2017 - 08 - 30

Lecciones de Derecho Mercantil. Volumen I. 14ª ed. agosto

2016
Introducción

Introducción

Lec c ió n 1

Concepto, evolución histórica y fuentes del derecho

mercantil

AURELIO MENÉNDEZ

RODRIGO URÍA

Sumario:

I. El concepto de Derecho mercantil

1. El Derecho mercantil como Derecho privado especial
2. La distinción entre Derecho mercantil y Derecho civil
II. El Derecho mercantil como categoría histórica: origen y evolución
3. El ius mercatorum y su evolución en la Edad Moderna
4. El Derecho mercantil anterior a la codificación
III. La codificación mercantil
5. Consideración general
6. La codificación mercantil española
IV. El Derecho mercantil contemporáneo
7. Las características del Derecho mercantil contemporáneo
8. La legislación mercantil española contemporánea
9. Constitución económica y Derecho mercantil
V. La «Propuesta de Código mercantil» de 2013
10. La «Propuesta de Código mercantil» de 2013
VI. Las fuentes del Derecho mercantil
11. Las fuentes del Derecho mercantil en general
12. La ley mercantil
13. Derecho comunitario y ley mercantil
14. Los usos de comercio: concepto, clases y prueba del uso
 15. La aplicación del Derecho mercantil

I. EL CONCEPTO DE DERECHO MERCANTIL

1. EL DERECHO MERCANTIL COMO DERECHO PRIVADO ESPECIAL

El Derecho mercantil es aquel Derecho privado especial que tiene por objeto al
empresario, al estatuto jurídico de ese empresario y a la peculiar actividad que éste
desarrolla en el mercado. Por empresario se entiende aquella persona, natural o
jurídica, que ejercita en nombre propio una actividad empresarial; y por actividad
empresarial un modo especial de desarrollar, dentro del mercado, una actividad
económica cualificada. Más adelante volveremos con mayor precisión a estos conceptos.

Por el momento, procede señalar que el Derecho mercantil es Derecho privado, distinto
y separado del Derecho civil. Ese Derecho privado especial se contiene en el
ordenamiento jurídico español en el Código de Comercio de 1885 y, sobre todo, en las
leyes mercantiles posteriores. En este sentido, el Derecho español pertenece a los
denominados sistemas dualistas , caracterizados por la división interna del Derecho
privado. A todo ello hemos de añadir que, de otro lado, la actividad empresarial se
desarrolla en un determinado marco constitucional, administrativo y fiscal. Mientras en
el siglo XIX en que tiene lugar la codificación del Derecho mercantil, el Derecho público
relativo al empresario tenía muy escasa relevancia, en la época actual es el Derecho
público el que determina el modelo constitucional en el que el empresario desarrolla su
actividad (sistema de economía social y de mercado, entre nosotros), el que establece los
requisitos y los límites para operar en un determinado sector económico y el que, con el
régimen tributario, condiciona, en ocasiones, las opciones mercantiles de los
protagonistas del tráfico.

De la definición ofrecida se desprende también que el objeto de este Derecho privado

especial es –como antes decíamos– el empresario y la actividad empresarial. Frente a lo
que sucedió en sus orígenes, en el momento actual el Derecho mercantil es mucho más
que el Derecho privado del comerciante y de la actividad comercial; lo que
originariamente era específico del comerciante y del comercio se ha extendido, primero,
al industrial y a la actividad de fabricación de bienes (lo que se podría calificar como la
«industrialización» del Derecho mercantil de los siglos XIX y XX) y, en las décadas más
modernas o recientes, a los empresarios de servicios y a las actividades por ellos
desarrolladas. A todos estos sectores comercial, industrial y de servicios se extiende,
pues, la «actividad empresarial», expresión que preferimos a la de «empresa», porque si
bien las leyes y los mismos profesionales del tráfico utilizan, a veces, el término
«empresa» como sinónimo de «actividad empresarial», no es menos cierto que con
frecuencia se habla de «empresa» para aludir al empresario, es decir, a la empresa en
sentido subjetivo; y otras veces, con ese mismo término de empresa se hace referencia a
lo que nosotros denominamos «establecimiento mercantil», esto es, a la empresa en
sentido objetivo como conjunto de elementos materiales y personales organizados por el
empresario para el ejercicio de la actividad empresarial.

2. LA DISTINCIÓN ENTRE DERECHO MERCANTIL Y DERECHO CIVIL

El estudio del Derecho mercantil como un Derecho privado especial plantea

inicialmente el problema relativo a su distinción del Derecho civil. Mas este problema
no afecta a las instituciones específicamente mercantiles (como sucede con el Registro
mercantil, la letra de cambio, las acciones, etc.), sino al Derecho de obligaciones y de los
contratos mercantiles.

Delimitada así la cuestión, hemos de decidir cuál es el criterio para la distinción de los
actos mercantiles frente a los civiles. Dos son los sistemas seguidos para esta distinción:
el sistema subjetivo que establece la distinción en atención a que el contrato se realice o
no por un comerciante o empresario en el ejercicio de la profesión mercantil; y el
sistema objetivo o de los «actos de comercio» que atiende a la naturaleza del acto o
contrato, con independencia de la condición de comerciantes o empresarios de quienes
intervengan en él. Hemos de seguir señalando que los sistemas objetivos han utilizado
diferentes técnicas para determinar la «mercantilidad» de los actos o contratos: en unos
ordenamientos se sigue, en efecto, el criterio de la enumeración , determinando aquella
«mercantilidad» mediante el elenco de los «actos de comercio», en tanto que en otros
sistemas se sigue el criterio de la definición , intentando ofrecer un concepto del acto de
comercio recurriendo a sus características . Ni uno ni otro satisfacen plenamente: el
criterio de la enumeración , porque deja fuera los actos de comercio que surgen en el
futuro, y el criterio de la definición , por su carácter demasiado abstracto o impreciso.

