaliza-
alcances aparentemente generales. En rigor, en ción
el Derecho romano, si bien los bienes comunes Si la postura que brega por la utilización de la ex-
o res communes ommnium eran aquellas cosas presión “bienes comunes” en reemplazo de la de
que por su condición específica natural no eran “recursos naturales” apunta a hacernos soslayar
susceptibles de apropiación privada (quedando, la idea de utilizar o emplear ese recurso, ya vimos
por ende, fuera del negocio jurídico), tal estado que las definiciones reseñadas aluden —entre
de cosas no era inexorable: como se señalara, otros caracteres—, a tomar lo que, una vez locali-
con acierto, “estas res communes ommnium zado, se halla disponible, y, aun así, en ocasiones,
conducían en algunos casos al uso exclusivo no todo lo disponible es recuperable, sin perjuicio
(...) y dejaban abierta la posibilidad de apro- del importante esfuerzo material o económico
piación originaria por ocupación, haciéndose involucrado (y sin perjuicio de los beneficios que
así fluido el paso del dominio común a la pro- luego se derramarán en la sociedad). De tal modo,
piedad privada (...)” (14). Se advierte, por ende, la aludida instrumentalización no se sigue sin más
que la substitución que un cierto sector propicia de la mera localización o disponibilidad.
parece desconocer este extremo, centrando sus
II.5.3. Preferencia económica del constituyente
(12) Puede ampliarse en: Ivars, Jorge D., “¿Recur-
sos naturales o bienes comunes naturales? Algunas Desde el punto de vista semántico, sabemos
reflexiones”, Papeles de trabajo — Centro de Estudios que, en el mundo jurídico, la expresión econó-
Interdisciplinarios en Etnolingüística y Antropología So- mica “recurso” difiere de la de bien: la noción
cio Cultural, Universidad Nacional de Rosario, Rosario, de recurso es de tinte económico y comprende
2013, nro. 26, ps. 88-97. cualquier dotación de factores que puede con-
(13) Ver Añaños Meza, María Cecilia, “La doctrina tribuir a la actividad económica (16); en cam-
de los bienes comunes de Francisco de Vitoria como bio, el término “bien” es de raigambre jurídica
fundamentación del dominio en el Nuevo Mundo”,
Persona y Derecho, vol. 68, Universidad de Navarra,
Pamplona, 2013, ps. 103-137, disponible en: https://www. (15) Añaños Meza, María Cecilia, “La doctrina de los
unav.edu/publicaciones/revistas/index.php/persona-y- bienes comunes...”, cit., p. 107.
derecho/issue/view/95 (último acceso: 20/8/2019). (16) Black, John - Hashimzade, Nigar - Myles,
(14) Añaños Meza, María Cecilia, “La doctrina de los Gareth, A Dictionary of Economics, third edition, Oxford
bienes comunes...”, cit., p. 107. University Press, Oxford, 2009.
376
y comprende, inclusive, a las cosas, pero desde mientras que la expresión “común”, adjetivando
un punto de vista patrimonial (17). En esta lí- al bien, conduce a una calificación prima facie
nea, no podría desplazarse, sin más, la termino- contraria al régimen de propiedad individual
logía, de raigambre económica, preferida por el sobre los bienes fijado en la Constitución de
Constituyente en la denominación. 1853-1860. Calificar a un bien como “común”
—entiendo— trae aparejada una adjetivación
El significado económico —que prefiriera el proclive a confundirse con la propiedad co-
constituyente al adoptar la expresión “recursos munitaria de bienes, régimen ajeno a nuestra
naturales”—, además, cumple un rol por demás Constitución histórica (19). Igual conclusión se
trascendente, en especial en la apreciación sobre alcanza si se alude a propiedad comunal.
la validez constitucional de la tercera de las cláu-
sulas antes enumeradas, es decir, en el supuesto II.5.5. El derecho como coordinador. Regulaciones
específico del art. 124, párr. 2º, CN. A propósito
de ello, tengamos presente que se indicado que La denominación “bienes comunes”, en re-
el constituyente de 1994 no estaba habilitado, en emplazo de la de “recursos naturales”, podría
Ley Declarativa de la Reforma 24.309, para incor- parecer una reacción ante el aparente indivi-
porar el mentado segundo párrafo. Sin embargo, dualismo de Adam Smith o ante una suerte de
a los fines de avalar la validez constitucional de
ese segundo párrafo del art. 124, CN, la doctrina
(19) Si bien excede los límites del presente, cabe traer
ha reparado en el significado económico del gé- a colación el específico supuesto del Cód. Civ. y Com.,
nero “recurso” en la especie “recursos naturales”: art. 18, que establece: “Las comunidades indígenas
en esta tesitura, si se interpreta en sentido econó- reconocidas tienen derecho a la posesión y propiedad
mico la expresión “gastos y recursos” del art. 3º de comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan
la ley 24.309 Declarativa de la Reforma, la expre- y de aquellas otras aptas y suficientes para el desarrollo
sión genérica “recursos” contenida en dicho ar- humano según lo establezca la ley, de conformidad
con lo dispuesto por el art. 75 inc. 17 de la Constitu-
tículo tercero vendrá a incluir a una especie, v.gr., ción Nacional”. A su vez, la norma transitoria primera,
los recursos naturales, como enseña Gelli (18), así conf. ley 26.944, establece “Primera. ‘Los derechos de
como los recursos fiscales que los mismos pueden los pueblos indígenas, en particular la propiedad co-
generar. En este escenario, substituir la expresión munitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan
“recursos naturales” por la de “bienes comunes” y de aquellas otras aptas y suficientes para el desarrollo
colisionaría, en forma franca, con los “recursos” humano, serán objeto de una ley especial’ (Corresponde
al art. 18 del Cód. Civ. y Com. de la Nación)”. Es claro
—de linaje económico— del art. 3º, ley 24.309 que se alude a una forma de propiedad —comunitaria,
Declarativa de la Reforma, que habilitan la incor- en la especie— ajena a nuestra Constitución histórica,
poración del segundo párrafo del art. 124, CN. y sobre la cual es menester precaverse, como propicia
de la Riva, Ignacio M., “La propiedad comunitaria
II.5.4. La propiedad en nuestra tradición cons- indígena incorporada a la Constitución en 1994 y sus
titucional riesgos”, Economía e Instituciones, Universidad Católica
Argentina, nro. 6, Buenos Aires, 2018, ps. 8-10, esp. p. 8,
El calificativo “natural”, adjetivando al término disponible en: http://wadmin.uca.edu.ar/public/ckedi-
tor/Ciencias%20Económicas/Depto.%20Investigación/
“recurso”, enfatiza el origen, v.gr., la naturaleza, PDI/IEI/Informe%20Diciembre%202018.pdf (último
acceso: 12/8/2019). Asimismo, ver de la Riva, Ignacio
M., “Responsabilidad del Estado derivada del ejercicio
(17) Ver Cód. Civ. y Com., arts. 15 y 16. El primero del poder constituyente (con motivo del reconocimiento
establece: “Las personas son titulares de los derechos de la propiedad comunitaria indígena)”, en Espinoza
individuales sobre los bienes que integran su patrimo- Molla, Martín R. - Rizzi, Guillermo (coords.), Ética
nio conforme con lo que se establece en este Código”. pública y sistemas de responsabilidad del Estado y del
El segundo prescribe: “Los derechos referidos en el agente público, Universidad Nacional de La Plata, La
primer párrafo del art. 15 pueden recaer sobre bienes Plata, 2017, ps. 206-227, esp. p. 208, donde expresa: “Y
susceptibles de valor económico. Los bienes materiales ante los precisos límites impuestos por el legislador al
se llaman cosas. Las disposiciones referentes a las cosas órgano constituyente, es evidente que cualquier lectura
son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales sus- de la enmienda dirigida a asumir que los cambios in-
ceptibles de ser puestas al servicio del hombre”. corporados al art. 75 de la Carta Magna puedan haber
(18) Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación supuesto un cercenamiento al derecho de propiedad
Argentina. Comentada y concordada, 5ª ed. ampliada garantizado por su Primera Parte, debe ser descartada
y actualizada, La Ley, Buenos Aires, 2018, t. II, p. 734. de plano”.
377
exacerbación de la autonomía de la voluntad: la de restricciones (25), que se corporizarán en

postura que propicia substituir la expresión “re- regulaciones o reglamentaciones. En nuestro
cursos naturales” por la de “bienes comunes” caso, el límite provendrá, en primera instancia,
vendría a cambiar el eje epistemológico, de la del art. 28, CN, sobre el cual se ha expedido la
idea de servirse o tomar algo (para beneficiarse doctrina (26). Con ello, se aventaría el riesgo de
sin límites dentro del pretendido individua- egoísta sobreutilización de los recursos natura-
lismo smithiano (20)) a la idea de que ese algo les pues en algún punto ese uso sería objeto de
es de todos (común). razonable o proporcionada regulación.
Excede el límite de estos párrafos detenerse II.6. La cuestión del territorio

en la cuestión, sobre la cual existe valiosa bi-
bliografía. (21) Sin embargo, no podemos pasar Una última acotación, en el marco de estos
por alto al menos dos líneas de reflexión. Pri- apretados párrafos, hace a la localización o ubi-
mero, el individualismo extremo aludido —que cación del recurso natural.
conduciría, en especial, a la “tragedia de los
comunes” (22), teoría que sigue siendo objeto El art. 41, párr. 2º, al establecer que las auto-
de estudios y revisiones (23)— no para mien- ridades “proveerán (...) a la utilización racional
tes en el trascendente rol que tiene el Derecho de los recursos naturales”, adopta una actitud
en la solución de los denominados problemas genérica; no alude a ningún territorio o localiza-
de coordinación (24). Segundo, ni siquiera los ción en particular. Por su parte, el art. 75, inc. 17,
libertarios extremos rechazan la posibilidad párr. 2º, al consagrar la atribución del Congreso
de que la autonomía de la voluntad y el ejer- de “asegurar” la “participación” de los pueblos
cicio de las libertades, en general, sean objeto indígenas argentinos “en la gestión referida a
sus recursos naturales”, pone en evidencia: por
un lado, (i) que el Constituyente optó por la pe-
(20) “Pretendido”, pues afirmar que el smithianismo rífrasis relacional “gestión referida a (...)” en lu-
es individualista equivaldría a soslayar otros escritos de
contenido ético del célebre economista, como explica gar de adoptarse la forma denotativa “gestión de
Aguilera-Klink, Federico, “Some notes on the misuse (...)”; y, por el otro lado, (ii) que el Constituyente
of classic writings in economics on the subject of com- empleó un criterio que remite a lo subjetivo,
mon property”, Ecological Economics, nro. 9, Elsevier, concretado en el empleo del adjetivo posesivo
Oxford, 1994, ps. 221-228. “sus”, pretiriendo cualquier criterio objetivo de
(21) Ver, con provecho, Holzgreve, Sarah, “Defi- localización determinada o determinable, en
ning Natural Resources as Common Goods”, bachelor actitud muy diferente respecto de la adoptada al
thesis, Leuphana University of Lüneburg, Faculty of
redactar el art. 124, párr. 2º, CN.
Sustainability, Institute for Environmental Chemistry,
2015, disponible en: http://opus.uni-lueneburg.de/opus/
volltexte/2015/14326/pdf/Sarah_Holzgreve_BA_Com- El segundo párrafo del art. 124, CN, establece
mons_final.pdf (último acceso: 12/8/2019). que son del dominio originario de la provin-
(22) Hardin, Garret, “The Tragedy of the Commons”, cia los recursos naturales existentes “en su te-
Science, vol. 162, issue 3859, 1968, ps. 1243-1248, en: rritorio”; tal la localización o ubicación fijada
http://science.sciencemag.org/content/162/3859/1243. por el Constituyente. Mas los recursos natura-
full (último acceso: 18/8/2019). El planteo de este revolu- les no saben de líneas artificiales. Podría, por
cionario estudio ha sido objeto de importantes estudios cierto, darse el supuesto de un salar ubicado
posteriores que ofrecen alternativas enderezadas a íntegramente dentro de los límites de una pro-
superar el problema de los mentados individualismos.
(23) Ver un detalle de la cronología respectiva en
Holzgreve, Sarah, “Defining Natural...”, cit., esp. p. 9, (25) Ver Marmor, Andrei, “Do We Have a Right to
donde señala que no habría unanimidad en punto a Common Goods?”, Canadian Journal of Law and Juris-
qué se entiende por commons; ver Aguilera-Klink, prudence, nro. 14, 2001, ps. 213-225, esp. p. 220.
Federico, “Some notes...”, cit., donde detalla y evalúa la (26) Por todos, Linares, Juan Francisco, Razonabilidad
bibliografía anterior y posterior al planteo de Hardin. de las leyes, 2ª ed. actualizada, 1ª reimp., Astrea, Bue-
(24) Por todos, Finnis, John, Natural Law and Natural nos Aires, 1989; Cianciardo, Juan, El principio de
Rights, second edition, Oxford University Press, Oxford, razonabilidad. Del debido proceso sustantivo al moderno
2011, p. 470; Postema, Gerald J., “Coordination and juicio de proporcionalidad, Ábaco, Buenos Aires, 2004;
Convention at the Foundations of Law”, Journal of Legal Cianciardo, Juan, El principio de razonabilidad, 2ª ed.
Studies, 1982, vol. XI, ps. 165-203. actualizada y ampliada, Depalma, Buenos Aires, 2009.
378
vincia; lo mismo podría suceder con un lago. el dominio originario de los recursos natura-
Sin embargo, existen recursos naturales cuya les ubicados en su territorio, devino una cele-
formación puede poseer la virtualidad de cru- brada “reivindicación federal de los estados
zar los límites entre dos o más provincias: es locales” (28). Mas cierto es que, entre 1994 y
que “es sabido que la naturaleza no respeta 2019, no parece haberse suscitado un caso que
límites establecidos por el hombre”, como se instara a la Corte Suprema a precisar qué se en-
afirmara (27). Tal el supuesto de un yacimiento tiende por “dominio originario” en el segundo
hidrocarburífero, que “atraviese” los límites párrafo citado, o cuáles son sus alcances o con-
entre —al menos— dos provincias. Este último tenido (29). Es por ello que esta sección se dedi-
supuesto puede dar lugar a relaciones entre cará a indagar en su significado.
productores vecinos, y en ese marco cabe dejar
planteado —al menos desde lo hipotético— si III.1. Aclaración metodológica: dominio vs.
también podría dar lugar a relaciones entre jurisdicción
provincias titulares de sus respectivos dominios
originarios, a tenor de la literalidad de la cláu- A todo evento, es claro, a partir del texto
sula constitucional respectiva. constitucional, que el Constituyente colocó el
“dominio” (originario) de los recursos natura-
III. Qué puede entenderse por “dominio les ubicados en el territorio de cada provincia,
originario” en cabeza de cada provincia. Ello excluye, con
claridad, a la “jurisdicción”, que permanece en
El segundo interrogante planteado en la in- cabeza de la Nación.
troducción del presente hace a adentrarnos en
qué se entiende por dominio originario en el se- Tengamos presente, en este sentido, dos
gundo párrafo del art. 124, CN, párrafo que in- extremos: Primero, ya la antigua obra de
tegra ese cúmulo de medidas favorables al reco- Grocio (30) enseñaba que dominio no es juris-
nocimiento de poderes provinciales, medidas dicción. Segundo, la Corte Suprema argentina
adoptadas por el Constituyente de 1994 gene- adoptó tal temperamento: “dominio y jurisdic-
rando un cúmulo que se integra con otras cláu- ción no son conceptos equivalentes ni correla-
sulas emergentes de la Reforma Constitucional tivos, pues bien pueden existir uno sin la otra o
de 1994 tales como las modificaciones al régi-
men financiero del art. 75, inc. 2º, CN; la consa-
gración de los poderes compartidos en los es- (28) La ilustrativa frase es de Gelli, María Angélica,
tablecimientos de utilidad nacional del art. 75, Constitución de la Nación Argentina..., cit., t. II, p. 733.
inc. 30, CN; la fijación del órgano competente (29) En “Barrick Exploraciones A rgentinas SA
para disponer la intervención federal a una pro- y otro c. Estado Nacional s/acción declarativa de
vincia o a la Ciudad de Buenos Aires del art. 75, inconstitucionalidad”, Fallos 342: 917, del 4/6/2019,
la Provincia de San Juan alegaba que el dictado de la
inc. 31, CN; el rol provincial en el aseguramiento ley 26.639, de Glaciares, violaba su dominio originario
de la autonomía municipal del art. 123, CN; las sobre los recursos naturales que se encuentran en su
competencias provinciales para crear regiones, territorio pues la citada ley 26.639 configuraban un
celebrar ciertos tratados parciales y ciertos tra- exceso en el ejercicio de las competencias federales de
tados internacionales de los arts. 124 y 125, CN; regulación de los presupuestos mínimos de protección
la cláusula del progreso provincial del art. 125, del ambiente. Recordemos que el art. 6º de dicha ley,
por ejemplo, establece actividades prohibidas en los
2º párr., CN; la autonomía de la Ciudad de Bue- glaciares, lo cual era mucho más que fijar un presupuesto
nos Aires —con abandono de la tesis de la au- mínimo. Pues bien, la Corte Suprema, en el marco de la
tarquía— del art. 129, CN; entre otras. acción declarativa de inconstitucionalidad incoada, por
mayoría, y en punto al agravio reseñado, entendió que
El segundo párrafo del art. 124, CN, en tanto no había “acto en ciernes” de la autoridad de aplicación
establece que corresponde a las provincias de la ley (consid. 13).
(30) Grotius, Hugo, The Free Sea, Liberty Fund, Knud
Haakonssen, ed.; Richard Hakluyt, trad., [1609], India-
(27) Pera, Arturo, “‘Unitización’ de yacimientos”, Re- napolis, 2004, esp. ps. 129-130: “Pero, como comencé
vista Argentina de Derecho de la Energía, Hidrocarburos y a decir, nuestra controversia es sobre la propiedad del
Minería (RADEHM), Ábaco, Buenos Aires, nro. 21, 2019, mar y la prohibición de pesca. Ahora, la cuestión de la
ps. 201-207, esp. p. 201. jurisdicción es extraña a esto” (traducción propia).
379
viceversa” (31). Asimismo, en los precedentes Ello, ciertamente, con las limitaciones fun-
“Franck” (32), de 1969, y “Provincia de Buenos dadas en razones constitucionales o de nuda
Aires” (33), de 1977, citados por Bianchi (34) se racionalidad (37).
establece la regla de que dominio no necesaria-
mente conlleva jurisdicción. La doctrina tam- provincias sobre sus recursos naturales es el originario,
bién señala que dominio y jurisdicción pueden debido a que, como no rige en nuestro país el sistema co-
ser de diferentes titulares (35). lectivista, donde toda la propiedad es del Estado, aquello
que es originariamente de propiedad provincial luego
A su vez, ese dominio provincial permi- se transmite a los particulares, a través de cualquiera de
tirá, como puntualiza Gelli, que la provincia los modos de transmisión del dominio existentes. ¿Qué
pueda establecer tributos sobre todas las cosas les quedará a las provincias de ese dominio originario?
No la fijación de la política sobre el manejo de cada re-
que forman parte de su riqueza general (36). curso, en la medida en que ello impacte en la economía
de todo el país, pues ello será facultad preeminente del
Congreso (...). Si los recursos son provinciales no se les
(31) “Marconetti, Boglione y Cía. c. Municipalidad podrá negar a los titulares de dicho dominio la potestad
de Santa Fe s/juicio contencioso administrativo”, Fallos impositiva sobre ellos (...)”.
154:312, del 20/5/1929, esp. 317, cit. en Nonna, Silvia, “La Ver, asimismo, sobre potestades tributarias pro-
protección del ambiente. Esquema constitucional y de vinciales, “Dinel SA c. Municipalidad de la Ciudad de
presupuestos mínimos en Argentina”, Revista Anales Buenos Aires”, Fallos 315:660, del 7/4/1992; “COMENSA
de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, nro. 47, (Cía. Mendocina SA) c. Pcia. de Mendoza s/APA”, Fallos
Universidad Nacional de La Plata, La Plata, 2017, ps. 39- 311:1148, del 28/6/1988; “Schuchard SA c. Municipa-
68, esp. p. 48. lidad de la Ciudad de Buenos Aires”, Fallos 305:1672,
(32) “Franck, Roberto Ángel c. Provincia de Buenos del 6/10/1983; “Urrutia Hnos. SCA y otros c. Provincia
Aires”, Fallos 257:357, del 14/11/1969. de Misiones”, Fallos 298:341, del 12/7/1977; “Lusardi,
(33) “Provincia de Buenos Aires c. Nación Argentina”, Manuel —suc.—”, Fallos 251:350, del 1/12/1961; “La-
Fallos 297:236, del 29/3/1977. rralde, Lorenzo, y otros”, Fallos 243:98, del 2/3/1959;
“Alegre, Argentino Victoriano y otros - Demanda de
(34) Bianchi, Alberto B., La delegación legislativa. inconstitucionalidad”, Fallos 234:568, del 3/5//1956, voto
Teoría de los reglamentos delegados en la Administración del Dr. Orgaz, esp. p. 600; “Liberti, Atilio César —Suc.—”,
Pública, Ábaco, Buenos Aires, 1990, p. 215. Fallos 235:571, del 10/8//1956, disidencia del Dr. Orgaz,
(35) Badeni, Gregorio, Tratado de derecho constitu- esp. p. 588; entre otros.
cional, 3ª ed. actualizada y ampliada, La Ley, Buenos (37) Sagüés brinda este ejemplo: no podría obligarse a
Aires, 2010, t. I, p. 560: “El dominio conlleva jurisdic- la provincia a dividir sus regalías mediante una ley con-
ción, aunque no necesariamente exista unidad en sus venio de coparticipación; ampliar en Sagüés, Néstor P.,
titulares”; Badeni, Gregorio, Tratado de derecho consti- Derecho constitucional, Astrea, Buenos Aires, 2017, t. 2,
tucional, cit., t. I, p. 561: “El reconocimiento del dominio p. 187, con cita de Martelli, Hugo C. - Manili, Pablo
originario, reiteramos, no siempre queda equiparado L., “El dominio originario de los recursos naturales”,
con la potestad jurisdiccional”. En igual sentido, De en Sabsay, Daniel A. (dir.), Constitución de la Nación
Simone, Orlando, “El dominio de los hidrocarburos y la argentina, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2010, t. IV,
ley 26.197”, Revista del Colegio de Abogados de la Ciudad ps. 872-899, esp. p. 898. Ver, asimismo, las posibilidades,
de Buenos Aires, t. 67, nro. 1, Colegio de Abogados de la en el Derecho comparado, que plantea Yolis, Lisandro,
Ciudad de Buenos Aires, Buenos Aires, 2007, ps. 72-78, “La distribución de regalías en materia de hidrocarburos
esp. p. 75, disponible en: http://www.colabogados.org. en países federales”, Revista Argentina de Derecho de la
ar/larevista/index.php?idrevista=5&origen=3 (último Energía, Hidrocarburos y Minería (RADEHM), nro. 6,
acceso: 20/8/2019), también en El Dial.com, DC1D68: Ábaco, Buenos Aires, 2015, ps. 1-25.
“Hemos adelantado que la reforma constitucional de Los límites a la potestad recaudatoria provincial tam-
1994 reconoció a las provincias el dominio originario bién pueden provenir de una ley federal: tal el supuesto
de los recursos naturales existentes en su territorio. Sin del art. 56, inc. a), ley 17.319 de Hidrocarburos; ampliar
embargo, hemos tenido oportunidad de señalar que este en de Gyarfas, Vera - Lanardonne, Tomás, “Fiscal
reconocimiento no implica sustraer a estos bienes de la Regimes”, en Fresco, Fernando - Pereira, Eduardo
jurisdicción exclusiva del Congreso Nacional”. G. (consulting eds.), Latin American Upstream Oil and
(36) Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Gas, Globe Law and Business, London, 2015, ps. 265-
Argentina..., cit., t. II, p. 732. En igual sentido, Quiroga 296, esp. p. 269.
Lavié, Humberto, Constitución de la Nación Argentina Otro ejemplo de las mentadas limitaciones surgiría
comentada, 3ª ed., Zavalía, Buenos Aires, 2000, ps. 765- de las relaciones entre provincia y municipio: un muni-
766: “El dominio originario de los recursos naturales que cipio no podría prohibir una actividad extractiva cuyo
les reconoce la Constitución a las provincias, implica, objeto sea un recurso natural del dominio originario
como no puede ser de otro modo, la atribución del domi- de la provincia cuya regulación está excluida de la
nio patrimonial sobre los mismos. (...) El dominio de las jurisdicción municipal ya que produciría, entre otros
380
III.2. Aclaración metodológica: dominio vs. ha sido preciso ocuparse del llamado do-
propiedad minio originario de las minas” (41).
Respecto de si “dominio” (originario), en el Y, en el mismo pronunciamiento, la disiden-

segundo párrafo del art. 124, CN, significa lo cia del Dr. Frías señalaba que la provincia:
mismo que “propiedad”, la sistematización de
opiniones doctrinarias al respecto ya ha sido “no puede fundar su legitimación en
objeto de cuidadoso análisis (38), y al mismo la existencia de alguna forma de domi-
cabe remitir a fin de evitar reiteraciones. nio privado, sino en la reivindicación
para sí del dominio eminente de la
III.3. Jurisprudencia relevante hacia 1994 mina (...)” (42).
Resulta de elevado interés la opción por la y aludía al:

expresión “dominio originario”, adoptada por “dominio eminente o institucional de
el Constituyente, a la luz de la jurisprudencia las provincias” (43).
existente. Así, puede ponerse de resalto “Yaci-
mientos Petrolíferos Fiscales” (39), de 1979, en Sin perjuicio de otros fallos existentes hacia
especial el dictamen de la Procuración General 1994, se aprecia que es a partir de los pasajes
de la Nación, que expresó: transcriptos que puede colegirse que la expre-
sión “dominio originario” era bien conocida por
“[E]l dominio de las provincias sobre
el Constituyente de 1994, y que la adopción de
las minas no es el dominio del Código
aquella —desplazando la de “propiedad”, em-
Civil con los atributos que le son in-
herentes. Aquel dominio, tal como lo pleada, por ejemplo, en el art. 40 de la Consti-
legisló el Código de Minería, es el do- tución de 1949— pudo razonablemente corres-
minio eminente o radical propio de un ponderse con un criterio de conveniencia, que,
sistema regalista. (...)” (40). como legislador constituyente, le asistió.
En el mismo fallo, la opinión mayoritaria ad- Más importante aún, la muestra jurisprudencial
vertía que: reseñada alude tanto a dominio originario como a
dominio eminente, y ello permite que nos aden-
“[T]anto en el Derecho argentino tremos en la hipótesis de que “dominio origina-
como en el comparado, invariablemente, rio”, en la cláusula que nos ocupa, sea sinónimo de
“dominio eminente”, y a tal propuesta académica
se enderezan los párrafos que siguen.
efectos, el de privar a la provincia de los respectivos
recursos financieros, que están destinados a atender III.4. El dominio originario de los recursos natu-
“las necesidades e intereses comunes a la ciudadanía” rales como dominio eminente sobre los mismos
de toda la provincia; ver TS Neuquén, “Fiscalía de Es-
tado de la provincia del Neuquén c. Municipalidad de Para indagar en la hipótesis planteada (44),
Vista Alegre s/acción de inconstitucionalidad”, expte. podemos reparar en la primigenia cuestión del
6840/2017, fallo nro. 8/2017, del 22/12/2017, consid. IX,
en: http://200.70.33.133/cmoext.nsf/86df637a4ff5a2200
32580c1003eb680/872079b7c9d605e20325822c003a4a8 (41) “Yaci m ientos Pet rol í feros Fisca les”, Fa-
9?OpenDocument (último acceso: 19/8/2019). llos 301:341, del 3/5/1979, esp. p. 366.
(38) Ver, con provecho, Legón Marienhoff, Carlos (42) “Yaci m ientos Pet rol í feros Fisca les”, Fa-
M., “El dominio en los parques nacionales después llos 301:341, del 3/5/1979, esp. p. 376.
de la reforma constitucional de 1994”, en Cassagne, (43) “Yaci m ientos Pet rol í feros Fisca les”, Fa-
Juan Carlos (dir.), Derecho Administrativo. Revista llos 301:341, del 3/5/1979, esp. p. 378.
de Doctrina, Jurisprudencia, Legislación y Práctica
(ReDA), vol. 2008, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008, (44) Esta sección se basa en la interpretación que se
esp. ps. 1081-1097, esp. ps. 1084-1087. propiciara en Sacristán, Estela B., “Dominio originario
y dominio eminente. A propósito del art. 124 de la Cons-
(39) “Yaci m ientos Pet rol í feros Fisca les”, Fa- titución Nacional argentina”, en Ferney Moreno Cas-
llos 301:341, del 3/5/1979. tillo, Luis - Hernández Mendible, Víctor R. (coords.),
(40) “Yaci m ientos Pet rol í feros Fisca les”, Fa- Derecho de la energía en América Latina, Universidad
llos 301:341, del 3/5/1979, esp. p. 355. Externado de Colombia, Bogotá, 2017, t. I, ps. 315-337.
381
dominio privado o estatal de los recursos natu- En Estados Unidos existen recursos natu-
rales tanto en la experiencia comparada como rales que son de propiedad del estado federal
argentina (sección 1), para luego ver si ese do- (un parque nacional) o de toda la población (el
minio será provincial o nacional (sección 2). aire); el dominio privado de los minerales es
Luego podremos adentrarnos en la noción de el que surge de la legislación estadual y hay al
dominio originario para esbozar las razones menos tres regímenes federales que gobiernan
para su equiparación con el de dominio emi- la propiedad de aquellos en tierras federales;
nente (sección 3). existen bosques en tierras privadas y en tierras
federales; el agua no se halla sujeta a un régi-
III.4.1. Dominio privado o estatal men de propiedad sino de derechos al uso de
la misma y predomina la legislación estadual; y
Si bien en un plano general, subjetivo, los de- las empresas de energía son primordialmente
rechos de propiedad pueden ser ejercidos por privadas (49). A modo de ejemplo, la propiedad
una persona privada, o por una persona esta- de las plantas hidroeléctricas estadounidenses
tal (45), en materia de recursos naturales se ha es privada en un 69% (2388 plantas); pero el
destacado la insuficiencia de la clasificación sector público federal y no-federal —dueño de
clásica de Derecho romano que diferencia, so- solo el 16% de la cantidad total de plantas hi-
bre aquellos: (i) propiedad estadual o estatal; droeléctricas— posee más de la mitad de toda
(ii) propiedad privada; tal que lo que no la in- la capacidad hidroeléctrica (50). Los derechos
tegra es (iii) res communis o propiedad privada al gas y petróleo hallados en una parcela pue-
del grupo; que puede degenerar en (iv) acceso den ser de particulares, sociedades, tribus, o
abierto o res nullius o no-propiedad, pasible del municipio, estado o del estado federal, y si
de captura (46). A su vez, y en materia especí- la compañía de petróleo y gas, que no es dueña
fica de recursos naturales, los modelos que han del suelo, contrata con el dueño de este para lle-
ejercido mayor influencia —v.gr., el de la trage- var adelante sus actividades, por cierto término,
dia de los comunes de Hardin y el juego del di- pagará por ello (51), sin perjuicio de otros con-
lema del prisionero— han sido objeto de crítica tratos posibles (52); la mayoría de las acciones
y replanteo, en especial mediante la teoría de
la acción común o colectiva (47). Pero esta teo-
ría, a su vez, ha sido calificada de insuficiente
ps. 636-656, disponible en: https://www.thecommon-
al ser confrontada con los actores y proyectos sjournal.org/articles/10.18352/ijc.477/ (último acceso:
concretos (48). 19/8/2019).
(49) Laitos, Jan - Tomain, Joseph, Energy and Natural
(45) Demsetz, Harold, “Property Rights”, en Newman, Resources Law, West, St. Paul, 1992, ps. 64, 246-247, 312-
Peter (ed.), The Palgrave Dictionary of Economics and 313, 356-357 y 408.
the Law, Macmillan, Londres, 1998, t. 3, ps. 144-155, (50) Hall, Douglas - Reeves, Kelly, “A Study of United
esp. p. 154. States Hydroelectric Plant Ownership”, Idaho Natio-
(46) Puede ampliarse, sobre la insuficiencia de la nal Laboratory, prepared for the National Renewable
clasificación apuntada, en: Bromley, Daniel - Cernea, Energy Laboratory Tribal Energy Program, Idaho Falls,
Michael, “The Management of Common Property Na- 2006, p. 18, disponible en: https://www.hydroworld.
tural Resources”, The World Bank, Discussion Paper 57, com/content/dam/hydroworld/online-articles/docu-
Washington D.C., 1989, esp. ps. 11-20 (donde se reseñan ments/2012/April/a_study_of_united_states_hydroelec-
los planteos ínsitos en los regímenes de propiedad es- tric_plant_ownership.pdf (último acceso: 19/8/21019).
tatal, de propiedad privada, de propiedad común y de Ver, asimismo, Bracmort, Kelsi - Vann, Adam - Stern,
acceso abierto u open access), disponible en: http://docu- Charles, “Hydropower: Federal and Nonfederal Inves-
ments.worldbank.org/curated/en/548811468740174575/ tment”, Congressional Research Service, Washington
pdf/multi-page.pdf (último acceso: 19/8/2019). D.C., 2015, esp. p. 4, disponible en: https://fas.org/sgp/
(47) Pueden verse críticas a esos modelos en Ostrom, crs/misc/R42579.pdf (último acceso: 19/8/2019).
Elinor, El gobierno de los bienes comunes, Fondo de (51) Por ej., Oil and Gas Leases, Pennsylvania Statutes,
Cultura Económica, México D.F., 2015, Leticia Merino vol. 58, § 33.
Pérez (trad.), ps. 36-41; así como en Aguilera-Klink, (52) Puede verse Casal, Daniel, “Panorama de los con-
Federico, “Some notes...”, cit., entre otros. tratos de operación para la actividad hidrocarburífera”,
(48) Por ej., Cleaver, Fred P., “The promise of com- Revista Argentina de Derecho de la Energía, Hidrocarbu-
mon good resource theory and the reality of commons ros y Minería (RADEHM), nro. 1, Ábaco, Buenos Aires,
projects”, International Journal of Commons, vol. 8, 2014, 2014, ps. 1-33.
382
en empresas petroleras y de gas natural que ha- rigió hasta 1956 (61), estableció la propiedad de
cen oferta pública de sus acciones son de fami- la Nación sobre los diversos recursos naturales
lias norteamericanas de clase media (53). que enumeraba. La Ley de Hidrocarburos de
1967 estableció que pertenecen al patrimonio
En nuestro país, la Constitución de 1853/1860 nacional o provincial los hidrocarburos (62),
nada previó sobre el dominio privado o estatal reservándose el Estado nacional áreas (63),
de los recursos naturales (54). El Código Civil de pero permite el otorgamiento de permisos y
1871 consagró el derecho real de dominio (55), concesiones (64), asegurando los derechos de
y estableció que con la expropiación se pierde propiedad del permisionario o concesionario
la propiedad (56). En 1886, el Código de Mine- sobre sus hidrocarburos (65). Con la reforma
ría fijó la naturaleza de bienes (estatales) pri- constitucional de 1994, el dominio (originario)
vados de las minas (57), la regla general de que de los recursos naturales existentes en el territo-
el Estado no podía explotarlas (58), e instituyó rio de las Provincias corresponde a estas. Leyes
la concesión legal como medio de adquisición particulares, como la Ley de Pesca de 1998, es-
de la propiedad de la mina (59) por parte de los tablecen el dominio de los recursos regulados,
particulares. La Constitución de 1949 (60), que colocándolos en cabeza del estado nacional o
provincial (66), permitiendo el otorgamiento
de permisos y autorizaciones (67) y fijando las
(53) Shapiro, Robert J. - Pham, Nam D., “W ho
Owns America’s Oil and Natural Gas Companies. A (61) Ver proclama del 27/4/1956, Anales de Legislación
2014 Update”, Sonecom, Washington D.C., 2014, p. 2, Argentina, 1956-A-1/2, cuyo art. 1º estableció: “Declarar
disponible en: https://pdfs.semanticscholar.org/5d22/ vigente la Constitución nacional, sancionada en 1853,
f1f379a641d980d3e330605cc6750137e135.pdf (último con las reformas de 1860, 1866 y 1898, y exclusión de
acceso: 19/8/2019). la de 1949, sin perjuicio de los actos y procedimientos
(54) Pero Alberdi supo explayarse acerca de diversos que hubiesen quedado definitivamente concluidos con
recursos naturales; distinguió entre tierra públicas y anterioridad al 16/9/1955”. Ver, asimismo, dec. 22.337,
privadas; y rechazó la idea de una industria pública por del 17/12/1956, de creación de la Comisión de Estudios
absurda y falsa en su base económica; conf. Alberdi, Constitucionales ad honorem a los fines de una con-
Juan B., Sistema económico y rentístico de la Confe- vención reformadora, Anales de Legislación Argentina,
deración Argentina, según su Constitución de 1853, 1956-A-1153.
[1854], Escuela de Educación Filosófica y Filosofía de (62) Ley 17.319, art. 1º: “Los yacimientos de hidrocar-
la Libertad, Buenos Aires, 1979, ps. 143-144, 149 y 56, buros líquidos y gaseosos situados en el territorio de la
respectivamente. República Argentina y en su plataforma continental
(55) Art. 2506 y concs. pertenecen al patrimonio inalienable e imprescriptible
(56) Art. 2511. del Estado nacional o de los Estados provinciales, según
el ámbito territorial en que se encuentren”.
(57) Art. 7º: “Las minas son bienes privados de la
Nación o de las Provincias, según el territorio en que (63) Ley 17.319, art. 91: “Las zonas inicialmente reser-
se encuentren”. vadas para ser exploradas y explotadas por las empresas
estatales se detallan en el anexo único que forma parte
(58) Art. 9º: “El Estado no puede explotar ni dispo- de esta ley”.
ner de las minas, sino en los casos expresados en la
presente ley”. (64) Ley 17.319, art. 4º: “El Poder Ejecutivo podrá
otorgar permisos de exploración y concesiones tempo-
(59) Art. 10, que regla sobre otorgamiento, por rales de explotación y transporte de hidrocarburos (...)”.
concesión, de “la propiedad particular de las minas”.
Acerca del sistema regalista, ver Zaballa, Hernán M. (65) Ley 17.319, art. 6º: “Los permisionarios y conce-
- Arbeleche, Sergio D., “Evolución de la intervención sionarios tendrán el dominio sobre los hidrocarburos
estatal en la legislación minera argentina”, Revista que extraigan (...)”.
Argentina de Derecho de la Energía, Hidrocarburos y (66) Ley 24.922, art. 3º: “Son del dominio de las pro-
Minería (RADEHM), nro. 1, Ábaco, Buenos Aires, 2014, vincias con litoral marítimo (...) los recursos vivos que
ps. 101-132, esp. p. 105 y sus citas. poblaren las aguas interiores y mar territorial argentino
(60) Constitución de 1949, art. 40, párr. 2º: “Los mi- adyacente a sus costas, hasta las doce millas marinas
nerales, las caídas de agua, los yacimientos de petróleo, (...)”; art. 4: “Son de dominio (...) de la Nación, los recursos
de carbón y de gas, y las demás fuentes naturales de vivos marinos existentes en las aguas de la Zona Econó-
energía, con excepción de los vegetales, son propieda- mica Exclusiva argentina y en la plataforma continental
des imprescriptibles e inalienables de la Nación, con la argentina a partir de las doce millas indicadas (...)”.
correspondiente participación en su producto, que se (67) Ley 24.922, art. 23: “Para el ejercicio de la ac-
convendrá con las provincias”. tividad pesquera, deberá contarse con la habilitación
383
condiciones para la captura (68). Por su parte, de los yacimientos de hidrocarburos del Estado
la Ley Corta de 2007, al consagrar, a favor de las Nacional a las Provincias en cuyos territorios se
provincias, el pleno ejercicio del dominio origi- encuentren, incluyendo los situados en el mar
nario y la administración sobre sus yacimientos adyacente a sus costas hasta una distancia de
de hidrocarburos, transfiere de pleno derecho, 12 millas marinas medidas desde las líneas de
entre otros, todos los permisos de exploración base reconocidas por la legislación vigente (74).
y concesiones de explotación de hidrocarbu- Tengamos presente, asimismo, que, hacia 1994,
ros (69). En 2012, el 51% de las acciones de YPF las provincias habían comenzado a “reivindicar
SA y de Repsol YPFGas SA —compañías petro- los recursos naturales como propios de su do-
leras privadas— es expropiado por el Estado minio y consagraron ese principio en las consti-
Nacional por ley 26.741. tuciones que comenzaron a reformarse a partir
de 1986” (75).
III.4.2. Dominio nacional o provincial, y un
interrogante Con la reforma constitucional de 1994, se
consagra, sin excepción, la regla de que “[c]
En cuanto al dominio provincial o nacional, orresponde a las provincias el dominio origi-
ya vimos que la Constitución de 1853/1860 nario de los recursos naturales existentes en su
nada previó al respecto, y que el Código de Mi- territorio”. De este modo, queda, en cabeza de
nería fijó la naturaleza de bienes privados, de las provincias, un dominio calificado como do-
la Nación o de la Provincia, de las minas (70), minio originario, sobre esos recursos.
concesibles (71). Mientras rigió, la Constitu-
ción de 1949 nacionalizó una serie de recursos Pero, en este punto, puede señalarse una
naturales. La Ley de Hidrocarburos de 1967 es- particularidad. Hacia 1994, una constitución
tableció que los hidrocarburos pertenecen al provincial podía prever que la provincia osten-
patrimonio nacional o provincial (72), y reservó taba el dominio eminente sobre los recursos
áreas a favor del Estado nacional. En 1992, por naturales ubicados en su territorio. Luego de la
ley 24.145, se transfirió el dominio público (73) sanción de la reforma constitucional de 1994,
pasa a corresponder, a esa provincia, el dominio
originario de dichos recursos naturales. ¿Cómo
(...) mediante (...): (a) Permiso de pesca (...); (b) Permiso compatibilizar la titularidad anterior a 1994,
de pesca de gran altura: (...) (c) Permiso temporario de llamada dominio eminente en la esfera provin-
pesca: (...); (d) autorización de pesca: (...)”. cial, con lo que le corresponde a esa provincia a
(68) Ley 24.922, arts. 7º y concs. partir de 1994, v.gr., dominio originario según la
(69) Ley 26.197, art. 2º: “[L]as provincias asumirán en Constitución nacional? Más aún, en el caso de
forma plena el ejercicio del dominio originario (...) sobre un texto constitucional provincial sancionado
los yacimientos de hidrocarburos que se encontraren en después de la entrada en vigencia del texto
sus respectivos territorios y en el lecho y subsuelo del
mar territorial del que fueren ribereñas (...)”.
de la Constitución Nacional según Reforma
Constitucional de 1994, ¿cómo armonizar la
(70) Art. 7º: “Las minas son bienes privados de la
Nación o de las Provincias, según el territorio en que
consagración del dominio eminente de la pro-
se encuentren”. vincia sobre sus recursos naturales en ocasión
(71) Art. 10, que regla sobre otorgamiento, por conce-
de sancionarse el primero, si el segundo prevé
sión, de “la propiedad particular de las minas”.
(72) Ley 17.319, art. 1º: “Los yacimientos de hidrocar-
buros líquidos y gaseosos situados en el territorio de la Aires, 2007, ps. 114-125, esp. p. 117: “En ese escenario se
República Argentina y en su plataforma continental produjo la reforma constitucional de 1994 que sancionó
pertenecen al patrimonio inalienable e imprescriptible el artículo 124, en el cual se introdujo definitivamente
del Estado nacional o de los Estados provinciales, según el concepto de dominio originario utilizado antes en el
el ámbito territorial en que se encuentren”. Código Minero (art. 10) e implícitamente comprendido
en la ley 24145 (...)”, disponible en: http://academiade-
(73) Señala Cassagne que en esta ley se halla implí- recho.org/wp-content/uploads/2019/01/00_Academia-
citamente comprendido el concepto de dominio origi- 2007_1a736.pdf (último acceso: 21/8/2019).
nario; ver Cassagne, Juan Carlos, “El artículo 124 de la
Constitución y el dominio originario”, en Anales, Acade- (74) Art. 1º.
mia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos (75) Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación
Aires y La Ley, segunda época, año LII, nro. 45, Buenos argentina..., cit., t. II, p. 732.
384
el dominio originario de la provincia sobre sus y de Bolivia (80). La jurisprudencia de la Corte

