RESUMEN DE TEXTOS PROFESION JURIDICA

Profesor Lucas Sierra

Otoño 2019

Las profesiones: dilemas del conocimiento y del poder

Gabriel Gyarmati

Los conocimientos y la conducción social:

Uno de los acontecimientos mas importantes en las sociedades contemporáneas es el
surgimiento de nuevas élites, su fuerza radica en el impacto de los conocimientos de alto
nivel en casi todo el quehacer social y la fusión de estos conocimientos con el poder político.
Antes los conocimientos se adquirían por aprendizaje práctico, de generación en generación,
en tanto que los conocimientos científicos y tecnológicos que orientan el destino de las
sociedades contemporáneas se adquieren tras largos años de estudios formales, complejos,
en instituciones especializadas.

Al cambiar el tipo de conocimiento que amolda a la sociedad, también han cambiado la

naturaleza de las relaciones entre poder político social y el conocimiento. Antes la élites
posicionaban en una escala inferior a los expertos, ahora las ciencias se han vuelto complejas
e incomprehensibles para la mayoría de la gente. El rol de la élite dominante, de ser la
formulaión y selección de soluciones sustantivas de acuerdo a sus propios conocimientos
sobre la operación ha sido reemplazado por el de la selección de expertos con cierta afinidad
ideológica con ellos. La élite política ya no tiene los instrumentos intelectuales para generar
políticas.
La historia contemporánea nos demuestra que la creciente racionalización técnica con la
irracionalidad social y las tendencias autodestructivas son la tónica. Es necesario descubrir
la causa de estos fenómenos para parar la tendencia.

¿Qué es un intelectual?
El sector mayoritario de los intelectuales esta ligado a los intereses de la clase dirigente y las
clases acomodadas aliadas con ellas. Los intelectuales harían el papel de una especie de
vocero en tales clases, formulando y difundiendo la ideología del status quo. La minoría de
intelectuales se identificarían con la causa de las clases postergadas.

Otros tratadistas (estudios socialistas y algunos plantean que también en capitalistas)

sostienen que los intelectuales van en la via de convertirse en una nueva clase social por su
creciente poder en la sociedad contemporánea.

Otros investigadores los asocian con un sector “relativamente sin clase” con la capacidad
potencial de desligarse de las limitaciones que la posición de clase impone al pensamiento,
por su educación y las actividades que desarrollan (reflexión). Así, los intelectuales serían
quienes tienen mayor probabilidad de hacer síntesis de los diversos enfoques que representan
los intereses divergentes de la sociedad contemporánea, y ofrecer soluciones racionales y
equitativas a sus conflictos.

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Nosotros estimamos que ninguno de estos planteamientos puede explicar la situación del
intelectual en la clase social y política: si bien su educación les da una visión más amplia
sobre ideologías e intereses de clase, no tienen mayor independencia. Por otro lado, no son
voceros de una clase social, insisten en su limitada autonomía.
Estas interpretaciones contradictorias se condicen debido a que no todos los autores definen
a los intelectuales en un mismo grupo social ni el mismo tipo de relaciones con otros sectores
de la sociedad.
Algunos tratadistas llaman intelectual a quien paso por el sistema de enseñanza superior,
otros a quienes se dedican solo a crear ideas. Para ciertos autores, “intelectual” es aplicable
solo a los que, en su trabajo de creación o de uso de ideas, asumen una posición crítica frente
a los sistemas sociales imperantes. Otros tratadistas llaman intelectual a los miembros más
importantes de la burocracia pública.

Es un error ubicar a los intelectuales en una categoría común pues se diferencian en aspectos
importantes (preparación, ideología, relaciones con otros sectores).
Por otro lado, la posición de distintos tipos de intelectuales en la sociedad es variable,
depende especialmente de las relaciones de poder y del sistema político y económico
imperante.
La acción de las diversas categorías de intelectuales refleja solo en parte los intereses
sociopolíticos de la clase con la cual ellos se identifican. La posición de los intelectuales se
basa más en la alianza con una determinada clase social que en la integración con ella.

Los intelectuales y la élite del conocimiento:

Para definir que es un intelectual, se debe atender a la naturaleza específica de su actividad
principal. Algunos autores tratan de explicarlo distinguiendo entre dos tipos genéricos de
actividades: la creación de ideas y el uso o aplicación de ellas. Los científicos, artistas y
humanistas se preparan para lo primero, al segundo quienes usan conocimientos ya
desarrollados por otros.
Se añade una distinción adicional en el plano de la naturaleza de los conocimientos con que
se trabaja. El conocimiento se divide en aquello que se refiere a la descripción y verificación
precisa de la realidad y la interpretación de la realidad a la luz de ellos. Los primeros son
expertos (científicos).
El factor principal que distingue a los intelectuales es que está relacionado con los valores
que la sociedad considera fundamentales para interpretar el presente, formular metas para el
futuro y orientar, regular y evaluar la conducta de sus miembros. El trabajo del intelectual
abarca lo descriptivo (conocimiento verificado de la realidad, tal como es) y la interpretación
de esa realidad a la luz de determinados valores para orientar el quehacer de la sociedad.
La capacidad de influir en la sociedad no se limita a este grupo reducido, en nuestro análisis
proponemos sustituir concepto de intelectual por élite del conocimiento, que abarcará a los
intelectuales, los científicos y entre ellos los profesionales.

El Sector Profesional:
Usan conocimientos desarrollados por otros (científicos) y una minoría se dedica a la
investigación (crear conocimiento), su labor principal es la aplicación de estos conocimientos
a problemas específicos.

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La profesión como colectividad organizada desempeña además otra función, relacionada con
la imagen del tipo de organización social. Los profesionales del derecho por ejemplo,
moldean lo que la sociedad considera como justo y legítimo.
Las profesiones ejercen gran influencia sobre nuestros valores, nuestra manera de pensar y
sentir. Son una fuerza importante en la creación de cultura y formulación de ideologías
sociales, siendo esto lo que ha definido como el trabajo específico de los intelectuales.
Es en universidades donde se definen los modelos profesionales (sus doctrinas, postulados
éticos, relaciones con los individuos, etc), además dan origen a interpretaciones de la realidad
existente. Los planteamientos más importantes son recogidos por los respectivos organismos
profesionales dándoles expresión formal y luego promueven y defienden dichas conclusiones
a nivel político. Por medio de esta tarea, las profesiones y los organismos profesionales
(colegios y asociaciones) son uno de los puentes más importantes que une los aspectos
intelectuales de la cultura con el orden sociopolítico y ético de la sociedad. Además las
profesiones desempeñan un rol central en el proceso de difusión.

Interrogantes:
Actualmente, la imagen de las profesiones se encuentra empañada, debido al poco avance
social que entregan los progresos técnicos, tanto asi que se ha cuestionado si las profesiones
ayudan o retrasan el progreso social. Este cuestionamiento alcanza a las universidades.

El contexto general:
Se debe reformular el concepto de profesión y su manera de insertarse en la sociedad. Para
este efecto se ubicará el problema en el proceso general de creación, control y aplicación de
conocimientos en la sociedad (profesiones vinculadas con universidades).

“no existen hechos, solo interpretaciones”.

Problemas de la definición de profesión:

Es una palabra a la que se le atribuyen múltiples significados. La mera educación superior,
si bien condición necesaria pero no suficiente, no basta para que una ocupación se considere
como profesión, además no permite distinguir entre ciencia y profesión. Hay disposiciones
legales que obligan a ubicar estas carreras en distintas categorías: la práctica de la ciencia es
legalmente libre, la practica de las profesiones más importantes está estrictamente
reglamentada. La diferencia esencial es que un profesional requiere de un caudal de
conocimientos formales, lo cual le da un estatus especial con ciertos derechos y privilegios.

¿Cuáles son las profesiones verdaderas? Tres enfoques:

1) Primer grupo, que intenta identificar y definir las características supuestamente
inherentes a las profesiones y que las distinguen de las demás ocupaciones. Los
autores afirman que las profesiones constituyen una respuesta a las necesidades de la
sociedad.
2) Segundo grupo rechaza dicotomía profesional/no profesional, las ocupaciones
exhiben variados grados de profesionalización.
3) Tercer grupo, explican las principales características de las profesiones sobre la base
de las relaciones de poder entre ellas y otros sectores sociales.

El enfoque tradicional:

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Carr Saunders y Wilson, Goode, Greenwood, Gross, Hall, Jencks y RIesman, Vollmer y
Mills.

Características inherentes a las profesiones:

- Profesiones son esenciales para asegurar la vida y bienestar de las personas.
- Enfasis en el espíritu de servicio.
- Regidas por códigos de ética cuyas directrices deben ser seguidas por los miembros
de la profesión.
- Requieren un largo periodo de estudios altamente especializados (conjunto
sistematico de conocimientos teóricos) en universidades.
- Monopolio de servicios en determinadas actividades.
- Autónomos. Fija sus propios objetivos, reglas, actividades. Automonía de cada
profesional.
- Cultura propia, alto grado de identificación del individuo con su profesión, gran
sentido de solidaridad entre ellos.
- Elevado prestigio.
- Remuneración relativamente buena.

El tipo ideal:
Todas las características usadas para definir a la profesión deben ser consideradas como
variables. Profesionalismo progresivo. El conjunto de características configura solo el tipo
ideal de una profesión.
El problema en reemplazar “profesión” por “grado de profesionalización” es que existen
diferencias entre las profesiones y las ocupaciones que no lo son, asi como diferencias entre
los distintos profesionales.

La doctrina de las profesiones:

Premisa mayor: Hay ocupaciones con un lugar especial en la sociedad, puesto que a)
producen un impacto directo y profundo en la vida de las personas y la marcha de la sociedad,
que requieren reglamentos especiales; b) su desempeño implica conocimientos de alta
complejidad, que requieren el dominio de capacidades intelectuales superiores; y c) entre
quienes practican estas ocupaciones y sus clientes se generan relaciones de una naturaleza
delicada, que puede prestarse para abusos. Para evitarlo, se requiere vocación de servicio,
este compromiso los distingue. Las ocupaciones que tienen estas características se llaman
profesiones.

Premisas menores:
1) Sólo los profesionales desempeñan eficientemente las tareas descritas, gracias a un
largo periodo de preparación basado en un conjunto sistematizado de conocimientos
especializados.
2) Durante la formación se les inculca normas éticas y espíritu de servicio, que
garantizan responsabilidad moral del profesional.

Conclusiones:
1) La profesión debe tener derecho a gobernarse de acuerdo a sus propias reglas, pues
son los únicos que combinan simultáneamente conocimientos profesionales con

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 espíritu de servicio. Cualquier interferencia menoscabaría su capacidad de servir a la
sociedad.
2) La selección, admisión de postulantes para ingresar a profesiones deben ser funciones
privativas y autónomas de la misma profesión, sin interferencias externas.
3) Es de interés general, asegurar que los profesionales se recluten de la minoría
intelectual sobresaliente, pues llegan a dominar conocimientos profesionales, sentido
de responsabilidad respecto a ellos y están permanentemente motivados por el
espíritu de servicio. Como la preparación es extenuante, se debe ofrecer incentivos
sustanciales: status social y económicos.

Pedro Gandolfo
LICENCIA PARA INFORMAR
Este texto analiza críticamente la cláusula del proyecto de ley sobre Libertad de Opinión e
información, enviada al congreso el año 1993, que reserva el ejercicio de la profesión
periodística a los titulados de periodismo en Universidades Chilenas.
Sentido de la reserva legal
La estrategia del gobierno es profesionalizar el periodismo, reservado de esa manera la
información, y algunos aspectos de la opinión, solo a quienes califican como profesionales
según esta ley.
Contenido de la reserva
Se reservan tanto las funciones informativas, como el ejercicio de opinión en ciertos
aspectos:
Funciones informativas: reportear, elaborar y editar noticias, dirigir internamente servicios
informativos de medios de comunicación
Ejercicio de opinión: se hace una distinción. Al indicar el proyecto que no son funciones
privativas “emisión y elaboración de opinión propia o comentarios referidos a la
especialidad del opinante”, se entiende a contrario sensu que la omisión y elaboración de
opiniones ajenas si está reservado solo a periodistas titulados.
Quienes pueden ejercer la actividad periodística según esta ley
1- Los que poseen un título profesional de periodista válido legalmente en chile.
2- Personas que fueron asimiladas como periodista en la ley anterior (Ley 12.045).
3- Los que han desempeñado la función de periodistas durante los 5 años anteriores a
la aprobación del proyecto, debiendo poseer licencia de educación media.

Análisis del autor (acercamiento)

La reserva de una actividad califica como una prohibición, al ser desarrollada por ciertas
personas determinadas por la ley, esto se refuerza al contemplarse una sanción. La sanción
se encuentra en el artículo 213 del código penal en el ejercicio ilegal de una profesión.
Establecido que es una prohibición, debe entenderse la prohibición misma como una
restricción de la libertad, ya que libertad, dice el autor, puede entenderse como usencia de
una prohibición.
Fundamentos de la reserva legal
1- Derecho a la información

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El derecho a la información es un derecho fundamental que otorga a toda persona la
facultad jurídica de investigar, recibir y difundir información. Corresponde a cada individuo
por el hecho de nacer, siendo parte de su naturaleza, por lo tanto es un derecho originario,
según lo cual se establece que el pueblo como conjunto de personas tiene también derecho
a esa información.
El periodismo cumple con la función pública de dar satisfacción al derecho del pueblo a ser
informado, con el propósito de asegurar la idoneidad técnica y moral de esa función es
preciso efectuar una reserva ya que se garantiza que la información sea manejada por
profesionales calificados en universidades.
2- Como servicio publico

Si bien el individuo es el titular del derecho a la información y ejerce la facultad de recibirla,

carece de los medios, el tiempo y preparación para ejercer este derecho personalmente,
por lo tanto esta función se delega en los periodistas.
Se entiende que el periodistas recibe del pueblo un mandato tácito y general de investigar
y difundir la información en nombre del pueblo, cumplimiento un servicio público que da
satisfacción al derecho a la información.
3- La necesaria profesionalización del periodismo

La opinión puede ser ejercida por todos, sin embargo la transmisión de hechos se deben
reservar a los profesionales, de esa manera puede ejercerse el control de sus actos. Para
garantizar un periodismo de calidad, debe constituirse como profesión, con un estatuto
legal y social propio. El periodismo es una profesión en tanto tiene el deber de informar y
una formación científica que enseña los contenidos, técnicas y métodos propios.
4- El periodismo como ciencia impartida en la universidad asegura la calidad de la
información y el control ético

El periodismo como profesión tiene el estatus de ciencia, ciencias de la información. Esta

ciencias es estudiada, desarrollada y ampliada en universidad, siendo el lugar donde pueden
alcanzar el nivel de excelencia necesario, por lo tanto la ley establece que solo pueden
enseñarse ahí.
El largo periodo de estudios especializados, elemento de una profesión, se cumple con el
estudio del periodismo en universidades.
La ciencia estudiada y transmitida en universidades proponciona la idoneidad técnica para
cumplir con el deber de informar, aprendiendo además en el estudio de la acción
profesional y su práctica las normas éticas. De esta manera, el control ético de la libertad
de información pasa necesariamente por una adecuada función profesional.
5- El periodismo y la reserva legal de otras profesiones

La reserva legal establecida para los periodistas es análoga a la establecida en otras

profesiones, como la medicina y la abogacía. Estas reservas se fundan e razones de bien
común y bienestar social.

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Como la medicina y la abogacía el periodismo se basa en una ciencia que se enseña
exclusivamente en universidad y prestan un servicio público cuya idoneidad es garantizada
legalmente.
6- La reserva legal mejora la calidad del periodismo y dignifica la profesión

La reserva legal, al profesionalizar el periodismo, mejorara la calidad de la información y

dignifica la profesión.
Críticas a la reserva legal, contra argumentación
1- Dos enfoque de la información: El derecho a la información y la libertar de
información

La información como derecho, va más allá del “derecho al pueblo a la información”. Es

más bien considerado por la tradición liberal clásica como “libertad de información”.
Si se revisa la Declaración Universal de Derecho Humanos, la Convención Americana de
Derechos Humanos, la Convención Europea de Derechos Humanos y el Pacto sobre
Derechos Civiles y Políticos, todos establecen el derecho a la LIBERTAD de información,
sin circunscribirlo el derecho al pueblo a ser informados, existiendo diferencias entre
ambos derechos por su enfoque, si bien es frecuente que los hagan sinónimos.
*Aclaración para no confundirse:
LIBERTAD DE INFORMACION
La libertad de información es parte de la libertad de expresión, siendo la libertad de
expresión el género y la libertad de información la especie. Estas libertades se
conceden al individuo de manera absoluta, de modo que no existe una restricción que
se justifique, tanto es así que solo se admite la responsabilidad por razones fundadas
y estrictas de bien social.
La liberta de expresión es entendida de forma negativa, es decir como ausencia de
obstáculo, impedimento o perturbación que limite la expresión individual.

DERECHO A LA INFORMACIÓN
Es una libertad positiva, no requiere de supresión de obstáculos, sino que exige crear
condiciones y medios para su satisfacción real. Su origen doctrinario es distinto al de
la libertad de información (Decreto papal inter mirifica, Informe Comisión Hutchin).
Esta tradición pone énfasis en los deberes y responsabilidad del periodismo ante el
pueblo, el derecho al pueblo a saber, por lo que tiene un carácter de servicio público
de informar objetiva, veraz y oportunamente.