El Derecho español vigente pertenece a los sistemas objetivos, pero con algunas
particularidades. En realidad, ni define, ni enumera, y sigue más bien una posición
intermedia. Para determinar la mercantilidad de los actos de comercio recurre a dos
criterios complementarios. Por un lado, al criterio de la inclusión , entendiendo que son
mercantiles todos los actos incluidos o mencionados por la Ley mercantil; y de otro lado,
acudiendo a la analogía , para estimar que son también actos de comercio los que, sin
estar incluidos en aquella Ley mercantil, son de naturaleza análoga a los comprendidos
en ella. El párrafo 2, del artículo 2 de nuestro Código de Comercio proclama, en este
sentido, que «serán reputados actos de comercio los comprendidos en este Código y
cualesquiera otros de naturaleza análoga». El criterio elegido parece claro, pero las
dificultades surgen tan pronto como tratamos de encontrar una noción positiva unitaria
del acto de comercio buscando las «notas» que caracterizan a los actos de comercio
«comprendidos en este Código»: unas veces se califican como mercantiles invocando la
participación de un comerciante (arts. 239, 244, 303, 311 y 349), otras se atiende a la
conexión del acto con el género de comercio a que se dedica dicho comerciante (art. 349),
otras, en fin, se hace caso omiso de este dato (art. 303), y siendo todo ello así, es decir, si no
es posible afirmar la existencia de unas notas comunes de los actos «comprendidos en este
Código», difícil resultará saber cuáles son los actos «análogos» .

La insuficiencia de los sistemas legales de determinación de la «materia mercantil» pone

de manifiesto que no existen diferencias ontológicas entre los contratos civiles y los
contratos mercantiles. En general, para atribuir carácter mercantil a un acto o contrato
no hay que atender al acto en sí, ni tampoco a la intervención de un comerciante o
empresario, sino a la pertenencia del acto o contrato a la serie orgánica de actos y
contratos: los actos de la organización creada y continuamente perfeccionada por el
empresario. El acto o contrato es mercantil, en fin, si se realiza como acto de tráfico, esto
es, como acto que sirve a las exigencias del tráfico profesional del empresario en el
mercado de bienes y servicios, trátese de una actividad comercial (por ej. venta de
zapatos), de una actividad industrial (por ej. fabricación de automóviles) o de una
actividad de servicios (por ej. venta de bebida en un bar).

Son precisamente las exigencias de esa actividad las que justificaron la aparición de este
Derecho especial en un determinado momento histórico, y las que explican que aún hoy
subsista. Mientras que el Derecho civil se ocupa de las personas sin ulterior calificación
de los actos jurídicos que realizan en el desarrollo de su vida particular, el Derecho
mercantil se ocupa de una clase especial de sujetos, los empresarios, y de la actividad
profesional ejercitada por ellos. Ciertamente, en algunos ordenamientos jurídicos –los
 llamados sistemas unitarios – el Derecho civil ha sabido adaptarse a esas exigencias,
flexibilizando y agilizando el tráfico jurídico, produciéndose así una comercialización o
mercantilización más o menos intensa del Derecho privado; hasta tal punto que, en
algunos casos, el Derecho especial ha perdido la razón de ser. Pero en otros
ordenamientos, como es el caso del español y, en general, de los sistemas dualistas , ese
proceso apenas se ha iniciado, manteniéndose así la justificación de principios y de
instituciones especiales al servicio de las exigencias del empresario y de la actividad
empresarial.

II. EL DERECHO MERCANTIL COMO CATEGORÍA HISTÓRICA: ORIGEN Y

EVOLUCIÓN

Como sucede con otras ramas del Derecho, el Derecho mercantil se nos presenta como
un fenómeno esencialmente histórico. Con ello se quiere significar que su formación
como un ordenamiento autónomo, distinto y separado del Derecho privado general,
tiene lugar en un momento histórico determinado y queda luego sometido a los cambios
y vicisitudes propias de toda realidad de contenido histórico. El Derecho mercantil
surge, en efecto, en la Edad Media (siglos XI y XII), como consecuencia de la
inadaptación del Derecho común o del ordenamiento entonces vigente (Derecho romano
recibido, Derecho germánico y Derecho canónico) a las necesidades de una nueva
economía urbana y comercial que se va abriendo paso frente a la economía feudal y
esencialmente agraria de la Alta Edad Media.