recursos naturales? (76). Suprema argentina, antes de 1994, además,
aplicaba el concepto (81). Incluso la doctrina
Entiendo que un modo de armonizar la asi- indica que la previsión del actual art. 124, al
metría descripta involucra analizar la posibili- reconocer el dominio originario de las provin-
dad de equiparación entre “dominio eminente” cias sobre los recursos naturales existentes en
y “dominio originario”. su territorio ya “estaba implícita en el anterior
art. 104 (actual art. 121) que reservaba a las pro-
III.4.3. Razones para la equiparación vincias los poderes no delegados en el gobierno
Las razones para asimilar ambas expresiones federal” (82). Por ello, no podía sorprendernos
pueden agruparse considerando los acápites la introducción de la categoría “dominio origi-
que siguen, en un iter que parte de la informa- nario” en el articulado de la Constitución Na-
ción dada y que concluye con la opinión del cional argentina en 1994.
Constituyente de 1994 y la doctrina. Respecto del dominio eminente, sabemos
III.4.3.1. Ambas categorías eran conocidas que el término fue estudiado primero en la obra
de Francisco de Vitoria (83), y luego en la obra
La categoría “dominio originario” puede
ser rastreada antes de 1994 en la legislación, el dominio de ellas a los particulares, constituyendo la
la jurisprudencia, y la doctrina. Ya vimos propiedad privada”; disponible en: http://www.dipu-
que, desde 1886, el Código de Minería ar- tados.gob.mx/LeyesBiblio/htm/1.htm (último acceso,
18/8/2019).
gentino distinguía “dominio originario” del
Estado nacional o provincial sobre las mi- (80) Constitución de Bolivia, art. 136: “Son de dominio
originario del Estado, además de los bienes a los que la
nas (77) y “propiedad particular adquirida ley les dé esa calidad, el suelo y el subsuelo con todas
por concesión” (78). También aparecía la ex- sus riquezas naturales, las aguas lacustres, fluviales y
presión “dominio originario” en la experien- medicinales, así como los elementos y fuerzas físicas
cia constitucional comparada de México (79) susceptibles de aprovechamiento. La ley establecerá
las condiciones de este dominio, así como las de su
concesión y adjudicación a los particulares”; disponi-
(76) Puede verse, a modo de ejemplo, el art. 28 de la ble en: http://www.cervantesvirtual.com/obra-visor/
Constitución de la provincia de Buenos Aires, 13/9/1994, constitucion-de-1967/html/79ba5969-d0a7-4c29-8db2-
posterior a la sanción del texto de la Constitución Na- 24904ed735f2_2.html (último acceso, 18/8/2019).
cional, del 26/8/1994. Dicho art. 28, en lo pertinente, (81) Pueden verse “Nación c. Urdandiz Luis M.”, Fallos
establece: “(...) La Provincia ejerce el dominio eminente 234:457, del 23/4/1956, esp. p. 471 (“dominio originario
sobre el ambiente y los recursos naturales de su territorio del Estado nacional”); “Barceló, Arturo Leónidas c. Na-
incluyendo el subsuelo y el espacio aéreo correspondien- ción”, Fallos 285:78, del 28/2/1973, esp. p. 85 (“dominio
te, el mar territorial y su lecho, la plataforma continental originario provincial”, disidencia de los Dres. Risolía
y los recursos naturales de la zona económica exclusiva, y Cabral); “Yacimientos Petrolíferos Fiscales”, Fallos
con el fin de asegurar una gestión ambientalmente 301:341, del 3/5/1979, esp. ps. 366-367.
adecuada (...)”.
(82) Dalla Vía, Alberto R., Derecho constitucional
(77) Art. 10 (“Sin perjuicio del dominio originario del económico, 2ª ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2006,
Estado reconocido por el art. 7º, la propiedad particu- p. 760; en similar sentido, Martelli, Hugo C. - Manili,
lar de las minas se establece por la concesión legal”); Pablo L., “El dominio originario de los recursos natura-
art. 7º (“Las minas son bienes privados de la Nación les”, en Sabsay, Daniel A. (dir.), Constitución de la Nación
o de las Provincias , según el territorio en que se en- argentina, cit., t. IV, ps. 872-899, esp. p. 874; también
cuentren”); art. 219 (“En cualquier caso de caducidad Franza, Jorge A., Manual de Derecho de los recursos na-
la mina volverá al dominio originario del Estado y será turales y protección del medio ambiente, 2ª ed. ampliada y
inscrita como vacante [...]”); art. 326 (“La prescripción actualizada, Ediciones Jurídicas Eduardo Lecca, Buenos
no se opera contra el Estado propietario originario de Aires, 2010, p. 369. Acerca del debate constituyente que
la mina”). Ver, asimismo, lo que señala Cassagne, nota en 1860 consagra los poderes no delegados a favor de
al pie 69, supra. las provincias, ver Bianchi, Alberto B., Historia de la
(78) Ver art. 10, transcripto en n. 63. formación constitucional argentina (1810-1860), Lexis
(79) Constitución de México, art. 27: “La propiedad de Nexis, Buenos Aires, 2007, ps. 210-218, esp. p. 213.
las tierras y aguas comprendidas dentro de los límites (83) Este extremo, en la bibliografía especializada,
del territorio nacional, corresponde originariamente a la es puntualizado por Reynolds, Susan, Before Eminent
Nación, la cual ha tenido y tiene el derecho de transmitir Domain. Toward a History of Expropriation of Land for
385
de Grocio (84), generando, con amplios alcan- En Argentina, ya desde fines del siglo XIX
ces, lo que puede concebirse como una versión había leyes que consagraban al dominio emi-
europea de aquel. Posteriormente, el pensa- nente (87). La jurisprudencia ya estaba fami-
miento de Grocio sobre el dominio eminente liarizada con los conceptos de dominio emi-
cruzó el Atlántico, y fue objeto de interpreta- nente (88), dominio eminente originario (89),
ción por la Suprema Corte estadounidense (85). dominio eminente o efectivo (90), dominio
Hacia 1905, Maitland se preguntaba dónde los no solo eminente sino efectivo, público y pri-
norteamericanos habían hallado el dominio vado (91), y dominio eminente actual (92). Ade-
eminente, o, más bien, cómo lo habían tomado más, la célebre nota del art. 2507 (93) del Cód.
prestado de las fuentes continentales (86).
(87) Por ej., ley 3267, de 1892, aprobando un protocolo
sobre adquisición en uno y otro país de un inmueble para
las respectivas legaciones; ley 18.310, de 1969, art. 1º:
the Common Good, The University of North Carolina “La jurisdicción ejercida por la Nación sobre las tierras
Press, Chapel Hill, 2010, p. 91, con cita de De Vitoria, adquiridas en las provincias solo es exclusiva en los
Francisco, Comentarios a la Secunda Secundae de Santo casos de cesión dentro de los procedimientos constitu-
Tomás, R. P. Vicente Beltrán de Heredia O. P. [1534-1537], cionales que producen la desmembración de territorio
Salamanca, 1932, 3, p. 65. con pérdida del dominio eminente (...)”.
(84) Grotius, Hugo, De iure belli [The Law of War (88) “Somoza, Carlos Lucio c. Provincia de Buenos
and Peace] (1625), libro 1, cap. 3, VI.2 (“Los intereses Aires”, Fallos 304:251, del 2/3/1982, esp. p. 256; “De
particulares (...) son o exclusivamente intereses públi- Bassi de Bortot, M. Luisa c. Provincia del Chubut”, Fa-
cos, o intereses privados relacionaos con los intereses llos 300:1145, del 31/10/1978; “Provincia de Misiones c.
públicos. En forma exclusiva, los intereses públicos son Aceguinolaza, Héctor Ricardo y otros”, Fallos 263:158,
o acciones, con el hacer la paz, la guerra, o los tratados; del 29/10/1965, esp. p. 166; “Provincia de Buenos Aires c.
o cosas, tales como tributos, y otras cosas de naturaleza SA Empresas Eléctricas de Bahía Blanca”, Fallos 254:441,
similar, en las cuales está incluido el derecho de domi- del 21/12/1962, esp. p. 450; “Nación c. Falabella, Antonio
nio eminente, que el estado tiene sobre los ciudadanos y otro”, Fallos 200:219, del 10/11/1944, esp. p. 225; “Mi-
y sobre la propiedad de los ciudadanos para utilidad nisterio de Guerra c. Rouillón, Magdalena V. de”, Fallos
pública)” (traducción propia), disponible en: http:// 180:48, del 23/2/1938, esp. p. 55; “Casado, Pedro y otros
www.lonang.com/exlibris/grotius/gro-103.htm (último c. Provincia de Santa Fe por daños y perjuicios”, Fallos
acceso: 19/8/2019). Para una postura crítica sobre su 143:59, del 1/4/1925, esp. p. 70; “Sastre, Ángel c. Gobierno
producción, ver Vergara Blanco, Alejandro, “Sobre Nacional s/expropiación”, Fallos 140:207, del 30/4/1924,
Grocio, aquel gran inventor de conceptos jurídicos, y esp. p. 225; “Nicolás Arias Murúa c. Provincia de Salta s/
las aporías del dominio eminente”, REP, nro. 64, 1989, expropiación”, Fallos 104:247, del 12/6/1906, esp. ps. 266
ps. 337-346. y 269; “Municipalidad de la Capital c. Elortondo, Isabel
(85) Dijo la Suprema Corte estadounidense en 1845: A.”, Fallos 33:162, del 14/4/1888, esp. ps. 191-192, 200,
“El derecho de la sociedad, o del soberano, de disponer, 207 y 210; entre otros.
en caso de necesidad, y en pos de la seguridad pública, (89) “Provincia de La Pampa c. Nación Argentina y
de toda la riqueza contenida en el estado [state], se Consejo Nacional de Educación”, Fallos 276:104, del
llama dominio eminente. Es evidente que este derecho 6/3/1970, esp. p. 109.
es, en algunos casos, necesario para quien gobierna, y (90) “Sw ift de La Plata SA”, Fallos 197:507, del
es, por ende, una parte del imperio o poder soberano. 20/12/1943, esp. p. 511; “Frigorífico Swift de La Plata s/
Vattel, Law of the Nations, sección 244. Esta definición infracción ley 11.317”, Fallos 182:157, del 26/10/1938,
demuestra que el dominio eminente, si bien un poder esp. p. 162.
soberano, no incluye todo el poder soberano (...)” (tra-
ducción propia), conf. “Pollard’s Lessee v. Hagan et al.”, (91) “Guari, Lorenzo y otros c. Provincia de Jujuy s/
44 US (3 How.) 212 (1845), esp. p. 223, citado por Hayton, reivindicación”, Fallos 155:302, del 9/9/1929, esp. p. 313.
Robert D., Régimen legal de los recursos naturales en los (92) “Acuña, Joaquín c. SA Ganadera e Industrial
Estados Unidos de América, Depalma, Buenos Aires, de Tucumán s/reivindicación”, Fallos 148:241, del
1985, p. 25. La obra citada por la Corte Suprema estadou- 23/2/1927, esp. p. 247; “Garro, Pedro I. y Arias, Carlos
nidense corresponde a la que, en español, conocemos M. c. Ortega Rufino s/reivindicación”, Fallos 149:157,
como Vattel, Emer de, El derecho de gentes, o principios del 26/8/1927, esp. p. 167.
de la ley natural, Imprenta de D. León Amarita, Madrid, (93) Nota que dice: “Muchos autores dividen la pro-
1834, trad. española de Le droit de gens, ou principes de piedad, en propiedad soberana del Estado y en propie-
la loi naturelle, aplliquè à la conduite et aux affaires des dad del derecho civil, en otros términos, en dominio
Nations et des Souverains, de 1758. eminente y dominio civil. La Nación tiene el derecho
(86) Reynolds, Susan, Before Eminent Domain..., cit., de reglamentar las condiciones y las cargas públicas
p. 1, señala este importante aspecto. de la propiedad privada. El ser colectivo que se llama
386
Civil de 1869 lo distinguía, como derecho supe- argentina en su jurisprudencia (99). Incluso

rior; derecho superior que —entiendo— se ase- el Máximo Tribunal llegó a afirmar que ni el
meja a lo que hoy llamamos potestad o poder dominio eminente ni el poder de policía po-
genérico (94). dían justificar desconocer el derecho de pro-
piedad (100). Sin embargo, el constituyente de
III.4.3.2. Las funciones del dominio eminente 1853-1860 —al igual que, en su momento, el
también eran conocidas Constituyente norteamericano— no construyó
la posibilidad de expropiación en el dominio
Metodológicamente, el dominio eminente
ha sido calificado como derecho, pero también
como potestad: inicialmente se afirmó que es
un “derecho superior de legislación, jurisdic-
ción y contribución” del Estado, según el Co-
dificador (95), derecho que no es identificable y 95-96; Salvat, Raymundo M., Tratado..., cit., t. VIII,
p. 403; Villegas Basavilbaso, Benjamín, Derecho
con el derecho de propiedad (96) o dominio administrativo, Tipográfica Editora Argentina, Buenos
a secas, y que mucho menos con el dominio Aires, 1956, t. VI, ps. 329-331; Linares Quintana, Se-
público (97). gundo V., Tratado de la ciencia del derecho constitucional
argentino y comparado, Plus Ultra, Buenos Aires, 1979,
En la jurisprudencia y la doctrina, el domi- t. 5, p. 87; Marienhoff, Miguel S., Tratado de derecho
nio eminente también ha sido caracterizado administrativo, 6ª ed. actualizada, Abeledo Perrot,
como uno de los fundamentos posibles de la Buenos Aires, 1997, t. IV, ps. 140-141; Fischel, William
A., “Eminent Domain and Just Compensation”, en New-
expropiación (98). Así lo hizo la Corte Suprema man, Peter (ed.), The Palgrave Dictionary of Economics
and the Law, Macmillan, Londres, 1998, t. 2, ps. 34-43,
esp. p. 34. Ver, asimismo, “Sastre, Ángel c. Gobierno
el Estado, tiene, respecto a los bienes que están en el Nacional s/expropiación”, Fallos 140:207, del 30/4/1924,
territorio, un poder, un derecho superior de legislación, esp. p. 225; “Nicolás Arias Murúa c. Provincia de Salta s/
de jurisdicción y de contribución, que, aplicado a los expropiación”, Fallos 104:247, del 12/6/1906, esp. p. 266
inmuebles, no es otra cosa que una parte de la soberanía y 269; entre otros.
territorial interior. A este derecho del Estado, que no es (99) Ver, en especial, “Nicolás Arias Murúa c. Pro-
un verdadero derecho de la propiedad o dominio, corres- vincia de Salta s/expropiación”, Fallos 104:247, del
ponde solo el deber de los propietarios de someter sus 12/6/1906, esp. p. 269; “Buenos Aires, Provincia de c.
derechos a las restricciones necesarias al interés general, Empresas Eléctricas de Bahía Blanca SA s/expropia-
y de contribuir a los gastos necesarios a la existencia, o ción”, Fallos 257:28, del 21/12/1962. Ver, asimismo, los
al mayor bien del Estado”. precedentes que cita Coviello, Pedro J. J., “Dominio
(94) Calificándolo como potestad, Cassagne, Juan eminente y limitaciones a la propiedad en el derecho
Carlos, “El artículo 124 de la Constitución...”, cit., p. 119: argentino y norteamericano”, en AA.VV., Cuestiones de
“En ese contexto, se ha sostenido que el dominio emi- organización estatal, función pública y dominio público,
nente es algo así como un poder supremo vinculado a Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Facul-
la noción de soberanía interna que, potencialmente, se tad de Derecho, Rap, Buenos Aires, 2012, ps. 505-522,
ejerce sobre los bienes situados dentro del Estado, ya se esp. p. 514, su nota al pie 26.
trate del dominio privado o público del mismo, o de la (100) “Buenos Aires, Provincia de c. Empresas Eléc-
propiedad de los particulares. Se trata, en suma, de una tricas de Bahía Blanca SA s/expropiación”, Fallos 257:28,
potestas y, en este sentido, es una facultad de legislación del 21/12/1962. Ver esp. consid. 9º del voto de la mayoría,
sobre las personas y los bienes, no reconociendo como en p. 450: “Porque la circunstancia de que se trate de
expresión de soberanía interna otras limitaciones que bienes afectados a interés público con arreglo a una
las preceptuadas en el ordenamiento constitucional”. concesión de la misma naturaleza autoriza las medidas
(95) Ver nota al art. 2507, ya transcripta en nota al de tutela estatal razonablemente necesarias a la correcta
pie 88, supra. prestación del servicio, pero no justifica la identificación
(96) Salvat, Raymundo M., Tratado de derecho civil de estas con el dominio eminente ni su equiparación al
argentino, La Ley, Buenos Aires, 1946, t. VIII, p. 374; poder de policía en medida que importe desconocimien-
Zannoni, Eduardo, Código Civil y leyes complementa- to sustancial del derecho de propiedad”. Sobre este fallo,
rias, Astrea, Buenos Aires, 2005, t. 10, p. 692. en relación con la propiedad de los recursos naturales
puede ampliarse en Erize, Luis, “Eminent Domain and
(97) Zannoni, Eduardo, Código Civil..., cit., t. 10, Regulatory Challenges”, en McHarg, Aileen - Barton,
p. 692. Barry - Bradbrook, Adrian - Godden, Lee (eds.), Proper-
(98) Legón, Fernando, Tratado integral de la expropia- ty and the Law in Energy and Natural Resources, Oxford
ción pública, Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1934, ps. 89 University Press, Oxford, 2010, ps. 281-310, esp. p. 282.
387
eminente sino en la causa de utilidad pública, tadounidense (106) como en la de la argen-

de rasgos aristotélico tomistas (101) (102). tina (107), permitiendo el establecimiento de
impuestos; o, en su caso, de regalías (108). Ello,
De otra parte, en la senda del dominio emi- entre otras funciones detectables (109); funcio-
nente como fundamento de la expropiación nes todas que pueden presumirse conocidas
o takings clause, la Corte Suprema estadou- por el Constituyente de 1994.
nidense ha elaborado, a lo largo de los años,
no solo la jurisprudencia que recoge ese fun- III.4.3.3. Altibajos del desarrollo histórico
damento en tanto aunado a la noción de pu-
blic use o utilidad pública y de compensación El dominio eminente es un instituto rastrea-
justa (103), sino también la doctrina de los regu- ble en el Derecho Romano, basado en el domi-
latory takings o privaciones de la propiedad de nio territorial directo del Estado o ius eminens,
fuente regulatoria, equiparables a nuestras in-
demnizaciones por responsabilidad del Estado (106) Ver voto del “Justice Bradley en Davidson v. New
por acto lícito, normativo (104), doctrina que Orleans”, 96 US 97 (1878), esp. p. 276. Pero en “People ex
manda a indemnizar al particular por excesos rel. Griffin v. Brooklyn”, 4 N. Y. 419 (1951) se diferenció
en las regulaciones (105). entre dominio eminente y el poder de establecer contri-
buciones de mejoras, afirmándose que estas no emana-
Asimismo, también se ha vinculado al domi- ban del dominio eminente sino del poder de establecer
nio eminente con la potestad tributaria, tanto tributos. Y posteriormente también se las fundó en el
poder de policía, “Paulsen v. Portland”, 149 US 30 (1893).
en la jurisprudencia de la Corte Suprema es-
(107) Es ilustrativo “Nicolás Arias Murúa c. Provincia
de Salta s/expropiación”, Fallos 104:247, del 12/6/1906,
esp. p. 269: “Las manifestaciones del dominio eminente
del estado, ya sea por vía de expropiación o por el esta-
(101) Como se señalara, “el fundamento del poder blecimiento de impuestos, constituyen una excepción a
expropiatorio reposa en la obligación de contribuir al la cláusula del art. 17 de la CN, pues que la privación de
bien común”, conf. Cassagne, Juan Carlos, Curso de la propiedad, en uno y otro caso no procede ‘en virtud
derecho administrativo, 10ª ed. actualizada y ampliada, de sentencia fundada en ley’ sino en virtud de la supre-
La Ley, Buenos Aires, 2018, t. II, p. 277. macía del interés y bienestar general sobre el interés
particular”. Puede verse, también, Baude, William,
(102) Tangencialmente, puede afirmarse que tampoco “Rethinking the Federal Eminent Domain Power”, Yale
podría haber fundado la expropiación en un dominio Law Journal, vol. 122, 2013, ps. 1738-1825, esp. ps. 1756-
originario estatal pues lo que se expropia tiene un dueño 1757, disponible en: https://pdfs.semanticscholar.org/70
(que es quien recibe la indemnización). 56/4d09311eacdad7ccabfa743f7afeacb55802.pdf (último
(103) Ver, por ej., “Kohl v. United States”, 91 US 367 acceso: 19/8/2019), donde se refiere a la analogía con la
(1875); “United States v. Gettysburg Electric Railroad potestad tributaria.
Company”, 160 US 668 (1896); “Chicago, Burlington (108) En este sentido, Cassagne, Juan Carlos, “El ar-
& Quincy Railroad Co. v. City of Chicago”, 166 US 226 tículo 124 de la Constitución...”, cit., p. 121: “A su vez, con
(1897); “Berman v. Parker”, 348 US 26 (1954); “Penn arreglo al dictamen del procurador general de la Corte
Central Transportation v. New York City”, 438 US 104 Suprema, Doctor Elías P. Guastavino, y a lo resuelto
(1978); “Hawaii Housing Authority v. Midkiff”, 467 US por la sala 4ª de la Cámara en lo Civil y Comercial de
229 (1984); “Kelo v. City of New London”, 545 US 469 Rosario en autos ‘Rosario Rowing Club’ (en cuanto a
(2005); entre otros. que el dominio originario importa una potestad de
(104) Puede ampliarse en Coviello, Pedro J. J., disposición y de percibir regalías con sujeción a un
“Dominio eminente y limitaciones...”, cit., así como en ordenamiento fundamental), se ha considerado que el
Sacristán, Estela B., “Las expropiaciones de fuente concepto de dominio originario de las Provincias podría
regulatoria (regulatory takings). Perspectivas, en es- caracterizarse como una manifestación del regalismo o
pecial, en materia de responsabilidad del Estado por del dominio eminente”.
acto lícito”, en Cassagne, Juan Carlos (dir.), Derecho (109) Con agudo criterio, la doctrina ha identificado
administrativo. Revista de doctrina, jurisprudencia, también un “dominio eminente de la provincia” sobre
legislación y práctica, nro. 85, Abeledo Perrot, Buenos el territorio de los municipios (sin perjuicio del dominio
Aires, 2013, ps. 67-90; así como jurisprudencia y obras público o privado que el municipio posea sobre dicho
especializadas allí citadas. territorio provincial): ver Sagüés, Néstor P., Derecho
(105) Ver “Buenos Aires, Provincia de c. Empresas constitucional, Astrea, Buenos Aires, 2017, t. 2, p. 187.
Eléctricas de Bahía Blanca SA s/expropiación”, Fallos Puede verse un ejemplo de este dominio eminente pro-
257:28, del 21/12/1962, esp. consid. 9º del voto de la vincial en “Puente del Plata SA c. Buenos Aires, Provincia
mayoría. de s/acción declarativa”, del 16/4/2013, consid. 7º.
388
equivalente al imperium estatal o supremacía policía. Parecía, en el marco de una república

de la autoridad pública (en contraposición al como la estadounidense, un evidente resabio
dominium de los ciudadanos), cuando no ha- monárquico, de aplicabilidad tanto en la esfera
bía nitidez en la distinción derecho público-de- federal como estadual (116).
recho privado. se trata de un instituto que flo-
reció en la Edad Media, y que, posteriormente, El ingreso a la Argentina de la doctrina del
se incorporó a ciertos ordenamientos: uno de dominio eminente puede haber sido doble: en
estos es el anglo-norteamericano, en el marco el derecho constitucional, por medio de la obra
del cual vino a erigirse en fundamento de la de Cooley, de consulta por la Corte Suprema
expropiación por causa de utilidad pública y de Justicia de la Nación de nuestro país (117);
de la potestad tributaria. Cabe acotar que se ha en el Derecho administrativo argentino, por
sostenido que la facultad de dominio eminente medio de la obra de Mayer (118) (traducida in-
estadounidense es más restringida que la de la cluso al español), y antes también, en la obra de
Constitución argentina (110): por ej., no alcan- Ferreyra (119). Pero, como doctrina, la del do-
zaría a propiedad no inmobiliaria. minio eminente fue pasible de objeciones que
tienen su razón de ser, en especial si conside-
El dominio eminente ha tenido, sin em- ramos que se lo consagró en la Constitución de
bargo, sus altibajos. Por un lado, y a partir de Honduras (120).
la letra de la exposición del mismo de la pluma
de Mayer (111), se lo ha considerado un fun- La faz objetable del dominio eminente rese-
damento repudiable, inaceptable, absolu- ñada puede haber sido la causa del rechazo a su
tista (112), arbitrario (113). Pero Cooley lo acep- incorporación en el texto de la Constitución de
taba como “autoridad legal que existe en toda la provincia de Buenos Aires en 1873 (121). Ese
soberanía para controlar y reglamentar aquellos rechazo a su incorporación en el texto constitu-
derechos de carácter público que pertenecen a cional provincial contrasta con su expresa ac-
sus ciudadanos en común, y para expropiar y tual consagración en la redacción de esa Cons-
controlar la propiedad individual para benefi- titución provincial según texto sancionado en
cio público, a medida de que la seguridad, las septiembre de 1994, art. 28.
necesidades, las conveniencias o el bienestar
público lo requieran”. (114) En otras palabras, (116) Tengamos presente que en el derecho estadouni-
Cooley lo aceptaba con amplios alcances, para dense no se distingue entre soberanía y autonomía, con
la expropiación, la tributación (115), e incluso lo que el término “independiente” implica una u otra.
aludiendo a lo que conocemos como poder de (117) Cooley, Thomas M., A Treatise on the Consti-
tutional Limitations which rest upon the powers of the
States of the American Union, seventh edition, Little,
(110) Legón, Fernando, Tratado integral..., cit., Brown & Co., Boston, 1903, citado, a su vez, por la Corte
p. 117; Bielsa, Rafael, Derecho administrativo, 4ª ed., El Suprema argentina en “Nicolás Arias Murúa c. Provincia
Ateneo, Buenos Aires, 1947, t. III, ps. 433-433; Villegas de Salta s/expropiación”, Fallos 104:247, del 12/6/1906,
Basavilbaso, Benjamín, Derecho administrativo, cit., esp. ps. 270 y 271.
t. VI, ps. 330-331; Marienhoff, Miguel S., Tratado...,
cit., t. IV, ps. 140-141. (118) Mayer, Otto, Le droit administratif allemand, V.
Giard et E. Brière, Paris, 1903-1906, t. 1 (partie générale),
(111) Ver Mayer, Otto, Le droit administratif alle- ts. 2, 4 y 5 (partie spéciale).
mand, V. Giard & E. Brière, edición francesa del autor,
Paris, 1903, t. I, p. 36. (119) Ferreyra, Ramón, Derecho administrativo
general y argentino, Pablo E. Coni, Buenos Aires, 1866,
(112) Ídem nota al pie 84. p. 276.
(113) Borda, Guillermo A., Tratado de derecho civil. (120) Constitución de Honduras, de 1924, art. 67:
Derechos reales, Perrot, Buenos Aires, 1992, t. I, p. 347. “El derecho de propiedad no perjudicará el derecho
(114) Cooley, Thomas M., Principios generales de De- eminente del Estado dentro de sus límites territoriales,
recho constitucional en los Estados Unidos de América, ni podrá sobreponerse a los derechos que tengan las
2ª ed., Jacobo Peuser, Buenos Aires, 1898, Julio Carrie instituciones nacionales o las obras de carácter na-
(trad.), p. 321. cional”. Constitución de Honduras, de 1982, art. 104.
(115) Ampliar en Epstein, Richard A., Takings. Private “El derecho de la propiedad no perjudica el dominio
Property and the Power of Eminent Domain, Harvard eminente del Estado”.
University Press, Cambridge, Mass.; London, England, (121) Legón, Fernando, Tratado integral..., cit.,
1985, p. 284. ps. 96-97.
389
En este punto, puede aventurarse que esa faz bre ellos (126); “la plenitud del dominio impres-
objetable del instituto dominio eminente pudo criptible e inalienable” o “dominio exclusivo,
haber motivado, al Constituyente de 1994, a inalienable e imprescriptible” o “dominio ina-
preferir la expresión dominio originario, des- lienable e imprescriptible” sobre todos o ciertos
plazando la de dominio eminente, y tal vez que- recursos naturales (127); “dominio” o “dominio
riendo significar lo mismo. público” sobre todos los bienes con excepcio-
nes, o sobre todos o ciertos recursos natura-
III.4.3.4. Un debate confuso y desordenado les. (128) Tampoco parece aportar claridad la
Podemos, ahora, detenernos en las actas de la
Convención Constitucional de 1994 pues es la ejercicio de la soberanía inherente al pueblo es dueña
consulta de lo que expresaron los Constituyen- originaria de todas las sustancias minerales y fuentes
tes en su seno lo que puede echar luz sobre la naturales de energía, incluidos hidrocarburos, que
viabilidad de la equiparación aquí propiciada. existen en su territorio con excepción de los vegetales”.
(126) 1994, Chubut, art. 99: “El Estado ejerce el
El Constituyente de 1994 se refirió, en forma dominio originario y eminente sobre los recursos na-
expresa, al dominio eminente en tres ocasio- turales (...)”.
nes: en dos oportunidades al sesionar el 10- (127) 1958, Misiones, art. 58: “La Provincia tiene la
11/8/1994; y en una tercera oportunidad, el plenitud del dominio, imprescriptible e inalienable,
sobre las fuentes naturales de energía existentes en el
18/8/1994 (122). territorio”; 1986, San Juan, art. 113: “La Provincia tiene la
plenitud del dominio imprescriptible e inalienable sobre
Tengamos en cuenta, a todo evento, que la todas las sustancias minerales, sin excluir hidrocarbu-
doctrina ha afirmado que el debate, en la Con- ros sólidos, líquidos o gaseosos, las fuentes naturales
vención Constituyente, en punto al tema que de energía hidroeléctrica, solar, geotérmica o de cual-
nos ocupa, fue “tan confuso y desordenado quier otra naturaleza que se encuentren dentro de su
como contradictorio” (123). territorio”; 1987, San Luis, art. 88: “La Provincia tiene la
plenitud del dominio imprescriptible e inalienable sobre
No parece aportar claridad alguna la mues- todas las sustancias minerales, sin excluir hidrocarbu-
ros sólidos, líquidos o gaseosos, las fuentes naturales
tra proveniente de las constituciones provin- de energía hidráulica, geotérmicas, o de cualquier otra
ciales, que evidencian la adopción de diversas naturaleza que se encuentren dentro de su territorio
fórmulas, por las cuales la Provincia respectiva (...)”; 1991, Tierra del Fuego, art. 81: “Son del dominio
detenta: “dominio eminente” sobre sus recur- exclusivo, inalienable e imprescriptible de la Provincia
sos naturales (124); “dominio originario” sobre el espacio aéreo, los recursos naturales (...)”; 1994, Chaco,
ellos (125); “dominio eminente y originario” so- art. 41: “La Provincia tiene la plenitud del dominio, im-
prescriptible e inalienable, sobre las fuentes naturales de
energía existentes en su territorio. (...)”; 1998, CABA: “La
(122) Se consulta la versión publicada online, dispo- Ciudad tiene el dominio inalienable e imprescriptible de
nible en: http://www1.hcdn.gov.ar/dependencias/dip/ sus recursos naturales (...)”; 2003, Formosa, art. 51: “La
Debate-constituyente.htm (último acceso: 19/8/2019). Provincia ejercerá la plenitud del dominio exclusivo,
imprescriptible e inalienable sobre los recursos mine-
(123) Cassagne, Juan Carlos, “El artículo 124 de la rales, incluyendo los hidrocarburíferos, las fuentes de
Constitución...”, cit., p. 122: “En el debate de la Conven- energía hidráulica, solar, eólica, geotérmica, nuclear y
ción, tan confuso y desordenado como contradictorio, toda otra que exista en su territorio, con excepción de
se expusieron dos tesis diferentes.” la vegetal (...)”.
(124) 1994, Buenos Aires, art. 28: “(...) La Provincia (128) 1957, Río Negro, art. 34: “Todos los bienes cual-
ejerce el dominio eminente sobre el ambiente y los quiera sea su naturaleza, ubicados en el territorio de la
recursos naturales (...)”. Provincia, son del dominio de este, con excepción de
(125) 1998, Salta, art. 85: “Corresponde a la Provincia los que pertenezcan a la Nación, las Municipalidades
el dominio originario de los recursos naturales (...)”; y a otras personas de derecho público o privado (...)”;
1998, Santa Cruz, art. 52: “La Provincia tiene el do- 1988, Catamarca, art. 61: “Los ríos y sus cauces y todas las
minio originario de los recursos naturales (...)”; 2007, aguas que corran por cauces naturales, trascendiendo
Corrientes, art. 58: “Los recursos naturales existentes en los límites del inmueble en que nacen, son del dominio
el territorio provincial constituyen dominio originario público de la Provincia (...)”; art. 66: “Los minerales y
del Estado Provincial (...)”; 2008, Entre Ríos, art. 85: “Los las fuentes naturales de energía, con excepción de las
recursos naturales existentes en el territorio provincial vegetales, pertenecen al dominio público de la Provincia
corresponden al dominio originario del Estado entre- (...)”; 2006, Neuquén, art. 94: “(...) Se reivindican los dere-
rriano (...)”; 2008, La Rioja, art. 64: “La provincia, en el chos de dominio y jurisdicción de la Provincia sobre las
390
legislación nacional (129), pero la redacción de que se encuentran en territorio de la provincia a

esta puede hallarse vinculada por el lenguaje la luz de (ii), que sean concedidos por la provin-
adoptado en cada Constitución provincial. cia en virtud de (iii), serán del dominio origina-
rio de la provincia en virtud de (iii). Por último,
III.4.3.5. Qué dijeron los convencionales consti- (vi) aquellos recursos que sean concedidos por
tuyentes la Nación en virtud de (iii) serán del dominio
originario de la Nación en virtud de (iii). Se ad-
El 10/11 de agosto de 1994, el convencional vierte —en lo que aquí interesa— que, en (v), se
por Mendoza, Dr. Díaz Araujo dijo: superponen los campos semánticos de “domi-
“[L]o que corresponde en relación nio originario” de la provincia con los de “domi-
con el dominio de las Provincias (...), es nio eminente” de la misma.
el dominio eminente, que es aquel que
tienen las Provincias respecto de los
La identificación entre dominio originario
elementos que se encuentran dentro de y dominio eminente es mucho más clara y sin
su territorio. Por ello (...) habíamos he- matices en la inserción nro. 15, efectuada en
cho la distinción de las cosas que per- esa misma fecha a pedido del convencional Dr.
tenecen al territorio de la Provincia y lo Quiroga Lavié:
que es el dominio originario. Este (...)
es aquel que se tiene sobre los recursos “‘[L]as Provincias, si tienen el domi-
que la Provincia o la Nación concede nio originario (desde los tiempos ante-
para su explotación (...) pero el Estado riores a la institucionalización del país y
mantiene una tutela que permite recu- como dominio eminente) de los recur-
perar su dominio si el concesionario no sos naturales existentes en el territorio
cumple con sus obligaciones (...)”. (...) tienen también el dominio sobre los
recursos existentes en el mar territorial,
De lo expresado por el Dr. Díaz Araujo puede su espacio, el lecho y el subsuelo (...)”.
inferirse que: (i) se alude a dominio eminente y
Finalmente, el 18 de agosto, el Constituyente
a dominio originario como dos géneros distin-
aludió al dominio eminente al referirse a las
tos; o como género y especie; o como especie
Islas Malvinas, ya en el plano del Derecho in-
y género; (ii) la provincia tiene el dominio emi-
ternacional público (130), esto es, por fuera del
nente sobre los elementos que se encuentran
tema del presente.
dentro de su territorio; (iii) el Estado Nacional
o Provincial (pues no se diferencia) pueden dar A partir de las opiniones de los convenciona-
en concesión un recurso, y tanto el Estado Na- les constituyentes Díaz Araujo y Quiroga Lavié
cional como Provincial (pues no se diferencia) reseñadas, puede deducirse la identificación
tienen el dominio originario sobre el recurso entre dominio originario (provincial) y dominio
dado en concesión. Además, (iv) la expresión eminente (provincial).
elementos incluye, como genérico, a los recur-
sos. Por ende, (v) aquellos recursos, del domi- III.4.3.6. La doctrina
nio eminente de la provincia por ser elementos
Por último, la doctrina que puede ser traída a
colación respecto de la mentada equiparación
áreas de su territorio afectadas por (...) y, en particular, entre dominio originario y dominio emi-
sobre el ambiente y los recursos naturales contenidos
en la misma (...)”.
nente favorece la tesis de la asimilación aquí
propiciada.
(129) En efecto, con posterioridad a la reforma cons-
titucional de 1994, el Congreso sancionó diversas leyes:
la ley 24.749, de 1996; la ley 24.912, de 1998; la ley 25.077,
de 1998; la ley 25.447, de 2001; la ley 25.755, de 2003; la
ley 27.481, de 2018; todas ellas se refieren al dominio (130) “Existen pruebas fehacientes de que hasta 1833
eminente. También sancionó la ley 26.438, de 2008; la el gobierno de las Provincias Unidas del Río de la Plata
ley 26.817, de 2012; la ley 26.818, de 2012; la ley 27.413, ejerció actos de jurisdicción indiscutidos sobre las islas
de 2017; la ley 27.509, de 2019, que se refieren al dominio Malvinas, como legítimo sucesor de la Corona de Espa-
originario de las provincias; y la ley 26.446, de 2006, ña, lo que acredita el ejercicio de un dominio eminente,
que se refiere al dominio, sin adjetivárselo; entre otras. no controvertido (...)”.
391
Cassagne enseña que “dominio origina- En cambio, diferenciando entre dominio emi-
rio” es asimilable a la potestad de “dominio nente y dominio originario, de la Riva entiende
eminente” (131). Agrega el citado autor que que “el reconocimiento del dominio originario
el dominio originario de los recursos natura- sobre los recursos naturales excede (...) los al-
les cuya titularidad es de las Provincias bajo el cances del dominio eminente que ostenta el Es-
art. 124, no excluye la posibilidad de que el Es- tado sobre los bienes de sus súbditos (y sobre
tado Nacional pueda ser titular también del dolos propios) en virtud de la soberanía que ejerce
minio originario sobre los recursos naturales, dentro de su territorio, puesto que el domi-
aunque de modo excepcional y circunscripto al nio eminente, más que un auténtico dominio,
marco constitucional o internacional (132). Ello consiste en un poder de imperium de carácter
coincide con lo que se expresara más arriba, genérico y no circunscripto a ciertos bienes en
en III.4.3.5, apart. (vi). particular” (135).
En una postura de franca equiparación en- Se desprende, de la apretada reseña efectuada,

tre dominio originario y dominio eminente, una opinión doctrinaria mayoritaria, encabe-
Iribarren considera que “el último párrafo del zada por Cassagne, a favor de la equiparación
art. 124 CN no hace ni más ni menos que dar entre las dos expresiones que analizamos.
rango constitucional al dominio eminente que
cada provincia posee respecto de sus recursos
naturales (...). [E]l rango ya constitucional y no
meramente legal del dominio eminente de los
recursos por parte de las provincias, impide al También los equiparan: Vera, Rodrigo E., “El im-
gobierno federal arrogarse el dominio de re- pacto del artículo 124 de la Constitución Nacional en la
dogmática del dominio público en la Argentina”, RAP,
cursos en jurisdicción provincial” (133). En la nro. 363, Ediciones Rap, Buenos Aires, 2008, ps. 121-131,
misma línea interpretativa de la equiparación esp. p. 128, notas al pie 10 y 11; González Moras, Juan
se ubican otros muchos autores (134). M., “El régimen dominial del Estado y los recursos na-
turales”, en RAP, nro. 374, Ediciones Rap, Buenos Aires,
2008, ps. 17-36, esp. p. 25, con cita del convencional
Díaz Araujo, cuya opinión ya se hizo constar en nota
(131) Cassagne, Juan Carlos, “El artículo 124 de la al pie 107, supra; Martelli, Hugo C. - Manili, Pablo
Constitución...”, cit., p. 125: “En resumidas cuentas, el L., “El dominio originario de los recursos naturales”,
dominio originario sobre los recursos naturales confi- en Sabsay, Daniel A. (dir.), Constitución de la Nación
gura un concepto autónomo, cuya titularidad pertenece, argentina, cit., t. IV, p. 874.
en principio, a las Provincias y, excepcionalmente, a la Asimismo, para referirse al dominio originario, se
Nación. Tal figura se asimila a la potestad que es propia emplea la expresión eminent domain tanto en Erize,
del dominio eminente, en forma conjunta con los po- Luis, “Eminent Domain and Regulatory Challenges”, cit.,
deres que conciernen a la condición de concedente que ps. 281-310, esp. p. 284; como en Ardizzone, Mariana,
reviste la autoridad provincial o nacional, a la cual se “Argentina”, en Fresco, Fernando - Pereira, Eduardo
añaden los derechos —en el caso de la explotación de G. (consulting eds.), Latin American Upstream Oil and
hidrocarburos— a las regalías petroleras”. Gas, Globe Law and Business, London, 2015, ps. 13-43,
esp. p. 18 y p. 22.
(132) Cassagne, Juan Carlos, Curso de derecho admi-
nistrativo, cit., t. II, p. 330. (135) De la Riva, Ignacio M., “Dominio y jurisdic-
ción sobre hidrocarburos en nuestro sistema federal:
(133) Iribarren, Federico J., “Acerca del dominio un auténtico rompecabezas para armar”, en El derecho
originario de los recursos naturales”, Revista de Dere- constitucional, vol. 2008, 2008, ps. 506-523 (el destacado
cho Ambiental, nro. 5, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006, es del autor citado), con cita de Villegas Basavilbaso,
ps. 55-65, esp. p. 65. Benjamín, Derecho administrativo, cit., t. IV, ps. 9-14. En
(134) Equipara “dominio originario” y “dominio el sentido apuntado, puede verse “Luis de Ridder Ltda.
eminente” en tanto ambos son atributos de la sobera- SAC s/quiebra”, Fallos 317:614, del 9/6/1994, en el que se
nía, Valls, Mario F., Código de Minería de la República rechazó la pretensión del Reino Unido, “basada en su so-
Argentina, 4ª ed., Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006, p. 29, beranía y en el dominio eminente que de ella se deriva”
con cita, en su nota al pie 4, de Catalano, Edmundo sobre bienes que no estaban ubicados en el territorio
F., Legislación de minas y régimen legal del petróleo, La de ese estado extranjero; ver, también, “Provincia de La
Facultad, Buenos Aires, 1950, cap. 1.3.B.3º, y con cita de Pampa c. Nación Argentina y Consejo Nacional de Edu-
Puyuelo, Carlos, Derecho minero. Doctrina, legislación cación”, Fallos 276:104, del 6/3/1970, esp. p. 109, donde
y jurisprudencia, Revista de Derecho Privado, Madrid, se alude a “dominio eminente originario consustancial
1954, p. 13. con la soberanía”.
392
IV. Reflexiones finales asignadas al poder constituido —en la especie,

