Ensayo Prueba Ilegal e Ilegitima

¿Es lo mismo la prueba ilegal e ilegítima? : El artículo 86 y 29 C.P., 23 de

Ley 906 del 2004,232 y 360 del C.P.P y Jurisprudencia
Por: Marly Alejandra Conde Cabrera

Nuestro sistema penal acusatorio, como se suele escuchar mucho de los docentes de
Universidades, es un sistema mixto que está compuesto del sistema inquisitivo y
acusatorio, ¿Pero qué es lo más importante dentro de uno u otro sistema? Lo que se
ha podido venir concluyendo durante el tiempo es que La prueba es uno o me
atrevería a decir que el aspecto más importante dentro del proceso penal,
precisamente el en momento probatorio ya que es en donde se establecen los temas
más controvertidos y se tiene que demostrar la certeza de la culpabilidad o inocencia
del imputado.
¿Pero qué sistemas es cuando se excluye una prueba ilícita o ilegal? Se entiende que
hablaríamos de un sistema de impartición de justicia que prohíbe la prueba ilícita
sugiriendo un modelo garantista, pero habría que hacer la reflexión sobre ¿qué
sucedería si la única manera de comprobar la participación en el hecho punible, se
obtuvo de manera ilícita?, ¿se debería absolver de los cargos al imputado y dejarlo
en libertad por ser acusado haciendo uso de prueba ilícita?, ó ¿debería de tomarse
en cuenta esta información y comenzar una investigación formal por parte de la
autoridad? También puede plantearse el caso de la obtención de un resultado
inesperado a través de la práctica de un medio de prueba ilícito -por ejemplo si se
viola un domicilio particular y se descubre en su interior la existencia de drogas,
armas, cadáveres con muestras evidentes de muerte violenta, etcétera-. En ese caso,
la vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio resulta
evidente y en consecuencia, habrá que proceder penalmente contra sus autores -
especialmente, si son miembros de cuerpos de seguridad del Estado, grandes
interrogantes, de los cuales se pretenden analizar de conformidad con el concepto de
prueba ilícita e ilegal.
Sin embargo, en nuestro sistema de justicia penal no existe un significa preciso sobre
la prueba ilícita y la prueba ilegal, por lo que resulta necesario un amplio estudio para
poder comprender los alcances que estos conceptos tienen, cabe resaltar que para ello,
diferentes sentencias como SP3229-2019 bajo radicación No. 54723, AP5785-
2015(46153) y SP2042-2019(51007), han venido desarrollando de una manera
objetiva y de la mejor forma este tipo de temas como la cláusula de exclusión o
nulidad; lo cual son actualmente estos fallos y la ley el modelo probatorio al que
debemos regirnos.
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Pero antes es importante conocer el fundamento jurídico del tema a tratar para ello
tomamos la base de nuestro derecho Colombiano, como lo es la Constitución política
de Colombia, para ello analizando la Constitución del 86 no existía como tal
referencia de manera expresa a la regla de exclusión de la prueba ilícita, por ello su
tratamiento quedaba sometido a otras normas generales de los códigos procesales,
sin embargo ninguna hacia una especificación en cuanto a este tema; la única
aproximación fue la del Código de Procedimiento Penal de 1987 que establecía en su
artículo 246: “Toda decisión judicial debe fundarse en pruebas legalmente
producidas, allegadas o aportadas al proceso”, pero ya para la Constitución del 91
como se menciona en las sentencias relacionadas con anterioridad, generó grandes
cambios en aspectos jurídicos del Estado Colombiano; al incluir nuevos principios,
valores y derechos fundamentales dotados de una significativa eficacia normativa;
esto sin duda también se vio reflejado en el proceso penal ya que se concebía como
un proceso constitucionalizado y por ende todas sus disposiciones debían ser
congruentes con las garantías constitucionales, como el artículo 29 de la Carta
Magna, que es el criterio principal del debido proceso.
Es de ahí que en la Sentencia AP5785-2015, la honorable Corte menciona:
“De otro lado, el artículo 23 ídem desarrolla el artículo 29 de la Constitución
Política en lo concerniente a las pruebas obtenidas con violación de derechos
fundamentales”
Para ello se trae a colación el artículo 23 de la ley 906 del 2004 o Código Penal la
cláusula general de exclusión, reza su tenor:
“Toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula
de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal. Iguales
tratamientos recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas
excluidas, o las que solo puedan explicarse en razón de su existencia”.
Por tal razón nos ubicamos a la primera apreciación que se realizó al comienzo del
presente escrito sobre el acto de mayor importancia en la actuación, especialmente
en materia probatoria del sistemas penal, por lo tanto se necesita mayor atención la
regulación de la nulidad y la exclusión de la pruebas.
Así mismo cabe resaltar que son temas de cuales se cuenta con mandamiento
constitucional, es decir que se encuentra regulada con la norma o ley más importante
del Estado Colombiano, pero Si bien es cierto no es la única regulación que se tiene
al respecto, pues también se desarrolla en varios artículos del Código de
Procedimiento Penal como el 232 y 360, que han ampliado su desarrollo normativo.
Pero ¿Qué es la prueba ilegal o Ilícita?, para ello la sentencia SP3229-2019
Radicación No. 54723 del (14) de agosto de dos mil diecinueve (2019), expresa:
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Prueba Ilícita:
“La obtenida con vulneración de derechos esenciales del individuo, por
ejemplo, de la dignidad humana por la utilización de tortura, constreñimiento
ilegal, violación de la intimidad, quebranto del derecho a la no
autoincriminación, etc., y su consecuencia Jurídica es: la prueba ilícita debe
ser excluida del conjunto de medios de convicción obrantes en el proceso, sin
que puedan exponerse argumentos de razón práctica, de justicia material”
Prueba Ilegal:
“consecuencia del irrespeto trascendente de las reglas dispuestas por el
legislador para su recaudo, aducción o aporte al proceso (CSJ SP, 31 ago. 2016,
rad. 45619) y su consecuencia jurídica es que la prueba ilícita debe ser
excluida del conjunto de medios de convicción obrantes en el proceso, sin que
puedan exponerse argumentos de razón práctica, de justicia material”
Conceptos que nos permite suplir los vacíos de las legislación a través de la
jurisprudencia, pues la sentencia de radicado No. 554723, de una forma inequívoca
y explicita define de la mejor manera, la prueba ilícita e ilegal.
No obstante para mayor compresión se Corte cita la Sentencia T-916 de 2008 de la
Corte Constitucional la cual realiza una breve diferencia entre la ilegalidad y la
ilicitud de la prueba manifestado lo siguiente:
“Ha dispuesto una distinción entre la prueba ilegal, entendida como aquella
que afecta el debido proceso desde el punto de vista procesal formal
(incompatibilidad con las formas propias de cada juicio), y la prueba
inconstitucional, que es aquella que transgrede igualmente el debido
proceso, pero desde una perspectiva sustancial, en tanto es obtenida
vulnerando derechos fundamentales.”