DERECHO AL PUEBLO A LA INFORMACIÓN

Este derecho tiene un origen distinto al de la libertad de información. La información
no es una manifestación de la libertad y seguridad individual, sino un bien debido al
pueblo para que conozca, aprecie y decida correctamente.

Libertad de información y derecho a la información

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Existe una tensión entre la libertad de información y el derecho a la información. Desde
que el derecho a informar al pueblo genera una responsabilidad de servicio público, es
una restricción a la libertad de información.
El derecho a la información es importante, por eso subsiste pesar de ser una restricción
a la libertad del periodismo, pero esto se justifica ya que esta libertad coartada para el
periodismo es puesta al servicio del pueblo, para satisfacer sus necesidades de
información. Así autores citados en el texto (Desantes, pág. 271) plantea que la libertad
de información efectiva es el derecho a la información. Se subordina el derecho a la
libertad de información al derecho a la información, agregando además que la libertad
de información por sí misma, quedaría a disposición del más fuerte o privilegiado para
conseguirla o manejarla, siendo el derecho a la información o derecho al pueblo de ser
informado quien la socializaría (el autor llama fase universalistas de la información).
Paradojas de subsumir la libertad de información al derecho a la información
La libertad de información proclama la titularidad universal del derecho, pero a la vez
se afirma su imposibilidad de ejercerlo (porque se considera que solo quedaría a la
libertad del más fuerte), delegándose su ejercicio tácitamente a los periodistas
mediante el derecho la información que busca informar el pueblo. Si sucede esto un
derecho que es originariamente de todos se establece como privativo de algunos. Esta
posición plantea entonces paradojas.
Primera paradoja:
El mandato tácito del pueblo a los periodistas es cuestionable en tanto en derecho
común cuando se establece un mandato el mandante tiene atribuciones de control y
fiscalización sobre el mandatario. Si se aplicara el mandato fielmente se restringiría la
autonomía y libertad de los periodistas, lo cual sería inadmisible para el ejercicio de su
profesión. Para subsanar esto el mandato debería adquirir en realidad la naturaleza de
una cesión de derechos, pero también presenta problemas, porque se reafirma la
paradoja que un derecho que es para todos termina siendo cedido y gozado por un solo.
En la realidad si se deja el mandato del pueblo a los periodistas esto se traduce a que el
derecho del pueblo a la información se transforma en un derecho del periodista a
decidir lo que el público debe saber.
Segunda paradoja:
Una segunda paradoja tiene que ver con el objeto de lo informado. El derecho a la
información tiene por objeto toda la información, pero no todo lo informable es
éticamente comunicable, existen excepciones a la difusión de información tanto física,
ya que los datos que se generan a diario son enormes y no son posibles de comunicarlos
todos, y ético jurídicos, esto referido al derecho a la honra y privacidad y la reserva a la
que están sujetas ciertas funciones públicas.
En definitiva existe una tensión entre la autonomía y libertad de cada periodista para
definir los contenidos sobre los que informa, y la necesidad del público a exigir, como
“mandante” el derecho a la información que desee.
Tercera paradoja:
La tercera paradoja guarda relación con el sujeto pasivo y su deber correlativo al
derecho de información del cual es titular. No está claro quienes es el deudor y cuál es
el deber al derecho de ser informado. Para algunos es el estado el que debe dar

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 transparencia y publicidad y crear las condiciones para que el derecho del pueblo a ser
informado sea satisfecho. Sin embargo el estado tiene para ciertos ámbitos deberes de
secreto, siendo por otra parte peligroso para la libertad de información una presencia
notoria del estado en el manejo de los medios informativos por el sesgo politico que
pude acarrear. Para otros son los medios de comunicación o periodistas los sujetos
pasivos de este derecho, pero sería nuevamente nocivo para la libertad de
comunicación el pueblo decidiera por los periodistas que se debe o no debe informar,
porque afectaría el derecho del propio periodista como sujeto.
2- Periodismo y libertad de información

El periodismo visto desde el derecho a la información se convierte en una función pública,

pero desde la libertad de informar es una manifestación pura del ejercicio libre de informar
de una manera habitual y asalariada.
Lo que está en juego en el periodismo es la libertad de información, que es una modalidad
de la libertad de expresión (así lo expresa la corte interamericana de los derechos humanos,
pág. 274).
Importancia de esta relación
1- Esta relación es importante porque relaciona la libertad de información con la
libertad de emitir opinión, lo cual significa que la libertad de opinión estaría
incompleta si se restringe la libertad de información, esto quiere decir que no sería
útil emitir libremente una opinión si no puede ser informada.
2- Tiene influencia en la garantía de la libertad de pensamiento, de nada valdría
garantizar la libertad de pensamiento si no se asegura la libertad de expresar lo que
se piensa

Existe pues una relación orgánica entre libertad de pensamiento, expresión, opinión e
información, siendo una garantía que se reconoce al individuo. Esta garantía no
reconoce restricciones, admitiendo solo responsabilidades posteriores a su ejercicio. La
misma corte interamericana acepta como legítimas las responsabilidades posteriores al
ejercicio de estos derechos, pero no admite las restricciones, poniendo como un
ejemplo de restricción la licencia o autorización para ejercer el periodismo, como lo es
la exigencia de un título universitario.
Para el autor, significa una inconsecuencia que se plantee en el proyecto de ley
fortalecer la libertad de opinión e información, pero por otro lado se restrinja la misma
con una licencia para informar.
3- El periodismo como profesión

Los que conciben al periodismo como un servicio público, afirmando la idea de una
reserva legal, postulan que la mejor manera de garantizar el cumplimiento de esa
función es fortaleciendo su carácter profesional. Esta posición mira la profesión en una
sociedad estratificada entre ocupaciones profesionales y no profesionales, la realidad
es que la sociedad actual guarda muchos matices no reconocidos en esta polarización,
donde existen matices que van desde profesiones tradicionales hasta oficios simples.

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El modelo de profesionalización pertenece a una época pasada, pues la entiende como
corporaciones cerradas que monopolizan ciertas actividades. Este modelo es
cuestionado en tanto sería un aporte al bien común e interés colectivo. Ahora para la
sociedad actual, tiene mayor sentido una profesión que se abra y deje permear por otras
profesiones, estado dispuesta a someterse al escrutinio público.
Un ejercicio monopólico de la profesión implica un daño a la libertad de expresión, en
tanto es un colegio o universidad el que determina quienes es profesional de la
información, fijando además las reglas y controlando la ética.
4- El periodismo más allá de la ciencia

El esfuerzo por profesionalizar el periodismo, mediante una reserva legal, se basa en

que esta es una ciencia que debe ser enseñada para garantizar la idoneidad técnica de
su trabajo, siendo las universidades encargadas de transmitir la ciencia.
Es un atractivo para una disciplina autodenominarse como ciencia en tanto esto implica
seriedad, rigor y objetividad. Pero no puede afirmarse que el periodismo sea como tal
una ciencia, al no existir un corpus científico que lo sostenga formado por un conjunto
de materias, problemas y metodología generalmente aceptado por todos.
La postura de la profesionalización desconoce los cambios que ha tenido la noción
misma de ciencia en las últimas décadas, la cual se ha alejado de la polaridad entre
ciencias y humanidades, destacando autores como Paul Feyerabend que intentan
acercar ambos ámbitos.
Aun cuando se desee caracterizar al periodismo como ciencia, tiene rasgos propios del
arte, como lo es la exigencia formal del tratamiento de las palabas e imágenes y la
utilización de la creatividad y la imaginación. Eso se ejemplifica en la gran cantidad de
escritores que se destacan como reporteros y han colaborado en el periodismo: Gabriel
García marques, Mario Vargas llosa, Ernesto Hemingway, George Orwell, entre otros.
El por esto que, más allá del deseo de profesionalizar el periodismo mediante una
reserva legal, la realidad dice que no se puede garantizar que las universidades enseñen
una ciencia periodística que garantice seriedad y método, si no está en la naturaleza
del periodismo mismo.
5- El periodismo y las universidades

Se afirma que el periodismo es un servicio público que debe ser ejercido exclusivamente
por profesionales con una preparación científica que adquiere en universidades.
Es una realidad que es beneficioso que existan escuelas universitarias de periodismo,
siendo real que mientras mejor sea la educación mejor será la calidad del profesional
que ejercerá en los medios de comunicación. No obstante este no es motivo para
otorgarle a las universidades el monopolio para calificar el acceso a la profesión, no
existe ninguna justificación para excluir el acceso al periodismo a las personas que
carezcan de licencia universitaria. Ningún grupo puede decidir que va a ser informado a
los demás, eso sería limitar la libertad de expresión del individuo. Por otra parte es claro
que los buenos periodistas pueden formarse por otros caminos que no sean los
universitarios. El acceso a la información periodistica tiene dos medios, el universitario
y el aprendizaje de los medios, y no hay razón para desconocer la segunda vía de acceso.

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El mismo proyecto de ley se contradice y reconoce esta situación al aceptar que se
tendrán como periodistas a los que las leyes anteriores han reconocido como tales o
quienes ejercieran como tales durante cinco años antes de la dictación de la ley.
Es dudoso para el autor que exista una ética profesional separada de la ética individual,
por lo tanto la profesionalización del periodismo no es un aporte a formar una ética
profesional como tal. Todos, el público general tiene igual calificación y derecho para
juzgar las acciones éticas de cualquier grupo, profesión u oficio.
Las universidades, en constante incremento tampoco pueden asegurar una calidad en
la educación, dejando la duda sobre su capacidad de decidir a quién se le reserva la
libertad de informar.
Existen muchas profesiones que se imparten en las universidades y no se ha establecido
para ellas una reserva legal de algún género.
Por último, no se entiende porque proyecto discrimina entre universidades nacionales
y extranjeras para el acceso a la profesión.
6- El periodismo y otras reservas legales de funciones o actividades

La verdad y la honra son bienes jurídicos tan importantes como la vida y los bienes
jurídicos, por ello un periodismo de mala calidad es tan dañino como lo sería un ejercicio
irresponsable de la abogacía o la medicina; presiones que tiene reservas legales. Este
argumento puede ser cierto, la actividad periodística es importante, pero no justicia una
reserva legal en la función informativa.
Existen números profesiones que implican bienes muy delicados y que no tiene
reservas legales, como la función legislativa o ministerial. Si se sigue la lógica de reservar
cada actividad significativa para la sociedad existiría una cantidad muy grande de
reservas sin sentido. El legislador suele establecer esas exigencia a actividades con
jerarquía de ciencia, que exija un largo periodo de estudios, con un conocimiento y
técnicas especializado, como se dijo anteriormente el periodismo es dudoso en cuanto
establecerlo como ciencia.
Las reservas legales se establecen respecto a las actividades que no envuelvan el
ejercicio de derechos o libertades básicas, el periodismo importa el ejercicio de la
libertad de expresión, por el contrario actividades como la abogacía o la medicina no
implica el ejercicio de una libertad o derecho fundamental de forma directa.
7- La reserva legal de funciones informativas es inadecuada a la tendencia
contemporánea de las comunicaciones

La reserva legal del periodismo a favor de los titulados en las universidades es un

proyecto legal desfasado propio de otra época y realidad comunicacional.
La tecnología permite y estimula un acceso e interacción directa del público a la
información sin mediatizar un profesional. Esta ley excluiría este género de información
comunicación.
La globalización e internacionalización dela información es un problema para una
restricción que es doble, se reserva las funciones de información a los titulados e
periodistas y solo en universidades internas, eso presume que la información y

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 comunicación en un fenómeno local e interno, que prescinde del periodismo
internacional.
8- El proyecto del ejecutivo no favorece la calidad del periodismo ni promueve la
dignificación de la profesión

En conclusión, el proyecto gubernativo no consigue los objetivos de bien común, ya que

la calidad y la dignificación de la profesión puede verse más dañada que favorecida. Esto
porque:
1- la calidad del periodismo e información priva la posibilidad de la contribución
personas provenientes de otras profesiones u oficios. Al establecer un monopolio,
elimina la competencia, lo que puede conducir a un deterioro en su calidad. La
exigencia de una licencia universitaria puede amparar mediocres y excluir a
personas meritorias, pues es un requisito meramente formal.
2- La dignificación de la profesión se demuestra siempre en la calidad del trabajo
realizado, dependiendo de el mismo, no de reservas legales.
3- La protección por un gremio a través de un estatus legal privilegiado puede ser
contraproducente, los abogas y médicos que tiene estatutos jurídicos muy
protegidos con reserva son unas de las profesiones que atraviesan por una crisis
profunda en la sociedad, la imagen de estas profesiones es mala en la idoneidad
técnica y ética desde la opinión pública.
4- La fortaleza de una profesión proviene de su capacidad a abrirse a otras profesiones
u oficios.

En opinión del autor el proyecto de ley es inconveniente e innecesario por todas las
razones explicadas.

La tradición jurídica romanocanónica:

John Henry Merryman

I.- Tres tradiciones legales. En el mundo contemporáneo son tres: el derecho civil, el derecho
común y el derecho socialista.
Distinción entre tradición legal y sistema legal. Un sistema legal es un conjunto operativo
de instituciones, procedimientos y reglas legales. Hay tantos sistemas legales como estados
y organizaciones.
Los sistemas legales se clasifican en grupos: de Inglaterra, Nueva York, California se llaman
sistemas de derecho común. Lo mismo ocurre con Francia, Alemania, Italia y Suiza con su
propio sistema legal, como en Argentina, Brasil y Chile. Frecuentemente se les llama
naciones de derecho civil.
Entre cada sistema legal hay muchas diferencias, que responde a un mundo dividido en
estados individuales, que ensalzan el énfasis nacionalista en sus características y tradiciones
nacionales.
Una tradición legal se compone de un conjunto de actitudes profundamente arraigadas sobre
la naturaleza del derecho, sobre el papel del derecho en la sociedad y el cuerpo político, la

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organización y operación adecuadas de un sistema legal y la forma en que se hace, o debiera
hacerse, aplicarse, estudiarse, perfeccionarse y enseñarse el derecho.
Las tres tradiciones legales mencionadas tienen gran interés porque están en auge en naciones
poderosas. La tradición del derecho civil es la más antigua y difundida, cuyo origen radica
en en la publicación de las XII Tablas en Roma en el 450 a.c. e influye o ha influido
directamente en Europa Occidental, América latina, ciertas partes de Asia, Cuba y otras
naciones de europa oriental, es decir, en sistemas legales socialistas.
Llama la atención que muchos abogados de las naciones de tradición civil pueden llegar a
desdeñar al derecho común, teniendo la concepción de que su tradición es más desarrollada.
El derecho común tiene como año de inicio el 1066, cuando los normandos derrotaron a los
nativos defensores en Hastings y conquistaron Inglaterra. Si bien la tradición civil ha sido
ampliamente difundida tras la publicación del Corpus Iuris Civilis en 1533, el derecho común
también se expandió con la notable expansión y desarrollo del Imperio Británico durante el
colonialismo.
Suele decirse que la tradición del derecho socialista se originó en la época de la Revolución
de Octubre, antes de eso, predominaba la tradición civil. La actitud socialista es que todo
derecho es un instrumento de la política económica y social, y que el derecho común y civil
representan una sociedad capitalista. Asimismo consideran al derecho común como poco
sistemático y poco desarrollado. Por último son criticables para un abogado socialista porque
materializan pero no enuncian claramente sus ideologías.
El dominio de las 3 tradiciones es el resultado directo del imperialismo de Europa occidental
en los siglos anteriores y del imperialismo soviético en el siglo XX. Hay naciones que no
pueden incluirse dentro de estas 3 tradiciones, como el escandinavo, el derecho islámico,
tradiciones legales autóctonas en África y Asia. Muchas han tenido contacto con alguna de
las tres tradiciones y el resultado es el de un estado inestable. Por ejemplo en la India, con su
combinación entre derecho hindú y el derecho común de Inglaterra.

XV. Las profesiones legales.

La división del trabajo entre los abogados de la tradición civil es diametralmente distinta a
los de la tradición común, particularmente en EEUU. Para los norteamericanos, un abogado
es siempre un abogado. Durante su vida, un abogado puede desempeñar diversos empleos
legales, siendo algo natural que se muevan de una posición a otra sin necesidad de una
preparación especial.
En las jurisdicciones civiles, el graduado debe elegir entre diversas carreras profesionales,
tendiendo a ser definitiva. El avance depende de la antigüedad y del mérito. Las divisiones
entre las carreras son muy marcadas, siendo común los roces entre las distintas profesiones
legales, lo cual no ocurre en EEUU donde hay una sola profesión legal unificada. En
Inglaterra, con su división de la profesión en miembros de la barra y litigantes se aproximan
un poco más al modelo del derecho civil, pero dista de esa separación e inamovilidad que lo
caracterizan.
Con frecuencia se toma la decisión de la carrera sin tener una base adecuada para la elección,
el aislamiento entre carreras, la tendencia a identificarse con sólo un conjunto de intereses y
funciones profesionales estimula una “balcanización” de las profesiones legales. Es por lo
anterior que en ciertos países los estudiantes de derecho deben pasar por una etapa de
formación práctica, antes de ser admitidos en una carrera legal. Esto está mas desarrollado
en Alemania, donde el estudiante se gradúa tras 2 años y medio de práctica.

