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do Terceiro Setor
* André Luiz de Matos Gonçalves possui graduação no Curso de Comunicações pela Academia
Militar das Agulhas Negras (1999) e graduação em Direito pela Universidade de Fortaleza (2005).
É Doutorando em Direito pelo Centro Universitário de Brasília - UNICEUB e Mestre pela
Universidade Federal do Tocantins, em parceria com a Escola Superior da Magistratura
Tocantinense (ESMAT), e a Escola Paulista de Magistratura (EPM). Foi Reitor da Universidade
do Tocantins - UNITINS e Professor Universitário de Direito Constitucional; foi Procurador efetivo
do Estado do Tocantins e atualmente é Conselheiro Titular da Segunda Relatoria do Tribunal de
Contas do Estado do Tocantins. É sócio fundador do Instituto de Direito Aplicado ao Setor Público
- IDASP.
** Antônio Henrique Graciano Suxberger é graduado em Direito pela Universidade de Brasília
(1999), Mestre em "Direito, Estado e Constituição" pela Universidade de Brasília (2005), Doutor
em "Derechos Humanos y Desarrollo" pela Universidad Pablo de Olavide (2009) e Pós-Doutor
em Democracia e Direitos Humanos pelo Ius Gentium Conimbrigae (IGC) da Universidade de
Coimbra (2018). Atualmente é Professor do Programa de Mestrado e Doutorado em Direito do
Centro Universitário de Brasília (UniCEUB) e dos cursos de pós-graduação lato sensu da
Fundação Escola Superior do MPDFT (FESMPDFT). É professor do máster oficial universitário
em Direitos Humanos, Interculturalidade e Desenvolvimento da Universidade Pablo de Olavide
e Professor Investigador do Programa de Doutorado em Ciências Jurídicas e Políticas da
mesma Universidade (linha: Direitos Humanos e Desenvolvimento). É Promotor de Justiça do
Ministério Público do Distrito Federal e Territórios.
REPATS - Revista de Estudos e Pesquisas Avançadas
do Terceiro Setor
ABSTRACT: The present article starts from RE 848.826/ DF, in which the
thesis was established that "for the purposes of Section 1, subsection I,
subparagraph “g”, of Complementary Law 64/90, the assessment of the
mayors' accounts, both government and management, shall be made by the
municipal councils with the assistance of the competent Audit Courts, whose
prior opinion will only cease to prevail by 2/3 of the councilmen” to reach the
consequences of the decision taken by the country's highest Court. It is
understood that the alluded statement, by withdrawing from the Audit Courts the
judgment of the management accounts, consisting essentially of all the actions 621
resulting in the expenditure of public resources, practiced by mayors who
voluntarily order expenses, brought a high inspection deficit to the Brazilian
external control system. Furthermore, in case of possible consolidation of the
thesis signed, it will be tried to demonstrate the importance of the massification
of the employment of the Special Taking of Accounts, autonomous instrument,
exclusive to the External Control and safeguarded, in the Extraordinary Appeal
under examination, decision frame of the Federal Supreme Court.
Keywords: External Control; Public Accounts; Special Account Accounts.
INTRODUÇÃO
2“O Poder Legislativo é exercido pelo Congresso Nacional, que se compõe da Câmara dos
Deputados e do Senado Federal” - BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República
normas constitucionais, com especial efeito as que se revestem de caráter nacional, aplicando-
se, portanto, a união, aos Estados e aos Municípios. (FONTELES, Samuel Sales. online).
4 É da competência exclusiva do Congresso Nacional: X- fiscalizar e controlar, diretamente, ou
em fazer a prevalecer a opinião técnica exarada pelas Cortes de Contas por 2/3 do quorum do
Legislativo Municipal. É dizer que há clara predileção pelo posicionamento técnico em
detrimento do meramente político.
