CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero Ponente: Dr. JESUS MARIA CARRILLO BALLESTEROS

Bogotá, D. C. treinta y uno (31) de marzo de dos mil tres (2003)

Radicación numero: 8972

Actor. Alvaro Mazorra Gómez y Rómulo Tobo Uscátegui
Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano. IDU
Referencia: 12431 Apelación sentencia contratos

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante

contra la sentencia proferida por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo
de Cundinamarca, el 20 de junio de 1996, mediante la cual se dispuso:

"PRIMERO.- Deniéganse la pretensión primera de la demanda.

SEGUNDO.- Declárase que el Instituto de Desarrollo Urbano -IDU- incumplió el

contrato No. 011 de 1988 celebrado entre dicha entidad y el consorcio de
ALVARO MAZORRA y ROMULO TOBO USCATEGUI.

TERCERO.- Consecuencialmente ordé nase a la demandada al pago de DOS

MILLONES DOSCIENTOS CATORCE MIL TRESCIENTOS NOVENTA PESOS.
(sic) CERO SEIS CTVOS. ($2.214.390.06) por concepto de capital y
CUATROCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS PESOS CON
SESENTA Y DOS CENTAVOS por intereses ($445.800.62) a favor del
consorcio demandante.

CUARTO.- El pago de las sumas antes indicadas e hará de conformidad con lo

dispuesto en los artículos 177 y 178 del C.C.A.

QUINTO.- Sin costas por no aparecer causadas." (fls. 228-229, cdno. ppal).

ANTECEDENTES PROCESALES

I. La demanda

El 9 de julio de 1993 Alvaro Mazorra Gómez y Rómulo Tobo Uscátegui,

mediante apoderado judicial, presentaron demanda en ejercicio de la acción
relativa a controversias contractuales, en la cual formularon las siguientes
pretensiones:

"PRIMERA:

Que son nulas las resoluciones No. 247 del 10 de mayo de 1991 y 277 del 2 de
julio de 1992, proferidas por el señor Director del IDU, por medio de las cuales
se liquidó el contrato No. 011 de 1988, celebrado entre dicho Instituto y el
Consorcio conformado por los ingenieros ALVARO MAZORRA y ROMULO
TOBO USCATEGUI.

SEGUNDA

Que se declare que el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU-

incumplió el contrato 011 de 1988.

TERCERA

Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene al

Instituto de Desarrollo Urbano del Distrito Capital a pagar el valor de las
reclamaciones presentadas por el Consorcio Contratista ante el IDU y/o en esta
demanda así como el valor de los perjuicios de todo orden ocasionados por el
incumplimiento de ese instituto, suma total estimada en ciento veintiséis
millones setecientos noventa y siete mil ochenta y un pesos con 68/100
($126.797.081.68) moneda corriente, má s la corrección monetaria y los
intereses de ley.

CUARTA

Que se condene en costas a la entidad demandada" (Fol. 2, c. ppal.)

Para fundamentar sus peticiones la parte actora expuso, en síntesis, los

siguientes argumentos:

1. El IDU incumplió las obligaciones derivadas del contrato de obra publica 011
de 1988 por lo siguiente:

- Entregó tardíamente el anticipo.

- No pagó oportunamente las cuentas mensuales de obra.

- No canceló los reajustes a las cuentas mensuales de obra de conformidad

con lo previsto en el artículo 323 del Código Fiscal de Bogotá, en el numeral
29.8 del pliego de condiciones y en el "Estatuto Nacional de Contratación".

- No atendió ni canceló los valores correspondientes a las reclamaciones

formuladas por el contratista.

- Entregó tardíamente la tubería.

2. El IDU liquidó extemporáneamente el contrato porque lo hizo 28 meses

después de concluida la obra.

3. EL IDU dispuso la realización de obras adicionales para lo cual determinó el

incremento del valor del contrato pero no amplió el plazo de ejecución del
mismo.
4. Se produjo un desequilibrio económico del contrato por las dos suspensiones
en su ejecución que se produjeron por causas imputables al IDU. Tales hechos
determinaron alzas en los precios del concret o y en los costos de vigilancia de
la obra, como también el pago de salarios a los trabajadores durante la época
de la suspensión.

5. La resolución 247 de 1991, contiene inexactitudes, inconsistencias y

omisiones relativas a la fecha de conclusión de las obras, descripció n de obras
no ejecutadas, desconocimiento de obras adicionales y del valor total de obra
ejecutada, valor de reajustes, facturación de obras no previstas y cuentas no
pagadas.

6. La resolución 277 de 1992 también contiene omisiones e inexactitudes, sus

argumentos no tienen respaldo jurídico son consecuencia de la errónea
interpretación de los fundamentos del recurso de reposición que se interpuso.

El contratista formuló las siguientes 8 reclamaciones que fueron negadas por el

IDU:

- El reconocimiento y pago de los sobrecostos por la prórroga del plazo

contractual 3 meses determinada en el contrato adicional N° 1, que tuvo por
causa la mora en la entrega de la tuberí a por parte del IDU y el hallazgo de
roca en las excavaciones ( Reclamación N° 1).

- El reconocimiento y pago de los sobrecostos por la suspensión de la

ejecución del contrato durante 63 días según actas Nos 6 y 9 y de reiniciació n
Nos 7 y 10, que se produjeron por causas ajenas al contratista como lo fueron
los errores en el cálculo de la cantidad de obra de concreto y el fuerte invierno
(Reclamación N° 2).

- El reconocimiento y pago de obra "contratada, ejecutada, autorizada y que el

IDU se negó a pagar y/o recibir" , que se traduce en 703 m3 de excavación en
roca a mano que resulta de " establecer la diferencia entre el relleno y el retiro
de sobrantes, menos las excavaciones." (Reclamo N° 3)

- Restablecimiento del equilibrio económico del contrato alterado por el

incremento exagerado del valor del concreto en el mercado "que desfasaron
los valores de adjudicación, afectando la ejecución del contrato y
particularmente el í tem 5.1" (Reclamación N° 4)

- Reconocimiento y pago de los reajustes contractuales pactados "para las

actividades de obra correspondientes a los precios no previstos, los cuales
constan en las actas N° 3 y 7" (Reclamación N° 5)

- Reconocimiento y pago del valor faltante de los reajustes de todas las cuentas
de obra "ya que estos se han pagado con el índice de ajuste de precios
correspondiente al mes de ejecución de la obra y no con el í ndice de ajuste de
precios correspondiente al mes anterior a aquel en que se pague la obra
ejecutada" (Reclamo N° 6)
- Reconocimiento y pago del valor de los intereses moratorios de las cuentas
de obra y reajuste que fueron canceladas tardíamente por el IDU (Reclamación
N° 7)

- Reconocimiento y pago del valor actualizado a junio de 1993 de la cuenta N°

10F de devolución de garantía adicional correspondiente al 3% de todas las
cuentas aprobadas y canceladas por el IDU. (Reclamación N° 8)

Con fundamento en las omisiones, incumplimientos y desconocimientos que

expuso el demandante afirmó que el IDU con la resolución 247 de 1991 violó el
artículo 20 de la Constitución de 1886, y con la resolució n 277 del 2 de julio de
1992, los artículos 6, 90 y 124 de la Constitución de 1991,
1541,1602,1603,1608,1613 del Código Civil, 871 del Código de Comercio y
317,322,323 y 350 del Código Fiscal de Bogotá.

Explicó que los actos acusados fueron expedidos con falsa motivación, con
extralimitación de funciones y con omisiones. Y que la liquidación del contrato
se hizo sin fundamento en la realidad, con violació n de las condiciones
pactadas en el contrato y de las prestaciones derivadas del mismo. (fols. 2 a 52
c. ppal)

II. La intervención del IDU

El IDU contestó oportunamente la demanda; se opuso a las pretensiones de la

misma, reconoció como ciertos algunos hechos, negó otros y solicitó la prueba
de los restantes.

Dijo en síntesis lo siguiente:

- El anticipo fue entregado oportunamente al contratista mediante cheque N°

2254615 del Banco Ganadero, girado el 23 de abril de 1988 y su saldo previa
presentación de cuentas por obra ejecutada.

- La prórroga del contrato no se dio por causas imputables a la entidad,

simplemente se aplicó lo dispuesto en el artículo 227 del Código Fiscal que
prevé la modificación del plazo contractual cuando se dan circunstancias
especiales.

- En el pliego de condiciones generales del contrato, numerales 34.2 y 34.2.1

se establece que los materiales y elementos requeridos para la ejecució n de la
obra deben ser suministrados por el Contratista y su costo debe estar incluido
en el correspondiente ítem, por tanto la responsabilidad por su oportuna
entrega es del contratista.

- El surgimiento de excavación en roca no es imputable al IDU.

- No proceden los reajustes reclamados porque el contratista no cumplió con el

programa de trabajos e inversiones y de conformidad con el numeral 29.8 del
pliego, la revisión de precios se consignaría en actas suscritas por las partes y
se reconocerían de conformidad con el índice de ajuste de precios
correspondiente al mes anterior a aquel en que se pague la obra ejecutada, de
acuerdo con el plan de trabajo y por causas no imputables al contratista.

- En el acta N° 6 de suspensión del contrato, el contratista se comprometió a

terminar las obras contratadas dentro del plazo restante, de manera que no son
de recibo los argumentos expuestos por el demandante segú n los cuales los
hechos que determinaron la suspensión y esta misma determinaron el
rompimiento del equilibrio financiero del contrato estatal.

- "si existieron imprevistos o mayores cantidades de obra, la Entidad

demandada adicionó el valor del contrato en $11'150.143, mediante contrato
adicional N° 2 del 29 de noviembre de 1988, es decir aumentó en forma notoria
el valor inicialmente pactado en el contrato si tenemos en cuenta que éste fue
de $23'274.958."

- La entidad cumplió las normas existentes de conformidad con los hechos y

circunstancias que se dieron durante la ejecución del contrato, no se dio la
falsa motivación alegada. (fols. 63 a 73 c. ppal)

III. La Sentencia apelada

El Tribunal accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda con

fundamento en que se había demostrado el incumplimiento de las obligaciones
contractuales por el IDU.

Consideró que el acto acusado es válido por lo siguiente:

- No vulnera normas constitucionales.

- Las causales de incumplimiento aducidas por la demandante no determinan la

nulidad del acto acusado.

- No se presentó una incompetencia temporal del IDU para liquidar el contrato

porque para la época en que se profirió el acto no había término legal para
efectuarla.

- No se violaron disposiciones de Código Fiscal relativas al ajuste de precios.

La liquidación del reajuste se hizo de conformidad con lo previsto en el numeral
29.8 del pliego de condiciones, " donde se condiciona el pago de acuerdo al
mes anterior al pago de la cuenta, pero sólo cuando el contratista ha cumplido
con las reglas del contrato, cosa que aquí no se dio, pues las c uentas de cobro
mensual de obra se presentaron por fuera del plazo" (fol. 202 c. ppal)

En relación con los hechos de la demanda relativos al incumplimiento del IDU,

se afirmó:

- El anticipo se entregó oportunamente al contratista.

- Sólo dos de las nueve cuentas de cobro mensual fueron pagadas
oportunamente, por tanto procede la condena al pago de la actualización de
cada una de ellas con los intereses de mora correspondientes.

- El reajuste de precios se realizó adecuadamente si se tiene en cuenta que las

cuentas mensuales de obra se presentaron por fuera del mes de ejecución,
"hecho imputable a la parte actora"

El Tribunal también negó las reclamaciones que propuso el demandante como

fundamento del recurso de reposición interpuesto contra la resolución 247, que
también invocó en la demanda:

- Reclamación N° 1- Porque los tres meses de prórroga fueron acordados

mediante contrato adicional N° 1 y los costos mayores fueron regulados en el
contrato adicional N° 2.

- Reclamación N° 2 - "Porque aunque las dos suspensiones se decretaron con

anterioridad a la celebración del contrato adicional que ampliaba el valor del
acuerdo contractual éste sólo recogí a el costo de las suspensiones en cuanto
a obra nueva. En relación con los reajustes, estos fueron liquidados en la forma
acordada.