Legislativo— conforman el haz de atribucio-
Los párrafos que anteceden son un muy sin- nes de ejercicio obligatorio, en el marco de la
tético acercamiento a las preguntas que pueden oportunidad, cuya apreciación corresponde al
surgir en torno a la categoría “recursos natura- órgano político por excelencia, y con el marco
les” en la Constitución nacional, y un regreso a la de discrecionalidad legislativa que lo asiste. Por
posibilidad de equiparación entre los conceptos último, hacer coincidir los bordes semánticos
de dominio originario y de dominio eminente de la expresión dominio originario (provincial)
en nuestra Norma Fundamental. Dentro de las con los de la expresión dominio eminente (pro-
tendencias innovadoras de 1994, puede ala- vincial) en especial según la opinión del Consti-
barse la opción del constituyente del 94, quien tuyente de 1994 y la doctrina que la interpreta,
adoptara categorías jurídicas de larga raigambre puede echar luz en la determinación de la con-
jurídica y respetuosas de nuestra Constitución creta incidencia de los efectos federalizantes de
histórica, como es el caso de la expresión “recur- la reforma constitucional de 1994 al asegurarse,
sos naturales”. En ese campo, las competencias, para las provincias, lo que les corresponde.
393
Reflexiones sobre la delegación legislativa
en la Corte Suprema de Justicia de la Nación
NÉSTOR PEDRO SAGÜÉS (*)
I. Introducción. Los datos de la realidad jurídica Tales delegaciones han sido corrientemente
aceptadas y ejercidas por la Corte Suprema,
Una consulta al derecho positivo vigente quien las ha blindado con el argumento de que
muestra, sin hesitación, que el Congreso ha resultan constitucionales. Pero también el alto
transferido explícita y reiteradamente a la Corte tribunal ha invocado y asumido, per se, com-
Suprema de Justicia competencias francamente petencias legislativas remontándose a delega-
legisferantes, en algunos casos, y en otros, facul- ciones realizadas mediante leyes preexistentes,
tades reglamentarias de leyes que él ha dictado, algunas de más de un siglo de antigüedad, y
actitud esta última que significaría concederle que solamente con una exégesis muy flexible
atribuciones que, en verdad, corresponderían podrían entenderse que cubren situaciones ac-
al Poder Ejecutivo (art. 99 inc. 2º, CN). Mediante tuales. Tal sería el caso, v.gr., de las acordadas
esa asignación de tareas, entonces, el Congreso 32/2014 y 12/2016, sobre regulación de proce-
ha deslizado hacia la Corte dos tipos de funcio- sos colectivos, y poco antes, la célebre 4/2007,
nes: a) las que en principio debería haber ejer- en cuanto reglamentación de las formalidades
citado él mismo; b) las que, por su naturaleza, de presentación y contenido del recurso ex-
corresponderían inicialmente al presidente de traordinario federal, y de su queja. (2) En todos
la Nación. estos supuestos no hubo una ley precisa y pun-
tual que expresare claramente transferencia de
Una nómina de esas delegaciones puede en- facultades legislativas a los fines previstos por
contrarse en un excelente estudio de Santiago M. dichas acordadas (la Corte Suprema se remitió,
Castro Videla y Santiago Maqueda Fourcade (1), para fundar su comportamiento legisferante, a
de consulta indispensable en esta temática. las leyes 48, 4055 y 25.488).
Resulta de interés actual reconsiderar estos

(*) Doctor en Derecho (Universidad de Madrid, 1966); asuntos, poniendo al día reflexiones que hemos
doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales (Universidad anticipado ya en otros estudios.
Nacional del Litoral, 1966); abogado (Universidad Na-
cional del Litoral, 1963). Profesor titular emérito (UBA), II. Visualización normativo constitucional del
y profesor de posgrado (Universidad Católica Argentina,
Universidad Austral de Buenos Aires y Universidad Pa- asunto
namericana de México). Académico Nacional en Dere-
cho y Ciencias Sociales y en Ciencias Morales y Políticas. En apretada síntesis son básicamente dos las
(1) Castro Videla, Santiago M. - Maqueda Four-
posibles perspectivas en torno al tema de las
cade, Santiago, “La delegación legislativa en la Corte
Suprema de Justicia de la Nación”, JA 2018-III-1275 y ss.
Con un desarrollo integral del tema; y de los mismos
autores, La delegación legislativa y el Estado regulatorio. (2) Ver Sagüés, Néstor P., “El trámite del amparo
Una mirada crítica al agujero negro de la regulación, colectivo nacional y los roles nomogenéticos de la Corte
Ábaco, Buenos Aires, 2017, passim. Suprema”, JA 2018-III-1358.
referidas delegaciones, situándonos ya después (art. 75 inc. 12), como determinar el presu-
de la reforma constitucional de 1994 (3): puesto (art. 75 inc. 8º), y en particular, estable-
cer los tribunales inferiores a la Corte Suprema
a) La tesis permisiva. Utiliza dos argumen- y fijar sus atribuciones (art. 75 inc. 20). A su
tos clave. El primero indica que a través del turno, esta tesis interpreta el ya referido art. 75
nuevo art. 76 de la CN, el constituyente reguló inc. 32 en el sentido de que el dictado de todas
(con restricciones) la delegación de competen- las leyes para ejercer los poderes del Congreso,
cias legislativas en el “Poder Ejecutivo”, y nada corresponde según la Constitución al mismo, y
más (4). No prohibió esa transferencia en favor, no a otro órgano del Estado. Y si la ley suprema
por ejemplo, de la Corte Suprema (algunos en- consiente en algunas hipótesis la delegación de
tienden que tampoco las condena en pro de esas atribuciones al presidente (art. 76), el argu-
organismos descentralizados y aún de otros su- mento a contrario sensu impediría el acto dele-
jetos, como colegios profesionales). Esta argu- gatorio a favor de otros sujetos (6).
mentación, en definitiva, maneja el adagio “lo
no prohibido está permitido”. La tesis negativa se nutre también de otra ob-
servación no frecuente en el derecho argentino,
El segundo argumento, que puede sumarse y de raíz normativa diferente, pero que hemos
al anterior, estriba en el art. 75 inc. 32 de la CN, destacado, y que recién emerge después de la
también llamado de los poderes implícitos, que enmienda constitucional de 1994. Se trata de
permite al Congreso “hacer todas las leyes y rela facultad constitucional (art. 115 inc. 6º) del
glamentos que sean convenientes para poner Consejo de la Magistratura de “Dictar los regla-
en ejercicio los poderes antecedentes, y todos mentos relacionados con la organización judi-
los otros concedidos por la presente Constitu- cial y todos aquellos que sean necesarios para
ción al Gobierno de la Nación Argentina”. Bajo asegurar la independencia de los jueces y la efi-
ciertas condiciones, se sostiene, esta cláusula caz prestación de los servicios de justicia”. Esta
autorizaría tal transporte de atribuciones por norma contiene una redacción amplia que con-
parte del Congreso, a la Corte Suprema. fiere al Consejo competencias muy significati-
vas (y que comprenden supuestos involucrados
b) La tesis prohibitiva. Parte, básicamente, del en algunas delegaciones legislativas explícitas
principio de “corrección funcional”, explicado en la Corte, o asumidas por ella). Además, por
en su momento por Konrad Hesse (5): cuando el referido principio de “corrección funcional”,
la Constitución encomienda una función a el Congreso, por vía de ley, no podría invadir
un órgano específico del Estado, solamente ni dejar sin efecto las reglamentaciones pro-
él puede cumplirla (salvo, desde luego, que la nunciadas por el Consejo dictadas con base
misma Constitución autorice la delegación en en sus competencias constitucionales. Regiría
otro sujeto). En el caso argentino, la atribución aquí el “principio de reserva reglamentario”, por
de dictar los códigos de procedimiento en el el cual únicamente el Consejo está autorizado
orden federal y nacional compete al Congreso para emitir esos reglamentos. Naturalmente,
tampoco podría el Congreso delegar en la Corte
(3) Sobre las distintas posturas doctrinarias en la ma- Suprema algo que constitucionalmente no es
teria, los casos legales de delegación y la jurisprudencia suyo, sino del Consejo. Esa incompatibilidad se
de la CS, nos remitimos por razones de brevedad y dado manifiesta hoy día con el amplio espacio dele-
el exhaustivo tratamiento que hacen estos autores, a
Castro Videla, Santiago M. - Maqueda Fourcade,
Santiago, “La delegación legislativa...”, cit.
(6) El argumento a contrario sensu concluiría en que,
(4) La cláusula constitucional dice, en su primer si la Constitución autoriza la delegación legislativa en
párrafo: “Art. 76. Se prohíbe la delegación legislativa el presidente, no la permite en la Corte Suprema, ni en
en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas algún otro sujeto. Según el viejo adagio, “lo que dice de
de administración o de emergencia pública, con plazo uno niega al otro. Lo que afirma de uno, niega al otro”:
fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la dele- qui decit de uno negat de alterus. Ello rige especialmente
gación que el Congreso establezca”. para el caso de las excepciones, que deben entenderse
(5) Konrad, Hesse, Escritos de derecho constitucional, con criterio restrictivo. Precisamente, la autorización de
trad. De Pedro Cruz Villalón, Centro de Estudios Cons- delegación legislativa en el presidente es excepcional, ya
titucionales, Madrid, 1983, p. 49. que, como regla, no puede legislar.
396
Néstor Pedro Sagüés
gado por el Congreso a la Corte, según el art. 10 gerada en otros, del Congreso para expedir las
de la ley 4055, por ejemplo. leyes que constitucionalmente debe dictar.
III. Balance y evaluación Desde luego, cabe exceptuar de esta crítica a

la gestión parlamentaria seria y responsable de
Como prácticamente todas las controver- numerosos legisladores. Sin embargo, el Con-
sias constitucionales, el asunto que tratamos greso, como cuerpo colegiado, incurre en omi-
desemboca en una cuestión de interpretación, siones y defectos ya tradicionales que provocan
aunque en definitiva quede definido por el de- el recurso a otras vías (como las delegaciones)
recho consuetudinario, si es que existe. para resolver el tema de la carencia de produc-
ción normativa.
En el ámbito de la interpretación, el problema
debe enfocarse con criterio actualizado. Es de- Puede hablarse, efectivamente, de una di-
cir, contemplando la reforma de 1994, que in- vulgada y lamentablemente ya tradicional ne-
troduce importantes variaciones con relación a gligencia del Poder Legislativo en expedirse
la situación anterior: el enunciado de una regla pronta y eficazmente sobre asuntos que debe-
restrictiva de las delegaciones legislativas en el ría decidir. Tal incumplimiento intenta incluso
presidente, y la apertura de ciertas competen- justificarse con alegaciones decididamente
cias de índole legislativa —aunque se denomi- impropias, como que en años “electorales” (de
nen constitucionalmente “reglamentos”— en el renovación de las cámaras, y que son de uno
Consejo de la Magistratura. por cada dos), los comicios del caso ocupan
A todas luces, el nuevo art. 76 de la CN quiso la atención de los congresistas de modo rele-
poner frenos a las delegaciones legislativas ha- vante y prioritario, de tal modo que coagulan
cia el Poder Ejecutivo (más todavía, en la cláu- la actividad legisferante del cuerpo. Es cierto
sula transitoria octava de la reforma se fijaron que en tales momentos se juega la continuidad
plazos de caducidad para las ya dispuestas, bajo en el cargo de muchos legisladores, vale decir,
ciertas condiciones). Que tal precepto haya te- en muchos casos, de su supervivencia política,
nido o no éxito en la empresa, es otro asunto. pero ese problema de subsistencia personal no
Que la redacción empleada en la nueva cláu- debería obstar al cumplimiento de su deber bá-
sula haya sido feliz (pensamos, por cierto, que sico, como es el de legislar.
no,) es también otro tema (7). Pero no resulta
Otro razonamiento, o más bien excusa, que
nada convincente entender que, si se procuró
pretende hasta tener bases filosóficas, alega
restringir el pase de competencias del Con-
con visos de suficiencia que “hay dos modos
greso al presidente, en cambio, sí quedó auto-
de legislar: uno, es dictando la norma del caso;
rizada una delegación hacia la Corte Suprema,
el otro, no sancionándola”. Aparentemente, se
o a favor de otras agencias del gobierno, y aun
querría sostener que el silencio parlamentario
de particulares. Eso no surge de las actas de la
puede resultar incluso encomiable, por ejem-
convención constituyente, y menos del texto
plo, si no conviene por razones de prudencia
constitucional. Choca, además, con la tesis del
dictar hoy la norma en cuestión, o si su elabora-
principio de la “corrección funcional” a la que
ción requiere más reflexión o consenso. Desde
ya hemos referido.
otra perspectiva, se añade, puede ocurrir que
No obstante, el razonamiento puramente un problema se resuelva mejor por los tribuna-
normativo choca con consideraciones emer- les que por decisiones legisferantes defectuo-
gentes de la dimensión fáctica o existencial del sas. Sobre el punto, cabe concluir que efectiva-
derecho constitucional argentino. Aludimos a mente hay silencios explicables, cautos y legí-
la renuencia en algunos casos, y a la mora exa- timos, pero que una cosa es la abstención fun-
dada y excepcional en legislar, y otra la molicie
legislativa prolongada, habitual e inconducente
(7) Sobre las críticas al contenido y redacción del
en un parlamento, hija del dolce far niente, de la
actual art. 76 de la CN, nos remitimos a Sagüés, Néstor impericia, del desperdicio del tiempo, del hedo-
P., Derecho constitucional. Estatuto del Poder, Astrea, nismo, de la politiquería y de la poca voluntad
Buenos Aires, 2017, t. 2, ps. 392 y ss. de trabajar útilmente en la legislación. Por lo
397
común, es todo esto último la causa más cierta cal. Como en tantos temas, los argentinos so-
de su improductividad. mos cualquier cosa menos prácticos.
Otro motivo que explica la inacción del Po- En definitiva, la delegación en órganos ajenos
der Legislativo estriba en el acuartelamiento de al Poder Ejecutivo (esto último previsto como
los partidos en posiciones rígidas y antagóni- excepción y dentro de sus pautas por el art. 76
cas que impiden lograr un producto normativo de la CN), no resulta formalmente constitucio-
concertado y transaccional. Ello se alimenta, no nal, pero parece imponerse en algunos casos
sin frecuencia, con una exacerbada defensa de como una exigencia de un cuasiestado de ne-
intereses particulares (muchos de ellos de ín- cesidad, conforme al cual, resultaría preferible
dole electoral) de dichos partidos, cosa que im- (al menos bajo ciertas condiciones) autorizar la
pide lograr fórmulas de bien común. La razón elaboración de leyes fuera del Congreso, y por
de ser del parlamento es que a través del diá- delegación del mismo, antes que consentir que
logo y del intercambio transaccional de bienes la norma, de indispensable dictado, perma-
sectoriales se arribe a una receta que satisfaga nezca estancada en el mar de la nada. Esta “ley
las necesidades globales. Por supuesto, si un de necesidad”, fundada en el adagio necessitas
Poder Legislativo pierde ese rumbo y su capa- jus constituit (8), fuerza casi irresistiblemente la
cidad para alcanzar tales metas, concluirá en la exégesis de la Constitución, provocando quizá
una interpretación admisiva de algunos pre-
cuasiparálisis funcional, algunas veces disimu-
ceptos de la norma suprema, como los arts. 75
lada con la sanción de algunas leyes meramente
inc. 32 y 76, que, como una mentira piadosa,
declarativas, como de homenajes, de la procla-
implica, en el fondo, una interpretación muta-
mación del “día” de ciertas actividades o de ob-
tiva por adición contra constitutionem (9).
jetos, de calificación de interés económico, cul-
tural o histórico de algo, o de “capitalidad” de En resumen, podría sostenerse que en la
algunos lugares conectados con productos na- medida en que más indispensable resulte so-
turales, empresas, comidas o cosas por el estilo. cialmente la sanción de una norma por parte
del Congreso, y ante la inacción del mismo, en
Aparte de lo dicho, cabe preguntarse si efec- esa misma proporción se incrementan las ra-
tivamente el Congreso, sin recurrir a la dele- zones por encontrar otra fuente nomogenética.
gación, puede —materialmente— cubrir por Una de ellas puede ser la delegación expresa
sí mismo toda la actividad legisferante que le (otra, delegación “asumida” por iniciativa del
encomienda la Constitución, para el supuesto órgano delegado, o la emisión de un decreto de
de que efectivamente así quisiera real y hones- necesidad y urgencia).
tamente hacerlo. Esto es: si hipotéticamente
asumiera en serio su compromiso de trabajo
legislativo, y se dispusiera a realizarlo priori-
zándolo en su agenda, olvidando mezquinda- (8) Respecto del derecho de necesidad y de emer-
des, fanatismos, intransigencias o modorras, y gencia en el ámbito constitucional, nos remitimos a
actuando con eficiencia e idoneidad, ¿está de Sagüés, Néstor P., La Constitución bajo tensión, Instituto
hecho potenciado para cumplir toda la gestión de Estudios Constitucionales, Querétaro, México, 2016,
monogenética que le encomienda la Constitu- ps. 57 y ss.
ción? La respuesta a este interrogante puede (9) En cuanto la interpretación mutativa, secundum,
ser muy difícil de dar. El plan constitucional praeter o contra constitutionem, derivamos al lector a
Sagüés, Néstor P., La interpretación judicial de la Cons-
inicial, diseñado a mediados del siglo XIX, para titución, 2ª ed., 1ª reimp., Porrúa, México 2017, ps. 58 y
un Estado mucho más reducido, resulta hoy tal ss. En esa modalidad interpretativa, el texto del precepto
vez impracticable. Es cierto que la reforma de queda igual, pero su contenido normativo es ampliado,
1994 aceleró útilmente el proceso legisferante restringido o sustituido, ya sea completando su versión
(nuevo art. 81), y que también contempló la original, desenvolviéndola o cambiándola en oposición
a ella. La temática de su justificación, como detallamos
aprobación de leyes en comisiones parlamen-
en el trabajo que citamos, es por cierto compleja y polé-
tarias (art. 79), por delegación de cada Sala del mica. Algunos la ven como una invasión del intérprete-
Congreso en ellas, pero esto último no ha tenido operador (transformado de judex en princeps), al poder
mayor efectivización en nuestra experiencia lo- legisferante o constituyente de quien dictó la norma.
398
Néstor Pedro Sagüés
La suerte de una interpretación mutativa, del recurso extraordinario federal y de los pro-
especialmente si es contra constitutionem, de- cesos colectivos, etc., el tema se complica.
pende de dos variables: a) la legitimidad intrín-
seca de la nueva norma elaborada por el órgano Desde luego, la Corte Suprema puede expe-
delegado; b) el seguimiento positivo que esa dirse (legislativamente) con mayor rapidez que
nueva norma logre en los operadores jurídicos. el Congreso, ya que el número de sus integran-
Si se conjugan ambos factores, la norma emi- tes es reducido (cinco) y no actúa dividida en
tida por la autoridad delegada quedará fáctica- Salas. Esa atractiva agilidad le permite, igual-
mente refrendada, se entenderá como obligato- mente, modificar prontamente sus propias
ria en el medio social y se transformará en dere- normas, de resultar inconvenientes. Al mismo
cho consuetudinario constitucional, para cuya tiempo, como tribunal de justicia, es razonable
gestación no es necesario la existencia de un conjeturar que actuará inspirado en principios
lapso prolongado de vigencia, al revés de lo que de bien común, equidad y prudencia. Paralela-
generalmente pasa en el derecho privado (10). mente, la presunción de la constitucionalidad
de sus decisiones se acrecienta, precisamente
Todo esto es lo que parece haber ocurrido por ser el superior tribunal del país, formado
con las delegaciones legislativas en la Corte por jusperitos que, cabe suponer, gozan de
Suprema, que por lo común han superado el prestigio en su profesión. Finalmente, si se trata
test de legitimidad y han sido convalidadas por de normas concernientes a asuntos judiciales,
la propia Corte, tanto cuando ha sancionado también es sensato concluir que sus miembros
la norma delegada como cuando ha reputado están especialmente capacitados para atender-
constitucionales esas delegaciones, opinión los con eficiencia y rectitud.
especialmente relevante dada su condición de
intérprete final de la Constitución. Eso, por un lado. Por otro, el conferimiento de
papeles legislativos a una Corte Suprema es po-
IV. Los desafíos de la delegación legislativa en sible que prive al trámite adoptivo del caso de
la Corte Suprema de Justicia la confrontación ideológica y del ritmo político
propio de un Congreso o parlamento, que es el
Conceder papeles nomogenéticos a una sitio democrático propio para la gestación de las
Corte Suprema tiene sus retos, comenzando leyes. Al mismo tiempo, una Corte Suprema no
por el hecho de que un tribunal no es un ente goza (por lo común) del equipo de auxiliares y de
naturalmente programado para expedir nor- las oficinas pertinentes para nutrirse del material
mas, sino para resolver casos. Sin embargo, la necesario para legislar. Y no siempre dispondrá
propia Constitución de 1853/60 le confió algu- del tiempo necesario —si se tiene en cuenta el
nos papeles de esa índole, como “dictar su re- crecido número de procesos que debe resolver—
glamento interior y económico” (art. 99. El ac- para asumir trabajos legislativos que, al decir de
tual art. 113, después de la reforma de 1994, le Santo Tomás de Aquino, implican el principal
encomienda aprobar “su reglamento interior”). acto de gobierno (principalis actum regis).
Se trata de una excepción, por cierto, que signi-
ficativa, pero ceñida al perímetro propio de la Por supuesto, estas dificultades disminuyen
Corte. si la tarea nomogenética encomendada a una
Corte Suprema es cuantitativamente reducida
De encomendarse por delegación tareas más
y limitada a cuestiones tribunalicias, particular-
amplias, o de asumirlas la Corte invocando al-
mente procesales.
guna delegación preexistente, como reglamen-
tar normas de códigos procesales, actualizar
En definitiva, esas dudas en torno a la apti-
ciertas sanciones o aranceles, regular aspectos
tud legisferante de una Corte Suprema se re-
suelven en el campo de la experiencia jurídica,
que resulta variable de país a país. La dimen-
(10) Sobre la gestación de la costumbre constitucional,
sión fáctica o existencial del derecho es vital,
nos remitimos a Sagüés, Néstor P., Derecho constitucio- resumiendo, para emitir el veredicto definitivo
nal. Teoría de la constitución, Astrea, Buenos Aires, 2017, acerca de la bondad o del desacierto de tales
t. 1, ps. 417 y ss., 421. delegaciones.
399
También la índole de los asuntos en juego realidad jurídica argentina, aplicado con fre-
puede apurar una respuesta afirmativa a la cuencia y continuidad cronológica.
conveniencia de darle roles nomogenéticos en
juego. En Argentina, por ejemplo, diez años des- Después de la reforma constitucional de 1994,
pués del caso “Halabi” (11), en donde la Corte ante las normas restrictivas de la delegación le-
Suprema había detectado en el Congreso una gislativa respecto del Poder Ejecutivo (art. 76),
especie de inconstitucionalidad por omisión, al y el otorgamiento de competencias reglamen-
no regular los procesos colectivos y la class action tarias al Consejo de la Magistratura (art. 114
encapsulados en el segundo párrafo del art. 43 inc. 6º), tales delegaciones a la Corte Suprema,
de la CN, y de exhortar a su reglamentación, el formalmente, no resultan constitucionalmente
Congreso ha guardado un pertinaz silencio. En ortodoxas y colisionan con el principio de co-
ese contexto, y ante la notoria necesidad de aten- rrección funcional.
der de algún modo a dichos dispositivos, cada
vez más importantes (y acuciantes, en particu- No obstante, las mismas están ya admiti-
lar en los llamados “estructurales”), las acordadas por un derecho consuetudinario constitu-
das de precedente mención (32/2014 y 12/2016) cional que ha consumado una interpretación
encuentran una base axiológica muy fuerte, por mutativa contra constitutionem, avalada por
más que pudiesen asumir per se, por parte de la distintos factores: a) en varios casos, una suerte
Corte, funciones legislativas, o en su caso regla- de estado de necesidad en adoptar previsio-
mentarias del Consejo de la Magistratura. nes normativas ante la inacción del Congreso;
b) el manejo generalmente ágil y adecuado de
V. Síntesis la delegación, por parte de la Corte Suprema,
circunstancia que ha significado otorgarle una
La delegación legislativa en la Corte Suprema, aceptable legitimidad a lo resuelto; c) el aval de
por expresa decisión del Congreso, o por haber la propia Corte Suprema a esa delegación, en su
sido asumida por el Tribunal, es un dato de la condición de intérprete final de la Constitución;
d) en términos generales, el seguimiento de los
(11) CS, 14/2/2009, “Halabi”, Fallos 332:111; JA 2009- operadores jurídicos a la operación delegante y
II-627. al producto generado por el sujeto delegado.
400
El tratamiento jurisprudencial de los Tratados
Internacionales sobre Derechos Humanos
por parte de la Corte Suprema
Algunas definiciones trascendentes
ALFONSO SANTIAGO (*)
I. Presentación trumentos internacionales sobre esa temática

(art. 75 inc. 22.3).
Este año se cumplen veinticinco años de la
reforma constitucional de 1994 que produjo im- Tan relevante decisión del Constituyente de
portantes modificaciones tanto en el diseño de 1994, demandó a lo largo de todos estos años
nuestro sistema institucional como en la con- la necesidad de analizar y decidir por parte de
formación de nuestro sistema normativo. los operadores jurídicos, muy particularmente
de la Corte Suprema argentina, el modo en que
Podríamos afirmar que los cambios en el sis- se articulaba ese nuevo cuerpo normativo inter-
tema normativo han sido más trascendentes y nacional con la Constitución Nacional y el resto
efectivos que los producidos en el ámbito ins- del ordenamiento constitucional.
titucional (1) y entre ellos el que ha tenido más
significación simbólica y consecuencias prác- En este trabajo nos proponemos repasar cuá-
ticas ha sido otorgar jerarquía constitucional les fueron las principales decisiones y criterios
a once Tratados Internacionales de Derechos jurisprudenciales que adoptó nuestro máximo
Humanos (cfr. art. 75 inc. 22.2) y atribuir al tribunal en esta materia. Nos centraremos, por
Congreso la posibilidad de dársela a otros ins- tanto, en el análisis de la jurisprudencia de la
Corte Suprema en sus dos últimas etapas: la dé-
cimo primera (1990-2003) y la décima segunda
(*) Abogado y doctor en Derecho por la Universidad
(2003 hasta nuestros días) (2). Es dentro de estas
de Buenos Aires. Catedrático de la Universidad Austral. últimas dos etapas donde tiene lugar un desa-
Miembro titular de la Academia de Derecho y Ciencias rrollo notable de la temática elegida a través de
Sociales de Buenos Aires y director de su Instituto de importantes decisiones y criterios establecidos
Derecho Constitucional. Miembro correspondiente por nuestro máximo tribunal.
de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación
de Madrid. Como es sabido, en todos estos años se ha
(1) Cfr. Santiago, Alfonso - Veramendi, Enrique - producido una profunda transformación en
Castro Videla, Santiago, El control del Congreso sobre el sistema jurídico argentino, tanto a nivel
la actividad normativa del Poder Ejecutivo. Decretos
delegados, de necesidad y urgencia y de promulgación
parcial de leyes. Régimen constitucional, ley 26.122 y (2) Cfr., Santiago, Alfonso (dir.), Historia de la Corte
práctica legislativa y jurisprudencial, La Ley, Buenos Suprema argentina (1863-2013), Marcial Pons, Buenos
Aires, 2019 (en prensa). Aires, 2013.
del texto constitucional como de la práctica de convencionalidad”, instituido por la Corte

jurisprudencial, en lo que hace a la relación IDH a partir del caso “Almonacid Arellano” de
entre el derecho internacional y el derecho in- 2006 (4).
terno y a la influencia de la jurisprudencia de
los tribunales internacionales en las decisiones Tanto por el contenido de sus disposicio-
de los jueces nacionales. nes constitucionales como por los criterios
jurisprudenciales que ha establecido su Corte
El puntapié inicial de esta “revolución coper- Suprema, la Argentina ha sido tal vez uno de los
nicana” del sistema jurídico argentino, cuyos países con mayor apertura al derecho interna-
efectos se fueron desplegando en el tiempo, lo cional de los derechos humanos desde la res-
dio la Corte Suprema, aun antes de la reforma tauración democrática de 1983 (5).
constitucional de 1994, al resolver en 1992 el
caso “Ekmekdjian”, estableciendo la suprema-
cía de los tratados internacionales sobre las (4) En su fallo del caso “Almonacid Arellano y otros
leyes internas y el carácter operativo de los de- vs. Chile” (sentencia del 26/9/2006, Serie C, Nro. 154),
rechos humanos reconocidos en ellos. Poste- la Corte Interamericana de Derechos Humanos, seña-
riormente, el Constituyente de 1994 estableció ló que ella “es consciente que los jueces y tribunales
internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello,
que todos los tratados internacionales tienen están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en
jerarquía normativa superior a las leyes nacio- el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha
nales (art. 75, inc. 22.1), a la vez que otorgó je- ratificado un tratado internacional como la Conven-
rarquía constitucional a once tratados interna- ción Americana, sus jueces, como parte del aparato del
cionales sobre de derechos humanos (art. 75, Estado, también están sometidos a ella, lo que obliga
inc. 22.2) y reconoció al Congreso la facultad a velar porque los efectos de las disposiciones de la
Convención no se vean mermadas por la aplicación de
de dar ese rango normativo a otros tratados leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un ini-
sobre derechos humanos (art. 75, inc. 22.3). cio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el
Complementariamente, en el art. 75, inc. 24), Poder Judicial debe ejercer una especie de ‘control de
autorizó la transferencia de competencias a convencionalidad’ entre las normas jurídicas internas
organismos supranacionales, cuyas normas que aplican en los casos concretos y la Convención
tienen también jerarquía superior a las leyes Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea,
el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el
ordinarias (3). tratado, sino también la interpretación que del mismo
ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última
Estas importantes modificaciones introdu- de la Convención Americana” (párr. 124). Poco tiempo
cidas por el Constituyente de 1994 plantearon después la resolver el caso de “Trabajadores cesados del
adicionalmente el complejo tema de definir Congreso vs. Perú”, la Corte Interamericana de Derechos
las nuevas relaciones existentes entre la Cons- Humanos vuelve a señalar que “cuando un Estado ha
titución Nacional y los tratados con jerarquía ratificado un tratado internacional como la Convención
Americana, sus jueces también están sometidos a ella, lo
constitucional y el valor que correspondía reque les obliga a velar porque el efecto útil de la Conven-
conocer a la jurisprudencia emanada de los or- ción no se vea mermado o anulado por la aplicación de
ganismos y tribunales internacionales creados leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras
por algunos de esos acuerdos, especialmente a palabras, los órganos del Poder Judicial deben ejercer no
partir del surgimiento del denominado “control solo un control de constitucionalidad, sino también ‘de
convencionalidad’ ex officio entre las normas internas y
la Convención Americana, evidentemente en el marco
(3) Para estudiar este interesantísimo proceso, se de sus respectivas competencias y de las regulaciones
pueden consultar, entre otros, los siguientes trabajos: procesales correspondientes. Esta función no debe que-
Boggiano, Antonio, Derecho Internacional - A.D. 2000 dar limitada exclusivamente por las manifestaciones o
(en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la actos de los accionantes en cada caso concreto, aunque
Nación Argentina 1863-2000), La Ley, Buenos Aires, don- tampoco implica que ese control deba ejercerse siempre,
de se publica una amplia y completa recopilación de los sin considerar otros presupuestos formales y materiales
fallos sobre derecho internacional dictados por la Corte de admisibilidad y procedencia de ese tipo de acciones”
Suprema argentina; Fayt, Carlos, La Corte Suprema y (párr. 128).
la evolución de su jurisprudencia, La Ley, Buenos Aires, (5) Tal vez por su valor simbólico valga la pena re-
2005, cap. XX; Rabbi-Baldi, Renato, “La Corte Suprema cordar la coincidencia, plena de significado simbólico,
en el origen y el desarrollo de la constitucionalización que el retorno al régimen democrático se produjo un
de los tratados sobre derechos humanos”, ED 180-1386. 10/12/1983, aniversario de la Declaración Universal
402
Alfonso Santiago
II. La progresiva recepción y armonización Constitución de acuerdo con lo establecido en

del derecho internacional de los derechos el art. 27 de nuestra Carta Magna.
humanos en el sistema jurídico argentino
2) carácter operativo directo de los derechos
A lo largo de estas dos décadas y media la reconocidos en los tratados internacionales: la
Corte Suprema argentina ha ido resolviendo Corte Suprema reconoció en su fallo del caso
cuestiones y fijando criterios que han permi- “Ekmekdjian” (6) de 1992 la plena operatividad
tido, facilitado y promovido la progresiva re- a los derechos humanos consagrados en estos
cepción en nuestro medio de los contenidos y instrumentos internacionales. La doctrina fi-
principios del derecho internacional de los de- jada en ese fallo se apartó del criterio anterior
rechos humanos y su armonización con el sis- del tribunal sostenida en el caso “Ekmekdjian c.
tema normativo nacional. Sofovich” del año 1988, acerca del carácter pro-
gramático del derecho de réplica reconocido en
En ese itinerario cabe mencionar nueve cues- el art. 13 de la CADH y de la necesidad de una
tiones o puntos claves que han sido abordados ley de una ley interna que lo haga operativo.
y definidos por la jurisprudencia de nuestro Otros fallos posteriores confirmaron la adop-
máximo tribunal, con algunas lógicas e inevi- ción del nuevo criterio. Pueden mencionarse,
tables marchas y contramarchas y zigzagueos entre muchos otros, como ejemplo de lo dicho,
jurisprudenciales. Veremos cómo cada una de el caso “Petric” (7) en materia de derecho de
esas cuestiones abordadas y resueltas por las réplica; el caso “Giroldi” (8), sobre el derecho
integraciones de la Corte Suprema de las dos a la doble instancia en materia penal; los casos
últimas etapas. “Serra” (9), “Brusa” (10) y “Hagelin” (11), sobre
tutela judicial efectiva.
Los criterios jurídicos fundamentales que
fue estableciendo progresivamente la jurispru- 3) supremacía de los tratados internacionales
dencia de la Corte Suprema argentina y el pro- sobre las leyes internas: en el caso “Ekmekdjian”
pio texto constitucional para la armonización de 1992 nuestro máximo estableció otro crite-
entre las normas nacionales e internacionales rio de suma importancia: la supremacía de los
en materia de derechos humanos han sido los tratados sobre las leyes internas. De este modo
siguientes: nuestro máximo tribunal dejó de lado la pauta
anterior acerca del mismo nivel normativo que
1) monismo de fuentes: Inicialmente cabe se- tenían los tratados y las leyes (12). Como hemos
ñalar que la jurisprudencia de la Corte Suprema visto, dos años después el Poder Constituyente
argentina ha adherido a las tesis monistas, de de 1994 incorporó dicho criterio al establecer
modo tal que el derecho internacional de los
derechos humanos y el derecho interno consti-
tuyen un único sistema jurídico y la entrada en (6) Fallos 315:1492 (1992).
vigencia en el orden internacional de un tratado (7) Fallos 321:885 (1998).
de derechos humanos significa su inmediata en-
(8) Fallos 318:514 (1995).
trada en vigencia también en el orden interno.
La Constitución argentina originaria de 1853-60 (9) Fallos 316:2454 (1993).
adhirió ya implícitamente a ese modelo cuando (10) Fallos 326:4816 (2003).
señaló que los tratados internacionales son (11) Fallos 326:3268 (2003).
parte de nuestro derecho federal (art. 31) y los (12) Desde el caso “Martín” de 1963 (Fallos 257:99,
jueces federales tienen competencia para resol- 1963), la Corte Suprema había sostenido el principio de
ver los casos regidos por esas normas (art. 116). la igualdad jerárquica entre los tratados internacionales
y la ley interna, cuyos conflictos normativos se resolvían
Se trata de un monismo con primacía final de la
de acuerdo a los principios generales que sostienen que
la norma posterior prevalece sobre la anterior y la espe-
cial sobre la general. Esta postura fue luego reiterada en
de los Derechos Humanos. Después de la violencia el caso “Esso, SA. Petrolera Argentina c. Nación”, Fallos
política y el terrorismo de Estado que asolaron al país 271:7 (1968). De modo aislado, la Corte Suprema sostuvo
durante la década de los 70, el país retomó la senda de en el caso “Merck” (Fallos 211:162, 1948) que en tiempo
la democracia constitucional de la mano de la tutela de de guerra los tratados internacionales predominan sobre
los derechos humanos. las normas internas, aun la propia Constitución.
403
en el art. 75 inc. 22.1 que “los tratados y con- les (16). La decisión del Constituyente otorgaba
cordatos tienen jerarquía superior a las leyes”. un carácter complementario a las normas in-
Numerosos fallos jurisprudenciales posterio- ternacionales que en ningún caso podrían mo-
res dan cuenta del seguimiento de este claro dificar lo establecido en los primeros treinta y
criterio constitucional, entre los que se puede cinco artículos de nuestra constitución, entre
mencionar por su importancia a los casos ellos el art. 27 que establece con claridad la
“Fibraca” (13) y “Café La Virginia” (14). subordinación de los tratados internacionales
a lo dispuesto en la Constitución. Definió, por
4) jerarquía constitucional de los Tratados tanto, a nuestro criterio un modelo monista con
Internacionales sobre Derechos Humanos: el supremacía final de la Constitución.
Constituyente de 1994 otorgó jerarquía consti-
tucional a once Tratados Internacionales sobre 5) establecimiento por parte de la jurispru-
Derechos Humanos que, sin formar parte de dencia de la Corte Suprema de una presunción
la Constitución, tienen, sin embargo, ese nivel “iure et de iure” de que hay una plena compati-
normativo (15). Ello ha provocado una profunda bilidad entre la primera parte de la Constitución
transformación de nuestro sistema jurídico en Nacional y los once Tratados sobre Derechos
casi todas sus ramas a partir de la interpretación Humanos a los que el constituyente de 1994 ha
que de ellos han realizado los jueces naciona-
(16) La Corte Suprema ha reconocido esta transforma-
ción operada en nuestro sistema jurídico en el consid. 16
del caso “Arriola” (CS, 26/8/2009) “cabe tener presente
(13) Caso “Fibraca Constructora SCA c. Comisión que una de las pautas básicas sobre la que se construyó
Técnica Mixta de Salto Grande”, Fallos 316:1669 (1993). todo el andamiaje institucional que impulsó a la Con-
vención Constituyente de 1994 fue el de incorporar a
(14) Caso “Cafés La Virginia SA”, Fallos 317:1282 (1994). los tratados internacionales sobre derechos humanos
(15) Señala el art. 75, inc. 22 en su segundo y tercer como un orden equiparado a la Constitución Nacional
párrafo: “La Declaración Americana de los Derechos misma (art. 75, inc. 22). Así la reforma constitucional de
y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de 1994 reconoció la importancia del sistema internacional
Derechos Humanos; la Convención Americana sobre de protección de los derechos humanos y no se atuvo al
Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos principio de soberanía ilimitada de las naciones (con-
Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacio- sids. 18 y 19 in re ‘Mazzeo’, Fallos 330:3248). Este último
nal de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facul- acontecimiento histórico ha modificado profundamente
tativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del el panorama constitucional en muchos aspectos, entre
Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre ellos, los vinculados a la política criminal del Estado, que
la Eliminación de todas las Formas de Discriminación le impide sobrepasar determinados límites y además lo
Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las obliga a acciones positivas para adecuarse a ese estándar
Formas de Discriminación contra la Mujer; la Conven- internacional. Estos parámetros internacionales han
ción contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, sido especialmente tenidos en cuenta por esta Corte al
Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los dictar diferentes pronunciamientos, así en cuestiones
Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tales como las condiciones carcelarias mínimas acep-
tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo tables (‘Verbitsky’, Fallos 328: 1146); a la revisión del
alguno de la primera parte de esta Constitución y deben fallo condenatorio en causas penales (‘Casal’, Fallos
entenderse complementarios de los derechos y garantías 328:3399); derecho de los menores en conflicto con
por ella reconocidos. Solo podrán ser denunciados, en su la ley penal (‘Maldonado’, Fallos 328:4343); el debido
caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobación proceso en internaciones psiquiátricas involuntarias
de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros (‘Tufano’, Fallos 328:4832); alcance de la garantía de
de cada Cámara. imparcialidad (‘Quiroga’, Fallos 327:5863, ‘Llerena’ y
Los demás tratados y convenciones sobre derechos ‘Dieser’, Fallos 328:1491 y 329:3034, respectivamente);
humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, defensa en juicio (‘Benítez’ y ‘Noriega’, Fallos 329:5556
requerirán del voto de las dos terceras partes de la y 330:3526, respectivamente); derecho a un proceso sin
totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar dilaciones indebidas (‘Barra’, Fallos 327:327); precisio-
de la jerarquía constitucional”. Desde 1994 a la fecha el nes sobre el concepto de peligrosidad (‘Gramajo’, Fallos
Congreso ha otorgado jerarquía constitucional a tres 329:3680); derecho de las víctimas (‘Santillán’, Fallos
Tratados sobre Derechos Humanos: la Convención 321:2021); y fundamentalmente, todo lo vinculado a
Americana sobre la desaparición forzada de personas; la investigación y sanción de graves violaciones a los
la Convención sobre Imprescriptibilidad de los delitos derechos humanos (‘Arancibia Clavel’, Fallos 327:3312;
de lesa humanidad; la Convención sobre personas con ‘Simón’, Fallos 328:2056 y ‘Mazzeo’, Fallos 330:3248),
discapacidad. entre otras cuestiones”.
404
Alfonso Santiago
otorgado jerarquía constitucional en el art. 75 6) seguimiento de las pautas interpretativas