No obstante al mencionar el fallo la prueba inconstitucional, para nuestro tema de

estudio se debe entender esta como la prueba ilícita, para ello en palabras más
coloquiales conforme a lo expuesto podemos determinar que La prueba ilegal es
aquella que se construye con ausencia de alguno de los requisitos que el legislador
dispuso para su asunción, mientras que la prueba ilícita es aquella que se obtiene
con la violación de los derechos fundamentales así como las garantías del enjuiciado.
Tómese a modo de ejemplo las torturas o tratos crueles, inhumanos o degradantes
que miembros del Estado aplicaron a una persona, para lograr su confesión; o la
interceptación telefónica, sin una orden judicial expedida por un juez de control de
garantías.
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Al respecto, en la Sentencia SP 3229 de 2019 bajo radicado No. 54723; versas sobre
la obtención de medios de prueba y que líneas no deben sobre pasar, los limites del
derecho a la intimidad, para ello el artículo 74 de la Constitución Nacional, al
consagrar el derecho de acceder a los documentos públicos, está ligado con el
derecho a la información y demás derechos como el habeas data, en especial la
intimidad, la honra y el honor, eso en aras a que la fiscalía pretendía incorporar
una prueba trasladada con el fin de demostrar una situación, la cual consistía en la
historia clínica, documento que cuenta con reserva legal, regulado en el artículo 24
No. tercer de la Ley 1755 de 2015, así mismo en la sentencia SP 3229 de 2019, la
honorable corte resalta:

“La historia clínica es información sensible por cuanto permanece confinada

al ámbito personalísimo del individuo, no puede producirse sino: i) cuando
es proporcionada directamente por el titular o ii) mediante la consulta
selectiva en base de datos que implique el acceso a la información
confidencial, siempre y cuando medie autorización previa del juez con
función de control de garantías y su respectivo control posterior dentro de
las 36 horas a la culminación de la búsqueda”1)