- Reclamación N° 3- "Decidida en el numeral 4 de la providencia."

- Reclamación N° 4. Porque no se probó el hecho en que se fundó.

- Reclamaciones Nos 5, 6 y 7. "Decididas en los numerales 4 y 5 de esta

sentencia"

- Reclamación N° 8. Porque la ampliación de las garantías era un compromiso

contractual y se dio por la propia conducta del contratista. (fols.183 a 229 c.
ppal)

IV. Fundamentos del recurso

La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior

providencia con el objeto de que se incremente el monto de la condena
impuesta por el Tribunal y se revoquen las decisiones que le fueron
desfavorables.

Afirmó:

"a) La apreciación de la prueba, que debió haber examinado a fondo los

siguientes hechos, con sus respectivos documentos probatorios existentes en
el expediente, con los cuales se demuestra que el Instituto de Desarrollo
Urbano-IDU incumplió obligaciones contractuales a su cargo; circunstancia que
indudablemente afectó la normal ejecución de las obras por causas imputables
a esa entidad:
i) Negativa del IDU a conceder prórroga en el plazo de ejecución del contrato, a
pesar de que el contrato se adicionó en un 50% de su valor.

ii) El IDU no pagó en la oportunidad convenida el valor del anticipo;

iii) El IDU no entregó al contratista el anticipo correspondiente al 40% del valor

del contrato adicional;

iv) La contratante, IDU, no pagó oportunamente las cuentas mensuales de

cobro de obra y reajustes presentadas oportunamente por el contratista;

v) El IDU no canceló los reajustes a las cuentas mensuales de obra ejecutada,

tal como lo establecen el Código Fiscal, el Contrato y el Estatuto Nacional de
Contratación.

vi) Se dio una negativa, sistemática, por parte del IDU a atender y cancelar el
valor de las reclamaciones que oportunamente se le formularon, originadas en
los persistentes y severos incumplimientos contractuales de
esa entidad.

vii) El IDU, sin injerencia alguna del contratista, le entregó tardíamente la

tubería, retrasando la programación de la obra.

viii) No reconoció el IDU reajuste alguno de los precios no previstos, tal como
estaba obligado a hacerlo según las normas citadas en el anterior literal v).

ix) El IDU liquidó tardíamente el contrato: lo hizo después de 28 meses de

concluida la obra perjudicando los intereses de mi defendido con dicha demora
adicional.

El Honorable Consejo de Estado, mediante sentencia del 13 de mayo de 1996,

expediente No. 9691, falló la demanda presentada por los mismos ingenieros
aquí demandantes, Alvaro Mazorra Gómez y Rómulo Tobo Uscá tegui, con el
objeto de que se declarara la nulidad de las resoluciones No. 055 y 354 del 30
de enero y 11 de abril de 1989, proferidas por el IDU, mediante las cuales se
declaró el incumplimiento del contrato de obra No. 011 de 1988 y se ordenó la
aplicación de la cláusula penal pecuniaria estipulada en el contrato. Este es el
mismo contrato objeto de la presente demanda y sobre los mismos
incumplimiento antes anotados por parte del IDU.
(......)
2) No se analizaron las pruebas documentales anexas al expediente y que
demuestran los perjuicios económicos causados al demandante, perjuicios
contenidos en las nueve reclamaciones presentadas.
(...)
Sobre la reclamación No. 1, no es cierto que los costos mayores por los tres
meses de prórroga, mediante contrato adicional No. 1, fueran acordados
mediante contrato adicional No. 2, por medio del cual se amplió el precio total
del contrato. Son dos contratos adicionales bien distintos. Distantes en sus
fechas. El primero es de fecha 5 de agosto de 1988 y la causal de solicitud de
prórroga está consignada en los memorandos internos del IDU 411 A-476 y 411
A-477 de agosto 4 y 3 de 1988, anexos a la demanda, respectivamente, con los
cuales remite internamente el IDU el documento de solicitud de prórroga,
consignándose como ú nicas causales.

'La demora en la entrega de la tubería de alcantarillado por parte de la

Empresa de Acueducto de Alcantarillado de Bogotá, sólo hasta el 11 de mayo
se autorizó el retiro de la misma.'

El segundo contrato, es de fecha 29 de noviembre de 1988, adicionando el

contrato original en un

50%, por protuberante error de la entidad contratante, en la cantidad de

pavimento.

Anexos a la demanda se encuentran las pruebas documentales analizadas por

los señores Peritos, con los cuales se demostraron los gastos y perjuicios
económicos por personal, maquinaría y equipo, administración, debido al
tiempo de prórroga.

Respecto de la Reclamación No. 2, no es clara la afirmación cuando dice que

el contrato adicional No. 2 e n valor, hubiera recogido el costo de las
suspensiones en cuanto a obra nueva. El contrato adicional No. 2 e valor, de
fecha 29 de noviembre de 1988, como antes se dijo fue debido al error
protuberante por parte de la entidad contratante al haber calculad o
equivocadamente las cantidades de obra. Las suspensiones son: la primera de
fecha septiembre 29 de 1988, originada en la espera de la aprobació n por
parte de la Junta Directiva del IDU del contrato adicional en valor y la segunda
el 18 de noviembre del mismo, generada por el fuerte invierno.

Anexos al expediente figuran las pruebas documentales que demuestran los

gastos y perjuicios económicos de esta reclamación.

No es verdad que la reclamación no. 3 hubiera sido decidida en el numeral 4 de

la providencia apelada. Allí en ninguna parte se hace referencia a la obra
contratada, ejecutada y autorizada que el IDU se negó a pagar y/o recibir.

Existen en el expediente las pruebas que demuestran las obras dejada se

recibir y/o pagar por parte del IDU y que fueron tenidas en cuenta por parte de
los señores peritos al rendir su dictamen.

Los gastos y perjuicios económicos objeto de la Reclamación No. 4 están

suficientemente probados en el expediente, por cuanto allí se incluyeron los
precios oficiales del concreto desde la fecha de presentación de la licitació n y
hasta la fecha de terminación del contrato, demostrándose el desequilibrio
económico del contrato por las exageradas alzas que sufrió este insumo de la
construcción y que no fueron cubiertas por los reajustes contratados. Esta
valoraci ón fue realizada por los señores peritos en su experticio.

Las reclamaciones No. 5 y 6 no fueron decididas en el numeral 4 y 5 de la

sentencia apelada como lo asegura el H. Tribunal. En los numerales 4 y 5 lo
único que se reconoce es la actualización de los intereses por pago tardí o de
las cuentas de obra y reajuste. Pero en ninguna parte se reconoce los reajustes
faltantes de acuerdo a lo establecido en el Código Fiscal de Bogotá y en el
mismo contrato. Dichos reajustes que no canceló el IDU fueron calculados por
los expertos peritos en su dictamen.

La reclamación No. 7 si fue decidida en la sentencia apelada, pero no está

reconociendo el interés de mora pedido, sino la actualización de las cuentas
pagadas por fuera del término prudencial. El cá lculo de los intereses
moratorios también fue realizado por los señores peritos.

Sobre la reclamación No. 8, el H. Tribunal le da un contenido inexistente. Dicha

reclamación tiene que ver realmente con el pago y reconocimiento al contratista
de la cuenta No. 10F de devolución de garantí a adicional, correspondiente al
3% del valor de todas las cuentas aprobadas y canceladas por el IDU, en
calidad de retención, según lo estipulado en la cláusula cuarta del contrato 011
de 1988. El cómputo de esta reclamació n fue realizado por los Ingenieros
Peritos en su dictamen." (fls. 239 a 246 cdno. ppal.).

V. Alegatos de conclusión

La parte actora en esta oportunidad procesal reiteró lo expuesto en la

demanda, afirmó:

"1) En el proceso se demostró, así no lo haya examinado suficientemente el H.

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que el Instituto de Desarrollo Urbano
IDU, demandado, incumplió al contratista obligaciones a su cargo, y que por
causas imputables a la entidad demandada se produjeron:

a) La negativa del IDU a considerar la prórroga solicitada en el plazo de

ejecución del contrato, no obstante haberlo adicionado en un 50% de su valor;

b) El contratante no pagó al contratista oportunamente el valor del anticipo;

c) El IDU no pagó al contratista el anticipo en la totalidad pactada del 40%,

respecto del valor del contrato adicional;

d) El IDU no pagó al contratista oportunamente las facturas de cobro de obra

ejecutada, así como tampoco las de reajustes correspondientes;

e) El IDU en los pagos de las cuentas de reajuste no se sujetó a las

disposiciones del Código Fiscal, del contrato, y del Estatuto Nacional de
Contratación;

f) El IDU resolvió negativamente los reclamos formulados por el contratista

respecto a los incumplimientos contractuales de dicha entidad;

g) El IDU demoró la entrega de la tubería que se había comprometido a

suministrar, y así retrasó la ejecución de obra, deteriorando su programación;
h) No reconoció el IDU reajustes sobre los precios no previstos;

i) El IDU liquidó con demora el contrato, después de 28 meses de concluida la

obra, demeritando así el valor del pago final a favor del contratista.

j) Por otro aspecto, el H. Consejo de Estado, en sentencia de Mayo 13/96,

recaía en el expediente No. 9691, falló l demanda presentada por los mismos
Ingenieros demandantes, declarando la nulidad de las Resoluciones 055 y 354
de Enero 30 y Abril 11 de 1989, respectivamente, originarias del IDU, mediante
las cuales se declara el incumplimiento del contrato de obra No. 011/88 (que da
origen también a la presente demanda), y en las que se ordenaba la aplicación
de la cláusula penal pecuniaria. (fls. 252 y 253 c. ppal.).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

La Sala modificará la decisión del Tribunal con fundamento en las

argumentaciones que se exponen a continuación.

I. El contrato

El 29 de enero de 1988 el Instituto de Desarrollo Urbano y El Consorcio Alvaro

Mazorra Gómez - Rómulo Tobo Uscátegui, celebraron el contrato de obra No.
011 de cuyo texto se destacan las siguientes cláusulas:

"CLAUSULA PRIMERA.- OBJETO: EL CONTRATISTA se compromete para

con el IDU, a ejecutar a precio unitario las obras necesarias para la
pavimentación vía interconectante del circuito No. 2 lí nea alta, barrios la
Estrella y Vista Hermosa, de conformidad con los requisitos y especificaciones
indicadas en los pliegos de condiciones de la licitación, planos y/o de
construcción y bajo las condiciones estipuladas en este contrato.

CLAUSULA TERCERA.-VALOR DEL CONTRATO: Para todos los efectos

legales y fiscal es, el valor del presente contrato se estima en la suma de
VEINTITRES MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL
NOVECIENTOS CINCUENTA Y OCHO PESOS ($23.274.958.oo) MONEDA
CORRIENTE. Su valor definitivo será el que resulte de multiplicar las
cantidades de obra ejecutada por el precio de cada una de ellas.

CLAUSULA CUARTA.-FORMA DE PAGO: EL IDU pagará al CONTRATISTA el

valor estipulado en la cláusula tercera así: a) Anticipo: Una suma equivalente al
cuarenta por ciento (40%) del valor del contrato, previo per feccionamiento de
este documento y aprobados el programa de trabajo PERT con indicación de la
ruta critica, el programa de inversión del anticipo ajustado y una vez
constituidas y aprobadas por el IDU, las garantías que má s adelante se
determinarán. Con lo s fondos provenientes del anticipo, el CONTRATISTA se
obliga a abrir conjuntamente con el Interventor, en un banco de esta ciudad,
una cuenta bancaria a nombre de la obra, previamente autorizada por la
Auditoria del IDU. Esta cuenta será independiente de la cuenta corriente del
CONTRATISTA y será manejada conjuntamente por el CONTRATISTA y el
Interventor. EL CONTRATISTA debe llevar un registro de la cuenta del anticipo
que demuestre inequí vocamente el saldo y las bases que lo conforman. Dicho
registro deberá presentarlo a la Auditoria Fiscal ante el IDU, por conducto de la
oficina de control de obra correspondiente, con el extracto bancario y la
conciliación en los té rminos y condiciones señalados en los reglamentos
expedidos por la Contraloría. Los dineros provenientes del anticipo sólo será n
invertidos en la correspondiente obra de acuerdo al programa de inversiones
ajustado y debidamente aprobado por el IDU. En caso de que la interventoría
se ejerza a través de un contratista interventor la relación de gastos deberá
autorizarse por la Subdirección de Construcciones. Cualquier diferencia entre
los saldos bancarios que aparezcan en el extracto que el CONTRATISTA debe
presentar al IDU y la relación de cuentas y gastos enviada para la aprobación
de la intervent oría, o cuando el IDU compruebe que a los dineros les fue dada
una destinación diferente a la autorizada, será causal para hacer efectiva la
garantí a de manejo del anticipo y declarar la caducidad administrativa del
contrato. La cuenta del anticipo será saldada conjuntamente con el interventor
y el CONTRATISTA, previa anulación de los cheques no utilizados. b) Saldo: El
saldo será cancelado mediante la presentación de cuentas de cobro mensuales
por obra ejecutada, descontando el cuarenta por ciento para amortizar el
anticipo y el tres por ciento (3%) en calidad de retención como garantía
adicional, el cual será cancelado una vez quede en firme la liquidación del
contrato, se hayan constituido y aprobado las garantías respectivas y haya sido
presentada la cartilla de conservación de la obra.