7 O ex-ministro Carlos do STF Carlos Ayres Britto defende no seu artigo “O Regime
Constitucional dos Tribunais de Contas” que o Tribunal de Contas da União não é instituição
subalterna ao Congresso Nacional. Assevera que a expressão “auxílio” estampada no Texto
Constitucional não se traduz em submissão, assemelhando-se mais a relação entre o
Ministério Público e o Judiciário, consoante se extrai do artigo 128 incisos I e II da CF.
8 A expressão “compulsório” deve-se ao fato de que o parecer representa ao cabo e ao termo
condição técnica sem a qual o juízo político não pode subsistir em uma moldura controlável
contudo tal assertiva não permite duplicidades de atribuições constitucionais, ou seja, onde há
decisão dentro do espectro de atribuições dos Tribunais de Contas, não poderá haver
interferência no exame meritório.
competência repousa nas expressões, v.g., “qualquer pessoa [...] que utilize
dinheiros, bens ou valores”, “aqueles que derem causa [...] dano ao erário”,
“responsáveis pela aplicação de quaisquer recursos”, entre outras.
É simples conceber a indefinição dos sujeitos ativos sob jurisdição
administrativa, assim como também é óbvia a percepção de que a proteção ao
erário é o aspecto nuclear da definição de competência. Mas não é só, o
próprio inciso II do artigo 71 da CF, também atribui aos Tribunais de Contas
competência para julgamento dos “responsáveis por dinheiros, bens e valores 627
públicos [...] as contas dos que derem causa a perda, extravio ou outra
irregularidade de que resulte prejuízo ao erário”
Depreende-se, do que fora demonstrado, que o Constituinte e a própria
lei contam com a fiscalização administrativa para a coibição de danos ao erário
e também para a produção do título executivo que se converterá em
ressarcimento pelos valores subtraídos. Com especial efeito, o § 3º do artigo
7111, ao atribuir às decisões dos Tribunais de Contas que resultem imputação
de débito ou multa a eficácia de título executivo, também corrobora com a
compreensão, aqui defendida, de que há independência até mesmo do
conhecimento judicial para que este ressarcimento seja efetivo, na medida em
que o título, categorizado como líquido, certo e exigível, segue diretamente
para a execução12.
11 “as decisões do Tribunal de que resulte imputação de débito ou cominação de multa terão
eficácia de título executivo”.
12 Rodrigo Melo do Nascimento, defende que as decisões proferidas pelos Tribunais de Contas
devem ser inscritas na dívida ativa a fim de que possam gozar do rito da Lei de Execuções
Fiscais e imponha ao condenado administrativamente a obrigação, para o embargo à execução,
da oferta de garantia ao juízo pela dívida ativa não tributária. Contudo, cumpre objetar, já que a
premissa básica da inscrição é a obtenção da garantia de certeza e liquidez, artigo 2°, § 3°, que a
adoção desse modo de execução acabaria por submeter as decisões dos tribunais de contas a
um crivo administrativo do Poder Executivo absolutamente impróprio, dada a prerrogativa
outorgada no próprio Texto da Constituição de título executivo, de modo que, embora sem a
garantia aludida, a melhor execução é a que se dá por quantia certa (online).
13 Nas contas anuais o parecer prévio exarado pelo Tribunal de Contas tem conteúdo técnico,
embora sem viés deliberativo. Tal parecer destina-se a subsidiar a decisão que será tomada
pelo Parlamento no âmbito de sua tarefa constitucional fiscalizadora, em qualquer dos níveis
da Federação.
14 Na ADI 2238, ao responder sobre a constitucionalidade dos artigos 56 e 57 da LRF, o STF
esclareceu que a “conta” mencionada no artigo 56, alvo de exame pelas Cortes de Contas para
emissão de parecer prévio, não eximiria de julgamento pela mesma Corte dos responsáveis
diretos pela gestão das inúmeras contas especificas das unidades orçamentárias. Restou
delineado, àquela oportunidade que os valores apresentados pelo Chefe do Poder Executivo
são uma consolidação das contas das unidades orçamentárias, levada ao “julgamento político
pelo Legislativo, amparada em parecer prévio do Tribunal de Contas”.