13
El ejemplo del poder judicial. Al graduarse, el estudiante que desee ser juez debe postular al
poder judicial, si es seleccionado, entra en la escala inferior de la profesión. A resultas de
alguna combinación de antigüedad y mérito podrá ir ascendiendo hasta su jubilación.
El fiscal es también un empleado público, teniendo dos funciones: actuar como agente del
ministerio público en juicios penales (pareciéndose a un abogado de distrito en sistema
norteamericano) y representar el interés público en procedimientos judiciales entre
individuos privados. Tambien podrán intervenir en asuntos de primera instancia y por último,
presentar su propia concepción independiente de la interpretación y aplicación correctas del
derecho en acciones ejercitadas ante tribunales ordinarios más altos. Se dice que una de las
funciones primordiales en tales tribunales es la interpretación y aplicación correctas del
derecho.
Recientemente se ha observado en jurisdicciones de derecho civil una tendencia a la
judicialización del servicio del ministerio público, puesto que los fiscales desempeñan
funciones cuasi judiciales, por lo que deben tener algo de la independencia e inamovilidad
de los jueces. Sin embargo la carrera de juez y de fiscal siguen teniendo su propio sendero
dentro del poder judicial.
En algunas jurisdicciones de derecho civil no existe ninguna carrera general de abogado
gubernamental. Trabaja para un organismo u oficina y se identifica con ellos, en otros, existe
una oficina de abogados gubernamentales que provee servicios estatales para todos los
organismos. Incluso en el primer caso la designación y ascenso están burocratizados.
El abogado del derecho civil es lo más semejante que podemos encontrar en relación con el
attorney at law de EEUU, las subespecialidades sobreviven todavía en otros países, pero
pierden importancia. Algunas firmas legales semejantes a las de EEUU surgen pero la regla
general sigue siendo la oficina individual, en algunos países incluso se prohíbe la asociación
para practicar la abogacía.
En lo general, todos los abogados deben ser miembros de una barra de abogados, con
frecuencia oficialmente reconocida, con autoridad para promulgar reglas que los gobiernen
en la práctica, incluyendo el nivel de honorarios.
El notario del país de derecho civil típico desempeña 3 funciones principales: elabora
proyectos de importantes instrumentos legales (testamentos, cv de inmuebles, contratos);
certifica algunos instrumentos (acta pública, tiene efectos probatorios especiales); actúa
como una especie de oficina de registros públicos (guardar original de instrumentos que
elabore y proveer copias certificadas).
En un país de derecho civil típico, los notarios tienen una posición casi monopólica, se
dividen en distritos con competencia exclusiva de un nro determinado de notarios. A
contrario sensu de lo que ocurre con los abogados, que se encuentran en libertad de aceptar
o no un cliente, los notarios deben servir a todos los solicitantes.
El jurista académico, es la persona que se encarga del pensamiento fundamental para toda
la profesión legal. Para llegar a ser profesor de derecho civil, tras llenar ciertos requisitos
formales y publicar un libro, el estudiante tomará un examen estatal para su admisión a la
categoría de docente privado. Cuando quede una vacante, competirá con otros docentes
privados. El resultado es un mundo académico integrado por profesores con un séquito de
ayudantes, que piensen y trabajen con él, asi se crean y expanden las escuelas de
pensamiento. Suelen ser trabajadores de tiempo completo, no se les paga bien. Un abogado
con título de profesor atraerá clientes importantes.

14
La tendencia del profesor a ser un abogado practicante produce una “esquizofrenia
profesional”. Como abogado debe ser pragmático, como profesor, escribirá y enseñará el
estilo doctrinario prevaleciente.
Estos son los actores principales del proceso legal en la tradición del derecho civil: el juez,
el fiscal, el abogado gubernamental, el litigante, el notario y el profesor investigador jurídico.
Cada uno es un especialista.
El juez de derecho civil queda relegado a un papel relativamente secundario en el proceso
legal, no crea ni formula políticas, aplica reglas creadas y formuladas por otros. El enfoque
de la organización judicial es similar a la organización de otras ramas del servicio civil, se
entra en el estrato inferior y se avanza conforme a antigüedad y mérito, pero es la experiencia
judicial lo que las califica para manejar los asuntos más importantes.
El juez gana poco pero goza de cierta seguridad, es por ello que esta carrera no es la más
buscada por los mejores graduados. Cuando es muy fuerte la influencia de las tradiciones, la
calidad y la posición de los jueces pasa a ser más baja, lo cual se robustece por la noción de
clase social. Sin embargo, en varios países europeos hay una tendencia perceptible hacia una
judicatura de mejor calidad y posición, ejemplo de ello son los tribunales constitucionales de
Austria, Alemania, Italia y España, pero incluso dentro de la judicatura ordinaria, las
facultades de los jueces han crecido (judicatura francesa creaba y desarrollaba derecho
cuando el código napoleónico era omiso o inadecuado). Aunque es improbable que surja de
esta evolución algo parecido al juez de derecho común, parece que es probable que se
fortalezca la clase judicial, lo cual a su vez tienda a reducir la separación entre jueces y otras
clases de abogados.

Notas sobre abogados y educación legal

Carlos Peña
Cicerón, Isócrates y Tocqueville sugieren que el derecho no posee las funciones que los
abogados solemos atribuirle. El derecho sólo florece donde previamente ha logrado
constituirse un orden mediante el ejercicio del poder, relacionado con las élites.

I.- Rasgos generales que la profesión legal presenta en el Estado moderno.

Al hablar de abogados tendré en mente a quienes habiendo obtenido una certificación en
derecho en una Universidad, se desempeñan en litigios, labores asociadas a su prevención o
en la asesoría legal a negocios. Al hablar de los abogados, eludiré al abogado surgido al
amparo del estado moderno.
El estado moderno se caracteriza por reinvidicar para sí el monopolio de la fuerza y así
expropiar a los ciudadanos el conflicto. Lo que conocemos como jurisdicción alude a ese
monopolio que, respecto de la resolución de conflictos, reclaman para sí los órganos estatales,
es por esto que la jurisdicción se relaciona con un sistema de reglas que estereotipan los
conflictos, y con una organización formal (forma racional de administración de justicia,
Weber). En los orígenes del estado moderno surgió un derecho consuetudinario con voluntary
enforcement. EL abogado es un experto que media entre la extrema variabilidad de los
conflictos y la sencilla caracterización que formulan las reglas. Este ejercicio se logra a través
de la dogmática jurídica. Así dicho podemos concluir ciertas características de la profesión
legal:
- El abogado suele encontrarse en medio de una inconsistencia de roles (relación con
demás abogados, simétrica, dentro del aparato de justicia y relación con clientes). De

15
 esto se concibe la dualidad profesión de abogado como funcionario no empresarial
de la justicia y profesional liberal.
Se ha sugerido que el modelo de abogado como funcionario cercano de estado,
emerge en países donde se ha intentado inducir cambios sociales desde el aparato del
estado usando para ello, el equipo de la técnica jurídica. Derecho entendido como un
instrumento para el cambio social, un mecanismo de poder público administrado por
una élite burocrática. Aquí la profesión está subordinada a la administración de
justicia, que decide la admisión, controla la ética en el ejercicio de la profesión o
regula los ingresos profesionales.
El modelo de abogado como auxiliar de la administración de justicia, coexiste con el
modelo de la abogacía como profesión liberal, que suele mantenerse de lado de los
intereses del cliente, al contrario del modelo prusiano.
El modelo de abogado prusiano y el modelo de abogado liberal solo son modelos
típico ideales
- Existe aún en los abogados una evidente inconsistencia en las funciones que están
llamados a cumplir enfrente del sistema normativo en su conjunto. Las profesiones
jurídicas se estructuran en derredor de un paradigma conocido como paradigma
dogmático, donde la creencia en la completitud de los sistemas normativos y la
aspiración a que la labor del jurista es sólo describir reglas dotadas de autoridad, sin
embargo el sistema normativo puede no dar solución, y en tal sentido, los juristas
tendrán que conocer el ordenamiento y producir decisiones, optimizando el
ordenamiento jurídico.
La dogmática es una manera de resolver la inconsistencia de roles a que se ve
expuesto el jurista, cumpliendo en ocasiones funciones de un equivalente funcional
de la legislatura.
- Las profesiones contribuyen a la cohesión social, actúan también como corporaciones
que introducen fallas en el proceso político y en la adopción de decisiones públicas.

II.- Funciones que la profesión legal ha cumplido en América Latina y Chile.

Las profesiones en america latina han estado estrechamente vinculadas al surgimiento y
configuración del estado nacional. Se debe considerar la diferencia entre norteamerica y
latinoamerica.
En EEUU la revolución sumada a la características de una nación inmigrantes hizo una
cultura en la que la ley posee una función identitaria, haciéndose hegemónica en varias
esferas de la vida pública hasta constituir una cultura del rule of law. La profesión jurídica
fue aligerada del deber de sostener esa cultura y el sistema adversarial. Los juristas por su
lado, parecieron al revés de lo que ocurrió en Latinoamérica, mas tarde, perder influencia
directa en el proceso político.
En Latinoamérica, en vez de constituir el poder en las revoluciones, gran parte de las
guerrillas de independencia fueron escaramusas militares a las que siguieron intensas
disputas al interior de la élite por el control de los medios de producción del poder. Los
abogados participaron en múltiples intentos de escribir constituciones, pareciendo mas
preocupados de la forma de gobierno que en el grado de gobernabilidad. Contribuye también
a la dictación de códigos. Pareciera que los abogados del siglo XIX en vez de constituirse
con lealtad al estado, asumieron las funciones de un intelectual.
En Chile, los abogados cumplieron el rol de intelectuales. Manuel de Salas y Andrés Bello
fue un intelectual más ideológico que utópico, Chile a diferencia de otros países de la región,

16
mostró su capacidad de constituir un orden social. Juan Egaña sería el representante típico
del iluminismo utópico y católico olvidado por el ideologismo a favor de la funcionalidad de
las estructuras.
El paradigma a cuyo amparo se habría gestado la mentalidad jurídica nacional sería una
ideología conservadora, ocupada de la funcionalidad de los medios y de la producción del
orden, representada por Bello.
Durante la épocadel estado de compromiso entre 1932 y 1973 el papel del jurista fue
lentamente devaluado por otras disciplinas mejor preparadas para hacer frente a la época
llamada por Góngora de las planificaciones globales (sociología, economía). Esto devino en
un proceso de cambio en las disciplinas jurídicas, intentando asemejarlas a otras disciplinas
más seguras, olvidando así el carácter práctico de la disciplina de que se ocupan.
El plan de estudios de 1932 tenía un cierto aire positivista, los juristas en Chile comenzaron
a abandonar el propósito de orientar la praxis para hacerse más dóciles a ella. La praxis
jurídica pasa a ser el ejercicio de una profesión liberal, propia de una cultura de expertos.
En las reformas de los años 60-70, que coinciden con la época de las planificaciones globales,
la profesión de abogados fue desplazada por otras profesiones, se ve un intento de asimilación
a las ciencias sociales, lo cual termina durante el régimen militar, que retoma el espíritu del
currículum del año 1932.
III.- Principales rasgos de la educación legal en Latinoamérica.
- La profesión legal se encuentra crecientemente diversificada. Un estudiante de
derecho se encuentra formado en humanidades y matemáticas. Los principales
problemas actualmente es que ha crecido la cobertura, pero la cantidad de recursos
económicos ha disminuido, por lo que el gasto por alumno es deficitario.
- La carrera se extiende en america latina entre 5 y 6 años, dictada por universidades
públicas y privadas. Para obtener el grado académico que habilita para ejercer como
abogado se exije además de los años de estudio, la confección de una tesis y un
examen de grado. En otros países además se debe prestar servicios gratuitos a
personas de menores recursos y en otros se suman barreras de ingreso al mercado,
como el gremio del control ético de la actividad (colegio de abogados).
- El crecimiento en el número de abogados es un fenómeno ampliamente extendido en
las últimas décadas (por el aumento de la cobertura del sistema de educación). Este
aumento producirá cambios en la forma de ejercer la profesión, una baja en las rentas
y la proliferación de empresas legales, además de algunas crisis en los modelos de
comportamiento.
- Plan de estudios predominantemente orientado a la entrega sistemática de
información, centrado en las disciplinas y principales códigos más que en las
instituciones. No existe un desarrollo amplio en la enseñanza de técnicas de litigación,
métodos alternativos de resolución de conflictos o destrezas asociadas a la oralidad.
- La evaluación del proceso es altamente ritual y formalista, enfatiza la retención
memorística de la información previamente entregada por el profesor, no suelen
evaluarse destrezas en el área de la investigación bibliográfica ni en la escritura de
papers.
- Metodología de enseñanza es la clase magistral, no predomina el análisis de casos. El
debate en sala se sustituye por preguntas de alumnos relativas a la exposición del
profesor.
- Inexistencia de una comunidad de académicos profesionales dedicados a tiempo
completo a la investigación y enseñanza del derecho. Las universidades de la región

17
 no entregan incentivos suficientes para la dedicación académica exclusiva y no hay
una carrera académica estrictamente meritocrática. Esto genera una inconsistencia en
los roles: los compromisos del abogado de ejercicio hacia el sistema judicial impiden
la crítica hacia el sistema legal en su conjunto. Esto podría revertirse con la reforma
al sector justicia en la región.
- Hay pocos profesores de derecho en relación con el número de estudiantes. Si bien
esto parece ser un rasgo propio de la tradición del derecho civil, esta tendencia es
particularmente aguda en la región. La escasez de profesores y un estilo docente
centrado en exposiciones estimulan la ausencia de los alumnos en aulas.

IV.- Principales problemas y desafíos.

El aumento en el número de abogados presionará para producir una mayor estratificación al
interior de la profesión y una mayor competencia en la búsqueda de rentas. Esto puede
estimular el surgimiento de grandes empresas legales.
La privatización de la economía, la globalización y el surgimiento de mercados complejos
demandará de la profesión legal conocimientos y habilidades que las escuelas de derecho no
están proporcionando.
El incremento en el nro. de abogados aumentará la competencia por búsqueda de rentas,
siendo cada vez más necesarios los estudios de postgrado y especialización.
La capacidad de adaptación de las escuelas de derecho a estas nuevas realidades dependerá
de su grado de internacionalización, de flexibilidad en su estructura curricular y del número
de recursos.
Hoy los abogados se mueven más hacia el mercado organizado en empresas legales o
corporaciones. La educación legal debe reorientar las directrices que inspiran la enseñanza
legal y las destrezas de la profesión.
La identificación entre lo público y lo estatal debe ser sustituida por una visión más plural
que asegure un compromiso con valores públicos que puedan, no obstante, estar distanciados
del Estado.
Bello pretendía que la facultad de leyes y cs. Políticas entonces existente proveyera a la vez
hombres capaces de conducir el aparato del estado e intelectuales capaces de modelar la
esfera de lo público. Hoy el gobierno del estado ha sido trasladado a otras profesiones. Los
abogados se encuentran más orientados al mercado de servicios privados.
La orientación de la enseñanza legal no debe ser concebida como una cuestión disciplinaria,
sino como una cuestión atingente a la concepción que acerca del derecho inspira a quienes
se desempeñan en las escuelas de derecho.
Parece imprescindible para mejorar la enseñanza legal, favorecer la creación de comunidades
académicas a cuyo cargo esté el diseño y la orientación de la enseñanza legal. La constitución
de ellas, parecen ser función del grado de investigación que las escuelas de derecho puedan
promover.
Modificar la enseñanza del derecho exige invertir recursos humanos y materiales que la
enseñanza superior de la región de américa latina parece no disponer. El camino que resta es
financiar la mejora de los estudios de derecho simplemente con la renta futura de los
estudiantes mediante un sistema de créditos.

Texto Bascuñán Valdés

Sobre la formación del abogado en chile en el siglo XXI

18
Se han abierto muchas cátedras de derecho, lo que responde a que la carrera no requiere de
muchos recursos para ser implementada, Es preocupante que en zonas casi rurales cuya
actividad principal es la minería y la agricultura investigar de qué forma se enseña el derecho,
el perfil de abogado que están formando y si tiene relación con su realidad sociocultural.
¿Cómo debe ser la formación del abogado en el presente siglo XXI?
Hoy el país paga un alto costo por una mala calidad de educación secundaria fecunda al alero
de la libertad de enseñanza y enseñanza para todos.Cuando miles de estudiantes egresaron
de la enseñanza secundaria, no hubo capacidad económica para insertarlos en el mundo
laboral, por lo que se abrió la educación superior con los mismos slogans con el agravante
del endeudamiento para los estudiantes.

