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Hat die Strafrechtsdogmatik eine Zukunft?

*)
Von Professor Dr. Dr. Enrique Gimbernat Ordeig, Madrid

L
1. Vor kurzem hat Richard Schmid es als „verhängnisvoll" be-
zeichnet, daß in Deutschland „das Strafwesen sich fast ausschließ-
lich als juristische Aufgabe verstand und auch so betrieben
wurde"1. „Die kriminelle Handlung", fährt er fort2, „war ein
juristisches Subsumtionsproblem; entsprechend wurde das Per-
sonal der Straf justiz ausgebildet, ausgewählt und angeleitet. Die
Wissenschaft des Strafrechts blühte. Das Verbrechen war kein
menschliches, kein politisches, sondern ein Rechtsproblem . . .
Statt der Hinwendung zum kriminellen Menschen wurde in
Deutschland — im Unterschied zu den meisten übrigen Kultur-
staaten — die juristische Disziplin des Strafrechts sozusagen art
pour Tart gepflegt und mit allen rechtlichen Feinheiten ausgebaut.
Die rechtsstaatlichen Schutzwirkungen des Straf rechts waren in-
zwischen unwichtig, weil selbstverständlich geworden; anderswo
war der kriminelle Mensch zum wissenschaftlichen und politischen
Hauptproblem geworden. Damit befaßte sich aber die amtliche
Straf Justiz und die akademische Lehre bei uns kaum. Aus den
kriminellen Handlungen wurden die verschiedenen Lehrmeinun-
gen, Theorien und Definitionen destilliert, die die künftigen Rich-
ter, Staatsanwälte und Verteidiger zu memorieren hatten. Wie die
Strafe auf den Verbrecher wirke, ging die Straf Justiz nichts an. —
Hinter dieser kunstvollen Fassade verbarg sich dieselbe Feind-
schaft gegen Entwicklung und Veränderung, die das deutsche Bür-
ger- und Beamtentum schließlich sich mit dem National-

* Der vorliegende Aufsatz wurde 1969 während eines von der Alexander-
von-Humboldt-Stiftung unterstützten Sommeraufenthaltes am Max-
Planck-Institut für ausländisches und internationales Strafrecht (Frei-
burg i. Br.) verfaßt.
1
Vorwort, in: Kritik der Strafrechtsreform (hrsg. von Carl Nedelmann),
Frankfurt am Main 1968, S. 8.
2
Richard Schmid, a. a. O., S. 8/9 (Hervorhebung dort). Vgl. auch Sessar,
Die Resozialisierung der strafenden Gesellschaft, ZStW 81 (1969), S. 382 ff.

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380 Enrique Gimbernat Ordeig

Sozialismus befreunden ließ, von dem es sich Erhaltung des Be-


stehenden, Stärkung der staatlichen Machtausübung und Abkehr
von ^umanitätsduseler* versprach."
In bezug auf das Schuldproblem schreibt Richard Schmid:
„Es entstand eine neue Wissenschaft, für die man Lehrstühle und
Institute einzurichten genötigt war, die sogenannte Kriminologie,
die, soweit sie Wissenschaft ist, die Wissenschaft von den Ursachen
der Kriminalität ist. Eine Kriminalität, die Ursachen hat, und eine
Schuldfeststellung vertragen sich nicht, wenn der Begriff Ursache
einen Sinn haben soll. Auch wenn man, um den Begriff Schuld zu
retten, es für möglich hält, daß unter den Ursachen eines Verbre-
chens eine ist, die der Täter durch seinen bösen Willen selber
setzt — eine unechte Ursache, mit der man die Kategorie Ursache
und die Wissenschaft überhaupt verläßt — so blieb es doch schwie-
rig, ja unmöglich, die Mischung von echten und unechten Ursachen
zu erkennen. Das müßte man aber, um die Schuld zu messen oder
zu wiegen. Jeder, der sich intensiv mit kriminell gewordenen
Menschen befaßt — intensiver als es einem Strafrichter in der
Regel möglich sein wird — erreicht einen Punkt, von dem aus sich
ihm plötzlich die Erkenntnis einer kausalen oder, wenn man will,
schicksalhaften Verkettung aufdrängt. Gerade bei scheußlichen,
dem normalen Menschengefühl fremden Taten geschieht dies"3.
„Die vorherrschenden Richtungen der heutigen Strafrechts-
wissenschaft", meint Nedelmann*, „bestehen auf der reinen
Lehre und wenden sich gegen jede Wissenschaft, die nicht in ihr,
sondern in praktischer Erfahrung gründet. Sie wehren die Psycho-
logie ebenso entschieden ab, wie sie die Kriminologie, die zumeist
in ihren Händen liegt, vernachlässigen." Weil Nedelmann die Exi-
stenz der Schuld — und die daraus von der Strafrechtswissen-
schaft abgeleitete Berechtigung der Strafe — in Frage stellt,
spricht er von der „irrationalen Grundlage des Strafrechts und
der Strafrechtswissenschaft"5: Es sei erforderlich, „daß die Straf-
rechtswissenschaft ihre partiale Rationalität sprengt und sich zu
einer Wissenschaft von den sozialen Verhältnissen entwickelt oder
— wenn ihr das nicht gelingt — ihren Einfluß bei der Regelung

• Richard Schmid, a. a. O., S. 10.


4
Die Reform des Rechtsgüterschutzes unter dem Dogma des Strafprin-
zips, in: Kritik der Strafrechtsreform, Frankfurt am Main 1968, S. 21/22.
8
a. a. O., S. 23.

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Hat die Strafrechtsdogmatik eine Zukunft? 381

des Rechtsgüterschutzes zugunsten realitätsgerechter Wissenschaf-


ten verliert"6.
Neuerdings schließt sich Hochheimer der Forderung Rein-
walds und For els an, das Straf recht aufzuheben7: „Eine »stra-
fende' Gesellschaft läßt sich als Anachronismus absehen. Denn
mit ihren Irrationalismen schließt sie humanen Fortschritt aus"8.
2. Mit diesen wenigen Zitaten aus der jüngsten Zeit möchte
ich auf die Tatsache hinweisen, daß in weiten Kreisen Deutsch-
lands die Schuld, die Strafe, das Strafrecht und als Folge selbst-
verständlich auch die Strafrechtswissenschaft in Verruf gekom-
men sind. Dabei haben wir es gleichsam mit einer „Dominotheo-
rie" zu tun: Die Krise des Schuldgedankens bringt mit sich die
der Strafe; ohne Strafe könne es aber kein Straf recht geben und
ohne dieses auch keine Strafrechtswissenschaft im herkömmlichen
Sinne9.
Der Gedankengang, dem man bei dieser „Dominotheorie", bei
diesem Kettenumsturz, an dessen Ende der Abbau der Straf-
rechtswissenschaft steht, folgt, ist der Strafrechtswissenschaft
eigenartigerweise gar nicht so fremd. Denn diese Wissenschaft hat
ja auch immer wieder betont, daß die Schuld die unerläßliche
Voraussetzung der Strafe sei, wobei Schuld als der Vorwurf ver-
standen wird, der dem Täter gemacht wird, weil er „sich für das
Schlechte entschieden hat, obwohl er persönlich die Fähigkeit
hatte, den Weg des Rechts zu wählen"10.
Es ist also so, daß die jetzigen Kritiker des Straf rechts mit
den meisten Strafrechtsdogmatikern in der Frage einig sind, daß

• Nedelmann, a. a. O., S. 25.


7
Vgl. Hochheimer, Zur Psychologie der strafenden Gesellschaft, Kritische
Justiz 1969, S. 41. In einem von einer Studentengruppe in der Universi-
tät Freiburg angeklebten Plakat war am 27. 6. 1969 folgende These zu
lesen: „Schuld ist nur psychoanalytisch, nicht methaphysisch faßbar",
eine These, die in einer von einigen Freiburger Jurastudenten im Som-
mer 1969 angefertigten Schrift in der Weise weiterentwickelt wird, daß
auf Grund „einer marxistischen Psychoanalyse" gefordert wird, „die
Strafe, damit jeglichen Strafvollzug" abzuschaffen.
8
Hochheimer, a. a. O., S. 49.
9
„Wenn der Mensch nur unter dem naturwissenschaftlichen Kausalgesetz
steht, . . . ist ein Strafrecht im Vollsinne dieses Wortes, ein klassisches
Strafrecht im Sinne des Schuldstrafrechts unvollziehbar" (Hilde Kauf-
mann, Was läßt die Kriminologie vom Strafrecht übrig? JZ 1962, S. 193).
10
Maurach, Deutsches Strafrecht, Allgemeiner Teil, Ein Lehrbuch, 3. Aufl.,
Karlsruhe 1965, § 30 I 2, S. 299.

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das Strafrecht nur auf der Grundlage der Willensfreiheit eine


Berechtigung findet. Die Meinungen teilen sich erst in der Ein-
stellung zur Entscheidungsfreiheit des Menschen: In der Ableh-
nung des Strafrechts auf Grund der behaupteten Unbeweisbarkeit
oder Inexistenz der Willensfreiheit zeigt sich darum doch letzten
Endes eine Übereinstimmung mit der Grundthese der in der
Strafrechtswissenschaft herrschenden Lehre, daß denkbar und
möglich nur ein Schuldstraf.recht sei.
Wir sind also wiederum Zeugen der ehrwürdigen Ausein-
andersetzung — diesmal bereichert durch die Kenntnisse der
neueren Soziologie und der Psychoanalyse (deren zentrale Thesen
eine immer breitere Anerkennung finden) — zwischen der „mo-
dernen" (oder „positivistischen") und der „klassischen" Richtung,
zwischen Verfechtern der Willensfreiheit und des Determinismus,
zwischen den Reditsdogmatikern und denen, die das Strafrecht
von der Kriminologie verdrängt sehen möchten. Daß diese Aus-
einandersetzung sich gerade in Deutschland, dem in der Straf-
rechtsdogmatik führenden Land, abspielt, macht nachdenklich.
3. Im folgenden werde ich mich vor allem mit zwei Fragen
beschäftigen. Einmal gilt es zu untersuchen, inwieweit die Exi-
stenz des Strafrechts vom Schuldprinzip abhängt. Ist diese Frage
in welchem Sinne auch immer beantwortet, so muß geprüft wer-
den, ob die Strafrechtsdogmatik eine — und dann welche — Rolle
spielen soll.
II.
1. Man kann sich häufig des Eindrucks nicht erwehren, daß
in der Art, in der die Juristen auf dem Schuldprinzip beharren,
etwas irgendwie Verzweifeltes steckt. Zum Beispiel: Gibt man
offen zu, es wäre irrational, die Existenz der Willensfreiheit an-
zunehmen, und entscheidet man sich trotzdem für sie11, so bedeu-
11
Wer behaupte, die Schuld könne niemals mit Sicherheit festgestellt
werden, sagt Arthur Kaufmann (Dogmatische und kriminalpolitische
Aspekte des Schuldgedankens im Straf recht, JZ 1967, S. 560; Programm
für ein neues Strafgesetzbuch, hrsg. von Baumann, Frankfurt/M. und
Hamburg 1968, S. 74), „hat allemal recht . . . In dieser unserer Welt
müssen wir uns mit der Vorläufigkeit und Ungesichertheit unseres Er-
kennens bescheiden. Daher bleibt uns in dieser unserer Welt immer
das Wagnis der Entscheidung. Denn diese unsere Welt ist eine Welt der
Menschen." Siehe auch Begründung zum E 62, S. 96 („Der Entwurf be-
kennt sich zum Schuldstrafrecht. Das bedeutet, daß die Strafe, die ein
sittliches Unwerturteil über menschliches Verhalten enthält und als