inc. 22.2: Señala esta disposición constitucional de los tratados internacionales establecidas por
en su parte final que los mencionados Tratados los tribunales y organismos internacionales:
Internacionales sobre Derechos Humanos “en otra cuestión interpretativa que se planteó es
las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía si la jurisprudencia emanada de los tribunales
constitucional, no derogan artículo alguno de y organismos internacionales establecidos en
la primera parte de esta Constitución y deben los tratados internacionales que gozan de jerar-
entenderse complementarios de los derechos y quía constitucional, tiene que ser seguida por
garantías por ella reconocidos”. A instancias del los tribunales argentinos, ya que esa doctrina
Dr. Boggiano, tal vez el ministro de la Corte Su- jurisprudencial integraría de modo comple-
prema que más bregó por la apertura al orden mentario y accesorio la normativa a la que el
internacional de nuestro sistema jurídico in- Constituyente le ha querido otorgar jerarquía
terno, en varios votos los jueces de la Corte Su- constitucional. Este sería, para la jurispru-
prema adhirieron a la tesis de que el Constitu- dencia de nuestro máximo tribunal, un nuevo
yente hizo un juicio definitivo sobre la compati- significado de la expresión “en las condicio-
bilidad del contenido de los tratados internaciones de su vigencia” (19) contenida en el art. 75
nales a los que otorgó jerarquía constitucional inc. 22.2 (20). La voluntad del Constituyente de
con el propio texto de la Constitución Nacional, 1994 al incorporar esa expresión era decir que
particularmente con su primera parte. Ese jui- esos tratados internacionales regían para nues-
cio de compatibilidad no es susceptible de retro país con las reservas que nuestro país había
visión judicial. Por lo tanto, hay que presumir formulado a la hora de aprobarlos o ratificar-
iure et de iure, sin admitir prueba en contrario, los. La Corte Suprema añadió un nuevo signifi-
que todas las disposiciones de esos Tratados cado a esa expresión, con vastas consecuencias
son plenamente compatibles con la Constitu- prácticas.
ción argentina y que deben ser interpretados de
modo armónica con ella, como normas que tie- La Corte Suprema argentina utilizó a lo largo
nen el mismo rango normativo (17). Esta tesis, de las últimas dos décadas distintas expresio-
estuvo presente en numerosos votos a partir del nes para referirse al seguimiento de las inter-
año 1996 (18). pretaciones provenientes de la Corte IDH y de
la CIDH. Ya en el caso “Ekmekdjian” (21) de
1992, el voto mayoritario del tribunal, al acu-
(17) Así en el consid. 10 del voto de la sentencia del dir a la interpretación que la Corte IDH había
caso “Cancela” (Fallos 321:2637, 1998) se señala: “con- hecho del derecho de réplica en su Opinión
viene recordar que el art. 75 inc. 22, mediante el que
se otorgó jerarquía constitucional a los Tratados cuyas
disposiciones se han transcripto, establece en su última (19) En cambio, para otros autores, entre ellos el Dr.
parte, que aquellos ‘no derogan artículo alguno de la Barra quien fue miembro de la Comisión Redactora de la
primera parte de esta Constitución y deben entenderse Convención Constituyente de 1994, esa expresión aludía
complementarios de los derechos y garantías por ella a que cada uno de los instrumentos internacionales a los
reconocidos’. Ello indica que los constituyentes han que se le dio jerarquía constitucional rige en “las condi-
efectuado un juicio de comprobación en virtud del cual ciones de su vigencia”, es decir, con las aclaraciones y re-
han cotejado los Tratados y los artículos constitucionales servas que el gobierno argentino estableció al momento
y han verificado que no se producen derogación alguna, de comprometer su voluntad internacional: cfr. Barra,
juicio que no pueden los poderes constituidos, descono- Rodolfo, Declaraciones, tratados y convenciones interna-
cer o contradecir. De ello se desprende que la armonía cionales, en La reforma de la Constitución explicada por
o concordancia entre los Tratados y la Constitución, es miembros de la Comisión Redactora, Rubinzal-Culzoni,
un juicio constituyente. No pueden ni han podido, de- Santa Fe, 1994, p. 167.
rogar la Constitución pues esto sería un contrasentido (20) “La jerarquía constitucional de la Convención
insusceptible de ser atribuido al constituyente, cuya Americana sobre Derechos Humanos ha sido esta-
imprevisión no cabe presumir”. blecida por voluntad expresa del constituyente en las
(18) Cfr., entre otros, “Monges”, Fallos 319:3148; “Cho- condiciones de su vigencia... Esto es, tal como la Con-
cobar”, Fallos 319:3241; “Petric”, Fallos 321:885, votos de vención rige en el ámbito internacional y considerando
los Dres. Moliné O’Connor y Boggiano; “Rozemblum”, particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial
Fallos 321:2314, disidencia del Dr. Boggiano; “S., V.”, por los tribunales internacionales para su interpretación
Fallos 324:975, voto de los jueces Moliné O’Connor y y aplicación”, caso “Giroldi”, Fallos 318:514 (1995).
López y de los jueces Boggiano y Vázquez. (21) Fallos 315:1492 (1992).
405
Consultiva nº 7, señaló él debía “guiarse por la Judicial debe tener en cuenta no solamente el
jurisprudencia de la Corte Interamericana de tratado, sino también la interpretación que del
Derechos Humanos” (cfr. consid. 21) (22). Más mismo ha hecho la Corte Interamericana, in-
adelante en el caso “Bramajo” (23) de 1996, se térprete último de la Convención Americana”
señaló que también los informes de la Comi- y se afirma que ella es una “insoslayable pauta
sión Interamericana de Derechos Humanos de- de interpretación” (28). A partir de ese fallo, el
bían “servir de guía para la interpretación de los máximo tribunal aludirá y realizará en nume-
preceptos convencionales”. En el año 2006, al rosos casos, junto al control de constitucional
resolver el caso “Simón” (24), la Corte Suprema tradicional, el control de convencionalidad de
señala de modo más enfático que “las directi- oficio establecido por la Corte IDH (29).
vas de la Comisión Interamericana constituyen
una imprescindible pauta de interpretación de No obstante, lo anterior, se pueden men-
los deberes y obligaciones derivados de la Con- cionar varios otros fallos de años atrás, en los
vención Americana” y que “la traslación de las que la Corte Suprema argentina relativizó en
conclusiones de la Corte Interamericana (...) al algunos casos esa obligación de seguimiento,
caso argentino resulta imperativa, si es que las en particular sobre las recomendaciones dic-
decisiones del Tribunal internacional mencio- tadas por la Comisión Interamericana de De-
nado han de ser interpretadas de buena fe como rechos Humanos. Así, en el caso “Acosta” (30)
pautas jurisprudenciales” (25). Finalmente, en de 1998, la mayoría del tribunal señaló que el
el caso “Mazzeo” (26) del año 2007, la Corte Su- seguimiento por parte del Estado argentino de
prema argentina recepta la noción del control las recomendaciones formuladas por la Comi-
de convencional (27) y señala que “el Poder sión Interamericana de Derechos Humanos “no
equivale a consagrar como deber para los jue-
ces el de dar cumplimiento a su contenido al no
(22) Allí se dijo: las palabras “en las condiciones que tratarse aquellas de decisiones vinculantes para
establezca la ley” se refieren a los diversos sistemas jurí- el Poder Judicial... La jurisprudencia interna-
dicos internos, integrados también por las sentencias de cional por más novedosas y pertinentes que se
sus órganos jurisdiccionales, pues tanto la tarea judicial
como legislativa persiguen el fin común de las soluciones
reputen no podría constituir un motivo de revi-
valiosas [...]. En este sentido, puede el Tribunal determi- sión de las resoluciones judiciales —equipara-
nar las características con que ese derecho, ya concedido ble al recurso de revisión— pues ello afectaría
por el tratado, se ejercitará en el caso concreto”. la estabilidad de las decisiones jurisdicciona-
(23) Fallos 319:1840, (1996) les, la que, en la medida en que constituye un
(24) Fallos 328: 2056 (2005). presupuesto ineludible de la seguridad jurídica
(25) Consid. 24 del voto del Dr. Petracchi. Expresiones es vigencia del orden público y posee jerarquía
similares se pueden encontrar en el consid. 15 del voto constitucional”. Algo similar se sostiene en el
del Dr. Zaffaroni, consid. 29 del voto de la Dra. Highton voto de mayoría en el caso “Felicetti” (31) en
de Nolasco y consid. 25 del voto del Dr. Lorenzetti. el año 2000 respecto a las recomendaciones
(26) Fallos 330:3248 (2007). de la Comisión Interamericana de Derechos
(27) Se afirma en el consid. 21 del voto mayoritario Humanos (32).
“Que, por su parte, la Corte Interamericana ha señalado
que ‘es consciente que los jueces y tribunales internos tener en cuenta no solamente el tratado, sino también
están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obli- la interpretación que del mismo ha hecho la Corte
gados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordena- Interamericana, intérprete última de la Convención
miento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un Americana (CIDH, serie C, nro. 154, caso ‘Almonacid’,
tratado internacional como la Convención Americana, del 26/9/2006, parág. 124)”.
sus jueces, como parte del aparato del Estado, también
están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque (28) Consid. 20.
los efectos de las disposiciones de la Convención no se (29) Cfr. casos “Aparicio”, “Videla”, etc.
vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a (30) Fallos 321:3555 (1998).
su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos
jurídicos’. En otras palabras, el Poder Judicial debe (31) Fallos 323:4130 (2000).
ejercer una especie de ‘control de convencionalidad’ (32) Refiriéndose a este criterio seguido en ocasiones
entre las normas jurídicas internas que aplican en los por la Corte Suprema, afirma Sagüés: “conviene alertar
casos concretos y la Convención Americana sobre De- que la doctrina del seguimiento ha tenido en Argen-
rechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tina importantes repliegues, no obstante, su difusión
406
Alfonso Santiago
También varios dictámenes del procurador decir, que únicamente en todos los casos en
general de la Nación relativizaron el deber de que los Estados sean parte, están obligados a
seguir la jurisprudencia internacional. Así, el cumplir con la decisión de la Corte Interameri-
dictamen emitido el 10 de marzo de 2010 por el cana (35). En esta línea, el procurador considera
procurador general en “A., J. E. y otro s/recurso que los tribunales de justicia locales están obli-
de casación”, aborda la problemática del valor gados a tener en consideración la jurispruden-
vinculante de la jurisprudencia internacional cia de los organismos internacionales, pero no
en el orden interno y su alcance específico en los más. “Esto incluye un deber de examinar minu-
casos concretos, frente al carácter supremo de ciosamente la aplicabilidad en el caso concreto,
la Corte argentina (33). El procurador general se de expresarla y discutirla razonablemente y, en
interroga acerca de si “es vinculante para un tri- su caso, de explicar las razones jurídicas por las
bunal una decisión de la Corte Interamericana cuales no se sigue en el caso particular” (36). A
emitida en un caso concreto contra nuestro país fin de tomar en consideración la jurispruden-
diferente al que es objeto de decisión para ese cia internacional, el procurador propone seguir
tribunal, de acuerdo con el derecho interno y un test que resume en 4 pasos: (1) Verificar si
a la jurisprudencia local” (34). Sobre el punto, existe jurisprudencia de la Corte o la Comisión
sostuvo que “es preciso poner de manifiesto que Interamericana, o de ambas, sobre la cuestión
el derecho argentino no ha establecido expresa- debatida en el proceso interno; (2) Identificar
mente la obligatoriedad de las sentencias de la la doctrina o razón de la decisión; (3) Examinar
Corte Interamericana más allá de lo dispuesto minuciosamente la aplicabilidad de esa doc-
por el art. 68 de la Convención Americana”. Es trina al caso concreto; (4) Examinar si existen
razones jurídicas basadas en el ordenamiento
constitucional que se opongan a la aplicabili-
inicial. En ‘Acosta’, la mayoría de la Corte Suprema dio dad de la doctrina derivada de la jurispruden-
a entender que el seguimiento de los jueces nacionales cia del órgano pertinente, es decir, efectuar un
a la jurisprudencia de los organismos de la jurisdicción
examen de compatibilidad entre esa doctrina y
internacional nacional emergente del Pacto de San
José de Costa Rica no era inexorable, en el sentido que el orden jurídico constitucional (37).
no había un deber jurídico vinculante en tal sentido,
y menos que obligase a modificar sentencias firmes Sin embargo, la Corte Suprema, al resolver en
(consid. 13). En ‘Felicetti’ (consid. 6º), reiteró tal postura, el año 2013 el caso “Carranza Latrabusse” (38)
sosteniendo que los pronunciamientos de la Comisión establecerá el carácter quasi vinculante no solo
Interamericana de Derechos Humanos tampoco obli- de la doctrina jurisprudencial de la Corte IDH,
gaban irremediablemente a la Corte Suprema, máxime sino también de las recomendaciones de la Co-
si alteraban el principio de la cosa juzgada, aunque de
todos modos el Estado debía realizar los mejores esfuer- misión IDH (39). Este criterio será reiterado en
zos para dar respuesta favorable a las recomendaciones
de la Comisión. En ‘Alonso’, una sentencia del 19 de sep- (35) Cfr. ibídem, p. V.
tiembre de 2002, la Corte vuelve a ratificar la doctrina de
‘Acosta’, pero un voto del juez Boggiano insiste en que el (36) Cfr. ibídem, p. V (b).
hecho de que los jueces argentinos deban tener en cuen- (37) Cfr. ibídem.
ta los pronunciamientos de la Comisión Interamericana (38) Fallos 336:1024 (2013).
de Derechos Humanos, no impide que ‘esa racional
indagación conlleva la posibilidad de apartarse del (39) Los hechos del caso son los siguientes: el actor
contenido de los informes y recomendaciones cuando es un juez provincial que fue destituido por el golpe
resulten incompatibles con los derechos reconocidos por militar de 1976. Tras el regreso al orden democrático
la Convención’. El mismo juez concluyó que el informe inició acciones para obtener su restitución en su cargo,
2/97 de la Comisión Interamericana careció de una pon- lo que no le fue concedido alegando que se trataba de
deración razonada de los elementos del caso, con arreglo una cuestión política no justiciable. Tras agotar las
a las puntuales circunstancias del mismo (consid. 14)”, instancias locales, el actor denunció al Estado argenti-
Sagúes, Néstor P., “Las relaciones entre los tribunales no ante la Comisión IDH. Este organismo mediante el
internacionales y los tribunales nacionales en materia Informe 30/97 reconoció la responsabilidad del Estado
de derechos humanos. Experiencias en Latinoamérica”, argentino por considerar que, al no resolver el fondo del
Ius et Praxis, vol. 9, nro. 1, Talca, 2003. reclamo del actor, se violó su derecho a la tutela judicial
efectiva. En base al mencionado informe el actor inicia
(33) Cfr. p. II del dictamen del procurador general acción de daños y perjuicios contra el Estado Nacional
Esteban Righi, en “A. J. E. y otro s/recurso de casación”. por privación del servicio de justicia, que es acogida
(34) Cfr. ibídem, p. IV. favorablemente en primera y segunda instancia. El
407
el año 2014 al resolver el caso “Arrillaga, Alfredo también, el asignarle un carácter obligatorio a
Manuel” (40). las simples recomendaciones que formula la
Comisión IDH.
Parte de la doctrina constitucional ha criti-
cado fuertemente la pretensión de extender la Más allá de estas críticas doctrinarias, parece
obligatoriedad de su jurisprudencia de la Corte consolidarse a nivel de la jurisprudencia de la
IDH a los Estados que no han sido parte en el Corte Suprema argentina el seguimiento, como
proceso en que fueron establecidos esos cri- “pauta insoslayable de interpretación”, de la
terios jurisprudenciales, sosteniendo que esa doctrina jurisprudencial de la Corte IDH y de las
pretensión constituye un exceso en relación recomendaciones de la Comisión IDH y la ne-
con las obligaciones asumidas por los estados
nacionales al momento de ratificar la Conven-
ción Americana de Derechos Humanos (41) y, sido parte del proceso. En este sentido, la pretensión de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su
sentencia en el caso Almonacid Arellano, de asignarse a
dictamen del procurador general, en lo que a nosotros sí misma, en dictum, y sin norma alguna que lo autorice
nos interesa, se inclina por el rechazo de la demanda. (ni, enfatizamos, procurar tampoco justifica tal aserto),
Señala que “las únicas decisiones de los órganos de el papel de ‘intérprete final de la Convención’, claramente
protección del sistema interamericano que son obliga- ha significado una extralimitación de sus atribuciones,
torias para los Estados son las sentencias contenciosas no resultando procedente pretender extraer de dicha
de la Corte Interamericana, y ello, por un lado, dentro de conclusión, la de extender universalmente el alcance de
los términos del art. 68.1 de la Convención Americana sus decisiones, incluso frente a tribunales respecto de
y, por el otro, siempre y cuando esas sentencias no im- los cuales la Corte no es órgano superior jerárquico. No
pongan una medida que implique desconocer derechos puede perderse de vista, en este sentido, que la instancia
fundamentales del ordenamiento jurídico interno, tal contenciosa ante la Corte Interamericana no tiene por
como ha sostenido el Ministerio Público Fiscal cuando objeto revisar la decisión de un tribunal nacional, sino
en oportunidades anteriores, criterio este similar al simplemente determinar el grado de responsabilidad
reconocido por la jurisprudencia del Tribunal Federal internacional en el que puede haber incurrido un estado
Constitucional alemán respecto de las sentencias del por la violación de normas internacionales de derechos
Tribunal Europeo de los Derechos Humanos”. humanos. Así, no puede olvidarse que la Corte, en
oportunidad de emitir su primera opinión consultiva
(40) CS, A. 917. XLVIII, 30/12/2014. señaló la posible discrepancia de criterios que podría
(41) Sostiene, en este sentido, Alfredo Vítolo: “La refor- eventualmente darse entre los argumentos de la Corte
ma de 1994 al otorgar ‘jerarquía constitucional’ a ciertos y los de otros tribunales: ‘En todo sistema jurídico es
instrumentos internacionales sobre derechos humanos un fenómeno normal que distintos tribunales que no
lo hizo ´en las condiciones de su vigencia´ que, al decir tienen entre sí una relación jerárquica puedan entrar
de nuestra Corte Suprema no significa sino ‘tal como a conocer y, en consecuencia, a interpretar, el mismo
(dichos instrumentos) rigen en el ámbito internacional’. cuerpo normativo, por lo cual no debe extrañar que, en
Así se produce en nuestro sistema un reenvío del derecho ciertas ocasiones resulten conclusiones contrarias, o por
nacional a lo que el derecho internacional dispone en lo menos, diferentes sobre la misma regla de derecho’,
la materia. Y en este sentido, observando las normas criterio reiterado en 1999. Si hubiese sido intención de los
de derecho internacional aplicables, resulta claro que redactores de la Convención otorgar tal poder a la Corte,
ni de ellas, ni de su interpretación, puede extraerse la otra hubiera sido la redacción dada a su art. 68, máxime
obligatoriedad de seguimiento de los precedentes de en un sistema como el derecho internacional, que hace
la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La de la precisión del lenguaje un verdadero culto. Pero ello
Corte Interamericana tiene como una de sus atribucio- no ha ocurrido, y pretender interpretar la Convención
nes, la de resolver ‘casos relativos a la interpretación y en otro sentido que el que dispone su clara redacción,
aplicación de las disposiciones de (la) Convención’. Las no es sino un vano ejercicio de voluntarismo carente de
decisiones recaídas en estos casos resultan obligatorias todo sustento jurídico. En definitiva, el seguimiento de
exclusivamente para los estados que hayan participado la jurisprudencia de la Corte Interamericana por parte
como partes del mismo, más allá del valor doctrinario de las jurisdicciones en instancias nacionales no depen-
que pudieran tener sus argumentos. Así lo establece derá tanto de argumentaciones sofistas para pretender
con claridad meridiana el art. 68 de la Convención, al extender los alcances de una norma más allá de lo que
expresar: ‘Los Estados Partes en la Convención se com- las reglas lógicas autorizan, sino del prestigio que el
prometen a cumplir la decisión de la Corte en todo caso tribunal (que parafraseando la doctrina norteamericana
en que sean partes’. El principio de buena fe que rige en sobre su poder judicial no tiene ‘ni la bolsa ni la espa-
las relaciones internacionales impide otorgarle al art. 68 da’) pueda ganarse por el contenido de sus sentencias”,
una extensión que el mismo no posee: la de transformar Vítolo, Alfredo, “La obligatoriedad del seguimiento de
la jurisprudencia del tribunal en una regla de cumpli- la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Dere-
miento obligatorio para aquellos estados que no han chos Humanos”, Fores, Boletín junio 2011.
408
Alfonso Santiago
cesidad de tenerla en cuenta por parte de todos sentido lo ocurrido en los casos “Cantos” (45),
los jueces y funcionarios públicos de realizar el “Espósito” (46) y “Derecho” (47), para concluir
denominado control de convencionalidad. en la trascendente sentencia del caso “Ministe-
rio de Relaciones Exteriores” (48).
7) Recepción de la doctrina del control de
convencionalidad ex officio elaborada por la El caso “Cantos” es un claro ejemplo de po-
Corte IDH: a partir del caso “Mazzeo” (42) del sibles dificultades que pueden surgir en la ar-
año 2007 la Corte Suprema argentina recibe, ticulación entre la jurisdicción nacional e in-
adopta, hace propia y pretende imponer a los ternacional con motivo del cumplimiento de
jueces de todas las instancias la doctrina del sentencias emanadas de los tribunales interna-
control de convencionalidad ex officio desarro- cionales. La Corte Interamericana de Derechos
llada por la Corte IDH a partir del caso “Almo- Humanos había dictado sentencia en la causa
nacid Arellano” del año 2006 (43). Ya no se trata “Cantos”, decidiendo que, al haber aplicado al
tan solo del seguimiento de la jurisprudencia caso la Ley de Tasa de Justicia y de Honorarios
que fije este tribunal sino de una obligación Profesionales, el Estado argentino había violado
de realizar en todos los casos un control de el derecho de acceso a la justicia consagrado en
convencionalidad de todas las normas que un los arts. 8.1 y 25 de la Convención Americana
juez está llamado aplicar, más allá de que exista sobre Derechos Humanos, pretendiendo cobrar
jurisprudencia interamericana sobre ese punto al actor sumas exorbitantes una vez terminado
o la parte lo haya pedido. La obligación y facul- el juicio. En consecuencia, se dispuso que el Es-
tad reconocida a los jueces de todas las instan- tado argentino debía: a) abstenerse de cobrar
cias de ejercer simultáneamente el control de a Cantos la tasa de justicia y la multa por falta
constitucionalidad y de convencionalidad au- de pago de la misma, levantado todas las cau-
menta enormemente su ámbito de decisión. telares trabadas al efecto; b) fijar en un monto
razonable los honorarios que habían sido regu-
8) Cumplimiento de las sentencias de la Corte lados en el caso resuelto por la Corte Suprema
IDH que afectan el contenido de los fallos pro- de Justicia de la Nación y c) asumir el pago de
nunciados por la Corte Suprema argentina: los honorarios y costas correspondientes a to-
también ha sido zigzagueante el criterio de dos los peritos y abogados del Estado y de la
nuestro máximo tribunal respecto del cumpli- Provincia de Santiago del Estero. A raíz de esta
miento de las sentencias condenatorias del Es- sentencia del tribunal interamericano, el procu-
tado argentino por parte de la Corte IDH (44), rador del Tesoro de la Nación se presenta ante
cuando ello implicaba dejar sin efecto senten- la Corte Suprema a los fines de que este tribunal
cias de la propia Corte Suprema. Veamos en este instrumente el cumplimiento de lo dispuesto
por la Corte Interamericana. La mayoría de la
Corte declina la intervención solicitada por el
procurador del Tesoro. Se dice que, de hacerlo,
(42) Fallos 330:3248 (2007). se estarían infringiendo ostensiblemente los
(43) Así, en el consid. 21 del voto mayoritario en el derechos constitucionales de los profesionales
caso “Mazzeo”, con remisión al parág. 124 de la senten- que habían intervenido en la causa. En efecto,
cia de la CIDH en el caso “Almonacid” del 26/9/2006, se la reducción de honorarios ordenada por el
puede leer: “...el Poder Judicial debe ejercer una espe-
cie de ‘control de convencionalidad’ entre las normas tribunal interamericano, importaría violar, no
jurídicas internas que aplican en los casos concretos y solo el derecho de propiedad de los mentados
la Convención Americana sobre Derechos Humanos”. profesionales, sino también su derecho a la de-
El juez “...debe tener en cuenta no solamente el tratado, fensa en juicio, toda vez que no habían tenido
sino también la interpretación que del mismo ha hecho
la Corte Interamericana, intérprete última de la Con-
vención Americana”. (45) Fallos 326:2968 (2003).
(44) Hasta el año 2016 la Argentina ha sido demandada (46) Fallos 327:5668 (2004).
en diecisiete casos contenciosos ante la Corte IDH por
incumplimiento de sus obligaciones contraídas en la (47) CS, 11/7/2007.
CADH, siendo condenada en catorce de ellos. Ocupa el (48) CS, 14/2/2017. Siete comentarios a este polémico
séptimo lugar entre los países más demandados ante fallo, entre otros el nuestro, pueden verse en LL, diario
ese tribunal interamericano. del 23/2/2017, LL 2017-A.
409
oportunidad de participar en el procedimiento decisión, el tribunal argentino señala su discre-

desarrollado ante la instancia internacional. pancia con el fallo de la Corte IDH por entender
Por lo demás, señala la mayoría que no corres- que es lesivo de las garantías penales estableci-
ponde sustanciar pedidos de esta índole fuera das en el art. 18 de la CN (50).
de una causa judicial. En suma, la Corte se re-
siste en este caso a ordenar el cumplimiento de Una situación similar al caso “Espósito” se
una sentencia del tribunal interamericano, no presentó en la causa “René Derecho” (51), en el
sin antes deslizar una aguda reflexión, al hacer que también se discutía la prescripción de la ac-
notar que “bajo el ropaje de dar cumplimiento ción penal iniciada contra un agente de las fuer-
con una obligación emanada de un tratado con zas de seguridad acusado de apremios ilegales.
jerarquía constitucional, se llegaría a la inicua En un primer pronunciamiento el 11 de julio
—cuanto paradójica— situación, de hacer inde 2007, la Corte Suprema argentina declaró la
currir al Estado argentino en responsabilidad prescripción de la acción penal y cerró la causa,
internacional por afectar garantías y derechos dejando de lado su anterior postura asumida
reconocidos a los profesionales, precisamente, en el caso “Espósito” y no siguiendo la doctrina
en el instrumento cuyo acatamiento se invoca”. sentada en ese caso por la Corte IDH (52). Pre-
En el caso “Espósito” (49) la Corte Suprema

resuelve un recurso extraordinario contra la (50) Afirma Emilio Ibarlucía que “el fallo Espósito es
resolución de la Cámara que había decla- particularmente importante dado que la Corte dijo que
rado prescripta la acción en el conocido caso estaba obligada a acatarlo resuelto por la Corte IDH en el
caso ‘Bulacio vs. Nación Argentina’ del año anterior pese
“Bulacio”. Los hechos de la causa habían sido a que no estaba de acuerdo y a que no se compadecía
tratados y conocidos por la Corte IDH que de- con sus propios precedentes”, “La recepción del derecho
claró la responsabilidad internacional del Es- internacional en la jurisprudencia de la Corte Suprema
tado Argentino debido a la deficiente tramita- argentina y el control de convencionalidad”, LL, Su-
ción de la causa judicial que se tradujo en la vio- plemento de Derecho Constitucional, agosto 2011, p. 4.
lación del derecho a la tutela judicial efectiva de (51) CS, 11/7/2007.
los familiares de la víctima. En su sentencia la (52) Afirmaba el dictamen del procurador general
Corte IDH estableció que “el Estado debe pro- en el caso “Acosta”: “el hecho de que la jurisprudencia
seguir y concluir la investigación del conjunto de la Corte Interamericana deba servir de guía para la
de los hechos de este caso y sancionar a los res- interpretación de los preceptos convencionales no sig-
nifica, por ello, su aplicación irreflexiva y automática.
ponsables de los mismos: que los familiares de Esta jurisprudencia debe ser evaluada y ponderada en
la víctimas deberán tener pleno acceso y capa- el marco del orden constitucional y, por ello, a la luz de
cidad de actuar, en todas las etapas e instancias las demás normas constitucionales, desde luego obliga-
de dichas investigaciones, de conformidad con torias para los tribunales nacionales. Estimo, entonces,
la ley interna y las normas de la Convención que con el fin de honrar de la manera más profunda
Americana sobre Derechos Humanos; y que los los compromisos asumidos internacionalmente por
nuestro Estado, los tribunales nacionales deben hacer
resultados de las investigaciones deberán ser el máximo esfuerzo por cumplir la jurisprudencia de los
públicamente divulgados”. Aunque la acción órganos internacionales de protección de derechos hu-
estaba prescripta para el derecho argentino, la manos encargados del control de aquellos instrumentos
Corte Suprema, teniendo en cuenta la senten- internacionales que gozan de rango constitucional en el
cia de la Corte IDH, declaró inaplicables al caso orden jurídico argentino, sin desconocer, por supuesto,
las normas generales sobre la extinción de la en dicha tarea, los principios y reglas supremos del orden
jurídico interno y la competencia misma asignada por la
ley penal y ordenó la prosecución de la causa. Constitución a los tribunales nacionales para decidir los
Señaló el tribunal que “la decisión mencionada procesos judiciales internos, competencia que, en última
resulta de cumplimiento obligatorio para el instancia, nuestra Carta fundamental ha atribuido a V.E.
Estado argentino (art. 68.1 CADH), por lo cual A fin de dar debido cumplimiento al deber de tener en
también esta Corte, en principio, debe subor- tener en consideración la jurisprudencia de los órganos
dinar el contenido de sus decisiones a las de interamericanos de protección de derechos humanos,
pienso que podría resultar conveniente razonar, a modo
dicho tribunal internacional”. No obstante, esta de test, con arreglo a los siguientes pasos. En primer lugar,
es preciso verificar si existe jurisprudencia de la Corte y/o
Comisión Interamericanas sobre la cuestión debatida en
(49) Fallos 327:5668 (2004). el proceso interno (identificación de la jurisprudencia).
410
Alfonso Santiago
viamente, en mayo de 2007, la Corte IDH en el efecto la sentencia dictada por el propio Tri-
caso “Bueno Alves vs. Argentina” había estable- bunal el 11 de julio de 2007 y dispuso devolver
cido la responsabilidad internacional del Estado las actuaciones para que un tribunal inferior
argentino en relación con su deber de investigar dé cumplimiento a lo dispuesto por la Corte
los hechos denunciados en esta causa. La Corte Interamericana de Derechos Humanos —sen-
Interamericana consideró que los hechos de- tencia “Bueno Alves vs. Argentina”—.
nunciados por el señor Bueno Alves —víctima
del delito reprochado a derecho— constituía un Sin embargo, más recientemente, el 14 de
caso de torturas y, por ende, una vulneración febrero de 2017, al resolver el caso “Ministerio
a derechos humanos, por lo que entendió que de Relaciones Exteriores y Culto” (54), dejó de
el Estado Argentino debía realizar las investi- lado la postura asumida en el caso “Derecho”
gaciones para determinar las correspondien- de 2011. En su decisión, nuestro máximo tribu-
tes responsabilidades que surgieran de ellas y nal con su nueva integración, en fallo dividido
aplicar las consecuencias que la ley prevea. Esa por cuatro votos contra uno, se negó a dejar sin
sentencia recién fue notificada oficialmente a la efecto una sentencia que él había dictado en el
Corte Suprema argentina el 21 de septiembre año 2001 (55), no obstante que una sentencia de
de 2007. Cuatro años después, en noviembre de la Corte IDH así lo ordenaba. La Corte Suprema
2011, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, consideró que el cumplimiento de esa sen-
en decisión dividida (53), hizo lugar al recurso tencia contrariaba gravemente algunos de los
de revocatoria de la parte querellante, dejó sin principios de derecho público a los que alude el
art. 27 de la CN.
En segundo lugar, hay que determinar cuál es la doctrina Como podemos observar, tanto en materia
o razón subyacente (ratio decidendi) que se desprende de seguimiento de las recomendaciones de la
de la sentencia o sentencias pertinentes (identificación
de la doctrina de la jurisprudencia). En tercer lugar, se
Comisión Interamericana como de cumpli-
debe examinar minuciosamente la aplicabilidad prima miento de las sentencias de la Corte IDH la ju-
facie de esa doctrina al caso concreto, esto es, evaluar si risprudencia de la Corte Suprema argentina es
el caso particular bajo examen en el proceso interno es algo ambigua e inconsistente (56). Sin embargo,
una instancia del caso general (doctrina) que se infiere
de la jurisprudencia de tales órganos (aplicabilidad de
la doctrina al caso concreto). En cuarto lugar, es preciso
todavía examinar si existen razones jurídicas basadas (54) CS, 14/2/2017. Siete comentarios a este polémico
en el ordenamiento constitucional que se opongan a la fallo, entre ellos uno nuestro, puede verse en LL del
aplicabilidad de la doctrina derivada de la jurispru- 23/2/2017, LL 2017-A.
dencia del órgano internacional pertinente. Al respecto, (55) Cfr. caso “Menem”, Fallos 324:295 (2001).
el tribunal nacional debería discutir razonadamente (56) Se puede ver en una postura con puntos coinci-
esa doctrina en el marco de todo el orden constitucional dentes a la aquí expuesta el trabajo de Vítolo, Alfredo,
argentino y, con base en este análisis, decidir si, en el caso “El doble (y curioso) estándar de la jurisprudencia argen-
concreto, corresponde seguirla o no, proporcionando una tina frente a las decisiones del sistema interamericano
debida fundamentación de la decisión tomada (examen de derechos humanos”, ponencia presentada en las
de compatibilidad de la doctrina prima facie aplicable Jornadas Argentino-Chileno-Peruano-Uruguayas de
con el orden jurídico constitucional). Estimo que tanto Asociaciones de Derecho Constitucional, Montevideo, ju-
la ausencia de consideración de la jurisprudencia de los nio de 2011. Sostiene allí el autor que “la Corte Suprema
órganos internacionales, cuanto la falta de enunciación de Justicia de la Nación de la República Argentina carece
de las razones que pudieran existir para no seguir la al respecto de una postura clara, pudiendo advertirse la
doctrina derivada de la jurisprudencia de tales órganos aplicación de un doble estándar según que el tribunal
afectarían el deber de adecuada fundamentación de considere que al seguir o no la regla internacional me-
una sentencia, vicio que, si estuviera contenido en una noscaba su rol de ‘último intérprete’ del ordenamiento
decisión de un tribunal inferior, podría ser controlado jurídico nacional, llegando incluso al extremo de incum-
por vía del recurso extraordinario”. PGN, “Acosta, Jorge plir ella misma la obligación internacional asumida por
Eduardo y otro s/recurso de casación”, S.C. A. 93.L. XLV, el estado argentino (del cual la Corte forma parte). En
dictamen del 10/3/2010. este sentido, y analizando los casos y las situaciones en
(53) Integraron la mayoría los ministros Enrique las que nuestro tribunal se ha pronunciado al respecto,
Petracchi, Juan Carlos Maqueda (por su voto), Eugenio parecería que sus posturas obedecen no tanto a un
Zaffaroni y Elena Highton de Nolasco. En tanto, que genuino respeto hacia las decisiones de los órganos
Carlos Fayt y Carmen Argibay entendieron que debía internacionales, sino a conveniencias coyunturales de
rechazarse la presentación. política doméstica”.
411
de su última decisión en el caso “Ministerio de Las preguntas decisivas que corresponde