II. Sobre el perfil en la formación del abogado. Breve recuento histórico.

Durante la segunda mitad del siglo XX predomino un perfil profesional, el establecido en el
plan de estudio del decano Arturo Alessandri de 1935 y que se mantuvo hasta el inicio del
presente siglo. El perfil consistía en la enseñanza de derecho positivo vigente, lo cual da
predominio absoluto del estudio del derecho positivo a través principalmente del derecho
civil y procesal. Se caracteriza por una actitud pasiva del estudiante ante el profesor que dicta
su cátedra. El conocimiento es controlado por el profesor en exámenes con preguntas orales
en que predomina el conocimiento memorístico.
Este no es el único modelo que ha existido. En la Universidad de San Felipe la enseñanza del
derecho se basaba en el derecho romano y el derecho canónico, pretendiendo una formación
cultural y no profesional.
Tras la independencia, el instituto nacional asume la enseñanza superior, se suprime el
derecho romano y se incorpora el derecho natural y de gentes, economía política y leyes
patrias, se busca un perfil para el abogado inspirado en los principios de la emancipación.
A medida que a mediados de siglo XIX aparecen nuevos códigos, se van incorporando en el
plan de la escuela, estudio de articulo por articulo para que el estudiante lo memorice. Se
busca un perfil de abogado comprometido con la ideología de la codificación.
La gran reforma de 1902 pretende un perfil de abogado conocedor de las ciencias jurídicas y
sociales. Instituciones de derecho público, historia del derecho, medicina legal y otras
materias no codificadas, además del estudio sistemático de los códigos aspiran a la formación
de un científico del derecho. En la Universidad de Chile la facultad de leyes y ciencias
políticas pasa a llamarse facultad de ciencias jurídicas y sociales en 1931. El derecho pasa a
ser objeto de estudio de las cs. Jurídicas y sociales.
Pero en 1935 se establece el modelo de Alessandri, perfil de un técnico profesional del
derecho positivo, lo cual hace crisis en la 2da mitad del siglo XX por el cambio en la
legislación tendiente a la protección de grupos de interés, alejada de los principios generales
de libertad, igualdad y justicia.Surge una actitud crítica frente al ordenamiento jurídico y al
sistema de enseñanza. Los movimientos de reforma surgen a fines de los 60 hasta 1974,
buscándose un perfil de estudiante más creador a través de la investigación, más crítico de la
legislación vigente, más vinculado a disciplinas económicas y sociales y no solo conocedor
del derecho positivo, sino también de la realidad en que opera, por lo que se incorporan
nuevas disciplinas, se flexibilizan los planes de estudio y modifican los siestemas de
evaluación.
En 1975 con decano Hugo Rosende, en la facultad de derecho de la UChile se elimina el
sistema reformado y se retorna al plan de estudios de 1935, continuando la enseñanza del
derecho positivo. Retornando la democracia, un nuevo conjunto de normas se incorporó al

19
sistema y se siguió con la enseñanza dogmática sin advertir la dimensión del proceso de
cambio.
¿Cuál es el perfil de abogado requerido en el siglo XXI? Deben coexistir varios perfiles de
abogados para enfrentar la diversidad de roles profesionales que se requieren en la actualidad.
Debe pensarse en el proceso de aprendizaje ponderarse las ventajas comparativas que se
tienen, equipos de trabajo, infraestructura, biblioteca, etc. Lo importante es que la oferta que
se haga al postulante indique ventajas y limitaciones de lo que se podrá obtener y que no se
siga afirmando que con un plan de estudios rígido el egresado podrá desempeñarse en varios
roles profesionales ya que eso no es efectivo.

III. Sobre proceso de enseñanza aprendizaje del derecho.

a. Objetivos educacionales. Del perfil profesional que se pretenda, es necesario formular
los objetivos educacionales del plan de estudios general y de cada una de las cátedras.
Los objetivos son primordialmente de conocimiento, pero también psicomotores y
afectivos. Por regla general, se opera con el conocer, el segundo nivel comprender.
Aplicar conocimiento requiere de los dos anteriores. El examen oral tiende a examinar
solo dichos niveles y en él no es posible exigir los grados superiores. En la
programación deben explicitarse los objetivos que los alumnos deben alcanzar, para
que sepan qué se espera de ellos y la evaluación deberá medir el grado del objetivo
alcanzado.
b. Materias o contenidos. Es absurdo incorporar cada vez más contenidos al plan de
estudio de forma obligatoria sin mayor profundización. Los contenidos de derecho
positivo que se van enseñando van cambiando con tal rapidez que muchas veces el
que aplicará el estudiante terminará siendo obsoleto.
c. Métodos de enseñanza. Es el estudiante quién debe aprender y por tanto quien debe
actuar y no el profesor. Los métodos activos son los únicos que generan conocimiento
en el alumno. Es indispensable el empleo de distintos métodos de enseñanza para el
logro de los objetivos propuestos.
d. Evaluación. Más que medir contenidos, debe considerar el logro o no de los objetivos
propuestos, ser concordante a los objetivos, contenidos y métodos de enseñanza.
e. Desarrollo de capacidades, habilidades y destrezas. Si se desea que el egresado tenga
capacidades, destrezas y habilidades requeridas, deben incorporarse como objetivos
específicos en los distintos ámbitos cognoscitivo, afectivo y psicomotor.

IV. Sobre el perfil del abogado en el siglo XXI

Se puede intentar una respuesta considerando tres aspectos: uno, tomar conciencia de que la
enseñanza va más allá del ámbito de conocimiento y que está vinculado al ámbito afectivo.
Dos, en relación al conocimiento y comprensión de determinadas materias y tres, lograr
determinadas habilidades y destrezas especialmente importantes en el quehacer del abogado.
a. Tomar conciencia.
1) El derecho es un deber ser (normatividad), dice relación con lo que en la tradición
ha sido la filosofía moral, la conducta, la libertad, la ética.
2) El derecho es un subsistema del sistema social, sus normas están condicionadas y
condicionan consecuencias en otros ámbitos de la sociedad.
3) El derecho vigente es producto de una adecuación histórica. El derecho
actualmente vigente es algo transitorio.

20
 4) El derecho es o forma parte de la cultura, condicionada por su propia evolución
en la historia, pero que ha ido dando forma a ciertos principios que determinan
los términos asignados a lo que conocemos como derecho y estimando que éste
debe promover ciertos valores como la paz, libertad, igualdad, seguridad, justicia.
5) El derecho, o mas bien la operación de dictar, modificar o aplicar normas jurídicas
permite alcanzar en cierta medida fines políticos, económicos sociales, teniendo
un carácter instrumental.
6) El derecho es un regulador de la fuerza en la sociedad.
b. Conocer y comprender.
1) Los conocimientos vinculados a los 6 puntos anteriores que le permitan
efectivamente tomar conciencia de lo dicho.
2) Los principios y criterios rectores de las principales disciplinas jurídicas (aquellos
que han definido históricamente a la disciplina (constitucional, civil, penal,
internacional).
3) Las normas de derecho positivo vigente que dan forma a las disciplinas jurídicas
en su actual vigencia, centrándose en los aspectos más relevantes e ilustrativos.
4) Estudio de principios y normas de algunas áreas particulares del derecho positivo,
lo que interesa es la experiencia en el estudio de determinados temas jurídicos
5) Criterios básicos de derecho procesal. Debe descartarse la enseñanza de toda
normativa meramente reglamentaria en cualquier área del derecho.
c. Saber hacer (habilidades y destrezas)
1) Hermeneutica jurídica. Los conocimientos indicados deben ser entregados en
forma que el estudiante desarrolle aptitud de aplicar las pautas de interpretación
propios de la ciencia jurídica. Consiste en razonar de la norma general a la
solución del caso particular. Esta habilidad puede ejercitarse en variadas áreas del
derecho.
2) Argumentación o razonamiento jurídico. Consiste en la argumentación lógica,
eventualmente tópica o retórica para defender determinados puntos de vista frente
a alternativas diferentes de solución.
3) Aplicación del sistema jurídico. Individualizar y definir un determinado problema
jurídico hipotético o real, formular una hipótesis de solución, encontrar las fuentes
posiblemente aplicables, analizarlas y obtener una respuesta. Capacidad de
identificar problemas e investigarlos llegando a una conclusión (investigación
jurídica) y la capacidad de enfrentar casos encontrándoles solución (clínica
jurídica)
V. Conclusión.
Debe haber menor cantidad de asignaturas y mayor calidad o profundidad en aquellas que se
enseñen, más libertad para elegir áreas de interés y profundizar, más instancias de
investigación y aplicación del derecho a casos concretos. Debe tenerse presente que en este
siglo el grado de licenciado con la masificación de la enseñanza, es un grado mínimo para
ejercer la profesión, pero que se resuelve con la especialización (estudios de postgrado).

Lectura Sierra 2002

DERECHO, CAMBIO SOCIAL Y LOS JURISTAS EN CHILE: de la estridencia de los 60’
al silencio de hoy:

21
Punto de vista de la academia legal y en particular la actitud que a partir de los 60’ ha tenido
sobre el tema, cuando las relaciones entre el derecho y cambio social fueron profusamente
tematizadas, una época en que la planificación estatal del desarrollo estaba en auge. En dicho
contexto la academia se volvió autocrítica, sin embargo el proceso de reforma curricular se
vio interrumpido por el golpe militar del 73’, estableciéndose una contrarreforma. La
pregunta sobre la relación entre el derecho y el cambio social dejó de plantearse hasta 30
años después.
Explicaciones:
- Cambio ideologico tras el golpe y desconfianza hacia el Estado como motor de
progreso.
- La transformación capitalista de la sociedad chilena ha generado un intenso cambio
social a nivel de las instituciones, discursos y prácticas sociales.

I. Contexto y tenor de la discusión académica hasta el golpe militar de 1973.

Para los juristas de la época, el derecho en lugar de favorecer el cambio social, se levantaba
como un obstáculo. Esto, producto del proceso sociopolítico iniciado en la década de los 30’,
caracterizado por la expansión del sistema político que admitía y difundía demandas
crecientemente y la progresiva revelación de un sistema económico creciente incapaz de
responder tales demandas.
En los 60’ esta tensión se agudizó. Usualmente se equipara modernización a desarrollo. La
modernización era un extenso cambio social que debía ser llevado a cabo. Góngora llamó a
la época de los 60’ la época de las planificaciones globales.
Subyacía la autocrítica la idea de que la enseñanza del derecho estaba alejada de la realidad
social. La noción crisis comenzó a circular en torno a ella. Para Gino Germani el proceso de
modernización que las sociedades experimentan mediante el impulso del cambio social tiene
un carácter asimétrico.
La respuesta fue un intento por abrir al derecho a la sociedad en que debía operar, el camino
elegido fue la enseñanza del derecho o tecnología educativa. La reforma al curriculum y
organización de la escuela de derecho de la Chile, que empezó a gestarse en 1966 y siguió
con varios intentos hasta 1976 es un reflejo de la reacción de la academia frente al desfase
entre el derecho y el cambio social en chile. Se impulsó la investigación científica y empírica
para generar un nuevo conocimiento jurídico.
II. Periodo post golpe y efectos sobre la academia y el cambio social.
El golpe de estado marca el inicio del fin de aquellas reflexiones sobre la sociedad chilena.
La autoridad militar intervino definitivamente en la escuela, suplantando a Bascuñán por
Hugo Rosende en 1976, quien modifica nuevamente el plan de estudios de la carrera,
deshaciendo la reforma de 1974 y con ella todo el proceso reformista iniciado a mediados de
los 60’. La enseñanza del derecho vuelve a enfatizar una idea del derecho como fenómeno
exclusivamente normativo y a abrazar el positivismo. La contrarreforma buscó reorientar el
currículum hacia la formación de abogados capaces de representar los derechos de sus
clientes y no mas que eso.
El tipo de análisis social pre golpe suponía una concepción constructivista del Estado,
esencialmente activo. Las nuevas ideas estaban filiadas al análisis económico capitalista
neoclásico. Las reformas capitalista se llevaron a cabo mediante reglas jurídicas.
Las libertades políticas asociadas al cambio de régimen a comienzos de los 90’ estimularon
el cambio social.

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El cambio operado por la dictadura fue primero un cambio de la institucionalidad pública,
los órganos del estado y marcos regulatorios de actividades económicas experimentaron
intensas modificaciones. Los discursos del tiempo valoran la iniciativa privada como agente
de progreso y descreen del Estado de su capacidad como proveedor de servicios.

III. Conclusiones.
Pareciera que tras los 90, dedicados profusamente a la reforma judicial y procesal, nadie ha
vuelto a preguntarse por el cambio social y el derecho. Esto quizás se explica porque en cierto
sentido, el derecho es antecedente del cambio social derivado de la transformación capitalista
chilena. Me parece que hay multiples casos en que el derecho debería acomodarse a una
sociedad de hecho más compleja y pluralizada. Intuyo que si hay asincronías con el cambio
social hoy, se debe al sistema político plagado de estratégica rigidez que legó la dictadura.

Los abogados en Chile: desde el Estado al mercado

Iñigo de la maza.

La relación de los abogados y el Estado comienza a debilitarse alrededor de la 2da mitad del
siglo XX, desde aquello llamado la época de las planificaciones globales. El crecimiento
económico durante las últimas décadas y el aumento de la oferta de servicios educacionales
producirán un ejercicio profesional competitivo, especializado y crecientemente
estratificado, basado en coordinadores de relaciones horizontales. Este trabajo sugiere que
los abogados han transitado desde el Estado al Mercado.

I.- Conocimiento y jurisdicción (1758-1843):

 Los abogados y el Estado. Se puede explicar la posición privilegiada de los
abogados en el Estado por 4 razones:
1. Acceso de los abogados al conocimiento formal provisto por las
universidades.
Los estudios de derecho comenzaron con la fundación de la Universidad de San Felipe
en 1758 que décadas después pasaría a ser la Universidad de Chile. Los graduados de
esta U y mas tarde del Instituto Nacional se enfocó en los hechos hacia teología y
derecho. Bravo y Amunategui han sugerido que ambas instituciones prepararon a los
hombres que constituyeron la elite del país durante la segunda mitad del siglo XVIII
y primera del XIX. La gran mayoría de ellos fueron abogados.

Los abogados fueron favorecidos en cargos públicos respecto de teólogos porque (1)
los miembros de la elite dirigente chilena en su gran mayoría carecían de profesión y
entre los pocos que sí la tenían la gran mayoría era abogados. (2) cierta concepción
de los abogados como sirvientes del Estado.
2. Ausencia de competencia externa (monopolica ante otras profesiones).
3. Relación entre abogados y la elite dirigente.
4. Rol del derecho en la organización del Estado.
Tras las revoluciones de la independencia, existió en Latinoamérica una idea derivada
de la ilustración que el derecho constituía una condición suficiente para garantizar el
orden y la prosperidad de los países.

23
 La revolución de independencia. En latinoamérica fueron el resultado de dos
causas: (1) las condiciones de la administración borbónica y la (2) invasión de
Napoleón a España. En el caso chileno se agregan (3) la existencia de una elite
dirigente consolidada y (4) la penetración de las ideas ilustradas. Quienes actuaron
como catalizadores de los independentistas fueron abogados. Entre los que pueden
mencionarse: Manuel Rodriguez, Juan Egaña, Mariano Egaña, José Miguel Infante,
entre otros.

La organización de la república. Tras la independencia, los nuevos

gobernantes organizaron y legitimaron el nuevo estado a través de la legislación,
identificando el antiguo régimen con el uso de la fuerza.

Importancia de los abogados en el Estado (candidatos perfectos para el manejo

del Estado: (1) educación universitaria, (2) ausencia de competencia por parte de otras
profesiones, (3) relación entre abogados y la élite dirigente y el rol decisivo en la
independencia y organización de la república, (4) relevancia del derecho en la
organización del Estado.

La profesión Legal. Hasta XVIII la cantidad de abogados en el país era

extraordinariamente pequeña, y del total solo una parte de ellos se dedicaba al
ejercicio de la profesión (1797 habían 77 abogados en Chile y solo 33 ejercían). La
razón de esto eran las dificultades para seguir estudios legales. Tras la fundación de
la U de San Felipe los costos de estudios y los requisitos para optar al título
mantuvieron el nro. de abogados bajo y el carácter de la profesión elitista.
Escasa dedicación de los abogados al ejercicio de la profesión por (1) reducida
demanda por servicios legales (país en guerra prácticamente con economía agrícola)
y (2) los abogados no realizaban grandes esfuerzos por crear demanda.

En conclusión, los abogados adquirieron un perfil público extraordinariamente notorio,

primero como ideólogos de la independencia y luego como organizadores de la república, lo
cual ha llevado a Serrano a denominarlos “la profesión del poder”.

II.- La profesión del poder (1843-1950)

Los abogados y el Estado. En la mayoría del siglo XIX y primeras décadas del siglo XX el
abogado fue el hombre de Estado por excelencia. Entre 1851 y 1952 Chile tuvo 20
presidentes democráticamente elegidos, de los cuales 18 eran abogados. También
predominaban en gabinetes ministeriales y en la composición del Senado.

La educación legal.- La tendencia más clara desde la segunda mitad del siglo XIX
fue la incorporación de los códigos dictados durante el periodo a través de reformas
al currículum de derecho. Consecuencias (1) el estudio del derecho se desplazó hacia
el derecho nacional y (2) hacia la profesionalización de estudios legales. Esto implicó
que la exégesis se transformara en el principal método de enseñanza del derecho y
que la literatura jurídica se limitara al análisis de códigos (paradigma dogmático,
predominante hasta hoy).