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Hat die Strafrechtsdogmatik eine Zukunft? 333

tet dies nichts anderes als sich auf eine Ebene zu versetzen, auf
der von vornherein jedes mögliche Gepräch und jede mögliche
Argumentierung ausgeschaltet sind. Zieht man aber in Betracht,
in welch schwarzen Farben ein nicht auf der Willensfreiheit ge-
gründetes Strafrecht geschildert wird, dann ist die Flucht in die
Irrationalität in gewissem Sinne verständlich: Bei einem solchen
Straf recht — so wird gesagt — würde der Schuldgrundsatz seine
Geltung verlieren12, ebenfalls würde es möglich sein — weil nicht
mehr die Schuld, sondern die Gefährlichkeit des Täters die Grund-
lage der Strafe ausmachen würde —, mit den strengsten Strafen
gegen wenige bedeutsame Straftaten vorzugehen, solange sie von
einem Hangverbrecher vollzogen worden wären, und müßten um-
gekehrt die schwersten, von einem Täter mit günstiger Kriminal-

solches immer empfunden werden wird, _ nur dann und grundsätzlich


nur insoweit verhängt werden darf, als dem Täter sein Handeln sittlich
zum Vorwurf gemacht werden kann. Ohne solchen Schuldvorwurf stra-
fen zu wollen, würde den Sinn der Strafe verfälschen und sie zur sitt-
lich farblosen Maßnahme machen, die zu politischen Zwecken mißbraucht
werden könnte. Schuldstrafrecht setzt allerdings voraus, daß es mensch-
liche Schuld gibt, daß sie festgestellt und gewogen werden kann. Der
Entwurf bekennt sich zu diesen Voraussetzungen.") und Mangakis, Über
das Verhältnis von Strafrechtschuld und Willensfreiheit, ZStW 75 (1963),
S. 123/124. Vgl. schließlich Schwarz/Dreher, Strafgesetzbuch mit Neben-
gesetzen und Verordnungen, 30. Aufl., München 1968, S. 61, die von dem
„irrationalen Sinn" der Strafe sprechen.
Es muß darauf hingewiesen werden, daß das Schuldprinzip zweierlei
bedeuten kann: Mit ihm wird einerseits gemeint, daß keine Strafe ver-
hängt werden darf, wenn der Täter seine rechtswidrige Tat nicht auf
Grund einer freien Willensentscheidung begangen hat; unter „Schuld-
prinzip" wird aber andererseits die Unzulässigkeit der Erfolgshaftung,
d. h.: die Straflösigkeit bei unvorhersehbarer Verursachung eines tat-
bestandsmäßigen Erfolges verstanden. Indem man mit dem gleichen
Ausdruck („Schuldprinzip") zwei verschiedenartige Dinge bezeichnet,
entsteht die Gefahr, beide Bedeutungen untrennbar zu verbinden und
daraus den Schluß zu ziehen, daß ein auf dem Determinismus beruhen-
des Strafrecht auch und notwendigerweise ein der Erfolgshaftung Raum
gebendes Strafrecht sein muß. Weil diese Zweideutigkeit von der Be-
gründung des E 62 nicht erkannt worden ist, ist dort zu lesen (S. 97):
„Eine Folgerung aus dem Schuldstrafrecht (sc. aus dem auf der Willens-
freiheit begründeten Strafrecht) ist es weiter, daß unverschuldete (sc.
unvorhersehbare) Auswirkungen der Straftat zu keiner Schärfung der
Strafe Anlaß geben dürfen." Ebensowenig unterscheiden Maurach, Straf-
recht AT, 1965, § 35 A, S. 352, der aus der Willensfreiheit die Unzuläs-
sigkeit der Erfolgshaftung ableitet, und Roxin, Sinn und Grenzen staat-
licher Strafe, JuS 1966, S. 384, genügend zwischen beiden Bedeutungen
des Schuldgrundsatzes.

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Prognose begangenen Delikte straflos bleiben18; es würde sich


schließlich um ein Strafrecht handeln, dessen tragende Idee „letz-
ten Endes nur von einem autoritären Staat verwirklicht werden
kann und in ihrer konsequenten Fortsetzung zum uneingeschränk-
ten Präventionsrecht des totalen Staates sowie zur Mißachtung
der Menschenwürde führt"14.
Diese von den meisten Vertretern der Strafrechtswissenschaft
angenommene Einstellung ist auf die Dauer unhaltbar. Unhalt-
bar deswegen, weil man sich nicht einfach zu dem „Schuldprinzip"
bekennen (sich also in Widerspruch zu den Ergebnissen der Wis-
senschaften, die wie die Psychologie und die Psychoanalyse für
die Erforschung der Motivationen des menschlichen Handels zu-
ständig sind, setzen) und dabei der Meinung — oder der Hoff-
nung — sein kann, daß diese Wissenschaftszweige willig sein wer-
den, sich jeden Eingriffes zu enthalten und zuzulassen, daß die
Juristen Bekenntnisse über eine Frage ablegen, in der die Spe-
zialisten ganz anders denken, nämlich so: Auch wenn es in ab-
stracto die Willensfreiheit gäbe15, ist es auf jeden Fall nicht mög-
lich nachzuweisen, ob eine konkrete Person in einer bestimmten
Lage ein bestimmtes Verbrechen frei oder unfrei begangen hat16:
13
Vgl. etwa Welzel, Das deutsche Straf recht, Eine systematische Darstel-
lung, 10. Aufl., Berlin 1967, S. 235/236.
u Maurach, Deutsches Strafrecht, AT, 1965, § 6 II D, 3, S. 60. Siehe auch
im gleichen Sinne Arthur Kaufmann: „Es gibt kein freiheitlicheres
Straf recht als ein konsequentes Schuldstraf recht" (JZ 1967, S. 559; Pro-
gramm für ein neues Strafgesetzbuch, 1968, S. 71).
15
Vgl. etwa Schörcher, Zum Streit um die Willensfreiheit, ZStW 77 (1965),
S. 242: „Für die freie, selbstverantwortliche, sittliche Selbstbestimmung
des Menschen also für die Willensfreiheit bzw. den Indeterminismus
gibt es keine zwingenden Beweise. Im Gegenteil, es sprechen alle natur-
wissenschaftlichen Erfahrungen dagegen, einschließlich der Psychologie
und der Tiefenpsychologie."
1
Siehe Göppinger, Die gegenwärtige Situation der Kriminologie, Tübin-
gen 1964, S. 21/22: Der Straf jurist müsse „sehen, wie er mit der Tat-
sache fertig wird, daß die Schuld eines Menschen empirisch nicht nach-
weisbar ist". Vgl. auch Engisch, Die Lehre von der Willensfreiheit in der
straf rechtsphilosophischen Doktrin der Gegenwart, 1./2. Aufl., Berlin
1963/1965, S. 23/24: „Ob aber eine individuelle Person, die in eine
bestimmte Handlungssituation hineingestellt war, anders hätte handeln
können, als sie tatsächlich gehandelt hat, ließe sich nur dann experi-
mentell überprüfen, wenn man jene Person als genau dieselbe Indivi-
dualität wiederholt in die gleiche Situation versetzen könnte und dann
beobachten könnte, ob einmal ein anderes Handeln herausspringt, als
es in jenem Falle herausgesprungen ist, der die Anregung zur Über-

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Nur wenn der Patient die immerwährenden Bemühungen zur


Mitarbeit und zur Überwindung seiner Hemmungen während
langer Jahre psychotherapeutischer Behandlung beibringt, kann
der Psychoanalytiker feststellen — und dann nur unsicher und
ungenau auf Grund hypothetischer Erklärungen, die nie eine end-
gültige Bestätigung finden —, welche Faktoren das Verhalten des
Analysierten bestimmen und welches Gewicht sie haben; wie kann
also ein Nichtspezialist (der Richter) in der ihm zur Verfügung
stehenden, viel beschränkteren Zeit das gleiche erreichen? Das
Verhalten ist von solcher Fülle bedingender Momente abhängig,
daß es menschenunmöglich ist, sie alle zu umfassen, festzustellen,
ob und wie sie sich im Einzelfall ausgewirkt haben: Eine Person
— mit ihren immer begrenzten Kenntnissen — kann eine andere
Person nicht richten17. Der Versuch, das Strafrecht auf die (min-
destens im Einzelfall unbeweisbare) Willensfreiheit zu gründen,
ist daher eine von vornherein verlorene Schlacht; sie trotzdem zu
schlagen, kann nur zur Zunahme der Irritierung der Erfahrungs-
wissenschaftler beitragen: Es ist einfach eine Zumutung, daß die
Juristen bei Problemen, bei denen sie keine Spezialisten sind, ent-
weder den Spezialisten Vorlesungen halten wollen oder aber jede
Art von Gespräch mit ihnen zurückweisen, indem die Entschei-
dung für die Willensfreiheit irrational (d. h. in einem der Argu-
mentation nicht zugänglichen Bereich) getroffen wird18.

prüfung gibt. Dergleichen Experimente sind aber im Bereich des ethisch


und strafrechtlich relevanten höheren menschlichen Seelenlebens grund-
sätzlich deshalb nicht erfolgversprechend, weil der Mensch, insonderheit
der zurechnungsfähige Mensch, der uns jetzt allein interessiert, weit-
gehend aber auch der zurechnungsunfähige Mensch, über Gedächtnis
verfügt und daher in einer späteren Situation die Erinnerung an die
frühere Situation, an die frühere Tat, an deren Folgen, an die seelischen
Rückwirkungen besitzt und auf Grund dessen jetzt ein anderer ist, als
er es zuvor war. Mit anderen Worten: die für unser Experiment not-
wendige Voraussetzung, daß es sich um denselben Menschen in der glei-
chen Situation handelt, läßt sich nicht herstellen. Daher ist das Experi-
ment nicht erfolgreich durchführbar, die Frage nach dem Andershan-
delnkönnen in diesem exakten Sinne nicht beantwortbar. Wir müssen
Nowakowski beipflichten, wenn er sagt: ,Der Streit um die Willensfrei-
heit kann seinswissenschaftlich nicht entschieden werden'."
17
„Ein gerichtliches Urteil, das bis ins letzte alle auf die Willensbildung
des Täters einwirkenden Momente zu berücksichtigen vermöchte, ist
undenkbar." (Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, Ber-
lin 1969, S. 270).
18
Jescheck führt in jüngster Zeit aus: „Deswegen läßt sich der Schuld-
vorwurf gegen den einzelnen nur folgendermaßen formulieren: der

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386 Enrique Gimbernat Ordeig

Die beschriebene, in ihren Grundlagen unhaltbare Einstel-


lung mündet zudem in eine wegen ihrer Folgen schwerwiegende
Alternative: Nichts anderes als das Chaos ist das, was die Anhän-
ger des auf der Willensfreiheit beruhenden Strafrechts für den
Fall ankündigen, daß sie aufhört, die Strafgrundlage zu sein; das
heißt: Ein den Kenntnissen der Erfahrungswissenschaften Rech-
nung tragendes Strafrecht, ein Strafrecht also, das sich damit
abfindet, daß es keinem Menschen möglich ist, ein Schuldurteil
über die rechtswidrige Tat eines anderen zu fällen, wird — so
wird gesagt19 — ein grausames, die Menschenwürde verachten-
des, zum Werkzeug totalitärer Ideologien geeignetes Strafrecht
sein müssen, dessen Willkürlichkeit sich in der Verhängung der
Strafen auf der einzigen Grundlage der Gefährlichkeit des Täters
ausdrücken wird.
Die Richtigkeit dieser Alternative ist indes zu bezweifeln.
Man kann sehr wohl die Möglichkeit, im Einzelfall die Willens-
freiheit nachzuweisen, bestreiten und trotzdem die Würde des
Menschen und den liberalen Rechtsstaat behaupten: Zwei zum
deutschsprachigen Raum gehörende Juristen können als persön-
liche Beispiele dafür vorgebracht werden, daß das eine mit dem
anderen nicht unvereinbar ist: v. Liszt20 und Fritz Bauer21. Und

Täter hätte in der Situation, in der er sich befand, in dem Sinne anders
handeln können, als nach unserer Erfahrung mit den Menschen ein
anderer an seiner Stelle bei Anwendung der Willenskraft, die dem Täter
möglicherweise gefehlt hat, in der konkreten Situation anders gehandelt
hätte. Die Frage jedoch, ob der Angeklagte die erforderliche Willens-
kraft hätte aufbringen können und auf welche Weise sich diese im seeli-
schen Kräfteverhältnis durchgesetzt hätte, muß unbeantwortet bleiben."
(Lehrbuch, 1969, S. 269, Hervorhebungen dort.) Damit aber wird das
Problem nicht gelöst, sondern versetzt. Denn so wenig überzeugend,
wie sich für die im Einzelfall nicht festzustellende Willensfreiheit zu
„entscheiden" und auf Grund dessen einen Schuldvorwurf zu fällen, ist
es doch zuzugeben — dies ist Jeschecks Stellungnahme —, daß es sich
nicht feststellen läßt, ob jemand frei oder unfrei gehandelt hat, und ihm
trotzdem einen Schuldvorwurf machen zu wollen.
« Vgl. oben II, 1.
20
Er war „ein Gegner der autoritären Staatsführung", stellt Mattroch
(Strafrecht AT, 1965, § 6 II D, 3, S. 60) fest.
21
In bezug auf Bauers Werk „Das Verbrechen und die Gesellschaft"
schreibt Lange, Wandlungen in den kriminologischen Grundlagen der
Strafrechtsreform, in: Hundert Jahre Deutsches Rechtsleben, Festschrift
zum hundertjährigen Bestehen des deutschen Juristentages, Bd. I, Karls-
ruhe 1960, S. 359, daß „aus jeder Zeile seines Buches tiefes Verantwor-
tungsbewußtsein und Humanität spricht". Siehe auch Jäger, Vorwort zu

