El Principio de Transparencia en La Contratación Estatal

El principio de transparencia en el contrato de prestación de servicios en las Entidades
Estatales
Haivey Uriel Hernández Beltrán

91.017.241
Billy Kathy Gélvez Arias
27.592.121
William Martin Cote Villamizar
13.479.384
Tutor
DR. Darwin Clavijo Cáceres
Universidad Libre
Seccional Cúcuta
Especialización en Contratación Estatal
Cohorte IX
2019
El principio de transparencia en el contrato de prestación de servicios en las
Entidades Estatales
Resumen
El presente artículo busca hacer un análisis de la aplicación que se le da al principio de

transparencia dentro de la contratación estatal, específicamente en el contrato de prestación de
servicios celebrado bajo la modalidad de contratación directa, de este modo se podrá examinar la
importancia y alcance que tiene el principio de transparencia con relación a las diferentes etapas
del proceso de contratación; por otra parte se hará un estudio de los actos y procedimientos que
realiza la administración pública para la celebración y escogencia del contratista de prestación de
servicios profesionales y de apoyo a la gestión; de igual manera se analizara la postura que han
asumido las altas Cortes Colombianas con respecto al principio de transparencia y la celebración
de contratos de prestación de servicios por parte de las Entidades Estatales.
Palabras clave: Contrato estatal, principio de transparencia, contrato de prestación de servicios,

contratista.
Introducción
El Principio de Transparencia consagrado en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, establece

la actuación que deben adoptar la entidades y los particulares en el desarrollo de los procedimientos
para llegar al contrato estatal, además, da un lineamiento integro a la contratación pública, pues en
su contenido señala la modalidad de selección del contratista, estipula las oportunidades que se le
otorgan a los interesados para controvertir o conocer actuaciones dentro de los procesos, ánima al
público a realizar control permitiendo la solicitud de documentos, señala las reglas de manera clara
y completa para así llegar a la adjudicación de un contrato y predica la publicidad de las
actuaciones.
Es importante tener en cuenta que el principio de transparencia es fundamental en la

contratación estatal, es un principio rector que además de velar por el correcto actuar de la
administración pública, garantiza el cumplimiento de otros principios en su desarrollo.
El principio de transparencia tiene por objeto generar un ambiente de confianza, seguridad

y franqueza entre el Gobierno y la sociedad, de tal forma que los ciudadanos estén informados y
conozcan las responsabilidades, procedimientos, reglas, normas y demás información generada
por el sector público, en un marco de abierta participación social y escrutinio públicos.
Para determinar el principio de transparencia y su conexión con la cláusula constitucional

de Estado social de derecho en Colombia y con otros principios y derechos constitucionales, se
debe partir del hecho de que el principio de transparencia es de carácter constitucional y aunque
no se da una configuración positiva en el texto superior, sí emerge en relación con otros postulados
constitucionales, como el principio de publicidad, el derecho de acceso a la información, el derecho
de petición y el derecho al debido proceso (Rúa Delgado, 2012).
La Corte Constitucional ha manifestado que el principio de transparencia quiere decir

claridad, diafanidad, nitidez, pureza y translucidez. Significa que algo debe ser visible, que puede
verse, para evitar la oscuridad, la opacidad, lo turbio y lo nebuloso. Así la actuación administrativa,
específicamente la relación contractual, debe ser perspicua, tersa y cristalina. Se trata de un
postulado que pretende combatir la corrupción en la contratación estatal, que en sus grandes líneas
desarrolla también los principios constitucionales de igualdad, moralidad, eficiencia,
imparcialidad y publicidad aplicados a la función administrativa” (Sentencia Casación 17088,
2000).
Por su parte el Consejo de Estado, ha reiterado que el principio de transparencia en la

contratación estatal comprende aspectos tales como la claridad y la nitidez en la actuación
contractual para poder hacer efectiva la supremacía del interés general, la libre concurrencia de los
interesados en contratar con el Estado, la igualdad de los oferentes, la publicidad de todo el iter
contractual, la selección objetiva del contratista, el derecho a cuestionar o controvertir las
decisiones que en esta materia realice la Administración (Sentencia Controversias Contractuales
49847, 2016).
Dentro del Principio de Transparencia, el Principio de Publicidad cumple un papel

fundamental, tiene como objetivo informar y exponer el desarrollo de los procesos que adelantan
las entidades estatales, imponiendo a estas, publicar los actos administrativos derivados en el
proceso de contratación, con el fin de que no sean secretos los procedimientos sino de lo contrario
visibles para los interesados.
El contrato de prestación de servicios es una modalidad de contrato Estatal, de acuerdo con

lo establecido en el artículo 32 numeral 3 de la Ley 80 de 1993, dicho contrato, se suscribe con
personas naturales, con el objeto de realizar actividades relacionadas con la administración o
funcionamiento de una entidad pública, pero tratándose de personas naturales, sólo puede
suscribirse en el evento que tales actividades no puedan ser cumplidas por los servidores públicos
que laboran en esa entidad o en caso que para su cumplimiento se requieran conocimientos
especializados con los que no cuentan tales servidores. Se trata de un acto reglado, cuya
suscripción debe responder a la necesidad de la administración y a la imposibilidad de satisfacer
esa necesidad con el personal que labora en la entidad pública respectiva pues si esto es posible o
si en tal personal concurre la formación especializada que se requiere para atender tal necesidad,
no hay lugar a su suscripción. Es claro, entonces, que el contrato de prestación de servicios es un
contrato Estatal que tiene como objeto una obligación de hacer, que se caracteriza por la autonomía
e independencia del contratista, que tiene una vigencia temporal y que no genera prestaciones
sociales por tratarse de un contrato Estatal y no de una relación laboral (Vega de Herrera, 2007).
Una de las características fundamentales del contrato de prestación de servicios es la

independencia del contratista. Éste no se encuentra subordinado a la administración, ni ve tampoco
limitada su voluntad con ocasión del contrato suscrito. Por ello, un contrato de prestación de
servicios que gire en torno a un objeto que implique la subordinación del contratista a la
administración no es en verdad un contrato de esa índole sino una relación laboral (Vega de
Herrera, 2007).
El contrato de prestación de servicios como mecanismo para laborar con la Administración

Pública perdió su carácter excepcional y se ha transformado en la regla. Esta situación ha permitido
acuñar el concepto de nóminas paralelas para designar al numeroso grupo de personas que durante
largos períodos laboran con las entidades estatales en virtud de contratos, denominados OPS (Vega
de Herrera, 2006).
Según la Corte Constitucional, “el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando

se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación
personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el
derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la
primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado
en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos
mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia” (Sentencia C- 154, 1998).
La Corte constitucional encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar

contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta
a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo
impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la
contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el
Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales,
que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de
ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados
(Sentencia C- 154, 1998).
El Consejo de Estado se ha pronunciado sobre el elemento de subordinación o dependencia,

considerándolo como aquel que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación
de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta
naturaleza, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente
sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de
un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración
contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor
contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio. De esta manera
se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado
la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente (Sentencia Nulidad y
Restablecimiento del Derecho 00117, 2018).
Por otro lado le corresponde a la parte actora, es decir al contratista, demostrar la

permanencia, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro
de comparación con los demás empleados de planta; demostrar los requisitos necesarios
establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de
servicios una verdadera relación laboral; y por el hecho de que se declare la existencia de la
relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo
la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no
se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den
los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión (Sentencia Nulidad y
Problema de investigación
¿El principio de transparencia se ve afectado en la celebración del contrato de prestación