3. EL IUS MERCATORUM Y SU EVOLUCIÓN EN LA EDAD MODERNA

Ese Derecho nuevo (ius mercatorum) aparece con unos caracteres muy peculiares que
conviene destacar: a) Así, en primer lugar, es un Derecho de los comerciantes ,
agrupados en gremios o corporaciones, un Derecho corporativo, creado por los
comerciantes para regular las diferencias o cuestiones surgidas en razón del trato o
comercio que profesionalmente realizaban. b) En segundo lugar, es un Derecho usual ,
en el sentido de que la costumbre, el uso de comercio (usus mercatorum) , se presenta
como fuente primordial de creación del nuevo Derecho. c) Por ello, el Derecho es, en
tercer lugar, un Derecho de producción autónoma y un Derecho de aplicación autónoma:
pues, ciertamente, el reconocimiento y elaboración de los usos comerciales a través de
los tribunales de mercaderes y los estatutos de los gremios –y eventualmente de los
estatutos u ordenanzas de las propias ciudades o municipios– consolidan la significación
del Derecho mercantil como un Derecho surgido del tráfico mismo, bien alejado
entonces de la idea de un Derecho emanado del poder legislativo del Estado. d) Un
Derecho a la vez –como vemos– de aplicación autónoma: las corporaciones –que en los
territorios españoles se denominaban «consulados»– instituyeron tribunales de
mercaderes (jurisdicción consular) , que resolvían las cuestiones o conflictos surgidos
entre los asociados, administrando justicia según los usos o costumbres del comercio. e)
Ese Derecho mercantil es, en fin, un Derecho sustancialmente uniforme , como
consecuencia tanto de la comunidad de necesidades de los comerciantes, como de las
permanentes relaciones entre ciudad y ciudad, la concurrencia general a las ferias y
mercados y el constante tráfico mercantil terrestre, fluvial y, sobre todo, marítimo.

La primera manifestación de ese Derecho mercantil medieval se encuentra en el

llamado Derecho estatutario italiano; es obra de un gran impulso de ciertas ciudades
italianas que rivalizaron en el desarrollo del tráfico comercial (Venecia, Génova, Pisa,
Florencia, Amalfi, Siena, Milán). El movimiento se extiende más tarde a otros países,
donde se desarrollan también las corporaciones de mercaderes y la jurisdicción
consular; así sucede en las ciudades francesas del mediodía (Marsella, Arles,
 Montpellier), españolas (principalmente Barcelona en este momento) y posteriormente
en algunas ciudades flamencas (Brujas y Amberes) y las llamadas ciudades hanseáticas
alemanas (Lübeck, Hamburgo y Bremen).

4. EL DERECHO MERCANTIL ANTERIOR A LA CODIFICACIÓN

Las líneas evolutivas de ese Derecho nuevo se van alterando poco a poco en la etapa
más moderna y próxima a la codificación (siglos XVI a XVIII). En efecto, el Derecho
mercantil de los siglos XVI a XVIII, sin dejar de ser un Derecho profesional de los
comerciantes, inicia un doble proceso de objetivación y de estatalización: a) El proceso
de objetivación consiste sencillamente en que el ordenamiento jurídico-mercantil se
aplicará a las relaciones del tráfico, no en función de la intervención de una persona
que sea comerciante, sino simplemente de que una determinada relación del tráfico
pueda ser calificada como «acto de comercio» , sean o no comerciantes quienes los
realicen; escondiéndose esta evolución bajo una fórmula artificiosa y formalista, cual es
la de presumir la cualidad de comerciante en quien no lo era (sirve de ejemplo el noble
o el clérigo) cuando realizaba alguno de los actos (actos de comercio) que debían quedar
sometidos a la jurisdicción consular (por ej. una compraventa de mercancías con
finalidad lucrativa). b) De otro lado, el proceso de estatalización significa que el Estado
reivindica para sí el monopolio de la función legislativa, pasando el Derecho mercantil a
formar parte del Derecho estatal en Ordenanzas dictadas o refrendadas por la autoridad
central. Este fenómeno de centralización es gradual y de alcance variable, según los
países, pero en todo caso repercute en el sistema de fuentes: la ley toma primacía sobre
el uso, de tal suerte que el Derecho mercantil se presenta cada vez más como un
Derecho legislativo y no como un Derecho usual o consuetudinario. Se trata de un
proceso que alcanza particular significación en las dos grandes Ordenanzas francesas
de Luis XIV, la del Comercio terrestre de 1673 y la de la Marina de 1681, ambas con un
acento estatal muy acusado y con una gran influencia en la Codificación mercantil del
siglo XIX. Es justo señalar, sin embargo, que estas Ordenanzas recogen el Derecho
elaborado por el mismo tráfico mercantil; en este sentido se sigue manifestando la
importancia de los usos como fuente creadora de las normas mercantiles, y se sigue
mostrando la significación sustancialmente uniforme del ordenamiento mercantil
sistematizado en las referidas Ordenanzas.

III. LA CODIFICACIÓN MERCANTIL

5. CONSIDERACIÓN GENERAL

A comienzos del siglo XIX ya es posible percibir con claridad el giro histórico del
Derecho mercantil preparado en la etapa anterior y encontrar las bases de una nueva
orientación en consonancia con la ideología liberal triunfante. La tendencia hacia la
asunción por el Estado del monopolio de la función legislativa tiene ahora una
expresión positiva de especial significación: frente a las Ordenanzas de los siglos
anteriores, surge la idea de la Codificación, que se presenta como un instrumento de la
unidad nacional y responde al ideal de transformar la razón en Ley escrita e igual para
todos: en el ámbito del Derecho mercantil, la primera codificación de la materia se
produce con el Código de Comercio francés de 1807, que tendrá una influencia decisiva
en las posteriores codificaciones mercantiles de otros países europeos y americanos.