24
 A comienzos del siglo XIX se intentó una ambiciosa reforma al currículum
buscando vincular al derecho con otras ciencias y hacer más participativas las clases.
Sin embargo falló. El decano Alessandri en la década de los 30’ le dio un cariz
decididamente profesionalista al estudio del derecho. En 1947 se intento otra reforma
pero la orientación profesionalista seguiría vigente hasta los 60’.

Otras profesiones y el vínculo con la aristocracia.- Entre la segunda mitad del siglo
XIX y primeras décadas del siglo XX se desarrollaron nuevas profesiones, entre ellas
medicina e ingeniería, sin embargo se consideraban de bajo estatus social, lo cual
indujo a problemas para llenar vacantes, conseguir profesores y adquirir un
monopolio estatalmente protegido sobre sus respectivas áreas.
En 1924 la UC creó la escuela de ciencias económicas y comercio y la UChile
la facultad de comercio y economía industrial. Ambas instituciones a partir de los 50’
comenzaron a adquirir presencia pública mediante sus institutos y egresados. Derecho
continuó siendo la carrera con mayor demanda, hasta la segunda mitad del siglo XX.
El vínculo entre abogados y la aristocracia fue desgastándose, los estudios
legales comenzaron a ser permeados por miembros de una pujante clase media que
comienza a apoderarse del poder político.

El rol del derecho y la administración del Estado. Tras la gran depresión (20’), el
Estado comprometido con el bienestar común pasa a un modelo de desarrollo
orientado a la industrialización substitutiva de importaciones, lo cual supuso mayor
compromiso del área económica en el Estado para el desarrollo económico del país,
con lo cual progresivamente los burócratas dejan de ser los abogados.

La profesión legal.- Adquiere los rasgos de una profesión liberal. La fisonomía de la

profesión legal es aún el resultado de dos factores (1) oferta de abogados y (2)
demanda por servicios legales. La oferta se mantiene baja, pero la demanda sufre
modificaciones.
La oferta de abogados se mantiene constreñida por las pocas escuelas de
derecho: UChile 1842, UC 1889, UValpo 1911, UdeC 1929. En 1907 según el censo
nacional habían 1947 abogados y finalmente en 1959, 3237 abogados.
Los cambios se originan por la incorporación al mercado de agentes
económicos más sofisticados gracias al auge del salitre en 1880 y más tarde a políticas
de desarrollo más abiertas, junto con ello, surge una clase media derivada de un
progresivo proceso de urbanización e industrialización. Todo lo anterior fortalece la
demanda por servicios legales.
La primera mitad del siglo XX fue un periodo de expansión de la profesión
legal en el mercado. Los estudios jurídicos creados en esta época son los más
prestigiosos hoy en día. Cabe señalar que hasta la segunda mitad del siglo XX no
existieron en Chile firmas legales de jure, solo eran de facto las escasas que
funcionaban.
El ejercicio tradicional era individual o con algún amigo o pariente en
pequeñas oficinas ubicadas en el centro de la ciudad. Las tareas más relevantes eran
en tribunales y las relaciones con los clientes eran cercanas y mantenidas en el tiempo.
Los abogados ejercían sin vínculos de dependencia hacia sus clientes.

25
 Las profesiones liberales suelen caracterizarse por un importante grado de
autocontrol respecto del ejercicio de su actividad. En la profesión legal chilena, este
rasgo comienza a consolidarse con la creación del colegio de abogados en 1925. Mas
tarde en 1941 la ley 7.685 proveyó un código de ética y estableció un arancel de
honorarios, hizo obligatoria la afiliación de los abogados al colegio y estableció
sanciones para los abogados que no cumplieran con la normativa.

En conclusión, los abogados consolidaron su posición privilegiada en el Estado. Sin embargo

los cambios de la época producirán durante la segunda mitad del siglo XX una progresiva
contracción de la jurisdicción de los abogados en el Estado. Los servicios legales comienzan
a transformarse en una opción atractiva para los abogados. La abogacía adquiere las sgtes.
Características. (1) libertad, (2) independencia del cliente y (3) autocontrol.

III.- El poder del mercado (1950-2000)

Durante la segunda mitad del siglo XX, los abogados ven desafiado su predominio en el
sector público debido al desplazamiento del manejo de los asuntos públicos.

La educación legal.- Existen dos movimientos de reforma a los estudios legales, el

(1) aún concibe al abogado como hombre público y el (2) concibe al abogado como
coordinador de intereses horizontales.
El primer movimiento se desarrolla por lo llamado “crisis del derecho”
durante los 60’ y principios de los 70’, existe una sensación de pérdida de jurisdicción
en el Estado. A través de las reformas, los abogados aspiran a convertirse en
“arquitectos sociales” de la nueva sociedad, sin embargo sus logros se vieron
opacados por la débil organización de las universidades y falta de comunidad
académica capaz de encausar sus proyectos. Tras el golpe de estado de 1973 la
mayoría de los cambios obtenidos se revierten, retornando a un currículum enfocado
en la profesionalización de la carrera. Las reformas del 90’ ya no se preocuparán de
la función pública, sino que evaluarán el currículum y la metodología de enseñanza
según las necesidades del mercado.
En los últimos años de los 90’ la UC, UDP y UChile se han embarcado en
nuevos movimientos de reforma, que se encuentran aún en su etapa inicial, la gran
mayoría se apega al modelo de educación profesionalista enciclopédico, segundo,
hasta la fecha Chile no posee una clase académica vigorosa que pueda soportar las
expectativas de reformas ambiciosas. Finalmente, resulta elocuente que las reformas
se orienten a las necesidades del mercado y no a las del estado. En cuanto al
curriculum, las criticas se dirigen a la disparidad entre la educación legal y las
necesidades del ejercicio profesional de la abogacía.

Otras profesiones y la administración del Estado.- Sociológicamente, la carrera de

economía fue la segunda que compitió con derecho en la administración del Estado,
junto con los Sociólogos mas tarde (Allende). Tras el golpe de estado, los preferidos
serán los economistas. En 1964 junto con el gobierno de Frei, se comienza a
desarrollar la época de las planificaciones globales, apoyada por un informe de los
50’ producida por la CEPAL que situaba a los países latinoamericanos dentro del
subdesarrollo y por la alianza para el progreso del presidente Kennedy.

26
 La idea subyacente a las planificaciones globales de los 60’ y comienzos de
los 70’ era que las fallas de la economía chilena dependían de ciertas características
estructurales básicas de la sociedad chilena. Para dejar atrás el subdesarrollo
necesitaban (1) participación intensa del Estado y (2) uso de un modelo de
conocimiento que “aparecía en la base de las naciones más desarrolladas y prometía
desarrollo económico y social”. Esto produjo (1) auge de los economistas y
sociólogos y (2) declive de los abogados en el Estado, generándose una crisis en la
autoimagen de la profesión legal, que intentó superar imitando a las otras cs. Sociales.
El golpe no favoreció a la profesión, teniendo una escasa participación en la
esfera pública tanto del lado de la junta como en el de la oposición. Esto es posible
de explicar por el carácter tecnocrático del gobierno y en el caso de la oposición, con
la necesidad de reemplazar el discurso político por uno de carácter más técnico que
le permitiera a la oposición hacer pública su crítica del régimen militar.
El retorno a democracia parece haber beneficiado a los abogados en los dos primeros
gobiernos (urgente modificación del marco institucional de los derechos y libertades
individuales. Reforma de justicia criminal, protección de DDHH).
En la 2da mitad del siglo CC los abogados pierden la jurisdicción amplia que
gozaron en el Estado. Probablemente por (1) progresiva profesionalización de los
estudios legales que impedía participar en la administración, (2) la administración se
torna una materia crecientemente especializada, dificultando las jurisdicciones
generales de una sola profesión, (3) otras profesiones logran acomodar mejor sus
discursos ante las necesidades de un Estado comprometido con el desarrollo del país.
Cabe señalar que los abogados no han perdido toda su jurisdicción en el
Estado, sino que esta jurisdicción se ha contraído a ámbitos que requieren experticia
legal.

La profesión legal. La oferta de abogados crece explosivamente y la demanda por

servicios legales va tornándose cada vez más compleja. La profesión se torna
competitiva, crecientemente especializada y estratificada.
(1) Aumento de oferta en servicios legales. En 1981 la junta autoriza la incorporación
de agentes privados en la prestación de servicios universitarios. El aumento de
facultades de derecho repercute en el nro. de estudiantes y el numero de abogados.
(2) Complejización de la demanda. Fenómenos como la globalización de la economía
y el crecimiento económico del país durante los 80’ y 90’ ha permitido la
introducción de agentes económicos cuya demanda por servicios legales excede
las posibilidades profesionales de abogados que trabajan solos o en pequeños
estudios familiares.
Se advierten cambios: aumento de demanda por programas de postgrados en Chile
o el extranjero, presencia de un segundo idioma en la mayoría de los abogados de
estudios prestigiosos y el aumento de formas asociativas de ejercicio legal.
 Hacia una profesión competitiva, especializada y estratificada. Esta situación
responde a dos factores (1) explosivo aumento en la oferta de abogados y (2)
complejización de la demanda por servicios legales. Para lidiar con ello, la
profesión legal dispone de la especialización, prácticas asociativas en firmas de
abogados, creación de demanda, reducción de precio y el avisaje. En Chile
destacan la especialización, la presencia mayoritaria de abogados que dominan
un segundo lenguaje (ingles, francés y alemán) y las prácticas asociativas como

27
 las firmas legales, departamentos legales o las clínicas legales. Estas asociaciones
suelen distorsionar la característica de la independencia del cliente en la
profesión. Algunos sociólogos llaman este fenómeno como proletarianización de
las profesiones o burocratización del trabajo profesional.
Entre los abogados más jóvenes resulta un lugar común referirse a la baja que
vienen experimentando los sueldos de profesionales recién egresados
(disminución de precios). Finalmente, otras formas de enfrentar las nuevas
condiciones del mercado aún son débiles.
También ha habido un cambio en la structura de las credenciales de los abogados,
que a la clase social suman la universidad de proveniencia, el promedio de notas,
la existencia de postgrados en Chile o en el extranjero y el dominio de idiomas
entre otros.
En cuanto a la estratificación profesional, se relaciona con la diferenciación al
interior de la profesión. La mayor diferencia entre abogados queda determinada
por el tipo de cliente al que sirven.

Ética profesional del abogado: Normativa vigente en Chile

Álvaro Anríquez Novoa
1. Finalidad del trabajo y actualidad del problema que aborda
La tesis que levanta Anríquez indica que
(i) el Nuevo Código de Ética profesional (en adelante CEP) carece de fuerza jurídica
como regulación ético-profesional y
(ii) el estatuto jurídico ético-profesional del abogado, incluyendo tanto a los abogados
afiliados a algún colegio gremial como a aquellos que no lo están, está constituido
por los contenidos normativos vigentes al 7 de febrero de 1981 del Código de
Ética del Colegio de Abogados aprobado en 1948.
Esta tesis se levanta, de alguna forma, a raíz de tres recursos de queja llevados ante la Corte
Suprema, en virtud de la negación de entrega de información por la Ley de Transparencia.
Estos reclamos de ilegalidad fueron rechazados por la CS al indicar que los documentos
solicitados se encontraban bajo reserva en virtud del secreto profesional, el cual está
garantizado constitucionalmente y amparado también por el CEP.
No obstante aquello, la constitución no señala expresamente el deber de secreto profesional,
sino que se entiende subsumido en los presupuestos del debido proceso particularmente el
derecho a defensa jurídica que toda persona tiene (numeral 3 del artículo 19 de la CPR.) A
esto se suma que el nuevo CEP (es decir, el que entró en vigencia el año 2011) no puede
estimarse una ley en sentido formal, pues no ha sido dictado por el órgano legislativo
siguiendo los requisitos y procedimientos de elaboración de la ley que prevé la Constitución.
Entonces ¿Por qué la CS suprema le otorga el sentido de ley al CEP?  Porque las normas
del CEP suponen un mínimo de ética exigible para quienes han recibido el título de
abogada(o). Complementando esto, al revista de abogados de chile comentó que el nuevo
CEP es una ley en sentido material (no formal), impone normas de conductas generales,
permanentes, abstractas y obligatorias para todos los abogados del país, estén o no afiliados
a la entidad gremial.
Anríquez indica que el CEP solo tiene pretensiones normativas, más no cumple con la
condición de ley y la CS no debería otorgarle dicha importancia.

28
Para demostrar entonces que, por una parte, el CEP carece de fuerza jurídica y por otra, que
el contenido que norma a los abogados afiliados o no al estatuto ético-profesional esta ligado
al CEP de 1948, cabe revisar la evolución histórica que han tenido los códigos de Ética.
2. Regulación ético-profesional de la abogacía entre 1925 y 1981
2.1. Publificación de la organización gremial de los abogados
En 1928 se entrega el carácter de persona jurídica de derecho público al colegio de
abogados, haciendo de su afiliación un requisito para el ejercicio de la profesión,
imponiéndose el estado y publificando la organización (pasando de un carácter público o
social a algo individual o privado). La organización gremial se hizo más robusta pero
cambió sus intereses, ahora enfocados en los bienes públicos vinculados a la abogacía, el
ejercicio no abusivo de la profesión, aseguramiento de la asistencia judicial a quienes no
puedan pagarla, desarrollo de la ciencia del derecho, entre otras.
Esta publificación puede tomarse también como una manipulación de parte de los
abogados al Estado, para asegurarse la autonomía en el ejercicio de la profesión, controlar
el ingreso a la abogacía y también normar y disciplinar ese quehacer profesional. Esto es
relevante en tanto la actividad que monopolizan los abogados, como es el acceso a la
jurisdicción. Finalmente, estos compromisos del gremio de los abogados- que a juicio del
autor, son compromisos mínimos- aquellos relacionados con los bienes públicos y el
acceso a la justicia, le otorgan a este gremio una personalidad jurídica importante y pasan
a contar con el imperio del derecho para normar y disciplinar a los letrados.
2.2. El Código de Ética del Colegio de Abogados que entró en vigencia en 1949 (CEP-
49)
Este CEP permitía que el Consejo General (con acuerdo de los dos tercios) de oficio o a
petición de los Consejos Provinciales, dictar resoluciones de carácter general,
relacionadas con el ejercicio de la profesión. Esto se permitía porque era aplicable a todos
quienes ejercían la abogacía, los cuales además debían estar en el colegio de abogados.
Las sanciones que el Colegio estaba autorizado para imponer iban desde la amonestación
y censura a la suspensión por un plazo que no excediera de seis meses.
3. Regulación ético-profesional de la abogacía entre 1981 y 2005
3.1. Control ético como ejercicio de la función jurisdiccional.
1980 fue hostil con el gremio, pues el rol subsidiario que se le dio al estado repercutió en
todo cuerpo intermedio que no pudiera reconducirse a ese individuo a través de su libertad
de contratación, incluyendo el colegio de abogados. Esto de vio reflejado en el DL. 3621
el cual redujo radicalmente el estatus y facultades jurídicas de todos los colegios
profesionales, impactando intensamente en la regulación de la ética profesional.
En suma:
1. Redujo los colegios profesionales a asociaciones gremiales y con ello aplicándoles
normas de personas jurídicas.
2. Privó las facultades relativas al conocimiento y resolución de los conflictos que se
promuevan entre profesionales o entre éstos y sus clientes.
3. Relegó la facultad anteriormente mencionada a los tribunales de justicia.
4. Le otorgó al Pdte. De la república las facultades normativas en materias de ética
profesional.