de servicios bajo la modalidad de contratación directa por las entidades estatales?
Metodología
Para la presente investigación utilizaremos la metodología descriptiva, analítica y

explicativa con el fin de analizar la doctrina, la norma constitucional, legal y jurisprudencial del
principio de transparencia en el contrato de prestación de servicios celebrado por las Entidades
públicas en Colombia, aplicando el método deductivo, histórico y sistemático de investigación
para tener un contexto general y poder abordar todas las situaciones que se presentan en la
contratación directa de este tipo de contrato, de modo que nos permita analizar de forma específica
cuando y bajo qué situaciones los organismos estatales pueden suplir sus necesidades
administrativas con la contratación de servicios profesionales, técnicos y asistenciales y cuáles
serían las consecuencias de la administración pública de esconder una relación laboral en un
contrato de esta índole.
Esquema de resolución del problema
La investigación se inicia identificando la naturaleza del principio de transparencia en la

contratación pública, que efecto tiene, cuál es su trascendencia y en que está fundamentado;
seguidamente se abordara el procedimiento que está establecido según el ordenamiento jurídico
colombiano que faculta a las entidades estatales para celebrar el contrato de prestación de servicios
bajo la modalidad de contratación directa y por último se analizara la jurisprudencia de las altas
cortes con respecto a la aplicación del principio de transparencia en el procedimiento, escogencia
del contratista y celebración del contrato de prestación de servicios por parte de la administración
pública.
Plan de redacción
1. El principio de transparencia
1.1 Naturaleza del principio de transparencia
En primera medida, es necesario conceptualizar la transparencia no en un sentido amplio o

ambiguo, sino de acuerdo con unas características precisas que permitan enlazar el concepto con
su regulación como principio. Para ello, es indispensable entender la transparencia desde una
perspectiva de lo público o de la actividad administrativa y así definirla como principio.
El principio de transparencia tiene por objeto generar un ambiente de confianza, seguridad

y franqueza entre el Gobierno y la sociedad, de tal forma que los ciudadanos estén informados y
conozcan las responsabilidades, procedimientos, reglas, normas y demás información generada
por el sector público, en un marco de abierta participación social y escrutinio públicos.
La transparencia es la percepción de la población y de la opinión pública de que los actos

y decisiones de los funcionarios públicos y principalmente de las autoridades políticas o públicas,
que se han efectuado tras un exhaustivo análisis de las posibilidades y oportunidades existentes en
el entorno (Pertuzé Fariña, 2003).
Para determinar el principio de transparencia y su conexión con la cláusula constitucional

de Estado social de derecho en Colombia y con otros principios y derechos constitucionales, se
debe partir del hecho de que el principio de transparencia es de carácter constitucional y aunque
no se da una configuración positiva en el texto superior, sí emerge en relación con otros postulados
constitucionales, como el principio de publicidad, el derecho de acceso a la información, el derecho
de petición y el derecho al debido proceso (Rúa Delgado, 2012).
La transparencia en Colombia adquiere una trascendencia mayor en el entendido de que en

nuestra legislación aparece como principio y como concepto polisémico con un ámbito de acción
amplio y transversal. Los principios son mandatos de optimización que deben cumplirse según las
posibilidades fácticas y jurídicas existentes (Alexy Robert, 1993).
Un principio es, a su vez, un principio y un fin; un orientador, creador e integrador de

derecho, por lo tanto hablar de la transparencia como principio comporta un alcance global y de
importancia suma, ya que gracias a su naturaleza se convierte en guía del quehacer del Estado y
del desempeño de la administración pública, dentro de la cual se materializa como principio y
norma rectora.
Para entender el alcance de la transparencia en un Estado social de derecho, es necesario

aclarar qué tal forma de Estado busca principalmente encaminar todo su accionar hacia el bienestar
de sus asociados y para ello es obligatorio que los fines trazados se logren, todo lógicamente a
través del desenvolvimiento de su función administrativa. Sin embargo, la buena fe depositada en
los gobernantes no es suficiente en un escenario de lo público, pues sus gestiones requieren control,
vigilancia e inspección dado el lamentable fenómeno de la corrupción. Por tal razón es imperativa
la necesidad de transparencia en la actividad administrativa, a fin de procurar el bienestar común
a través del respeto por lo público (Rodríguez de la Rosa, 2012).
Por tanto, para materializar la transparencia debe primar el interés general sobre el
particular en todas las decisiones de la función pública, con el fin de generar un ambiente diáfano
con respecto a dichas actuaciones. Uno de los aspectos principales para crear un ambiente de
confianza en la comunidad, es mejorar la comunicación no solo en términos del contacto
permanente que estimula la participación que se debe constituir con la comunidad, sino en términos
de información completa y permanente respecto de las decisiones tomadas y las acciones
emprendidas, que se ejecutan en el devenir cotidiano de las instituciones públicas (Pertuzé Fariña,
2003).
El principio de transparencia es un elemento cardinal dentro de un Estado social y

democrático de derecho y de una administración pública comprometida con el bienestar general
(Rodríguez de la Rosa, 2012).
El principio de transparencia va de la mano con el principio de publicidad, este último

hace referencia precisamente, a la exigencia de hacer público lo que siempre ha debido serlo y
condicionar a los gobernantes de turno para que sus acciones no sean ocultas. De esta manera, en
muchos Estados su acción, materializada en la actividad administrativa, requiere hacer públicas
las decisiones que se tomen, amén de que se argumenten y difundan. De esta suerte, el principio
de transparencia encuentra su rumbo al generar un ambiente de confianza, seguridad y franqueza
entre el Gobierno y la comunidad. La transparencia forma parte del contenido material de la
democracia y se cristaliza en la publicidad de los actos de autoridades y funcionarios. El secretismo
es propio de la autocracia; la democracia, en cambio, implica transparencia en la información y
rendición de cuentas.
Así, en el preciso momento en que la actividad administrativa se hace visible, la ciudadanía,

amparada en el principio constitucional de participación y de acuerdo con los parámetros de
transparencia de los cuales se alimenta, podrá fácilmente ejercer un control político eficaz y el
principio democrático se materializa.
Se puede observar claramente la conexidad inquebrantable entre los principios democráticos, de

transparencia y de publicidad, de orden constitucional y orientadores principalmente de la
actividad administrativa del Estado (Rodríguez de la Rosa, 2012).
La jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, estableció

unas pautas generales según las cuales los principios constitucionales que orientan la función
administrativa y las condiciones de validez de los contratos del derecho privado, son los requisitos
legales esenciales del contrato estatal, y desconocerlos en la actuación contractual por parte de la
administración pública, componen el tipo normativo del delito “contrato sin cumplimiento de
requisitos legales”, tipificado en el artículo 410 del Código Penal Colombiano; convirtiéndose
dicha hermenéutica judicial en sub regla vinculante (Troncoso Mojica, 2015)
1.2 El principio de transparencia según la ley y la jurisprudencia Colombiana
En Colombia en el año 2014 se creó la ley de transparencia y del derecho de acceso a la

información pública, ley 1712 de 2014, en la cual se regula el derecho que tiene toda persona de
acceder y conocer sin necesidad de justificación, sobre la existencia de información pública en
posesión o bajo control de los entes estatales.
En el artículo 3 de la mencionada ley define el principio de transparencia como el