Suprimido el régimen gremial o corporativo, el Código de Comercio francés delimita la

competencia de los tribunales de comercio con arreglo al sistema objetivo. Estos
tribunales decidirán en lo sucesivo sobre las discusiones en orden a los «actos de
comercio» , sean o no comerciantes los que los ejecuten, y sin necesidad de acudir a la
 ficción de presumir la condición de comerciante en quien no lo sea. En atención
preferente a los artículos 631, 632 y 633 del Código de Comercio relativos a «los actos de
comercio entre toda clase de personas», la doctrina francesa posterior convertirá el acto
de comercio no sólo en una técnica para delimitar la competencia de los tribunales de
comercio, sino para ser utilizado en la delimitación de la «materia mercantil»,
construyendo un Derecho privado especial que encuentra en el «acto de comercio»
objetivamente considerado la justificación de su existencia y de su autonomía.

6. LA CODIFICACIÓN MERCANTIL ESPAÑOLA

Mientras que el Código de Comercio francés (1807) es posterior al Código Civil (1804), en
España la codificación mercantil se consigue mucho antes que la codificación civil. El
problema foral retrasó extraordinariamente la promulgación del primer y único Código
Civil (1889), al que preceden dos Códigos de Comercio: el de 1829 y el todavía vigente de
1885.

El primer Código de Comercio español, el de 1829, obra de un solo y gran jurista, Pedro
Sainz de Andino, ha sido considerado como el mejor Código de su tiempo, sigue de modo
notable la orientación del Código francés y fue objeto posteriormente a su promulgación
de un intenso proceso de elaboración de leyes especiales complementarias que
culminará en el segundo y vigente Código de 1885. Este Código se compone de cuatro
libros («De los comerciantes y del comercio en general», «De los contratos especiales de
comercio», «Del comercio marítimo» y «De la suspensión de pagos, de las quiebras y de
las prescripciones») subdivididos en títulos, secciones, párrafos y 955 artículos.
Precedido de una amplia Exposición de Motivos, en la que se dice que responde a una
concepción objetiva, es lo cierto que el articulado posterior del Código exige, con
frecuencia la participación de un comerciante para calificar como mercantiles ciertos
actos de comercio (arts. 239, 244, 303, 311 y 349).

IV. EL DERECHO MERCANTIL CONTEMPORÁNEO

7. LAS CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO MERCANTIL CONTEMPORÁNEO

La revolución industrial, primero, y la revolución postindustrial después han influido

extraordinariamente en el Derecho mercantil contemporáneo.

De un lado, la globalización de la economía ha dado lugar al nacimiento de una nueva

lex mercatoria que recuerda el proceso formativo del viejo ius mercatorum como
Derecho consuetudinario de vigencia universal. De otra parte, en el ámbito continental,
el Tratado de Roma por el que se constituyó la Comunidad Europea (CEE) y el Tratado de
Maastricht de 1992, de constitución de la Unión Europea (UE), ambos modificados por el
Tratado de Niza de 2001, así como el Tratado de Lisboa, firmado el 13 de diciembre de
2007, han incidido íntimamente en el Derecho mercantil de los Estados miembros (así,
desde el ingreso del Reino de España en la Comunidad Europea en 1986 se han
producido notables y progresivos cambios de la legislación mercantil española). De otro
lado, en fin, esa tendencia a la unificación, tanto a nivel mundial como comunitario, va
unida a una incesante creación de nuevas instituciones e instrumentos jurídicos.
Nuevas formas societarias (como las sociedades de garantía recíproca; las agrupaciones
de interés económico o la sociedad anónima europea), nuevos contratos (como el
«leasing» , el «factoring» , los contratos de «engineering» , etcétera) y, en fin, nuevos
instrumentos jurídicos (especialmente los nuevos valores mobiliarios) han multiplicado
los activos financieros que se ofrecen al inversor y van dando una imagen nueva del
Derecho mercantil.
8. LA LEGISLACIÓN MERCANTIL ESPAÑOLA CONTEMPORÁNEA

En la fecha en que se promulgó, el Código de Comercio de 1885 respondía

sustancialmente a las necesidades de la vida económica de la época. El Código era, en
efecto, un «Código de la tienda y el almacén»: el modelo ideal de comerciante era el
comerciante individual, y el acto de comercio por excelencia era la compraventa
mercantil. Hoy, por el contrario, el Código de Comercio, vigente desde hace más de un
siglo a pesar de las reformas en él introducidas, ha perdido esa correspondencia con la
realidad social y económica. Para conocer el Derecho mercantil de hoy es preciso
conocer las leyes, especiales o no, que se han promulgado desde entonces, y sobre todo
la realidad del tráfico, que crea incesantemente nuevos instrumentos al servicio de las
cambiantes necesidades de los operadores económicos.

Si se compara el Código de Comercio de 1885 con una legislación especial que iremos
viendo en su momento, se percibe un considerable incremento de la imperatividad de
las normas. Este carácter imperativo deriva de la generación de aquel postulado por
virtud del cual las normas jurídicas deben tratar de conseguir un adecuado grado de
tutela del contratante más débil (sirvan de ejemplo la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre
Condiciones Generales de la Contratación, y las Leyes 50/1980, de 8 de octubre, de
Contrato de Seguro, y 12/1992, de 27 de mayo, sobre el Régimen Jurídico del Contrato de
Agencia) o la tutela del consumidor (objeto fundamental del Texto Refundido de la Ley
General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias,
aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre) o, en fin, una nueva
disciplina sobre la insolvencia del deudor sea o no empresario (Ley 22/2003, de 3 de julio,
Concursal), y sobre el derecho marítimo (Ley 14/2014, de 24 de julio, de Navegación
Marítima). Todo ello muestra la importancia de la descodificación de la «materia
mercantil», algo que da lugar a que el «desguace» del Código de Comercio sea cada vez
más rápido.