15 “As normas estabelecidas nesta seção aplicam-se, no que couber, à organização,
composição e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem
como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municípios”.
Roberto Mateus (2009, p. 37) explicação. Assevera o autor que “o Poder Judiciário não pode
reavaliar o mérito de matéria de competência exclusiva dos Tribunais de Contas, alterando, por
exemplo, o juízo emitido sobre a gestão orçamentário-financeira do Administrador Público. Não
pode o juiz dizer se as contas são regulares ou irregulares, ou substituir o parecer emitido,
agora para dizê-lo favorável ou desfavorável à sua aprovação pela Câmara. O foco da
reavaliação judicial somente seria afeto a eventuais falhas de cunho formal na condução do
processo, pela inobservância ao devido processo legal e aos princípios processuais a ele
inerentes, tais como ampla defesa e contraditório.
20 TSE – RESPE: 29.535 Catingueira/PB 215312008, Relator: Min. Marcelo Henriques Ribeiro
21 TSE – RO: 75.179 Palmas/TO, Relator Min. Arnaldo Versiani, data de julgamento:
08/09/2010, Dada de Publicação: PSESS – Publicado em Sessão, Data 08/09/2010.
22 Lei Complementar nº 135, I, “g”: “os que tiverem suas contas relativas ao exercício de cargos
ou funções públicas rejeitadas por irregularidade insanável que configure ato doloso de
improbidade administrativa, e por decisão irrecorrível do órgão competente, salvo se esta
houver sido suspensa ou anulada pelo Poder Judiciário, para as eleições que se realizarem
nos 8 (oito) anos seguintes, contados a partir da data da decisão, aplicando-se o disposto no
inciso II do artigo 71 da Constituição Federal, a todos os ordenadores de despesa, sem
exclusão de mandatários que houverem agido nessa condição;”
23 LIMA, Luiz Henrique. Controle Externo: teoria, jurisprudência e mais de 500 questões. Rio de
25 Conforme discorre Rodrigo Valgas dos Santos, in “Procedimento administrativo nos tribunais
de contas e câmaras municipais” in SANTOS, Rodrigo Valgas dos. Belo Horizonte: Del Rey,
2006).
26 SANTANA JÚNIOR, Jorge José Barros de. Transparência fiscal eletrônica: uma análise
dos níveis de transparência apresentados nos sites dos poderes e órgãos dos Estados e do
Distrito Federal do Brasil. Dissertação de Mestrado. Recife, 2008. Disponível em: <
http://repositorio.unb.br/handle/10482/4018> Acesso em 10/01/2019.
27 BRASIL, Supremo Tribunal Federal RE 235.593, Rel. Min. Celso de Mello, j. 31.03.2004, DJ
22.04.2004
31 TSE – RESPE: 29.681 Nova Porteirinha/MG, Relator: Min. Ricardo Lewandowski, data de
julgamento: 16/10/2008, Disponível < http://www.tse.jus.br/hotsites/catalogo-
publicacoes/pdf/revista_jurisprudencia/ RJTSE19_4.pdf>. Acesso em: 07 jan. 2019.
contas municipais. Conjuga tal assertiva ao artigo 71, também contido na CF,
onde mais uma vez outorga-se papel coadjuvante aos Tribunais de Contas.
Defende que a expressão “auxílio” remete a mera assistência pelo órgão
técnico, trata-se, como diz, de “parecer qualificado” visto que prepondera por
2/3 dos integrantes da câmara.
O voto divergente não distingue as contas por seu conteúdo, detém-se
ao cargo do prefeito para a fixação da competência e, na mesma linha de
compreensão, argumenta que não deve preponderar a natureza das contas 639
prestadas32, mas a condição do Chefe do Executivo Municipal. Cumpre
sobrelevar que não houve qualquer exercício de fundamentação apto a
justificar a necessidade da existência das duas espécies de contas previstas
nos incisos I e II do artigo 71 da CF.