“Principio conforme al cual toda la información en poder de los sujetos obligados definidos en esta
ley se presume pública, en consecuencia de lo cual dichos sujetos están en el deber de proporcionar
y facilitar el acceso a la misma en los términos más amplios posibles y a través de los medios y
procedimientos que al efecto establezca la ley, excluyendo solo aquello que esté sujeto a las
excepciones constitucionales y legales y bajo el cumplimiento de los requisitos establecidos en
esta ley” (Ley 1712, 2014).
La Corte Suprema de Justicia se pronunció sobre la aplicación del principio de

transparencia en la actuación administrativa y contextualizó su alcance y significado.
“El principio de transparencia quiere decir claridad, diafanidad, nitidez, pureza y
translucidez. Significa que algo debe ser visible, que puede verse, para evitar la oscuridad, la
opacidad, lo turbio y lo nebuloso. Así la actuación administrativa, específicamente la relación
contractual, debe ser perspicua, tersa y cristalina. Se trata de un postulado que pretende combatir
la corrupción en la contratación estatal, que en sus grandes líneas desarrolla también los principios
constitucionales de igualdad, moralidad, eficiencia, imparcialidad y publicidad aplicados a la
función administrativa” (Sentencia Casación 17088, 2000).
El Consejo de Estado en Sentencia de 27 de enero de 2016 interpreta el principio de

transparencia de la siguiente manera:
El principio de transparencia en la contratación estatal comprende aspectos tales como la
claridad y la nitidez en la actuación contractual para poder hacer efectiva la supremacía del interés
general, la libre concurrencia de los interesados en contratar con el Estado, la igualdad de los
oferentes, la publicidad de todo el iter contractual, la selección objetiva del contratista, el derecho
a cuestionar o controvertir las decisiones que en esta materia realice la Administración (Sentencia
Controversias Contractuales 49847, 2016).
Por su parte el Consejo de Estado ha reiterado que independientemente de la modalidad de

selección del contratista, que adopten las entidades públicas, en los diferentes procesos
contractuales para satisfacer sus necesidades, están obligadas a aplicar los principios que rigen la
contratación estatal, so pena de declarar nulo el contrato.
“De acuerdo con el artículo 3 de la Ley 80 de 1993, la contratación estatal tiene como fin,
“la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e
intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines”. Al
efecto, el legislador dispuso que las actuaciones contractuales de las entidades estatales deben
supeditarse al cumplimiento de los principios de la contratación estatal.
En este sentido, el Consejo de Estado ha reiterado que “la licitación, concurso públicos y
la contratación directa, constituyen procedimientos administrativos o formas de selección del
contratista particular, previstos por la ley de contratación, los cuales, en todos los casos, deben
estar regidos por los principios que orientan la actividad contractual y que son de obligatorio
cumplimiento tanto para las entidades públicas como para los oferentes o contratistas según el
caso”. En consecuencia, el desconocimiento de los principios, y en especial del principio de
transparencia está expresamente prohibido en el numeral 8º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993,
en virtud del cual, las autoridades no actuarán con desviación o abuso de poder y ejercerán sus
competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley. Igualmente, les será prohibido
eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el presente
estatuto” (Sentencia Controversias Contractuales 17767, 2011).
Como hemos visto, es en desarrollo del principio de transparencia, que se impone la

obligación de realizar los procesos de licitación, concurso o contratación directa sin tener en
consideración favores o factores de afecto o de interés. Lo anterior, con el objetivo de garantizar
el derecho a la igualdad entre los oferentes y evitar el favorecimiento indebido, por cuanto se
estarían desconociendo los principios de igualdad e imparcialidad (Sentencia Controversias
Contractuales 17767, 2011).
1.3 El principio de transparencia en el contrato estatal
El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública “Ley 80 de 1993”, se ha

establecido como el principal instrumento de la gestión pública, mediante el cual el Estado busca
contribuir a la gestión óptima y eficiente del manejo de los recursos públicos; convirtiéndose así
la contratación estatal, en un instrumento de ejecución del gasto público, y una las principales
actividades económicas del país.
La contratación estatal, se encuentra estrechamente ligada con la realización de los fines

del Estado, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos, siendo los fines esenciales
del Estado de manera principal: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y
garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución.
Diversas regulaciones legales y reglamentarias se han destinado a orientar los procesos de

contratación y de manera especial el de selección de los contratistas, para cuyo propósito se ha
definido el principio de transparencia, que en términos generales puede entenderse como los
procedimientos realizados por la administración para la selección del contratista, orientados a
seleccionar la propuesta más favorable a los intereses del Estado, sin que se precise ninguna
motivación o interés particular en beneficio propio o de un tercero (Martínez Herrera & González
Salguero, 2014).
El principio de transparencia se encuentra reglamentado en el artículo 24 de la ley 80 de

1993, en el cual dispone una serie de reglas y disposiciones que la administración pública está
obligada a observar en todas sus actuaciones a lo largo de las diferentes etapas de la contratación
estatal, entre ellas la escogencia del contratista, en este sentido el principio de transparencia
dispone que para la selección del contratista se debe tener en cuenta.
1. En los procesos contractuales los interesados tendrán oportunidad de conocer y controvertir los
informes, conceptos y decisiones que se rindan o adopten, para lo cual se establecerán etapas que
permitan el conocimiento de dichas actuaciones y otorguen la posibilidad de expresar
observaciones.
2. Las actuaciones de las autoridades serán públicas y los expedientes que las contengan estarán
abiertos al público, permitiendo en el caso de licitación el ejercicio del derecho de que trata el
artículo 273 de la Constitución Política, que dispone que a solicitud de cualquiera de los
proponentes las autoridades de control ordenaran que la audiencia de adjudicación del contrato sea
pública. En efecto a la disposición superior, el numeral 10 del artículo 30 de la ley 80 de 1993,
dispone que la adjudicación del contrato se hará en audiencia pública y en ella participaran el jefe
de la entidad estatal o a quien haya delegado, los proponentes y quien desee asistir.
3. Las autoridades expedirán a costa de aquellas personas que demuestren interés legítimo, copia de
las actuaciones y propuestas recibidas, respetando la reserva de que gocen legalmente las patentes,
procedimientos y privilegios.
El Estatuto general de contratación de la administración pública en el artículo 22 establece

que el registro de proponentes será público y por tanto cualquier persona podrá solicitar que se le
expidan certificaciones, copias y aún proponer acción contra los correspondientes registros
(Concepto 558, 1993).
4. En los pliegos de condiciones la administración pública seguirá las siguientes reglas:
a) Se indicarán los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de

selección.
b) Se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de
ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten las declaratorias de
desierta de la licitación.
c) Se definirán con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios
necesarios para la ejecución del objeto del contrato.
d) No se incluirán condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de la
responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren.
e) Se definirán reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan la
Formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de
la entidad.
f) Se definirá el plazo para la liquidación del contrato, cuando a ello hubiere lugar, teniendo en cuenta
su objeto, naturaleza y cuantía.
g) Serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos y de los contratos que
contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones por la
ocurrencia de los hechos aquí enunciados.
5. En los avisos de publicación de apertura de la licitación señalarán las reglas de adjudicación del
contrato.
6. Los actos administrativos que se expidan en la actividad contractual con ocasión de ella, salvo los
de mero trámite, se motivarán en forma detallada y precisa e igualmente lo serán los informes de
evaluación, el acto de adjudicación y la declaratoria de desierto del proceso de escogencia.
7. Las autoridades no actuarán con desviación o abuso de poder y ejercerán sus competencias
exclusivamente para los fines previstos en la ley. Igualmente, les será prohibido eludir los
procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el presente estatuto.
El mismo legislador define como selección objetiva, aquella en la cual la escogencia se

hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en
consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva.
Y entiende la ley por ofrecimiento más favorable, aquel que, teniendo en cuenta los factores de
escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la
ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones
o términos de referencia o en el análisis previo a la suscripción del contrato, si se trata de
contratación directa, resulta ser más ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la
constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos, sólo algunos de ellos, el
más bajo precio, o el plazo ofrecido.
Constituye entonces la selección objetiva del contratista, imperativa obligación de orden
constitucional y legal a cuyo cumplimiento no puede sustraerse el ente estatal contratante,
cualquiera que sea el procedimiento de selección al que acude para la escogencia del proveedor o
prestador del bien o servicio requerido (Concepto 140, 1998).
8. Los avisos de cualquier clase a través de los cuales se informe o anuncie la celebración o ejecución
de contratos por parte de las entidades estatales, no podrán incluir referencia alguna al nombre o
cargo de ningún servidor público (Ley 80, 1993)
1.3.1 Principio de publicidad
Dentro del Principio de Transparencia, el Principio de Publicidad cumple un papel

fundamental; tiene como objetivo informar y exponer el desarrollo de los procesos que adelantan
las entidades estatales, imponiendo a estas, publicar los actos administrativos derivados en el
proceso de contratación, con el fin de que no sean secretos los procedimientos sino de lo contrario
visibles para los interesados.
Haciendo una contextualización del Principio de Publicidad, la Corte Constitucional ha

señalado en su jurisprudencia
“La publicidad es una garantía constitucional para la consolidación de la democracia, el

fortalecimiento de la seguridad jurídica, y el respeto de los derechos fundamentales de los
asociados, que se constituye en uno de los pilares del ejercicio de la función pública y del
afianzamiento del Estado Social de Derecho (C.P. Art. 209). Dicho principio, permite exteriorizar
la voluntad de las autoridades en el cumplimiento de sus deberes y en el ejercicio de sus
atribuciones, y además brinda la oportunidad a los ciudadanos de conocer tales decisiones, los
derechos que les asisten, y las obligaciones y cargas que les imponen las diferentes ramas del poder
público” (sentencia C-711, 2012).
Teniendo en cuenta la anterior definición, se observa que el principio de publicidad genera

confianza hacia la administración, pues garantiza la seguridad jurídica ya que al hacer pública la
voluntad de la administración, los ciudadanos y por lo tanto administrados creen en el buen manejo
de los procesos y de los recursos otorgados a la función pública, y es por esta razón que el principio
de transparencia va de la mano con el principio de publicidad, porque la transparencia da el
lineamiento para el correcto actuar de la administración y la publicidad hace un seguimiento
revelando la aplicación de dichos lineamientos (Rico Bautista, 2017).
De conformidad con lo expuesto anteriormente, se destaca un factor muy importante, y es

la extensión que se hace del Principio de Publicidad dentro del Principio de Transparencia; el
hecho de hacer públicos los procedimientos significa que hay un sometimiento a un control social,
que al hacer énfasis en la publicidad de los actos se está atacando de manera directa a la corrupción
y por lo tanto impide que la contratación se convierta en un negocio.
Por otra parte, en el artículo 10 de la ley 1712 de 2014, ley de transparencia y del derecho
de acceso a la información pública, estipula la publicidad de la contratación, “... tratándose de
contrataciones sometidas al régimen de contratación estatal, cada entidad publicará en el medio
electrónico institucional sus contrataciones en curso y un vínculo al sistema electrónico para la
contratación pública o el que haga sus veces, a través del cual podrá accederse directamente a la
información correspondiente al respectivo proceso contractual, en aquellos que se encuentren
sometidas a dicho sistema, sin excepción” (Ley 1712, 2014).
Con respecto a la publicidad el artículo 2.2.1.1.1.7.1 del decreto 1082 de 2015, decreto
único reglamentario del sector administrativo de Planeación Nacional, dispone que las entidades
estatales están en la obligación de publicar en el sistema electrónico de compras públicas SECOP,
los documentos del proceso y los actos administrativos del proceso de contratación, el día de su
expedición o más tardar dentro de los tres días hábiles siguientes (Decreto 1082, 2015).
1.3.1.1 Documentos que se deben publicar en el SECOP
1. El aviso de la convocatoria pública

2. Estudios de sector y del mercado
3. Estudios previos
4. Proyecto de pliego de condiciones y sus respectivas respuestas
5. Acto administrativo que dispone la apertura del proceso de selección
6. La invitación a ofertar
7. El pliego de condiciones definitivo.
8. El acta de la audiencia de aclaración de los pliegos y de revisión de la asignación de riesgos
9. El acto administrativo de suspensión del proceso.
10. El acto de revocatoria del acto administrativo de apertura.
11. Las adendas a los pliegos y modificaciones a los estudios, el lugar donde podrán consultarse, y
al aviso de convocatoria.
12. El acta de cierre del proceso, o de recibo de las manifestaciones de interés o de las ofertas
13. El informe de evaluación de cada una de las modalidades de selección
14. El informe de verificación de los requisitos habilitantes
15. El acto administrativo de adjudicación del contrato. En los casos de licitación pública, también el
acta de la audiencia pública de adjudicación. En los casos de subasta inversa, el acta de la audiencia
si es presencial o su equivalente cuando se realiza por medios electrónicos.
16. El acto de conformación de lista
17. El acto de declaratoria de desierta de los procesos de selección o de no conformación de la lista
18. El contrato, las adiciones, prórrogas, modificaciones o suspensiones, las cesiones del contrato
previamente autorizadas por la entidad contratante y la información sobre las sanciones
ejecutoriadas que se profieran en el curso de la ejecución contractual o con posterioridad a esta.
19. El acta de liquidación de mutuo acuerdo, o el acto administrativo de liquidación unilateral cuando
hubiere lugar a ella
20. Informes de supervisión o interventoría
21. Acta de archivo definitivo y declaratoria de no siniestro
2. Contrato de prestación de servicios
El contrato de prestación de servicios es un tipo de contrato Estatal, el cual se encuentra

establecido en el artículo 32 numeral 3 de la Ley 80 de 1993, en la que define “Son contratos de
prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades
relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán
celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de
planta o requieran conocimiento especializado. En ningún caso estos contratos generan relación
laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable (Ley 80,
1993).
El contrato de prestación de servicios es un acto reglado, cuya suscripción debe responder

a la necesidad de la administración y a la imposibilidad de satisfacer esa necesidad con el personal
que labora en la entidad pública respectiva, pues si esto es posible o si en tal personal concurre la
formación especializada que se requiere para atender tal necesidad, no hay lugar a su suscripción.
Es claro, entonces, que el contrato de prestación de servicios es un contrato Estatal que tiene como
objeto una obligación de hacer, que se caracteriza por la autonomía e independencia del contratista,
que tiene una vigencia temporal y que no genera prestaciones sociales por tratarse de un contrato
Estatal y no de una relación laboral. (Vega de Herrera, 2007)
Una de las características fundamentales del contrato de prestación de servicios es la

independencia del contratista. Éste no se encuentra subordinado a la administración, ni ve tampoco
limitada su voluntad con ocasión del contrato suscrito. Por ello, un contrato de prestación de
servicios que gire en torno a un objeto que implique la subordinación del contratista a la
administración no es en verdad un contrato de esa índole sino una relación laboral. (Vega de
Herrera, 2007)
En las entidades Estatales en los últimos años se ha venido implementando de una manera
significativa el contrato de prestación de servicios con personas naturales para desempeñar
funciones permanentes propias de la entidad pública, por periodos prolongados, desconociendo el
principio constitucional de prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas por los
sujetos de las relaciones laborales previsto en el artículo 53 de la Constitución Política, por otra
parte, la Corte Constitucional mediante la Sentencia 614 de 2009, prohibió la vinculación
mediante contratos de prestación de servicios a personas que desempeñen funciones permanentes
en la administración pública (Vega de Herrera, 2007).
El contrato de prestación de servicios como mecanismo para laborar con la Administración