Mas, por otro lado, el Derecho mercantil de nuestros días ofrece algunos rasgos que
parecen acercarlo a su consideración como un Derecho del mercado: es decir, a la
configuración del mercado como institución central de nuestra disciplina; la progresiva
aproximación del régimen jurídico del empresario y de los regímenes jurídicos de los
distintos profesionales, la irrupción de la figura del consumidor y de las normas que lo
tutelan, la coexistencia de normas públicas y privadas de los distintos sectores del
tráfico, la incidencia de los avances tecnológicos y de los bienes inmateriales en el
mercado, la disciplina unilateral aplicable a la realidad del mercado único y la función
de la libre competencia, la conversión del mercado en objeto preferente de regulación
parecen moverse en aquella dirección. Ha de advertirse, no obstante, que el Derecho
mercantil ha sido siempre un Derecho del mercado, pero la estructura de ese mercado
ha ido variando considerablemente, acentuando progresivamente su expansión, y es en
cada etapa de su evolución en la que el eje central del Derecho mercantil ha tenido sus
distintas manifestaciones ( ius mercatorum , Derecho de los actos de comercio, Derecho
de la empresa, etc.). Por eso nos parece que en este momento no es fácil determinar si
ese llamado Derecho del mercado terminará por cristalizar en una categoría legislativa
o, al menos, científica. Pero, en medio de la polémica doctrinal abierta sobre tan
importante cuestión, no está de más constatar los nuevos hechos que parecen anunciar
una evolución del Derecho mercantil que sólo el futuro está llamado a esclarecer.

9. CONSTITUCIÓN ECONÓMICA Y DERECHO MERCANTIL

Hablamos de «Constitución económica» para referirnos a aquellos artículos de la

Constitución de 1978 que configuran el modelo económico español. En este sentido, el
artículo 38 reconoce «la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado», y
 al lado de ese fundamental postulado de libertad de empresa destaca también el artículo
33.1, que reconoce con carácter general el derecho a la propiedad privada. Éstas son las
libertades económicas imprescindibles para que exista una economía de mercado. Mas
al lado de esas dos normas básicas, el inciso final del citado artículo 38 añade que los
poderes públicos garantizan y protegen el ejercicio de la libertad de empresa y la
defensa de la productividad, «de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en
su caso, de la planificación». Con todo ello se viene a significar que la declaración
constitucional no delimita exclusivamente el principio de la economía de mercado, sino
que ese principio deberá atemperarse o subordinarse, en su caso, a la tutela del interés
general (art. 128 CE).

Junto a estas normas básicas, la Constitución recoge normas más alejadas de una pura
economía liberal de mercado y que vienen a establecer límites en la garantía y
protección del ejercicio de dicha libertad. Esos preceptos van dirigidos a promover: a)
las condiciones favorables a una política de estabilidad económica y pleno empleo (art.
40.1); b) la educación y defensa de los consumidores y usuarios (art. 51.1 y 2); c) el
reconocimiento de la «iniciativa pública en la actividad económica» (art. 128.2); d) la
subordinación de toda la riqueza del país al interés general (art. 128.1); e) el fomento de
las sociedades cooperativas y el establecimiento de los medios de acceso de los
trabajadores a la propiedad de los medios de producción (art. 129.2); y, f) la facultad de
planificación de la actividad económica general (art. 131).

Dentro de este contexto, el artículo 51 de la Constitución otorgó rango constitucional a la

protección de los intereses económicos de los consumidores y/o usuarios, motivando el
desarrollo y delimitación de esos derechos por medio de la posterior Ley General para la
Defensa de los Consumidores y Usuarios, de 19 de julio de 1984, norma polémica que fue
objeto de múltiples modificaciones posteriores, hasta su derogación por el Texto
Refundido (aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre), que
incorpora a nuestro ordenamiento jurídico una serie de directivas comunitarias en el
ámbito de determinadas modalidades de contratación con los consumidores, como son
los contratos celebrados a distancia y los celebrados fuera del establecimiento mercantil;
la regulación sobre garantías en la venta de bienes de consumo; el régimen jurídico en
materia de viajes combinados, así como la regulación sobre la responsabilidad civil por
daños causados por productos defectuosos. A su lado han de ser consideradas toda una
serie de disposiciones generales que pretenden de modo especial la protección de
determinados intereses de consumidores y usuarios en el mercado (v. entre otras las
lecciones 15 en la parte relativa a la Ley de Competencia Desleal y Ley General de
Publicidad; 30, en cuanto se refiere a la Ley sobre Condiciones Generales de la
Contratación; y 31 en la parte referente a la Ley de Ordenación del Comercio Minorista).