Relaciones Internacionales y Culto”, parecería plantear y resolver en torno a esta problemática
haber adoptado una postura contraria a dejar son las siguientes:
por sin efecto sentencias definitivas dictadas
por ella, aun cuando así lo ordenara específica- • ¿A qué norma, la constitucional o la con-
mente una sentencia de la Corte IDH. Estaría- vencional, corresponde el máximo rango
mos en presencia no solamente de un conflicto normativo en el sistema jurídico argentino?
entre normas, sino entre tribunales nacionales
e internacionales, en el que la Corte Suprema • ¿En caso de conflicto insalvable, el juez na-
pretende mantener su carácter de tribunal final cional por cuál norma tiene que elegir: la
y supremo del sistema político argentino, sin constitucional o la convencional?
admitir una plena subordinación a las instan- • ¿Corresponde realizar el control de
cias internacionales (57). convencionalidad de las normas constitu-
9) posible existencia de conflictos insalvables cionales (60) o, más bien, lo procedente es
entre las normas constitucionales y los textos o hacer el control de constitucionalidad de
jurisprudencia internacionales (58): más allá de las disposiciones convencionales y/o de las
estas pautas de armonización entre el derecho interpretaciones que de ella hagan los tribu-
interno y el derecho internacional de los de- nales internacionales?
rechos humanos que hemos analizado en los • ¿Cuál es la instancia jurídica suprema? ¿A
acápites anteriores, se puede plantear la cues- quién debe lealtad final el juez nacional?
tión de cómo un juez nacional debe resolver
un conflicto insalvable entre la Constitución No se trata de meras elaboraciones “de labo-
Nacional y una norma o criterio interpretativo ratorio”, sino de cuestiones que comienzan a
proveniente del derecho internacional de los plantearse en nuestra práctica jurídica. Alcanza
derechos humanos (59). para ello mencionar tres ejemplos:
(57) Se puede ver en una postura con puntos coinci-

dentes a la aquí expuesta el trabajo de Vítolo, Alfredo,
“El doble (y curioso) estándar...”, cit. Sostiene allí el
autor que “la Corte Suprema de Justicia de la Nación (60) Cabe recordar que la Corte IDH ha analizado la
de la República Argentina carece al respecto de una convencionalidad de normas constitucionales al menos
postura clara, pudiendo advertirse la aplicación de un en los siguientes casos:
doble estándar según que el tribunal considere que al • La OC 4/84 sobre las propuestas de modificación a
seguir o no la regla internacional menoscaba su rol de la Constitución Política de Costa Rica.
‘último intérprete’ del ordenamiento jurídico nacional, • Caso “La Última Tentación de Cristo”, en el que la
llegando incluso al extremo de incumplir ella misma la Corte analizó la Constitución Política y un Decreto Ley
obligación internacional asumida por el estado argen- chilenos y concluyó que las normas eran violatorias de
tino (del cual la Corte forma parte). En este sentido, y la Convención, y que debían ser reformadas (párr. 88).
analizando los casos y las situaciones en las que nuestro • Caso “Caesar vs. Trinidad y Tobago”, en el que la
tribunal se ha pronunciado al respecto, parecería que Corte también ordenó al Estado enmendar su Consti-
sus posturas obedecen no tanto a un genuino respeto tución (párr. 133).
hacia las decisiones de los órganos internacionales, sino • Caso “Tristán Donoso vs. Panamá”, en el que la
a conveniencias coyunturales de política doméstica”. Corte destacó la importancia de adoptar las medidas
necesarias “para implementar [una] reforma constitu-
(58) Hemos estudiado ampliamente esta delicada y cional” (párr. 206).
clave cuestión constitucional en nuestro libro: Santia- • “Caso de personas dominicanas y haitianas expul-
go, Alfonso, Estudios de derecho constitucional, Marcial sadas vs. República Dominicana”, en el que la Corte
Pons, Buenos Aires, 2017, cap. XIII, donde remitimos. analizó las Constituciones dominicana y haitiana, y
(59) Cfr., Sagüés, Néstor P., “El ‘control de conven- ordenó la adopción de las medidas “inclusive, si fuera
cionalidad’, en particular sobre las constituciones nacio- necesario, constitucionales” (párr. 470). En párr. 235
nales”, LL, 2008, donde este destacado constitucionalista también hay una apreciación sobre el tratamiento del
argentino hace un llamado a la prudencia por parte de Tribunal Constitucional doméstico sobre un tema en
la Corte Interamericana en el ejercicio del control de particular.
convencionalidad. De lo contrario, el propio tribunal Agradecemos a Gisela Ferrari el aporte de estos
debilitaría su natural autoridad y ascendiente. precedentes.
412
Alfonso Santiago
• En el caso “Brusa” (61) se planteó la cuestión persecución y castigo a los responsables de

de si, aun teniendo en cuenta que el art. 115 delitos de lesa humanidad, se han dejado de
de la CN establece el carácter irrecurrible lado las garantías constitucionales en mate-
del fallo del Jurado de Enjuiciamiento, co- ria penal como son los principios de legali-
rresponde o no su revisión judicial para no dad, irretroactividad de la ley penal y cosa
cercenar el derecho a la tutela judicial efec- juzgada (66).
tiva consagrado en la CADH;
• También, como hemos visto en el apartado
• En el caso “Mazza” (62), en un obiter dictum anterior, se han planteado algunos casos en
del voto individual del Dr. Zaffaroni, se se- los que la Corte Suprema argentina se negó
ñala que, no obstante que el art. 60 de la CN a dejar sin efectos sus propias decisiones,
permite la inhabilitación del funcionario que habían sido declaradas “inconvencio-
destituido por juicio político, en virtud que nales” por parte de la Corte IDH por enten-
esa inhabilitación es una pena y las penas der que de dar cumplimiento a los fallos de
solo pueden ser establecidas de acuerdo con la Corte IDH se estarían violando algunos
las disposiciones del derecho internacional derechos y garantías constitucionales.
de los derechos humanos por los integran-
tes del Poder Judicial, el Senado, que es un El tema específico de la relación jerárquica
tribunal político, no puede imponer más esa entre la Constitución y los tratados internacio-
medida accesoria a la destitución (63); nales fue tratado de modo algo ambiguo por la
jurisprudencia de la Corte Suprema hasta su
• Se ha planteado la cuestión de si la prohi- pronunciamiento en el caso “Ministerio de Re-
bición constitucional derivada del art. 89 laciones Internacionales y Culto”.
de la CN de que un ciudadano naturalizado
pueda ser candidato a la presidente puede Repasaremos los principales fallos del tribu-
ser considerada contraria o no a las exigen- nal relativo a esta temática específica, citando
cias del derecho internacional de los dere- previamente el art. 27 de la CN que establece
chos humanos. su primacía normativa sobre los tratados in-
ternacionales cuando señala que “El Gobierno
• En los casos “Simón” (64) y “Mazzeo” (65), federal está obligado a afianzar sus relaciones
invocando la doctrina de la Corte IDH sobre de paz y comercio con las potencias extranjeras
por medio de tratados que estén en conformi-
dad con los principios de derecho público esta-
(61) Fallos 326:4816 (2003). Hemos comentado amplia- blecidos en esta Constitución”.
mente este fallo de la Corte Suprema, en el trabajo “La
revisabilidad de los fallos del Jurado de Enjuiciamiento En el caso “Cabrera” (67) del año 1983, la
según la jurisprudencia de la Corte Suprema: el caso Corte Suprema declaró la inconstitucionalidad
Brusa”, ED, Suplemento de Derecho Constitucional, del de un Tratado Internacional que impedía a los
23/8/2005, donde remitimos. funcionarios y empleados de un Ente Binacio-
(62) CS, 6/10/2009. nal demandarlo ante los tribunales nacionales,
(63) “Se ha considerado que el juicio político cons- ya que consideró que esa prohibición violaba
titucional no era antes de 1994 un juicio de naturaleza el derecho constitucional de acceso a la juris-
puramente política, sino político/jurisdiccional. Cual- dicción. De este modo, consagró claramente
quiera sea la opinión al respecto antes de 1994, después
de la inclusión de los tratados internacionales de de- la supremacía constitucional sobre un Tratado
rechos humanos en el inc. 22 del art. 75, que sanciona que desconocía el contenido esencial de un de-
definitivamente la tesis del derecho único y los coloca recho tutelado constitucionalmente.
al mismo nivel que las normas de la Constitución Na-
cional, la conclusión acerca de la naturaleza del juicio
político constitucional debe invertirse: precisamente
por tratarse de una pena, el juicio debe mantenerse como (66) Hemos analizado detenidamente esta cuestión
puro juicio político y la pena de inhabilitación no puede en nuestro libro Tiempo, Constitución y ley penal, Lexis-
ser ya impuesta por el Senado”, consid. 6º. Nexis, Buenos Aires, 2008, obra escrita en coautoría con
(64) Fallos 328:2056 (2005). el Dr. Héctor Sabelli.
(65) Fallos 330:3248 (2007). (67) Fallos 305:2150 (1983).
413
Posteriormente, en el caso “Ekmekdjian c. al avance del derecho internacional, en especial

Sofovich” (68) de 1992, la Corte Suprema sos- en materia de Derechos Humanos (71), y el cre-
tuvo de modo genérico que, en virtud del prin- ciente control que ejerce el Poder Judicial sobre
cipio del pacta sunt servanda y de los arts. 27 y sus decisiones, tanto en lo relativo al procedi-
46 de la Convención de Viena, las disposiciones miento de reforma, como, en cierta medida y de
de un Tratado Internacional predominaban so- modo indirecto, sobre su contenido.
bre el orden jurídico interno, sin distinguir en
esa oportunidad entre normas de rango consti- Posteriormente, en el caso “Arancibia
tucional o legal. Clavel” (72) del año 2004, la Corte Suprema
flexibilizó el principio de legalidad en materia
Un año después, en 1993, al decidir el caso penal, declarando el carácter imprescriptible
“Fibraca” (69), la Corte Suprema precisó que la de los denominados delitos de lesa humanidad.
primacía de las normas internacionales sobre
las de orden interno operaban “una vez asegu- Por su importancia en la materia que veni-
rados los principios de derecho público cons- mos desarrollando, es necesario que nos de-
titucionales”. En otras palabras, en “Fibraca” se tengamos en el análisis del caso “Simón” (73)
afirma la primacía, si no de la Constitución Na- del año 2005. En este caso la Corte Suprema,
cional, al menos de los “principios de derecho en un extenso fallo que deja sin efecto su an-
público constitucionales” por sobre los tratados terior jurisprudencia en la materia, declaró
internacionales. la inconstitucionalidad de las leyes 23.492 de
punto final y 23.521 de obediencia debida,
Un nuevo desafío en esta materia se presentó permitiendo así el inicio o la reapertura de los
a la Corte Suprema argentina cuando en el año procesos penales de quienes habían sido bene-
2003 debió resolver el caso “Brusa” (70). La re- ficiados por los efectos de la amnistía implícita
forma constitucional de 1994 en su art. 115 decidida por el Congreso de la Nación al dictar
estableció que el fallo del Jurado de Enjuicia- ambas leyes, ahora invalidadas por el tribu-
miento de Magistrados, encargado de juzgar la nal (74). El fallo fue dictado por una mayoría de
responsabilidad política de los jueces federales
inferiores, era “irrecurrible” ante los tribunales
judiciales ordinarios. Esta disposición constitu- (71) El voto de los Dres. Bogg iano y Vázquez,
cional podría ser considerada “inconstitucio- hace explícita mención del deber institucional de
nal” e “inconvencional” por lesionar el derecho seguir los precedentes jurisprudenciales de la Corte
Interamericana cuando en el consid. 11 señala: “esta
de acceso a la jurisdicción y a la tutela judicial Corte ha subrayado que la jurisprudencia de los tribuna-
efectiva. La Corte Suprema en una interpreta- les internacionales competentes como el indicado debe
ción claramente infiel al propósito del Constitu- servir de guía para la interpretación de los preceptos de
yente sostiene que los fallos del Jurado de Enjui- la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así
ciamiento pueden ser revisados judicialmente, como al adoptar sus pautas interpretativas para resolver
pero únicamente para asegurar que en el juicio cuestiones traídas a su conocimiento, en la medida
en que el Estado argentino reconoció la competencia
político se haya respetado la garantía constitu- de aquella comisión para conocer en todos los casos
cional del debido proceso. Este contrapunto en- relativos a la interpretación y aplicación de la aludida
tre la Corte Suprema y el Poder Constituyente convención (ley 23.054, art. 2º; doctrina de Fallos 318:514
sobre la posibilidad de revisar judicialmente los y 1877, consid. 8º; 319:1840; 321:3555, consid. 10)”. Exis-
fallos de un proceso de remoción judicial de los ten otros muchos precedentes en donde se sostiene este
jueces inferiores, muestra a las claras los límites mismo criterio: cfr., entre otros, casos “Giroldi”, Fallos
318:514; “Bramajo”, LL 1996-E-409; “Arancibia Clavel”,
cada vez mayores que tiene este último frente Fallos 327:3312 (2004).
(72) Fallos 327:3312 (2004).
(68) Fallos 315:1492 (1992). (73) Fallos 328:2056, 2005.
(69) Fallos 316:1669 (1993). (74) El fallo mayoritario dispone: “Declarar, a todo
(70) Hemos comentado ampliamente este fallo de la evento, de ningún efecto las leyes 23.492 y 23.521 y cual-
Corte Suprema, en el trabajo “La revisabilidad de los fa- quier acto fundado en ellas que pueda oponerse al avan-
llos...”. En el apart. 3 de este capítulo haremos un análisis ce de los procesos que se instruyan, o al juzgamiento y
de los distintos votos que integran este fallo en relación eventual condena de los responsables, u obstaculizar en
al alcance de la revisión judicial posterior. forma alguna las investigaciones llevadas a cabo por los
414
Alfonso Santiago
siete a uno de sus integrantes (75). En anteriores declarado “insanablemente nulas” las leyes en
pronunciamientos la Corte ya había conside- cuestión. La mayoría de la Corte Suprema de-
rado, aplicando normas de derecho penal inter- claró expresamente la validez constitucional de
nacional, que los delitos de lesa humanidad son ese acto del Poder Legislativo. Considero que la
imprescriptibles: cfr. los casos “Priebke” (76) y decisión mayoritaria del tribunal ha hecho, im-
“Arancibia Clavel” (77). Profundizando esa lí- plícita o expresamente (voto del Dr. Petracchi),
nea jurisprudencial, en el fallo del caso “Simón” una aplicación retroactiva de normas y princi-
la Corte Suprema entendió que esa clase de de- pios en materia penal, contrariando abierta-
litos son, también, inamnistiables, a la luz de la mente el contenido esencial de la garantía de la
jurisprudencia emanada de la Corte IDH y de ley penal previa contenida en el art. 18 de la CN
los principios del derecho internacional de los y en varios de los Tratados sobre Derechos Hu-
derechos humanos. Con base en estos funda- manos a los que el constituyente de 1994 le ha
mentos, las leyes 23.492 y 23.521, regularmente otorgado jerarquía constitucional (79).
dictadas en su momento por el Congreso de la
Nación, fueron declaradas inconstitucionales, En coincidencia con lo afirmado en su disi-
aún a pesar de que una anterior integración dencia por el Dr. Fayt, estimo que las normas y
de la Corte Suprema había confirmado expre- principios penales internacionales en los que
samente su validez constitucional dieciocho la Corte Suprema fundamenta su decisión ma-
años atrás al resolver el caso “Camps” (78). yoritaria en el caso “Simón”, no tenían, al mo-
Cabe recordar que, por medio de la ley 25.779 mento en que los hechos objeto del proceso
dictada noviembre del 2003, el Congreso había fueron cometidos o en aquel posterior en que
fueron amnistiados, el grado de certeza, de
clara formulación escrita, ni el carácter previo,
canales procedentes y en el ámbito de sus respectivas
que exige el principio de legalidad en materia
competencias, por crímenes de lesa humanidad come- penal consagrado en el texto constitucional. Por
tidos en el territorio de la Nación Argentina”. lo tanto, se advierte en el caso una clara viola-
(75) Votaron a favor de declarar la inconstitucionalidad ción de los principios constitucionales de lega-
de las mencionadas leyes los ministros Petracchi, lidad e irretroactividad de la ley penal (80).
Boggiano, Maqueda, Zaffaroni, Higthon de Nolasco,
Lorenzetti y Argibay. En disidencia votó el ministro Fayt
y el Dr. Belluscio se abstuvo. (79) Prohíben expresamente la aplicación retroacti-
va de la ley, la Convención Americana sobre Derechos
(76) Fallos 318:2148 (1995). Humanos en su art. 9º y el Pacto Internacional de De-
(77) CS, 24/8/2004. Puede verse una crítica a la rechos Civiles y Políticos en su art. 15; la Declaración
doctrina de este fallo en García Belsunce, Horacio, Universal de Derechos Humanos en su art. 11 inc. 2º; la
“Reflexiones jurídicas en torno de la doctrina de la Corte Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Suprema en el caso Arancibia Clavel”, Academia Nacio- Hombre en el art. 35.
nal de Ciencias Morales y Políticas, Buenos Aires, 2004. (80) El ministro Fayt advierte en el consid. 96 de
También, hay varios otros comentarios del mismo: cfr., su disidencia, con cita de dos destacados penalistas
Gelli, María Angélica, “El alcance de la irretroactividad españoles de nuestros días, sobre las consecuencias
penal y las fuentes del ordenamiento jurídico en el caso negativas que, para el Estado de Derecho, se desprenden
‘Arancibia Clavel’”, LL del 10/11/2004; Cianciardo, de la afectación de estas garantías constitucionales bá-
Juan, “La imprescriptibilidad de los delitos de lesa hu- sicas: “los derechos y garantías fundamentales propios
manidad y la aplicación retroactiva de la ley penal”, LL, del Estado de Derecho, sobre todo los de carácter penal
Suplemento de Derecho Constitucional del 13/10/2004; material (principio de legalidad...) y procesal penal...
Basterra, Marcela, “Una sentencia que dispara un son presupuestos irrenunciables de la propia esencia del
arduo y dificultoso debate”, LL, Suplemento de Derecho Estado de Derecho. Si se admite su derogación, aunque
Constitucional del 13/10/2004; Gil Domínguez, Andrés, sea en casos concretos extremos y muy graves, se tiene
“El caso ‘Arancibia Clavel’: un fallo fundante en torno a que admitir también el desmantelamiento del Estado
la aplicabilidad”, LL, Suplemento de Derecho Constitu- de Derecho, cuyo ordenamiento jurídico se convierte en
cional del 13/10/2004. un ordenamiento puramente tecnocrático o funcional,
(78) La CS en la causa “Camps” (Fallos 310:1162, sin ninguna referencia a un sistema de valores, o, lo
1987), declaró la validez constitucional de la ley 23.521, que es peor, referido a cualquier sistema, aunque sea
constitucionalidad luego convalidada en precedentes injusto, siempre que sus valedores tengan el poder o la
posteriores, así como la de la ley de punto final: cfr.: fuerza suficiente como para imponerlo. El Derecho así
Fallos 311:401, 816, 890, 1085 y 1095; 312:111; 315:2988; entendido se convierte en un puro Derecho de Estado,
316:532, 609 y 2171 y 321:2031, entre otros. en el que el Derecho se somete a los intereses que en
415
Entre estos antecedentes relativos al Riveros por hechos relacionados con delitos
juzgamiento de los delitos de lesa humani- de lesa humanidad. La mayoría se compuso
dad, corresponde también mencionar el caso con los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco,
“Mazzeo” (81) del año 2007. En esta sentencia, Maqueda y Zaffaroni. En disidencia votaron
el máximo tribunal, dejando sin efecto una Fayt y Argibay.
decisión suya anterior protegida por la garan-
tía constitucional de la cosa juzgada, declaró En el extenso voto de mayoría se sostiene que
inconstitucional el dec. 1002/1989, norma “el derecho internacional humanitario y de los
que disponía el indulto del procesado general derechos humanos, en diversos tratados y do-
cumentos prescriben la obligación por parte
de toda la comunidad internacional de ‘perse-
cada momento determine el Estado... (Muñoz Conde, guir’, ‘investigar’ y ‘sancionar adecuadamente
loc. cit.; énfasis agregado). De este modo, los principios a los responsables’ de cometer delitos que
garantistas se verían conculcados ‘con el pretexto constituyen graves violaciones a los derechos
de defender paradójicamente el Estado de Derecho’ humanos” (82) y que ese derecho internacional
(Muñoz Conde, ‘Las reformas de la Parte Especial del es de “aplicación perentoria” (83) en nuestro
Derecho Penal Español en 2003: de la «tolerancia cero» al país. Para justificar esa perentoriedad el tribu-
«derecho penal del enemigo»’, Revista de Derecho Penal,
vol. 2004-2, p. 664). Corresponde entonces preguntarse nal, con cita de Ferrajoli, entre otros, afirmó
si ‘podemos soportar como sociedad una sensible baja que luego del nacimiento de la ONU a fines de
en derechos y garantías procesales y penales para com- 1948, el “derecho internacional se transforma
batir fenómenos complejos’ (Silva Sánchez, Jesús, La estructuralmente, dejando de ser un sistema
expansión del derecho penal. Aspectos de la política cri- práctico, basado en tratados bilaterales inter
minal en las sociedades postindustriales, 2ª ed., Civitas, pares, y convirtiéndose en un auténtico ordena-
Madrid, 2001)”. Por su parte, Florencio Varela, abogado
defensor de algunos militares procesados, califica con miento jurídico supraestatal: ya no es un simple
duros términos la decisión adoptada por la Corte Supre- pactum asociationis, sino, además, un pactum
ma cuando señala: “El fallo es absolutamente nulo y el subiectionis” (84). En el consid. 13 se afirma
proceder de la Corte, agraviante para los ciudadanos que “...estas declaraciones [internacionales]
por ser de una arbitrariedad nunca vista desde que importaron el reconocimiento de los derechos
fuera sancionada la Constitución en 1853. La ofensa preexistentes de los hombres a no ser objeto
al Estado de Derecho es de una magnitud impensada
luego de siglos de lucha por el reconocimiento de las de persecuciones por el Estado. Esta necesaria
garantías para proteger la libertad personal frente al protección de los derechos humanos, a la que
poder del Estado y, en ese sentido, no es posible aceptar se han comprometido los Estados de la comuni-
como excusa la ignorancia o el error dados los conoci- dad universal, no se sustenta en ninguna teoría
mientos que del derecho tienen los jueces firmantes jurídica excluyente. En realidad, sus postulados
del fallo. Ha habido una intencionalidad política que sostienen que hay principios que determinan la
implica la comisión del delito de prevaricato, toda vez
que han dictado a sabiendas una resolución contraria justicia de las instituciones sociales y establecen
a la ley que ellos mismos han invocado para fundar el parámetros de virtud personal que son univer-
fallo”, “La Corte, garantías y la seguridad jurídica”, La salmente válidos, independientemente de su
Nación de 24/6/2005. También, Gregorio Badeni califica reconocimiento efectivo por ciertos órganos o
como perversión constitucional lo resuelto en el caso: individuos, lo cual no implica optar por exclu-
“aceptar que la costumbre internacional contra legem yentes visiones iusnaturalistas o positivistas.
o praeter legem, en las condiciones citadas, es fuente
del derecho constitucional y modificatoria de la Cons- La universalidad de tales derechos no depende
titución, importa avalar la perversión constitucional. pues de un sistema positivo o de su sustento en
Perversión, motivada a menudo por el deseo de impo- un derecho natural fuera del derecho positivo
ner una ideología política o la alteración de los valores (conf. Nino, Carlos Santiago, Ética y derechos
constitucionales. Bien destaca Friedrich que ‘esto no humanos. Un ensayo de fundamentación, Pai-
se debe a que las violaciones sean el resultado de una dós, Buenos Aires, 1984, p. 24)” (85). Concluyó
interpretación incorrecta o de una mala interpretación,
sino a que tanto la perversión como la violación de una
norma constituyen un desafío a su pretendida universa- (82) Del consid. 10 de la mayoría.
lidad, constituyen excepciones, y todas las excepciones
debilitan a una norma’...”, cit. (83) Del consid. 11 de la mayoría.
(81) “Mazzeo, Julio L.”, 13/7/2007, exptes. M. 2334. (84) Ibídem.
XLII y M. 2335. XLII. (85) El destacado me pertenece.
416
Alfonso Santiago
la mayoría que “existe un sistema de protección En una extensa disidencia Fayt reiteró sus ar-
de derechos que resulta obligatorio indepen- gumentos ya expresados en sus votos disiden-
dientemente del consentimiento expreso de tes de “Arancibia Clavel” y “Simón”, respecto de
las naciones que las vincula y que es conocido que viola la Constitución Nacional la aplicación
actualmente dentro de este proceso evolutivo retroactiva de la imprescriptibilidad para los
como ius cogens” (86). También el voto mayori- delitos de lesa humanidad, que recién entró en
tario introduce, con remisión a la jurisprudencia vigencia en nuestro país a partir de la firma del
de la Corte Interamericana de Derechos Huma- tratado en 1995. Resaltó el carácter constitucio-
nos en el caso “Almonacid” la doctrina del “con- nal de la cosa juzgada (90) y su relación con el
trol de convencionalidad” a cargo de los jueces principio de ne bis in idem (91). Señaló que es
nacionales, que parecería ser previo y aún más falso el pretendido “antagonismo entre ‘el inte-
importante que el control de constitucionalidad rés del beneficiario del indulto’ y el ‘derecho de
y se extiende no solo al texto de la CADH, sino las víctimas a una tutela judicial efectiva’” (92),
también a la jurisprudencia que emana de los y recordó “que los derechos humanos surgie-
tribunales internacionales que tienen a cargo ron para poner límites al poder estatal y que,
su aplicación (87). Todas esas consideraciones, consiguientemente, en el proceso penal los de-
señaló, llevaron al tribunal a “reconocer el ca- rechos humanos se enfrentan al Estado como
rácter imprescriptible de los delitos de lesa hu- freno a su poder y en defensa exclusiva de los
manidad (“Arancibia Clavel”, Fallos 327:3312); a intereses individuales. El juicio penal ‘no solo
declarar la inconstitucionalidad de las leyes de se enfoca en los individuos más que en las ins-
Obediencia Debida y Punto Final (“Simón”, Fa- tituciones responsables, sino que considera a
llos 328:2056); a reconocer el derecho a la ver- estas últimas como virtualmente irrelevantes
dad sobre los hechos que implicaron graves vio- (...) [p]uesto que [como se dijo] el propósito de
laciones de los derechos humanos (“Arteaga”, un proceso penal es el de determinar la culpa-
Fallos 321: 2767); a otorgar rol protagónico de bilidad o la inocencia del acusado, la víctima es
la víctima en este tipo de procesos (“Hagelin”, un medio para tal fin y no el objeto primordial
Fallos 326:3268); y también a replantear el al- del interés’ (Blumenson, op. cit., loc. cit.)” (93).
cance de la garantía de cosa juzgada compati- En esa línea, explicó que nadie tiene un dere-
ble con los delitos investigados (“Videla”, Fallos cho constitucional a que el Estado imponga una
326:2805)” (88). sanción penal a otra persona. No existe un de-
recho a la pena. Así, afirmó que “la protección
Sobre la garantía de non bis in idem y la de la a las víctimas establecida en los instrumentos
cosa juzgada esgrimidas por el acusado, sostuvo internacionales de derechos humanos no im-
nuestro máximo tribunal que no son aplicables plica necesariamente castigo penal (lo que, por
al caso pues, como lo que había que aplicar era otra parte, no se condeciría con su carácter frag-
el derecho internacional, en dicho sistema esas mentario y de ultima ratio). La persecución pe-
garantías tienen un carácter “acotado” (89). nal —sin respeto a las garantías del individuo—
invertiría la función que los derechos humanos
(86) Del consid. 15 de la mayoría. poseen en el proceso penal que, de protección
(87) Así, en el consid. 21 del voto mayoritario, con del imputado frente al Estado, pasaría al for-
remisión al parág. 124 de la sentencia de la CIDH en talecimiento de su poder absoluto, esta vez so
el caso “Almonacid” del 26/9/2006, se puede leer: “...el pretexto del sugerente —aunque artificioso—
Poder Judicial debe ejercer una especie de ‘control de argumento de protección a las víctimas” (94).
convencionalidad’ entre las normas jurídicas internas
que aplican en los casos concretos y la Convención Por su parte, el voto en disidencia de la Dra.
Americana sobre Derechos Humanos”. El juez “...debe
tener en cuenta no solamente el tratado, sino también Argibay se centró en la imposibilidad de tratar la
la interpretación que del mismo ha hecho la Corte
Interamericana, intérprete última de la Convención (90) Véase su consid. 28.
Americana”. De consolidarse esta doctrina estaríamos
en presencia de una modificación relevante de toda (91) Véase su consid. 30.
nuestra estructura constitucional y normativa. (92) De su consid. 31.
(88) Del consid. 28 de la mayoría. (93) De su consid. 33.
(89) Véanse los consids. 35 y 36 de la mayoría. (94) De su consid. 35.
417
cuestión dado el carácter firme de la sentencia les pasadas, que cuentan con autoridad de cosa
que había ya absuelto al acusado. Aclaró que, a juzgada. Lo contrario torna trivial y contingente
su criterio, los indultos a personas procesadas el principal cometido que tiene asignado el Po-
no son válidos, puesto que la Carta Magna los der Judicial de la Nación, a saber, dar el fallo
prevé solo respecto de condenados, pero espe- final e irrevocable a las controversias sobre los
cificó que “mi opinión personal sobre la validez derechos de las partes” (96).
de estos indultos resulta una mera declaración
de principios porque en la presente causa no Corresponde también tener en cuenta aquí,
puede dictarse un pronunciamiento judicial solo decidido por la Corte Suprema en los casos
bre ese punto sin decidir el agravio de la defensa “Espósito” y “Derecho” reseñados en el apar-
fundado en la afectación de la cosa juzgada. En tado anterior, ya que la Corte Suprema dejó sin
efecto, en este mismo proceso y en el mes de efecto allí propias decisiones para acatar lo de-
diciembre de 1990, esta Corte Suprema resolvió cidido por la Corte IDH, sin mengua de la ga-
convalidar este indulto: la mayoría, por razones rantía constitucional de la cosa juzgada en casos
formales que fundaron el rechazo del recurso y que no se trataba de delitos de lesa humanidad.
los jueces Oyhanarte y Petracchi, en voto con-
currente, pero entrando al fondo del asunto, En este elenco de fallos de nuestro máximo
aprobando la constitucionalidad del decreto en tribunal sobre posibles conflictos entre nor-
cuestión (Fallos 313: 1392). De manera que, en mas constitucionales y convencionales vale
este caso, la discusión quedó cerrada hace 17 la pena también mencionar un obiter dictum
años” (95). del voto individual del Dr. Zaffaroni en el caso
“Mazza” (97). Allí se señala que, no obstante
Hay en esta disidencia un argumento que no que el art 60 de la CN permite la inhabilitación
está en la de Fayt y que nos parece importante del funcionario destituido por juicio político, en
destacar, pues es de esa clase de argumentos virtud que esa inhabilitación es una pena y las
que pueden ser ignorados, pero no refutados. penas solo pueden ser establecidas de acuerdo
Es el siguiente: “...ni esta Corte, ni ningún otro con las disposiciones del derecho internacional
tribunal, puede eludir los efectos de una decide los derechos humanos por los integrantes
sión judicial firme sin negarse a sí mismo, es de- del Poder Judicial, el Senado, que es un tribu-
cir, sin poner las condiciones para que nuestro nal político, no puede imponer más esa medida
propio fallo sea también revocado en el futuro accesoria a la destitución más allá de la expresa
con argumentos contrarios, esto es, alegando habilitación constitucional.
su error, injusticia, etcétera. Si el propio juicio
sobre el desacierto de un fallo pasado (ver Fa- Como puede observarse de la reseña de estos
llos 308:1150, consid. 4º; 319: 2527, 2532) o la fallos que hemos realizado, la Corte Suprema
diferente concepción de la equidad o la justicia ha sido marcadamente aperturista hacia el
(ver Fallos 315:2406, consid. 7º) que anima a los derecho internacional de los derechos huma-
jueces actuales pudiese dar lugar a una revisión nos y en ocasiones ha flexibilizado las exigen-
de las sentencias judiciales firmes, el carácter cias de los textos constitucionales para acoger
final de las decisiones que estamos tomando a demandas convencionales. Sin embargo, la
vendría a significar apenas más que nada, pues doctrina expuesta recientemente por la Corte
solo sería respetado por los jueces futuros en la Suprema en el caso “Ministerio de Relaciones
medida que fueran compartidas por ellos. Nin- Exteriores y Culto” del 14/2/2017, reafirma con
guna concepción razonable del Poder Judicial claridad la supremacía final de la CN y de los
como institución, mucho menos como institu- principios de derecho público que consagra el
ción básica del Estado de Derecho, es compa- art. 27 de la CN (98).
tible con semejante consecuencia puesto que
ese carácter supone que la opinión favorable (o
desfavorable) de los jueces por venir no incide (96) De su consid. 6º.
en su deber de respetar las decisiones judicia- (97) CS, 6/10/2009.
(98) CS, 14/2/2017. Siete comentarios a este polémico
fallo, entre otros el nuestro, pueden verse en LL del
(95) De su consid. 5º. 23/2/2017, LL 2017-A.
418
Alfonso Santiago
III. Conclusiones chos Humanos dispuesta en el art. 75 inc. 22.2 y

3. Ello ha producido profundas modificaciones
Luego de describir la decisión del Constitu- en todos los ámbitos jurídicos nacionales;
yente de 1994 en materia de Tratados de De-
rechos Humanos y de analizar los principales c) La Corte Suprema ha desarrollado a lo
puntos tratados y decididos por la Corte Su- largo de estos veinticinco años una ingente y
prema argentina en esta materia, podemos ex- compleja tarea de recepción y armonización de
traer las siguientes conclusiones finales: ese nuevo corpus y su articulación con el orde-
namiento jurídico y la Constitución Nacional,
a) Los cambios en el sistema normativo in- que no ha estado exenta de dificultades, idas y
troducidos por la reforma constitucional de vueltas y algunas contradicciones.
1994 han sido aún más significativos y relevan-
tes que los decididos en el ámbito del sistema d) En general, se puede advertir el predomi-
institucional; nio de una actitud de apertura hacia el derecho
internacional de los derechos humanos, ha-
b) Entre esos cambios, el más trascendente ha biendo, sin embargo, definido recientemente la
sido el otorgamiento de jerarquía constitucio- supremacía final de las normas constitucional
nal a los Tratados Internacionales sobre Dere- en casos de conflictos normativos insalvables.
419
Municipios e impuestos
Sobre un debate reciente en la Corte Suprema
JUAN VICENTE SOLA (*)
Debido al debate público en ocasión del depara evitar superposiciones que desvirtúen
bate en la CS sobre el caso “ESSO SRL c. Muni- al territorio nacional como mercado único.
cipalidad de Quilmes” corresponde reflexionar Luego, el cumplimiento del requisito de la pro-
sobre la competencia tributaria de los munici- porcionalidad en las tasas municipales entre
pios y sus consecuencias en la regulación de la su monto y el servicio prestado. El siguiente
actividad económica. La Constitución a partir análisis a considerar es transformación de la
de la reforma de 1994 establece la autonomía tasa en un impuesto al no guardar proporcio-
municipal y su aplicación en materia tributaria nalidad con el servicio efectivamente prestado.
nos lleva a plantearnos algunas preguntas: Asimismo, el conflicto producido con los dere-
chos de los habitantes en materia de igualdad
¿Qué tributos pueden establecer los munici- tributaria, no discriminación, proporcionalidad
pios sin extenuar a sus habitantes? y no confiscatoriedad. El esclarecimiento del
destino de los fondos recaudados por las ta-
O, dicho de otra manera. sas. El carácter discriminatorio de las alícuotas
¿Puede la autonomía municipal aumentar impuestas en las tasas. Finalmente, la cuestión
tanto sus competencias que impongan un gasto más específica: el monto de la alícuota de la
público insostenible? Porque como lo señalara tasa de seguridad e higiene basada en el monto
el chief justice John Marshall en 1819 “el poder del impuesto de ingresos brutos aún en aque-
de imponer es el poder de destruir”. llos municipios donde no tiene local habilitado.
I. Las tasas e impuestos municipales II. Autonomía municipal e impuestos
Estas cuestiones se plantean desde la defini- La primera cuestión constitucional a analizar

ción de la autonomía municipal y sus conse- es conocer la autonomía municipal y el conte-
cuencias en los tributos. En el inicio determinar nido de su capacidad para determinar y percibir
la distribución de competencias entre Nación, tributos. El debate se renueva al abandonarse
Provincia y Municipio en materia tributaria la distinción tradicional entre autonomía y au-
tarquía en materia municipal. Términos como
“autonomía” y “autarquía” pueden tener un ca-
(*) Profesor titular Regular de Derecho Constitucional
rácter metafísico y la distinción está asociada a
(UBA), director de la Maestría en Derecho y Economía la jurisprudencia de los conceptos que tuvo su
(UBA). Académico de Número Academia Nacional de origen en Alemania en el siglo XIX a través de
Ciencias Morales y Políticas. Foreign Member Center of la obra de Georg Friedrich Puchta (1), pero que
Capitalism and Society, Columbia University. Académi-
co Numerario Real Academia Europea de Doctores de
Barcelona. Académico correspondiente Real Academia (1) La desarrolla en su obra Puchta, G. F., Cursus
de Ciencias Morales y Políticas de España. der Institutionen, Breitkopf und Härtel, Leipzig, 1841,
ha sido abandonada en la actualidad. Porque en tración sin interferencia de otro órgano de go-
realidad determinar los conceptos es una tarea bierno exterior a él, y
que no agrega al conocimiento. La autonomía
de una organización significa la capacidad de El financiero, es decir, la recaudación de tri-
darse sus propias normas, dentro de una jerar- butos la inversión de las rentas y la satisfacción
quía de normas, pero para esto es conveniente de los gastos del gobierno propio. Con sujeción
definir claramente el concepto de autonomía y a las normas de control fiscal para evitar la ex-
en particular de autonomía particular. Esto no es pansión desquiciada del gasto público.
una cuestión de concepto sino simplemente de
significado de las palabras. La jurisprudencia de La autonomía constituyente del municipio al
conceptos (Begriffsjurisprudenz) es una concep- darse su propia carta orgánica puede ser irres-
ción jurídica que imagina al derecho como una tricta si proviene de una decisión de su elección
inmensa cantidad de casilleros la única obliga- y no está supeditada por control legal y político
ción del jurista es encontrar el casillero correcto, alguno.
y si lo encuentra, ahí dentro de ese casillero
tendrá todas las respuestas que pueda desear Frente a esta autonomía irrestricta está la lla-
solucionar por anticipado todas las cuestiones mada autonomía condicionada si su validez y su
que puedan plantearse. El riesgo es equivocarse aplicación dependen de la formación de otra ins-
de casillero y en ese caso las consecuencias son titución u órgano superior. Su autoridad es la que
desastrosas. La jurisprudencia de conceptos es se somete a la carta municipal al poder legislativo
errónea, pretende reducir todo el sistema jurí- como ocurría en la Constitución de la provincia
dico hay un número relativamente limitado de de Santa Fe de 1921 actualmente sin vigencia.
ideas. Aunque a partir de la reforma constitucio- La Corte Suprema en el año 1989 en el caso
nal de 1994 el problema de la distinción sobre la “Rivademar c. Municipalidad de Rosario” (Fa-
autarquía y a la autonomía de los municipios ha llos 312:326) dejó de lado el criterio de autar-
quedado desactualizada y la reforma ha zanjado quía. Interpretó los caracteres de la autarquía
este debate. La palabra autonomía es ambigua y y no condicen con los de las municipalidades.
darle el contenido correcto a la autonomía mu- Estas presentan:
nicipal es parte de la tarea de la Corte Suprema
como intérprete final de la Constitución. 1) Origen constitucional, la imposibilidad de
la supresión o desaparición, ya que está garan-
II.1. Aspectos de la autonomía municipal
tizado su existencia.
Algunos aspectos para definir la autonomía
2) La existencia de la población de la comuna.
municipal son: El institucional, es decir, la capaci-
dad del municipio para dictar una carta orgánica 3) La posibilidad de creación de entidades
organizativa es decir, como una norma constitu- autárquicas en los municipios.
cional propia, en cumplimiento de la Constitu-
ción Nacional y de la provincia respectiva. 4) La elección popular de sus autoridades no
posible en las entidades autárquicas.
El político que supone que el gobierno muni-
cipal tiene una base electiva y democrática con Con el reconocimiento constitucional de
una división republicana entre el departamento la autonomía municipal se ha interpretado el
ejecutivo y el departamento legislativo. término para cubrir el vacío de liderazgo polí-
tico dejado por el Congreso y las autoridades
El administrativo que es la posibilidad de
provinciales. Al mismo tiempo la urbaniza-
prestar servicios públicos y actos de adminis-
ción de grandes espacios particularmente en el
gran Buenos Aires demanda nuevos servicios
municipales, pero al mismo tiempo cada área
aunque tiene un gran desarrollo en varios autores hasta
la crítica efectuada por Kelsen, Teoría pura del derecho,
municipal es completamente diferente y man-
prólogo a la 2ª ed., trad. de Roberto Vernengo, Méjico, tener autoridades separadas requiere de una
2003, p. 11. Se señala que los conceptos fundamentales coordinación con el gobierno provincial frente
no pueden abarcar todos los fenómenos jurídicos. a la tentación de las autoridades de munici-
422
Juan Vicente Sola
pales de asumir competencias que no son las a confundirse con un impuesto” (3) lo cual es
propias. Uno de los riesgos de la asunción de contrario a la proporcionalidad como regla
competencias es el aumento de la presión tri- constitucional en los tributos. En el caso de la
butaria sobre los habitantes del municipio, pero tasa de Seguridad e Higiene este mecanismo
también sobre aquellos que realizan activida- ha multiplicado los impuestos sobre un mismo
des económicas en municipio, aun cuando no hecho imponible, a pesar del cambio de nom-
sean habitantes. No existe en nuestro sistema bre, creando una fuerte presión tributaria adi-
jurídico alguna forma efectiva de control de la cional a la que ya sufren los contribuyentes con
presión tributaria por parte de los contribuyen- los impuestos nacionales y provinciales. Nues-
tes fuera del control judicial, generalmente los tros municipios no ofrecen en general servicios
organismos legislativos no asumen esta función públicos que son tradicionales en otras socie-
tradicional. Uno de los motivos a la oposición dades, como son servicios sanitarios, de segu-
el aumento de tasas e impuestos municipales es ridad pública infraestructura eléctrica y mante-
la multiplicación de costos administrativos su- nimiento de caminos, tampoco en la educación
mados a los que ya existen de la Nación y de la primaria, por lo tanto, las actividades fundadas
provincia. Al mismo tiempo no existen eficaces en el gasto público municipal son reducidas,
aun en intendencias con una población tan nu-
formas de control sobre la actividad tributaria
merosa como la de provincias.
municipal y el gasto público asociado con esos
recursos. En nuestro sistema tributario la Na- A pesar de la existencia la autonomía muni-
ción es el órgano recaudador de sus impuestos, cipal y la importancia para la salud de la demo-
más aquellos correspondientes originalmente cracia del debate político sobre las cuestiones
a las provincias tienen a través del sistema de locales, las competencias gubernamentales de
coparticipación federal, una recaudación única los municipios continúan siendo reducidas. La
con un sistema de distribución posterior de expansión del gasto público municipal tiene
acuerdo con criterios que han sido variables objetivos fuera de las competencias propias de
en el tiempo, pero alejados de la contribución las intendencias.
original. Con la coparticipación federal de im-
puestos existe también una asignación de estos II.2. La expansión desordenada del gasto público
recursos por parte de los gobiernos provinciales
hacia los municipios quienes suelen tener en Una cuestión a plantearse es ¿cuál es el des-
esto su principal fuente de ingresos. tino de los tributos municipales?
Las provincias recaudan otros impuestos di- El riesgo, por lo tanto, es que a pesar de las
rectos fundamentalmente el muy cuestionado reducidas competencias existan en los munici-
impuesto de ingresos brutos y basadas en el pios una tendencia generalizada al subsidio al
sistema de impuesto de ingresos brutos se de- empleo a través del nombramiento de funcio-
finen tasas municipales particularmente la de narios municipales más allá de las necesidades
seguridad e higiene. Si las tasas son contrapres- efectivas de cumplimiento de los servicios a su
taciones económicas que hacen los usuarios de cargo. Esta situación es particularmente grave
un servicio prestado por el estado, cuando se no solo por el aumento de la presión tributaria
exige el pago de un tributo sin contraprestación si el objetivo claro para el gasto público sino
proporcional del municipio son encontramos también porque los impuestos son una forma
frente a un impuesto. Esta confusión es recono- de regulación de la actividad económica a tra-
cida por la doctrina, si la tasa puede ser definida vés de un cambio de los incentivos para quienes
tradicionalmente como “prestación pecuniaria deben asumir la carga del pago de esos tributos.
exigida compulsivamente por el Estado y rela- II.3. La autonomía municipal y la superposi-
cionada con la prestación efectiva o potencial ción de competencias
de una actividad de interés público que afecta al
obligado” (2) señala también que la tasa “tiende Es de primordial importancia evitar el con-
flicto de competencias en los tres espacios de
(2) Fonrouge, Giuliani, Derecho financiero, 2ª ed., (3) Fonrouge, Giuliani, Derecho financiero, cit.,
Depalma, Buenos Aires, 1987, p. 276. p. 1075.
423
gobierno, el federal, provincial y municipal, competencia federal, de acuerdo con lo estable-