CLAUSULA QUINTA.-REAJUSTE DE PRECIOS: Las cuentas de cobro por

obra ejecutada y aceptada por el IDU están sujetas a reajuste en función de las
variaciones que ocurran en los factores determinantes de los costos, mediante
la aplicació n de la formulas matemáticas consignadas en el numeral 29.8 de
los pliegos de condiciones de la licitación.

CLAUSULA SEXTA.-OTRAS OBRAS: El valor de las obras indispensables no

contempladas en el contrato principal, se pagarán a los precios unitarios
pactados. Si no lo estuvieren, se determinarán utilizando las listas de precios
de CAMACOL y/o del MOPT.

CLAUSULA VIGESIMA CUARTA.-SUSPENSIÓN DEL CONTRATO: Cuando

por circunstancias especiales a juicio del Representante Legal del IDU o por
razones de fuerza mayor o caso fortuito, se podrá de común acuerdo entre las
partes suspender la ejecució n del contrato mediante la suscripción de un acta
en donde conste la circunstancia que lo origina, la fecha de suspensión y la
fecha o el evento previsto para reiniciació n de las obras, sin que para los
efectos del plazo extintivo se compute el tiempo de la suspensión: Para
reiniciar las obras se deberá suscribir el acta correspondiente y modificar las
garantías a que haya lugar.

CLAUSULA VIGESIMA QUINTA.-ENTREGA DE LAS OBRAS: A la terminación

de las obras, el CONTRATISTA se obliga a efectuar la entrega de las mismas, a
satisfacción del IDU, dentro del plazo contractual (..) En caso de que el
CONTRATISTA no efectú e oportunamente dicha entrega, el IDU tomará
posesión de las obras en diligencia en la que intervendrá la Oficina de Control
de Obras del IDU, dejando constancia además de que el valor de las obras en
mal estado será descontado de los saldos a favor del CONTRATISTA. (fols. 2 a
15 c. 2)

Las partes celebraron los siguientes contratos adicionales:

N° 01 del 5 de agosto de 1988por medio del cual dispusieron prorrogar el plazo

contractualpor el té rmino de tres meses, con fundamento en lo previsto en el
artículo 227 del Código Fiscal Distrital. Acordaron también que el contratista
modificaría la vigencia de las garantías del contrato de conformidad con la
prórroga. (Fol. 16 c.2)

N° 02 del 29 de noviembre de 1988por medio del cual adicionaron el

valorpactado en la cláusula tercera del contrato en la suma de $11 '150.143,11
y el contratista se obligó a modificar el valor asegurado en las garantías del
mismo. (Fol. 17 c. 2)

II. Las resoluciones demandadas

- Resolución N° 247 del 18 de mayo de 1991, por medio de la cual el Director

Ejecutivo del IDU liquidó el contrato número 011 de 1988 suscrito con el
Consorcio Alvaro Mazorra Gómez y Rómulo Tobo Uscá tegui para la
pavimentación vía interconectante de Circuito No. 2 línea alta, Barrios La
Estrella y Vista Hermosa.

Se afirma que para la liquidación se tuvieron en cuenta: las sumas de dinero

recibidas por el contratista, las cuentas pendientes por pagar a favor de éste,
las multas y demá s sanciones que le hayan sido impuestas, la obra ejecutada
y recibida a satisfacción por la Entidad y todos los demás factores que permiten
determinar claramente las obligaciones de las partes contratantes." Consta
ademá s como valor resultante a favor del contratista $1'319.040,39.

- Resolución N° 277 del 2 de julio de 1992,

Por medio de la cual el Director Ejecutivo del IDU, al resolver el recurso de

reposición interpuesto por el contratista contra de la resolución 247 de 1991, la
modificó en cuanto al ítem 9.1 de traslado de postes ubicados sobre la actual ví
a y la confirmó en lo demás.

En esta oportunidad el IDU se pronunció así en relación con los reclamos del
contratista:

I. Mayor permanencia en la obra

Contratista pidió $7'000.000 por gastos y perjuicios generados por la prórroga

del plazo contractual.

La prórroga del plazo se dio por solicitud del contratista en oficio RTU / 88. En
el que se invocó demora en la entrega de tubería de cemento y en que
encontró roca al excavar.
- En cuanto a la entrega de la tubería, no hubo retraso sino de un mes que no
tuvo incidencia negativa en el desarrollo de la obra.

- El contratista adelantó la excavación a pesar de la roca y luego se fijaron los

precios correspondientes.

Por tanto, el IDU no causó retrasos en la programación.

II. Suspensión del contrato

Contratista pidió $4'900.000 por la suspensión del contrato en 63 días.

El contrato se suspendió y reinició así:

1. Por 34 días

- Se suspendió el 29 de septiembre de 1998, acta N° 6, mientras se adicionaba

el valor del contrato en 411'150.143, que se produjo por un error de cálculo en
la cantidad de concreto y por la aparición de roca en las excavaciones.

- Se reinició el 2 de noviembre de 1988, acta N° 8. En este documento consta

que el contratista terminaría las obras, a más tardar: el 12 de diciembre de
1988.

2. Por 27 días

- Se suspendió el 18 de noviembre de 1988, acta N° 9, por fuerte invierno.

- Se reinició el día 15 de diciembre de 1988, acta N° 10; se determinó como

nueva fecha de vencimiento el 6 de enero de 1989.

El IDU manifiesta que la causa de la primera suspensión le es imputable toda

vez que calculó deficientemente las cantidades de concreto. Pero la aparició n
de roca no se puede imputar al IDU ya que en presencia de una de estas
circunstancias procede fijar y pagar el precio de esta imprevisión como lo hizo
el IDU. (fol. 55 c. 2)

Las fuertes lluvias que ocasionaron la segunda suspensión tampoco son

imputables al IDU, es un caso fortuito. El corto lapso de tiempo que duró la
suspensión no perjudicó al contratista.

III. Mayor cantidad de obra

1. Diferencia de precio entre excavación de roca a máquina. No procede

reconocimiento por este concepto de conformidad con lo estipulado en la
sección 1 de las especificaciones generales de construcció n del IDU, referida
en el acta de recibo de obra, en la que consta que las excavaciones no se
clasificarán cualquiera que sea el tipo de materiales encontrados, razón por la
cual la excavación se pagó con un solo precio.
2. Excavación de roca a mano. Respecto de la cual el contratista pretende el
pago de 702.00 m3 con fundamento en informes del inspector de obras del IDU
firmados por el interventor y en la cuenta N° 5 de julio de 1988 firmada por el
interventor.

El IDU encuentra:

- El informe del inspector de obra del IDU, es sólo un estimativo de un

porcentaje total de excavación y no el resultado real de una medición.

- El IDU efectivamente canceló 199 m3 que fue lo aceptado y valorado por las
partes en acta N° 3 de fijación de precios imprevistos.

- Es imposible que el contratista haya realizado 902 m3 de excavación en roca

si se tienen en cuenta las cantidades acumuladas cobradas por el contratista.
(fol. 58)

- El interventor firmó la cuenta N° 5 por error, pero la misma carece de validez

porque no fue suscrita por el jefe de sección de interventoría y el subdirector de
construcciones.

3. Valor de actividades y cantidades de obra según acta 14 del 2 de mayo de

1989 que el contratista no firmó. El IDU precisa que los $390.464,04 se
incluyeron en el acta de liquidación. Suma esta acorde con los precios
inicialmente pactados.

IV Mayor valor del concreto.

Por $3'110.981,62; no es de recibo porque como la crisis del precio del

concreto se presentó en 1987, se aplicaron reajustes especiales a los contratos
ejecutados durante ese año, cuando tenían como principal í tem el concreto. En
este caso el contrato se ejecutó cuando ya había pasado la crisis, a partir de
abril de 1988.

V Reajuste de los precios no previstos.

Que constan en las actas 3 y 7 por valor de $329.127,29 y de conformidad con

lo dispuesto en el artículo 323 del Código Fiscal.

La obra autorizada (excavación roca en volumen de 199 m3) con el acta 3 se

ejecutó en junio de 1988 y sólo fue facturada en diciembre del mismo año, de
manera que como el pago se retrasó por causas imputables al contratista no
procede reajuste alguno.

Igual acontece con el acta 7 por medio de la cual se fijaron precios no previstos
y mayor cantidad de obra, porque esta se ejecutó en julio de 1988 y el
contratista las facturó en septiembre siguiente. No se acepta la reclamació n
porque los precios unitarios son actualizados a la fecha del acta que los
establece y solo se reajustan si se ejecutan posteriormente.
VI. Reajuste de todas las cuentas de cobro.

Por valor de $3.344.203,64, porque no le fueron pagadas al índice

correspondiente al mes de ejecución y le fueron devueltas injustificadamente
con oficio 411ª 807 del 12 de diciembre de 1989.

Las cuentas fueron devueltas porque el contratista incumplió lo previsto en el

numeral 29.8 del pliego de condiciones generales de revisión de precio y en la
cláusula cuarta, literal b del contrato.

Las cuentas 2 a 9 no se presentaron oportunamente, el reajuste no procede

entonces por la negligencia del contratista. (fol. 62 c. 2)

VII. Intereses moratorios correspondientes a las cuentas de obra y reajustes.

Al IDU no le corresponde pagarlos porque no fueron pactados y no están

expresamente autorizados en la ley.

VIII. Reconocimiento del valor correspondiente a la ampliación de las garantías

constituidas durante la vigencia del contrato.

Porque hubo una mora de 28 meses en la liquidación del contrato, imputable al

IDU.

La cláusula décima tercera prevé la obligación a cargo del contratista de

constituir y mantener vigentes las garantías del contrato. La tardanza en la
liquidación del contrato obedeció a varias causas algunas de ellas imput ables
al contratista, tales como que la entrega final de obra se produjo el 13 de marzo
de 1989, se presentaron tardíamente las cuentas de cobro, el contratista se
negó a firmar las cuentas de obra 12, 13 y 14 a pesar de los requerimientos
que se le formularon al efecto."( fols. 52 a 67 c.2)

III. Los cargos en que se fundamentan las pretensiones

Primero. El IDU liquidó extemporáneamente el contrato porque lo hizo 28

meses después de concluida la obra.

Segundo. El IDU incumplió las obligaciones derivadas del contrato de obra

publica 011 de 1988 por lo siguiente:

- Entregó tardíamente el anticipo.

- No pagó oportunamente las cuentas mensuales de obra.

- No canceló los reajustes a las cuentas mensuales de obra de conformidad

con lo previsto en el artículo 323 del Código Fiscal de Bogotá, en el numeral
29.8 del pliego de condiciones y en el "Estatuto Nacional de Contratación".

- No atendió ni canceló los valores correspondientes a las reclamaciones

formuladas por el contratista.
- Entregó tardíamente la tubería.

- Dispuso la realización de obras adicionales para lo cual determinó el

incremento del valor del contrato pero no amplió el plazo de ejecución del
mismo.