V. LA «PROPUESTA DE CÓDIGO MERCANTIL» DE 2013

10. LA «PROPUESTA DE CÓDIGO MERCANTIL» DE 2013

Por Orden de 7 de noviembre de 2006 se encomendó a la Sección de Derecho mercantil

de la Comisión General de Codificación la elaboración de un «Código mercantil» para
sustituir el arcaico Código de Comercio, «en el que se integrará y delimitará la
legislación mercantil existente, y se modernizará y completará, en la medida que se
estime oportuno, la regulación vigente que afecte a las relaciones jurídico-privadas
vinculadas a las exigencias de la unidad de mercado». Tras años de trabajo, la Sección
entregó al Ministro de Justicia, con fecha 17 de junio de 2013, una extensa «Propuesta de
Código mercantil», en la que la materia mercantil experimenta una muy importante
ampliación al situar en el centro del sistema al «operador del mercado», sea empresario,
 sea cualquier otro profesional, es decir, cualquier persona que ejerza una actividad
económica organizada de producción o de cambio de bienes o de prestación de servicios
para el mercado (incluidas las actividades agrarias y las artesanas, así como las propias
de las profesiones liberales). La «Propuesta de Código mercantil» –que se ha sometido a
información pública– no es, pues, una simple modernización del Código de Comercio –
que, como recuerda la Exposición de Motivos de la «Propuesta», no ha perdido vigencia,
pero sí vigor– con simultánea compilación de la legislación mercantil especial dentro de
un Cuerpo legal unitario, sino que aspira a configurar un nuevo sistema legal en el que,
superando las concepciones tradicionales, se plasme la concepción del Derecho
mercantil como Derecho privado del mercado, con inclusión de nuevos contratos y de
nuevas figuras que, aunque cuentan con tipificación social, carecen de tipificación legal.
De este modo, la «Propuesta de Código mercantil» se presenta como un poderoso
instrumento de política legislativa para asegurar, en época de disgregación de los
Derechos civiles territoriales, la imprescindible unidad del Derecho que regula la
actividad económica en el mercado de bienes y de servicios.

La «Propuesta de Código mercantil» divide la materia en un Título preliminar, dedicado

fundamentalmente a delimitar el ámbito de este Derecho especial, y en siete Libros. El
primero, que tiene por objeto al empresario y a la empresa; el segundo –el de mayor
número de artículos–, a las sociedades mercantiles; el tercero, al Derecho de la
competencia; el Libro cuarto, a las obligaciones y a los contratos mercantiles en general;
el quinto, a los contratos mercantiles en particular; el sexto, a los títulos-valores y demás
instrumentos de pago y de crédito; y el séptimo –el más breve–, a la prescripción y a la
caducidad. La Propuesta se ha convertido en Anteproyecto de Ley de Código Mercantil,
en mayo de 2014.

VI. LAS FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL

11. LAS FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL EN GENERAL

El sistema de prelación de fuentes consignado en el artículo 2 del Código de Comercio

establece como fuentes del Derecho mercantil las siguientes: la ley mercantil, la
costumbre mercantil y, por último, el Derecho común. Dos ideas conviene destacar aquí.
De un lado, que el precepto citado del Código de Comercio no va referido a todo el
Derecho mercantil, sino sólo al Derecho de los contratos mercantiles o, si se quiere, a los
«actos de comercio», algo que en cierto modo está en contradicción con el hecho de que
el propio Derecho mercantil codificado no se reduzca sólo a los «actos de comercio» (el
Registro Mercantil, por ejemplo, es una institución que no está sometida a aquel orden
jerárquico normativo). De otro lado, ese sistema de prelación de fuentes no deja de ser
contradictorio: el artículo 50 del mismo Código de Comercio, al regular los contratos
mercantiles, se olvida de los usos de comercio, al referirse a los requisitos,
modificaciones, excepciones, interpretación y extinción, y a la capacidad de los
contratantes, para situar las «reglas generales del Derecho común» inmediatamente
después del Código de Comercio y demás leyes mercantiles, sin aludir para nada a los
usos de comercio. Aparente contradicción entre los artículos 2 y 50 que, a nuestro juicio,
debe ser resuelta afirmando la primacía del Derecho común (arts. 1261 y ss. del CC)
sobre la costumbre cuando se trate de normas imperativas y la prevalencia de la
costumbre mercantil frente a las reglas del Derecho común cuando éstas no sean de
naturaleza imperativa sino dispositiva.

12. LA LEY MERCANTIL

En el sistema de prelación de fuentes del Derecho mercantil –como se acaba de

 insinuar–, el vértice está ocupado por la ley mercantil (Código de Comercio y leyes
mercantiles especiales), debiendo entenderse, de modo general, que el carácter
mercantil de la ley deriva de las materias que constituyen su objeto; es la índole misma
de las materias por ella reguladas la que confiere a una ley la consideración de ley
mercantil.

La legislación mercantil así entendida es de competencia exclusiva del Estado (art.

149.1.6.ª CE). En materia mercantil el Estado no sólo tiene atribuida la producción de
normas con rango de ley, sino también las funciones de ejecución de la normativa. De
modo general, cabe afirmar que la legislación mercantil entendida como Derecho
privado especial, que tiene por objeto el empresario y la actividad empresarial (SSTC de
31 de enero de 1986, 1 de julio de 1986 y 8 de julio de 1993) es, por exigencias de la
misma unidad de mercado, de ámbito y carácter estatal.