Pública perdió su carácter excepcional y se ha transformado en la regla. Esta situación ha permitido
acuñar el concepto de nóminas paralelas para designar al numeroso grupo de personas que durante
largos períodos laboran con las entidades estatales en virtud de contratos, denominados OPS (Vega
de Herrera, 2006).
La inconformidad de los denominados contratistas, despojados de una remuneración

adecuada a su trabajo, así como de prestaciones sociales y de estabilidad laboral, trasladó la
controversia al campo de la vía judicial, en respuesta a sus demandas se produjeron sendos
pronunciamientos de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado,
con unánime rechazo de cara a esa modalidad de vinculación laboral tanto en el sector oficial como
en la empresa particular. Es posible que un intento por examinar la posición asumida por los
Tribunales y jueces, carezca de aspectos novedosos, dada la inveterada tendencia a la continuidad
de la línea jurisprudencial trazada por la instancia superior, que a manera de hilo conductor moldea
el pensamiento de la jurisdicción en los restantes órdenes inferiores (Vega de Herrera, 2006).
2.1.Procedimientos y actos de la administración pública para la escogencia del contratista
Antes de referirnos a las actuaciones que debe realizar la administración pública para la
escogencia del contratista para la celebración de un contrato de prestación de servicios y su
ejecución, debemos explicar a grueso modo, el procedimiento y los actos que se llevan a cabo, por
parte de las entidades estatales y los particulares para la escogencia del contratista en una licitación
pública, que es la regla general en la contratación estatal, esto con el ánimo de tener una perspectiva
del proceso de contratación de desde el ámbito general a lo especifico, con el fin de hacer una
comparación entre las modalidades de sección de licitación pública y contratación directa, y así
poder determinar el objetivo general de esta investigación que se trata de la aplicación del principio
de transparencia en la contratación de prestación de servicios bajo la modalidad de contratación
directa.
2.1.1 Licitación pública

Por regla general la escogencia del contratista se hará por licitación pública, con excepción
de las modalidades de selección de: selección abreviada, concurso de méritos, contratación directa
y mínima cuantía (ley 1150, 2007).
A continuación se relacionará los actos y procedimientos que se deben seguir en el proceso

de contratación y para la escogencia del contratista en una licitación pública y la posterior
ejecución del contrato.
I. Estudios y documentos previos
Los estudios y documentos previos, son el soporte para elaborar el proyecto de pliegos, los
pliegos de condiciones y el contrato y deben contener los siguientes elementos: la necesidad que
se pretende satisfacer, el objeto a contratar, la modalidad de selección, el valor estimado del
contrato y su justificación, los criterios para seleccionar la oferta más favorable, el análisis de los
riesgos y la forma de mitigarlos, las garantías que se van a exigir, la indicación de si el proceso de
contratación esta cobijado por un acuerdo marco comercial y la elaboración del proyecto de pliego
de condiciones (Decreto 1082, 2015).
II. Aviso de convocatoria
“Dentro de los diez (10) a veinte (20) días calendario anteriores a la apertura de la
licitación se publicarán hasta tres (3) avisos con intervalos entre dos (2) y cinco (5) días calendario,
según lo exija la naturaleza, objeto y cuantía del contrato, en la página web de la entidad
contratante y en el sistema electrónico para la contratación pública SECOP, los avisos contendrán
información sobre el objeto y características esenciales de la respectiva licitación” (Ley 80, 1993).
En atención al artículo 2.2.1.1.2.1.2 del decreto 1082 de 2015, el aviso de convocatoria

para participar en un Proceso de Contratación debe contener la siguiente información, además de
lo establecido para cada modalidad de selección:
1. El nombre y dirección de la Entidad Estatal.
2. La dirección, el correo electrónico y el teléfono en donde la Entidad Estatal atenderá a los

interesados en el Proceso de Contratación, y la dirección y el correo electrónico en donde los
proponentes deben presentar los documentos en desarrollo del Proceso de Contratación.
3. El objeto del contrato a celebrar, identificando las cantidades a adquirir.
4. La modalidad de selección del contratista.
5. El plazo estimado del contrato.
6. La fecha límite en la cual los interesados deben presentar su oferta y el lugar y forma de
presentación de la misma.
7. El valor estimado del contrato y la manifestación expresa de que la Entidad Estatal cuenta con
la disponibilidad presupuestal.
8. Mención de si la contratación está cobijada por un Acuerdo Comercial.
9. Mención de si la convocatoria es susceptible de ser limitada a Mipyme.
10. Enumeración y breve descripción de las condiciones para participar en el Proceso de
Contratación.
11. Indicar si en el Proceso de Contratación hay lugar a precalificación.
12. El Cronograma.
13. La forma como los interesados pueden consultar los Documentos del Proceso.
III. Acto administrativo de apertura del proceso de selección
La Entidad Estatal debe ordenar la apertura del proceso de selección, mediante acto
administrativo de carácter general, el acto administrativo de que trata el presente artículo debe
señalar: el objeto de la contratación a realizar, la modalidad de selección que corresponda a la
contratación, el Cronograma, el lugar físico o electrónico en que se puede consultar y retirar los
pliegos de condiciones y los estudios y documentos previos, la convocatoria para las veedurías
ciudadanas, el certificado de disponibilidad presupuestal, en concordancia con las normas
orgánicas correspondientes y los demás asuntos que se consideren pertinentes de acuerdo con cada
una de las modalidades de selección (Decreto 1082, 2015).
IV. Observaciones al proyecto de pliego de condiciones
Los interesados pueden hacer comentarios al proyecto de pliegos de condiciones a partir

de la fecha de publicación de los mismos durante un término de diez (10) días hábiles en la
licitación pública (Decreto 1082, 2015).
V. Modificación del pliego de condiciones
La entidad Estatal puede modificar el pliego de condiciones a través de adendas en días

hábiles de 7 am a 7 pm, a más tardar 3 días antes del vencimiento del plazo para presentar ofertas
(Decreto 1082, 2015).
VI. Celebración de audiencia de riesgos
La administración pública debe realizar la audiencia de riesgos dentro de los tres días
siguientes al inicio del plazo para presentar las propuestas, en esta misma audiencia se aclarará el
contenido y alcance de los pliegos de condiciones. En esta audiencia la administración y los
interesados en presentar ofertas, harán la estimación, tipificación y asignación de los riesgos
definitivos previsibles y no previsibles (Ley 80, 1993).
VII. Presentación de propuestas
Las personas que estén interesados en el proceso de contratación, presentaran sus