- No canceló la totalidad de las obras contratadas

El demandante reiteró ocho reclamaciones formuladas al IDU, en las cuales

refiere uno a uno los incumplimiento [sic] en los que, afirmó, incurrió la entidad
contratante.

Tercero. Se produjo un desequilibrio económico del contrato por las dos

suspensiones en su ejecución que se produjeron por causas imputables al IDU.

Cuarto. Las resoluciones 247 de 1991 y 277 de 1992 contienen inexactitudes,

inconsistencias y omisiones relativas a la fecha de conclusión de las obras,
descripción de obras no ejecutadas, desconocimiento de obras adicionales y
del valor total de obra ejecutada, valor de reajustes, facturación de obras no
previstas y cuentas no pagadas. Los argumentos en ellas contenidos no tienen
respaldo jurídico son consecuencia de la errónea interpretació n de los
fundamentos del recurso de reposición que se interpuso.

IV. Consideración previa

La Sala advierte que el demandante, en este proceso, formuló cargos y relató

hechos relacionados con la validez de las resoluciones 055 y 354 del 30 de
enero y 11 de abril de 1989, mediante las cuales el IDU declaró el
incumplimiento del contrato de obra 01 de 1088 e hizo efectiva la cláusula
penal pecuniaria.

Destaca también que tales cargos fueron estudiados y resueltos en la

sentencia proferida por la Sala el 13 de mayo de 1996, dentro del proceso N°
9691 adelantado entre las mismas partes, en el que se determinó la nulidad de
tales resoluciones y se condenó al IDU a restituir al contratista el valor que
pagó por concepto de la cláusula penal pecuniaria, debidamente actualizado.

En esa providencia la Sala consideró que no le era

dable al IDU exigir la entrega del objeto contratado en
la fecha pactada, cuando había incumplido
obligaciones contractuales a su cargo de las cuales
pendí a el cumplimiento de las prestaciones a cargo de
la contratista.

Se afirmó entonces que el IDU entregó oportunamente el anticipo, pagó con

retardo las cuentas y los reajustes del contrato, determinó la suspensión del
contrato en dos oportunidades y dispuso la ejecució n de mayores cantidades
de obra sin establecer un plazo adicional para tal fin.

La Sala analizará cada uno de los cargos que formuló el actor con el objeto de
que se modifique la liquidación unilateral del contrato, evaluará la incidencia de
los hechos evaluados en el proceso N° 9691 respecto de las reclamacione s
que ahora formula el contratista, para establecer la existencia y entidad de los
perjuicios que, alega, se le causaron con los mismos.

V. Análisis de los cargos formulados

Primer cargo. Incompetencia de la Administración para liquidar unilateralmente

el contrato

El demandante afirmó que el acto de liquidación unilateral del contrato fue

expedido cuando la Administración había perdido competencia para ello toda
vez que habían transcurrido 28 meses después de concluida la obra.

La Sala advierte que la liquidación del contrato es una

carga jurídica de las partes del contrato, por medio de
la cual se finiquita el mismo.

Cuando el contratista no concurre a liquidar el contrato en forma conjunta con

la entidad, surge para la administración la facultad para hacerlo en forma
unilateral, sin que ello signifique que el contratista quede liberado de propiciar o
participar en ella.

En ausencia de regulación legal, la Sala ha precisó como término de liquidación

del contrato por mutuo acuerdo, el de cuatro meses: dos meses a partir del
vencimiento del contrato para que el contratista aporte la documentació n
requerida para la liquidación y dos para que el trabajo se realice
conjuntamente, vencido el cual la administración debe proceder a la liquidación
unilateral mediante resolución debidamente motivada 1.

En sentencia proferida el 16 de agosto de 2001, expediente 14384, al referir lo

manifestado por la Sala en anteriores providencias, se explicó:

"La incidencia de la liquidación del contrato respecto

de la caducidad para el ejercicio de la acció n
contractual es vital, pues no puede olvidarse que
cuando el contrato se liquida por mutuo acuerdo o
unilateralmente por la administración, la caducidad se
configura pasados los dos años de la firma del acta o
de la ejecutoria del acto 2que la apruebe, según el
caso (lit, c y d. num. 10 art. 136 c.c.a ) y si la
administración no lo liquidare 'durante los dos (2)
meses siguientes al vencimiento del plazo convenido
por las partes o, en su defecto, del establecido por la
ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para
obtener la liquidación en sede judicial a má s tardar
dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento
de la obligación de liquidar'(lit. d ibídem).

También ha precisado la Sala que dicho término no es

perentorio, vale decir, que pasados ahora 6 meses de
haberse vencido el plazo del contrato sin que é ste se
haya liquidado no se pierde competencia para hacerla.
Pueden practicarla los contratantes por mutuo acuerdo
o la administración unilateralmente, ya que el fin ú
ltimo es que el contrato se liquide y se definan las
prestaciones a cargo de las partes. Debe advertirse, sin
embargo, que ante la preceptiva del literal d. numeral
10 del actual art. 136 del C.C.A, esa facultad subsiste
sólo durante los dos añ os siguientes al vencimiento de
esa obligación, que no es otro que el término de
caducidad para el ejercicio de la acción contractual.
Dentro de este término, el contratista podrá pedir no
sólo la liquidació n judicial del contrato sino que se
efectúen las declaraciones o condenas que estime
pertinentes (art. 87 c.c.a).

La posición jurisprudencial de la Sala fue reiterada en sentencia proferida el 13

de septiembre de 2001, expediente 17.9523 , así:

"En términos generales puede afirmarse que la competencia temporal de la

Administració n para liquidar el contrato estatal, antes de la reforma introducida
por la ley 446 de 1998, como en este caso, nace cuando muere el término que
tenían la Administración y el contratista para liquidarlo por mutuo acuerdo y
muer e por una de las siguientes dos circunstancias:

*) cuando la Administración ha sido notificada de la demanda del contratista,

por medio de la cual impugna la omisión estatal de liquidarlo unilateralmente y
*) cuando el contratista no ha demandado la omisión administrativa de liquidar
unilateralmente el contrato, al vencimiento de los dos años contados a partir del
día siguiente en que la Administración no lo liquidó."

La liquidación del contrato, como lo ha señalado en varias oportunidades la

Sala, no se traduce en una prestación a cargo exclusivo de la entidad
contratante; las dos partes del contratotienen el deber de liquidarlo en los
términos y condiciones previstas en él.

Cuando las partes no se ponen de acuerdo para liquidarlo en forma bilateral,

resulta procedente la liquidación unilateral, sin que ello permita deducir que el
contratista estaba eximido de provocar la liquidación, toda vez que además de
que pod ía suscribir el acta con las salvedades que tuviera, contaba con la
acción respectiva para lograr la liquidación judicial.

Así lo precisó la sala en la precitada sentencia del 16 de agosto de 2001, dijo:

"No debe perderse de vista que la liquidación del

contrato interesa a las partes contratantes y no sólo a
la administración, así la ley la haya investido de la
potestad de liquidarlo unilateralmente, ya que ello
sucede siempre y cuando no se logre un acuerdo con
el contratista o cuando éste pese a ser requerido, no
comparece a efectuarla conjuntamente con aqué lla.
Pero esta facultad de la administración (que es
supletiva), no libera al contratista de la obligació n de
participar activamente en esa diligencia, ya que la
responsabilidad de liquidar el contrato para definir las
prestaciones a cargo de las partes, de extinguir las
obligaciones surgidas del contrato y de no dejarlo en
un estado de indefinició n es mutua, así como lo fue
celebrarlo y ejecutarlo; en otras palabras, las partes
contratantes no se liberan de las obligaciones del
contrato mientras no extingan las obligaciones
adquiridas y ello sólo se logra con la liquidació n, en
aquellas convenciones en las que la ley o las partes la
hacen imperativa."

Además de lo anterior debe tenerse en cuenta que el decreto ley 222 de 1983
no limitaba el ejercicio de esa potestad de la administración a un período de
tiempo determinado.

En el caso que se examina, las partes regularon este aspecto así:

"CLAUSULA NOVENA.-TERMINO DEL CONTRATO: El término del presente

contrato es de 5 meses contados a partir de la fecha del acta de iniciación de
obra, la cual se suscribirá dentro de los (3) días há biles siguientes a la entrega
del anticipo.Los primeros 4 meses constituyen el plazo con el que cuenta el
contratista para ejecutar a entera satisfacción del IDU, el objeto del contrato y
el mes restante constitu ye el plazo máximo para efectuar la liquidación del
mismo y la constitución de las pólizas respectivas.El contratista se obliga a
ejecutar las obras objeto del contrato, de acuerdo con los programas y
cronogramas, fechas de trabajo e inversiones adjuntos a su propuesta
actualizados y aceptados por el IDU.

CLAUSULA VIGESIMA SEXTA.- LIQUIDACIÓN: Terminadas las obras o

recibidas parte de ellas o su totalidad en forma definitiva por el IDU, se
procederá de inmediato a efectuar la liquidación del contrato medi ante acta
suscrita entre el CONTRATISTA y el IDU dejando constancia de las sumas de
dinero recibidas por el CONTRATISTA y de la ejecución de la prestación a su
cargo. Se determinaran además las obligaciones a cargo de las partes. Si el
CONTRATISTA no se presenta a liquidar el contrato en el termino señalado
para tal fin en la cláusula novena de este contrato, el IDU podrá efectuar la
liquidación, la cual expedirá mediante resoluci ón motivada que estará sujeta a
los recursos ordinarios por la vía gubernativa. La liquidación del contrato,
implica la revisió n de las actas de pago por obra aceptada, las de cantidades
ejecutadas, colas y cubicaciones correspondientes. Las correcciones a que
haya lugar se incorporaran a dicha liquidación, la que debe ser aprobada por el
Director del IDU y por el funcionario que ejerce el control interno. Una vez
aprobada el IDU pagará el saldo a la presentación de la respectiva cuenta
debidamente legalizada." (Se subraya.)

De lo estipulado por las partes se desprende que debieron proceder

conjuntamente a la liquidación del contrato dentro del mes siguiente al recibo
final de las obras. No obstante lo cual, cumplido este té rmino sin que la misma
se hubiera efectuado, la administración estaba facultada para liquidarlo
unilateralmente, toda vez que las normas legales que regían el contrato no
contemplaban, al efecto, plazos legales perentorios.

En consecuencia habrá denegarse este cargo.

Segundo y tercer cargo. El IDU incumplió obligaciones derivadas del contrato.

Se produjeron hechos que determinaron el rompimiento del equilibrio financiero
del contrato estatal.

El demandante invocó la ocurrencia de hechos y conductas que, afirma no le

son imputables y determinaron perjuicios que deben serle reparados.

Fundó sus pedimentos en la responsabilidad contractual del IDU por su

incumplimiento y en el rompimiento del equilibrio financiero del contrato dado
por hechos que no le son imputables.

Respecto de lo primero, la responsabilidad contractual del IDU, cabe precisar

que la declaración en ese sentido pende de la prueba de que la entidad
incumplió las obligaciones contractuales y legales derivadas de la existencia
del contrato y de los perjuicios derivados del mismo; evento en el cual
procedería la reparación integral del daño.
La declaratoria de rompimiento de la ecuación financiera del contrato, en el
caso concreto, está sujeta a la demostración del supuesto invocado por el
demandante, la ocurrencia de hechos imprevistos no imputables a é l; evento
en el cual procedería la compensación necesaria para restablecer la ecuación
financiera del contrato.

Se impone entonces el análisis de cada uno de los hechos que configuran este
cargo.

1. Mayor permanencia en la obra

El demandante pretende el pago de los sobrecostos que, afirma, se causaron

por la mayor duración que tuvo el contrato y que fue determinada por:

- La prórroga del plazo contractual, que duró 3 meses, fue determinada

mediante contrato adicional N° 1 y tuvo por causa la mora en la entrega de la
tuberí a por parte del IDU y el hallazgo de roca en las excavaciones.

- La suspensión de la ejecución del contrato durante 63 días según actas Nos 6

y 9 y de reiniciación Nos 7 y 10, que se produjeron por errores en el cá lculo de
la cantidad de obra de concreto y el fuerte invierno.