29
Es una persona jurídica de derecho privado (asociación gremial) respecto de la cual no existe
afiliación obligatoria y cuyos poderes normativo y sancionatorio se limitaban a sus miembros
y, como máximo, a la expulsión de la asociación.
Del DL. 3621 es importante prestar atención en la redacción del art. 4, inc. 1 “toda persona
que fuera afectada por un acto desdoroso, abusivo, o contrario a la ética, cometido por un
profesional en el ejercicio de su profesión, podrá recurrir a los Tribunales de Justicia en
demanda de la aplicación de las sanciones que actualmente contemplen para estos actos la
Ley Orgánica del Colegio respectivo o las normas de ética vigentes”. De esto, Anríquez y
otros creen que por remisión las normas de la Ley Orgánica del Colegio que fijaban y
regulaban las sanciones a imponer por faltas de los abogados a sus deberes ético-
profesionales (arts. 16 a 26).
Es decir que el inc. 1º art. 4º DL. 3621 habría hecho propios los contenidos normativos del
CEP-49 vigente al 7 de febrero de 1981. Los argumentos que justifican esta lectura pueden
ser varios:
1. Las sanciones fijadas por el art 16 L4409 proceden en caso de comisión de los actos
señalados por el mismo precepto –que corresponden a los actos señalados por el art
4º D.L. Nº 3621– y las normas del CEP determinan qué comportamientos cuentan
como esos actos.
2. El art. 4º habla sobre la “realización de un acto”, más no consagra una norma de
comportamiento sino que se refiere a la infracción de normas de comportamiento, las
cuales se encuentran contenidas en la CEP-49.
En conclusión, con la entrada en vigencia del D.L. Nº 3.621, y en lo que toca a los abogados,
los Tribunales de Justicia: (i) tenían jurisdicción privativa para conocer y decidir sobre la
imposición de sanciones a abogados por sus actos contrarios a los deberes ético-profesionales
y (ii) los tribunales de justicia al aplicar sanciones aplicaban el DL. 3621, lo que de manera
sustantiva equivalía a aplicar el contenido normativo de la CEP-81 con respecto a los deberes
éticos (Art. 15 ley orgánica colegio de abogados) y las sanciones (art. 16 a 26 de la misma
ley).
3.2. Control ético-profesional como policía correccional
A pesar de los tajantes términos de los arts. 3º1 y 4º2 DL 3.621, el Colegio de Abogados AG,
sucesor legal del Colegio de Abogados, continuó intensamente juzgando reclamaciones

1
Artículo 3°- Deróganse todas las disposiciones legales que facultan a los Colegios Profesionales para conocer
y resolver los conflictos que se promuevan entre profesionales, o entre éstos y sus clientes, como consecuencia
del ejercicio de la profesión, como asimismo aquéllas que les permiten conocer y sancionar las infracciones a
la ética profesional.
2
Artículo 4°- Toda persona que fuere afectada por un acto desdoroso, abusivo, o contrario a la ética, cometido
por un profesional en el ejercicio de su profesión, podrá recurrir a los Tribunales de Justicia en demanda de la
aplicación de las sanciones que actualmente contemplen para estos actos la Ley Orgánica del Colegio respectivo
o las normas de ética vigentes.
Para todos los efectos, el asunto se considerará como de naturaleza contencioso civil y su tramitación se ajustará
al procedimiento sumario.
El juez deberá solicitar informe de peritos cada vez que la naturaleza del asunto controvertido requiera de tal
informe. La resolución que recaiga sobre la materia a que se refiere este inciso no será susceptible de recurso
alguno.

30
formuladas en contra de sus miembros por infracción a sus obligaciones ético-profesionales
fijadas por el CEP-81 e imponiéndoles sanciones (amonestación verbal, censura por escrito,
multa, suspensión y expulsión, de acuerdo con la gravedad de la infracción cometida,
pudiendo además ordenarse la publicidad de la sanción en la Revista del Abogado,
publicación periódica del propio colegio) a éstos cuando a su juicio las reclamaciones
resultaban fundadas.
Esto, pues la ética profesional, y el derecho a controlar el ingreso y salida de la orden
profesional, es el ámbito que tanto histórica como estructuralmente identifica a la orden
profesional. Despojado del control ético de sus profesionales, la existencia del Colegio no
tendría justificación, lo que podría haber llevado incluso a su desaparición.
En lo que toca a sus facultades normativas, y acaso consciente de la frágil justificación
jurídica de éstas, el Colegio de Abogados AG las ejerció sólo en lo indispensable para poder
llevar a cabo la función disciplinaria referida más arriba.
Todos los colegios, siguiendo al Colegio de Abogados AG, siguieron ejerciendo funciones
disciplinarias sobre sus miembros. Esto se vio facilitado por los tribunales, quienes,
conociendo de recursos de protección interpuestos en contra de los colegios por parte de sus
miembros, reconocieron que el sistema jurídico le reconocía a los colegios tales facultades.
El fundamento de la doctrina, la jurisprudencia, y los mismos colegios, para el ejercicio, por
parte de estos últimos, de facultades disciplinarias sobre sus miembros (a pesar de la
prohibición del DL 3.621), fue el de que “los colegios, dada su nueva naturaleza jurídica de
asociaciones gremiales regidas por las disposiciones del D.L. Nº 2.757, calificaban también
en el género más amplio de corporaciones de derecho privado y, consiguientemente, estaban
regulados supletoriamente por las normas contempladas en el Título XXXIII, Libro I del
Código Civil. De acuerdo a lo anterior y ante el silencio del D.L. Nº 2.757: (i) los colegios
profesionales contaban con las facultades normativas establecidas por el artículo 553 del CC,
conforme al cual sus ‘estatutos (…) tienen fuerza obligatoria sobre toda ella, y sus miembros
están obligados a obedecerlos bajo las penas que los mismos estatutos impongan’; (ii)
conforme al art. 4º del Reglamento sobre Concesión de Personalidad Jurídica a
Corporaciones y Fundaciones42 (en adelante, el ‘Reglamento de Corporaciones’), los
estatutos de éstas debían ‘[c]ontener (…) 3. Las categorías de socios, sus derechos y
obligaciones, las condiciones de incorporación y la forma y motivos de exclusión (…)’, y
(iii) el artículo 554 del CC los dotaba del ‘derecho de policía correccional que sus estatutos
le confieran, y ejercerán este derecho en conformidad a ellos’.”
Asimismo, se dice que “no podrían desconocerse las facultades normativas y disciplinarias
domésticas de los colegios profesionales sin afectar ‘la adecuada autonomía para cumplir sus

La sentencia que se dicte en este procedimiento producirá, en lo pertinente, cosa juzgada en el juicio civil que
se iniciare para cobrar los perjuicios causados.
Si con ocasión del conocimiento de la reclamación precedente, el juez estimare que hay mérito suficiente para
instruir proceso por crimen o simple delito de acción pública, pasará los antecedentes al juez del crimen
correspondiente o instruirá él mismo el proceso respectivo si tuviere competencia para ello.

31
propios fines específicos’ que el inc. 3º del art. 1º de la Constitución les garantizaba en tanto
‘grupos intermedios’.”
Anríquez sostiene que esta justificación de las facultades normativas y disciplinarias
ejercidas por los colegios es EQUIVOCADA, en razón de dos argumentos:
1) Las facultades normativas y de policía correccional se reconocen respecto de los estatutos
de las corporaciones. “En otras palabras, son los ‘estatutos’ de la corporación lo que es
obligatorio para sus miembros (art. 553) y cuya infracción es conocida y sancionada por ésta
(art. 554).”
El CEP-81 regula la relación de los asociados con terceros ajenos a la corporación (es decir,
la relación cliente-abogado o con potenciales clientes); con instituciones públicas
(fundamentalmente, la Administración de Justicia y del Estado); con otros abogados (sin
discriminar si están o no colegiados en el Colegio de Abogados AG) a propósito del ejercicio
profesional, y la publicidad o solicitación de sus servicios. Resulta evidente que ninguna de
estas actividades califica como de gobierno interno de la corporación (siendo dicha finalidad
–de gobierno interno- para la cual se dictan los estatutos).
El mismo Colegio de Abogados AG ha dictado “estatutos”, sin incluir el Código de Ética
Profesional dentro de los mismos  no aplica respecto del CEP lo dispuesto en los
mencionados arts. 553 y 554 CC, es decir, no pueden derivarse de esas disposiciones
facultades normativas y disciplinarias de los colegios respecto de sus miembros en materia
de ética profesional.
2) Aun si se entiende que los citados arts. 553 y 554 CC conferían tales facultades, en todo
caso ha de entenderse que el art. 3° DL 3.621 los privó de las mismas vía derogación, de
acuerdo con los criterios de temporalidad y especialidad, además de lo dispuesto en el art. 7°
del mismo DL3.
Asimismo, el art. 4° del DL 3.621 señala que, para todos los efectos, el asunto [ético-
profesional] se considerará como de naturaleza contencioso civil. En ese sentido, el inciso
primero del art. 73 CPR señala que “[l]a facultad de conocer de las causas civiles y
criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los
tribunales establecidos por la ley”.
Por otro lado, el propio DL fija las normas que deben aplicar los jueces cuando conozcan de
infracciones ético profesionales (art. 4° inciso primero: “(…) la Ley Orgánica del Colegio
respectivo o las normas de ética vigentes”). De ahí que las normas que los colegios
profesionales pudieran haber dictado en materias de ética profesional no habrían tenido el
carácter de obligatorias para quien ejerce jurisdicción en asuntos ético-profesionales.
Además, ¿son las facultades normativas y de policía correccional parte esencial de los fines
específicos de los colegios profesionales -en los términos de la garantía de autonomía para
los grupos intermedios del art. 1° inciso tercero CPR4-? Para Anríquez, no es esencial a las

3
Artículo 7°- A partir de la vigencia del presente decreto ley, se derogan todas las normas contrarias a sus
disposiciones.
4
Artículo 1°.- Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos.

32
facultades del 553 y 554 CC extenderse a materias distintas al gobierno interior de las
corporaciones. En ese caso, la privación que efectuaría el DL 3.621 no colisiona con la
mencionada garantía de autonomía que consagra la CPR respecto de los grupos intermedios.
De todo lo anterior, Anríquez concluye que “o los colegios profesionales nunca han
tenido facultades normativas y disciplinarias para elaborar códigos de ética profesional
o el D.L. Nº 3.621 los privó de esas facultades sin afectar las garantías constitucionales
que benefician a esos colegios en tanto grupos intermedios.”
Finalmente, el art. 23 CPR5 exige ser especialmente cuidadoso a la hora de determinar la
extensión de la autonomía de los grupos intermedios.
4. Régimen ético-profesional actual de la abogacía
Art. 19 N° 16 inciso cuarto parte final CPR (introducido por la ley N° 20.050, de 2005):
“Los colegios profesionales constituidos en conformidad a la ley y que digan relación con
tales profesiones [aquellas para las cuales se requieran grado o título universitario, y
cumplirse determinadas condiciones para ejercerlas, según lo determine la ley] estarán
facultados para conocer de las reclamaciones que se interpongan sobre la conducta ética de
sus miembros. Contra sus resoluciones podrá apelarse ante la Corte de Apelaciones
respectiva. Los profesionales no asociados serán juzgados por los tribunales especiales
establecidos en la ley.”
La misma ley incorporó la siguiente disposición transitoria:
VIGESIMA.- En tanto no se creen los tribunales especiales a que alude el párrafo cuarto del
número 16° del Artículo 19, las reclamaciones motivadas por la conducta ética de los
profesionales que no pertenezcan a colegios profesionales, serán conocidas por los tribunales
ordinarios.

La familia es el núcleo fundamental de la sociedad.

El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura la sociedad
y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos.
El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe
contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad
nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que
esta Constitución establece.
Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población y a la familia, propender al
fortalecimiento de ésta, promover la integración armónica de todos los sectores de la Nación y asegurar el
derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional.

5
Los grupos intermedios de la comunidad y sus dirigentes que hagan mal uso de la autonomía que la
Constitución les reconoce, interviniendo indebidamente en actividades ajenas a sus fines específicos, serán
sancionados en conformidad a la ley. Son incompatibles los cargos directivos superiores de las organizaciones
gremiales con los cargos directivos superiores, nacionales y regionales, de los partidos políticos.
La ley establecerá las sanciones que corresponda aplicar a los dirigentes gremiales que intervengan en
actividades político partidistas y a los dirigentes de los partidos políticos, que interfieran en el funcionamiento
de las organizaciones gremiales y demás grupos intermedios que la propia ley señale.

33
En ese sentido, la mencionada ley N°20.050 derogó tácitamente el DL 3.621 en aquella parte
en que éste entrega de forma exclusiva el conocimiento de los asuntos ético-profesionales a
los tribunales ordinarios de justicia.
Permanecieron inalteradas producto de esta reforma constitucional, entre otras, las normas
que definen los deberes ético-profesionales (en el caso de los abogados, el CEP-81), las que
determinan las sanciones para el caso de infracción a esos deberes (en el caso de los
abogados, los arts. 16 a 26 de la Ley Orgánica del Colegio) así como, ahora respecto de
cualquier profesional, las normas procesales incluidas en los incisos 3º a 5º del art. 4º D.L.
Nº 3.621 que, entre otras cosas, consideran tales asuntos “como de naturaleza contencioso-
civil”, someten su tramitación al “procedimiento sumario”, y disponen “que la sentencia que
se dicte en este procedimiento producirá, en lo pertinente, cosa juzgada en el juicio civil que
se iniciare para cobrar los perjuicios causados”. Sin embargo, estas normas solo son
aplicables en tanto quien ejerza la jurisdicción ético-profesional sea un “Tribunal de
Justicia”, de acuerdo al inciso primero del art. 4° del DL 3.621.
Cuando no sea así, es decir, cuando quien ejerza la jurisdicción ético-profesional NO
sea un “Tribunal de Justicia” (sino el respectivo colegio profesional, en virtud de la
atribución de jurisdicción y competencia por parte de la Ley N° 20.050), no existiría, en
principio, una ley de fondo que fije los deberes éticos profesionales de sus miembros, ni
un catálogo de sanciones que imponer, ni un procedimiento a aplicar.
El Colegio de Abogados AG consideraba que no podía ejercer la jurisdicción ético-
profesional allí conferida, toda vez que, de hacerlo, infringiría las normas constitucionales
que aseguran a toda persona que ‘[n]ingún delito se castigará con otra pena que la que señale
una ley promulgada con anterioridad a su perpetración’; que ‘[n]inguna ley podrá establecer
penas sin que la conducta que sanciona esté expresamente descrita en ella’, y que ‘[t]oda
sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un procedimiento previo
legalmente tramitado’”, dándole, en consecuencia, un carácter programático a la reforma
constitucional. Siguió, por tanto, conociendo y fallando reclamaciones ético-profesionales en
contra de sus miembros de conformidad a las potestades (de policía correccional) que, según
él, le confería el art. 554 CC. Sin embargo, el Colegio de Abogados AG en particular, y los
colegios profesionales en general, se vieron obligados a modificar esa interpretación, cuando
las cortes de apelaciones aceptaron conocer por vía de apelación los fallos de los colegios en
materias de ética profesional6. Lo anterior implicaba necesariamente reconocer la vigencia y
operatividad de la Modificación al 19 Nº 16, toda vez que, para que proceda una apelación,
es necesario (aunque no suficiente) que se refiera a una sentencia dictada por un órgano
jurisdiccional actuando como tal.
¿Cuáles son, en consecuencia, las leyes que deben aplicar los colegios profesionales,
incluido el Colegio de Abogados AG, en el ejercicio de esta cuasi potestad
jurisdiccional? Tesis dominante (sostenida por el mismo Colegio de Abogados AG): “el

6
Hasta antes de entrada en vigencia la modificación introducida al art. 19 N°16 CPR, las cortes solo revisaban
las sentencias dictadas por los colegios profesionales en sede de recurso de protección.

34
modo como ellos ejercen esta nueva potestad sólo puede ser el modo como la ley
actualmente vigente los faculta a actuar en tanto personas jurídicas, es decir, el modo
que les corresponde en su calidad legal de asociaciones gremiales”  1) conforme al
art. 553 CC, los deberes ético-profesionales a que estarían obligados sus miembros
serían los fijados por su estatuto (o en virtud de éste), vale decir, hasta el 1 de agosto de
2011, los contenidos en el CEP-81 y, a partir de esa fecha, los del Nuevo CEP; 2)
conforme al mismo artículo, el Colegio solamente estaría autorizado a imponer a sus
miembros que hubieren infringido deberes ético-profesionales las penas fijadas al efecto
en sus estatutos; 3) dado que actuaría como corporación, la pena máxima que el Colegio
podría imponer sería la expulsión del mismo (publicitada entre los miembros), pero
nunca la suspensión del derecho a ejercer la profesión o la cancelación del título
profesional; y 4) finalmente, conforme al art. 554 CC, el procedimiento conforme al
cual el Colegio ejercería su función jurisdiccional sería el fijado al efecto en sus estatutos
o dictado en conformidad a ellos. En síntesis y por falta de ley aplicable, se trataría de
una potestad pública ejercida como policía correccional de corporación.
La opinión de Anríquez (versus esta tesis dominante) es que los colegios profesionales,
cuando ejercen jurisdicción ético-profesional, SON TRIBUNALES DE JUSTICIA. En
consecuencia, les resulta plenamente aplicable el DL 3.621 en lo referente a la ley de
fondo que fija los deberes éticos profesionales de sus miembros (CEP-81), las sanciones
a imponer (Ley Orgánica del Colegio), y el procedimiento a aplicar (sumario). De lo
anterior, sostiene que LA FORMA EN QUE EL COLEGIO DE ABOGADOS AG
EJERCE ACTUALMENTE JURSIDICCIÓN (ES DECIR, ACTUANDO COMO
CORPORACIÓN) ES ABIERTAMENTE ILEGAL.
Anríquez sostiene que si por “Tribunales de Justicia”, ha de entenderse “órganos
jurisdiccionales”, los colegios profesionales constituyen Tribunales de Justicia, lo que
confirma su tesis. Si, por el contrario, por “Tribunales de Justicia” ha de entenderse “Poder
Judicial”, su tesis se descarta.
Del análisis de la doctrina desprende la primera afirmación, es decir, que por “Tribunales de
Justicia”, ha de entenderse “órganos jurisdiccionales”.
Además, recurre a lo dispuesto en el art. 76 inciso primero CPR, según el cual “la facultad
de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado,
pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley”. La CPR no se refiere a
Poder Judicial, y es un hecho que no todos los “tribunales establecidos por la ley” forman
parte del poder judicial.
Asimismo, el concepto amplio de “Tribunales de Justicia” (como órganos jurisdiccionales)
se condice más con el carácter inconcluso (genérico) del DL 3.621.
Finalmente, la tesis dominante es criticable por cuanto resulta contraria a los principios de
igualdad ante la ley y legalidad consagrados en la CPR.
Ocurre, del mismo modo, que las sentencias que dictan los colegios profesionales son
apelables ante la Corte de Apelaciones respectiva. Es indudable que las cortes son Tribunales
de Justicia. Luego, les resulta aplicable el DL 3.621, debiendo aplicar, cuando conozcan de

35
la apelación, la normativa a la que se refiere el Decreto Ley, que es ciertamente distinta a la
aplicada en primera instancia. Si así ocurriera, se trataría, en rigor, de un nuevo juicio, más
que de una segunda instancia.
La Corte de Apelaciones de Santiago, al entrar a conocer por vía de apelación decisiones
adoptadas por colegios profesionales sobre reclamaciones por el comportamiento ético-
profesional de sus miembros, ha entendido en los hechos que, salvo la norma contenida en
su última frase, la Modificación al 19 Nº 16 no tiene carácter programático, sino que resulta
plenamente operativa.
Finalmente, resulta contraintuitivo para nuestro sistema jurídico que la ley de fondo aplicable
dependa, no de la materia o categoría de personas de que se trate, sino del órgano
jurisdiccional a quien corresponda juzgar.