De manera consiguiente dentro de la misma el Magistrado hacia énfasis en que se

deben tener claro los términos ilegal e ilícito, para que no sean confundidos ni usados
de manera arbitraria, aún cuando estos sean necesario para el esclarecimiento de un
determinado hecho, por tal razón determinamos que para el presente caso, de un
interpretación sistemática de lo expuesto, esta es una prueba legal o ilegal para la
situación fáctica de la sentencia, fue considerada como ilegal porque no se realizaron
los controles correspondientes por el juez de control de garantías es por ello que
corresponde al funcionario realizar un juicio de ponderación o la teoría de
ponderación, que consiste en analizar que es más importante, si conseguir que el
posible inculpado de un delito sea castigado, basándose en la prueba que ha sido
obtenida de manera ilícita, o respetar su derecho al debido proceso y dejarlo en
libertad al no valorar la prueba ilícita. Es decir, se debe de poner en una balanza
perseguir la verdad material, o respetar un derecho particular.
Para lo cual la sentencia recalca que en el entendido de que la simple omisión de
formalidades y previsiones legislativas insustanciales no CONDUCE A SU
EXCLUSIÓN.
Situación que comparto, pero como se puede apreciar, lo expuesto hasta aquí no
significa que se esté a favor de la violación de los derechos fundamentales de una

1
Sentencia C-336 de 2007 y los artículos 244, inciso 3º, y 237 de la Ley 906 de 2004
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persona, la intención es que se persiga la verdad material durante un proceso de

investigación de delitos graves, de tal manera que se valore la prueba ilícita y que en
el caso de los delitos de menor gravedad, se deseche dicha prueba. Esto con la
finalidad de tener el menor margen de error, puesto que de esta manera no se dejará
en libertad a los sospechosos de delitos graves, dejando de lado la idea de excluir del
procedimiento mencionadas pruebas como regla general y adoptando un carácter
casuístico para determinar su admisión.

Ya en lo que concierne a la sentencia AP 5785/2015, en la cual la Fiscalía busca llevar

a cabo proceso por Prevaricato por acción, incorporando medios de prueba a través
del cual fundamenta que tanto los testimonios de la misma, son pertinentes,
conducentes y útiles, bajo una argumentación jurídica simple e incompleta:

“se puede demostrar los delitos de prevaricato por acción”

Argumento que es inaceptable por cualquier juez, esto con base a lo establecido por
la sentencia mención que:
“la pertinencia tiene que ver con los hechos, la trascendencia del hecho que
se pretende probar y la relación del medio de prueba con ese hecho”
“la conducencia se refiere a una cuestión de derecho: conducencia es una
cuestión de derecho, que adquiere relevancia cuando el legislador ha
establecido la obligación de probar un determinado hecho con un medio
probatorio en particular, o prohíbe la utilización de una determinada prueba”
“la utilidad se refiere a su aporte concreto en punto del objeto de la
investigación”

Elementos que deben cumplirse para que sean las pruebas incorporadas al proceso,
por tal razón que con la omisión de uno de estos requisitos podríamos
indirectamente estar hablando de una prueba ilegal, ya que este desconocimiento la
ley en cuanto a su incorporación, cabe resaltar que no se está hablando de obtención
de prueba.

Finalmente la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia SP2042-2019 bajo

radicación N° 51007, hace énfasis a la importancia de que el fiscal haga una buena
imputación debido a que esta es la base por la cual se empieza a desarrollar todo el
proceso penal, pero de manera análoga plantea el problema en que primero si en la
imputación hay lugar o no a descubrimiento probatorio, y por consiguiente al
respecto el principio de congruencia, con la formulación de acusación, es decir, el
acusado no puede ser condenado por delitos que no haya solicitado condena o en
otras palabras como pueden en la formulación de imputación mencionar una
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determinada conducta punible y ya en la acusación cambiarla, para esto parte de la

defensa manifestaba que se le estaba vulnerando su derecho a la Defensa, es de ahí
que la corte hace un breve análisis al mencionar que en la formulación de
imputación no hay lugar a descubrimiento probatorio, solo hechos jurídicamente
relevante o lo que se traduce en la debida delimitación de la hipótesis de hechos ,
pero ya el descubrimiento probatorio se realiza o inicia es la fase de acusación, por
lo tanto la Honorable Corte resumen en que una pequeña modificación
en la formulación de imputación que no sea sobre el núcleo de los
hechos, no afecta el derecho a la defensa, no obstante cabe hacer
hincapié en que no se desconoce el principio de congruencia que se debe
guardar entre la imputación y la acusación.
En virtud de lo enunciado anteriormente, es posible colegir que si existe
una única prueba que señala la vinculación directa sobre la comisión de una
conducta punible, el operador jurídico debe dar aplicabilidad a la teoría de la
ponderación para lo cual dependiendo de la situación fáctica tomaría la decisión de
continuar con el proceso judicial con el elemento materia probatorio ya obtenido
arriesgándose que se diera aplicación a varias teorías doctrinarias como lo es la del
fruto del árbol envenenado que daría como resultado la declaratoria de la ilicitud
del elementa material o en su defecto lo más conveniente para este tipo de
situaciones seria continuar con la fase de indagación y hasta que exista más
elementos de convicción que permita desvirtuar la presunción de inocencia.