El IDU, en el acto mediante el cual resolvió el recurso interpuesto contra el acta

de liquidación del contrato, afirmó que no causó retrasos en la programación,
que la pró rroga del plazo se dio a solicitud del contratista en oficio RTU / 88 en
el que invocó demora en la entrega de tubería de cemento y la existencia de
roca al excavar. En cuanto a la entrega de la tubería afirmó que hubo retraso
de un mes que no tuvo incidencia negativa en el desarrollo de la obra y, en
relación con la roca, explicó que el contratista excavó y luego se fijaron y
reconocieron los precios correspondientes.

En relación con la suspensión manifestó que la primera suspensión se produjo

por una causa que le es imputable toda vez que calculó deficientemente las
cantidades de concreto; precisó que la segunda causa que motivó esa
suspensión, esto es la aparición de roca, es una circunstancia imprevista, que
no le es imputable y en relación con la cual se fijó y pagó el correspondiente
precio. (fol. 55 c. 2)

En relación con la segunda suspensión el IDU precisó que fue ocasionada por
las fuertes lluvias, hecho este que no le es imputable por tratarse de un caso
fortuito. Agregó que como la suspensión tuvo un corto lapso de tiempo no
perjudicó al contratista.

Lo probado

a. En relación con la prórroga del contrato

El 1 de agosto de 1988 el Consorcio Alvaro Mazorra -Rómulo Tobo solicitó al

IDU la prórroga por 3 meses del plazo original del contrato 011 de 1988, con
fundamento en que el Instituto demoró la entrega de la tuberí a de cemento y
en que se presentó material de roca al realizar las excavaciones (fol.117 c.2).

- El Interventor, el Jefe de Sección de Interventoría, Jefe de División de Obras

Civiles y Subdirector de Construcciones del IDU solicitaron al Director del
mismo instituto la pró rroga del plazo contractual por tres meses, es decir hasta
el 7 de noviembre de 1988 con fundamento en lo siguiente:

"1. La demora en la entrega de la tubería de alcantarillado por parte de la

Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, sólo hasta el once (11) de
mayo se autorizó el retiro de la misma.

2. El hallazgo de roca en las excavaciones que las ha interrumpido mientras se

pacta el precio no previsto." (Fol.. 115 y 116 c.2).

b. Respecto de la suspensión del contrato

La Sala encuentra que el contrato se suspendió en dos oportunidades así:

- Por un término de 34 días contados desde el 29 de septiembre de 1988 (acta

N° 6) hasta el 2 de noviembre de 1988 (acta N° 8) con el objeto de que se
tramitara por el IDU la autorización para adicionar el valor del contrato que
cubrirí a la mayor cantidad de obra aprobada en acta N° 2 del 29 de junio de
1988, la que se autorizó mediante contrato adicional N° 02 del 29 de noviembre
de 1988. (fols. 223 a 226 c.2)

- Por un término de 27 días contados desde el 18 de noviembre de 1988, (acta

N°9) hasta el 15 de diciembre de 1988 (acta N° 10) motivada en el fuerte
invierno. (fols. 227, 228, 262 y 263 c.2)

En relación con la causa de la primera suspensión obra comunicación del

Ingeniero Interventor, el Jefe de División de Obras Civiles y el Subdirector de
Construcciones del IDU en la que le solicitaron a la Junta Directiva del IDU la
adició n al valor del contrato 011 de 1988 en un valor de $11'150.143,11ante la
existencia de un error protuberante en la cantidad de obra de concreto, "hay
contratados 549 M2 y se necesitan 2.690 M2 y aparición de roca en las
excavaciones" (Fol.. 239 a 244 c.2)

Al respecto la Sala considera

Está debidamente demostrado que el contrato se prorrogó por tres meses: del
7 de agosto al 7 de noviembre de 1988 y se suspendió en dos oportunidades:
del 29 de septiembre al 2 de noviembre de 1988 y del 18 de noviembre al 15 de
diciembre, por hechos no imputables al contratista, razón por la cual surgió a
cargo del IDU, la obligación de cubrir los sobrecostos ocasionados con por
estas circunstancias.

Así mismo, el demandante aportó abundante documentación en la que consta

que incurrió en gastos de administración durante los meses que se prorrogó el
plazo contractual con ocasión de la aludida prórrog a y suspensiones del
mismo, por tanto se entiende probado el perjuicio.

No es cierto, como lo afirma el IDU, que los sobrecostos generados por la

mayor permanencia de la obra fueron ya convenidos y pagados a la contratista
de conformidad con lo dispuesto en el contrato adicional N° 2 del 19 de
noviembre de 1988 toda vez que, por medio de esta adición, se incrementó el
precio del contrato con fundamento en un error protuberante del IDU respecto
de la cantidad de pavimento.

La cuantificación de la indemnización correspondiente se hará tomando como

base el valor de la propuesta; de la cual se tomarán los costos de
administración y direcció n allí previstos, se multiplicarán por el período de
tiempo que duró la mayor permanencia de la obra, se actualizarán a fecha
presente y se liquidarán los intereses correspondientes.

2. Mayor cantidad de obra

La reclamación presentada por el contratista a este respecto está resumido en

el siguiente cuadro:

ITEM DESCRIPCIÓN Un. Cant. Vr.Unt. Vr. Total

1 Diferencia de precio entre la excavación en roca a máquina ejecutada y
la excavación a má quina pagada en su lugar, en el item 1.1 de la cuenta No. 5
M3 455.oo 2.950.oo 1.342.oo
2 Excavación en roca a mano (precio no previsto aprobado a 2.646.26/m3
x 1.70 actualización = $4. 498.64/m3; recibida por la Interventoría en la cuenta
No. 5 M3 703.oo 4.498.oo 3.162.543.92
3 Concreto reforzado para placa de pontón M3 0.39 59.215.92
23.094.21
4 Relleno para atraque de sardinel en recebo M3 422.30
1.831.82 773.577.59
5. Filtro de gravilla M3 14.00 18.249.12 255.487.68
6. Suministro e instalción [sic] de domiciliarias de acueducto Un 19.00
13.245.48 251.664.12
7. Concreto para drenaje de vía M3 0.17 48.710.60 8.280.32
Sub-total 5.816.898.32
AIU 23% 1.337.886.61
TOTAL 7.154.784.93

El contratista pretende el reconocimiento y pago de obra ejecutada, no recibida

y no pagada y de obra ejecutada, recibida y no pagada por la entidad
contratante. (fol. 14 c. ppal)

- Respecto de la excavación de roca a máquina, pretende el pago de la

diferencia de precio entre la excavación de roca a máquina ejecutada y la
excavación a máquina pagada, en el í tem 1.1 de la cuenta N° 5. Señaló que el
IDU no reconoció la diferencia de precios entre estos dos conceptos, a pesar
de que existen informes de la excavación que están adjuntos a las cuentas de
obra N° 2 y 3.
- En cuanto a la excavación de roca a mano, precisó que se trata de un precio
no previsto, respecto del cual el IDU sólo canceló 199 m3cuando la cantidad de
obra ejecutada fue de 901.78 m3; señaló que el interventor firmó la cuenta de
obra N° 05 y el acta de recibo de obra N° 4 por medio de la cual el IDU recibió
los 903 m3 de excavación. (fol. 71 c.2)

- Por otras obras aprobadas, recibidas y no pagadas por el IDU, explicó que la
entidad aprobó, recibió y pagó obras a un precio menor al propuesto por el
contratista, cuales fueron: concreto reforzado para placa de pontó n, relleno
para atraque de sardinel en recebo, filtro en gravilla, suministro e instalación de
domiciliarias de acueducto y concreto para drenaje de vía.

Al respecto la Sala considera:

De conformidad con lo dispuesto en la cláusula tercera del contrato, el valor de

la obra resultarí a de multiplicar las cantidades de obra ejecutada por el precio
de cada una de ellas.

En la cláusula sexta también se acordó que las obras no previstas en el

contrato, se pagarían a los precios unitarios pactados en é l y, si no estuvieren
contenidos en el mismo, a los precios de las listas de Camacol y/o del
Ministerio de Obras Publicas y Transporte.

Según lo expuesto es necesario verificar si el IDU ordenó las obras adicionales

y las mayores cantidades de obra por cuyo pago demandó el contratista, como
también el valor que se acordó para ellas, el recibo de las obras por la entidad
y el pagó de las mismas.

2.1. EXCAVACIÓN DE ROCA A MAQUINA:

La parte actora pretende el pago de la diferencia de precio existente entre la

excavación de roca a máquina y la excavación a máquina de otros elementos.

En la sección 1 de las especificaciones técnicas de construcción del IDU,

documento anexo al pliego de condiciones del contrato, se encuentra en los
ítems 1.1 y 1.2 lo siguiente:

"1.1 Descripción. De acuerdo con esta sección, el Contratista deberá realizar

las excavaciones necesarias para conformar l a subrasante de proyecto, de
acuerdo con los alineamientos, dimensiones y pendientes requeridos en los
planos y aprobados por la interventoría y luego deberá colocar los materiales
producidos en las zonas aprobadas.

1.2 Clasificación. Las excavaciones para la conformación de la subrasante no

se clasificarán, cualquiera que sea el tipo de materiales encontrados,
incluyendo suelos orgánicos, blandos o duros, el afirmado de calzadas
existentes, etc. (...) " (fol. 4, c. 3)

En la propuesta presentada por el contratista consta:

Capítulo Item Descripción Unidad Cantidad Valor Unitario
1. 1.1. Excavación a máquina para la conformación de la $210 sub-
rasante y disposición de sobrantes. (fol. 178. c .2) m3 1.529

Con fundamento en la valoración de los anteriores documentos, la Sala

encuentra que no le asiste razón al demandante cuando pide el pago de la
excavación a má quina de roca a un precio diferente al de su propuesta, pues
por virtud del contrato, el IDU se obligó al pago de las cantidades de obra
ejecutada a los precios unitarios contenidos en la propuesta.

Ahora bien, en los documentos anexos a la cuenta N ° 2, invocados por el

contratista para fundar esta petición, aparecen datos y cifras manuscritas y
repisadas con lápiz, a continuación de lo cual aparece una firma ilegible y
debajo: Topó grafo. (fol. 252 a 254 c. 3)

Tales documentos no permiten a la Sala deducir la existencia del alegado

precio diferencial para la excavación en roca a máquina, pues el contenido de
los mismos no es claro, el documento no es auté ntico porque no hay certeza
respecto de la condición de la persona que lo suscribió y porque algunos datos
en él contenidos no son fieles al original porque fueron repisados a lápiz.

Tampoco obra en la propuesta presentada por el contratista un precio

independiente para la excavación a máquina de roca, no hay prueba de que la
entidad hubiese aceptado un precio diferencial o de un acuerdo entre las partes
al respecto.

Lo anterior aunado a que en la sección 1 de las condiciones técnicas de obra

consta que las excavaciones no se clasificarán cualquiera que sea el tipo de
materiales encontrados, permite inferir la improcedencia del pago de la
excavación a m áquina en roca a un precio diferente al ofrecido bajo el ítem
1.1, que fue el tenido el cuenta por el IDU para pagar esa cantidad de obra.

Si bien es cierto que en el dictamen pericial obrante a folios 193 y ss del

cuaderno 3 se propone un nuevo precio para la excavación de roca a máquina,
en el mismo experticio se afirma que no obra en el expediente do cumento que
de cuenta de un convenio entre las partes para cuantificar esa actividad a un
precio diferente4. Por lo cual es fácil inferir que el IDU no se obligó a pagar ese
ítem de obra a un precio diferencial determinado por el tipo de material.

Tampoco es de recibo el argumento de la demandante según el cual por estar

incluida en las condiciones técnicas de la obra la sección 1A, denominada
"Excavaciones para la conformación de la subrasante con clasificación de
materiales" es dable pagar la excavación a máquina en roca a un precio
diferente, toda vez que en su propuesta el contratista refirió a obra contenida
en la sección 1, ítem 1.1, misma que le fue pagada bajo esa identificación.