propuestas en dos sobres cerrados, el primero contendrá los documentos relacionados con el
cumplimiento de los requisitos habilitantes y el segundo debe incluir únicamente la propuesta
económica; solo se abrirá el segundo sobre en la audiencia de adjudicación de la licitación (Ley
80, 1993).
VIII. Informe de evaluación
Las entidades estatales designaran un comité evaluador, el cual estará conformado por un
componente jurídico, financiero y técnico, que tendrán como función la evaluación de las ofertas
de manera objetiva, ciñéndose exclusivamente a las reglas contenidas en el pliego de condiciones.
De ello se publica un informe de evaluación para que los oferentes lo conozcan y presenten sus
observaciones (Decreto 1082, 2015).
IX. Audiencia de adjudicación del contrato
La audiencia de adjudicación se debe adelantar en la fecha y hora establecida en el

cronograma, en ella los oferentes pueden pronunciarse sobre las respuestas de la administración
dadas a las observaciones del informe de evaluación. Participaran en la celebración de la audiencia
el representante legal, los servidores públicos que elaboraron los estudios y documentos previos,
los oferentes y las demás personas que deseen asistir, termina de dos formas, en adjudicación o
declaratoria de desierta (Decreto 1082, 2015).
X. Acto administrativo de adjudicación
Mediante resolución motivada, se adjudicara el contrato al proponente que presento la

oferta más favorable a la necesidad de la administración, este acto es irrevocable y obliga a las
partes a la celebración del contrato, a excepción de que haya una inhabilidad sobreviniente dentro
del plazo fijado para la legalización del contrato (ley 1150, 2007).
XI. Legalización del contrato
Los contratos estatales se perfeccionan cuando se logre un acuerdo entre el objeto y la

contraprestación y se eleve a escrito; para su posterior ejecución la entidad estatal debe aprobar la
garantía de cumplimiento, tener el registro presupuestal que garantice el presupuesto y verificar
que el contratista se encuentra al día con el pago de los aportes parafiscales, como son seguridad
social, SENA, ICBF y caja de compensación familiar (Ley 80, 1993).
XII. Acta de inicio, actas parciales y acta final
La interventoría o el supervisor del contrato, debe realizar durante la ejecución del
contrato, diferentes actas donde se evidencie el cumplimiento parcial o total del plazo y del objeto
contractual, de ello debe rendir un informe a la administración pública. (Decreto 1082, 2015).
XIII. Acta de liquidación del contrato
La liquidación del contrato se realizará de mutuo acuerdo, de forma unilateral por parte de
la administración pública o por vía judicial, en esta etapa las partes acordaran los ajustes, revisiones
y reconocimientos a que haya lugar, igualmente constaran las conciliaciones, arreglos directos y
transacciones que hubiesen llegado (Ley 80, 1993).
XIV. Cierre del proceso
Vencido el termino de las garantías de calidad, estabilidad, mantenimiento, condiciones de

disposición final y recuperación ambiental, según sea el caso, la entidad estatal debe dejar
constancia del cierre del expediente del proceso de contratación (Decreto 1082, 2015).
2.1.2. Procedimientos, criterios y selección del contratista en el contrato de prestación de

servicios
En el artículo 2 de la ley 1150 de 2007, por medio de la cual se introducen medidas de

eficiencia y de transparencia en los procesos de contratación regulados por la ley 80 de 1993,
establece las modalidades de selección para la escogencia del contratista, como regla general las
entidades del estado adoptaran la licitación pública y como regla excepcional, la selección
abreviada, concurso de méritos, contratación directa y mínima cuantía.
Los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, se celebran

bajo la modalidad de contratación directa, según lo estipulado en la causal del literal h) numeral 4
del artículo 2 de la ley 1150 de 2007.
La contratación directa, es una modalidad de selección que tiene la contratación estatal,

donde las entidades compradoras del Estado pueden celebrar contratos con los particulares o con
el mismo Estado, sin necesidad de realizar una convocatoria pública, esto con la finalidad de
ahorrar tiempo en la adquisición de bienes y/o servicios, garantizando siempre los principios de la
contratación, entre ellos la selección objetiva, la transparencia, la economía y la responsabilidad.
Es fundamental para que se contrate de manera directa que la situación encuadre en

cualquiera de las causales mencionadas en el numeral 4 de la citada ley.
Para el estudio que se pretende realizar es necesario abordar el procedimiento que se debe
llevar a cabo, por parte de la administración pública, para celebrar un contrato de prestación de
servicios, el cual se enmarca en lo siguiente:
a) Estudios y documentos previos
La administración debe señalar: la necesidad que se pretende satisfacer debidamente

identificada y justificada, donde argumente que la entidad no cuenta con el personal idóneo para
desempeñar el objeto del contrato o que se requiere personal especializado para desempeñar dicha
labor, el objeto a contratar, la modalidad de selección, el valor estimado del contrato y su
justificación, la clase de contrato, el perfil profesional especificando los estudios y experiencia
requerida, las funciones que debe desempeñar el contratista, los criterios de selección del
contratista, los documentos que se deben anexar con la hoja de vida, las condiciones del contrato,
la forma de ejecutarlo, el lugar donde debe prestar el servicio, el plazo para ejecutar el contrato, la
forma de pago, la designación del supervisor del contrato, las obligaciones del contratista y de la
entidad contratante, la estimación, tipificación y asignación de riesgos, las garantías que se van a
exigir para el cumplimiento del contrato, en este caso no son obligatorias, la entidad tiene la
facultad de hacer un análisis si las va a exigir o no, certificación que el servicio requerido se
encuentra previsto en el plan anual de adquisiciones PAA y el certificado de disponibilidad
presupuestal CDP (Decreto 1082, 2015).
b) Aviso de convocatoria
En el parágrafo del artículo 2.2.1.1.2.1.2 del decreto 1082 de 2015, establece que “en los
procesos de contratación adelantados bajo las modalidades de mínima cuantía y contratación
directa, no es necesario la expedición y publicación del aviso de convocatoria en el SECOP”
(Decreto 1082, 2015).
Sin embargo, en cumplimiento del principio de transparencia y publicidad, las entidades
estatales publican en el SECOP, los detalles del proceso de contratación, allí se puede observar, el
nombre y dirección de la entidad estatal, la dirección de correo electrónico, el objeto a contratar,
la modalidad de selección, el plazo estimado del contrato y el valor estimado del contrato. Se hace
con el objetivo de que cualquier persona pueda consultar los procesos de contratación convocados,
celebrados y liquidados por las entidades estatales, pero esto no quiere decir, que si una persona
está interesada en el proceso de contratación de prestación de servicios, pueda hacer una oferta a
la entidad, se hace exclusivamente para efectos de publicidad.
c) Legalización del contrato y requisitos de ejecución
Los contratos estatales se perfeccionan cuando se logre un acuerdo entre el objeto y la

contraprestación y se eleve a escrito; para su posterior ejecución la entidad estatal debe aprobar la
garantía de cumplimiento, si la exigió, recordemos que no es obligatoria para los contratos de
prestación de servicios, el registro presupuestal que garantice el pago del contrato y verificar que
el contratista se encuentra al día con el pago de los aportes parafiscales, como el SENA, ICBF,
caja de compensación familiar y seguridad social (Ley 80, 1993).
d) Liquidación del contrato
Según el inciso final del artículo 60 de la ley 80 de 1993, establece “la liquidación a que
se refiere el presente artículo, no será obligatoria en los contratos de prestación de servicios
profesionales y de apoyo a la gestión”.
Como se puede observar el procedimiento para la celebración de un contrato de prestación