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Hat die Strafrechtsdogmatik eine Zukunft? 337

man kann andererseits für ein auf die Willensfreiheit gegründetes


Strafrecht eintreten und dabei von einer faschistischen, den
Grundwerten des Menschen gegenüber unempfindlichen Welt-
anschauung ausgehen. Gerade in Deutschland muß darauf hin-
gewiesen werden, daß das Terrorstrafrecht kein Monopol des
nationalsozialistischen Staates ist: Genauso, ja: sogar mehr als im
Dritten Reich, hat man das Strafrecht in sehr katholischen Län-
dern mißbraucht, in denen jeder Zweifel an der Willensfreiheit
fast als Ketzerei angesehen wird22.
Bei alledem ist es doch so, daß man nichtvorhandene Kausal-
zusammenhänge als gegeben betrachtet. Begeht ein Staat Verbre-
chen unter der Form von Strafvorschriften, so deswegen, weil im
voraus der Menschenwürde, den Grundgedanken der Freiheit, der
Rechtssicherheit und der Gleichheit jeder Wert abgesprochen
worden ist. Hat man aber dies schon getan, dann wird man so
oder so zu dem strafrechtlichen Terror gelangen. Es ist bezeich-
nend, daß in den skandinavischen Ländern und in England, wo
die Idee des Schuldstrafrechts nie besonders eingewurzelt war,
kein Mißbrauch mit dem Strafrecht zu politischen Zwecken be-
trieben worden ist. Dem stand nicht der Glaube oder der Unglaube
an die menschliche Selbstbestimmung entgegen, sondern die Ach-
tung vor dem Menschen, die in diesen Ländern eine ruhmreiche
Tradition bildet. Sind in einer Gesellschaft die Grundrechte wirk-

Fritz Bauers „Vom kommenden Strafrecht", Karlsruhe 1969, S. X: Bauer


habe „immer wieder, und mit Recht, gegen ein moralisierendes Straf-
recht polemisiert. Im Strafrecht wollte er Moral durch »Technik der
Menschenbehandlung' ersetzen. Sein etwas provokanter Satz, oft zitiert
und ihm von manchen nie verziehen, daß das Kriminalrecht der Be-
kämpfung der Seuchen und der Regelung des Gas- und Wasserwesens
näher stehe als dem, was gemeinhin als Ethik und Moral bezeichnet
werde, könnte ebenfalls vermuten lassen, daß er ein technisiertes, wert-
freies, den Täter als bloßes Behandlungsobjekt betrachtendes Maß-
nahmerecht wollte. Nichts wäre unrichtiger als das. Bauer war im
Gegenteil ein leidenschaftlicher Moralist, nur eben von ganz anderer
Art, als wir ihn hierzulande im allgemeinen gewöhnt sind."
M
Mit Recht lehnte Quintano Ripollas (vgl. El Derecho, valor de cultura,
Madrid 1966, S. 39 ff.) die parallele Tendenz ab, den strafrechtlichen
Terror des Dritten Reiches dem Umstand zuzuschreiben, daß die deut-
schen Juristen sich im Rechtspositivismus und nicht in der Naturrechts-
lehre ausgebildet hatten. Daß das Naturrecht ebenfalls keine Garantie
gegen den Mißbrauch des Strafrechts bietet, ließe sich auch leicht mit
Beispielen beweisen: Es gibt Länder, in denen die Ausmerzung der
politischen Gegner mittels des Straf rechts geradezu mit dem Rückgriff
auf das Naturrecht begründet und durchgeführt wurde.

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388 Enrique Gimbernat Ordeig

lieh befestigt, so braucht man sich um die eventuelle Lösung zum


Willensfreiheitsproblem nicht zu kümmern, denn die Folgen,
welche aus der wie immer auch ausgefallenen Lösung gezogen
werden, werden stets vor jenen Grundrechten Halt machen. Ist
aber diese Achtung vor der Person und vor ihrer Würde nicht
vorhanden, dann wird es Mißbräuche geben: indem man sie mit
der Willensfreiheit oder dem Mangel an menschlicher Selbst-
bestimmung, mit dem Naturrecht oder dem Rechtspositivismus
begründet und, wenn nötig, indem man sie überhaupt nicht be-
gründet.
2. Es ist nicht leicht einzusehen, weshalb die psychoanalyti-
schen Thesen, weil sie die menschliche Schuld in Frage stellen, die
Abschaffung der Strafe und des Strafrechts überhaupt mit sich
bringen sollen. Gegen diejenigen, die dies meinen, ist zu sagen:
Es ist nicht nur nicht so, daß die Psychoanalyse dem Strafrecht
seine Grundlagen entzieht: Es ist vielmehr so, daß gerade das
Gegenteilige geschieht: Die Psychoanalyse liefert eine Rechtferti-
gung und Erklärung des Strafrechts. Auf die gleiche Weise wie
das Gewissen, das Über-Ich23 des Kindes gebildet wird, indem
mit Liebesentzug (mit der Strafe) auf das verbotene Verhalten
und mit Liebeszuwendung auf das gewünschte reagiert wird24,
korrekter ausgedrückt: das Über-Ich sich durch die Introjektion

** Irgendwo im Kern seines Ichs habe der Mensch „sich ein Aufsichts-
organ geschaffen, welches seine eigenen Regungen und Handlungen
überwacht, ob sie mit seinen Anforderungen zusammenstimmen". (Sig-
mund Freud, Eine Schwierigkeit der Psychoanalyse, Gesammelte Werke
[London 1940—1952], Bd. XII, S. 8.)
24
Vgl. S. Freud, Neue Folge der Vorlesungen zur Einführung in die
Psychoanalyse, Gesammelte Werke, Bd. XV, S. 68: „Aber das kleine
Kind ist bekanntlich amoralisch, es besitzt keine inneren Hemmungen
gegen seine nach Lust strebenden Impulse. Die Rolle, die späterhin das
Über-Ich übernimmt, wird zuerst von einer äußeren Macht, von der
elterlichen Autorität gespielt. Der Elterneinfluß regiert das Kind durch
Gewährung von Liebesbeweisen und durch Androhung von Strafen, die
dem Kinde den Liebesverlust beweisen und an sich gefürchtet werden
müssen." Siehe auch Alexander und Margarete Mitscherlich, Die Un-
fähigkeit zu trauern, Grundlagen kollektiven Verhaltens, München 1967,
S. 329: „Die .permissive education* war zum Scheitern verurteilt; sie
bestand darin, kindliches Verhalten möglichst wenig zu hemmen, viele
»Unarten* zu tolerieren, ohne dem Kinde Grenzen zu setzen. Die Kin-
der, die solche Behandlung erfuhren, hat diese Freiheit offensichtlich
nicht glücklich gemacht; einmal, weil sie die grundlegenden Triebver-
zichte (auch solche ödipaler Natur) schließlich trotzdem leisten mußten,
zum anderen, weil sie die Erfahrungen nicht machen konnten, für ihre

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Hat die Strafre chtsdogmatik eine Zukunft? 38.9

von solchen an das Kind gerichteten Forderungen und Wünschen25


bildet, so muß auch die Gesellschaft nach der Strafe greifen, um
durch die Schaffung von Realängsten, die alsdann durch den er-
ziehenden Prozeß von Generation zu Generation introjiziert wer-
den26, durchzusetzen, daß die elementarsten und erforderlichsten
Normen des menschlichen Zusammenlebens möglichst geachtet
werden26a. Dies ist deswegen nötig, weil — um ein Beispiel zu

Verzichte die Liebeszuwendung der für sie wichtigen Beziehungsper-


sonen zu erhalten."
25 Über die Entstehung des Über-Ichs vgl. etwa Sigmund Freud, Gesam-
melte Werke, Bd. XV, S. 64 ff.; und Anna Freud, Das Ich und die
Abwehrmechanismen, London 1946, S. 166: „Was die Eltern und Erzieher
dem Kind vor allem entgegengehalten haben, ihre Wünsche, Forderun-
gen und Ideale, wird in steigendem Maße introjiziert. Die Außenwelt
macht sich jetzt im. inneren Leben des Kindes nicht mehr nur durch das
Auftreten von Realängsten bemerkbar. [Die Realangst „bedeutet die
Antizipation der Schädigungen, die die Außenwelt dem Kind strafweise
zufügen könnte, eine Art Vor-Unlust also, die das Verhalten des Ichs
regiert, gleichgültig, ob die erwarteten Strafen jedesmal eintreten oder
nicht", A. Freud, a. a. O., S. 164.] Das Kind hat als Vertreter der Um-
weltsforderungen in seinem Ich eine ständige Instanz errichtet, die wir
das Über-Ich nennen. Gleichzeitig mit dieser Entwicklung vollzieht sich
auch ein Wandel in der kindlichen Angst. Die Angst vor der Außenwelt
wird unwichtiger, sie ersetzt sich immer mehr durch die Angst vor dem
neuen Repräsentanten der alten Macht: durch Angst vor dem Uber-Ich,
vor dem Gewissen, durch das Schuldgefühl. Das heißt aber: Das Ich der
Latenzperiode hat einen neuen Verbündeten in seinem Kampf um die
Beherrschung der Triebvorgänge. Die Gewissensangst wird zum Motor
der Triebabwehr in der Latenzperiode, wie es die Realangst in der früh-
kindlichen Zeit gewesen ist,*'
26
„So wird das Über-Ich des Kindes eigentlich nicht nach dem Vorbild
der Eltern, sondern des elterlichen Über-Ichs aufgebaut, es erfüllt sich
mit dem gleichen Inhalt, es wird zum Träger der Tradition, all der zeit-
beständigen Wertungen, die sich auf diesem Wege über Generationen
fortgepflanzt haben." (S. Freud, Gesammelte Werke, Bd. XV, S. 73.)
2ea
Vgl. Erich Fromm, Sozialpsychologischer Teil, in: Theoretische Entwürfe
über Autorität und Familie, hrsg. von Max Horkheimer für das Institut
für Sozialforschung, Paris 1936, S. 85: „Das Über-Ich ist also keineswegs
eine Instanz, die in der Kindheit einmal gebildet wird und von da an
im Menschen wirksam ist, wie auch immer die Gesellschaft aussieht, in
welcher er lebt; das Über-Ich würde vielmehr in den meisten Fällen
mehr oder weniger verschwinden oder seinen Charakter und seine
Inhalte völlig ändern, wenn nicht die in der Gesellschaft maßgebenden
Autoritäten immer wieder den in der Kindheit begonnenen Prozeß der
Über-Ich-Bildung fortsetzen oder — richtiger gesagt — erneuerten . . .
Ebenso wie das Kind die vom Vater ausgehende Gewalt durch die Über-
ich-Bildung verinnerlicht, so beruht die Aufrechterhaltung und Erneue-

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390 Enrique Gimbernat Ordeig

geben — anders als im tierischen Leben, wo es „nur in sehr weni-


gen Tierarten . . , dem Individuum offen (steht), gegen Artgenos-
sen hemmungslos aggressiv zu werden" [„es gibt vielmehr De-
mutsgebärden, Unterwürfigkeitshaltungen, Fluchtreaktionen, die
es verhindern, daß eine Art sich gegenseitig ausrottet"], dies
„beim Menschen nicht der Fall [ist]. Er hat keine eingeborene
Tötungshemmung absolut sicherer, sondern nur eine solche mora-
lisch erworbener A r t . . . — Es ist ein Faktum, daß keine mensch-
liche Gesellschaft (wegen des Mangels an erbgenetisch gesicher-
tem Verhalten) ohne Unterdrückung bestimmter Triebregungen
ihrer Einzelindividuen auskommen kann. Sie muß versuchen,
etwas den erbgenetisch gesicherten Verhaltensweisen der Tiere
Ähnliches zu schaffen"27. Die Existenz des Strafrechts ist auf die
Tatsache zurückzuführen, auf die das Ehepaar Mitscherlich hin-
gewiesen hat28, „daß der Mensch sich jeder denkbaren Gesell-
schaft nur durch Triebt; erziehte anpassen kann. Erst der Erwerb
der Kontrolle seiner Triebbedürfnisse, einer — immer relativen —
Kontrolle, welche Aufschub und unter Umständen Verzicht auf
ein Verlangen nötig macht, läßt ihn zu einem erträglichen Mit-
glied der Gesellschaft werden."
Von diesem Gesichtspunkt aus betrachtet, erfüllt die Strafe
eine ganz andere Funktion als die, welche man ihr zuspricht, wenn
man sie auf die Selbstbestimmung des Täters gründet: Die Strafe
ist nicht mehr da, um eine nichtvorhandene oder mindestens im
Einzelfall unbeweisbare Schuld zu vergelten. Genauso wie der
Vater das — offenbar unschuldige — Kind bestraft, wenn es sich
schlecht benimmt, um es durch den Liebesentzug zur Unterdrük-
kung derjenigen Triebe zu zwingen, die dem Kind selbst oder
anderen schaden, so muß auch die Gesellschaft — ungeachtet des-
sen, daß sich nicht feststellen läßt, ob das verbotene Verhalten auf
eine freie Willensentscheidung zurückgeführt werden kann —
nach der Strafe greifen, auf daß jene Verbote, deren Einhaltung

rung des Über-Ichs beim Erwachsenen immer wieder auf der Verinner-
lichung faktischer äußerer Gewalt; denn wenn auch das Uber-Ich die
Angst vor einer äußeren Gefahr zu einer inneren Angst macht, so ist der
dynamisch entscheidende Faktor zu seiner Bildung und Aufrechterhal-
tung eben doch die äußere Gewalt und die Angst vor ihr. Die äußere
Angst könnte nicht verinnerlicht, die physische Gewalt nicht zu einer
moralischen verklärt werden, wenn sie nicht bestände."
87
A. und M. Mitscherlich, Die Unfähigkeit zu trauern, 1967, S. 147/143.
28
a. a. O., S. 326 (Hervorhebung dort).