Interessante ressaltar que a divergência aponta o voto do Ministro
Gilmar Mendes, na ADI 3.715/TO33, como fundamento para a sua linha de
compreensão. No aludido julgado estava em questão a emenda n° 16/2006 que
abriria a possibilidade do manejo de recursos com efeito suspensivo ao
Parlamento Estadual, contra decisões do Tribunal de Contas.
Na oportunidade a linha adotada foi a de que o STF já havia traçado
uma clara distinção entre a competência para a apreciação e emissão de
parecer prévio sobre contas anualmente prestadas pelo Chefe do Executivo
(artigo 71, I CF/88) e os julgamentos albergados no artigo 71 II da Constituição
Federal. À época, concluiu-se para além da distinção entre as contas, que a
submissão dos julgados das Cortes de Contas ao Legislativo, implicaria em
inconstitucional mitigação de competências.
O voto divergente prossegue invocando a redação da alínea “g”, inciso I
do artigo 1° da LC 64/1990, dada pela LC 135/10, a qual faz referência à “órgão
32 “A competência do órgão legislativo para julgamento não é determinada pela natureza das
contas, se de gestão ou de governo, mas pelo cargo de quem as presta, no caso o prefeito
municipal” página 07 do voto do Ministro Ricardo Lewandowski no RE 848.826.
33 “4. No âmbito das competências institucionais do Tribunal de Contas, o Supremo Tribunal
Federal tem reconhecido a clara distinção entre:1) a competência para apreciar e emitir parecer
prévio sobre as contas dos demais administradores e responsáveis, definidas no artigo 71,
inciso II, da CF. na segunda hipótese o exercício da competência de julgamento pelo Tribunal
de Contas não fica subordinado ao crivo posterior do Poder Legislativo” página 08 do voto do
Ministro Ricardo Lewandowski no RE 848.826.
35 O Código de Processo Penal, artigo 69, inciso VII, e arts. 84 a 87, estabelece a competência
originária em racione personae. Trata-se de uma prerrogativa que deriva do cargo ocupado em
benefício da sociedade e, nestes termos, não fere, em tese, o princípio da igualdade (artigo 5º
caput, CF). Contudo, é certo que ao estabelecer uma medida restritiva ao poder de julgar dos
Tribunais de Contas e, dirigindo o juízo ao escrutínio meramente político, em detrimento de
disposição expressa na Lei da Inelegibilidades, com especial efeito a expressão “sem exclusão
de mandatários”- declarada constitucional-, já referenciada no texto, cria-se uma competência
sem previsão legal, derivada de uma interpretação da mais alta Corte do país, que se choca
com o seu mais recente entendimento sobre a restrição do foro, AP 937, relatoria do Ministro
Luiz Roberto Barroso, originária do Rio de Janeiro.
únicos, a administração pública da União, dos Estados e dos Municípios os contidos no artigo
37. Neste sentido, cumpre o exame do princípio da impessoalidade, desdobramento do
princípio da igualdade, artigo 5°, I da CF, segundo o qual a administração pública somente será
impessoal na medida em que o interesse público é privilegiado, como é o caso do artigo 37,
inciso XXI da CF, o qual busca assegurar licitações adequadas a legislação de vigência. Por
outro lado, o princípio da eficiência reclama providências que proporcionem o maior número de
efeitos positivos ao administrado, dotando os atos da maior eficácia possível. Em sendo assim,
não parece razoável a transmissão do julgamento de atos de gestão individualizados dos
prefeitos ordenadores de despesas ao juízo meramente político, com fortes prejuízos a
constituição dos títulos executivos eventualmente reparadores dos prejuízos gerados por atos
de tais gestores.
37 O exercício financeiro tem duração de 12 meses e coincide com o ano civil, conforme o
estatuído no artigo 34 da Lei Federal n° 4320/64. A definição desse período visa segregar os
registros de arrecadação de receitas e execução de despesas e dos atos da administração
financeira, patrimonial da administração pública.