de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, es muy sencillo, prácticamente en la etapa de
planeación, la entidad estatal solo debe realizar los estudios previos que justifiquen la necesidad
que tiene la administración de realizar dicho contrato.
Los representantes legales de las entidades estatales tienen la plena facultad de escoger el
contratista que más les convenga, para celebrar contratos de prestación de servicios, siempre y
cuando los contratistas cumplan con los requisitos establecidos en los estudios previos. Esta
libertad que gozan los representantes legales se debe a que en este proceso de contratación no se
publica un aviso de convocatoria para que los interesados presenten sus propuestas, tampoco se
hacen ni se publican pliegos de condiciones, como se hace en la licitación pública para que los
interesados presenten sus observaciones, igualmente no se realiza audiencia de adjudicación del
contrato; en otras palabras la ciudadanía en general se entera de este contrato cuando ya se ha
celebrado y publicado.
Los documentos del proceso de contratación, que se deben publicar son los estudios y
documentos previos y el contrato, se publican en el SECOP, el día que se celebra el contrato o más
tardar dentro de los tres días siguientes.
El Estado como garante de la protección de los derechos fundamentales de los

administrados, le asiste ciertas obligaciones expresamente reguladas por la ley, tales como la
inspección, seguimiento y control de las labores, forma y condiciones en que se ejecuta el contrato.
De modo que, debe existir permanente vigilancia sobre el contratista, con el fin de que cumpla
adecuadamente sus obligaciones, dentro del marco constitucional y legal (Vega Pérez, Alvarado
Ostos, & Gutiérrez Sánchez, 2017).
La Agencia Nacional de Contratación Pública, Colombia compra eficiente, ha

implementado una nueva plataforma electrónica para contratar, denominada SECOP II, con el
objetivo de que a través de dicha plataforma las entidades estatales y los contratistas celebren los
contratos de manera virtual, entre ellos el contrato de prestación de servicios profesionales y de
apoyo a la gestión.
Los contratos electrónicos, salvo aquellos contratos atados a solemnidades por el derecho
sustancial (como el caso de los negocios sobre bienes inmuebles en Colombia), los demás contratos
pueden celebrarse válidamente en el escenario virtual. El contrato electrónico se considera como
válido, sin importar la plataforma o sistema informático utilizado para su celebración, siempre y
cuando se cumplan los presupuestos exigidos por (Ley 527, 1999). De este modo, no podría un
juez invalidar un contrato electrónico por el sólo hecho de haber sido realizado a través de
determinada plataforma tecnológica y no por otra, a menos que el argumento tenga como
fundamento que la plataforma utilizada no da cuenta de los requisitos exigidos por la citada ley,
para la validez del mensaje de datos o de la firma digital, según el caso (Cárdenas Caycedo, 2016).
De acuerdo a lo que se ha planteado a lo largo de la presente investigación, sería

conveniente hacernos una pregunta ¿la contratación directa de prestación de servicios vulnera el
principio de transparencia?
Como ya lo hemos visto, el principio de transparencia es fundamental en la contratación

pública, desconocerlo llevaría a declarar nulo el contrato, la ley y la jurisprudencia han estipulado
en qué causales las entidades estatales pueden contratar bajo la modalidad de contratación directa
los contratos de prestación de servicios y de apoyo a la gestión, por tal motivo, si estos contratos
se celebraron de acuerdo a la norma, no se está desconociendo el principio de transparencia, lo que
sí se puede concluir es que la ley faculta a los representantes de las entidades estatales para que
escojan libremente al contratista y esto se ha prestado para hacer política y clientelismo.
2.2. Condiciones del contrato de prestación de servicios
Los contratos de prestación de servicios que celebren las entidades estatales solo
procederán para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la
entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas
actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializado.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán
por el término estrictamente indispensable (Ley 80, 1993).
Teniendo en cuenta lo anterior se puede deducir que el contratista de prestación de servicios

tiene que asumir por cuenta propia, el pago de la seguridad social, esto es afiliarse a salud, pensión
y riesgos laborales, sobre el 40% del valor del contrato, igualmente debe pagar los aportes
parafiscales como SENA, ICBF y caja de compensación familiar; Adicionalmente la entidad
estatal al momento de hacer el pago, le descuenta, el valor correspondiente a la retención en la
fuente y estampillas.
Como lo menciona el numeral 3 del artículo 32 de la ley 80 de 1993, el contrato de

prestación de servicios no genera una relación laboral, esto quiere decir que el contratista no tiene
derecho al pago de prestaciones sociales, como cesantías, intereses de las cesantías, dotación,
primas y vacaciones, como si lo tiene derecho el personal de planta.
Entonces podemos concluir que el contratista de prestación de servicios, se caracteriza por

la autonomía para desarrollar el objeto contractual, no está subordinado a las órdenes del
representante legal de la entidad y de su jefe inmediato, ahora, esto no quiere decir, que la
administración pública pierda su potestad de hacer una supervisión y control sobre la ejecución
del contrato.
2.3. Nominas paralelas en las Entidades Estatales
De la presentación de este escenario, se puede deducir que existe una continuada tendencia
por parte de la administración pública a convertir lo excepcional, que sería un contrato de
prestación de servicios, en regla general. Las nóminas paralelas, han adquirido una alta
preponderancia en las entidades del Estado, en detrimento no solo de una normatividad, sino del
proceso de consolidación de un aparato estatal fuerte, eficaz, y coherente con los cometidos
nacionales (Pérez Quintero, 2011).
El desplazamiento de la función pública a terceros, significa poner el interés público, en

manos de personas que van y vienen de la administración, quienes por el corto tiempo o la
inestabilidad implícita a la que está sujeta este tipo de contrato, no logran generar un vínculo que
los comprometa con lo que representa prestar un servicio a la sociedad, y a su vez, no les permite
insertarse en la comprensión de los valores, principios, y la línea de conducta que debe orientar las
acciones hacia la consecución del interés general (Pérez Quintero, 2011).
Las nóminas paralelas se han convertido en la estrategia adecuada por las entidades
estatales, para ahorrar las erogaciones correspondientes al pago de prestaciones sociales, seguridad
social y aportes parafiscales. El origen de la proliferación indiscriminada abusiva que se hace en
el sector público del contrato de prestación de servicios, parte de políticas globales; pero su fuerza
radica en la ley, cuyo desarrollo y cumplida ejecución cumple a cabalidad la administración. Sólo
la jurisprudencia y la doctrina en algunos casos, han servido de freno para detener los efectos
nocivos que causa la irregular contratación de prestación de servicios, de manera general sobre la
función pública y en concreto sobre los derechos de los servidores del Estado (Gaitán Guzmán,
2014).
Excepcionalmente, la Administración bajo autorización expresa de la ley, puede efectuar

la suscripción de contratos de prestación de servicios, bajo circunstancias especiales; sin embargo
no puede existir el abuso de esta figura contractual, de ser así, se configura la falta disciplinaria
gravísima, no por la suscripción de un contrato de prestación de servicios, sino por el
desconocimiento de la normatividad relativa a la contratación estatal, a la función pública y al
régimen laboral de los servidores públicos. El objetivo de la norma disciplinaria es evitar la
suscripción indiscriminada de contratos de prestación de servicios, que generen nóminas paralelas
y lesionan los derechos constitucionales y laborales de los trabajadores (Gaitán Guzmán, 2014).
3. Jurisprudencia colombiana que se ha pronunciado en torno al principio de transparencia en
el contrato de prestación de servicios