5. Régimen ético de las demás profesiones que requieren grado o título

universitario
El régimen deontológico al que se encuentran sujetos los miembros de cada una de esas
profesiones es equivalente, mutatis mutandis, al de los abogados.
Es relevante que los miembros de cada una de las profesiones aludidas así como los tribunales
con competencia en materias ético-profesionales tengan un acceso expedito y seguro al texto
vigente hasta el 7 de febrero de 1981, tanto del código de ética dictado por el colegio de su
orden como de la ley orgánica de su colegio.
El acceso a las leyes orgánicas no es problemático, dada su calidad de cuerpos legales
formales. Pero acceder a los códigos de ética vigentes al 7 de febrero de 1981 dictados por
los colegios de las profesiones referidas resulta altamente difícil (excepto en el caso de los
abogados). Los contenidos normativos de esos códigos tienen todos fuerza de ley, por lo que
deberían estar incorporados a la Biblioteca del Congreso Nacional, con fácil disponibilidad
para cualquier interesado. Probablemente no es así porque la fuerza de ley de estos es vía
remisión. Se hace necesario que la Biblioteca corrija esto cuanto antes.
Esta dificultad es sencilla para los colegios profesionales, sucesores legales de aquellos que
tenían la calidad de corporaciones de derecho público. Estos deben tener en su poder las actas
de las sesiones del Consejo General del colegio corporación de derecho público de quien es
sucesor, quienes determinarán el texto deontológico vigente para la respectiva profesión por
la vía de revisar todas esas actas y, subsecuentemente, haciéndolas públicas, informando que
se trata del texto deontológico vigente para todos los miembros de esa profesión, se
encuentren o no colegiados, contribuyendo significativamente a la deontología de su
respectiva orden.
Los colegios que dictaron esos códigos, dado su carácter de corporaciones de derecho
público, y considerando también el objeto enmendado por sus leyes orgánicas, tenían el deber
de hacerlos públicos. Su propia exigibilidad, como manifestaciones de la potestad punitiva
del Estado, depende de ello. Lo dispuesto por el art. 1º del D.L. Nº 2.757, aplicable a los
colegios sucesores legales en su calidad de asociaciones gremiales, también apunta en ese
sentido, permitir el acceso público y universal a esos códigos.
6. Síntesis y consideraciones finales.

36
Se concluye que el código de ética profesional de la abogacía es anacrónico, vago y con
jerarquía de ley en un escenario en que su modificación o reemplazo parece no ser prioritario
para el Poder Legislativo.
La categorización (asunto contencioso civil) es equivocada y el procedimiento inapropiado
(sumario) para la verdadera naturaleza de la jurisdicción ética profesional como
manifestación de la potestad sancionatoria del Estado. Algunas disposiciones del CEP
parecen incluso difíciles de conciliar con principios relevantes de nuestro sistema jurídico.
Sin embargo, la evitación de situaciones problemáticas no constituye un criterio
interpretativo en nuestro sistema jurídico. “Lo favorable u odioso de una disposición no debe
tomarse en cuenta para ampliar o restringir su interpretación”.
Sin embargo, la Modificación al 19 Nº 16 no afecta indebidamente los principios
constitucionales de igualdad ante la ley, de legalidad en el ejercicio de la potestad
sancionatoria del Estado y de autonomía de los colegios profesionales como grupos
intermedios.
Le devuelve además a los colegios de abogados y profesionales, parte de su importancia
pretérita, al atribuirles jurisdicción (estatal) sobre sus miembros en materias de ética
profesional, y al proveerlos, vía vincular esa jurisdicción con la posibilidad de suspender o
cancelar el derecho al ejercicio profesional, de una herramienta que aumenta
significativamente su actual capacidad para supervisar el comportamiento profesional de sus
miembros.
3 consideraciones finales:
Interpretación histórica: La Modificación al 19 Nº 16 fue consecuencia del fuerte impulso de
los más importantes colegios profesionales del país por potenciar el rol de esas asociaciones
en materias de ética profesional, y del diagnóstico extendido entre esos colegios y muchas de
las personas que contaban con poder o influencia política, de que (i) los estándares de calidad
de los servicios profesionales habían decaído notoriamente al punto de quedar por debajo de
los mínimos necesarios para que las profesiones cumplan adecuadamente sus respectivos
roles sociales, y (ii) un probable aumento de las facultades de los colegios profesionales
La Modificación no ha contribuido a mejorar los estándares de calidad de los servicios
profesionales, debido a que ha sido entendida conforme a la Tesis Dominante o considerada
programática, y consiguientemente no implica un aumento de las facultades de los colegios
profesionales, que al parecer del autor sí implica. Los colegios profesionales pasan a ejercer
jurisdicción en materias de ética profesional de sus miembros y pueden imponer penas mucho
más severas a los profesionales infractores. Interpretarla conforme a esta última tesis
permitiría poner a prueba si ella es una herramienta eficaz para lograr el propósito buscado
por esa modificación de elevar los estándares conforme a los cuales se prestan servicios
profesionales actualmente en el país.
Resulta paradójico que los colegios profesionales hayan promovido modificar la
Constitución en el sentido de aumentar sus facultades en materias de ética profesional para
luego interpretar la modificación constitucional como norma programática o mera validación
de modos de actuar existentes en la materia. Esto se explica porque si bien, en un sentido, la
Modificación aumentaba sus facultades en materias de ética profesional (al transformarlos
en órganos jurisdiccionales y aumentar la intensidad de sanciones que podían imponer como
tales), en otros sentidos reducía sus facultades aparentes en esta materia (pero que venía
ejerciendo de hecho). Los fallos de los colegios en materias de ética profesional quedan
indudablemente sometidos a la posibilidad de ser revisados por el Poder Judicial vía recurso
de apelación ante las cortes de apelaciones respectivas, en circunstancias que previo a esa

37
modificación constitucional esto era objeto de intensa controversia en doctrina y
jurisprudencia (realizado antes vía recurso de protección).
La tesis que considera correcta el autor de la interpretación de la Modificación hace del
juzgamiento de los colegios de reclamaciones contra sus miembros una manifestación de la
potestad sancionatoria del Estado, sujeta consiguientemente a reserva de ley en lo que toca a
la determinación de los deberes cuya infracción detona esa potestad, de las penas aplicables
a tales infracciones y del procedimiento a que sujetar ese juzgamiento. Los colegios quedan
inhibidos de alterar tales deberes, penas y procedimiento. La Tesis Dominante, al contrario,
permite a los colegios profesionales alterar cualquiera de esas materias. Postula que en el
juzgamiento dichos colegios ejercen su derecho de policía correccional como corporaciones
de derecho privado (validado constitucionalmente) y, consiguientemente, aplican los
deberes, sanciones y procedimientos fijados en sus propios estatutos, susceptibles de ser
modificados con las mayorías y quórums fijados en ellos mismos y en el Título XXXIII del
Libro Primero del CC.
Segunda consideración: la normativa del D.L. Nº 3.621 (incluyendo aquella que ese decreto
ley hace propia por remisión) trasciende el ámbito de lo ético-profesional entendido como
manifestación de la potestad punitiva del Estado. Por razones de coherencia interna,
recogidas por el artículo 1.546 del CC, cuando hace referencia a la ley como criterio
integrador de la voluntad de las partes de un contrato, así como en razón de lo dispuesto por
el inc. 4º del art. 4º del D.L. Nº 3.621, que dispone que “la sentencia que se dicte en este
producirá, en lo pertinente, cosa juzgada en el juicio civil que se iniciare para cobrar los
perjuicios causados”, resulta forzoso concluir que la normativa del D.L. Nº 3.621 se
incorpora al contrato de abogacía (en carácter imperativo o supletorio de la voluntad de las
partes), para efectos de determinación de la responsabilidad contractual que le pueda caber
al abogado respecto de su cliente y, más en general, establece deberes para el abogado cuya
infracción da lugar a responsabilidad ético-profesional y puede dar también lugar a
responsabilidad civil. Por razones de especialidad, los deberes y derechos fijados para cada
profesión por el D.L. Nº 3.621 se aplican a la misma con preferencia a las normas del Código
Civil sobre el “Mandato”.
La tercera consideración dice relación con los diversos documentos producidos por varios
colegios profesionales después del 7 de febrero de 1981 con la pretensión de constituir la
normativa deontológica aplicable a sus miembros. Estos carecen de toda validez en tanto
normativa ético-profesional, pero representan un interés jurídico en lo que toca a la
responsabilidad civil que le puede caber a un profesional por su desempeño como tal. Se
consideran sus contenidos normativos como parte del lex artis de las respectivas profesiones.
Tanto la costumbre que integra el contrato de prestación de servicios profesionales, conforme
al artículo 1546 CC, como el estándar de cuidado a que debe atenerse el prestador de tales
servicios, conforme al art. 2129 CC en relación con el 2118 del mismo Código, están
determinados por ese lex artis. Es el criterio a utilizar para determinar una eventual
responsabilidad extracontractual del profesional en su ejercicio.
Dichos documentos se tratan más bien de códigos de buenas prácticas que, en la medida que
contengan el lex artis, determinan cuál es el comportamiento esperable de un profesional en
su desempeño como tal y cuya infracción, en caso de haber causado daño, puede dar lugar a
una responsabilidad civil.
La fuerza jurídica de cada uno de los deberes profesionales emana de la circunstancia de
formar parte ese deber del lex artis de la profesión respectiva. De ello se derivan
consecuencias: primero, esos deberes profesionales aplican en principio a todos los

38
profesionales de la orden, formen o no parte del colegio que los dictó. Segundo, si un
profesional infringe un deber consagrado en el código de buenas prácticas dictado por un
colegio de su orden del cual no es miembro, dicha infracción no genera responsabilidad
alguna para ese profesional si tal deber fija un estándar superior a su lex artis. La inclusión
de un deber profesional en los códigos constituye simplemente una forma no definitiva de
probar el lex artis. Tercero, resaltar la importancia de dichos documentos, especialmente de
los dictados recientemente, considerando las dificultades de probar el lex artis cuando no está
documentado y, la vaguedad y anacronismo de las normas deontológicas de las distintas
profesiones, así como la falta de especificidad de las normas civiles aplicables.
Por último, es perfectamente posible (incluso, probable) que parte del lex artis de una
profesión no se encuentre incluido ni en el correspondiente código deontológico ni en el
deontológico-devenido-en-código-de-buenas-prácticas. En el primero, tanto por las razones
de vaguedad y anacronismo de esos cuerpos legales, como por su carácter de ultima ratio en
razón de constituir una manifestación de la potestad sancionatoria estatal. En el segundo,
porque cabe siempre mantener una actitud de serena sospecha frente a deberes establecidos
unilateralmente por quienes potencialmente deben cumplirlos.

Una vida en la universidad de Chile:

Celebrando al profesor Antonio Bascuñán Valdés
Barros 2014

I.- El derecho y la profesión legal como instituciones:

Importancia de la conservación del patrimonio de las instituciones, apoyadas en el Derecho.

II.- Los desafíos prácticos de las profesiones legales:

El derecho facilita el discernimiento y la argumentación bien articulados, abre las puertas del
servicio al país y a las personas.
Los abogados no sólo son agentes que hacen valer los derechos, sino también, arquitectos de
las relaciones interpersonales.
Es necesario definir los mínimos conductuales de la profesión, lo cual es exigente tanto desde
el punto de vista técnico legal como de los estándares de conducta que rigen la actividad. El
abogado esta expuesto a malas prácticas en cualquiera de las actividades de la profesión.
Es necesario que las normas de conducta estén establecidas ex ante.

III.- El espíritu de las nuevas reglas sobre buenas prácticas profesionales.

El nuevo Código de ética profesional de los abogados, aprobado por el consejo del colegio
de abogados de chile y que entró en vigencia en agosto de 2011 tuvo como antecedente
repensar los estándares que rigen nuestra profesión legal.
El antiguo CEP era de 1948 pero sus orígenes se remontan casi medio siglo atrás, su fuente
directa fue el Código Uniforme de Etica Profesional, aprobado por el comité XII de la Quinta
Conferencia de la Federación Interamericana de Abogados, pero el código recogia casi por
completo los canones de ética profesional de la american bar association, adoptados en
Washington en 1908. Se critica que el código tenia un carácter mas aspiracional que
normativo, las reglas eran confundidas con ideales de la profesión, además el antiguo código
no se adecuaba a las formas de ejercicio profesional y a muchos dilemas prácticos más

39
concretos dominantes en este tiempo, creando inseguridad en cuanto a las conductas
reprobables y favoreciendo la discrecionalidad excesiva de los juzgadores.

El nuevo CEP adecua antiguos principios así como los estándares comparados más
reconocidos en materia de regulación profesional. Lo más difícil fue discernir las reglas de
buenas prácticas profesionales que fueren coherentes con ideales asentados. Se concluyó que
los principios suelen no ser suficientes para definir reglas de conducta precisas.
Además, se debe considerar que un código profesional tiene mas bien que discernir qué
conductas son contrarias a los deberes generales de decoro, lealtad, independencia, secreto y
colaboración con la administración de justicia. Por eso el nuevo CEP en su titulo preliminar
trata los principios generales y luego atiende a prevenir malas prácticas en concreto.
El espíritu del nuevo código responde mejor a la idea de un código de buenas prácticas que
a un código de ética.

IV.- La dignidad de la profesión de abogado se expresa en deberes de buenas prácticas.

El modelo tradicional de la relación personal con el cliente se mantiene en todos los niveles
del ejercicio profesional, pero ha dejado de ser la manera universal de ejercer la profesión
debido a que vivimos en una sociedad más próspera y masificada, el cliente ha pasado a ser
en cierto sentido un consumidor de servicios. La profesión se basa en un ethos profesional
más difuso, pero igualmente compartido. Es por esto que el nuevo CEP autoriza al abogado
a informar honesta y verazmente sobre sus servicios profesionales, pero a la vez define lo
que le está prohibido en cuanto a exceso de publicidad, incluyendo el resguardo de deberes
de confidencialidad con los clientes (art. 12). Se prohíbe que el abogado intente influenciar
injusta y desmedidamente a quien está necesitado de asesoría legal (art. 13).

en el ámbito publico el código concibe al abogado como un leal colaborador de la

administración de justicia, en el privado, atiende a las particularidades de una relación
profesional de tipo fiduciaria.

1. El lugar del abogado en la sociedad.

El abogado debe cautelar el estado de derecho (art 2). Tiene deberes con su mandante,
los jueces y funcionarios, con la sociedad y también con su profesión. También debe
cuidar el honor de la profesión pues su actuar ilícito influye en los demás (art.1).
En actuaciones procesales el abogado tiene deberes de apoyo a la función de la
magistratura y de deferencia con su completa independencia para evitar que cualquier
actuación ponga el riesgo la independencia judicial, así como respeto a las reglas de
procedimiento y a la corrección en la argumentación(art. 95 a 98). También tiene el
deber de defender empeñosamente a su cliente (art. 99) con pleno respeto a su ámbito
privativo de decisiones (art. 100)
Respeto a los demás abogados especialmente en casos de sustitución de un encargo
profesional y de provision de información confidencial entre abogados, la palabra
empeñada en materia de actuaciones judiciales (sección cuarta titulo I arts. 106 y ss.)

2. Libertad del abogado

El abogado y el cliente son libres para relacionarse, lo cual es supuesto de todas las
demás prerrogativas profesionales.

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 (1) La libertad del abogado es un bien crítico cuando está amenazado el estado de
derecho.
(2) La libertad se expresa en la relación privada cliente-abogado, potestad para
aceptar o rechazar un asunto, salvo deber legal de aceptarlo (art. 14)También la
defensoría estatal debe propender a que quien carece recursos para su defensa sea
al menos oído en su defensa.
La terminación está sujeta a mandato (arts. 19 y 20)

3. Independencia del abogado

Ante todo, el abogado es un órgano independiente de la administración de justicia (CEP
2011 arts. 2 y 93), lo cual se evidencia en que el Estado no puede impedir ni dificultar al
abogado su actuación de defensa y representación.
Relación con el cliente (art. 6)el abogado debe ser capaz de dar una opinión imparcial.
Límite a la potestad del mandante para dar instrucciones. Si las instrucciones del
mandante fueren contrarias a la ética, debe representárselo o poner termino a la relación
profesional (art. 29), no es excusa para los ilícitos que cometa el abogado haber recibido
instrucciones de su cliente (art. 25 III)
Asesoría privada. Asegura que las personas se relacionen entre si con completa
información sobre el derecho aplicable.