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Hat die Strafrechtsdogmatik eine Zukunft? 391

unbedingt notwendig ist, verstärkt werden, auf daß der Begehung


jener Handlungen, die die Basen des sozialen Zusammenlebens
unterminieren, möglichst vorgebeugt wird, auf daß schließlich
solchen Verboten durch die Androhung und — wenn sie nicht
beachtet werden — den Vollzug der Strafe ein besonderer, ihre
hemmende Wirkung in der Gewissensinstanz steigernder Nach-
druck verliehen wird.
3. Bei einem so aufgefaßten Strafrecht ist die Strafe nicht
mehr etwas Irrationales, sondern Rationales, ja: Vernünftiges29.
Sie stellt ein elementares Mittel dar, auf das der Staat zur Er-
möglichung des Zusammenlebens unter den Menschen zurückgrei-
29
Bis zu welchem Punkt die Strafe vernünftig ist, wird sehr zutreffend
von Schmidhäuser, Vom Sinn der Strafe, Göttingen 1963, S. 51/52, dar-
gelegt, indem er uns das Bild einer Gesellschaft ausmalt, in der auf die
unerträglich antisozialen Verhalten nicht mehr mit der Strafe reagiert
wird: „Gesetzt nun, wir schafften morgen alle Strafen ab. Das Bild der
dann zu erwartenden Zustände läßt sich leicht vor Augen führen. So
wandle z. B. jemanden unter uns die Lust an, ein fremdes Fahrrad
unerlaubt an sich zu bringen. Der Eigentümer erkennt den davonfah-
renden Dieb. Er meldet den Diebstahl der Polizei, da es keine strafbaren
Handlungen mehr gibt, verweist die Polizei den Eigentümer von vorn-
herein ans Zivilgericht, das den Dieb zur Herausgabe des Fahrrades
verurteilt. Der aber gibt das Rad auch dem Gerichtsvollzieher nicht her-
aus, sondern schlägt den Gerichtsvollzieher nieder. Der Eigentümer fin-
det schließlich eine Gruppe beherzter Männer, die ihm beistehen; der
Dieb wird überwältigt, das Fahrrad dem Eigentümer zurückverschafft.
Kurz danach erscheint der Dieb mit einigen Freunden beim Eigentümer
und nimmt ihm gewaltsam das Fahrrad erneut weg. Der Eigentümer
findet sich schließlich in den Verlust und nimmt bei nächster Gelegen-
heit selbst ein fremdes Fahrrad mit sich; denn ,böse Beispiele verder-
ben gute Sitten4 und schließlich ,ist sich jeder selbst der Nächste'. Die
Gruppe des Diebes wird immer größer usf. — Das Bild läßt sich nicht
erschreckend genug ausmalen und bleibt immer noch glaubhaft in sei-
nen Schrecken; unglaubhaft ist es freilich in den Momenten, die einen
funktionierenden Staatsapparat voraussetzen: Wie sollte man noch Ge-
richt, Gerichtsvollzieher und Polizei finden nach Abschaffung der Strafe?
Es würde nur noch das sog. Recht des Stärkeren gelten; Brandstiftun-
gen, Vergewaltigungen, Eindringen in Häuser, Mord und Totschlag könn-
ten ganz offen geschehen. Ein Kampf aller gegen alle wäre die Folge,
der nur innerhalb einzelner Gruppen sein Ende fände, die sich zur
Abwehr von Angriffen zusammenschlössen, und innerhalb dieser Grup-
pen müßte nun wieder mit Gewalt oder Ausstoßung reagiert werden,
wenn einer der zur Gruppe Gehörenden sich nicht an die Ordnung
hielte; und dann hätten wir wieder Zustände wie bei den alten Ger-
manen, und die Blutrache mit allem Drum und Dran zwischen den ein-
zelnen Gruppen wäre nur noch eine Konsequenz."

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392 Enrique Gimbernat Ordeig

fen muß. Es besteht ein geradezu abgründiger Unterschied zwi-


schen den Auffassungen. Nach der einen kann die Strafe mit
„gutem Gewissen" auferlegt werden80, weil sie die gerechte Ver-
geltung für die in freiem Entschluß verursachte Rechtsgutsver-
letzung wäre — in solchem Fall ist das vom Verbrecher zu ertra-
gende Leiden gerechtfertigt, und wenn der Strafvollzug auf Grund
von Überlegungen spezial- oder generalpräventiver Art gelindert
wird, so geschieht dies im Grunde in der Überzeugung, daß damit
die Gesellschaft auf das ihr zustehende „Recht", den Verbrecher
„verdientermaßen" zu peinigen, verzichtet, nur und ausschließlich
deshalb, weil solches Leiden vielleicht mit der ebenfalls wichtigen
Aufgabe des Staates, Verbrechen möglichst zu verhüten, im Wi-
derspruch steht31. Die andere Auffassung sieht die Strafe als
„eine bittere Notwendigkeit in einer Gemeinschaft unvollkomme-
ner Wesen, wie sie die Menschen nun einmal sind"32, an — in sol-
chem Fall „sind die Sanktionen so zu formen, daß sie, wenn es
nötig und möglich ist, auf die Wiedereingliederung des Verurteil-
ten in die freie Rechtsgemeinschaft hinwirken oder zumindest so
wenig Schaden wie möglich stiften"33. Bei dieser Einstellung des
80
So Mezger, Niederschriften über die Sitzungen der Großen Strafrechts-
kommission, Bd. 1: Grundsatzfragen, Bonn 1956, S. 32.
31
Von dieser Guten-Gewissen-Stellung aus bringt man zugunsten der
Todesstrafe vor, sie wäre für die Gesellschaft „billiger" als die Frei-
heitsstrafe: Der Täter habe sich vor der Gemeinschaft „schuldig" ge-
macht und müsse sich daher — weil verdient — gefallen lassen, daß nach
der am wenigsten kostspieligen Art, seine Tat zu vergelten, gegriffen
werde. Ebenfalls von dieser Stellung aus wird behauptet, daß der Ver-
brecher auf die niedrigste Stufe herabgesunken sei — er habe ja frei
gehandelt —, und daß er daher erst dann Mitleid und Rücksicht erwar-
ten könne, wenn die anderen bedürftigen Gesellschaftsschichten wohl-
besorgt seien: Daher sei an keine Verwendung öffentlicher Gelder zur
Besserung der Strafanstalten zu denken, solange nicht alles bester Ord-
nung in den Krankenhäusern und Altersheimen sei.
82
Alternativ-Entwurf eines Strafgesetzbuches, Allgemeiner Teil, 2. Aufl.,
Tübingen 1969, vorgelegt von Baumann u. a., S. 29.
88
Alternativ-Entwurf AT, 1969, S. 29. Vgl. auch Schmidhäuser, Vom Sinn
der Strafe, 1963, S. 85 („Hier liegen die großen Aufgaben für staatliches
Handeln im Bereich des Straf ens: im Bewußtsein der reinen Zweck-
haftigkeit allen Strafens im ganzen, das Opfer, das wir dem einzelnen
Übeltäter um der Gemeinschaft willen auferlegen, so gering wie mög-
lich zu halten und an der Verfeinerung des Zeitgeistes zu arbeiten, in-
dem man dem allgemeinen Beharren im herkömmlichen Maß des Ver-
geltungsdrangs immer einen Schritt voran ist in Richtung auf ein milde-
res Strafen oder gar ein Absehen von Strafe.") und Roxin, JuS 1966,
S. 386 („Da die Strafe . . . ausschließlich rationalen Zwecken dient und

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Hat die Strafrechtsdogmatik eine Zukunft? 393

AE ist nichts mehr von jener auf dem gegen den Täter gerichteten
„Schuldvorwurf" beruhenden „Überlegenheit" der Gesellschaft
dem Verbrecher gegenüber zu spüren34. Wir fühlen uns deswegen
nicht überlegen, weil wir nicht wissen, inwieweit wir selbst — die
Gesellschaft — diejenigen gewesen sind, die diese Straftat, für die
anscheinend nur einer verantwortlich ist, bedingt haben. Wir wis-
sen nicht, welchen Anteil wir an dieser Unterschlagung oder an
diesem Betrug haben, bei einer auf der Erfolgsmoral begründeten
Gesellschaft, die tagtäglich und auf verschiedene Weisen den, der
nur über ein bescheidenes Einkommen — bescheiden vielleicht
deswegen, weil unsere Gesellschaft die Güter ungerecht verteilt —
verfügt, sehen und spüren läßt, daß er ein Versager ist. Ebenso-
wenig wissen wir, bis zu welchem Grad dieses Sittlichkeitsdelikt
doch von einer Gesellschaft bedingt wurde, die den Sexualtrieb
übermäßig unterdrückt und die eben deswegen durch die Eroti-
sierung35 und durch den Voyeurismus der Betrachtung der Por-
nographie36 ein Ventil — das zugleich eine Herausforderung
ist — zu schaffen sucht. Ebenfalls ist uns unbekannt, ob der Täter
dieses Verbrechen gegen das Leben oder gegen die körperliche
Unversehrtheit in einer Gesellschaft hätte nicht begehen können,
die dauernd Aggressivität auslöst, wobei nicht jeder in der Lage
ist, seine aggressiven Triebe als Fußballfan oder in der beruf-
lichen Konkurrenz zu sublimieren. Usw.
Eigentlich wissen wir nur eines: das, was auch der AE weiß,
nämlich: daß die Strafe eine „bittere Notwendigkeit" ist, daß die

das ungefährdete Zusammenleben der Menschen ermöglichen soll, kann


ein Vollzug nur gerechtfertigt sein, wenn er, soweit das überhaupt mög-
lich ist, dieses Ziel anstrebt, d. h. die Wiedereingliederung des Täters
in die Rechtsgemeinschaft zum Inhalt hat. Es kommt also nur ein Re-
sozialisierungsVollzug in Betracht.")·
84
„Es ist schmerzlich genug, feststellen zu müssen: Wir erkaufen die
Wohlfahrt des Gemeinwesens und damit auch die Grundlage der Ent-
faltung aller höheren Kultur mit den Übeln, die wir einigen unserer
Mitmenschen zufügen"; wahr sei doch letzten Endes, „daß wir in der
Strafe entgegen allem sittlichen Gebot anderen Gewalt antun" (Schmid-
häuser, Vom Sinn der Strafe, 1963, S. 65).
85
Vgl. z. B. Adorno, Sexualtabus und Recht heute, in: Sexualität und
Verbrechen, Beiträge zur Strafrechtsreform, herausgegeben von Fritz
Bauer u. a., Frankfurt am Main 1963, S. 300; Bürger-Prinz/Lewrenz,
Alterskriminalität, in dem eben erwähnten Werk „Sexualität und Ver-
brechen", S. 223/224, 226.
86
Vgl. Adorno, a. a. O., S. 303; und Plack, Die Gesellschaft und das Böse,
Eine Kritik der herrschenden Moral, München 1967, S. 193.

26 Zeitschr. f. d. ges. Strafrechtsw. LXXXII


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394 Enrique Gimbernat Ordeig

Tage einer Gesellschaft gezählt sind, wenn sie auf die Strafe ver-
zichtet. Weil dies — und nur dies — die strafende Gewalt des
Staates rechtfertigt, stellt die Verhängung jeder unnötigen Strafe
oder deren unnötig strenger Vollzug (und unnötig heißt hier:
jeder Straf Überschuß) einen Rechtsmißbrauch dar. Dies erkannt
und darauf im wesentlichen sein Strafensystem aufgebaut zu
haben, ist eines der Verdienste des AE.
4. Daß das Strafrecht unabdingbar ist, bedeutet freilich nicht,
daß es unabdingbar in seiner jetzigen Form wäre. Unabdingbar
ist z. B. das strafrechtliche Verbot der Lebens- oder der Ehren-
verletzungen. Zahlreiche Verbote aber waren niemals (oder sind
nicht mehr) notwendig in dem Sinne, daß ihre Nichteinhaltung
eine Bedrohung des sozialen Friedens bedeuten würde, oder auch
in dem Sinne, daß sie eigentlich nur der Konsolidierung einer
ungerechten Situation dienen, zu deren Verteidigung von der
durch diese Situation privilegierten Gruppe auf das Strafrecht
mißbrauchend zurückgegriffen wird. Jeder einzelne Straftat-
bestand muß nach dem Maßstab beurteilt werden, ob es sich
rational begründen läßt, warum und wie die mit Strafe bedrohte
Handlung auf unerträgliche Weise die Basen des sozialen Zusam-
menlebens gefährdet37. Nach diesem Kriterium das Sexual- und
das politische Strafrecht geprüft zu haben, ist ein weiteres Ver-
dienst des AE.
5. Daß die strafende Gewalt nicht auf der Vergeltung beruht,
bedeutet keineswegs, daß damit — wie die Anhänger des Schuld-
strafrechts meinen — der Willkürlichkeit Tür und Tor geöffnet
wird, noch daß der Staat nach seinem Gutdünken jene Gewalt
ausüben kann. Ganz im Gegenteil: Gerade deswegen, weil die
Anwendung des Strafapparats ein so radikaler Eingriff ins Leben
des einzelnen darstellt, muß vom Staat die vortrefflichste, rück-
sichtsvollste und vorsichtigste Handhabung der „zerstörenden
87
Ähnlich wie bei der Kindererziehung, wo die Schwierigkeit für die Er-
wachsenen darin besteht „zu entscheiden, welche Verbote ,notwendig',
d. h. für eine entwicklungsfähige Sozialanpassung unerläßlich sind"
(A. und M. Mitscheriich, Die Unfähigkeit zu trauern, 1967, S. 349/350),
liegt auch die Schwierigkeit für den Strafgesetzgeber darin, diejenigen
Verhalten auszusuchen, deren Begehung den sozialen Frieden derart
stören würde, daß ihnen die stark hemmende Wirkung der strafrecht-
lichen Verbote entgegengesetzt werden muß, um ihnen möglichst vor-
zubeugen.