en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos
mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia” (Sentencia C- 154, 1998).
Por otra parte, la Corte Constitucional ha señalado, “se debe declarar la existencia de una
relación laboral en el evento en que el juez constitucional constate la concurrencia de los elementos
del contrato de trabajo, esto es, la prestación personal de la actividad, la subordinación o
dependencia del trabajador respecto del empleador, y el pago de una compensación al trabajo
prestado. Además, la declaración del contrato realidad se puede hacer a partir de indicios, pues
para demostrar la relación laboral oculta, resultan relevantes aquellos hechos ciertos que revelan
la existencia de otros, que en principio son inciertos, y que ponen de relieve que se presenta una
relación laboral.” (Sentencia T-392, 2017).
La Corte constitucional encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar

contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta
a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo
impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la
contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el
Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales,
que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de
ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados
(Sentencia C- 154, 1998).
El Consejo de Estado se ha pronunciado sobre el elemento de subordinación o dependencia,

considerándolo como aquel que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación
de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta
naturaleza, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente
sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de
un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración
contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor
contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio. De esta manera
se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado
la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente (Sentencia Nulidad y
El denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua
prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad
contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de
trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de
coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y
subordinación propia de las relaciones laborales (Sentencia Nulidad y Restablecimiento del
Derecho 00117, 2018).
El Consejo de Estado recordó que “la subordinación o dependencia es la situación en la

que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al
modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante
el vínculo contractual. Por otro lado le corresponde a la parte actora, es decir al contratista,
demostrar la permanencia, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es
el parámetro de comparación con los demás empleados de planta; demostrar los requisitos
necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de
prestación de servicios una verdadera relación laboral; y por el hecho de que se declare la
existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue
vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera
relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es
indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente
posesión (Sentencia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 00117, 2018).
Conclusiones
El Principio de Transparencia está consagrado en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, en el

cual establece la actuación que deben adoptar las entidades estatales y los particulares en el
desarrollo de los procedimientos y actos para llegar al contrato estatal, su desconocimiento durante
el proceso de contratación vicia el contrato a tal punto que se debe declarar nulo y por ende no
nace a la vida jurídica.
El Principio de Transparencia da un lineamiento integro a la contratación pública, pues en

su contenido señala la modalidad de selección del contratista, estipula las oportunidades que se le
otorgan a los interesados para controvertir o conocer actuaciones dentro de los procesos
contractuales, ánima al público a realizar control permitiendo la solicitud de documentos, señala
las reglas de manera clara y completa para así llegar a la adjudicación de un contrato y predica la
publicidad de las actuaciones.
La Corte Constitucional ha manifestado que el principio de transparencia quiere decir

claridad, diafanidad, nitidez, pureza y translucidez. Significa que algo debe ser visible, que puede
verse, para evitar la oscuridad, la opacidad, lo turbio y lo nebuloso. Así la actuación administrativa,
específicamente la relación contractual, debe ser perspicua, tersa y cristalina. Se trata de un
postulado que pretende combatir la corrupción en la contratación estatal, que en sus grandes líneas
desarrolla también los principios constitucionales de igualdad, moralidad, eficiencia,
imparcialidad y publicidad aplicados a la función administrativa” (Sentencia Casación 17088,
2000).
El contrato de prestación de servicios es una modalidad de contrato Estatal, de acuerdo con

lo establecido en el artículo 32 numeral 3 de la Ley 80 de 1993, dicho contrato, se suscribe con
personas naturales, con el objeto de realizar actividades relacionadas con la administración o
funcionamiento de una entidad pública, sólo puede suscribirse en el evento que tales actividades
no puedan ser cumplidas por los servidores públicos que laboran en esa entidad o en caso que para
su cumplimiento se requieran conocimientos especializados con los que no cuentan tales
servidores públicos, este contrato no genera una relación laboral por tal motivo el contratista no
tiene derecho al pago de las prestaciones sociales ni seguridad social.
en el artículo 53 de la Constitución Política” (Sentencia C- 154, 1998).
La Corte constitucional le ha prohibido a la administración pública celebrar contratos de

prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, constituyendo una
medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas
relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de
prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido
como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de
las labores encomendadas a la entidad (Sentencia C- 154, 1998).
El procedimiento para la celebración de un contrato de prestación de servicios

profesionales y de apoyo a la gestión, bajo la modalidad de contratación directa, establecido en la
ley 80 de 1993, ley 1150 de 2007 y su reglamentación en el decreto 1082 de 2015, es muy sencillo,
la finalidad es que las entidades estatales realicen este proceso de manera rápida para satisfacer las
necesidades de la administración. Prácticamente en la etapa de planeación, la entidad estatal solo
debe realizar los estudios previos que justifiquen la necesidad que tiene la administración de
realizar dicho contrato.
Los representantes legales de las entidades estatales tienen la plena facultad de escoger el
contratista que más les convenga, para celebrar contratos de prestación de servicios profesionales
y de apoyo a la gestión, siempre y cuando los contratistas cumplan con los requisitos establecidos
en los estudios previos. Esta libertad que gozan los representantes legales se debe a que en este
proceso de contratación no se publica un aviso de convocatoria para que los interesados presenten
sus propuestas, tampoco se hacen ni se publican pliegos de condiciones, como se hace en la
licitación pública para que los interesados presenten sus observaciones, igualmente no se realiza
audiencia de adjudicación del contrato; en otras palabras la ciudadanía en general se entera de este
contrato cuando ya se ha celebrado y publicado.
El contrato de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, celebrado por

las entidades estatales, bajo la modalidad de contratación directa, no va en contra del principio de
transparencia, ya que el procedimiento para celebrar dicho contrato se encuentra regulado en la ley
de contratación y su decreto reglamentario, donde se ha estipulado en que causales y bajo qué
circunstancias se puede contratar por prestación de servicios. De manera que, en los contratos
celebrados de acuerdo a la norma, no se está desconociendo el principio de transparencia, lo que
sí se puede concluir es que la ley faculta a los representantes de las entidades estatales para que
escojan libremente al contratista y esto se ha prestado para hacer política y clientelismo.
El contratista de prestación de servicios de la administración publica, tiene que asumir por

cuenta propia, el pago de la seguridad social, esto es afiliarse a salud, pensión y riesgos laborales,
sobre el 40% del valor del contrato, igualmente debe pagar los aportes parafiscales como SENA,
ICBF y caja de compensación familiar. Como el contrato de prestación de servicios no genera una
relación laboral, el contratista no tiene derecho al pago de prestaciones sociales, como cesantías,
intereses de las cesantías, dotación, primas y vacaciones.
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El Principio de Transparencia en La Contratación Estatal

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El principio de transparencia en el contrato de prestación de servicios en las Entidades

Haivey Uriel Hernández Beltrán

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Dentro del Principio de Transparencia, el Principio de Publicidad cumple un papel

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De conformidad con lo expuesto anteriormente, se destaca un factor muy importante, y es

1.3.1.1 Documentos que se deben publicar en el SECOP

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2. Contrato de prestación de servicios

El contrato de prestación de servicios es un tipo de contrato Estatal, el cual se encuentra

El contrato de prestación de servicios es un acto reglado, cuya suscripción debe responder

Una de las características fundamentales del contrato de prestación de servicios es la

El contrato de prestación de servicios como mecanismo para laborar con la Administración

La inconformidad de los denominados contratistas, despojados de una remuneración