Si el contratista echó de menos en el pliego el ítem independiente para este

tipo de excavación a máquina, debió incorporar su precio dentro del valor
correspondiente, máxime cuando en las condiciones generales de la licitació n
se dispuso que "Se considera que el contratista ha realizado el examen
completo de los sitios de la obra y que ha investigado plenamente los riesgos, y
en general, todos los factores determinantes de los costos de ejecución de los
trabajos, los cuales incluyen en los precios de su oferta." (num 29,6 c. 3)

En consecuencia habrá de negarse esta petición.

2.2. EXCAVACIÓN DE ROCA A MANO

El contratista afirmó que esta es una obra adicional que se ejecutó en una
cantidad que no le ha sido pagada en su totalidad.

Explicó que en la cuenta no. 4, acta de recibo n° 3 correspondientes al mes de

junio de 1988 y en la cuenta n° 5 del 20 de octubre de 1988, correspondiente al
acta de recibo parcial de obra No. 4 de 31 de julio de 1988, consta la ejecució n
de 902 m3 por valor de $2'386.926,52, de los cuales sólo han sido pagados por
el IDU 199 m3, en la cuenta de cobro N° 8, correspondiente al acta de recibo
N° 7 del mes de diciembre de 1988. (fol-341 (fols. 303 y 307).

Señala además que la cuenta N° 5 fue devuelta por el IDU en repetidas

ocasiones porque el interventor consideró que no se había realizado toda esa
obra y razón por la cual en la siguiente cuenta del 30 de noviembre de 1988, no
se incluy ó este item (fols. 255 a 259).

La Sala encuentra que, como bien lo afirmó el demandante (fol. 17 c. ppal), el

interventor suscribió cuenta N° 5 correspondiente al acta de recibo N° 4, pero
en oportunidad posterior manifestó , reiteradamente, que hubo un error en la
misma, que las cantidades de obra allí consignadas no correspondían a la
realidad y que en verdad solamente se habían ejecutado los 199 m3.

El contratista aportó una copia de copia autentica de la citada cuenta N° 5,

también explicó que el interventor recortó su firma del documento original y que
el documento mutilado no fue aportado al proceso, hecho este que fue
reconocido por el IDU en la resolución 277.

Al respecto la Sala considera inapropiada la actitud del interventor, quien debió

acudir a los mecanismos procedentes para anular el acta que, afirma, firmó por
error. No obstante, tal proceder no acredita la mayor cantidad de obra invocada
por el actor.

En efecto, todo lo anterior prueba claramente que para la entidad la obra

aludida no se ejecutó, que si bien existió un documento en tal sentido, el mismo
se suscribió por error y fue destruido por el interventor. La entidad invocó en
documentos posteriores la inexistencia de esa cantidad reclamada, insistió en
varias oportunidades que la misma no se ejecutó ni se recibió.

Tenía a su cargo el contratista la carga de probar que había ejecutado esa obra
y que la misma había sido entregada y recibida a satisfacció n por el IDU. No
es suficiente probar que hubo un documento firmado y mutilado, cuyo
contenido ha sido negado reiteradamente por el IDU. No resulta suficiente
demostrar que hubo procedimientos inadecuados en relación con la cuenta N°
5 y las cantida des de obra determinadas en el acta N° 4.

De los citados comportamientos del interventor y del IDU la Sala deduce que la
entidad contratista se negó a reconocer como ejecutada y por ende a recibir la
cantidad de obra señalada por el contratista; por ello su valor no está
acreditado toda vez que, al suscribir el contrato, el consorcio se sometió a las
evaluaciones y exigencias de la interventoría en relación con la cantidad y
calidad de las obras ejecutadas y aceptó cumplir los requerimientos previstos
para las mismas. De manera que si, a juicio del interventor, tales obras no se
ejecutaron o se ejecutaron en la cantidad señalada por este, el IDU está
sometido a esta decisión y por ende, no está en el deber de reconocerlas y
menos aú n de pagarlas.

No sucede lo mismo en relación con obras ejecutadas y recibidas por el IDU,

toda vez que, por la naturaleza del contrato y en aplicación de las normas y
principios que lo rigen, la aceptació n y recibo a conformidad de la obra
determina la obligación, a cargo del IDU, de pagarla.

Así lo ha señalado la Sala en anteriores eventos:

"No es dable suponer que, en presencia de un

contrato oneroso y conmutativo, un contratante
reciba a entera satisfacción más de lo acordado
inicialmente, y pretenda no reconocer y pagar el
exceso. Esto escapa al principio de la buena fé
que debe gobernar las relaciones negociales y la
equidad como regla general de derecho que
gobierna todos los actos y negocios jurídicos,
especialmente los estatales.

Y al ordenar y recibir estas mayores cantidades

de obra, el IDU se obligó a pagarlas, así no lo
haya reconocido expresamente en el acta 06 de
recibo final, porque el contrato en estudio, se
reitera, es un contrato conmutativo toda vez que
la cuant ía de las obligaciones de las partes es
inmediatamente cierta, 'pudiendo cada una de
ellas apreciar de momento el provecho
económico o la pérdida que el contrato le ha de
reportar.'5 "6
En el caso concreto el IDU se negó a pagar obras con fundamento en que el
interventor no las encontró ejecutadas y no las recibió.

La Sala considera que tal comportamiento del interventor compromete al IDU,

si se tiene en cuenta que está pactado que "El interventor tendrá autoridad
para rechazar o no aceptar para el pago, la totalidad o parte de la obra
ejecutada por el contratista, o si en su construcción se han empleado
materiales o procedimientos inadecuados que tengan defectos de acabados."
(n. 29.9.7 pliego de condiciones, c. 3)

Por consiguiente, habrá de negarse lo pedido al respecto; la sola afirmación de

los peritos respecto de la existencia de la aludida cantidad de obra, no resulta
suficiente, sobre todo porque fundan su afirmació n en documentos que, a
juicio de la Sala, no revisten autenticidad, por tratarse de documentos
elaborados a mano, ilegibles en algunos apartes, traídos en copia auténtica de
copia, sin rúbrica o firma del interventor.

2.3. Precio de otras cantidades de obra,

El contratista pretende el reconocimiento y pago de otras obras aprobadas,

ejecutadas, recibidas y no pagadas por el DIU al precio que propuso y que
corresponde a la realidad.

Explicó que las siguientes obras fueron pagadas por el IDU a un precio muy
inferior al que propuso a la entidad: concreto reforzado para placa de pontón,
relleno para atraque de sardinel en recebo, filtro en gravilla, suministro e
instalació n de domiciliarias de acueducto y concreto para drenaje de vía.

El contratista presupuestó estas obras con los siguientes precios unitarios (fols.
320 y 321):

Concreto para placa de Ponton $59.215,92

Relleno para atraque en recebo $1.831,82
Filtro en gravilla $18.249.12
Suministro e instalació n de acometida domiciliaria de acueducto $13.245,48
Concreto para drenaje de vía $48.710,60

En tanto que el Subdirector de Construcciones y Jefe de División y

Presupuestos del IDU informaron al contratista que los valores a reconocer
serían:

Concreto para placa de Ponton $36.803,77

Relleno para atraque en recebo $207,00
Filtro en gravilla $10.330,40
Suministro e instalació n de acometida domiciliaria de acueducto $3.846,27
Concreto para drenaje de vía $28.354,96
(fol. 328c. 2)

Obra en el expediente copia auténtica del acta No. 14 de 2 de mayo de 1989

de fijación de precios no previstos y mayor cantidad de obra, que no fue
suscrita por el contratista, en la que constan l os siguientes valores, los cuales
coinciden con las cantidades consignada al respecto en la resolución N° 247:

Concreto para placa de ponton 0.39 m3 por valor total de $14.353,47

Relleno para atraque de sardinel en recebo 422.30 ml por $87.416,10
Filtro en gravilla 14.00 m3 por $144.621,40
Suministro e instalación de domiciliarios de acueducto 19.00 uni. por
$66.239.13
Concreto para drenaje de vía 0.17 m3 $4.820,34. costo total: $390.464.04
(fols. 317 a 319)

Como puede verse la cuestión radica en definir si las obras adicionales

referidas fueron valoradas adecuadamente por el DIU.

El contratista tenía la carga de demostrar que el valor real de las mismas era el
propuesto por él, o al menos probar que los adoptados por el IDU se alejaban a
las listas oficiales de los mismos. Pero ello no fue así.

En el dictamen pericial rendido ante esta jurisdicción los peritos se limitaron a

sumar el valor dado por cada uno de los contratista [sic] a cada ítem de obra y
a dividir por dos el valor resultante, con fundamento en que: " Como
observamos al comparar los análisis de precios unitarios aprobados por el IDU
con los propuestos por la firma contratista , existe diferencia considerable
procedemos a calcular este numeral con precios promedio entre los dos
valores; lo anterior por cuanto no fue posible establecer las especificaciones de
cada una de estas actividades, para así entrar a realizar el análisis de precios
de cada una." (fol. 202 c. 4)

Como los expertos no sustentaron la precitada operación matemática, ni

aportaron elementos que permitieran deducir que los precios adoptados por el
IDU eran incorrectos, la Sala se abstiene de acoger el experticio.

Se tiene entonces que, como el demandante no demostró que los precios

adoptados por el IDU estaban alejados de la realidad no es dable acceder a lo
pretendido por este concepto.

Por tanto, no se acoge esta pretensión.

3. Mayor valor del concreto

Afirmó el contratista que se produjo un desequilibrio económico del contrato en

perjuicio suyo por el alza exagerada del valor del concreto; explicó que con el
mismo se "afectó la ejecución del contrato y particularmente el í tem 5.1
pavimento en concreto con MR 43kgr/cm y e = 15 ctms, sin refuerzo"
Manifestó además que la fórmula de reajuste dispuesta por el IDU para este
contrato resulta insuficiente ante el citado incremento del valor del concreto;
precisó también que el IDU accedió a restablecer la ecuació n financiera de
otros contratos, con fundamento en la mentada alza.

El contratista, entre otros documentos, aportó como prueba de esta

reclamación la comunicación del 11 e marzo de 1988 por medio de la cual la
Sociedad Colombiana de Ingenieros manifestó al IDU que los contratos
fundados en propuestas presentadas entre mayo y julio de 1.987 presentaban
un grave desequilibrio financiero por alzas en el concreto certificado, cercanas
al 53%, que no se compensan con las fó rmulas de reajuste toda vez que estas
arrojan un resultado aproximado de tan sólo 18%. (fol. 384 y 385 c.2)

También aportó oficio del 25 de abril de 1.988, por medio del cual el director del
IDU manifestó al contratista que el alza en los insumos de la construcción se
compensa en la mayoría de los casos mediante la aplicación de la fó rmula de
revisión prevista en el contrato; no obstante lo cual, precisó, que la Junta
directiva previó la conformación de una comisión altamente técnica para
analizar en detalle esa situació n, con el fin de recomendar medidas para
restablecer económicamente al sector. (fol. 388 c.2) Oficio similar se remitió al
Presidente de la Sociedad Colombiana de Ingenieros (fols 386 y 387 c.2)

Al respecto la Sala considera

En relación con la revisión de precios invocada por el contratista y en cuanto a

la pretensión de que se declare roto el equilibrio financiero del contrato estatal
po rque el incremento de insumos y de material le generó pérdidas
considerables, la Sala considera que, no obstante que obran las
comunicaciones aludidas que dan cuenta de tales incrementos, las mismas no
resultan suficientes para concluir que la cl áusula de ajuste y de revisión de
precios fueron insuficientes para compensarlos.

En efecto, sólo es dable revisar la cláusula de ajuste o proceder a la revisión de

precios si se demuestra que hubo situaciones económicas graves que la
hicieron ineficaz.7 Sólo es dable cuando el contratista demuestra dos
supuestos: el alza exagerada de elementos o insumos y la ineficacia de las
fórmulas de ajuste pactadas en el contrato para contrarrestarla.

Es cierto, como lo aduce el demandante, que pueda suceder que, no obstante

la actualización de los precios lograda con la aplicación de la fórmula de ajuste,
la realidad económica del contrato se desborde y sea procedente la revisió n de
los precios del contrato.