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Hat die Strafrechtsdogmatik eine Zukunft? 395

Kraft"38 der Strafe gefordert werden: Der Staat muß immer in


der Lage sein, über die Strafbarkeit und die Schwere der Strafe
eines Verhaltens Rechenschaft zu geben: Nur und insoweit er
einen rechten Gebrauch seiner strafenden Gewalt macht, ist sie
gerechtfertigt.
6. Ein von der Willensfreiheit absehendes Strafrecht be-
stimmt die Schwere der Strafe im wesentlichen auf die gleiche
Weise wie die heute geltenden Strafgesetze es tun, nämlich: ein-
mal auf Grund des Ranges des geschützten Rechtsgutes; zum
anderen, indem eine weitere Unterscheidung aufgestellt wird,
nach der die vorsätzliche Verletzung allein oder schwerer als die
fahrlässige desselben Rechtsgutes bestraft wird89. Denn besteht
38
„Es gibt auch eine zerstörende Kraft des Strafrechts, die den Betroffe-
nen (nicht zuletzt infolge des unzulänglichen Strafvollzugs), die Familie
des Betroffenen, Dritte (Opfer, auch Kinder als Zeugen) und die All-
gemeinheit trifft", Peters, Beschränkungen der Tatbestände im Beson-
deren Teü, ZStW 77 (1965), S. 475.
89
Obgleich Englisch (Die Lehre von der Willensfreiheit, 1./2. Aufl., 1963/
1965) es nicht für möglich hält, die Willensfreiheit nachzuweisen (vgl.
S. 23/24 und passim), sieht er sich gezwungen, nach der „Charakter-
schuld" zu greifen (siehe S. 48 ff. und passim), um z. B. die schwerere
Strafe der vorsätzlichen Tat der fahrlässigen gegenüber zu rechtferti-
gen: „Auch die unterschiedliche Schwere des Schuldvorwurfs bei Vor-
satz und Fahrlässigkeit, Bewußtsein der Rechtswidrigkeit und vermeid-
barem Verbotsirrtum läßt sich leicht aus der unterschiedlichen Charak-
terschuld erklären. Ein bösartiger Charakter, wie er sich in vorsätz-
lichen und in voller Kenntnis des Unrechts begangenen Taten äußert,
muß mit schwereren Strafen angegangen werden als eine leichtfertige
oder rechtsfahrlässige Gesinnung." (S. 60); gegen Engisai Arthur Kauf-
mann: „Indessen, wie kann man von einer »Charakterschuld' sprechen,
wie kann man sagen, daß der Mensch für das eigene Sosein »einstehe*
und es .verantworten' müsse, wenn dabei nicht Freiheit vorausgesetzt
ist? Die Rede vom Einstehen und Verantwortenmüssen ist doch nur
eine Ausdrucksweise von Freiheit!" (JZ 1967, S. 559; Programm für ein
neues Strafgesetzbuch, 1968, S. 71/72). — Auch Roxin bestreitet, die
Schuld wäre zur Begründung der staatlichen Strafgewalt geeignet; den-
noch greift er nach dieser Schuld, um die Strafe zu begrenzen, denn
„wollte man die Schuld auch als strafbegrenzenden Begriff leugnen",
so würde die Folge sein, „daß nichts den Staat mehr hindern könnte,
terroristische Strafen zu reinen Determinationszwecken schrankenlos
einzusetzen"; es sei deshalb geboten, sich der Schuld zur Begrenzung der
Strafgewalt zu bedienen, „weil die Begriffe der Menschenwürde und der
Personautonomie, die unser Grundgesetz und die abendländische Über-
lieferung beherrschen, unbestreitbar den Menschen als ein der Schuld
und der Verantwortung fähiges Wesen voraussetzen" (JuS 1966, S. 384).
Indes ist wiederum zu bestreiten, daß der Begriff der Menschenwürde

26*

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396 Enrique Gimbernat Ordeig

die Aufgabe der Strafe darin, den hemmenden Charakter eines


Verbotes zu verstärken, darin, bei den Bürgern je nach dem Grad
der sozialen Schädlichkeit eines Verhaltens mehr oder weniger
nachdrückliche Kontrollen zu schaffen oder zu erhalten, so würde
es eine durch nichts zu rechtfertigende Methode sein, ein Eigen-
tumsdelikt schwerer als ein Tötungsdelikt zu bestrafen. Es könnte
in solchem Fall von einem rechten Gebrauch des so sorgfältig zu
handhabenden Mittels der Strafe keine Rede sein; denn damit
würde der Strafgesetzgeber dem Verbot, fremdes Eigentum zu
verletzen, einen unnötigen Nachdruck verleihen, wodurch mittel-
bar das Tötungsverbot, über dessen absolut unbedingten Charak-
ter die Bürger immer im klaren sein müssen, an Wirksamkeit
einbüßen würde, er würde also die Verwirrung und die Einfüh-
rung der Anarchie in die individuellen Gewissenskontrolle bewir-
ken und letzten Endes, indem er ein bestimmtes Verbot mit mehr
Emphase als erforderlich versieht, eine unnötig hohe Strafe ver-
hängen.
Nicht deshalb, weil die Willensfreiheit die Grundlage der
Strafe ausmacht, sondern deshalb, weil der Gesetzgeber eine ge-
wisse Wirksamkeit mit dem wichtigen sozialpolitischen Mittel der
Strafe zu erreichen versuchen muß, kann er nicht jede Rechts-
gutsverletzung mit etwa lebenslänglichem Zuchthaus bestrafen;
er muß eine Graduierung je nach der dem verletzten Rechtsgut
zugeschriebenen Rangstellung aufstellen, denn die menschliche
Natur ist nicht in der Lage, so viele Verbote äußerster Strenge
aufzunehmen; würde der Gesetzgeber dieses Prinzip nicht beach-
ten, so würde er am Ende feststellen müssen, daß, weil die hem-
mende Wirkung des Diebstahlsverbotes gesteigert werden sollte,
das der Tötung — eines Verhaltens, an dessen Nichtbegehung der
Gesetzgeber weit mehr interessiert ist — abgeschwächt worden
ist. Und die gleiche Desorientierung und die gleiche Schwächung
der wichtigsten Verbote würden auch die Folge sein, wenn der
Gesetzgeber trotz der Tatsache, daß die vorsätzliche Tötung eine

nur auf der Grundlage der Schuld begründet werden kann, ebenso wie
die Ansicht Roxins, daß nur die Schuld einem Terrorstrafrecht Grenzen
setzen kann: es geht nicht darum, auf die Schuld zurückzugreifen —
auch wenn sie ein Vorurteil wäre —, um die Menschenwürde zu ret-
ten, sondern eben darum, die Schuld (mindestens deren Feststellbarkeit)
als Vorurteil bloßzulegen — denn sonst werden die Erfahrungswissen-
schaften es tun (sie tun es schon) —, und dennoch die Menschenwürde
und das liberale rechtsstaatliche Strafrecht weiter zu behaupten.

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Hat die Strafrechtsdogmatik eine Zukunft? 397

viel größere soziale Erschütterung als die fahrlässige hervorruft,


nicht differenzierend beide Tötungsmodalitäten mit einer gleich
schweren Strafe bedrohen würde.
Zusammenfassend läßt sich sagen: Allen Verbrechen mit der
äußersten Strenge zu begegnen und damit von der Ungleichheit
der von ihnen herbeigeführten sozialen Erschütterung — die
schwerer wiegt, je wertvoller das verletzte Rechtsgut, und, bei
gleichem Rechtsgut, je nachdem es sich um ein vorsätzliches oder
um ein fahrlässiges Verhalten handelt — abzusehen, ist unan-
nehmbar, und zwar zunächst einmal deswegen, weil es in der
Natur der Sache liegt, daß die Strafe nicht verschwenderisch,
sondern nur behutsam angewandt werden kann; denn sonst
würde man Verwirrung in die menschlichen Kontrollmechanis-
men bringen, mit der Folge, daß die Wirkung der Strafe, ein
wichtiges Mittel zur sozialen Verhaltenssteuerung zu sein, ver-
lorengehen würde: Wie will man von der Schwere der vorsätz-
lichen Tötung überzeugen, wenn für sie die gleiche Strafe wie für
andere Verhaltensweisen vorgesehen wird, die in der Gesellschaft
eine bei weitem geringere Störung herbeiführen wie die Sach-
beschädigung, die Beleidigung oder die fahrlässige Tötung?
Diese Regeln, welche der Gesetzgeber, wenn er über das
Strafrecht als Mittel der Sozialpolitik weiter verfügen will, nicht
ignorieren darf, sind jedem Familienvater geläufig: Daher geht
er mit größerer Strenge gegen das kleine Kind — eine strafrecht-
lich unverantwortliche Person — vor, wenn es ein anderes Kind
durch einen Steinwurf verletzt als wenn es einen Teller zerbricht
(unterschiedliche Rangordnung der verletzten Güter); und wenn
es einen Teller zerbricht, wird der Erzieher härter auf das vor-
sätzliche als auf das fahrlässige Verhalten des Kindes reagieren.
Aber nicht nur deshalb, weil auf die Dauer die Strafe ihre
Lenkungsaufgabe nicht erfüllen könnte, muß zur Bestimmung
ihrer Strenge dem Wert des beeinträchtigten Rechtsgutes und der
vorsätzlichen oder fahrlässigen Begehungsform Rechnung getra-
gen werden. Andere Erwägungen, deren Darlegung wir uns jetzt
zuwenden, weisen auch in die gleiche Richtung im Rahmen eines
von der Willensfreiheit absehenden Strafrechts.
a) Der schwerste Vorwurf, der den Strafgesetzgeber treffen
kann, ist eben der, daß eine Strafe — in ihrer Strenge oder über-
haupt — unnötig sei, daß sie mehr Leiden als unbedingt erforder-
lich zufügt. Denn so schmerzlich es für mich sein mag, kann ich

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mich jedoch mit dem Entzug meiner Freiheit abfinden, wenn ich
damit der Rechtsgemeinschaft einen Dienst leiste40. Ich werde
aber dann mißbraucht, wenn das mir auferlegte Leiden deswegen
unnötig, dem Zweck des sozialen Zusammenlebens nicht dienend
ist, weil entweder das ausgeführte Verhalten überhaupt nicht
oder nicht mit solchem Nachdruck unterdrückt zu werden braucht.
Zwar würde die Zahl der gegen das Eigentum verübten Angriffe
sich vielleicht verringern, wenn Diebstahl und vorsätzliche Tötung
mit dem gleichen Strafrahmen geahndet werden würden; dies
wäre aber unnötig, weil das Sozialleben nicht dadurch ernstlich
gestört wird, daß wegen der verhältnismäßig schwach hemmen-
den Wirkung der vom Gesetz für die Eigentumsdelikte vorgesehe-
nen Strafen jährlich einige Zehntausende Diebstähle verübt wer-
den. Es ist also nicht erforderlich, einen von niemandem als nötig
erachteten Perfektionismus im Sozialleben zu erreichen — das
fast vollständige Ausbleiben von Diebstählen —, der nur auf
Kosten großer Leiden seitens der Eigentumsverbrecher — von
denen wir nicht einmal wissen, ob sie in freier Selbstbestimmung
gehandelt haben oder nicht — zu erzielen wäre. Die Zunahme
der den Verbrechern zugefügten Leiden würde in keinem Ver-
hältnis zu den erzielten Ergebnissen stehen: Man kann sehr wohl
aushalten, daß in einer Gesellschaft relativ häufig Dieb stähle
begangen werden, und niemand empfindet es als unerträglich, mit
der Idee leben zu müssen, daß er im Laufe seiner Existenz mög-
licherweise eines Tages Opfer eines Eigentumsdeliktes sein wird.
Ganz anders stehen die Dinge bei den vorsätzlichen Angriffen
gegen das Leben. Jeder von ihnen stellt eine ungleichbar heftigere
Erschütterung im Sozialleben dar als die von einer bloßen Ver-
letzung des Eigentums verursachte. Hier ist die Strenge der für
die Delikte gegen das Leben vorgesehenen Strafe — die eine ent-
40
Vgl. Roxin, JuS 1966, S. 384: „Die Verhängung der Strafe ist dann ge-
rechtfertigt, wenn es gelingt, ihre Notwendigkeit für die Rechtsgemein-
schaft mit der vom Recht ebenfalls zu gewährleistenden Persönlichkeits-
autonomie des Delinquenten in Einklang zu bringen. Diese beiden Ge-
sichtspunkte schließen einander keineswegs aus, wie vielfach angenom-
men wird. Denn wenn der Staat dem Bürger seine Rechtsgüter sichern
soll, muß umgekehrt jedes Mitglied der Gesellschaft für seine Person
tun, was nötig ist, damit diese gemeinsame Aufgabe erfüllt werde, d. h.
es muß... die zur Aufrechterhaltung jener Ordnung erforderliche
Strafe auf sich nehmen, so wie es etwa auch die Pflicht zum Wehrdienst
oder zur Leistung von Steuern tragen muß, ohne dadurch in seiner
Menschenwürde verletzt zu werden."