38 No que atine ao conteúdo, e a cada exercício financeiro, o que se busca é o exame da
que seriam alcançados pela fiscalização sem qualquer exclusão de mandatários (Lei
complementar 64, artigo 1º, inciso I alínea “g” alterada pela Lei 135). Cumpre esclarecer que
não se trata de interpretar a Constituição a partir de uma Lei, mas de compreender a
Constituição a partir do sentido interpretativo mais recente dado pelo Legislador.
deste ponto. É que os dois incisos do artigo 71, inciso I e II, polarizam as
ponderações deste modo, impondo uma argumentação sobre o seu conteúdo.
No que atine à categorização dos Tribunais de Contas como órgãos
auxiliares do Parlamento Municipal, o desenho institucional delineado pelo
constituinte prescreve tarefas autônomas as Cortes de Contas, as quais
independem de trâmite homologatório no Legislativo, basta lembrar que o título
executivo extrajudicial independe processualmente, até mesmo, de uma fase
de conhecimento pelo Poder Judiciário para que possa ser executado. 643
Não se pode olvidar que, ao decidir por ordenar pagamentos e praticar
atos de gestão administrativa, optou o Prefeito por se submeter ao crivo de
controle que funciona sem “exclusão de mandatários”. Deixa, nesta situação
em que se colocou, de atuar como agente político e passa atuar tecnicamente,
administrando despesas e, condutas técnicas, exigem crivos técnicos de
julgamento.
Em prol da compreensão do relator, um importante argumento, fundado
na técnica categorizada como programa normativo de Friedrich Muller (2007)40,
estabelece a partir do desenho legislativo constitucional, inciso I do artigo 71 e
no artigo 49, IX, que o julgamento anual das contas do Gestor máximo fundar-
se nos relatórios de gestão e nos planos de governo, facilitando assim um
exame de conteúdo mais político do que técnico jurídico.
Contudo, no plano municipal, o artigo 31 § 2º da CF, assegura que o
parecer prévio do Tribunal de Contas, o qual incide sobre as contas
consolidadas anualmente prestadas, deve prevalecer em até 2/3 da vontade do
parlamento municipal, ou seja, o legislador constituinte precaveu-se
ponderando os juízos político e técnico, atribuindo ao segundo maior peso na
média ponderada.
Não se pode desconsiderar que esta integração entre o direito e a
realidade não é tarefa elementar, já que se propõe a reduzir a discrepância
entre esta e aquele, sobretudo quando em questão a interação entre o texto e a
40Muller (2007, p. 103) ensina que a realidade (contida nos relatórios de gestão) deve integrar
a estrutura da própria norma e que esta é tão jurídica quanto o que remanesce da estrutura
norma da própria norma. Tal linha de pensamento, ao mesmo tempo em que reconhece a
realidade como grandeza extrajurídica, foge da segregação obtusa entre o ser e dever-ser.
41 “O que se pode ler nos códigos (e nas constituições) são somente os textos das normas- dito
de outro modo, textos que ainda devem, pela concretização, ser transformados em normas
jurídicas”. (MULLER, 2007, p. 274)
42 Receita corrente líquida é o somatório das receitas tributárias de um governo, referentes a
Maurício Adeodato (2012, p. 240) “O procedimento genérico através do qual se procura adequar
normas e fatos e decidir, tradicionalmente conhecido por “interpretação” ou “interpretação e
aplicação do direito”, Muller denomina “concretização da norma”, procurando afastar-se da
hermenêutica tradicional e determinar mais precisamente seus conceitos e procedimentos. Nessa
tarefa insiste que concretização não significa silogismo, subsunção, efetivação, aplicação ou
individualização concreta do direito a partir da norma geral”.
44 Posner (2010, p. 2) assevera que o pragmatismo não deve ser confundido com desdém pela
legalidade, ao revés, deve ser compreendido - o pragmatismo jurídico - como uma relação
direta entre fatos e consequências.