En el caso concreto los peritos cuantificaron nuevos valores con fu ndamento

en los porcentajes de incremento del concreto y afirmaron que los precios de
los insumos se incrementaron considerablemente. Pero ello no resulta
suficiente para determinar la revisión de la clá usula de ajuste, toda vez que era
indispensable probar que ésta no resultó suficiente ni adecuada para mantener
el equilibrio financiero del contrato.
Obra un oficio de la Sociedad Colombiana de Ingenieros en el que se afirmó
"que los contratos fundados en propuestas realizadas de mayo a julio de 1.987"
pre sentaban un grave desequilibrio financiero por alzas en el concreto
certificado que no se compensan con las fó rmulas de reajuste. Sin embargo tal
concepto no permite deducir la ineficacia de la formula pactada en el caso
concreto, en primer lugar porque la propuesta que dio lugar al contrato del que
derivó el presente litigio se presentó en diciembre de 1987 (fol. 174 c.2) y el
mentado oficio refiere a los contratos fundados en las presentadas entre mayo
y julio del mismo año; y en segundo lugar, porque la sociedad colombiana de
ingenieros no aportó una evaluació n concreta y sustentada de la fórmula de
reajuste acordada para este contrato, para concluir su ineficacia.

De manera que, como el demandante no demostró que la formula de ajuste

prevista en el contrato fuese insuficiente para contrarrestar las alzas de los
insumos utilizados en la ejecución de este contrato, no resulta viable la revisió
n solicitada y por ende, tampoco el reconocimiento del mayor valor reclamado
por este concepto.

4. Reajuste de los precios no previstos y de todas las cuentas de obra

La parte demandante pretende el pago del mayor valor determinado por "los
reajustes contractuales pactados para las actividades de obra correspondiente
a los precios no previstos, los cuales constan en las actas N° s 3 y 7", pide
también "que se cancelen los reajustes conforme a lo estipulado en el contrato
011/88 y en el artículo 323 del código fiscal de Bogotá ...para el caso de los
precios no previstos contemplados en las actas 3 y 7 el IDU no reconoció
ningún tipo de reajuste."

Reclamó también el reconocimiento y pago del valor resultante de aplicar la

fórmula de reajuste, respecto de todas las cuentas de obra, con fundamento en
el índice de ajuste del mes anterior a aquel en que se pague la obra ejec utada
y no en que la misma fue ejecutada.

Al respecto la Sala considera,

En la cláusula quinta del contrato se pactó que las cuentas de cobro por obra
ejecutada y aceptada por el IDU estarían sujetas a reajuste en función de las
variaciones presentadas en los factores determinantes de los costos, mediante
la aplicación de fórmulas matemáticas consignadas en el numeral 29,8 de los
pliegos de condiciones de la licitación.

En el citado numeral 29,8 se dispuso que la fórmula de reajuste tendrá como

índice final, el correspondiente al mes de programación de la obra, y como
índice inicial, el del mes de cierre de la licitación.

Se precisó así que el índice procedente sería el correspondiente al mes de

programación de la obra por reajustar, "de acuerdo con el programa de trabajo
e inversiones aprobado por el Instituto." (fol. 22 del pliego de condiciones, c. 3)
La razón de ser de los ajustes de los precios del contrato no tiene ninguna
discusión: contrarrestar las variaciones que ocurran en los factores
determinantes de los costos durante la ejecució n del contrato (art. 86 decreto
ley 222 de 1983) y por ello, es una constante en los contratos pactados a
precios unitarios, que los señalados en la propuesta se ajusten desde su
presentación y durante el tiempo de ejecució n del contrato, usualmente con
base en la aplicación de fórmulas matemáticas.

En el caso concreto, la Sala encuentra que la mayoría de las cuentas de cobro

fueron tramitadas con mucho retraso y que algunas de ellas fueron devueltas
en mas de una ocasió n al contratista porque no se ajustaban a las exigencias
contractuales y legales:

Es por ello que considera viable la aplicación del índice correspondiente a la

fecha de ejecución de la obra, pues frente a la presentación tardía de la
correspondiente cuenta o a la presentació n incorrecta de la misma, el retraso
resulta imputable al contratista y por ello no es procedente que sea la entidad
quien asuma los efectos negativos del mismo.

La circunstancia de que la entidad hubiese devuelto algunas cuentas de cobro

no justifica el aludido retraso, pues el contratista aceptó someterse a las
correspondientes condiciones y requerimientos formuladas por la entidad.

La cláusula de ajuste está prevista para salvar los efectos negativos del
transcurso del tiempo respecto del valor de la obra, cuya aplicación se justifica
respecto de los períodos transcurridos entre la fecha de celebració n del
contrato y la fecha de ejecución de la obra. No está contemplada para salvar la
negligencia que pueda tener el contratista respecto de la tramitación y
corrección de la respectiva cuenta de cobro.

Por tanto no se accederá a lo pedido por este concepto.

5. Retraso en el pago de las cuentas mensuales de obra ejecutada

El contratista pretende el reconocimiento y pago de los intereses moratorios

determinados por el retraso en el pago de las cuentas de obra y de reajuste.

El IDU manifestó que no le corresponde pagar intereses de mora los porque no

fueron pactados y no están expresamente autorizados en la ley

Conviene evaluar la relación de fechas de cobro y pago referidas por las

partes, a efecto de establecer la aludida mora. (Fol. 515 c. 2)

CUENTA Fecha de cobro Fecha de pago

2 14-07-88 9-09-89
2R 8-09-88 28-11-88
3 14-07-88 19-09-88
3R 28-09-88 7-12-88
4 29-09-88 7-12-88
4R 20-10-88 30-12-88
5 30-11-88 9-02-89
5R 6-12-88 14-03-89
6 15-12-88 21-03-89
6R 27-01-89 26-04-89
7 15-12-88 26-04-89
7R 8-02-89 26-04-89
8 23-05-89 22-06-89
8R 11-05-89 24-07-89
8R1 11-05-89 24-07-89
9 1-06-89 7-11-89
9R 11-05-89 22-11-89
10F 4-08-89

De análisis comparativo se concluye fácilmente que el IDU retrasó el pago de

cuentas de cobro presentadas por el contratista.

Si bien es cierto que se demostró que el contratista, en muchos eventos,

presentó cuentas en forma tardía y que se formularon reparos a muchas de
ellas, lo cierto es que la fecha de radicació n de la cuenta supone la fecha
definitiva en que la cuenta se presentó, una vez que el contratista la
complementó o corrigió.

Radicada la misma, el IDU contaba con el término prudencial de un mes para

pagarla, vencido el cual configura la mora. Esta práctica mercantil con respaldo
legal en el art. 885 del Código de Comercio 8, puede válidamente aplicarse en
el contrato estatal cuando se guarda silencio sobre el término para el pago de
las actas al contratista 9como sucedió en el presente caso.

Por ello se dispondrá el pago del valor indexado y los correspondientes

intereses moratorios, con fundamento en el valor cada una de las cuentas
pagadas tardíamente y en los correspondientes períodos que duró el retraso.

6. Reconocimiento del valor correspondiente a la ampliación de las garantías

constituidas durante la vigencia del contrato.

El contratista formuló esta solicitud con fundamento en que hubo una mora de
28 meses en la liquidación del contrato, imputable al IDU.

El IDU explicó que la cláusula décima tercera prevé la obligación a cargo del
contratista de constituir y mantener vigentes las garantías del contrato. La
tardanza en la liquidación del contrato obedeció a varias c ausas algunas de
ellas imputables al contratista, tales como que la entrega final de obra se
produjo el 13 de marzo de 1989, se presentaron tardíamente las cuentas de
cobro, el contratista se negó a firmar las cuentas de obra 12, 13 y 14 a pesar
de los requerimientos que se le formularon al efecto.

La Sala no accederá a este pedimento toda vez que de conformidad con lo

dispuesto en la cláusula décima tercera del contrato el contratista se obligó a
mantener vigentes las pólizas de garantí a hasta por seis meses siguientes a la
liquidación del contrato (fol. 8 c.2) y como de indicó, la liquidación del contrato
no es una obligació n dispuesta a cargo de la entidad contratante, es una carga
que recae en los dos sujetos que contratan. Así que los efectos negativos de la
falta de liquidación del contrato no deben ser imputados al DIU, ni asumidos
por este.

7. Indemnización de perjuicios

Luego del análisis de cada uno de los hechos que el contratista invocó como
constitutivos del incumplimiento del IDU, la Sala deduce que la entidad incurrió
en algunos de los mismos, pero en otros no.

Respecto de los primeros se procederá a declarar el incumplimiento de la

entidad y a condenarla al pago de la correspondiente indemnización de
perjuicios, en el entendido de que el al udido incumplimiento determina la
responsabilidad contractual de la entidad, de la que se deriva la consecuente
obligación de reparar el daño.

Se precisa igualmente que la configuración de los mentados incumplimientos

no determinó el rompimiento del equilibrio financiero del contrato, en los
términos propuestos en la demanda.

1. Sobrecostos por mayor permanencia en la obra

La cuantificación de la suma que deberá pagar el IDU para reparar las pérdidas
soportadas por el contratista se hará con fundamento en el valor de la
propuesta que presentó el contratista; de la cual se tomarán los costos de
administración y dirección previstos diariamente, se multiplicarán por el período
de tiempo que duró la mayor permanencia de la obra, se actualizarán a fecha
presen te y respecto de la misma se cuantificarán los intereses
correspondientes.

El porcentaje correspondiente al componente "Administración" del AIU

formulado en la propuesta corresponde al 15,03% del valor del contrato (fol.
219 c.2) calculado para los 4 meses previstos para la ejecución de las obras.

El valor inicial del contrato fue de $23.274.958 de manera que el 15,03%

corresponde a $3'498.226,18 por el total del plazo inicial.

Ese valor dividido por los 120 días de plazo inicial contenido en el contrato (4
meses x 30 días) equivale a $29.151,88 diarios.

Como el período de prórroga (90 días) y suspensión del contrato (63 días) da
un total de 153 días, este será período base para la correspondiente
liquidación.

Se tiene así que el valor diario del costo de administración y dirección del
$29.151,88 multiplicado por el período de la mayor permanencia que habrá de
indemnizarse (153 días) corresponde a $4'460.237,64.
El anterior valor será el capital base de actualización y del cálculo del interés
moratorio.

Actualización

La Sala advierte que tomará como fecha inicial de actualización la que

corresponde a la fecha en que el IDU liquidó el contrato, toda vez que fue en
esa oportunidad en la que debió reconocer al contratista el valor reclamado por
este concepto10 .

Realizará la actualización del capital a la fecha de esta sentencia con

fundamento en los índices de precios al consumidor certificados por el DANE.

Capital = $4'460.237,64
Fecha inicial = 10 de mayo de 1991
Fecha de esta sentencia = febrero de 2003
Indice inicial = 24,1017
Indice final = 138,42
Fórmula

Capital actualizado = $ 25'615.873,33

Interés moratorio

La Sala advierte que no tomará el procedimiento para liquidar estos intereses

previsto en la ley 80 de 1993 y en su decreto reglamentario, como lo propone el
demandante, puesto que esta normativa no resulta aplicable al contrato materia
de esta providencia, toda vez que el mismo se celebró, ejecutó e incumplió en
vigencia del decreto ley 222 de 1983.

Tampoco tomará tasas comerciales o bancarias de interés, porque las partes

no lo acordaron así en el contrato.

En consecuencia, aplicará el interés técnico legal del 6% anual respecto del

capital histórico.

Liquidación del interés

Capital histórico x período de tiempo x tasa anual = $4'460.237,64.x 12,25 años

x 0,06

Total por interés moratorio = $ 3'278.274.66

Total por este concepto = $ 28'894.148.00

2. Mora en el pago de las cuentas de cobro y reajuste

La Sala mantendrá la condena al pago de los perjuicios materiales causados
con el retardo en el pago de las cuentas parciales de obra y de reajuste
dispuesta por el Tribunal en la sentencia apelada, pero modificará las sumas
correspondiente mediante la aplicación del procedimiento que se expondrá a
continuación, el que tiene por objeto actualizar los valores a fecha presente y
corregir algunas formulas e í ndices de precios al consumidor utilizados en la
liquidación.