13. DERECHO COMUNITARIO Y LEY MERCANTIL

El ingreso del Reino de España en la Comunidad Económica Europea –ahora Unión

Europea– ha modificado el planteamiento tradicional en materia de producción
normativa. Esta modificación se ha realizado fundamentalmente a través de los
Reglamentos , que son actos normativos generales directamente aplicables en todos los
Estados miembros sin necesidad de un proceso legislativo de incorporación en cada uno
de ellos. A diferencia de los Reglamentos, las Directivas no suponen una alteración del
sistema de producción normativa en el Derecho interno; con esta expresión se hace
referencia a actos normativos comunitarios que tienen como destinatario a los Estados
miembros y cuya obligatoriedad alcanza sólo a los resultados propuestos, dejando en
libertad a dichos Estados respecto de la forma y métodos para lograrlos. Frente a los
Reglamentos, todavía hoy con escasa producción en materias jurídico-mercantiles, las
Directivas han abierto un constante proceso de adaptación del Derecho interno al
Derecho comunitario (sirvan de ejemplo el régimen jurídico de las sociedades
mercantiles, el contrato de seguro, el sistema registral o las normas relativas a la
contabilidad), aunque haya que reconocer que al lado de algunas Directivas rígidas que
conceden escaso margen a la autonomía de los legisladores estatales, existen otras
Directivas de mínimos y otras, en fin, que ofrecen tantas alternativas normativas a los
Derechos internos que sólo de modo limitado y parcial satisfacen el propósito
armonizador.

Junto a Reglamentos y Directivas, el artículo 288 del Tratado de Funcionamiento de la

Unión Europea (versión consolidada), en vigor desde el 1 de diciembre de 2009,
reconoce otras tres categorías de actos jurídicos. Las Decisiones , normas que también
son obligatorias y por tanto vinculantes, cuya peculiaridad reside en que se dirigen a
destinatarios concretos, es decir, tienen carácter individual, con independencia de que
ese destinatario sea cualquiera de los Estados miembros de la Unión Europea o uno de
sus ciudadanos, organizaciones o empresas, motivo por el que su oponibilidad exige de
notificación al interesado. La distinción con el Reglamento no resulta siempre sencilla.
Sin embargo, resulta más fácil su distinción con la Directiva, que necesita –como
acabamos de ver– su adaptación al Derecho interno. Por último, Recomendaciones y
Dictámenes , que aún sin tener reconocido carácter obligatorio ni fuerza vinculante,
generalmente son precursores de conductas o comportamientos que se intentan
armonizar en beneficio de las políticas comunes de la Unión, a la hora de interpretar las
normas jurídicas vinculantes.

14. LOS USOS DE COMERCIO: CONCEPTO, CLASES Y PRUEBA DEL USO

 Los usos de comercio son normas de Derecho objetivo nacidas en el ámbito de la
contratación mercantil y creadas por la observancia repetida, uniforme y constante de
los empresarios en sus negocios, bien para suplir la ausencia de regulación legal
adecuada, bien para colmar las lagunas que existan en el contenido de los contratos o
bien, sencillamente, para resolver dudas que surjan en la interpretación de lo
convenido. El uso es, pues, la costumbre mercantil.

Originado así el uso por la práctica reiterada individual de los empresarios, termina
descansando en la conciencia general de la plaza o territorio en que tenga vigencia.
Quiere decirse con ello que, en rigor, la objetivación del uso, lo que le da ciertamente
fuerza normativa, sólo se consigue cuando se practica de modo uniforme, general y
duradero o constante, y cuando a la vez existe la convicción de su obligatoriedad o la
intención de continuar un precedente cuando menos. Su importancia histórica –el ius
mercatorum fue, como ya sabemos, esencialmente consuetudinario– ha decaído
considerablemente. El uso no deja de tener ciertamente una función importante en
defecto de ley (art. 2.I, C. de C.), pero forzoso es reconocer que en la actualidad, salvo en
el comercio internacional, los usos de comercio constituyen una fuente del Derecho
mercantil en franco declive.

En cuanto a las clases de usos de comercio por la materia que regulan, pueden ser
comunes a todo género de actividad o especiales , y por razón del espacio cabe hablar de
usos internacionales , usos nacionales y usos regionales, locales o de plaza (el art. 2.I del
C. de C. se refiere a los usos de «cada plaza», uso que también puede regir en otras
plazas, reputándose entonces uso nacional o regional). Pero la clasificación más
importante –aunque equívoca– es aquella que distingue entre usos normativos y usos
interpretativos , reservando la primera denominación a los usos nacidos para suplir las
lagunas de la ley, y la segunda a aquellos otros usos que ayudan simplemente a la
interpretación de los contratos, «supliendo en éstos la omisión de cláusulas que de
ordinario suelen establecerse» (art. 1287 del CC). Mas a nuestro modo de ver, todos los
usos de comercio son normativos; por un lado, cuando la ley mercantil exige que los
contratos mercantiles se ejecuten y cumplan de buena fe, sin tergiversar con
interpretaciones arbitrarias el sentido recto, propio y usual de las palabras dichas o
escritas, viene a confirmar que los usos interpretativos son también fuente de Derecho;
y, de otro lado, al establecer que para resolver las dudas que se puedan originar en la
interpretación de los contratos mercantiles se esté a los usos se llega a la misma
conclusión (función interpretativa de la norma consagrada en los arts. 2 y 59 del C. de C.
y STS de 2 de julio de 1973).