particularmente en la organización de finan- cido en la cláusula comercial, o aun de la cláu-
zas públicas con el objetivo de no superponer sula comercial durmiente o negativa tal cual lo
competencias regulatorias y la acumulación de establecido la Corte Suprema (6).
impuestos de origen de los tres órdenes de go-
bierno. Ambas circunstancias tienden a la con- II.4. El control judicial como único límite efi-
fusión en el ejercicio de los derechos. Es por las caz a la presión tributaria
personas, a la confiscatoriedad por los tributos
y al estancamiento económico. Generalmente se asocia la autonomía muni-
cipal con un mayor control por parte del ciuda-
La autonomía municipal supone no entrar dano de las actividades gubernamentales loca-
en colisión con las otras autonomías dentro de les. Si bien esto es cierto en muchas circunstan-
la Constitución, es decir, sus competencias no cias no lo es generalmente en los municipios
pueden sobreponerse a las de la Nación o de las de grandes centros urbanos asociados en una
provincias. megalópolis. Donde la actividad política local
se confunde con el debate político nacional y
Este deseo de asumir competencias activi- provincial, sin mayor distinción de las compe-
dades por parte de los municipios fue advertencias de cada uno por parte del ciudadano.
tido tempranamente por Domingo Faustino De esta manera, el verdadero control es judicial
Sarmiento cuando cumplía su actividad como donde los contribuyentes que sufren una pre-
integrante del Concejo municipal de la ciudad sión tributaria desmedida tienen en los tribu-
de Buenos Aires. Descubrió entre sus colegas, nales el debate que no han podido tener frente
particularmente figuras como Valentín Alsina a los órganos legislativos.
y José Mármol la vocación utilizar al Concejo
como una caja de resonancia para sus planes La importancia del control judicial sobre la
políticos de largo alcance y consideraba a las presión tributaria es debido a la ausencia de un
funciones municipales, mucho más prácticas y efectivo control de la actividad de los funciona-
concretas, dijo entonces: “no debemos salir de rios a través del voto, no existe en nuestro país
nuestro humilde terreno,... Aquí estamos en- el referéndum en materia tributaria en ninguna
cargados como municipales, del barrido de las de las instancias de gobierno. Tampoco hay una
calles y de sacar las basuras, y todas esas gran- tradición de control de los órganos legislativos
dezas y retóricas amplificaciones, están fuera del gasto público y de la tributación. Existe una
de lugar. Hagamos algo útil para que no se nos tendencia a una asociación de los departamen-
aplique la observación taimado del paisano, al tos ejecutivos y legislativos en los municipios a
ver la lozanía de ciertas plantas: muchas guías y aumentar los tributos para solventar un gasto
zapallo nada” (4). público que tiene en algunos casos elementos
de clientelismo político. Frente a eso en un sis-
Buscaba limitar la vocación de funcionarios tema republicano con frenos y contrapesos au-
municipales por ser figuras provinciales o aun menta la importancia del control judicial frente
nacionales asumiendo competencias fuera de al aumento de la carga tributaria. Esto lo hizo
la Constitución (5). tempranamente la Corte Suprema al establecer
el límite de la confiscatoriedad.
El territorio argentino es un espacio eco-
nómico único y toda regulación superpuesto No existen formas efectivas de hacer res-
contradictoria crea barreras al movimiento de ponsables a los funcionarios municipales por
bienes y servicios y va en contra de la libertad el desmanejo fiscal, antes bien existen formas
de recirculación establecida en la Constitución.
Por ese motivo el comercio interprovincial es
(6) La cláusula comercial negativa indica que las
leyes locales y estaduales son inconstitucionales si
(4) Belin Sarmiento, Augusto, Sarmiento anecdótico, imponen una carga indebida sobre el comercio inter
Arnoldo Moen y hno., Buenos Aires, 1905, p. 121. jurisdiccional. CS, 7/10/2008, “Camuzzi Gas del Sur SA
(5) Ver también Bunkley, Allison W., Vida de Sar- c. Provincia de Río Negro. Buenos Aires”, Fallos 331:2178,
miento, Eudeba, Buenos Aires, 1966, p. 318. LL 2009-A-134.
424
Juan Vicente Sola
muy efectivas inclusive penales para asegurar III. Acumulación tributaria y confiscatoriedad
el cumplimiento por parte de los ciudadanos
de sus obligaciones fiscales. Por otra parte, la III.1. La autonomía de las personas frente al
aplicación del llamado “federalismo de concer- poder fiscal
tación” hace que no sea posible aplicar la solu-
ción de la mudanza a otras jurisdicciones donde La organización establecida en la Constitu-
la carga tributaria sea más reducida. Fenómeno ción nos reconoce como ciudadanos antes que
definido originalmente por Charles Tiebout contribuyentes, como integrantes de una Na-
como “votar con los pies” (7). Porque si hay ción y no solo solventando al Fisco. Si bien la
acuerdos tributarios para mantener la misma primera garantía tradicional frente al abuso tri-
presión tributaria en distintas jurisdicciones butario es la representación política cuando los
es imposible utilizar una de las características órganos representativos son insuficientes en el
centrales del federalismo que es la competencia control de la voracidad tributaria es fundamen-
entre las distintas unidades para ofrecer mejo- talmente el control judicial el procedimiento a
res bienes y servicios a quienes se radiquen o recurrir.
establezcan empresas en sus territorios. Existe, III.2. El Control Judicial como garantía de la
entonces, un federalismo “cartelizado”, es decir, proporcionalidad y no confiscatoriedad fiscal,
con una forma de oligopolio regulado entre las ante la inacción de órganos legislativos. Los
provincias y los municipios. jueces como intérpretes finales del contrato
II.5. La presión tributaria límite a la innovación social
La ampliación de la competencia tributaria de El impuesto supone un sacrificio hecho por

los municipios no asegura la innovación econó- los habitantes para solventar el gasto público,
mica por el contrario la experiencia demuestra este sacrificio debe ser igual, proporcional y
que solo ha servido para el aumento del gasto mínimo. Si el sacrificio debe ser igual cada uno
público municipal con lo cual se ahoga la posi- de los contribuyentes debe pagar aquella suma
bilidad de creación de nuevas actividades y em- monetaria del impuesto que le ocasionen un sa-
presas. Asimismo, debido al sistema altamente crificio igual al que experimentan los demás, es
distorsivo de las leyes de Coparticipación Fe- decir, de acuerdo con sus ingresos. El sacrificio
deral de Impuestos los ingresos recibidos por puede ser mínimo si cada uno de los contribu-
provincias y municipios no responden a las yentes debe pagar aquella suma impuesto que
actividades económicas desarrolladas en sus ocasione la colectividad un mínimo de sacrifi-
territorios sino al sistema de distribución ba- cio, es decir, teniendo en cuenta la renta íntegra
sado en criterios fundamentalmente políticos. de cada contribuyente. Es decir, si el gobierno
Esta situación es particularmente grave en la debe alcanzar una meta para obtener una ven-
provincia de Buenos Aires y en el gran Buenos taja pública la sociedad no debe experimentar
Aires donde la distribución de los ingresos reci- por este motivo un sacrificio mayor al mínimo
bidos por la coparticipación no guarda relación concebible. Finalmente, el sacrificio debe ser
con la actividad económica por ellos, desarro- proporcional, cada uno de los contribuyentes
lladas y sobre la que se recaudaron los tributos. debe pagar la suma monetaria que ocasione
Esta fuerte restricción en los recursos fomenta a cada uno un sacrificio que sea idéntica pro-
a algunos municipios a compensar ingresos porción de la utilidad que obtenían de sus res-
no recibidos por la coparticipación distorsio- pectivos patrimonios antes del impuesto (8). Las
nada. Sin embargo, la exacción sufrida por las tasas municipales de seguridad e higiene se
distorsiones en la distribución secundaria de la convierten en un impuesto porque dejan de ser
coparticipación no puede ser una justificación la contraprestación de un servicio prestado a la
a comportamientos tributarios rayanos en la comunidad y se transforman en un tributo di-
confiscatoriedad. recto a la actividad comercial, en esas circuns-
tancias no se cumplen ninguno de los princi-
(7) Somin, Ilya, “Foot voting, political ignorance, and
constitutional design”, Social Philosophy and Policy, 1, (8) Einaudi, Luigi, Principios de hacienda pública,
vol. 28, november, 2010, ps. 202-227. Aguilar, Madrid, 1962, p. 98.
425
pios enunciados precedentemente. Por las ca- art. 4º de la CN lo establece como regla general
racterísticas de estas pueden ser confiscatorias junto con la equidad (“...las demás contribu-
en el caso de aplicación a pequeñas empresas ciones que equitativa y proporcionalmente a la
donde tienen una influencia negativa en su giro población imponga el Congreso General...”) y en
de negocios. el art. 75, inc. 2º señala en la competencia del
Congreso “Imponer contribuciones directas, por
III.3. La base de cálculo de la tasa de seguri- tiempo determinado, proporcionalmente iguales
dad e higiene en todo el territorio de la Nación”,... Es decir, los
tributos deben ser ‘proporcionalmente iguales’
La Corte Suprema ya ha establecido un reiterando la regla general.
precedente sobre las distorsiones en la base de
cálculo de la tasa de seguridad e higiene en “YPF III.5. Las tasas municipales y la proporcionali-
SA c. Municipalidad de C. del Uruguay s/acción dad de los servicios prestados
meramente declarativa” (2006), Fallos 329:5.
En el dictamen del procurador fiscal que la El mandato constitucional de la proporciona-
Corte hace suyo señala que el tribunal anterior: lidad de los tributos se aplica a las tasas percibi-
“...declaró que Yacimientos Petrolíferos Fisca- das por los municipios como contraprestación
les SA (en adelante YPF) debía liquidar la tasa a un servicio efectivamente prestado. Así lo ha
por inspección sanitaria, higiene, profilaxis y establecido la Corte Suprema en el precedente
seguridad de la Municipalidad de Concepción de Fallos 307:360 “Empresa de Transporte
del Uruguay sobre la base del cien por ciento de Pasajeros Navarro Hnos. SRL s/acción de
(100%) de los ingresos atribuibles a la Provincia inconstitucionalidad contra ordenanza 068/90 -
de Entre Ríos. Para así resolver, consideró acer- Municipalidad de Puerto Tirol”. Donde se impug-
tada la interpretación del Convenio Multilateral naba la elevada tasa impuesta a las empresas de
efectuada por el a quo, pues se había apoyado transporte urbano, interurbano e intermunici-
en la capacidad contributiva del sujeto pasivo, pal cuando tuvieran paradas en el ejido del Mu-
la cual era evidenciada por sus ingresos brutos. nicipio de Puerto Tirol por el concepto de “con-
Esta capacidad, en su criterio, confiere al Muni- servación de paradas...”. La Corte Suprema anuló
cipio aptitud recaudatoria sobre el total de los el tributo por falta de proporcionalidad entre el
ingresos asignados a la jurisdicción provincial a servicio prestado y la tasa percibida:
la que pertenece, supeditado ello a la posibili-
dad que cabría al contribuyente de demostrar “La ordenanza impugnada dispone
que —en otras localidades de la misma pro- en su art. 1º: ‘Las empresas prestata-
vincia— abonó una tasa similar, hipótesis en la rias del servicio de transporte urbano,
cual se reduciría el monto a pagar... interurbano y/o intermunicipal, con
paradas dentro del ejido municipal,
”Más es evidente que aquel Conve- tributarán una tasa del diez por ciento
nio —cuya finalidad es evitar la super- (10%) sobre el valor de la tarifa vigente,
posición tributaria respecto de aquellos que serán liquidados sobre la cantidad
contribuyentes que ejercen actividades de boletos retirados y habilitados du-
en más de una jurisdicción fiscal (Fallos rante cada mes del año, en concepto de
208:203, consid. 7º), fijando una deter- conservación de paradas, espacios de
minada esfera de imposición para cada reserva, señalización de los mismos, or-
una de estas (Fallos 298:392, consid. denamiento del recorrido, fiscalización,
6º)— no prevé la posibilidad de acre- como, asimismo, para gastos de conser-
centamiento de la porción gravable vación y mantenimiento de las calles
de una jurisdicción frente a la falta de pavimentadas y de tierra, dándose prio-
prueba de pago del tributo en otra u ridad a las arterias que correspondan al
otras (cfr. arts. 2º a 13 del Convenio)”. recorrido de dicho transporte público’
(fs. 4/5)...
III.4. La proporcionalidad de los tributos
”5º) Que aun cuando el tribunal a quo
La Constitución Nacional consagra la pro- ha descartado la utilidad de la distin-
porcionalidad tributaria en dos artículos, en el ción entre las nociones de ‘impuesto’ y
426
Juan Vicente Sola
de ‘tasa’, al pronunciarse sobre el requi- contraprestación de un servicio, por lo tanto, lo

sito constitucional de la razonabilidad obtenido tiene el destino general, pago de per-
del gravamen, admite la necesidad de sonal, etcétera.
que, al tratarse de una ‘tasa’, la recau-
dación total guarde proporcionalidad III.7. El control de la alícuota de los tributos y
con el costo del servicio público efec- la no discriminación
tivamente prestado como contrapar-
tida por la comuna de los términos del Los municipios controlan la alícuota de la
art. 1º de la ordenanza 68/90 resulta que tasa de seguridad e higiene y de las otras tasas
el porcentaje del 10% debe aplicarse so- municipales. La importancia de las alícuotas
bre la totalidad de los boletos corres- de los impuestos ha sido señalada por la CS
pondientes a un mes —esto es, sobre la en el precedente “Bolsa de Cereales de Buenos
actividad mensual total de la empresa Aires c. Buenos Aires, Provincia de s/acción
de transportes— lo cual, por tratarse de
declarativa” (Fallos 337:1464). En este caso la
una empresa que cumple otros recorri-
Corte señaló el carácter discriminatorio de la
dos, no guarda proporción con una pres-
tación comunal que se cumple dentro del utilización de las alícuotas en el impuesto de
ámbito territorial de la municipalidad”. sellos, y es aplicable en este caso donde la alí-
cuota de la tasa de seguridad e higiene varía de
III.6. El Convenio Multilateral de agosto de acuerdo con las características del contribu-
1977 y el “federalismo cartelizado” yente antes que la proporción con el servicio
ofrecido. El comportamiento del municipio de
El objetivo de este Convenio es “prevenir y evi- Quilmes es discriminatorio frente al contribu-
tar las perniciosas consecuencias que se deriva- yente domiciliado fuera del territorio comunal,
rían de la doble o múltiple imposición dentro esta discriminación hacia el extraño es habitual
del territorio nacional por medio de los tributos en los sistemas tributarios porque está dirigido
locales que inciden sobre las actividades lucra- a quienes no pueden influir, por vivir en otro lu-
tivas o económicas, los ingresos brutos y todo gar, sobre el control parlamentario del tributo.
otro gravamen, provincial, territorial, munici- El tributo recae sobre quién no es elector en el
pal o comunal de similares características;...”, distrito.
según expresa su exposición de motivos. Es
decir, el Convenio Multilateral del 18 de agosto IV. El espacio económico único y las barreras
de 1977 su protocolo adicional y sus normas de entrada
complementarias, no es una norma tributaria
en cuanto pueda aumentar impuestos sino una IV.1. Los tributos como forma de regulación
forma de determinar cuando un mismo contri- económica
buyente de ingresos brutos realiza actividades
El poder de imponer es el poder de des-
en distintas jurisdicciones. De esta manera no truir. “McCulloch v. Maryland”, 17 U.S.
puede ser justificación para el establecimiento 316 (1819), 17 U.S. 316 (Wheat).
de tributos y mucho menos fundamento para
transformar la tasa de Seguridad e Higiene en El carácter destructivo del impuesto para las
un impuesto a la actividad económica. actividades productivas ha sido considerado
tempranamente en la doctrina constitucional.
La Municipalidad de Quilmes no puede iden- De esta manera, el juez John Marshall en el caso
tificar cómo utilizaba recursos recaudados por McCulloch dijo:
la tasa.
“El poder de imponer contribuciones
Por ser la tasa de seguridad e higiene el sobre las personas y sus bienes es esen-
pago por la contraprestación de un servicio, cial a la existencia misma del gobierno, y
es imprescindible conocer el destino de lo re- puede ser legítimamente ejercido sobre
caudado, porque debe ser dirigido para mejo- los objetos a los que es aplicable, con la
rar la prestación pública a efectuarse. Sin em- máxima amplitud con que el gobierno
bargo, la municipalidad percibe estos fondos puede desear aplicarlo. La única garan-
como provenientes de un impuesto y no la tía contra el abuso de este poder se halla
427
en la estructura del gobierno. Al imponer coactiva, que necesariamente en un sistema

una contribución, la legislatura actúa democrático, encontrará un límite material
sobre sus electores. Esto importa, en ge- (la capacidad contributiva) y uno formal (no
neral, una garantía suficiente contra la confiscatoriedad) a la posibilidad del Estado de
imposición errónea y opresiva... Que el realizar exacciones a los contribuyentes.
poder de imponer incluye el poder de
destruir, que el poder de destruir puede El poder impositivo no es la única dimensión
derrotar y transformar en inútil el poder del poder coercitivo del Estado pero es una de sus
de crear,... formas más notorias. De esta manera sabemos
que existen interdependencias significativas en-
”Se dice que los impuestos no destru-
yen necesaria e inevitablemente. Pero
tre las restricciones fiscales y otro tipo de clase.
llevarlos adelante hasta el exceso de
destrucción sería un abuso que podría Históricamente los Estados se han visto
hacer desaparecer la confianza que es constreñidos por normas constitucionales. Las
esencial en el gobierno”. normas tributarias establecidas en una Cons-
titución pueden imponerse, pero la doctrina
Constitucionalmente los impuestos encuen- tributaria y en general toda la doctrina de la
tran límites, referidos a la igualdad de su carga, reglamentación de los derechos económicos tie-
y a la no confiscatoriedad de los patrimonios de nen como modelo del proceso político al dicta-
los contribuyentes. La Constitución menciona dor benevolente o al filósofo rey. Es una imagen
los privilegios tributarios en la llamada “cláu- subyacente que aparece en la idea de la adminis-
sula del progreso”. La Constitución también tración benévola que defiende el interés general.
tiene normas sobre las competencias tributa- Esta visión contradice la relevancia empírica
rias, la federal y la provincial. en los gobiernos observables, donde la política
tributaria y el gasto público no coinciden con
Los tributos son una forma de regulación al conceptos tan genéricos como interés general o
establecer variaciones en los incentivos de las bien común. La no consideración de los benefi-
personas que producen y comercian bienes cios y de los costos del gasto público y de su dis-
y servicios. De esta manera, además, el gasto tribución es una laguna importante en la visión
público municipal debe limitarse sus funcio- tradicional de la administración.
nes y no extenderse al cumplimiento de com-
petencias de las provincias o de la Nación. La El problema constitucional estriba en como
explosión del gasto público municipal al asu- limitar las tendencias naturales del gobierno
mir funciones propias de otras jurisdicciones para que sostengan resultados que estén de
requiere el aumento inusitado de los tributos acuerdo con lo deseado por el votante contri-
y entre ellos la transformación de las tasas, buyente. El proceso electoral puede ser el ins-
contraprestación de un servicio concreto ofre- trumento de limitación frente al gobierno mo-
cido por el municipio en un impuesto fuera de nopolista en algunos casos, pero la hipótesis de
la competencia municipal. que los procesos electorales sean suficientes
para limitar a un gobierno con fuertes intereses
IV.2. Gobierno y ciudadanos en la Constitu- recaudatorios es extremadamente vulnerable.
ción fiscal De allí es necesario utilizar la protección de
procesos de decisión no electorales. Entre ellos
El sistema tributario, supone la existencia de el control judicial de constitucionalidad.
dos clases de sujetos: por un lado, el Gobierno y
por otro los habitantes y ciudadanos, siendo el Si no hay límite sobre los usos a los que se pue-
primero de estos el sujeto activo de la relación den dedicar los ingresos, el ingreso viene a ser
en virtud de la delegación de poder que han equivalente a la renta privada para los agentes
realizado los ciudadanos (llamados algo des- decisores gubernamentales. Si, por ejemplo, los
pectivamente “contribuyentes” en la Constitu- controles del uso de los ingresos exigen efecti-
ción Fiscal); y por el otro los ciudadanos sujetos vamente que cierta proporción de los ingresos
pasivos de esta relación. Intrínsecamente con totales se gastara en unos bienes y servicios pú-
los sujetos mencionados existe una relación blicos específicos, entonces, el excedente del
428
Juan Vicente Sola
Estado, la renta que percibe el Estado para su La manera de fijar la tasa profundiza las asi-
uso discrecional, es el exceso de los ingresos metrías entre los municipios en perjuicio de los
recaudados sobre gastos en usos concretos. La menores y obliga a los establecimientos comer-
pregunta es: ¿A quién pertenece el exceso de lo ciales a centralizar sus actividades en los muni-
recaudado en los impuestos? cipios de mayor tamaño.
Los gastos públicos no están limitados a la IV.4. Confiscatoriedad e impuestos

financiación de bienes y servicios públicos
puros. Sin embargo, una vez que nos alejamos El debate de las tasas municipales transfor-
del caso extremo puro la posibilidad de que madas en impuestos nos pone a sus conse-
los gobiernos utilicen los ingresos para redis- cuencias confiscatorias, porque el impacto del
tribuir a su favor por razón de consideraciones impuesto en la actividad económica de una
puramente políticas los bienes suministrados pequeña empresa puede ser mucho mayor del
públicamente, implica que los incentivos para monto inicial. Un impuesto indebido es siem-
incrementar el tamaño del presupuesto son to- pre confiscatorio, priva a una persona de sus
davía más fuertes y los límites de saturación son bienes con un motivo solo aparente. La con-
todavía más elevados debido a la posibilidad de fiscación es la privación a una persona de sus
negociar de nuevo los beneficios privados. La bienes y la aplicación de estos al fisco. Consiste
maximización de los ingresos continúa siendo en la adjudicación que se hace al fisco de los
una simplificación adecuada del comporta- bienes de alguna persona. La confiscación es
miento gubernamental. un doble castigo que recae sobre los herederos
de las personas sancionadas, sirve como doble
IV.3. Los requisitos de un sistema tributario amenaza, ya que surge el temor de dejar a su
familia en la indigencia (9). La Constitución la
El sistema tributario debe tener cinco carac- fulmina con una cláusula pétrea.
terísticas. Estas son:
El art. 17 dice:
1) La eficiencia económica: no debe interferir
en la asignación eficiente de los recursos. El sis- “...La confiscación de bienes queda
tema tributario no debe ser distorsivo; si es po- borrada para siempre del Código Penal
sible debe utilizarse para aumentar la eficiencia argentino...” (Con mucho más realismo
económica. la reforma de 1949 decía “queda abolida
para siempre de la legislación argen-
2) Sencillez administrativa: debe ser fácil y re- tina”).
lativamente barato de administrar los costos de
administración y de cumplimiento del sistema La prohibición absoluta de la confiscación
tributario deben ser bajos. de bienes no incluye solamente la confiscación
total, sino la de cada uno de ellos. Por lo tanto,
3) Flexibilidad: debe ser capaz de responder a pesar que se utilicen eufemismos como “de-
fácilmente (en algunos casos automáticamente) comiso”, “incautación” u otras que la habilidad
a los cambios de las circunstancias económicas. burocrática pudiera crear, la Constitución las
prohíbe por igual.
4) Responsabilidad política: debe diseñarse
de tal forma que cada individuo pueda averi- IV.5. Los impuestos distorsivos
guar qué está pagando y saber en qué medida
Los efectos económicos de los impuestos que
el sistema refleja sus preferencias. El sistema
gravan acumulativamente todas las etapas del
tributario debe ser transparente.
proceso productivo, en particular a fin de anali-
5) Justicia: debe ser justo en su manera de zar nuevamente su incidencia sobre los precios
tratar a los distintos individuos. Trata de forma relativos finales de bienes y servicios. Estas tasas
similar a quienes se encuentran en circunstan-
cias similares y que obliga a pagar más impues- (9) Escriche, Joaquín, Diccionario razonado de le-
tos a los que pueden soportar mejor la carga gislación y jurisprudencia, Eduardo Cuesta, 1874-1876,
tributaria. p. 487.
429
se comportan como un impuesto monofásico a parto se hace en sede federal. Es decir, que las
las ventas finales. Quienes pagan esta tasa, un cuotas de la coparticipación se hacen por una
verdadero impuesto a la venta de combustibles negociación política, por lo tanto, la distribución
no solamente venden sus bienes a los consumi- y las efectúan las autoridades del gobierno na-
dores finales, sino que muchas ventas son dirigi- cional, aun cuando muchas de ellas dependan
das a otras firmas como consumo intermedio. Es políticamente de los gobiernos provinciales. La
decir, grava el consumo final al mismo de gravar distribución de recursos es producto de una
ciertos consumos intermedios, lo cual tiene un negociación más que del monto de los impues-
efecto acumulativo sobre los costos. El impuesto tos recaudados originalmente. Por lo cual fun-
genera una distorsión en los precios relativos de damento de la distribución no es la capacidad
los bienes finales. La acumulación del impuesto contributiva de cada provincia sino la influencia
en las sucesivas etapas de producción puede política que tenga cada una de ellas dentro del
implicar una tasa efectiva muy superior a su tasa proceso político federal. Es decir, que las bases
nominal, aun en el caso en que las ventas finales por las cuales se distribuyen los recursos tribu-
no fueran gravadas, porque el precio final puede tarios que tuvieran su origen con la creación del
incluir la carga tributaria de los impuestos gra- llamado impuesto a los réditos en 1931, pero que
vando las ventas de etapas anteriores. se consolidaron durante los gobiernos militares,
continúan siendo el fundamento de nuestra dis-
IV.6. El sistema centralizado y los municipios tribución de recursos con una notable rigidez
que impide su reforma independientemente del
La principal crítica a los sistemas fiscales mandato constitucional de hacerlo.
centralizados, en especial cuando se trata de
recaudación tributaria, es en relación con la co- La tasa, la de más difícil encuadre jurídico, al
rrespondencia fiscal y a la sobredimensión del señalar que bien puede referirse al tipo de obli-
gasto público. La descentralización de las facul- gación tributaria fijada sobre un contribuyente
tades fiscales induce a una mayor transparen- individual en oportunidad de la prestación de
cia e imputabilidad fiscal. Dicho de una manera un servicio estatal, pero que desde el punto
simple, facilita el conocimiento del destino de económico puede tener connotaciones total-
los fondos recaudados por los impuestos. Por el mente diferentes puesto que puede retribuir
contrario, si el sistema es centralizado la tarea exactamente el costo del servicio (p. ej., tasa por
gubernamental para aumentar los recursos es servicios sanitarios), o bien puede desviarse de
la fortalecer su tarea de ‘lobby’ sobre el fondo este (p. ej., tasa por inspección de seguridad e
común de recaudación. Ya que, como los im- higiene), así como apartarse por completo de
puestos recaudados localmente son exiguos un este (p. ej., tasa por inscripción de nacimiento).
aumento del gasto local requeriría un aumento
excesivo de la presión tributaria sobre los con- En el problema tributario hay un conflicto
tribuyentes locales. De esta manera, algunos de intereses entre gobernantes y ciudadanos
gobiernos locales constituyen un “cartel tribu- evidente desde los orígenes de la sociedad mo-
tario” que distorsiona todo el sistema represen- derna: Dice John Stuart Mill:
tativo. En esos casos el acuerdo fiscal federal
debe ampliar la base tributaria provincial, la “El interés gubernamental es estable-
descentralización tributaria, y si existen bre- cer impuestos elevados: pero el de la co-
chas entre jurisdicciones podrán existir transfe- munidad es solamente pagar impuestos
en cuanto sea necesario para los gastos
rencias de nivelación.
necesarios de un buen gobierno” (10).
Como la distribución de recursos es producto
de la coparticipación de impuestos y en menor (10) Mill, J. S., “Considerations on Representative
medida de los adelantos que el gobierno nacio- Government, Essays on Politics and Society”, Collected
nal hace algunos gobiernos provinciales, el re- Works, vol. 19, p. 441. Traducción del autor.
430
El Consejo de la Magistratura desde el consenso
RAMÓN ENRIQUE TREJO (*)
I. Introducción gal y, en especial, Italia, pero ajeno a su propia

historia (3). Si se coteja la composición de dicho
A poco de cumplirse 25 años de la reforma organismo con la primera organización legal del
constitucional de 1994, nos encontramos en la Consejo argentino —y en el resto de Iberoamé-
oportunidad propicia para repasar como se ha rica— (4), se verá nítidamente la influencia di-
incorporado a la dinámica institucional argen- recta que tuvo la composición y funcionamiento
tina una de sus mayores innovaciones, como fue tanto en el constituyente como en el legislador,
el Consejo de la Magistratura (1). El gran ante- aunque justamente, esa integración y funciona-
cedente que utilizó el constituyente fue el pro- miento sigan suscitando polémica (5).
ceso político español que siguió desde la muerte
del General Francisco Franco en 1975 hasta Las funciones que el constituyente argentino
la publicación de la Constitución española en le asignó a este novel cuerpo de acusación, ad-
1978 (2). En ella, se instauró un Consejo Gene-
ral del Poder Judicial, siguiendo los modelos de
otros países continentales como Francia, Portu- (3) Expresa el portal del Consejo General del Poder
Judicial que “En el constituyente español influyó la
Constitución francesa de 1946, que en su tít. IX regula el
(*) Abogado, Magíster en Derecho y Economía de la Consejo Superior de la Magistratura. Fue el precedente
Universidad de Buenos Aires. Profesor de Derecho Cons- de los demás órganos de similar finalidad establecidos
titucional en las Universidades de Buenos Aires y de La después en la Constitución italiana de 1947 (a partir de
Matanza. Funcionario del Consejo de la Magistratura sus arts. 104 y 105) y en la portuguesa de 1976 (art. 220).
de la Nación. rtrejo@derecho.uba.ar. El modelo italiano fue importado por las Cortes cons-
(1) En adelante, “Consejo” o “CM”. tituyentes en sus aspectos fundamentales, salvo por lo
que se refiere a sus componentes que, en el caso español,
(2) En su art. 122 expresa en su inc. 2º que “El Consejo quedó fijado en la Constitución. El desarrollo normativo
General del Poder Judicial es el órgano de gobierno del de las previsiones constitucionales debía producirse
mismo. La Ley orgánica establecerá su estatuto y el a través de la Ley Orgánica del Poder Judicial a la que
régimen de incompatibilidades de sus miembros y sus alude la propia Carta Magna”. http://www.poderjudicial.
funciones, en particular en materia de nombramientos, es/cgpj/es/Poder-Judicial/Consejo-General-del-Poder-
ascensos, inspección y régimen disciplinario” y en su Judicial/Informacion-Institucional/Historia-del-CGPJ,
inc. 3º que “El Consejo General del Poder Judicial estará accesado el 11/12/2018.
integrado por el presidente del Tribunal Supremo, que
lo presidirá, y por veinte miembros nombrados por el (4) Bolivia en su reforma de 1994 creó el Consejo de la
Rey por un período de cinco años. De estos, doce entre Judicatura en el art. 122 de su Constitución; Colombia
Jueces y Magistrados de todas las categorías judiciales, en 1991 en su art. 254 establece el Consejo Superior de
en los términos que establezca la Ley Orgánica; cuatro la Judicatura y Paraguay, en su art. 262 estableció el
a propuesta del Congreso de los Diputados y cuatro a Consejo de la Magistratura.
propuesta del Senado, elegidos en ambos casos por ma- (5) En los 40 años de funcionamiento del Consejo
yoría de tres quintos de sus miembros, entre abogados español, su ley orgánica ha sufrido 63 modificaciones,
y otros juristas, todos ellos de reconocida competencia un sinnúmero de modificaciones entre las cuales está
y con más de quince años de ejercicio en su profesión”. la calidad de sus integrantes.
ministración y reglamentación fueron sustraí- Con el devenir de su funcionamiento, ha

das de otros órganos del Estado, en pos de lograr quedado en claro que pertenece a la esfera del
una profesionalización en la administración de Poder Judicial, con autonomía —parcial— de
la justicia (6). En cambio, la realización de con- organización y funcionamiento (9).
cursos públicos de oposición y antecedentes de
futuros magistrados fue inaugurada con la crea- Con estos años de praxis, se aceptó que exista
ción del Consejo, es decir, constituidas. dentro del seno del Poder Judicial un órgano
integrado con personas que: 1) no son jueces;
Para tal fin, se incluyó la participación de 2) son elegidos con distinta representación;
diversos sectores con un componente ajeno a 3) tienen mandato con una duración determi-
la tradición local, como es la lógica de funcio- nada y 4) se reúnen a debatir públicamente.
namiento de un sistema parlamentario, con Esto significó un golpe de timón en la vertica-
mayorías y minorías. Esta innovación generó lidad judicial ejercida hasta ese entonces por
inclusive dudas sobre la ubicación funcional una Corte Suprema de Justicia de la Nación (10)
del Consejo de la Magistratura dentro de la y motivó que las relaciones y límites de las fun-
clásica tríada de poderes pensada por Montes- ciones entre ambos deban ser redefinidas de
quieu (7). La idea clásica de un Poder Judicial tiempo en tiempo, como sucedió en los antece-
que funcione como contrapeso de vigilancia, dentes “Rosza” (11) y “Rizzo” (12).
que no esté sometido a criterios de oportunidad
como los otros poderes Ejecutivo y Legislativo, Esta innovación fue y es difícil a la vez para
y donde no se juzguen opiniones sino conduc- el legislador. No puede explicarse el actuar del
tas concretas, alejaba la idea de una legitimidad Consejo, sin hacer mención a las idas y vuel-
sometida a la opinión popular, una visión que tas del legislador, tanto en la puesta en marcha
no se aplica directamente sobre el Consejo (8). como en las dos reformas sustanciales que die-
ron borrón y cuenta nueva al funcionamiento
del Consejo, dos oportunidades con diferente
suerte.
(6) En oportunidad del debate constituyente, la
inclusión del Consejo tendió a garantizar “la indepen- El Consejo se encuentra compuesto por dis-
dencia del Poder Judicial, la transparencia de los nom-
tintos estamentos divididos en dos grandes
bramientos, la idoneidad de aquellos miembros que se
designen” (convencional constituyente Falbo, p. 2397) categorías (13). Todos ellos, en razón de lo dis-
y a “otorgarle independencia e idoneidad al Poder Judi-
cial” (convencional Alfonsín, p. 2730) y que “se pretende (9) Si bien esta aclaración puede resultar una
asegurar el acceso a la función judicial con los meca- obviedad, en razón de estar incluido dentro de la Sección
nismos que aseguren los controles de idoneidad y de Tercera del Título Primero de la Segunda parte de la
moralidad en la función judicial” (convencional Cullen, Constitución sobre el Poder Judicial, en sus comienzos
p. 2757). Unos de sus cometidos fue tomar “conciencia se realizaron no pocas críticas a su alojamiento insti-
de que la designación de magistrados en un sistema que tucional. Corcuera, S. - Rascioni, N., El Consejo de la
permita su selección mediante criterios de idoneidad y Magistratura, órgano del Poder Judicial de la Nación,
sobre todo, separada totalmente de la politización, es Lexis Nexis, Buenos Aires, 2005.
un avance” (convencional Cullen, p. 2763) y “que tienda
a privilegiar la idoneidad” (convencional Rodríguez, (10) En adelante “Corte Suprema” o “CS”. El art. 108,
p. 2797), Obra de la Convención Nacional Constituyente. CN establece que “El Poder Judicial de la Nación será
ejercido por una Corte Suprema de Justicia...”.
(7) En razón de disponer el art. 108 de la CN que “El
Poder Judicial será ejercido por una Corte Suprema (11) CS, Fallos 330:2361.
de Justicia y por los demás tribunales inferiores que el (12) CS, Fallos 336:760, autos “Rizzo, Jorge Gabriel
Congreso estableciere en el territorio de la Nación”, se (apoderado lista 3 Gente de Derecho) s/acción de amparo
deja afuera a cualquier órgano que no sea un tribunal, c. Poder Ejecutivo Nacional, ley 26.855, medida cautelar
por caso, el Consejo. Cfr. Bazán Lascano, M., “La super- (expte. 3034/13)”, sentencia del 18/5/2013.
intendencia de los tribunales superiores sobre los jueces (13) Art. 2º de la ley 24.937 y mds. “El Consejo estará
de primera instancia y la del Consejo de la Magistratura integrado por trece miembros, de acuerdo con la si-
sobre los jueces de todas las instancias”, LL 2002-B-839. guiente composición: 1. Tres jueces del Poder Judicial
(8) Tremblay, Luc B., “The Legitimacy of Judicial de la Nación, elegidos por el sistema D’Hont, debiéndose
Review: The Limits of Dialogue Between Courts and garantizar la representación igualitaria de los jueces de
Legislatures”, en International Journal of Const. Law, 3, cámara y de primera instancia y la presencia de magis-
octubre de 2005, p. 617. trados, con competencia federal del interior de la Repú-
432
Ramón Enrique Trejo
puesto por la impugnación suscitada contra un tro años como los demás. No perciben remune-
Consejero proveniente del Senado, deben con- ración alguna por la función desarrollada (16) y
tar con el título de abogado (14). —como ejemplo— en el caso de los senadores,
al ser el Senado el que otorga el acuerdo para
Por un lado, están los Consejeros provenien- los futuros jueces, no integran dentro del Con-
tes del parlamento, divididos por su orienta- sejo la Comisión de Selección de Magistrados y
ción partidaria y composición natural del Poder Escuela Judicial (17). Pero gozan de las mismas
Legislativo. La duración en el mandato como inmunidades que cuentan en sus respectivas
consejero está ligada, en primer lugar, al pe- cámaras, en particular, sobre libertad de opi-
ríodo como diputado o senador en cada caso, nión. En cuanto al alcance de los conceptos de
sumado por otro lado al mantenimiento de mayoría o minoría política, esta interpretación
las mayorías y minorías políticas de cada cá- suscito una cuestión interpretativa con motivo
mara (15). La duración del mandato es de cua- de impugnarse la incorporación de un conse-
jero suplente de signo político distinto al que
blica; 2. Seis legisladores. A tal efecto los presidentes de reemplazaba (18). A partir de su incorporación,
la Cámara de Senadores y de la Cámara de Diputados, a se inauguró la potestad del Consejo para el exa-
propuesta de los bloques parlamentarios de los partidos men del acuerdo parlamentario que designa a
políticos, designarán tres legisladores por cada una de sus miembros (19).
ellas, correspondiendo dos a la mayoría y uno a la pri-
mera minoría, 3. Dos representantes de los abogados de La otra categoría la integran los demás conse-
la matrícula federal, designados por el voto directo de jeros que provienen de los estamentos aboga-
los profesionales que posean esa matrícula. Uno de los
representantes deberá tener domicilio real en cualquier dos, Poder Ejecutivo y académico —están suje-
punto del interior del país; 4. Un representante del Poder
Ejecutivo.; 5. Un representante del ámbito académico y reemplazo no se contará como período a los efectos de
científico que deberá ser profesor regular de cátedra uni- la reelección”.
versitaria de facultades de derecho nacionales y contar
con una reconocida trayectoria y prestigio, el cual será (16) Art. 29º ley 24.937 y mds. “Carácter de los ser-
elegido por el Consejo Interuniversitario Nacional con vicios. El desempeño de los miembros magistrados y
mayoría absoluta de sus integrantes. Los miembros del legisladores del Consejo de la Magistratura y del Jurado
Consejo prestarán juramento en el acto de su incorpo- de Enjuiciamiento será honorario, debiendo percibir
ración de desempeñar debidamente el cargo por ante el las remuneraciones que les correspondan por sus res-
presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. pectivos cargos. Los demás miembros, cualesquiera
Por cada miembro titular se elegirá un suplente, median- sea su representación, percibirán una compensación
te igual procedimiento, para reemplazarlo en caso de equivalente a la remuneración de un juez de la Cámara
renuncia, remoción o fallecimiento”. Esta composición Nacional de Casación Penal. En el caso del Jurado de
fue la dispuesta por la ley 26.080. Enjuiciamiento, la percibirán desde la plena y efectiva
constitución del jurado. Se entiende por plena y efectiva
(14) En los autos “Fargosi, Alejandro E. c. EN - PEN - constitución del jurado su puesta en funcionamiento
ley 26.855 s/proceso de conocimiento”, causa 21970/2013, para el juzgamiento de un caso en concreto hasta el
a raíz de la impugnación a la calidad del Senador Ruperto dictado de la sentencia o, en su caso, de la aclaratoria”.
Godoy, que no contaba con el título de abogado, el juez
actuante declaró la inconstitucionalidad del artículo de (17) Conf. art. 99, inc. 4º de la CN. Art. 12, inc. 1º de
la ley que establecía iguales calidades que las necesarias la ley 24.937 y mds.
para ser diputado, introducida mediante la ley 26.855 (18) Mediante la res. 1255/2015 de la Presidencia de
y volvió al régimen original, donde se exigía la misma la Cámara de Diputados de la Nación, se recibió una
calidad que para ser miembro de la Corte Suprema y propuesta de los distintos interbloques de dicha Cámara,
que —de más está decirlo— conlleva la necesidad de formando un acuerdo Parlamentario al solo efecto de
poseer el título de abogado. la designación de un consejero, constituyendo así una
(15) Art. 3º, ley 24.937 y mds. “Duración. Los miembros “...nueva primera minoría de la Cámara en ausencia de
del Consejo de la Magistratura durarán cuatro años en una mayoría”.
sus cargos, pudiendo ser reelectos con intervalo de un (19) Conf. Acordada 46/15 CS. En tal sentido, el Conse-
período. Los miembros del Consejo elegidos por su ca- jo mediante res. 27/2016 se expidió por la incorporación
lidad institucional de jueces en actividad o legisladores, del Diputado. Lo novedoso de la cuestión radicó en que
cesarán en sus cargos si se alterasen las calidades en la Corte Suprema expresó que el Consejo contaba con la
función de las cuales fueron seleccionados, debiendo posibilidad de examinar las impugnaciones a los títulos
ser reemplazados por sus suplentes o por los nuevos de sus miembros en razón de la remisión que establece
representantes que designen los cuerpos que los eligie- su reglamento al reglamento de la Cámara de Diputados
ron para completar el mandato respectivo. A tal fin, este de la Nación (art. 48, res. 97/2007).
433
tos a las mismas incompatibilidades que rigen Remarcando esta heterogénea composición y
para los jueces—, y los jueces. estabilidad, este punto de partida puede servir
para repasar las funciones a la luz de las distin-
En el caso de los abogados, cuentan con re- tas reformas legislativas que han dado forma al
presentación propia al provenir de una elección actuar cotidiano, e incluir dentro del análisis
estamental donde la única división es entre los una reflexión que involucra tanto al federalismo
distritos de Capital Federal y del interior del como a las objeciones que se puedan hacer del
país (20) y reciben la remuneración equivalente sistema presidencialista. Asimismo, sin perjui-
al de un camarista de Casación. cio de señalar las aspiraciones del constituyente
y sus ideales en la incorporación dentro del sis-
El representante académico proviene en re- tema institucional argentino, nos limitaremos
presentación del Consejo Interuniversitario al relato de lo que ha sido la marcha del Consejo
Nacional, y le comprende las mismas condicio- en sus casi veintiún años de funcionamiento.
nes que a los abogados. En tal sentido, se privilegiará como fuente las
Los representantes de los jueces, su sistema respectivas resoluciones del organismo, junto a
de selección entre pares es a través del sistema las decisiones judiciales que se expidieron so-
D’Hont, donde el requisito para presentarse es bre su composición y funcionamiento.
el piso mínimo del 5% del padrón de jueces, con II. La importancia de un organismo basado
representación del interior del país, y de ambas en el consenso
instancias (21). Su remuneración es equivalente
a las anteriores y si perdieran su condición de La Constitución Nacional, desde sus orígenes
magistrados, cesarían en el cargo de consejeros. instaló un Poder Ejecutivo similar al nortea-
mericano con jefaturas, como la de ser Jefe de
Finalmente, el representante del Poder Eje- las Fuerzas Armadas, de Estado y de la Nación,
cutivo es el más inestable de todos. Su desig- con elección directa en la Constitución actual, o
nación depende del Presidente de la Nación, indirecta en la primigenia de 1853, sin voto de
puede cesar en cualquier momento que lo con- censura parlamentario. Entre estas facultades
sidere oportuno, y va atado políticamente a la se encuentra la de enviar la propuesta al Se-
presidencia de la Nación (22). Su remuneración nado a los fines que este emita un acuerdo, para
es asignada por el Ministerio de Justicia de la el nombramiento de los jueces que integren el
Nación (23). Sin embargo, si el Presidente de la Poder Judicial, similar a las formas establecidas
Nación reelige su mandato, su representante no para los ascensos militares y embajadores (25).
puede continuar más allá de los cuatro años. Replicado para nuestra Nación, entonces, el Se-
Los integrantes del Consejo, entonces, son es- nado Nacional conserva aún hoy facultades que
tamentales, representantes de carácter técnico son netamente ejecutivas, como las propuestas
de los sectores que representan (24). de acuerdo.
La propuesta de acuerdo, llamado comúnmente