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Hat die Strafrechtsdogmatik eine Zukunft? 399

sprechende Verbotsverstärkung bewirkt — gerechtfertigt, denn


das soziale Zusammenleben würde durch ein Unsicherheits-, Be-
unruhigungs- und Spannungsmoment ernstlich gestört, wenn statt
einiger Tausende jährlich mehrere Zehntausende vorsätzlicher
Tötungsdelikte begangen werden würden. Das Ergebnis — die
Herabsenkung der vorsätzlichen Tötungen auf ein Mindestmaß —
rechtfertigt hier die schweren Strafen, welche die Verbrecher
gegen das Leben auf sich nehmen müssen: Es ist zwar bedauer-
lich, aber notwendig, daß Menschen, von deren Schuld wir nichts
wissen, leiden, um einen Zustand zu erreichen, in dem die Hem-
mung des Tötungstriebes derart stark ist, daß jeder Bürger mit
der begründeten Hoffnung leben kann, daß er im Bett und nicht
von Mörderhand sterben wird41.
b) Das Ob und Wie der Strafe aber ist nicht nur von dem
Rang des beeinträchtigten Rechtsgutes, sondern auch von der vor-
sätzlichen, fahrlässigen oder schuldlosen Begehung abhängig. Dies
muß denjenigen entgegengehalten werden, welche unter den bei-
den möglichen Bedeutungen des Ausdruckes „Schuldstrafrecht"
nicht genügend differenzieren42 und daher der Ansicht sind, daß
der Ausschluß der Erfolgshaftung nur dann begründet werden
kann, wenn man irgendwie den Gedanken der Willensfreiheit ins
Spiel bringt. Auf der Grundlage seiner Lehre der „Charakter-
schuld" führt Engisch aus: „Beruht aber die Bewirkung eines
rechtswidrigen Erfolges nicht auf Verschulden, beruht sie also auf
Zufall, so ist sie wiederum nicht Ausfluß einer bedenklichen
Charakteranlage und darum nicht geeignet, durch eine Strafe ver-
golten zu werden"48. Ich meine aber, daß die Schlußfolgerung,
daß die Erfolgshaftung aus dem Strafrechtsbereich zu verbannen

41
Daher ist gegen diejenigen, die die Bestrafung der Konzentrationslager-
mörder nur auf der Grundlage der Schuld rechtfertigen zu können glau-
ben, da diese Verbrecher heute keinerlei Gefahr für die Rechtsgemein-
schaft darstellen, einzuwenden, daß das nicht so ist: Ebensowenig wie
bei den übrigen Verbrechern, wissen wir hier, ob diese Täter ihre
Morde auf Grund einer freien Willensentscheidung begangen haben;
ihre Bestrafung ist aber dennoch deswegen am Platze, weil man sich
leicht vorstellen kann, welche gewaltige Lockerung das für den sozia-
len Frieden so bedeutsame Verbot der vorsätzlichen Tötung erfahren
würde, wenn der Mörder wüßte, daß seine Tat nicht unvermeidbar die
Strafe mit sich bringen würde: daß er freizusprechen wäre, wenn ihm
der Nachweis seiner gegenwärtigen Gefahrlosigkeit gelingen könnte.
" Vgl. oben Anmerkung 12.
" Die Lehre von der Willensfreiheit, 1./2. Aufl., 1963/1965, S. 59.

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400 Enrique Gimbernat Ordeig

ist, ebenfalls gezogen werden muß, wenn man von der „Charak-
terschuld" absieht und sich darauf beschränkt, mit dem Leit-
gedanken zu argumentieren, daß die Strafe, weil sie Leiden für
Menschen, deren Selbstbestimmungsfähigkeit wir nicht kennen,
bedeutet, nur dann vom Staat auferlegt werden kann, wenn er in
der Lage ist, ihre „Notwendigkeit" für das soziale Zusammen-
leben darzulegen. Tötet jemand einen anderen durch Zufall, d. h.
anläßlich des Vollzugs eines Verhaltens, der unvorhersehbar zu
einer Todesverursachung führt, so taucht die Frage auf, welche
Kontrollen hier die Strafbarkeit schaffen oder verstärken könnte;
denn man kann nicht im Ernst behaupten, die Gesellschaft wäre
z. B. daran interessiert, beim Abfliegen der Flugzeuge die von den
Piloten betätigte Einziehung des Landungsgestells zu verhindern,
obgleich es ein paar Mal tatsächlich geschehen ist, daß bei diesem
Manöver unvor'aussehbar der Tod eines blinden Passagiers her-
beigeführt wurde. Greift man in einem solchen Fall auf die Strafe
zurück, so stellt sie die Zufügung eines nutzlosen und daher
unannehmbaren Leidens dar: Welches Verhalten sollte hier die
Strafe eigentlich hemmen? Aus dem gleichen Grunde wäre es ein
Mißbrauch des subjektiven Straf rechts, Risikohandlungen, aus
denen trotz Beobachtung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt
Rechtsgüterverletzungen entstanden sind, unterdrücken zu wol-
len. Der Effekt der Strafe würde nun sein, das Verbot von Ver-
haltensweisen . . ., die überhaupt nicht verboten sind, zu verstär-
ken! Das wäre ja die Höhe der Widersprüche: Unterdrückend
gegen erlaubte Risikohandlungen — z. B. gegen den sorgfältigen
Betrieb von Kohlenbergwerken — vorzugehen, die die Gesell-
schaft gar nicht unterdrücken will.
Man sieht also: Auch wenn jeder wie immer geartete Schuld-
begriff aus dem Spiel bleibt, ist es sehr wohl möglich zu begrün-
den, weshalb man nur wegen vorsätzlich oder fahrlässig herbei-
geführter Erfolge zur strafrechtlichen Verantwortung gezogen
werden kann: Die Erfolgshaftung ist eine unnötige Haftung und
würde deshalb ein durch nichts zu begründendes Leiden für die
bestraften Personen darstellen.
Weswegen aber die Fahrlässigkeit minder schwer als der Vor-
satz bestraft werden muß, ist nicht mehr so deutlich einzusehen.
Der Erfolg der vorsätzlichen und der fahrlässigen Tötungen ist
gleichermaßen schwerwiegend. Liegt es aber, da die letzten sich
viel häufiger ereignen, nicht nahe, um eine größere Sorgfalt im

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Hat die Strafrechtsdogmatik eine Zukunft? 401

Verkehr und somit eine Verminderung von Unfällen zu erreichen,


die fahrlässige Tötung genauso, ja sogar strenger als die vorsätz-
liche zu bestrafen? Es sieht so aus, als ob sich der Staat hierbei
zur Rechtfertigung der Verschärfung der Fahrlässigkeitsstrafe
darauf berufen könnte, daß sie für die von uns allen gewünschte
Verringerung der Zahl der im Verkehr verursachten Todesopfer
erforderlich wäre44.
Gegen eine solche Verschärfung der Fahrlässigkeitsstrafe
spricht aber zunächst einmal der oben erwähnte Umstand, daß die
Strafe ein zur sozialen Steuerung höchst empfindliches Mittel ist,
von dem, will man nicht seine Effektivität gefährden und Ver-
wirrung in die menschlichen Gewissenskontrollen einführen, kein
chaotischer Gebrauch gemacht werden kann.
Aber abgesehen davon, kann noch auf ein anderes Argument
zur Begründung der vernünftigen unterschiedlichen Strenge des
geltenden Rechts bei der Ahndung der vorsätzlichen und der fahr-
lässigen Täter hingewiesen werden.
Lautet das Prinzip, das uns bisher bei unserer Argumenta-
tion geleitet hat: Weil die Verhängung einer Strafe Leiden für
Menschen bedeutet, deren Entscheidungsfreiheit nicht feststellbar
ist, weil der Staat immer wieder das Ob und das Wie der Strafe
44
Vgl. Schmidhäuser, Vom Sinn der Strafe, 1963, S. 57/58: „Es ist die
große Versuchung, in die uns das einzelwissenschaftlichkausale Denken
führt, daß wir auch den Menschen nur noch in seinen objektivierbaren
Teilaspekten sehen und so glauben, wo früher Schuld und Strafe wa-
ren, nur noch Gefährlichkeit und Behandlung sehen zu können. Aber
immer wieder zeigt sich, daß wir, wenn wir Gefährlichkeit beheben
wollten, ganz anders vorgehen müßten, als wir es in der Reaktion auf
Verbrechen tun. Ist denn der Mörder, der einmal aus Eifersucht ge-
tötet hat, gefährlicher als 3er Autofahrer, der einmal zu schnell gefah-
ren ist und fünf Menschen ums Leben gebracht hat? Ist der gerissene
Dauerbetrüger gefährlicher oder der Bauleiter, der eine Baugrube fahr-
lässig so ausheben läßt, daß ein danebenstehendes Haus einstürzt und
zwanzig Menschen ums Leben kommen? Hätten wir es mit gefährlichen
Tieren zu tun: die eine Art fällt heimlich ab und zu einen Menschen
tötend an, die andere schleudert Tag für Tag auf Gehwegen und Stra-
ßen offen die Menschen mit tödlichen Verletzungen zu Boden — wir
hätten keinen Zweifel, die zweite Art als die gefährlichere zu bezeich-
nen. Gleichwohl reagieren wir in unserer Strafe auf die fahrlässige
Tötung im Straßenverkehr so viel milder als auf Mord und Totschlag
und zeigen uns damit selbst, daß wir in der Strafe nicht auf Gefähr-
lichkeit, sondern auf die Schwere einer sittlichen Verfehlung reagie-

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402 Enrique Gimbernat Ordeig

begründen muß, indem er deren Notwendigkeit zur Erreichung


eines erträglichen sozialen Zusammenlebens nachweist, taucht
nun ein bedeutender, sich aus der verschiedenen Struktur von
Vorsatz und Fahrlässigkeit ergebender Zweifel auf: Trifft es zu,
daß die Schärfung der für die Fahrlässigkeitsdelikte vorgesehe-
nen Strafe deren Verhütung oder Abnahme bewirken würde? Ich
meine, nein; denn der Täter strebt beim Vorsatzdelikt den Erfolg
geradezu an, weiß, wann er den Tatbestand verwirklicht; daraus
folgt, daß die Strafe, indem sie das Tötungsverbot verstärkt, zu-
gleich unmittelbar die Hemmung des Tötungstriebes bedingt. An-
deres gilt aber für das fahrlässige Verbrechen, das gerade dadurch
gekennzeichnet ist, daß der Handelnde mit dem Erfolgseintritt
nicht rechnet; so wenig rechnet er damit, daß häufig der Täter
selbst oder dessen Angehörige Opfer der Fahrlässigkeit sind.
Wenn aber nicht einmal die Möglichkeit, das eigene Leben zu ver-
lieren bzw. Verwandte oder Freunde zu töten, die gefährliche
Handlung zu verhindern vermag — man denkt eben, der Erfolg
werde nicht eintreten —, dann können wir die Strafe der fahr-
lässigen Tötung so sehr verschärfen wie wir mögen: eine Verrin-
gerung der fahrlässigen Todesverursachungen wird damit nicht
erreicht, denn jede sich gefährdend verhaltende Person glaubt,
daß das Verbot der fahrlässigen Todesherbeiführung ihn nicht
angeht, daß aus seinem sorgfaltswidrigen Verhalten sich kein Ver-
letzungsdelikt ergeben wird.
Zusammenfassend: Ist ihre Notwendigkeit, ihre Eignung, ein
erträgliches Sozialleben zu bewirken, das, was die Strafe recht-
fertigt, so würde die Gleichsetzung der strafrechtlichen Sanktion
für vorsätzliche und fahrlässige Tötungen ein Mißbrauch der stra-
fenden Gewalt darstellen, denn der Struktur des Fahrlässigkeits-
delikts wegen würde damit keine Abnahme der leichtfertigen
Todesherbeiführungen zu verzeichnen sein: Von einem sozialen
Standpunkt aus würde die Zunahme der Leiden der fahrlässigen
Straftäter nutzlos sein.
Angesichts des Ergebnisses, zu dem wir gelangt sind, taucht
nun die Frage auf, ob es vielleicht nicht berechtigt wäre, auf die
bloßen Gefährdungsdelikte mit den schärfsten Strafrechtsfolgen
zu reagieren. Denn würde beispielsweise das unsorgfältige Füh-
ren eines Fahrzeuges mit der gleichen Strafe wie die vorsätzliche
Tötung bedroht, so wäre mit der Abnahme der fahrlässigen Ver-
letzungsdelikte zu rechnen, denn diesen geht immer ein mehr