En cuanto a la prueba del uso , norma consuetudinaria de Derecho no escrito, digamos

que si no se trata de un uso notorio, no es dudosa la necesidad de demostrar su
existencia (STS de 27 de abril de 1945) por parte de quien la alegue (SSTS de 25 de
febrero de 1925, 30 de abril de 1928 y 3 de enero de 1933, entre otras). No rige, pues,
para los usos de comercio, como tampoco rige para la costumbre civil, la máxima iura
novit curia , criterio jurisprudencial posteriormente recogido en la reforma del Título
Preliminar del Código Civil (art. 1.3 CC; SSTS de 28 de junio de 1982 y de 2 de abril de
1993). Para lograr esta constatación, es decir, para cerciorarse de la existencia del uso, el
juez no estará obligado a atenerse exclusivamente a las pruebas que las partes hayan
podido aportar al proceso, y podrá procurarse de oficio otros elementos de juicio
(recopilaciones hechas por determinados organismos como las Cámaras de Comercio,
Industria y Navegación, los informes dados por esos organismos y las sentencias que
anteriormente hayan recogido y aplicado usos constituyen los medios habituales de
acreditar la existencia del uso).

15. LA APLICACIÓN DEL DERECHO MERCANTIL

a) La jurisprudencia nacional. Los juzgados de lo mercantil . Sin necesidad de entrar en la
discusión acerca del reconocimiento de la jurisprudencia como fuente del Derecho, lo
cierto es que el artículo 1, núm. 6 del Código civil declara que la jurisprudencia
complementará el Ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado,
establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los
principios generales del Derecho, motivo éste por el que se reconoce valor efectivo a las
sentencias de aquel Tribunal, que pueden llegar a alcanzar un alto grado de eficacia,
razón por la cual no debiera resultar extraño su reconocimiento como fuente indirecta
del Derecho mercantil.

Con independencia de ello, en el ámbito de nuestra disciplina, se da ahora la

peculiaridad de que existe una primera instancia propia, pues desde que fueron creados
los Juzgados de lo mercantil en el año 2003, con motivo de la reforma concursal, son
éstos los que conocen de la aplicación de la legislación mercantil. En la actualidad, sin
embargo, esta afirmación ya no es válida con carácter general, pues, tras la modificación
de la Ley orgánica del poder judicial, en julio de 2015, el concurso de las personas físicas
(empresario o no) vuelve a ser competencia de los juzgados de primera instancia (art.
85.6). Esta vuelta atrás, respecto a lo previsto por la normativa concursal instaurada en
2003, se ha justificado por la necesidad de buscar un mayor equilibrio en el reparto de
las tareas entre los distintos juzgados especializados dentro del orden jurisdiccional
civil.

b) La jurisprudencia europea . El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) es la

institución sobre la que recae la potestad jurisdiccional de la Unión Europea con arreglo
a lo previsto por los artículos 251 a 281 del Tratado de Funcionamiento de la Unión
Europea (versión consolidada), para dirimir todo tipo de controversias que surgieran en
la aplicación del Derecho comunitario, tanto por los ciudadanos como por los Estados
miembros. Su régimen jurídico (composición del Tribunal, organización y
funcionamiento) se desarrolla en el Estatuto del Tribunal, cuyo Protocolo es un anexo a
los Tratados.

c) Otros mecanismos de resolución de conflictos: arbitraje y mediación . Por regla general,

la resolución de controversias en el ámbito mercantil precisa de gran celeridad, pues
nos hallamos en presencia de una disciplina muy dinámica. Debido a esta circunstancia,
no es infrecuente que los empresarios procuren acudir a vías más rápidas que la
ofrecida por los tribunales ordinarios de justicia para resolver sus conflictos. Una de
ellas es el Arbitraje , procedimiento desarrollado en la Ley 60/2003, de 23 de diciembre,
reformada por la Ley 11/2011, de 20 de mayo, que reconoce como materias susceptibles
de arbitraje «las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho»
(art. 2). Los arbitrajes pueden ser nacionales o internacionales y se resolverán en
equidad o en derecho, por medio de un laudo dictado por los árbitros. El arbitraje de
derecho deberá constar por escrito y estar motivado (art. 37). El laudo firme produce
efectos de cosa juzgada y frente a él sólo cabe ejercitar la acción de anulación, y, en su
caso, solicitar la revisión con arreglo a lo previsto por la Ley de Enjuiciamiento Civil
para las sentencias firmes (art. 43).

Por último, hemos de hacer referencia a otro mecanismo de resolución extrajudicial de

conflictos, más reciente, con importante utilidad práctica, como es la Mediación en
asuntos mercantiles. Definida como « aquel medio de solución de controversias,
cualquiera que sea su denominación, en que dos o más partes intentan voluntariamente
alcanzar por sí mismas un acuerdo con la intervención de un mediador » (art. 1 de la Ley
5/2012, de 6 de julio), consiste en un procedimiento sencillo, rápido, eficaz y económico,
que se configura como una alternativa a los tribunales ordinarios para dirimir asuntos
en sesiones conjuntas de las partes en litigio con el mediador, para solucionar sus
 conflictos, de manera que alcancen por sí solos un acuerdo al que se otorga fuerza de
cosa juzgada, y por lo que, gozará de la misma validez de una sentencia judicial. la
citada Ley 5/2012 incorpora al Derecho español la Directiva 2008/52/(CE) del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, y se establece para asuntos civiles y
mercantiles en conflictos nacionales o transfronterizos, excluyéndose expresamente la
mediación laboral, penal, en materia de consumo y con las Administraciones Públicas
(art. 2).

El desarrollo más significativo que, hasta ahora, se ha producido en materia de

mediación, se ha dado con la denominada mediación concursal, reconocida
expresamente por el art. 233 de la Ley concursal, y que ha adquirido especial relevancia
por tratarse de la institución llamada a intervenir en los procedimientos para alcanzar
un acuerdo extrajudicial de pagos.

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