“mensaje”, con anterioridad a la reforma constitu-
(20) Res. CM 317/2006 y mds. cional quedaba al libre arbitrio del presidente de
(21) Res. CM 315/2006, art. 12. turno, que debía lograr el apoyo del Senado de la
(22) Tal fue la suerte del representante del PEN en
ocasión de la renuncia del presidente Fernando de la
Rúa, así como también con el cambio de mandato del (25) Esta previsión, reflejada en el art. 99, inc. 4º de
Dr. Eduardo Duhalde al Dr. Néstor Kirchner. la CN, obedeció al pensamiento que tenía Hamilton al
momento de proponer para el sistema norteamericano
(23) Otra de las cuestiones que suscitó polémica, fue un órgano donde se encuentren representados los
la remuneración del Representante del Poder Ejecutivo, Estados de la Unión en igualdad de condiciones, con
hecho que inclusive motivó una presentación judicial funciones ejecutivas, pero dentro del Poder Legislativo,
para que sea incluido dentro de las remuneraciones del de ahí que la presidencia del Senado sea ejercida por
Consejo, la que fue rechazada. Ver res. CM 589/2006 y la el vicepresidente de la Nación. Cfr. Ross, William G.,
causa “Da Rocha, Joaquín s/proceso de conocimiento”, “The functions, roles, and duties of the Senate in the
causa 35.053/12. Supreme Court appointment process”, 28 Wm. & Mary
(24) In re, “Rizzo”, cit., consid. 17. Law Review, 28, 1987, p. 633.
434
Nación para que los candidatos propuestos logren de debate con estamentos políticos ajenos a la
el acuerdo necesario. En este escenario, el espíritu mera voluntad política presidencial, introduce
del constituyente con la inclusión del Consejo necesariamente la negociación en el centro de la
tuvo como finalidad un giro a un sistema parla- designación, sanción (disciplinaria) y remoción
mentario. En qué medida el Consejo es una nota de jueces y la necesidad de acordar para llevar a
de un régimen parlamentario no está muy claro, cabo ese cometido. El principio fundador de los
lo cierto es que el constituyente incluyó dentro de sistemas parlamentarios es, justamente, que el
la estructura del Poder Judicial a representantes Parlamento es el soberano, mientras que en la
de los distintos sectores políticos junto a actores actual composición del Consejo, el Parlamento
de la sociedad civil vinculados con la marcha de si bien ostenta la mayor cantidad de represen-
la justicia, como son los abogados y académicos. tantes, no tiene la capacidad para llevar a cabo
las decisiones por sí solo, debiendo acordar ne-
Claramente, buscar el pensamiento del cons- cesariamente con los demás estamentos (29).
tituyente no es una tarea que tenga una finali- Compartir el poder, representa para el Consejo
dad lineal. Los mismos convencionales recono- una necesidad permanente para llegar a un
cieron en el debate que estaban incorporando consenso que permita su funcionamiento, prin-
un sistema “híbrido”, es decir, realizando una cipalmente dado que se necesita la mayoría de
interpretación propia de los institutos del sis- dos terceras partes de sus miembros para tomar
tema parlamentario a la luz de la realidad local, las decisiones más trascendentes, como las de
con lo cual no se puede afirmar su centralidad formular la acusación ante el Jurado de Enjui-
parlamentaria. Entre sus debates, aparecieron ciamiento de Magistrados o enviar una terna de
los reparos a la intervención del Poder Ejecu- candidatos a jueces al Poder Ejecutivo. El “con-
tivo en las finanzas de otro poder, minando su senso” deviene así en la herramienta principal
autarquía e independencia (26). de funcionamiento del cuerpo. Y la voluntad
del órgano, no implica la decisión personal de
En cuanto a la remoción de los magistrados, cada uno de los representantes, sino el acompa-
esta nota es la que menos parlamentarismo ñamiento de sectores políticos y estamentarios
aportó de acuerdo con el régimen anterior, lle- cuya composición es heterogénea.
vado a cabo, justamente, por el parlamento. Y
entre las razones para instaurar un jury propio Para hacer notar la importante relevancia
y autónomo fue la de comprobar que históri- práctica que tiene el “consenso” para la toma
camente, el juicio político tenía más de ficción de decisiones, utilizaremos dos ópticas distin-
que de realidad (27). tas: por un lado, los métodos de elección de
cada uno de sus miembros, por el otro, la regla-
En materia de selección de magistrados, la mentación y alternativas de funcionamiento,
quita de libertad —o de poder— al Presidente incluyendo, además, los distintos trámites que
de la Nación fue el objetivo principal, creando siguen las decisiones del Consejo fuera de su
un organismo que privilegie en principio la ido- propia órbita.
neidad para la promoción de jueces de la Na-
ción (28). Pero, además, al incorporar una etapa En la composición actual, de los 13 miembros
existen seis legisladores, un representante del
(26) Conf. intervención del convencional Jándula, Poder Ejecutivo, un representante académico,
p. 2596, obra de la Convención Nacional Constituyente. tres representantes de los jueces y dos repre-
(27) Conf. intervención de los convencionales Mestre, sentantes de la matrícula federal de abogados.
p. 2604; Aguilar Torres, p. 2574; obra de la Convención
Nacional Constituyente.
(28) “Desde ahora en adelante, para designar a cual-
quier juez o camaristas federales en cualquier punto del hasta este momento el presidente en forma ilimitada”.
país, existirá un Consejo de la Magistratura integrado Conf. intervención del convencional Maqueda, p. 2619,
por representantes del Poder Ejecutivo, del Poder Legis- obra de la Convención Nacional Constituyente.
lativo y del Poder Judicial, específicamente por abogados (29) Parlamentarismo significa muchos sistemas, con
de la matrícula, por jueces y por personalidades acadé- clases muy diferentes de relaciones entre el Ejecutivo
micas independientes que elevarán su decisión en terna y el Parlamento y que presentan la característica de
y, de esta manera, condicionarán las facultades que tenía compartir el poder.
435
Los legisladores se corresponden con dos tesitura, de los 13 actuales, cuatro de ellos son
diputados y dos senadores por la mayoría po- designados por lo que podría asemejarse a un
lítica de cada cámara y un diputado y senador voto directo, como es el caso de los jueces y
por la minoría política. Demás está aclarar que abogados. En el caso de los legisladores y el aca-
los procedimientos de selección de diputados y démico, la representación es estamentaria sin
senadores, junto a la duración de sus mandatos participación popular. Por tanto, si los conseje-
difieren unos de otros, lo que en principio le da- ros abogados o jueces no respetan el mandato
ría una naturaleza variada. Como señalamos, de sus listas, no podrán ser removidos por las
los mandatos como consejeros quedan atados alianzas electorales que los llevaron hasta allí,
a sus mandatos como legisladores naciona- ni obligarlos a renunciar. Tampoco dicha re-
les, lo que provoca que a mitad de su mandato presentación tiene una moción de censura so-
como consejero puede ocurrir que termine su bre sus representantes y no hay otra autoridad
mandato como legislador, y cada cámara es la que el voto de sus representados. Esta nota es
encargada de comunicar quiénes son los repre- relevante para el funcionamiento posterior del
sentantes. Por lo cual, bien podría interpretarse cuerpo, de acuerdo con los consensos y alian-
que la representación es doble: por un lado, zas que surjan entre los distintos estamentos,
cada legislador representa a su provincia (al donde no siempre se ven reflejadas las volunta-
pueblo los diputados y a la autonomía provin- des de los representados.
cial los senadores), pero como consejeros, son
representantes de las respectivas mayorías y Hay que realizar otro llamado de atención,
minorías legislativas, con lo cual, su represen- distinto al enfoque que se ha dado comúnmente
tación en el Consejo sería corporativa o meta- y que tiene que ver con el gobierno del Poder
democrática, ya que, en definitiva, no llegan al Judicial, ya que, es allí donde encontraremos el
Consejo por el voto del pueblo sino por la elec- mayor cisma con la incorporación del Consejo.
ción de sus pares dentro de cada cámara (30).
En este último sentido, la representación es de Si se pudiera reflejar un debate acerca de la
neto corte político antes que democrático, y la introducción de algún atisbo de parlamenta-
intención del constituyente gira más en torno a rismo, es justamente hacia dentro del Poder
la participación de muchas voluntades políticas Judicial antes que al Ejecutivo o Legislativo. Al
antes que a la participación popular. Por otro darle el constituyente facultades reglamenta-
lado, puede suceder que las respectivas mino- rias, administrativas y de superintendencia a
rías y mayorías en las respectivas cámaras no un órgano colegiado, insertó la necesidad de
se correspondan y le den al Consejo una fuerza debatir en un poder del Estado cuyas reglas in-
que tienda a neutralizarse si fueran opuestas, en ternas habían sido ejercidas en forma pirami-
la medida que dentro de la praxis diaria, funcio- dal a través de la Corte Suprema, muchas veces
nan más como una asamblea legislativa antes oficiando de juez y parte en la elección de las
que como representantes de orígenes distintos. reglas internas de gobierno. Pero no solo eso,
ya que las formas en la cual la Corte lo había
Una característica de los sistemas parlamen- llevado a cabo, implicaban una ajenidad to-
tarios que no se encuentran en el Consejo de tal hacia la participación pública, inclusive de
la Magistratura, es la posibilidad de desbancar los sectores más interesados como pueden ser
a la totalidad de sus miembros. Siguiendo esta las asociaciones de abogados o corporaciones
gremiales de los jueces. En un solo órgano se
concentraban la cabeza administrativa, pre-
(30) La CS en el caso “Rizzo” citado se encargó de supuestaria, reglamentaria, sancionatoria y de
remarcarlo, “Así, las personas que integran el Consejo gobierno en la faz interna, y, además, en su faz
lo hacen en nombre y por mandato de cada uno de los externa, la jurisdiccional.
estamentos indicados, lo que supone inexorablemente
su elección por los integrantes de esos sectores. En Cualquier opinión o consulta, por más pe-
consecuencia, el precepto no contempla la posibilidad
de que los consejeros puedan ser elegidos por el voto
queña que parezca, que deba ser sometida a la
popular ya que, si así ocurriera, dejarían de ser repre- opinión de otros sectores, significó una afrenta
sentantes del sector para convertirse en representantes al poder de decisión que ostentó la Corte Su-
del cuerpo electoral”. Fallos 336:760, consid. 18. prema desde su fundación y generó no pocas
436
dudas acerca de la independencia en la admi- terminar que cuenta como un antecedente y de

nistración de la justicia. Si lo que busca la Cons- esta manera, explicar determinadas realidades
titución es la independencia de los jueces al constitucionales, se hace necesario explicar el
momento de administrar justicia, se buscó que desarrollo constitucional de occidente. Desde
el organismo que administra los recursos para la Carta Magna, pasando por las revoluciones
que los jueces puedan ejercer esa función tam- burguesas y la norteamericana, hasta llegar
bién tiene que ser independiente y allí la base a los movimientos independentistas locales,
sigue siendo la separación de poderes. junto al pensamiento particular de determina-
dos hombres en este último plano, constituyen
En este punto, debemos realizar una disqui- elementos que subyacen en la explicación ac-
sición teórica, que pueda reflejar las opiniones tual. Y en la medida que este modo de enten-
sobre el Consejo. Si bien las estructuras políti- der la Constitución la identifica como un pro-
cas tienen cierta consistencia y cierta univer- ducto de la historia, todavía no está completo,
salidad en sus manifestaciones, que permiten sino que sigue actualmente completándose.
comprenderlas en conceptos “tipos” como co- Un claro ejemplo que ayuda a entender este
nocimiento individual de un género y conoci- concepto, lo vemos con la impronta que tuvo
miento general de las individualidades que en la Constitución española de 1978, la que, como
él se contiene, estos conceptos no están dentro señalamos, produjo una notable influencia en
de un numerus clausus. El estudio de estos tipos las reformas constitucionales latinoamericanas
se da en función de su desarrollo histórico y en en el final del siglo XX.
este devenir, advertimos la fuerza expansiva,
o, en términos artistotélicos, la universalidad Como una la ley máxima dentro de un Es-
natural de ciertos principios o ideologías políti- tado, la Constitución comienza la escala lógica
cas que determinan estructuras o instituciones del poder estatal, fundado en argumentos va-
constitucionales en diversos Estados, aunque gos y sutiles, que hacen necesaria su interpre-
no sean homogéneos entre sí. El Consejo pa- tación y permiten la adaptación de la misma a
rece estar sujeto a ese devenir. las diversas realidades que se van presentando.
Si bien está en la cima de la pirámide jurídica,
Ello, en primer lugar, porque la Constitución argumentos históricos, sociológicos, políticos
está escrita en un lenguaje más general que las y religiosos, explican el origen de la norma y se
otras leyes. En el texto constitucional, se alojan encuentran sobre ella, por lo que interpretar la
los límites a las autoridades públicas y el modo constitución deviene, muchas veces, tomar una
que deben ser interpretados los derechos, pero posición determinada. Y el Consejo, con su in-
estos son regulados con mayor precisión por clusión, amalgamó un entramado teórico conti-
la legislatura. Si bien la Constitución triunfa nental dentro de un esquema norteamericano,
cuando se encuentra en contradicción con las en el cual se entremezclan distintos órganos
demás leyes dentro de un orden estatal, están del Estado, sirviendo de soporte y contrapeso
atrincheradas, ya que es costoso modificarla. cotidiano.
Esta característica, llamada comúnmente rigi-
dez constitucional, se explica que en la medida Es corriente que la teoría constitucional en-
que la Constitución es más poderosa y general cuentre explicaciones basadas en una determi-
que las leyes, cada cambio en ella causa una nada filosofía o hecho histórico. Pero debemos
gran irrupción, jurídica y política. destacar, que el carácter de desarrollo histórico
del Consejo, no resulta fácil interpretar hoy
Para evitar estas irrupciones, las leyes genera- la Constitución dándole el mismo significado
les cambian más lentamente que las leyes espe- que tuvo al momento de ser reformada. De ahí
cíficas y en consecuencia, los procedimientos que sea necesario hacer referencia a los hechos
de reforma son mucho más gravosos que el de puntuales que fueron delineando el tema, pero
una regulación legal. sin remarcar la misma impronta en el presente.
A esto le debemos sumar que el conocimiento De allí que el esfuerzo interpretativo que se
histórico sobre el movimiento constitucional en lleva a cabo para definir al Consejo debe bus-
Latinoamérica presenta un problema. Para de- carse no tanto en las nociones de teoría consti-
437
tucional comparada, sino que en lo que ha sido presentación estamental (34). En esta etapa,
su funcionamiento. el Consejo comenzó a poner en valor aún más
la necesidad de llevar a cabo las políticas por
III. El comienzo consenso, y poniendo en práctica, además, la
reciente experiencia de sus nóveles años, lo que
El primer dato que habla de las dudas que le otorgó cierto espíritu de cuerpo. En el mismo
generó el organismo es que desde el año 1994 sentido, su actuar se vio enaltecido por la dele-
hasta la puesta su puesta en marcha en 1998 gación que realizó la Corte Suprema de algunas
hubo cuatro años de debate sin que la ley orgá- de sus dependencias administrativas, erigién-
nica se sancione y recién se llevó a cabo con el dose como un órgano gobierno administrativo
final del mandato del Poder Ejecutivo y cambio del Poder Judicial (35).
de signo político en el sucesor (31). En princi-
pio, mediante la ley 24.937 (32), estaba inte- Sin perjuicio de ello, la materia reglamenta-
grado por veinte miembros, cuya Presidencia ria, sin embargo, no corrió tal suerte, estando
fue asignada al presidente de la Corte Suprema, vedada cualquier intervención a este último en
caracterizando a esta etapa de inauguración y las disposiciones que habían sido materia de
acomodamiento. El Consejo tuvo que acostum- reglamentación por parte de la Corte Suprema,
brarse a la establecer políticas de consenso, que especialmente en su Reglamento para la Justi-
incluyó además, la compatibilización de la ges- cia Nacional (36).
tión administrativa y reglamentaria en conjunto
con la Corte Suprema, aunque en desmedro de La tercera modificación legislativa —ley
la autonomía funcional del Consejo, pero con 26.855 (37)—, pretendió darle al organismo una
un canal de diálogo político adecuado. total y absoluta independencia al determinar
que parte de sus integrantes sean elegidos me-
Con posterioridad, la reforma introducida diante el voto popular, que nunca llegó a ejer-
mediante la ley 26.080 (33) quitó al presidente citarse en la medida que fue fulminada por in-
de la Corte Suprema de la órbita del Consejo constitucional en el fallo “Rizzo” antes citado.
y estableció que sea el mismo cuerpo quién lo En el transcurso del año 2013, se enviaron un
designe por mayoría absoluta de sus miembros. paquete de leyes destinado a reformar al Poder
Las mayores críticas que se le formularon a esta Judicial bajo el slogan de “Democratizar la Justi-
norma, fueron las relativas a la integración del cia”, dentro de los cuales se encontraba una re-
Cuerpo, que pasó a estar integrado por trece forma sustancial al Consejo de la Magistratura,
miembros —y actual—, lo que motivó un gran proyecto que implicaba un giro copernicano en
desacuerdo de muchos sectores que señalaron la concepción del órgano, principalmente, en lo
la deficiencia en uno de los conceptos claves del referente a la elección de sus miembros (38).
art. 114, CN, como es el de “equilibrio”. Para rea-
lizar esa crítica, desde los Colegios de Abogados El mensaje estuvo precedido de referencias
sostuvieron que la modificación introducida a la participación popular de la comunidad en
por ley 26.080 importó la adopción de un perfil la elección de los miembros de “la magistratura
eminentemente político que alteró el equilibrio judicial”. Introducía —en los aspectos que se
entre el grupo político —resultante de la elec-
ción popular (Poder Ejecutivo y Legislativo)—,
el de los jueces de todas las instancias y el de (34) Se hace expresa mención a esta cuestión por
los abogados de la matrícula federal, otorgán- haber sido declarada inconstitucional la actual com-
posición por parte de la Cámara Contencioso Adminis-
doles siete representantes de un total de trece trativo en el caso “Colegio de Abogados de la Ciudad de
al sector político y quedando menguada la re- Buenos Aires y otro c. EN - ley 26.060 - dec. 816/1999 y
otros s/proceso de conocimiento”, cuya sentencia no se
encuentra firme al momento de escribir este artículo.
(31) Oteiza, E., “Consejo de la Magistratura. Algunos
aspectos del proyecto sancionado por el Senado Nacio- (35) Acordadas CS 21/2003, 23/2003, 24/2003 y
nal”, JA 1996-III-618. 25/2003.
(32) Sancionada el 10/12/1997-(t.o. 1999) (Adla LIX- (36) Acordada CS 12/1952 y mds.
C-2797). (37) Sancionada el 8/5/2013.
(33) Adla LXVI-B-1355, promulgada el 24/2/2006. (38) Mensaje PE-005-13.
438
consideran sustanciales para este artículo— el expresó que su participación es complementa-

sistema de elección por sufragio de los esta- ria, y no debe estar sujeto a la voluntad popu-
mentos de los abogados, jueces y académicos lar (42). Dispuso que “...en los puntos regidos
o científicos, los cuales serían propuestos por por las normas declaradas inconstitucionales
partidos políticos, a la vez que ampliaba sus e inaplicables, mantendrá su vigencia el régi-
miembros de trece a diecinueve, al incorporar men anterior previsto en las leyes 24.937 y sus
un abogado más y cinco académicos. Eliminaba modificatorias 24.939 y 26.080”.
el requisito del título de abogado para los aca-
démicos y científicos, en respuesta al “abordaje Por lo cual, la tercera reforma sustancial del
interdisciplinario” necesario para enriquecer Consejo quedó a mitad de camino y sin un
las distintas soluciones; y en tal sentido, exigió texto ordenado, con lo cual hoy para entender
que, en vez de las calidades para ser senador, su funcionamiento, si se lee la norma que lo
sean necesarias para ser consejero las mismas rige en forma espontánea, lo conduce a un la-
que para ser diputado nacional. En otra modi- berinto (43). Este detalle, si bien puede ser una
ficación ya dentro del esquema de funciona- apelación a un rigorismo formal, es un fiel expo-
miento del cuerpo, el proyecto contempló que nente de un avance legislativo que mostró una
las decisiones de adopten por mayoría absoluta mayoría para su aprobación, pero que le faltó el
de sus miembros, y la posibilidad de realizar consenso necesario para su puesta en marcha.
concursos para magistrados con anterioridad Lo cierto es que a lo largo del fallo “Rizzo” la
a la generación de la vacante y se le otorgó la Corte Suprema destacó el pensamiento cons-
facultad de designar magistrados subrogantes. tituyente para valorar el apego constitucional
de la reforma legal. ¿Cómo funciona hoy el
El Colegio de Abogados de la Capital Federal Consejo? Sumando las tres reformas, con la li-
solicitó la declaración de inconstitucionalidad mitación de lo que estableció el fallo “Rizzo” y
de los artículos referidos a la integración del restando aquellas funciones que le dio el cons-
cuerpo, su sistema electoral y, además, la con- tituyente pero que nunca puso en marcha.
vocatoria a elecciones para los integrantes
junto con las primarias legislativas previstas IV. El sistema de selección de magistrados
para agosto del mismo año. La pretensión fue
aceptada en primera instancia e inaugurando el El art. 114 de la CN, en su inc. 1º establece
recurso del per saltum, llegó a instancias de la que será atribución del Consejo “Seleccionar
Corte Suprema (39). La Corte Suprema aceptó mediante concursos públicos los postulantes
la inconstitucionalidad de la integración, pro- a las magistraturas inferiores” y en su inc. 2º
cedimiento de elección y llamado a elecciones; la de “emitir propuestas vinculantes, para el
y como consecuencia, declaró la inaplicabilidad nombramiento de los magistrados de los tri-
del quórum legal de diez miembros al régimen bunales inferiores” (44). La ley 24.937 contem-
de mayorías y a la composición de las comisio-
nes, manteniendo la composición y régimen de
la ley 24.937 (40). Con respecto a la elección po- (42) Ibíd., consid. 19.
pular de sus miembros, expresó que el consti- (43) Hay un sinnúmero de ejemplos donde el texto
tuyente dejó bien en claro cuáles cargos prove- actual no refleja su funcionamiento, que no solamente
comprende a los que se refieren a las mayorías y quórum
nían del sufragio popular y cuáles no, sin que el necesario. Para tal fin, es necesario una ley “compagi-
legislador pueda modificar esas categorías, sin nada” con las sucesivas reformas y en algún momento,
que se registren antecedentes similares (41). En intercalar normas que en rigor de verdad fueron refor-
referencia a la integración de los académicos, madas por una ley posterior. Sobre el tema, ver Gelli, M.
A., “Las inconstitucionalidades de la ley del Consejo de la
Magistratura. Una sentencia crucial”, LL del 16/6/2013.
(39) Incorporado mediante la ley 26.790.
(44) Según la Constitución Nacional la designación
(40) Autos “Rizzo, Jorge G. (apoderado lista 3 Gente de los magistrados integrantes del Poder Judicial exige
de Derecho) s/acción de amparo c. Poder Ejecutivo la participación de los siguientes órganos: el Consejo de
Nacional, ley 26.855, medida cautelar (expte. 3034/13)”, la Magistratura, el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo
sentencia del 18/5/2013. a través de la intervención del Senado. Con lo cual, el
(41) Ibíd., consid. 26º. La Corte Suprema utiliza el Presidente de la Nación nombra los jueces de los tribu-
término “sometiéndolo” al sufragio popular. nales inferiores con base en una propuesta vinculante
439
pló en su art. 13 las funciones de la Comisión sorteada en el seno de la Comisión, la que apro-
de Selección de Magistrados y Escuela Judicial, bará el concurso y eleva al Plenario para su pos-
englobando dos funciones: la de llevar a cabo terior aprobación.
los concursos públicos de selección de magis-
trados, y los cursos de la Escuela Judicial, por lo La principal crítica a este sistema es la len-
cual la selección de la terna que se remitirá al titud del trámite, hecho que motivara diversas
Poder Ejecutivo consta de dos grandes etapas presentaciones judiciales, en busca de revisar
originadas en esta Comisión. Por un lado, los las decisiones tanto de la Comisión de Selec-
candidatos deben rendir un examen de opo- ción como del plenario. La variedad de impug-
sición (45) de acuerdo con la especialidad del naciones en sede judicial incluyó, por ejemplo,
fuero en el cual concursa (46). Por el otro, deben la posibilidad que tenía el cuerpo de calificar
exponer sus antecedentes, los que serán califi- información sensible de los concursantes (48),
cados y se les asignará un puntaje. Sumado los falta de fundamentación en el cambio de califi-
dos puntajes, se forma un orden de mérito, que cación (49), consolidándose la doctrina según la
define quienes son los candidatos (47), que van cual no penetra el control judicial sobre los con-
a conformar las entrevistas personales con la cursos a magistrados si la decisión adoptada se
Comisión. A partir de la publicación del orden encuentra debidamente fundada y justificada,
de mérito, se abren los plazos para la presen- resguardando el juicio de discrecionalidad pro-
tación de impugnaciones por parte de los can- pio del Consejo, equiparando por analogía, a lo
didatos, que pueden versar sobre la corrección dicho por la Corte Suprema respecto de los con-
de su propio examen, de la calificación de sus cursos universitarios (50).
antecedentes, como así también la de los demás
concursantes. El alcance y corrección de las im- Para llenar las vacantes durante la sustanciación
pugnaciones, va a ser motivo de supervisión del trámite se nombran magistrados subrogantes.
Con la puesta en marcha del Consejo de la Ma-
por parte de una subcomisión especialmente
gistratura, en la ley 24.937 no se mencionó facul-
tad alguna con respecto a la posibilidad que el
órgano intervenga respecto al nombramiento de
del Consejo de la Magistratura y el Senado debe prestar
acuerdo a tal designación.
(45) Con anterioridad el examen se dividía en dos
etapas, unas escrita y otra oral, lo que significó una in-
novación del primer reglamento de concursos aprobado (48) CS, Fallos 329:1723 (2006). La información había
por resolución CM 614/2009, arts. 30 y ss. surgido en apariencia del Banco Central de la República
(46) El examen se realiza ante un Jurado, sorteado Argentina y fue determinante en su merituación para su
de una lista de que se conforma con docentes regulares exclusión de la terna, en la medida que se vería menos-
de universidades nacionales, agrupados según la es- cabado su buen ejercicio de la magistratura en caso de
pecialidad a la cual se dediquen y de acuerdo al fuero padecer una situación patrimonial comprometida por
donde se produce la vacante a llenar. Dicho jurado es el un endeudamiento significativo, capaz de generar un
encargado de elaborar los temas que se examinan que, desvelo en el futuro juez.
a la vez, serán los encargados de calificar los mismos, (49) Sala I, “Marinelli, Ernesto L. c. EN - Consejo de la
asignándole un puntaje. En caso de que existan dudas Magistratura res. 495 (concurso 164) y otros s/amparo
sobre la corrección, el Consejo sortea entre la lista de ley 16.986”, del 25/8/2009. La Corte Suprema expresó
jurado a “Consultores técnicos”, que serán los encar- respecto a la revisión judicial “...que es inoficioso un
gados de reexaminar la corrección, y otorgar un nuevo pronunciamiento del Tribunal sobre la cuestión —que
puntaje si fuera necesario. como federal promueve el Estado Nacional— concer-
(47) El aspecto de la valuación de los antecedentes niente a la revisión judicial llevada a cabo por la cámara
encierra aristas un tanto más complicadas. La Comisión respecto de la calificación discernida por el jurado del
de Selección de Magistrados sortea entre sus miembros concurso, y considerada válida por el Consejo de la
aquel que será el encargado de formar una lista provi- Magistratura, a la prueba de oposición rendida por el
soria, con base en los antecedentes de los candidatos. actor”, CS, sentencia del 8/2/2011.
Dicho consejero califica según las pautas de corrección (50) Aunque se reitera, como la propia Corte Suprema
que forma parte del reglamento de concursos para ha remarcado, que dicha regla no es obstáculo para que
calificar los antecedentes profesionales, docentes y aca- se ejerza judicialmente el control de legalidad de los
démicos, con un puntaje determinado según se trate de actos administrativos dictados en el curso de aquellos,
una vacante en un juzgado de primera instancia o una cuando sean manifiestamente arbitrarios. Conf. Fa-
Cámara de apelaciones. llos 314:1234; 317:40.
440
jueces subrogantes y conjueces. La ley 25.876 (51), der Ejecutivo Nacional, del Congreso de la Nación
incluyó un nuevo inciso, el nro. 15, al art. 7º de y del Consejo de la Magistratura. (55) En el año
la ley 24.937 del Consejo de la Magistratura y de 2008 se dictó la ley 26.372, que dispuso un sistema
esta manera atribuyó al Plenario la facultad de de subrogancias en los Tribunales Orales y de esta
“dictar los reglamentos que establezcan el pro- manera, el procedimiento de designación quedó
cedimiento y los requisitos para la designación a cargo de la Cámara Federal de Casación Penal
de jueces subrogantes en los casos de licencia o pudiendo, por avocación, intervenir la Corte Su-
suspensión de su titular y transitorios en los casos prema de Justicia de la Nación. Completado me-
de vacancia para los tribunales inferiores”. Poste- diante la ley 26.376 para los jueces de primera
riormente, con la sanción de la ley 26.080, se de- instancia, nacionales o federales. Posteriormente
rogó el inc. 15 del art. 7º, por lo que en el texto de se dictó la ley 27.439 de subrogancias de los tri-
la nueva ley, el Consejo de la Magistratura carecía bunales, en el cual establece la posibilidad que
expresamente de la atribución de dictar el regla- se nombren conjueces, con un procedimiento
mento de subrogancias que había introducido parecido al del nombramiento de los magistrados
la mencionada ley 25.876, quedando un claro regulares (56).
vacío legal. A raíz de ello, con posterioridad, la
CS, a través del fallo “Rosza” (52), se pronunció Este recorrido normativo, demuestra a las
por la inconstitucionalidad del Reglamento de claras que la falencia o falta de trámite en la de-
Subrogancias, pero al mismo tiempo, conservó signación de jueces efectivos o subrogantes, no
la validez de las actuaciones cumplidas por los se debe a una falla propia del Consejo de la Ma-
jueces subrogantes. El voto mayoritario funda- gistratura, sino del conjunto de las institucio-
mentó la inconstitucionalidad del Reglamento nes tanto del Poder Judicial, Legislativo como
de Subrogancias dictado por el Consejo de la Ejecutivo, cada cual en sus respectivas compe-
Magistratura en que “no se adecua a los paráme- tencias. La mayor o menor cantidad de ternas
tros constitucionales” (53), ya que no observa el aprobadas y remitidas al Poder Ejecutivo año
procedimiento diseñado por nuestra Constitu- tras año, ha dependido en gran parte de la capa-
ción Nacional para la designación de magistra- cidad de los Consejeros para llegar a acuerdos.
dos, a través de un proceso de selección a cargo
del mencionado Consejo de la Magistratura y la Una situación novedosa se planteó a raíz
posterior propuesta del Poder Ejecutivo Nacional de la sentencia dictada por la CS en el caso
y el acuerdo del Senado, lo cual implica un verda- “Schiffrin” (57), donde se revocó la anterior ju-
dero acto complejo; a su vez, el voto de mayoría risprudencia sentada en el caso “Fayt” (58) y se
sostuvo la conservación de las actuaciones prac- operativizó la cláusula establecida en el art. 99,
ticadas por los jueces subrogantes, afirmando que inc. 4º, que limita la función de los magistrados
“la autoridad institucional de este fallo no privará hasta los 75 años. En razón de ser remitida la
de validez a los actos procesales cumplidos de sentencia al Consejo, se dio lugar a un profundo
conformidad con las normas en vigor”, motivando debate tendiente a dilucidar el procedimiento
tal validez en “elementales razones de seguridad a seguir en torno a aquellos magistrados que
jurídica” (54). Concluyó disponiendo que los jue- estuvieran alcanzados por la cláusula consti-
ces subrogantes continuarán en el ejercicio de su tucional (59). De allí que el Consejo tuvo que
cargo hasta que cesen las razones que originaron
su nombramiento o hasta que sean reemplazados
(55) Ibíd., consid. 22.
o ratificados “mediante un procedimiento consti-
tucionalmente válido”, aunque fijándoles un plazo (56) Ver arts. 8º y 9º de la ley 27.439. Se dispone la
remisión de listas de conjueces al Poder Ejecutivo para
máximo de duración de las subrogancias, que no ser luego reenviadas al Senado, en un procedimiento
podrán ir “más allá del término de un año”, de- tendiente a cumplir con lo establecido en “Rosza”.
biendo ponerse este fallo en conocimiento del Po-
(57) CS, “Schiffrin, Leopoldo H. c. Poder Ejecutivo Na-
cional s/acción meramente declarativa”, Fallos 340.257.
(51) Sancionada el 17/12/2003, promulgada el 19/1/2004, (58) CS, Fallos 322:1616.
y publicada en el BO el 22/1/2004 (Adla LXIV-A-156). (59) Si bien el pronunciamiento fue para el caso
(52) CS, Fallos 330:2361. concreto, al cambiar la jurisprudencia se dinamizó el
control de la edad, algo que no había llegado a ponerse
(53) Ibíd., consid. 19. en práctica en razón del temprano pronunciamiento de
(54) Ibíd., consids. 20 y 21. la CS, en “Fayt”.
441
implementar lo resuelto, dando lugar a una no- satorio, que fue unificada mediante la reforma
vedosa forma de cese de la función judicial, de- operada por la ley 26.080 y mantenida en la re-
pendiendo de cómo fuera cada uno de diferen- forma de la ley 26.855. La garantía de defensa en
tes casos y excepciones (60). En forma paralela juicio y del debido proceso se hayan situados
el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos en la base de la institución republicana, y tam-
aprobó al respecto el “Reglamento del Ministerio bién se encuentra presente en la organización
de Justicia y Derechos Humanos para el Trámite del proceso de remoción de magistrados. Esto
del Nuevo Nombramiento de Jueces y Magis- tiene como correlato que el pronunciamiento
trados del Ministerio Público que alcancen los del órgano juzgador se ciñe solamente a los he-
75 años de edad” (61) configurándose de esta chos que integran el objeto procesal —la remo-
manera, un acto complejo que involucró a tres ción del magistrado—, a cuyo respecto la acusa-
organismos diferentes y que dispone una nueva ción produce el informe final, respondiendo al
forma de cese de las funciones de un magistrado. sistema de pesos y contrapesos que hacen a la
esencia de la división de funciones en el sistema
V. Las facultades acusatorias y disciplinarias acusatorio. La decisión de apertura del procedi-
miento, se aclara, “no será susceptible de acción
Entre las facultades del Consejo de la magis- o recurso judicial o administrativo alguno” (64).
tratura establecida en el art. 114, se encuentra
la de “Decidir la apertura del procedimiento de La composición del Jurado de Enjuiciamiento
remoción de magistrados, en su caso ordenar la pensada por el constituyente sigue la misma ló-
suspensión, y formular la acusación correspon- gica de una destitución consensuada, ya que in-
diente” —inc. 5º—. Para tal función, la Comisión cluyó a “...legisladores, magistrados y abogados de
de Disciplina y Acusación, lleva a cabo el proce- la matrícula federal”. Su composición legal sufrió
dimiento acusatorio (62). Una vez sustanciado varias modificaciones, primeramente con jurados
dicho procedimiento en la Comisión, pasa al en funciones permanentes y presidido por el vi-
Plenario del Cuerpo para su consideración, que cepresidente de la Corte Suprema, hasta llegar a
en caso de ser aprobado, será remitida al Jurado una convocatoria previamente establecida y solo
de Enjuiciamiento de Magistrados (63). Origina- puesta en funciones si se remite una acusación.
riamente, existían dos comisiones en el seno del
Consejo, una referida al procedimiento discipli- Desde su instalación, la Comisión de Acusa-
nario y otra exclusivamente para el proceso acu- ción del Consejo de la Magistratura ha formulado
47 acusaciones por mal desempeño, de las cuales
solo 18 alcanzaron un fallo destitutorio del Ju-
(60) Res. CM 521/2017.
rado (65). En 9 ocasiones, los magistrados renun-
(61) Res. 521-E/2017 del Ministerio de Justicia y Dere- ciaron a su cargo, lo que evidencia una actitud es-
chos Humanos de la Nación. BO 11/7/2017.
tratégica por parte tanto del Consejo como de los
(62) Conf. arts. 2º, 12 y 14 de la ley 24.937 y mds. magistrados. Ante la existencia de un consenso
(63) Art. 7º, inc. 15 que entre las facultades del Plenario para llegar a los dos tercios de los integrantes del
establece que “Decidir la apertura del procedimiento Cuerpo para la decisión de seguir adelante con
de remoción de jueces titulares, subrogantes y jubilados la actividad acusatoria, los magistrados optan
convocados de acuerdo al art. 16 de la ley 24.018 previo
dictamen de la Comisión de Disciplina y Acusación,
por renunciar al cargo y evitar el peso de un fa-
formular la acusación correspondiente ante el Jurado llo destitutorio, y a la vez —en la medida que la
de Enjuiciamiento, y ordenar, en su caso, la suspensión única finalidad del proceso de remoción es la
del magistrado. A tales fines se requerirá una mayoría
absoluta del total de los miembros. Esta decisión no será
susceptible de acción o recurso judicial o administrativo (64) Ello en razón de que se completa el procedimien-
alguno. La decisión de abrir un procedimiento de remo- to, existiendo una sentencia definitiva, con el fallo del
ción no podrá extenderse por un plazo mayor de tres (3) Jurado. Como ha señalado la Corte Suprema “...en la
años contados a partir del momento en que se presente medida que existe la posibilidad de que el pronuncia-
la denuncia contra el magistrado. Cumplido el plazo in- miento ulterior del tribunal de la causa —en el caso, el
dicado sin haberse tratado el expediente por la comisión, Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados— disipe los
este pasará al plenario para su inmediata consideración”. gravámenes alegados”. CS, Recurso de hecho en los autos
Cabe reiterar, que la mayoría absoluta establecida por la “Faggionato Márquez, Federico s/pedido de enjuicia-
reforma de la ley 26.855, nunca se puso en práctica en miento”, causa 2841/05, res. del 16/3/2010.
razón de haber sido declara inconstitucional por parte (65) Conf. memoria anual del Consejo de la Magistra-
de la Corte Suprema. tura 2018, res. CM 84/2019.
442
destitución— se presenta un principio de econo- cepto de mal desempeño remitiéndose a los