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Hat die Strafrechtsdogmatik eine Zukunft? 403

oder weniger gefährliches Verhalten voran, wenngleich keines-


wegs jede Gefährdungshandlung (sondern nur eine sehr geringe
Zahl von ihnen) in die Verursachung eines tatbestandsmäßigen
Erfolges ausmündet. Aus solcher Strafverschärfung würde also
unmittelbar die Verringerung der sorgfaltswidrigen Verhaltens-
weisen und daraus und mittelbar die der fahrlässigen Tötungen
folgen.
Aber auch hier zeigen sich nochmals die in der Fahrlässig-
keitsbekämpfung enthaltenen Paradoxa. Wer will im Ernst dafür
eintreten, daß den Hunderttausenden Menschen (praktisch alle
Kraftfahrzeugfahrer), die jährlich mehr oder weniger schwere
Verstöße im Straßenverkehr begehen, die strengsten Freiheits-
strafen auferlegt werden? Die gewaltige Zunahme an Leiden, die
eine unübersehbare Zahl von Menschen — von denen wir außer-
dem nicht wissen, ob sie sich frei zu entscheiden vermögen — zu
erdulden haben würde, würde wiederum nicht gerechtfertigt sein,
denn die Rechtsgemeinschaft wird von den zahlreichen Verstößen,
die zu jeder Sekunde im Straßenverkehr begangen werden, nicht
besonders erschüttert. Die gleichen Argumente also, die wir gegen
die Verschärfung der Strafe zur Abnahme der Diebstähle vor-
gebracht haben, gelten auch in bezug auf die bloß gefährdenden
Verhalten.
Das Dargelegte macht deutlich, daß zu den früher vorgetra-
genen Einwänden noch andere unüberwindliche Schwierigkeiten
hinzukommen, welche der Anwendung strafrechtlicher Strenge
zur Bekämpfung der fahrlässigen Tötung entgegenstehen: Geht
man mit der äußersten Härte nur dann vor, wenn der Erfolg fahr-
lässig herbeigeführt wird, so ist diese Strenge unnötig, denn der
erste, der nicht weiß, daß er im Begriffe ist, den Tod zu ver-
ursachen, ist der Täter selbst44*. Verlegt man aber die Anwendung
44a
Auf die Frage, ob daraus der Schluß zu ziehen ist, daß nur die Be-
strafung der Gefährdungsdelikte nötig ist, und daß der Erfolgseintritt
nicht strafschärfend wirken soll, kann hier im einzelnen nicht einge-
gangen werden. Ich habe aber tatsächlich den Eindruck, daß die im gel-
tenden Recht angenommene Methode, das Verletzungs- härter als das
Gefährdungsdelikt zu bestrafen, nicht durch ihre soziale Notwendigkeit
gerechtfertigt ist (die Strafe kann nur zur Abnahme der gefährlichen
Verhalten und dann — mittelbar — der fahrlässigen Erfolgsverursa-
chungen beitragen!) Solche Methode läßt sich wohl dadurch erklären,
daß bei fahrlässiger Herbeiführung eines Todes (anders als bei folgen-
losem Gefährdungsverhalten) bei den Bürgern Rachegefühle entstehen,
zu deren Befriedigung die schwerere Ahndung dient. Auf die Befrie-

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404 Enrique Gimbernat Ordeig

der Härte auf die Vollziehung eines gefährdenden Verhaltens vor,


so hört diese Strenge nicht deswegen auf, unnötig — und daher
unerträglich und mißbräuchlich — zu sein, denn das bloße, keine
Verletzung hervorbringende Gefährdungsverhalten stört nicht in
besonderer Weise das soziale Zusammenleben. So wenig wird
dadurch die Gesellschaft erschüttert, daß der Staat nie daran ge-
dacht hat, eine weit weniger schmerzliche, ihm zur Verfügung
stehende unfehlbare Methode zur Verringerung, ja zur Ausrot-
tung der Gefährdungsdelikte und der fahrlässigen Tötungen im
Straßenverkehr anzuwenden: die Herstellung von Kraftfahrzeu-
gen unter Strafe zu stellen.
Aus alledem folgt: Man braucht nicht auf die Schuld zurück-
zugreifen: Auf Grund anderer Erwägungen läßt sich erklären,
warum die Anwendung einer rücksichtslosen Strenge gegen die
fahrlässige Tötung oder das Gefährdungsdelikt ein nutzloser und
unerträglicher Mißbrauch des subjektiven Straf rechts darstellen
würde.
c) Schließlich soll hier versucht werden darzulegen, warum
es unzulässig ist — auch wenn man von jeder Art Tat- oder
Charakterschuld absieht —, die von Unzurechnungsfähigen be-
gangenen Delikte mit einer Strafe zu unterdrücken45.
Gegen Geisteskranke oder Kinder mit einer Strafe vorzu-
gehen, wäre vom Standpunkt der Erhaltung der Sozialordnung
unerträglich und mißbräuchlich, weil auch unnötig: Daß die von
diesen Tätern begangenen rechtswidrigen Verhalten straflos blei-
ben, vermindert nicht im geringsten die allgemeine hemmende
Wirkung der Strafrechtsverbote: Der normale Mensch weiß sehr
gut die Unzurechnungsfähigen von den Zurechnungsfähigen zu
unterscheiden — vielleicht wird künftig der Fortschritt der empi-
rischen Wissenschaften, die deutliche Abtrennung weiterer Grup-
pen aus der Gruppe der „Normalen" ermöglichen können —, weiß,
daß er zu einer anderen Gruppe gehört und daß er sehr wohl
bestraft wird, wenn er einen Tatbestand erfüllt; er weiß also,

digung dieser Gefühle aber sollte der Strafgesetzgeber keine Rücksicht


nehmen. Zu dieser Problematik sei auf Bockelmann, Die künftige Ent-
wicklung des Verkehrsstrafrechts — Hoffnungen und Befürchtungen, in:
Verkehrsstrafrechtliche Aufsätze, Hamburg 1967, S. 100 ff., 108, verwie-
sen.
45
Daß hier die Strafe auch vom Standpunkt der Spezialprävention wir-
kungslos ist, hat Engisch, Die Lehre von der Willensfreiheit, 1./2. Aufl.,
1963/1965, S. 57/58 überzeugend dargelegt.

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Hat die Strafrechtsdogmatik eine Zukunft? 405

daß die Straflösigkeit jener Täter46 seine Strafbarkeit unberührt


läßt. Daher verlieren die strafrechtlichen Verbote nichts von ihrer
hemmenden Wirkung in bezug auf die „Zurechnungsfähigen",
weil die Verantwortlichkeit der „Unzurechnungsfähigen" aus-
geschlossen wird.
III.
1. Wir haben einen langen Weg zurücklegen müssen, um in
die Lage zu kommen, die Frage, die diesen Aufsatz betitelt, be-
antworten zu können: Hat die Strafrechtsdogmatik eine Zukunft?
Eine Zukunft hat sie nicht, wenn man so argumentiert: Die Straf-
rechtsdogmatik setzt das Strafrecht, das Strafrecht setzt die
Strafe, die Strafe setzt die Schuld voraus und die Schuld gibt es
nicht. Aus dieser Argumentation ist hier nur dem letzten Postulat
beigetreten worden (die Schuld ist unbeweisbar); daß die Strafe
und somit das Straf recht die Schuld voraussetzen, wurde dagegen
zurückgewiesen. Wollen wir es mit dem Bild der Reihe von Do-
minosteinen ausdrücken, dann lautet unser Ergebnis so: Zwar
fällt der erste Stein, er reißt aber nicht in seinem Fall die übri-
gen mit sich fort.
Die Dogmatik „soll uns lehren, was von Rechts wegen gesollt
ist"47, sie muß das ermitteln, was das Recht sagt. Die Strafrechts-
dogmatik bezeichnet also den Inhalt des Straf rechtes, welche Vor-
aussetzungen zur Erfüllung eines Straftatbestandes eintreten müs-
sen, das, was ein Tatbestand von einem anderen abgrenzt, wo das
Ende des straflosen Verhaltens und wo der Anfang des strafbaren
liegt. Indem die Strafrechtsdogmatik Grenzen setzt und Begriffe
bildet, ermöglicht sie eine sichere und berechenbare Anwendung
des Straf rechts und entzieht es der Irrationalität, der Willkürlich-
keit und der Improvisation» Je ärmer die Entwicklung einer Dog-
matik, desto unvorhersehbarer die Entscheidungen der Gerichte,
desto mehr wird Verurteilung und Freispruch vom Zufall und
von unkontrollierbaren Faktoren abhängen. Sind die Grenzen

*· Selbstverständlich stellen auch die Maßnahmen gegen Minderjährige


eine „Strafe" dar, die zur Verstärkung deren Gewissenskontrollen bei-
tragen kann. Aber es handelt sich dabei um eine „Strafe" im gewöhn-
lichen Sinne (sie bedeutet ein für die verfolgten Ziele ausreichender
Liebesentzug) und nicht um eine „Strafe des allgemeinen Strafrechts0,
deren Vollzug auf diese Täter eine ungeeignete, unnötige und grausame
Reaktion sein würde.
7
< Engisch, Wahrheit und Richtigkeit im juristischen Denken, München
1963, S. 3.

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406 Enrique Gimbernat Ordeig

eines Straftatbestandes nicht bekannt, hat man seine Tragweite


nicht dogmatisch festgesetzt, so wird die Untersuchung eines Ver-
haltens auf seine Strafbarkeit oder Straflösigkeit nicht die ge-
ordnete und sorgfältige Aktivität, die sie sein sollte, sondern sozu-
sagen eine Lotterieangelegenheit sein. Und je mehr die dog-
matische Entwicklung zurückbleibt, desto mehr wächst diese Lot-
terieangelegenheit, bis ein Zustand chaotischer und zielloser An-
wendung eines Strafrechts erreicht wird, dessen Tragweite und
Grenzen — weil es nicht Gegenstand wissenschaftlicher Unter-
suchungen wurde — unbekannt sind48.
In einem Land, in dem wie in Deutschland ein außerordent-
lich hohes rechtswissenschaftliches Niveau erreicht worden ist,
genügt es, nach einem der vielen Lehrbücher oder Kommentare
zu greifen, um herauszufinden, was das deutsche Schuld- oder
Straf recht besagt: Dort wird dargelegt, was auf Grund des BGB
oder des StGB gilt. In anderen, über eine bei weitem nicht so
entwickelte Dogmatik verfügenden Ländern ist der Inhalt von
Lehrbüchern und Kommentaren ein ganz anderer: Die zweifel-
haften Sachverhalte (deren Existenz oder der bei ihnen auftre-
tenden Zweifel man sich häufig nicht einmal bewußt ist) werden
zusammenhanglos, von Fall zu Fall, widersprüchlich gelöst; und
niemand kann im voraus sagen, welcher rechtlichen Behandlung
sie unterzogen werden: Auf die Frage nach dem, was das Straf-
recht zu diesem oder zu dem anderen Fall sagt, muß der Jurist
mit einer übermäßigen und unerträglichen Häufigkeit antworten:
„Ich weiß es nicht".
Die Dogmatik wendet sich gegen diese Unsicherheitssituation.
Zunächst einmal versucht sie, die bei der Anwendung einer
Rechtsvorschrift entstehenden Probleme zu erkennen. Ist das
Problem erkannt worden, so besteht der nächste Schritt darin,
Theorien zu seiner Lösung aufzustellen. Die abstrakt formulierten
Theorien zielen darauf, fragliche, anscheinend das gleiche Pro-
blem aufweisende Fälle einer einheitlichen Lösung zu unterzie-
hen. Dabei kann es sich zwar um eine falsche Theorie handeln,
die in Wirklichkeit andersliegende Fälle gleichsetzt. Mit der Auf-
stellung einer ersten Theorie aber ist schon die Voraussetzung,
um einen Ausweg aus dieser Situation zu finden, geschaffen: die
48
„Wo menschliche Leidenschaften im Spiele sind — und bei welchem
Strafprozeß wäre das nicht der Fall —, ist ein begrifflich unartikulier-
bares Rechtsgefühl die trübste Quelle des Erkennens" (Roxin, Täter-
schaft und Tatherrschaft, 2. Aufl., Hamburg 1967, S. 626).