Se tomará como base algunos procedimientos y cifras adoptados en la

sentencia recurrida, relativos a fechas de cobro, valores cobrados y fechas de
pago certificadas por el IDU y aceptadas por el contratista.

Bases de liquidación:

- Valor de cada acta.

- Número de meses que duró la mora respecto de cada una de ellas contado
desde el vencimiento de los treinta días siguientes a su presentación hasta la
fecha real de pago.

- Tasa del interés moratorio vigente que equivale al técnico legal del 6% anual
esto es el 0.05 mensual

- El valor debido por cada acta se actualizará desde la fecha de cobro hasta su
pago efectivo mediante la aplicación de la fórmula Ca = C If/ Ii , luego de lo
cual se extraer á el valor dejado de pagar por ese concepto.

- Respecto de cada valor se calculará el interés moratorio correspondiente,

mediante la aplicación de la fórmula I = capital x período de tiempo x tasa de
interés.

El valor total resultante de la anterior operación será actualizado a la fecha de

esta sentencia, desde la fecha en que se liquidó el contrato, toda vez que en
esta oportunidad la entidad debió reconocer al contratista las sumas causadas
por este concepto.

Se recuerda que la actualización tiene por objeto reparar la pérdida del valor
adquisitivo de la moneda que el efecto inflacionario determina. Respecto del
mismo valor será reconocido el interé s compensatorio del 6% anual que
corresponde a lo que habría recibido el contratista de haber podido utilizar el
dinero durante este lapso de tiempo.

CUENTA Fecha de cobro Fecha de pago Valor Cuenta meses de

mora Valor debido actualización Interés moratorio
2 14-07-88 9-09-88 1,046,791.380 0.83 -------- 4.344,18
2R 8-09-88 28-11-88 117,311.47 1,66 1525,04 973,68
3 14-07-88 19-09-88 687,463.60 0,83 -------- 2.852,97
3R 28-09-88 7-12-88 87,716.80 1,3 2631,50 570,15
4 29-09-88 7-12-88 2,075,761.501,2 62.272,85 12.454,56
4R 20-10-88 30-12-88 331,146.74 1,3 6.622,93 2.152,45
5 30-11-88 9-02-89 1,396,071.681,3 83.764,30 9.074,46
5R 6-12-88 14-03-89 239,500.60 2,2 13.891,03 2.634,50
6 15-12-88 21-03-89 305,064.04 2,2 17.693,71 3.355,70
6R 27-01-89 26-04-89 58,690.97 2 2.934,54 589,60
7 15-12-88 26-04-89 3,387,535.863,3 84.688,39 55.894,34
7R 8-02-89 26-04-89 719,861.36 1,6 17.996,53 5.758,96
8 23-05-89 22-06-89 --------- --------- -----------
8R 11-05-89 24-07-89 121,690.22 1,4 1.825,35 851,83
8R1 11-05-89 24-07-89 87,107.93 1,4 1.306,61 609,75
9 1-06-89 7-11-89 5,422,368.934,2 341.609,24 113.869,74
9R 11-05-89 22-11-89 1,576,193.285,3 99.300,17 41.769,12
TOTAL a pagar por diferencia de actualización e intereses de mora
738.062.19 257.755,99
Total sumas adeudadas $ 995.818,18

Actualización de los valores dejados de pagar por concepto de indexación y de

interés moratorio.

Actualización

Capital actualizado = $ 5.719.146,47

Interés moratorio

Período = desde que se liquidó el contrato hasta la fecha de esta sentencia

(10-5-91 a 21-02-03 = 11,75 años)
Tasa = interés técnico legal del 6% anual
Capital histórico = $ 995.818,18
Capital x período de tiempo x tasa anual = $ 702.051,8

Total interés = $ 702.051,8

Total por este concepto = 6'421.198,27

Resumen de la indemnización de perjuicios

Sobrecostos por la mayor permanencia en la obra $ 28'894.148.00

Mora en el pago de las cuentas de obra y de reajuste $6'421.198,27
Total $35 '315.346,27

Cuarto cargo. Violación de normas superiores

El contratista señaló que las resoluciones acusadas contenías inconsistencias

relativas a cantidades, descripción de obras, valores de actas parciales y de
reajuste y argumentos y textos de comunicaciones y oficios.
Además señaló que con el mismo se violaron los artículos 20 de la constitución
de 1886, 6, 90 y 124 de la Constitución Política de 1991; 1541, 1602, 1603,
1608, 1609 y 1613 del Código Civil; 871 del Có digo de Comercio, y 317, 322,
323 y 350 del Código Fiscal de Bogotá.

En relación con los artículos citados de la Constitución Política, indicó que

resultan violados por haberse expedido los actos acusados con falsa
motivación porque el contrato se liquidó sin fundamento en la realidad actitud
que conforma extralimitación de las funciones del director y omisión de su
despacho al no comprobar primero los fundamentos de los actos atacados

Expresó que el artículo 1541 del Código Civil también

resultó vulnerado, porque el IDU incumplió
reiteradamente las condiciones pactadas en el
contrato; que se violaron, igualmente, los artículos
1602 y 1603 del Có digo Civil, porque el contrato es ley
para las partes y el IDU no tuvo en cuenta, al liquidarlo,
"la verdadera cantidad de obra ejecutada ni los graves
perjuicios... que le había causado al contratista". el
artículo 1608 del citado có digo porque fue el IDU quien
incumplió y obró de mala fe negándose a corregir sus
errores, a pesar de haberse desvirtuado sus
argumentos, al expedir documentos contradictorios y
contentivos de falacias, respecto de los valores y
porcentajes de obra ejecutados por el consorcio, y "al
autorizar obra adicional por medio de oficios, negarse
luego a elaborar el contrato adicional, y finalmente no
cancelarla".

Manifestó, adicionalmente, que como consecuencia del incumplimiento del IDU,

debe pagarse la indemnización prevista en el artículo 1613 del C.C., y que al
violarse el artí culo 1603 de dicho código, se transgredió también lo dispuesto
en el artículo 871 del Código de Comercio.

Señaló violado el artículo 317 del Código Fiscal de ese mismo código, puesto
que el IDU se negó a recibir la totalidad de la [sic] obras contratadas y las obras
adicionales autorizadas, a consecuencia de lo cual también, se vulneró el
artículo 322 del Código Fiscal.

Explicó también que fue violado el artículo 323, ya que el IDU realizó la revisión
de precios con el índice de ajuste correspondiente al mes de ejecución de la
obra, y no con el del mes anterior a aquél en que se pagarí a la obra ejecutada.
En cuanto al artículo 350, manifestó que resultó violado porque el interventor es
el representante del IDU frente a la obra y, con sus actitudes y omisiones,
causó perjuicios originados en el mal desempeño de sus funciones.

Al respecto la Sala considera

- En cuanto a los incumplimientos que le imputó al IDU, debe estarse a lo dicho

respecto de cada uno de ellos en acápites anteriores.

- En cuanto a las inconsistencias e inexactitudes a que aludió el contratista, la

Sala encuentra que, aunque se presentaron algunas de las señ aladas por el
contratista, las mismas no son relevantes ni determinantes de la falsedad del
acto acusado, toda vez que se traducen, como bien lo indicó el propio censor,
en "inexactitudes" que no tienen la entidad de anular las resoluciones
acusadas.

Los valores de las actas, cantidades de obra ejecutadas, obras recibidas y las
sumas pagadas constan en las correspondientes actas parciales de obra, de
reajuste, cuentas y ó rdenes de pago, que integran el acto acusado y la
documentación del contrato.

- Respecto de las sumas de dinero reclamadas con fundamento en hechos ya

analizados en acápite anterior, debe estarse a lo dicho a propósito de cada uno
de ellos: Y habrá de entenderse modificada la resolución de liquidació n del
contrato, para incorporar los valores correspondientes a los conceptos ya
señalados que serán reconocidos en favor del contratista.

En cuanto a la violación normativa, cabe señalar:

- No se presenta la alegada violación de las normas constitucionales citadas

porque como el contratista no desvirtuó la presunción de legalidad que cobija el
acto, no demostró la invocada falsa motivación, ni la extralimitación de poder.

- No se demostró la violación de las normas del Código Civil y del Código de

Comercio puesto que si bien se dieron algunos hechos constitutivos de
incumplimiento, los mismos, como se indicó, no tuvieron la entidad de
desvirtuar la liquidaci ón realizada, ni permiten deducir la violación de las
normas de tales estatutos.

- No existió violación de normas de código fiscal toda vez que en el contrato

simplemente se desarrollaron algunas de sus disposiciones.

En cuanto a la vulneración de los artículos 315, 317, 323 y 350 fundados en

incumplimientos del IDU el no recibo de obras, la revisión de precios y la
función ejercida por el interventor del contrato, la Sala remite a lo expuesto en
acá pites anteriores y reitera que tales hechos no se presentaron en la forma
afirmada por el consorcio y que el IDU no incumplió el contrato en esos
precisos aspectos.
Con fundamento en todo lo anterior habrá de modificarse la sentencia del
Tribunal para adoptar la reliquidación de los perjuicios materiales determinados
por el incumplimiento parcial del IDU. Se conservará la no prosperidad de la
pretensió n de nulidad del acto por medio del cual el IDU liquidó el contrato,
aunque se tendrá por modificado en los términos de las condenas que se
impondrán a favor del contratista, conforme a lo señalado en acápites
precedentes.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Tercera, Administrando justicia en nombre de la
República y por autoridad de la ley,

F A L L A:

MODIFICASE la sentencia apelada proferida por la Sección Tercera del

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 20 de junio de 1996.

Quedará así:

1. Niégase la nulidad de las resoluciones No. 247 del 10 de mayo de 1991 y

277 del 2 de julio de 1992, por medio de las cuales el IDU liquidó
unilateralmente el contrato No. 011 de 1988.

2. Declárase que el IDU incumplió obligaciones parciales derivadas del contrato

de obra de conformidad con lo indicado en la parte motiva de esta providencia.

3. A consecuencia de la declaración anterior, condénase al IDU al pago de

treinta y cinco millones trescientos quince mil trescientos cuarenta y seis pesos
con veintisiete centavos ($35'315.346,27 ), por concepto de perjuicios
materiales, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta
providencia.

4. La anterior suma de dinero producirá intereses moratorios a partir del día

siguiente de la fecha de ejecutoria de la sentencia.

5. Niéganse las demás peticiones de la [sic] demandas formuladas por la parte

actora.

6. Sin costas.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE

Jesús María Carrillo Ballesteros

Presidente de Sala

Alier Eduardo Hernández Enríquez

Ricardo Hoyos Duque

Germán Rodríguez Villamizar

-----------
1Sentencia proferida el 29 de enero de 1988, expediente 3615.
2Debe entenderse que es a partir de la notificación del correspondiente acto
administrativo, siguiendo en ello la regla general de la caducidad para la
impugnació n de los actos administrativos a través de la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho que señala el numeral 2 del art. 136 del c.c.a.
3En esta providencia la Sala ratificó expresamente lo manifestado en la
sentencia proferida el 22 de junio de 2000, expediente 12723.
4Los peritos afirmaron, "Al revisar todo el expediente no encontramos un acta
de acuerdo de precios donde se aprobara un valor para la excavación en roca
a má quina" (fol. 200 c.
5Planiol Marcelo y Ripert Jorge, Tratado Práctico de Derecho Civil Francés.
Tomo sexto, pág. 54. Cultural S.A., La Habana, 1936.
6Sentencia proferida el 29 de abril de 1999; expediente 14855.
7En este sentido se pronunció la Sala en sentencia 13682 del 22 de febrero de
2001; actor: Pablo Emilio Miranda Torres.
8Dispone este artículo: "Todo comerciante podrá exigir intereses legales
comerciales de los suministros o ventas que haga el fiado, sin estipulació n del
plazo para el pago, un mes después de pasada la cuenta".
9Así lo ha precisado la Sala, entre otras, en sentencias de 13 de abril de 1999,
exp. 10.131 y del 22 de febrero de 2001, expediente 13682.
10Así lo consideró la Sala en sentencia 14855 del 29 de abril de 1999.