mía de recursos. Pero por sobre todo, la renuncia precedentes “Nicosia” (70) de la Corte Suprema
le da la posibilidad al magistrado de poder acce- y “Powel vs. Mc Cormack” (71), del Supremo Tri-
der a la jubilación especial de la ley 24.018, algo bunal Norteamericano. Subrayó que el concepto
que, en caso de ser destituido, perdería (66). Si indeterminado refleja “...el designio constitucio-
bien este detalle parece de menor entidad ante nal de otorgar al órgano juzgador la apreciación
el hecho que significa la destitución de un magis- razonable y conveniente de las circunstancias
trado y cese de sus funciones —y ajeno al diseño que pueden caracterizar dicha conducta” (72).
constitucional— ha sido en los hechos uno de los Destacó para esto que la causal de “mal des-
grandes orientadores de la marcha de los proce- empeño” no puede tipificarse, en consonan-
sos destitutorios (67). cia con el art. 53 de la Constitución Nacional,
por lo cual tampoco pueden preverse todas las
Las causales de remoción de magistrados in- cuestiones fácticas que integran el mismo. En el
feriores se encuentran planteadas en el art. 53 caso “Bustos Fierro” (73), que hoy junto al caso
de la CN. A tal fin, los mismos responden por “Brusa” oficia de leading case, precisó que la
“...mal desempeño o por delito en el ejercicio de imputación de mal desempeño fundada en la
sus funciones; o por crímenes comunes...”, y son ignorancia del derecho concerniente a errores
acusados ante el Jurado de Enjuiciamiento de en la tramitación de las causas, que pueden ser
Magistrados de la Nación, que tiene por único subsanadas por la vía jurisdiccional, no puede
fin removerlo del cargo. (68) Es decir, son dos ser considerada. Señaló que el “...fin último de
aspectos diferentes: por un lado, el mal desem- la independencia de los jueces es lograr una
peño, y por el otro, la comisión de delitos en el administración imparcial de justicia, fin que no
ejercicio de su función o crímenes comunes. se realizaría si los jueces carecieran de plena li-
bertad de deliberación y decisión en los casos
De las dos causales, es el concepto de “mal que se someten a su conocimiento. Es obvio
desempeño” el más complejo de evaluar. que este presupuesto necesario de la función de
En el enjuiciamiento de magistrados rige la juzgar resultaría afectado si los jueces estuvie-
máxima que asegura la separación de funciones ran expuestos al riesgo de ser removidos por el
y la imparcialidad de las decisiones, las que de- solo hecho de que las consideraciones vertidas
ben ceñirse a los hechos que han sido objeto de en sus sentencias puedan ser objetables...” para
acusación y mantenidos al alegar, conformando agregar que “...es obvio que el posible error de
un debido proceso administrativo. Por su parte las resoluciones cuestionadas en materia opi-
la garantía de la defensa en juicio debe ser res- nable, con prescindencia del juicio que pueda
petada en los enjuiciamientos de magistrados merecer lo decidido respecto de su acierto, no
con el mismo rigor y con las mismas pautas puede determinar el enjuiciamiento del magis-
elaboradas por la Corte Suprema en numerosos trado, sin que a ello obste la circunstancia de
pronunciamientos (69). que el tribunal de grado haya declarado las nu-
lidades mencionadas por el denunciante..” (74).
En sus primeras afirmaciones, el Jurado de
Enjuiciamiento de Magistrados definió el con- En tal sentido, la acusación debe ser precisa y
clara (75), en la medida que la precisión del acto
(66) De acuerdo con lo dispuesto en el art. 29 de la
ley 24.018 que establece las jubilaciones y pensiones para (70) CS, Fallos 316:2940.
el Poder Judicial, “Los beneficios de esta ley, no alcanzan (71) 395 US 486 (1969).
a los beneficiarios de la misma que, previo juicio político,
o en su caso, previo sumario, fueren removidos por mal (72) Causa J. E. nro. 3, “Brusa”, consid. 30. En el caso,
desempeño de sus funciones”. al magistrado se lo removió del cargo en razón de haber
omitido prestar el auxilio en un accidente que lo tuvo
(67) Payá, H. - Yáñez, M., Régimen de jubilaciones y
por victimario, y a la postre, hacer valer su condición
pensiones, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2008, t. 1.
de juez para obstaculizar la investigación en su contra.
(68) A tal efecto, el art. 115 establece que “...Su fallo,
que será irrecurrible, no tendrá más efecto que destituir (73) Causa J. E. nro. 3, “Bustos Fierro”.
al acusado...”. (74) Ibíd. nota anterior, consid. 10.
(69) CS, Fallos 310:2845, voto de los jueces Petracchi (75) Las citas doctrinarias de las sentencias del Jurado
y Bacqué; “Nicosia”, Fallos 316:2940; “Brusa”, Fa- de Enjuiciamiento se ciñen a esta tesitura. Cfr. Niceto
llos 326:4816 citados. Alcalá-Zamora y Castillo - Levene, R. (h), Derecho
443
acusatorio, de cualquier modo, es un requisito “Las garantías de debido proceso propias de los
tradicional del derecho procesal penal liberal. procesos judiciales se han expandido al ámbito
Con ello se garantiza la forma republicana de de cualquier proceso o procedimiento que afecte
gobierno establecida por la Constitución Na- los derechos de una persona; al ejercer potesta-
cional, basada en la división de los poderes del des discrecionales el Estado debe actuar con-
Estado, a fin de establecer un delicado equi- forme a la legalidad, siguiendo los criterios de
librio de atribuciones específicas y controles racionalidad, razonabilidad y proporcionalidad,
recíprocos, para garantizar el funcionamiento y siempre se debe respetar el debido proceso. En
armónico del sistema (76). especial, en los procedimientos sancionatorios
las potestades deben ser absolutamente regla-
Como consecuencia del modelo constitu- das y conforme al debido proceso” (79).
cional elegido, correspondiente con el sistema
procesal acusatorio señalado, al menos clara- En los enjuiciamientos de magistrados nacio-
mente en la etapa plenaria que impera durante nales, la acusación se perfecciona en dos momen-
la actividad del Jurado, se derivan las diferentes tos procesales distintos. Uno de ellos es la presen-
competencias funcionales de acusar, defender tación de la acusación formulada por el plenario
y juzgar, del cual el ejemplo paradigmático es del Consejo de la Magistratura (art. 26, inc. 2º de
el juicio político y el enjuiciamiento de magis- la ley 24.937) y el otro es la producción en forma
trados de las instancias anteriores a la Corte oral del informe final (inc. 6º, ley citada), acto este
Suprema. Al ser un proceso donde un órgano último que habilita la decisión del Jurado (80).
acusa (el Consejo de la Magistratura) y el otro
juzga (el Jurado de Enjuiciamiento), se garan- Si amalgamamos la garantía junto con la cau-
tiza la imparcialidad en la decisión final y el sal de mal desempeño, debemos remitirnos al
ejercicio adecuado del derecho de defensa del debate que derivó de la inclusión de la misma
magistrado sometido a enjuiciamiento. Pero en la Constitución norteamericana, al incorpo-
como ambos organismos son de composición rarla al juicio político como una de las causales
heterogénea, solo mediante un acuerdo general de destitución. El debate deducido en la Con-
tanto en la acusación como en el debate per- vención Constituyente de Filadelfia, mostró los
mite llegar a la destitución del magistrado (77). modelos posibles del impeachment que se te-
nían en cuenta. En ese sentido, Madison veía en
Asimismo, la Corte Interamericana de Dere- la Suprema Corte el tribunal más apto para el
chos Humanos, cuya jurisprudencia debe servir juzgamiento político, mientras que Hamilton,
de guía para la interpretación del Pacto de San sostuvo el énfasis en la necesaria intervención
José de Costa Rica (78), al resolver el caso de la de la Cámara de Representantes, en razón de su
destitución de magistrados del Perú expresó que representación popular. (81) En El Federalista,
nro. 65, Hamilton señaló que la naturaleza del
procesal penal, Kraft, Buenos Aires., 1945, t. III, p. 173. Es
decir, que se debe precisar el concepto en la acusación, (79) Corte IDH, caso de los magistrados del Tribunal
que sea clara, completa, circunstanciada y específica. Constitucional “Aguirre Roca, Rey Ferry y Revoredo
Cfr. Clariá Olmedo, J. A., Tratado de derecho procesal Marsano vs. Perú”, sentencia del 31/1/2001.
penal, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 1964, t. IV,
ps. 407 y ss. Expresaba textualmente Florián que “No (80) Cabe agregar que la exigencia de “acusación”,
hay por qué decir lo nocivas y contrarias a la civilidad en resguardo de la defensa en juicio y la imparcialidad
que son las acusaciones vagas y elásticas, y de las que la como condiciones del debido proceso, presupone que
historia ofrece ejemplos en el campo religioso, filosófico dicho acto provenga de un tercero diferente de quien ha
y político, con el efecto de dificultar la defensa y de abrir de juzgar acerca de su viabilidad, sin que tal principio
margen al arbitrio judicial”, Florián, E., Elementos de pueda quedar limitado a la etapa del “debate”, pues
derecho procesal penal, trad. de L. Prieto Castro, Librería su vigencia debe extenderse a la etapa de los informes
Bosch, Barcelona, 1933, p. 387. finales. Si como en el caso, el acusador limita su alegato
a determinados hechos independientes, el juzgador
(76) Doctrina del voto del juez Zaffaroni en el fallo no puede suplantarlo en su rol, sin romper el juego de
“Brusa”, CS, Fallos 326: 4816. equilibrio entre partes, resignando la imparcialidad y
(77) Cfr. Santiago, A., Grandezas y miserias en la vida afectando las garantías que la Constitución Nacional y
judicial. El mal desempeño como causal de remoción, El la ley consideran vigentes desde la imputación. Cfr. J. E.
Derecho, Buenos Aires, 2003, p. 53. “Marquevich”, causa 10.
(78) Cfr. CS, “Giroldi”, Fallos 318: 514, consid. 11. (81) Ibíd., nota anterior, consid. 31.
444
juicio político: “...los temas de su jurisdicción son En consecuencia, para el Tribunal de Enjui-
aquellas ofensas que proceden de la mala con- ciamiento, no puede ser causal de destitución
ducta del hombre público, o, en otras palabras, el contenido de las sentencias por parte de los
del abuso o violación de alguna confianza pú- magistrados, en la medida que significaría afec-
blica. Ellos son de una naturaleza que puede con tar la independencia de su cargo. Pero, vale re-
peculiar propiedad ser denominada política, en marcarlo, que el escrutinio de la conducta de los
tanto se relaciona a perjuicios cometidos inme- jueces es más estricto que el de los ciudadanos,
diatamente contra la sociedad misma”, quedando “...toda vez que su función hace que les sea exi-
plasmado en la Constitución Federal en el art. I, gido un comportamiento distinto —cuando no,
secciones 2 y 3. Por su parte, el art. II, sección 4, superior— al resto de la comunidad y ello, no
dispone que “El Presidente, el vicepresidente y tan solo, en los aspectos concernientes al des-
todos los funcionarios civiles de los Estados Uni- empeño de sus específicas y tutelares misiones
dos serán removidos de sus funciones mediante sino abarcativa de las restantes facetas de su
acusación y condena de traición, cohecho y otros vida” (83), sin que esta independencia en la elec-
crímenes o delitos”. La determinación de las cau- ción del criterio jurídico sea utilizada por parte
sas del juicio político dio lugar a un debate con- del juez para ampararse cuando el conjunto de
siderable en la Convención de Filadelfia. Según actos que acreditan la intención de favorecer a
la propuesta original, se podía acusar y remover una de las partes. En la opinión del Jurado de
a un funcionario por “mala conducta” o corrup- Enjuiciamiento, esto trasciende la mera discu-
ción o por “mala práctica o negligencia” (82). sión sobre el derecho aplicable al caso (84).
Más tarde, se cambió el término por el de La definición del concepto no es en sí mismo
“traición, cohecho y corrupción” y, por fin, por un juicio de valor sobre la aplicación del dere-
“traición y cohecho”, solamente. En la redacción cho, o las dificultades de la función jurisdiccio-
final del artículo, la cuestión quedó definida nal, sino que busca determinar si hay incompa-
como “traición, cohecho u otros crímenes gra- tibilidad entre un determinado juez y la justicia,
ves y delitos”. A su vez, el art. III, sección 1, de si son excusables sus fallas, si hay ruptura entre
la Constitución de los Estados Unidos establece su personalidad y la dignidad del servicio. Esa
“Los jueces, de la Suprema Corte y de los tribu- dignidad, por otra parte, no es un decoro formal
nales inferiores permanecerán en sus funciones de ritos vacíos o de alejamiento, sino el sustento
mientras dure su buena conducta...”. Finalmente moral de la capacidad, la independencia y la
quedó establecido que el impeachment es un disponibilidad del juez para la solución equita-
remedio constitucional dirigido a corregir agra- tiva de los conflictos (85).
vios al sistema del gobierno. La cuestión central
no reside en el aspecto criminal; de allí que el Dentro de las facultades disciplinarias con-
motivo de mencionar específicamente a la trai- templadas en la Ley del Consejo de la Magistra-
ción y al cohecho no es en razón de su calidad tura, en su art. 14, inc. a), además de las causa-
delictiva, sino porque conciernen a errores que les, se encuentran las sanciones de advertencia,
subvierten la estructura del gobierno o minan apercibimiento y multa, que hasta la sanción
la integridad del cargo o la Constitución misma. de la ley 26.855 era de un 30% de sus haberes
como máximo, elevada por la reciente reforma
Dicho concepto fue receptado en la Consti- hasta un 50% de sus haberes (86). En el mismo
tución Argentina, poniendo de manifiesto una
distinción con la Constitución norteamericana,
en cuanto a que en esta hay dos causales es- (83) Voto del Dr. Ameal. Ibíd. Causa J. E., “Mirta Torres
pecíficas, como la traición y el cohecho, y otra Nieto”, sentencia 4.
caracterizada con la expresión “y otros delitos (84) Causa J. E. nro. 24, “Terán” y Causa J. E. nro. 15,
graves o menores”; nuestra Constitución, en “Mahdjoubián”.
cambio, en el art. 53, establece expresamente (85) Causa J. E. nro. 10 “Marquevich”.
las tres causales de enjuiciamiento. (86) Lo cual, tratándose de haberes, la aplicación de
un porcentaje de multa tan elevado, supera de manera
evidente el 33 por ciento establecido como máximo
(82) Epstein, D., La teoría política de “El Federalista”, para ser considerado confiscatorio, fijado por la Corte
trad. Juan Carlos Gorlier, CEL, Buenos Aires, 1987. Suprema en el fallo “Montarcé”, CS, Fallos 289443 (1974).
445
artículo, en el inc. c), establece la posibilidad de cionados con la organización judicial y todos
plantear un recurso directo a la Corte Suprema aquellos que sean necesarios para asegurar la
para entender por apelación (87). En estos ca- independencia de los jueces y la eficaz pres-
sos, la Corte Suprema ha mantenido su doctrina tación de los servicios de justicia” —art. 114,
por medio de la cual su intervención en materia inc. 6º—. En ese punto es interesante destacar
disciplina procede cuando media arbitrariedad que la actividad del Consejo ha sido nula. No se
o manifiesta extralimitación en el ejercicio de ha puesto en marcha en lo más mínimo una ac-
las facultades sancionatorias por las autorida- tividad reglamentaria, apenas alguna escasa di-
des respectivas y cuando razones de orden ge- rigida a su funcionamiento y la Corte Suprema
neral lo hagan conveniente (88). En esta línea, ha mantenido la exclusividad que tenía antes de
en principio la Corte Suprema modificó dos la reforma constitucional de 1994.
sanciones por haber sido aplicadas fuera del
Con respecto a estas facultades, la inten-
plazo que el Consejo tiene para tramitar los
ción del legislador no ayudó al Consejo. En la
expedientes, establecido en el art. 7º, inc. 16 primaria redacción de la ley 24.937 no se en-
de la ley 24.937 y mds. (89). Sin embargo, años contraba contemplada una comisión especí-
más tarde, ante la aplicación de la sanción de fica para el cumplido del mencionado inciso,
multa del 50% de sus haberes a un magistrado siendo creada para tal efecto por el Plenario
por parte del Consejo, la Corte Suprema hizo del Cuerpo (91). Pero en lo que era de suma
lugar parcialmente al recurso de apelación pre- importancia, en el art. 7º, inc. 2º referida a las
sentado por el magistrado y modificó la multa, atribuciones del Consejo, disponía las de “Dic-
reduciéndola al 25% de sus haberes (90). Para tar los reglamentos referidos a la organización
tal fin, entendió que parte de los cargos que le judicial y los reglamentos complementarios de
había formulado el Consejo al magistrado para las leyes procesales, así como las disposiciones
arribar a tal decisión, se encontraban ampara- necesarias para la debida ejecución de las leyes
das por el amplio ejercicio del derecho de defensa y toda normativa que asegure la independencia
material que posee raigambre constitucional. de los jueces y la eficaz prestación del servicio
de justicia” (92) y el art. 30 a la vez señalaba que
VI. Facultades reglamentarias del Consejo de
la Magistratura
(91) Res. CM 82/1999. En su parte dispositiva contempló
Dentro de las facultades asignadas por la “Crear, en el ámbito del Consejo de la Magistratura, una
Constitución al Consejo de la Magistratura, se Comisión Auxiliar Permanente de Reglamentación a los
encuentra la de “Dictar los reglamentos rela- efectos de dar eficaz cumplimiento a lo dispuesto por los
arts. 114, inc. 6º, de la CN; 7º, incs. 1º y 2º, y 30 de la ley 24.937
y su correctiva 24.939. Son funciones de la Comisión Auxi-
(87) “Las sanciones disciplinarias que aplique el Con- liar Permanente de Reglamentación: a) analizar y emitir
sejo de la Magistratura serán apelables en sede judicial dictamen sobre los proyectos de reglamentos que le sean
por ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación. El remitidos por la Presidencia del Consejo, el Plenario, las
recurso se interpondrá y fundará por escrito ante el Comisiones creadas por la ley o cualquier integrante del
Consejo, dentro de los cinco (5) días siguientes al de Consejo; b) elaborar los proyectos de reglamentos que le
la notificación de la resolución, debiéndose ofrecer la sean encomendados por los órganos enunciados en el
prueba y acompañar la documental de que intentare inciso precedente; c) propiciar ante el Plenario, mediante
valerse el recurrente. El Consejo, tomando en cuenta los dictamen y a través de la Presidencia, las modificaciones
argumentos del recurrente, fundará la elevación dentro que requieran las normas reglamentarias vigentes, para su
del plazo de cinco (5) días, contados a partir de la fecha perfeccionamiento, actualización, refundición o reorde-
de presentación, y lo elevará, dentro de los cinco (5) días nación; d) emitir dictámenes a requerimiento de la Presi-
siguientes, a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, dencia, del Plenario, de las Comisiones o de cualquiera de
quien deberá resolver en el plazo de ciento veinte (120) sus miembros, en los casos en que se planteen conflictos de
días”. Texto según ley 26.855. Ver Renella, M. P., “Alcan- interpretación derivados de la aplicación de reglamentos.
ce de las facultades disciplinarias del Consejo de la Ma- 3º) La Comisión Auxiliar Permanente de Reglamentación
gistratura del Poder Judicial de la Nación”, LL 2006-1112. estará integrada por un representante de los jueces, un
Cfr. Sesín, D. J., “Magistratura judicial y responsabilidad representante de los abogados, dos legisladores, uno per-
disciplinaria”, RAP, año XXXIV-403, 2012, p. 263. teneciente a la Cámara de Diputados y otro a la Cámara
de Senadores, dos representantes del ámbito científico y
(88) CS, res. 30/2003, 318/2004, 668/2004 y 1225/2007. académico y el representante del Poder Ejecutivo”.
(89) CS, res. 2235/2015 y 3116/2015. (92) Sin embargo, el legislador entendió con motivo de
(90) CS, res. 3039/2018, del 8/10/2018. la reforma al Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación que “La
446
“Las disposiciones reglamentarias vinculadas a la administración de justicia”. De acuerdo con

con el Poder Judicial, continuarán en vigencia lo dispuesto en el art. 113 de la CN que dispone
mientras no sean modificadas por el Consejo de “La Corte Suprema dictará su reglamento inte-
la Magistratura dentro del ámbito de su compe- rior y nombrará sus empleados” (96). De allí que
tencia...”, aunque señalaba que las facultades de se hayan creado dos administraciones, una de la
superintendencia seguían en manos de la Corte Corte y otra del Consejo, preservando la Corte
Suprema y las Cámaras de Apelaciones (93). bajo su órbita funcional aquellas oficinas y de-
pendencias necesarias para llevar a cabo su pro-
Con la reforma de la ley 26.080, se modificó el pia administración. De igual manera, el proyecto
inc. 2º del art. 7º al establecer que al Consejo le final de presupuesto para los ejercicios financie-
compete “Dictar los reglamentos que sean nece- ros es elevado a la Jefatura de Gabinete por parte
sarios para ejercer las facultades que le atribuye la de la Corte Suprema. La norma que regula le
Constitución Nacional y esta ley a fin de garanti- ejecución presupuestaria del Poder Judicial de la
zar una eficaz prestación de la administración de Nación es la ley 23.853 de Autarquía Judicial. Es-
justicia”. Es decir, le restó una importante capaci- tablece que es la Corte Suprema la que prepara el
dad reglamentaria, aunque a la vez, incorporó la presupuesto (97) y la faculta a disponer las rees-
Comisión de Reglamentación, dándole sustento tructuraciones y compensaciones que considere
legal cuando hasta ahora solo la tenía por vía necesarias, dentro de la suma total correspon-
reglamentaria (94). La misma redacción quedó diente al Poder Judicial en el Presupuesto Gene-
luego de la reforma operada por la ley 26.855, ral de la Administración Nacional (98).
aunque en el proyecto original de reforma re-
mitido por el Poder Ejecutivo, contemplaba un
cambio radical en las facultades reglamentarias (96) La Corte Suprema remarcó que “en efecto, este
Tribunal ha destacado que las funciones de gobierno que
al depositarlas en manos del Consejo (95).
le asisten sobre el Poder Judicial de la Nación derivan de su
condición de titular de este Departamento del Gobierno
Como resultado, si bien se halla en la letra de Federal, que ha sido expresamente establecida por la
la Constitución, no existe consenso del Con- Constitución Nacional desde 1853 en la primera dispo-
sejo, como de los jueces y de la Corte Suprema sición correspondiente a la Sección Tercera que regula la
para poner en funcionamiento esta facultad, naturaleza y atribuciones del Poder Judicial (art. 94), y que
que sigue en manos de la misma Corte. se mantiene inalterada con la reforma introducida a la Ley
Fundamental en 1994 (conf. acordadas 13/1999, 1/2000,
VII. Facultades de administración asignadas 3/2000, 37/2000, 18/2001, 29/2001, 30/2002, 16/2003,
al Consejo de la Magistratura 15/2004), que —por un lado— ha reproducido dicho texto
también en la primera disposición (art. 108) y —por el
otro— ha incorporado dentro de este poder al Consejo
En su inc. 3º, el art. 114 de la CN le asigna al de la Magistratura, asignándole potestades en materia de
Consejo de la Magistratura “Administrar los re- administración de recursos y ejecución del presupuesto
cursos y ejecutar el presupuesto que la ley asigne (art. 114, inc. 3º)”. Conf. Acordada 36/2004, consid. 3º.
(97) Art. 1º, ley 23.853 de Autarquía Judicial.
Corte Suprema de Justicia de la Nación queda facultada (98) Art. 5º.— “Facúltase a la Corte Suprema de Jus-
para dictar las medidas reglamentarias y todas las que ticia de la Nación a disponer las reestructuraciones y
considere adecuadas para el mejor cumplimiento de las compensaciones que considere necesarias, dentro de
normas y fines de esta reforma”. Conf. art 4º, ley 25.488. la suma total correspondiente al Poder Judicial de la
Ver Kiper, C., Responsabilidad disciplinaria de los ma- Nación en el presupuesto general de la administración
gistrados, La Ley, Buenos Aires, 2002. nacional, a cuyo fin deberá observar los principios de
(93) A los que cabe agregar que en el art. 18, inc. j) de la transparencia en la gestión y eficiencia en el uso de los
ley originaria, incluía dentro de las facultades de la Ofi- recursos. Asimismo, queda facultada para requerir an-
cina de Administración y Financiera la de “proponer los ticipos de fondos con arreglo a lo dispuesto por el art. 12
reglamentos internos necesarios para su funcionamien- de la ley 16.432, incorporado a la ley 11.672 (t.o. 2005).
to, los reglamentos para la administración financiera Todos los gastos que demanden la creación de juzgados
del Poder Judicial y los demás que sean convenientes o la ampliación de los existentes serán atendidos con
para la eficaz administración de los servicios de justicia, cargo a Rentas Generales, o a los excedentes. El Poder Le-
incluyendo la supresión, modificación o unificación de gislativo solicitará informes al Ministerio de Economía
las oficinas arriba mencionadas”. y al Poder Judicial de la Nación sobre las posibilidades
financieras para hacerse cargo de las erogaciones que
(94) Art. 15 de la ley 24.937, ordenada por la ley 26.080. generen esas creaciones o ampliaciones, en forma previa
(95) Mensaje PE-005-13. a sancionar las normas y con el objeto de otorgar —si
447
Formalmente, el Consejo cuenta con una Co- ley 26.080, al ocupar la Presidencia del Con-
misión de Administración y Financiera, la cual sejo el presidente de la Corte Suprema, había
es el órgano encargado de “fiscalizar y apro- cierta concordancia, y en lo que más interesa,
bar la gestión de la Oficina de Administración una sola unidad de decisión con respecto a la
y Financiera del Poder Judicial, realizar audi- marcha administrativa del Poder Judicial. La
torías, efectuar el control de legalidad e infor- segunda etapa está signada por dos hechos sig-
mar periódicamente sobre ello al plenario del nificativos, en cada uno de los organismos. Por
Consejo” (99). A la vez cuenta con una Oficina el lado del Consejo, la sanción de la ley 26.080
de Administración Financiera, a cargo de un que retiró de la presidencia del Consejo al pre-
Administrador General (100), que responde sidente de la Corte; y por el otro, el cambio de
ante el Plenario del Cuerpo (101). la composición de la Corte Suprema y por con-
siguiente, de su presidencia. Se destaca la lle-
Podemos dividir el ejercicio de esta com- gada de Ricardo Lorenzetti a la presidencia de
petencia en tres etapas. La primera, de defini- la Corte por la cantidad de innovaciones que su
ción y aclaración sobre lo que le correspondía impronta le aportó al Máximo Tribunal, no solo
materialmente a cada uno de los organismos, en lo jurisdiccional, sino en lo que a la Adminis-
signada por la presencia de la Presidencia tración se refiere (102).
de la Corte Suprema. Hasta la sanción de la
Así llegamos a una tercera etapa, más pací-
correspondiere— los refuerzos presupuestarios perti- fica, donde se han esclarecido las competencias
nentes. Todo ello de conformidad con lo establecido en y en tal sentido han proliferado convenios entre
el art. 1º de la ley 24.937 y sus modificatorias”. ambos organismos en materia concreta de Ad-
(99) Art. 16, ley 24.937 y mds. ministración, sin las rispideces antes señaladas,
(100) Conf. art. 17 de la ley 24.937 y mds. El art. 18 dis- aunque se evidencia una situación (103). Por el
pone que “La Oficina de Administración y Financiera del lado del Consejo, su presupuesto resulta escaso
Poder Judicial tendrá a su cargo las siguientes funciones: para atender a las necesidades financieras del
a) Elaborar el anteproyecto de presupuesto anual del Poder Judicial, sin embargo, el presupuesto con
Poder Judicial de conformidad con lo dispuesto en la el que cuenta la Corte Suprema es superavita-
ley 23.853 de Autarquía Judicial y la ley 24.156 de Admi- rio. Hoy en día, las necesidades financieras que
nistración Financiera y elevarlo a consideración de su
presidente, todo ello de conformidad con lo establecido debe atravesar el Consejo, hacen que sea ne-
en el art. 1º de la ley 24.937 y sus modificatorias, b) Eje- cesario la remisión de partidas mensuales por
cutar el presupuesto anual del Poder Judicial, c) Dirigir parte del Poder Ejecutivo para poder solventar
la oficina de habilitación y efectuar la liquidación y pago sus finanzas, mostrando en algunos aspectos
de haberes, d) Dirigir la oficina de arquitectura judicial, —como los edilicios— situaciones apremiantes.
e) Llevar el registro de estadística e informática judicial,
f) Proponer a la Comisión de Administración y Financiera La falta de consenso entre el Consejo y la Corte
lo referente a la adquisición, construcción y venta de
bienes inmuebles y disponer lo necesario respecto de
Suprema para resolver el presupuesto general
bienes muebles, aplicando normas de procedimiento del Poder Judicial de la Nación hace que sea di-
que aseguren la libre e igualitaria concurrencia de los ficultoso el examen de esta competencia consti-
oferentes, g) Llevar el inventario de bienes muebles e tucional. Una conclusión sobre este ítem deberá
inmuebles y el registro de destino de los mismos, h) Rea- llevarse a cabo una vez que la delimitación entre
lizar contrataciones para la administración del Poder ambos organismos sea clara y precisa.
Judicial coordinando con los diversos tribunales los re-
querimientos de insumos y necesidades de todo tipo apli-
cando normas de procedimiento que aseguren la libre e
VIII. Conclusión
igualitaria concurrencia de los oferentes, i) Proponer los
reglamentos internos necesarios para su funcionamien- El Consejo de la Magistratura, con su hete-
to, los reglamentos para la administración financiera del rogeneidad, de composición logró un avance
Poder Judicial y los demás que sean convenientes para
lograr la eficaz administración de los servicios de justi-
cia, incluyendo la supresión, modificación o unificación (102) Ver Gargarella, R., “Un papel renovado para
de las oficinas arriba enumeradas, j) Ejercer las demás la Corte Suprema. Democracia e Interpretación judicial
funciones que establezcan los reglamentos internos”. de la Constitución”, en http://www.cels.org.ar/common/
(101) El plenario es el encargado de nombrarlo y re- documentos/gargarella.pdf, accesado el 5/8/2019.
moverlo. Conf. art. 7º, inc. 6º, ley 24.937. (103) Res. CS 2830/2011.
448
significativo dentro de la órbita del Poder Ju- del año 1994, “...cualquier prueba real del poder
dicial: todas sus reuniones son públicas como es probable que dependa de los imperativos de
norma de funcionamiento (104), además de las eventos y contemporáneos imponderables que
audiencias públicas que realiza anualmente, de las teorías abstractas del derecho” (108).
donde la comunidad en general puede parti-
cipar sin restricciones de forma activa sobre la Los distintos eventos reseñados dan cuenta
marcha del cuerpo (105). Esta norma significa de la experiencia que el Consejo de la Magis-
que los debates por los cuales toma cada una tratura, que vista a la luz de las funciones asig-
de las decisiones, inclusive donde se ventilan nadas por la Constitución Nacional, no parece
las pruebas que integran las acusaciones de acertado llegar a una conclusión que pueda
magistrados, los gastos y resultados financieros, identificar a un organismo como responsable
son registrados y publicitados, en un tono más por sobre los demás órganos de la Constitución
acorde con la transparencia exigida a las demo- Nacional de las falencias o aciertos del gover-
cracias modernas. nance del Poder Judicial en pos de la adminis-
tración de justicia. El éxito de las políticas de se-
Pero si quisiéramos realizar un examen que lección de magistrados se combina con la acti-
realmente permita comprender la pertinencia vidad del Poder Ejecutivo y del Senado. El éxito
de su inclusión en el sistema institucional ar- de las facultades de administración se da entre
gentino, el Consejo tendría que haber podido el consenso con la Corte Suprema y el Poder
ejercer la totalidad de las atribuciones que el Ejecutivo. El éxito de la actividad reglamentaria
Constituyente le asignó. se da por el consenso alcanzado con la Corte
Suprema. Finalmente, el éxito de las políticas de
Es ilusorio pretender que el constituyente de- acusación dependerá del consenso alcanzado,
terminó de una vez y para siempre la dinámica además, en el plenario del Jurado de Enjuicia-
de gobierno del Poder Judicial, para que cada miento. Solamente las facultades disciplinarias
vez que surge algún conflicto, tratar de encon- son autónomas y propias de aplicar en el seno
trar en sus debates la solución al respecto (106). del Consejo. De esta manera, se observa que
Muy por el contrario, si se observa las funcio- la presencia de la voluntad del constituyente
nes de selección y acusación, los conceptos han no se dirige a remarcar una nota de sesgo par-
funcionado de acuerdo con los consensos al- lamentario sino más bien a seguir reforzando
canzados a lo largo de sus composiciones, cuya las políticas consensuadas entre los múltiples
lección bien puede servir de epílogo: los órga- agentes de la sociedad civil que puedan estar
nos constituidos por la Constitución Nacional, interesados en la marcha de la justicia, sumado
son los que determinan que la división apro- a la participación activa de los mismos jueces,
piada de la autoridad federal se encuentra en que deben aprobar sancionar o acusar a un par
una zona de penumbra (107). Pero en lo que es de ellos, dato no menor a la hora de generar un
tan importante como las instituciones puestas consenso.
en marcha a partir de la reforma constitucional
El año 2018 puede servir de ejemplo de la po-
lítica del consenso en materia de selección de
(104) Art. 8º de la ley 24.937. magistrados, ya que al finalizar la integración
(105) Res. CM 247/2000. correspondiente al ejercicio 2014-2018, luego
(106) Así lo remarcó el dictamen del procurador ge-
de varios años con una composición pacífica,
neral en el caso “Rizzo” citado al expresar que “A esta durante el año 2018 el Consejo aprobó 154 ter-
altura no debería buscarse en la opinión explícita o en nas para cargos de jueces. Sin embargo, no se
intenciones presuntas de algún constituyente el sentido avanzó en materia reglamentaria o administra-
verdadero del art. 114 porque la búsqueda de criterios tiva, con lo cual, en este aspecto, sigue siendo
originarios en una Constitución jamás ha sido una pauta una materia pendiente.
determinante para reflexionar sobre sus principios bá-
sicos que rigen nuestro destino como Nación” —VII—.
(107) Ibíd., ps. 587-88, concurrencia del Justice Jack- (108) Ibíd., ps. 635-38 “In this area, any actual test of
son. Ver además, White, A., “Justice Jackson’s Draf Opi- power is likely to depend on the imperatives of events
nions in the Steel Seizure Cases”, Alabama Law Review, and contemporary imponderables rather than on abs-
69, ps. 1107-1122 (2006). tract theories of law” (trad. propia).
449
SE TERMINÓ DE IMPRIMIR EN LA 1RA. QUINCENA DE NOVIEMBRE DE 2019
EN LOS TALLERES GRÁFICOS DE “LA LEY” S.A.E. e I. - BERNARDINO RIVADAVIA 130
AVELLANEDA - PROVINCIA DE BUENOS AIRES - REPÚBLICA ARGENTINA

Suplemento A 25 Anos de La Reforma Constitucional PDF

Hochgeladen von

Dokumentinformationen

Originaltitel

Copyright

Verfügbare Formate

Dieses Dokument teilen

Dokument teilen oder einbetten

Freigabeoptionen

Stufen Sie dieses Dokument als nützlich ein?

Sind diese Inhalte unangemessen?

Copyright:

Verfügbare Formate

Suplemento A 25 Anos de La Reforma Constitucional PDF

Hochgeladen von

Copyright:

Verfügbare Formate

SUPLEMENTO ESPECIAL

A 25 años de la reforma constitucional de 1994 / María

464 p.; 24 x 17 cm.

1. Derecho Constitucional. I. Título.

Copyright © 2019 by La Ley S.A.

Un cuarto de siglo de la Constitución que fue de todos y para todos

El análisis de convencionales constituyentes

A veinticinco años de la reforma de la Constitución Nacional. Balance de un

Una reforma consensuada progresivamente. Un testimonio personal a los 25

A 25 años de la reforma: incumplimientos y tareas pendientes

Acerca de los derechos y garantías constitucionales

Cláusula ambiental “Desarrollo Sostenible”

La constitucionalización de los derechos y los partidos políticos: una de las

El Estado Constitucional y Convencional de cara a la igualdad, los derechos

Los derechos de los Pueblos Indígenas: territorio y recursos naturales

Democracia, derechos humanos e integración regional

Derechos de grupos, revisión judicial y “motivos personales”

El derecho de acceso a la información pública, la regulación legal de sus

El proceso constitucional de hábeas data (Apostillas acerca de su consagración

El amparo tras reforma constitucional de 1994

Defensa de la democracia y responsabilidad empresarial (art. 36, CN).

Estatuto de Defensa al Consumidor. La relación entre orden público económico

Desigualdad estructural y acciones afirmativas en la Reforma Constitucio-

Ejecución de las sentencias colectivas

Constitucionalización del derecho del consumidor

La defensa de la competencia: una exigencia constitucional

La República Democrática Federal y sus instituciones

Autonomías provinciales: competencias y recursos

Federalismo, autonomía y traspaso de competencias

Tomando las prohibiciones en serio: DNU y el fenómeno de la “captura

Constitución Financiera, ley de presupuesto y derechos humanos

Agonías en la defensa del pueblo

Un sistema republicano con más debilidades que fortalezas

Federalismo y estatus jurídico de la CABA en la competencia originaria.

Algunas reflexiones sobre los recursos naturales en la Constitución Nacional

Reflexiones sobre la delegación legislativa en la Corte Suprema de Justicia de

El tratamiento jurisprudencial de los Tratados Internacionales sobre

Municipios e impuestos. Sobre un debate reciente en la Corte Suprema

El Consejo de la Magistratura desde el consenso

I. Las paradojas de los 25 años de la reforma constitucional de 1994

Por citar un ejemplo notable de reconocimiento de lo que se alumbró en 1994, la Asociación de

II. Los propósitos político-partidarios y lo que la reforma alumbró

Esa reforma logró, en consecuencia, unificar la legitimidad constitucional fracturada en nues-

proponía la transformación de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en un Tribunal Constitu-

En este nuevo aniversario de la Constitución reformada en 1994 debemos un agradecimiento

María Angélica Gelli (*)

I. La gestación pulares si es factible, y luego, lógicamente, en

una nueva modalidad en la relación “derecho resolución de situaciones conflictivas irresuel-

Sabido es que la Constitución argentina de Roosevelt —sostenido por el pueblo norteame-

Otro de los objetivos planteados por la re- En lo referente al federalismo argentino, el

ALBERTO MANUEL GARCÍA LEMA (*)

I. Introducción para la Consolidación de la Democracia, creado

(3) Dictamen preliminar del Consejo para la Consoli-

de censura, como en el régimen de discusión y nador Vicente L. Saadi propuso un proyecto de

En la principal fuerza de la oposición, adoptó En los comicios de septiembre de 1987 el go-

La comisión de juristas del justicialismo ex-

(37) Página 12 y Clarín del 4 y 5/12/1993.

derechos constitucionales de otros ciudadanos. a la decadencia del estado de derecho en estas

ideal de la hermandad (la fraternité de la Revolu- en 2003 cuando ejercíamos la Presidencia de la

1. Impulsar y profundizar la educación cívica Concejos Deliberantes de Seguimiento y Con-

I. Introito Por el dec. 2181/1993, el por entonces pre-

II Antecedentes a la consagración del art. 41 Posteriormente, en 1987, el Informe Brundt-

1. En “Salderitas Podestá” (11) de 1887, se

III. Breve referencia al acceso a la informa Aunque el proceso insumió aproximada-