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Hat die Strafrechtsdogmatik eine Zukunft? 4Q7

Voraussetzung für eine bis dann — so lange die Zweifelsfälle


zusammenhanglos gelöst wurden — nicht vorhandene Debatte.
Denn erst die Begründung, die jede Theorie erfordert, läßt uns
in das Argumentationsfeld eintreten: Wer von der Begründung
dieser ersten Theorie überzeugt wird, wird sich ihr anschließen;
kann man sich dagegen von ihr nicht überzeugen lassen, so wird
man entweder den Anwendungsbereich der Theorie einschränken,
um aus ihr die als nicht zusammengehörend erachteten Sachver-
halte auszuschließen, oder aber vielleicht ihre Tragweite erwei-
tern, um neue Fälle, von denen man glaubt, sie sollten die gleiche
Behandlung wie die zuerst zusammengeführten erfahren, aufzu-
nehmen, oder endlich eine zweite Theorie aufstellen, auf Grund
deren die zweifelhafte Fallgruppe eine neue Lösung bekommen
wird. Erst die Aufstellung von Theorien macht es möglich, daß
auf der Grundlage ihrer rationalen Überzeugungskraft eine von
ihnen herrschend wird und daß wir auf diese Weise erfahren
können, welche Behandlung — vielleicht eine falsche, auf jeden
Fall aber eine uns schon bekannte Behandlung (Rechtssicherheit)
— eine Fallgruppe faktisch erhält. Es gibt also auch eine auf einer
unzutreffenden Ansicht begründete Rechtssicherheit, die aller-
dings der Rechtsunsicherheit immer vorzuziehen ist, denn wenn
diese herrscht, sind die Schwierigkeiten, die dem Argumentieren,
dem Erkennen eines möglichen Irrtums und dessen rationaler
Widerlegung entgegenstehen, kaum zu überwinden, weil wir dann
nicht einmal wissen, was faktisch geschieht. Sind die Tragweite
der Theorie und die ihr zugrundeliegende Begründung bekannt,
so sind wir zudem in der Lage nachzuprüfen, ob man mit der
Theorie selbst folgerichtig ist, ob nach dem Maßstab der Voraus-
setzungen, auf denen sie fußt, ihre Anwendung auf einen Einzel-
fall richtig — der Einzelfall fällt tatsächlich innerhalb des von der
Theorie umfaßten Bereiches — oder unrichtig — die Theorie wird
auf außerhalb ihres Bereiches liegende Fälle ausgedehnt — ist.
Weil die Theorie sich auf die Überzeugungskraft ihrer Argu-
mente beruft, ist es zugleich möglich, sie mit Einwänden und
neuen, vielleicht Anklang findenden Argumenten rational zu be-
kämpfen49.
49
„Der Jurist sieht sich in eine Wildnis der Zweifel und Meinungsver-
schiedenheiten versetzt, innerhalb deren er sich langsam vorwärts ta-
sten, vorsichtig um sich blicken muß, um den rechten Weg ausfindig
zu machen" (Engisch, Wahrheit und Richtigkeit, 1963, S. 22).

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408 Enrique Gimbernat Ordeig

Auf der Grundlage einer umfangreichen vorausgegangenen


dogmatischen Auseinandersetzung, deren skizzenhaften Verlauf
wir eben zu beschreiben versucht haben, werden jene deutschen
Lehrbücher und Kommentare verfaßt, in denen außer der Dar-
stellung des Rechtes, so wie es faktisch angewandt wird, auch
Anregungen enthalten sind, um es auf andere, von der in der
Praxis herrschenden Übung abweichende Weise auszulegen.
Von manchen wird der Strafrechtsdogmatik Haarspalterei
und übertriebener Konzeptualismus vorgeworfen. Hat man aber
den Sinn der Strafe vor Augen, so ist auf diesen Einwand zu ant-
worten: Nur schwer kann die Strafrechtsdogmatik bei der Be-
griffsfixierung übertreiben. Denn die Strafe — vielleicht das
schmerzlichste Mittel, das dem Staat zur Steuerung des Sozial-
lebens zur Verfügung steht — ist nur deshalb berechtigt, weil sie
nicht weniger notwendig als schmerzlich ist. Über eine fortgebil-
dete Dogmatik verfügen oder nicht verfügen zu können, heißt
nichts anderes als: über die Mechanismen dafür, daß.die Strafe
immer unter Kontrolle bleibt und daß sie nur auf diejenigen Fälle
angewandt wird, bei denen sie zur Erhaltung eines erträglichen
sozialen Zusammenlebens unbedingt notwendig ist, zu verfügen
oder jede Kontrolle über dieses fürchterliche Mittel der Sozial-
politik zu verlieren; denn einmal verhindert die begriffliche Un-
sicherheit, gesetzliche Formulierungen aufzustellen, die alle aber
nur diejenigen Fälle umfassen, deren Unterdrückung für sozial
notwendig erachtet wird, und zum anderen bewirkt sie, daß ein
Tatbestand einmal in die Welt gesetzt, einen Lauf nimmt, von
dem wir nicht wissen, zu welchem Ziel, auf welchem Wege und
auf welche Weise es führen wird.
2. Nun sind wir in der Lage nachzuprüfen, ob der ebenfalls
von manchen50 gegen die Strafrechtsdogmatik gerichtete Vorwurf,
sie wäre eine reaktionäre Wissenschaft, begründet ist.
Wir haben gesehen: In einem echten sozialen Rechtsstaat bil-
det die Dogmatik ein unerläßliches Mittel dafür, daß das Straf-
recht unter Kontrolle gehalten wird, daß die Strafe die vorgesehe-
nen Grenzen nicht überschreitet und daß die Strafgesetze auf der
Grundlage der Berechenbarkeit und der Rechtssicherheit verfaßt
werden. Auch die fortschrittlichste strafrechtliche Idee ist zunächst
nur dies: eine Idee. Will man sie verwirklichen, so muß sie erst
50
Vgl. etwa R. Schmid (S. 8 ff.) und Nedelmann (S. 20 ff.) in: Kritik der
Strafrechtsreform, 1968.

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Hat die Strafrechtsdogmatik eine Zukunft? 409

gesetzlich formuliert werden, und dabei gilt: je fortgebildeter und


sicherer der zur Verfügung stehende dogmatische Apparat, desto
vollkommener jene Formulierung und deren spätere Auslegung.
Die Dogmatik ist aber eine neutrale Wissenschaft in dem
Sinne, daß sie ebenso fortschrittliche wie reaktionäre Gesetze aus-
legt. Daraus entstehen nicht zu verkennende Gefahren, wenn der
Strafrechtler willig ist, alles, was ihm sozusagen hingeworfen
wird, auszulegen: Mit einem zugespitzten Beispiel ausgedrückt:
Wenn der Strafrechtler sich bei einem Gesetz, das Diebstähle von
Tätern über sechs Jahren mit der Todesstrafe ahndet, lediglich
um die Frage kümmert, wann im Sinne des auszulegenden Geset-
zes das sechste Lebensjahr vollendet wird. Daß eine so verabsolu-
tierte Dogmatik, die von allem, was nicht die „richtige" Gesetzes-
auslegung ist, absieht, den Fortschrittsfeinden Hilfe leistet, liegt
auf der Hand51. Aber dies gilt nicht nur für die Rechtsdogmatik,
sondern für jede verabsolutierte Wissenschaft52. Wie jeder andere
51
Dieses Problem taucht für diejenigen nicht auf, die die Ansicht vertre-
ten, daß die offenbar ungerechten Lösungen schon „dogmatisch" nicht
richtig sind, da sie im Widerspruch zum Naturrecht stehen; siehe dazu,
Henkel, Einführung in die Rechtsphilosophie, München und Berlin 1964,
S. 458/459, wo diese Problematik nüchtern und zutreffend dargelegt
wird.
52
Vgl. A. Rapoport, Das Klasseninteresse der Intellektuellen und die Macht-
elite, in: Aggression und Anpassung in der Industriegesellschaft,
Frankfurt am Main 1968, S. 50: „Was für den Physiker gilt, der Rake-
tenflugbahnen berechnet, oder für den Biologen, der neue, gegen Anti-
biotika resistenten Krankheitserreger für die biologische Kriegsführung
züchtet, gilt ebenso für den Psychologen, der neue Methoden erforscht,
wie man Soldaten gegen Schuldgefühle immun machen kann, für den
Soziologen, der Techniken zur Manipulation der öffentlichen Meinung
entwickelt, für den Anthropologen, der Gutachten zu geopolitischen
Zwecken über die .Behandlung' fremder Völker abgibt, oder für den Po-
litologen, der Realpolitik' mit Realismus gleichsetzt. — Keiner dieser Spe-
zialisten hat es nötig, die —· wissenschaftliche — Wahrheit auf seinem
Fachgebiet zu verdrehen; den Interessen der Macht zu dienen, bedarf
es nur der Mißachtung von Wahrheit oder Werten außerhalb des eige-
nen Arbeitsfeldes. Der Fachmann für zivile Verteidigung braucht nicht
unbedingt Gegebenheiten zu fälschen, wenn er den Schluß zieht, daß im
Anschluß an einen Atomangriff einer bestimmten Größenordnung, durch
ein bestimmtes Programm so und so viele Millionen Menschenleben zu
so und so viel Dollar pro Leben für so und so viele Wochen gerettet
werden können. Er muß jedoch, wenn er dieses Programm befür-
wortet, eine Menge Fragen außer acht lassen, die nicht unmittelbar das
spezifische Problem betreffen, das es zu lösen gilt. Zum Beispiel wird
die Frage, was nach dem Atomangriff aus der ,geretteten* Bevölke-

27 Zeitschr. f. d. ges. Strafrechtsw. LXXXII


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410 Enrique Gimbernat Ordeig

Intellektuelle soll sich auch der Strafrechtsdogmatiker nicht nur


mit „partiellen Wahrheiten", sondern mit der „Wahrheit als Gan-
zem" beschäftigen53. Daher meine ich — um ein Beispiel zu
geben —, daß in einem Land mit einer faschistischen Staatsver-
fassung, in einem Land, dessen Straf recht jene von Welzel so zu-
treffend beschriebenen Merkmale aufweist54, der Rechtsdogmati-
ker die Staatsschutzvorschriften nur dann auslegen soll, wenn er
dabei zu einer Lösung kommt, welche die in der Rechtsprechung
herrschende einschränkt, und daß er sich weigern muß, jede
Arbeit zu veröffentlichen — mag seine Ansicht „dogmatisch" rich-
tig sein —, in der er eine der herrschenden Praxis gegenüber aus-
dehnende Auslegung vertritt.
3. Blicken wir zurück, so läßt sich sagen: Weil das Strafrecht
unerläßlich ist, und weil es von der Möglichkeit, im Einzelfall
den freien Willensentschluß nachzuweisen, gar nicht abhängt, weil
auch die fortschrittlichste Rechtsidee einer gesetzlichen Formulie-
rung bedarf, die je höher das wissenschaftliche Niveau desto voll-
kommener und wirksamer sein wird, weil erst eine entwickelte
Strafrechtswissenschaft die Straftatbestände unter Kontrolle zu
halten ermöglicht, weil die Strafe ein notwendiges und fürchter-
liches Mittel der Sozialpolitik ist, weil wir mit dem Strafrecht
leben müssen, darum: Die Strafrechtsdogmatik hat eine Zukunft.

rung wird, nicht durch Spezifizierung des Potentials an explosions-


und feuersicheren Bunkern beantwortet. In einem weiteren Sinne ist
diese Frage jedoch von höchster Bedeutung für das gesamte Problem,
denn der dialektische Widerspruch zwischen dem ideologischen Enga-
gement des Intellektuellen und der Dynamik der Macht manifestiert
sich mit voller, erschreckender Deutlichkeit erst dann, wenn der Intel-
lektuelle seine Verpflichtung zur Wahrheit als unteilbar versteht,
mehr noch, wenn sie sich auf andere Werte als tatsächlich nachweis-
bare Wahrheiten erstreckt. In diesem Zusammenhang enthüllt sich mit
den Klasseninteressen der Intellektuellen zugleich auch die Bedrohung,
gegen die sie zu Felde ziehen sollten" (Hervorhebungen dort).
53
Siehe A. Rapoport, a. a. O., S. 49.
" Vgl. Straf recht, 1967. S. 458/459: „Nun gibt es keinen Staat an sich,
sondern nur konkrete Staaten mit bestimmter Verfassung und bestimm-
ten politischen Verhältnissen. Daraus aber entsteht die Gefahr, daß das
jeweilig bestehende Regime das Straf recht benutzt, um seine Herr-
schaft zu sichern. In solchen Fällen wird das Strafrecht zum Mittel des
politischen Kampfes mißbraucht und der politische Gegner zum kri-
minellen Verbrecher gemacht. Jede Verfassung, die der Opposition nicht
die Möglichkeit gibt, legal zur Herrschaft zu gelangen, macht den poli-
tischen Gegner zum ,Illegalen' und mißbraucht das Strafrecht zum
politischen Kampf."

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