47“Para fins do artigo 1º, inciso I, alínea “g”, da Lei Complementar 64/90, a apreciação das
contas dos prefeitos, tanto as de governo quanto as de gestão, será feita pelas câmaras
municipais com o auxílio dos Tribunais de Contas competentes, cujo parecer prévio somente
deixará de prevalecer por 2/3 dos vereadores”.
mas ainda assim com limites nas balizas constitucionais de preservação das
competências institucionais.
É intuitivo perceber que esse instrumento de controle, a Tomada de
Conta Especial, foi concebido a fim de que o título executivo extrajudicial,
previsto no § 3º do artigo 71 da CF, pudesse ser constituído com maior
celeridade, implicando até mesmo na desoneração das pautas do Poder
Judiciário da fase de conhecimento nesse tipo de demanda, ante a constituição
administrativa do título. 650
Trata-se, portanto, a Tomada de Contas Especial, na visão de Jorge
Ulisses Jacoby (2012, p.38), de “um processo excepcional de natureza
administrativa que visa apurar responsabilidade por omissão ou irregularidade
no dever de prestar contas ou por dano causado ao erário”.
O conteúdo distintivo dessa espécie de procedimento - Tomada de
Contas Especiais - das contas prestadas ordinariamente pelos diversos
gestores, inclusive o prefeito, nas oportunidades em que ordena despesas, é
de extrema relevância para determinação do limite de abrangência na decisão
do STF no Recurso Extraordinário em epígrafe. Em termos mais prosaicos,
importa saber se cumprirá também às Câmaras de Vereadores o julgamento
das Tomadas de Contas Especiais, aspecto ausente na tese firmada e
discutida apenas tangencialmente no aludido julgamento.
Ao que parece a própria Constituição segregou a natureza das contas
segundo o seu conteúdo. Observa-se que, no inciso II do artigo 7148, haverá
julgamento em duas circunstâncias que não se confundem. Na primeira,
relacionada às contas de gestão, importará a condição de ordenador de
despesa e a sua consequente responsabilidade por dinheiros, bens e valores
públicos da administração em qualquer de suas formas.
48Artigo 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do
Tribunal de Contas da União, ao qual compete: [...] II – julgar as contas dos administradores e
demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta,
incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as
contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte
prejuízo ao erário público;
CONSIDERAÇÕES FINAIS
655
REFERÊNCIAS
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI nº 4.578/DC. Rel. Min. Luiz Fux.
Tribunal Pleno. Brasília, DF, 16 de fevereiro de 2012. Lex: jurisprudência do
STF. Disponível em: <
http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4065372>. Acesso em:
08 jan. 2019.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI nº 2238-5/DF. Rel. Min. Ilmar Galvão.
Tribunal Pleno. Brasília, DF, 09 de agosto de 2007. Lex: jurisprudência do STF.
Disponível em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=547193>.
Acesso em: 08 jan. 2019.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADC nº 29/DF. Rel. Min. Luiz Fux. Tribunal
Pleno. Brasília, DF, 16 de fevereiro de 2012. Lex: jurisprudência do STF.
Disponível em: <
http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4065372>. Acesso em:
08 jan. 2019. 657
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADC nº 30/DF. Rel. Min. Luiz Fux. Tribunal
Pleno. Brasília, DF, 16 de fevereiro de 2012. Lex: jurisprudência do STF.
Disponível em: <
http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4070308>. Acesso em:
08 jan. 2019.
<https://portal.tcu.gov.br/lumis/portal/file/fileDownload.jsp?fileId=8A8182A1555
B6CBB01557EA0DF4F27B5&inline=1>. Acesso em: 08 jan. 2019.
BRASIL, TSE – RO: 75.179 Palmas/TO, Relator Min. Arnaldo Versiani, data de
julgamento: 08/09/2010, Dada de Publicação: PSESS – Publicado em Sessão,
Data 08/09/2010.
BRASILA, TSE – RO: 40.137 /CE, Relator Min. Henrique Neves, data de
julgamento: 26/08/2014, Dada de Publicação: DJE – Diário de Justiça
Eletrônico – 27/08/2014.