4. Deberes de lealtad.
Los deberes de lealtad son correlativos a la naturaleza personal y fiduciaria de la relación
del abogado con su cliente. La lealtad es el más amplio de los deberes profesionales
(sección primera título III $1), también se relacionan conflictos de interés (sección
segunda), y deberes de confidencialidad y secreto profesional (sección primera, titulo IV)
No se debe anteponer ningún otro interés al del cliente, respetando su autonomía sin otros
limites que la ley y las reglas del cep (art. 3) este compromiso no se puede faltar incluso
si el cumplimiento del deber de servicio amenaza crearle antipatía o impopularidad (art.
26)
También se muestra en la destreza y diligencia que el abogado debe aplicar al encargo.
El abogado tiene deber de entregar un correcto servicio profesional de acuerdo con los
estándares de la profesión (art. 4) Esto supone que el abogado no asuma tareas que
superen sus destrezas profesionales (art. 25)
También la lealtad es debida al termino de la relación profesional (art. 18 y ss).
También se expresa en la consideración de que el cliente es señor de sus intereses. Se
respeta la autonomía del cliente (art. 3) y seguir sus instrucciones sin perjuicio de lo dicho
sobre la independencia del abogado (art. 29), de respetar la relación personal que tiene
con el cliente (art. 23), de mantenerlo informado (art. 28) entre otros.
En cuanto a la ausencia de conflictos de funciones o de intereses, el deber de lealtad esta
regulado en una sección especial (sección segunda, arts. 65 y ss; infra $ 5 y ss).
En relación con la negociación de honorarios y estimación de gastos, que debe ser abierta,
oportuna y honesta (art. 33 y ss) asi como el manejo de bienes recibidos del o para el
cliente y de los documentos entregados por el cliente o elaborados en cumplimiento del
encargo (arts. 39 y ss)
Los deberes de lealtad sólo se contraen respecto del cliente (art. 15), la relación
profesional se constituye según las reglas generales de perfeccionamiento de un contrato

41
de servicios (art. 17). Sin embargo también existen deberes precontractuales de lealtad
(art. 20)

5. Conflictos de intereses.
Como norma general, existe un conflicto de intereses “toda vez que la intervención
profesional en un asunto resulta directamente adversa a otro cliente; o cuando existe un
riesgo sustancial de que el cumplimiento de los deberes de lealtad o independencia del
abogado se vean afectados por su interés personal o por sus deberes hacia otro cliente
actual o anterior, o hacia terceros (art. 73), lo cual desencadena los deberes fuertes de
prevención correlativos (arts. 65, 72).
a) Conflictos con el interés del propio abogado. Pueden referirse a sus intereses
económicos relevantes (art. 74), existen limites para adquirir un interés pecuniario en
el litigio (art. 74), adquirir bienes o aprovechar oportunidades de negocios que
sobrevengan en razón del asunto litigioso en que ha participado (art. 75), para adquirir
un interés adverso o coincidente con el cliente (arts. 77 y 78). Las reglas se extienden
a personas relacionadas con el abogado, en tal caso el abogado es destinatario del
respectivo deber de diligencia (art. 79). Solo en el marco de un pacto autorizado de
cuota Litis (en los términos en que es autorizado por el cep) el abogado puede tener
un interés en el pleito o asunto (art. 36 y 74)
Los conflictos pueden darse con un fundamento extrapatrimonial. Es el caso si ha
emitido públicamente opinión contraria con los intereses del cliente o si el asunto es
contrario a sus convicciones de forma que dificulten una buena defensa (art. 79 y 80)

b) Conflictos con el interés de otro cliente: 3 momentos para juzgar los conflictos de
interés entre dos clientes: (1) no puede aceptar un encargo si supone conflicto con el
interés de un cliente actual (art. 22), seriedad, probabilidad alta de que ocurra), (2)
debe evitar un conflicto de intereses con un cliente anterior y (3) debe manejar
correctamente cualquier conflicto de interés sobreviniente.
El abogado tampoco puede intervenir en un asunto en que deba representar intereses
incompatibles con los del abogado o del estudio profesional (art. 83). Durante la
vigencia del encargo si surgiera un riesgo serio de conflicto de interés con otro cliente,
el abogado debe renunciar a ese encargo (art. 22) debiendo comunicar el conflicto.
Terminada la relación profesional, existe riesgo de que se afecte la confidencialidad,
no puede el abogado intervenir si los intereses de un antiguo y un nuevo cliente son
contradictorios (art. 85)
El conflicto de intereses puede ser dispensado por consentimiento informado y por
escrito del cliente (arts. 90 y 78).

6. Conflictos de funciones.
a) En sentido estricto. Tienen que ver con los roles que el abogado desempeña además
de su profesión. El Cep regula como conflictivas con el oficio las funciones de
parlamentario, juez o mediador y de funcionario público.
Abogado parlamentario. El CEP inhibe su actuación en cualquier causa como
abogado patrocinante, tampoco puede actuar como asesor de clientes o árbitro. Se
autoriza la participación pasiva en un estudio. Deber de abstención sobre asuntos que
puedan tener un efecto directo en un cliente del estudio (art. 66).

42
 Juez o mediador. Las restricciones se extienden a relaciones de familia, intima
amistad o servicios profesionales que el abogado haya prestado al juez o su familia
(art. 67 y s).
Funcionarios públicos. Prohibicion de participar en asuntos que puedan ser
informados, analizados o resueltos por la respectiva entidad (art. 69) y tras el
abandono de funciones, la prohibición comprende los asuntos que conocía o resolvió
mientras ejercia. El abogado que se incorpora a administración publica no puede
participar en asuntos de los que haya conocido como abogado (71).

b) Funciones del abogado que merecen especial regulación: directores, auditores,

funciones públicas, árbitros.
Abogado auditor (117), abogado director (118), abogado representante del interés
general de la ciudadanía (119) y abogados árbitros (120).
El concurso de deberes de abogado director de una sociedad reside en al
independencia exigida como abogado de la sociedad y su deber como director de
actuar siempre en interés de la compañía. Se respondió que en tal caso, el abogado
debe dar la opinión legal con plena observancia de sus deberes como abogado y si
fuere el caso, solicitar una opinión legal externa.
El abogado debe siempre cumplir con sus deberes profesionales, sin que sea excusa
el ejercicio de su función de director. Ante cualquier conflicto de intereses con otro
cliente o de funciones, el abogado debe impetrar medios razonables para ponerle
término a la función que amenaza el debido cumplimiento de sus deberes
profesionales.

En cuanto a los abogados que prestan servicios en empresas de auditoría, se plantean

en el CEP dos cuestiones diferentes: (1) el abogado no puede participar en la auditoria
de sus propios servicios profesionales, (2) el abogado no puede revelar información
para cumplir la función de auditoría, sino con autorización del cliente.

En cuanto al ejercicio de la función arbitral, el CEP establece un deber de prudencia

en la fijación de honorarios, considerando razonables los que se ajusten a los
estándares establecidos por entidades respetables de arbitraje nacional o internacional
(art. 120)

7. Confidencialidad y secreto.
Secreto profesional (art. 7). Es la prerrogativa y el deber del abogado de hacer valer la
confidencialidad ante cualquier autoridad o tercero que pretenda acceder a información
sobre el cliente (art. 60). Se extiende a los requerimientos de incautación, registro, entrega
o exhibición de documentos de cualquier índole que contengan información sujeta a
confidencialidad (art. 64). Art. 62 sobre deber legal de entregar información, éticamente
facultado, pero no obligado.
La confidencialidad asegura que la asesoría no este amenazada por la publicidad de lo
que el cliente confía al abogado, tiene como antecedente la relación fiduciaria entre
abogado y cliente (art. 46). La confidencialidad se prolonga más allá de la vigencia de la
relación profesional (art. 47) y subordina a cualquier otro deber (art. 49).

43
 Excepcionalmente el abogado puede reelar información (art. 55 y s) solo si la revelacin
es conducente a evitar un crimen (art. 53), el código tipifica los casos excepcionales en
que la revelación es permitida (art. 54)

8. Estudios profesionales.
Las reglas del código se aplican por igual a los estudios de abogados, aunque ninguna
referencia específica sea hecha a su respecto, a menos que la norma por su naturaleza
solo se aplique a los abogados personas naturales (art. 11 II). Esto es delicado, pues tiene
por efecto que la inhabilidad que afecta a alguno de los abogados se comunica al estudio
(art. 88 I), como también hay conflictos que no se comunican al estudio: conflictos por
convicciones personales del abogado o a las diferencias con el cliente en cuanto a la
posición o métodos que se tienen por personalísimos, de modo que nada impide que otro
abogado del estudio, que no los tenga, pueda atender al cliente en ese asunto (art. 88 II).
Si un antiguo funcionario publico se incorpora a un estudio, la incompatibilidad temporal
que le afecta es temporal (art. 69), favoreciendo la incorporación evitando poner una
carga excesiva a la función pública y evitando que quien sale de una función publica
actue en el mismo asunto a uno y otro lado del mesón.
Los socios y responsables de la dirección del estudio deben esforzarse para que todos los
miembros de la organización actúen de tal modo que no se contradigan las reglas de buena
práctica profesional (art. 113). Son obligaciones de conducta que no garantizan
resultados.

V.- Discusión y aprobación del nuevo código de ética: su pretención de ser un ordenamiento
general para la profesión de abogado
El resultado del proceso es un código de 120 artículos, dividido en un titulo preliminar sobre
principios y reglas gneerales y 5 secciones: relaciones del abogado con el cliente, conflictos
de funciones e intereses, conducta debida del abogado en sus actuaciones procesales, deberes
en la relación profesional entre abogados y terceros y reglas relativas a cargos especiales.
La pretensión era que el nuevo CEp se transformare en marco normativo general de la
profesión, lo cual ha sido prontamente reconocido por la CS.

VI.- Nuevo reglamento de reclamos y control ético de las buenas prácticas profesionales.
Se inició un proceso de revisión de los procedimientos sancionatorios.
La jurisdicción disciplinaria corresponderá a tribunales éticos compuestos por consejeros y
abogados designados por el consejo. Se separa la función de asesoría de los reclamantes y de
conciliación para obtener una pronta reparación, que estará a cargo de prfesionales del
Colegio, de la tarea de investigar y formular cargos, función que ejercerá un abogado
instructor designado por el consejo. El nuevo reglamento favorece la reparación del
reclamante como bien preferente. El tribunal funcionara con 3 o 5 miembros según la
gravedad de los cargos, estará integrado por uno o dos consejos, además de los miembros
externos al consejo. El consejo deja de tener jurisdicción disciplinaria, evitando la confusión
del órgano político y el jurisdiccional de la asociación.
El próximo paso debiere ser una ley que someta a todos los abogados a un procedimiento
expedito de reclamos.

La colegiatura obligatoria

44
Arturo Prado

Los códigos deontológicos están orientados al cumplimiento de un deber que nace de un

largo proceso cultural que permite constatar que un determinado modo de ser de nuestra
profesión es valioso desde una perspectiva ética.
El Derecho debe amparar la obligatoriedad de colegiatura en los casos de actividades que
buscan satisfacer necesidades sociales trascendentes.
Se pretende que el abogado como operador del sistema jurídico y cooperador de la justicia
que ampara una ética social, con la confianza pública estimada valiosa para articular la
defensa judicial de las personas, actúe precisamente en función de los fines que propenden a
la concreción de aquellos principios. Es en función del interés social que aumenta
anualmente, la incorporación a un colegio profesional es fundamental.

Panorama de la abogacía en cifras:

A partir de 5 escuelas de derecho con un plan de estudio relativamente análogo, hemos
experimentado un crecimiento explosivo de centros universitarios. En 1990 alcanzaban a 22
y hoy a 53. El año 2012 existían 37.165 estudiantes de derecho en el país.

Antecedentes históricos:
Control de la ética profesional del abogado antes de 1980: Antes de la CPR de 1980 la forma
de organización tradicional consistía en la afiliación obligatoria al Colegio de la Orden. En
1915 se funda el primer Instituto de Abogados de Santiago, como corporación de derecho
privado, no obstante lo cual “sus esfuerzos demostraron grandes ventajas de la uni´n de los
que ejercen una misma profesión”. El Decreto Ley Nº406 de 19 de marzo de 1925 estableció
nuestro primer colegio de abogados. También establecio como requisito al ejercicio de la
profesión la inscripción en un registro especial correspondiente al distrito jurisdiccional de
su residencia. Este decreto fue reemplazado en 1928 por la Ley 4409 que conformó nuestra
normativa orgánica y que sirvió de modelo al resto de los colegios profesionales en chile
creados a partir de este modelo.

Desde ya un primer momento, la exposición de motivos de la ley justifica esta obligatoriedad

por las características intrínsecas de la profesión y su función social ya que “de su correcto o
abusivo ejercicio dependen el estado civil de las personas, la estabilidad de las fortunas, la
conservación y legítima transferencia de la propiedad inmueble, el respeto y cumplimiento
de las convenciones”. El colegio buscaba corregir cualquier acto desdoroso para la profesión.

En 1948 se aprueba el CEP que rigió para todos los abogados y consejos provinciales a partir
de 1949, siendo modificado los años 1960, 1961 y 1967. Destaca el criterio sostenido por el
Consejo General conforme al cual cualquier acto del abogado que se opusiera a su carácter
de colaborador de justicia, aunque no fuere contrario a derecho, colisionaba con el fin general
de la abogacía (art. 1 CEO) y podía ser considerada una falta a la ética y sancionada por la
jurisdicción disciplinaria, en circunstancias calificadas, hasta la cancelación del título
profesional.

También destaca el control preventivo de los actos de la profesión, que en primer lugar la ley
le encomendó a la CSJ, que comprobaba los requisitos del postulante a abogado con un
examen público para asegurarse que fuera competente.

45
Disponía de un arancel profesional para tarificar el precio por el cobro de servicios sin tope
de monto por encima del mínimo, lo que quedaba a manos del abogado y su cliente.

Finalmente, mantuvo a su cargo un servicio de asistencia judicial, encargado de prestar

asesoría jurídica gratuita y defensa de oficio a quienes no podían pagar un abogado de libre
elección (alumnos en práctica de consultorios jurídicos que funcionaban a través de los
Consejos Provinciales).

Control de la ética profesional del abogado después de 1980. Si bien en una primera etapa
se logró el reconocimiento de los colegios profesionales y se estableció una colegiatura
obligatoria para el ejercicio de una profesión universitaria (1976), posteriormente la CPR
deroga la colegiatura obligatoria, fundado en el principio constitucional de la libertad de
asociación (art. 19 nº15).
El DL 3621 de 1981 desmanteló los colegios profesionales, transformándolas en meras
asociaciones gremiales. En cuanto al control disciplinario, permitió perseguir la
responsabilidad ética de los abogados a través de juicios sumarios seguidos ante tribunales
civiles. Hoy las facultades disciplinarias del Consejo General del Colegio se limitan sólo a
abogados colegiados, lo cual constituye un desincentivo a la colegiatura.
A pesar de lo anterior, un numero muy relevante de abogados en una cifra que bordea entre
el 20 al 30 por ciento, se colegian y se someten a la jurisdicción disciplinaria de sus pares.

La reforma a la CPR aprobada por la Ley 20050 del año 2005 dio un paso en el rol de los
Colegios, al reconocer la tuición ética de estas asociaciones sobre sus miembros, bajo el alero
del derecho de asociación, creando un régimen de doble instancia apelable ante la CA,
ejerciendo control disciplinario y potestad sancionatoria.
El nuevo CEP de 2011.

Referencia al proyecto de ley sobre colegios profesionales

Este proyecto se fundamenta en la reforma constitucional del año 2005 que pese a no
establecer colegiatura obligatoria, reforzó las ideas fundamentales de:
a) Que los colegios profesionales tienen la tuición ética de sus afiliados.
b) Que respecto de profesionales no asociados, la ley debe crear tribunales especiales
encargados de aplicar sanciones.

Los principales objetivos del proyecto son:

i. Crear un registro público de profesionales a cargo del Registro Civil e
Identificación.
ii. Reconocer personalidad jurídica de derecho público a los Colegios Profesionales.
iii. Crear un registro público de profesionales, a cargo del Ministerio de Justicia.
iv. Se mantiene la colegiatura voluntaria y se exige colegiatura única.
v. Reconoce funciones y atribuciones de los Colegios profesionales (potestad
disciplinaria y correccional, emitir recomendaciones sobre buenas prácticas para
sus afiliados y vigilar su cumplimiento).
vi. Establecer Tribunales Especiales de Ética
vii. Fijar un estándar ético común para cada profesión establecidos en los códigos
respectivos.

46
COLEGIATURA OBLIGATORIA
Debido a la explosión masiva que ha experimentado la profesión en numero de abogados, es
necesario en beneficio de la colectividad que se restringa excepcionalmente la libertad de
asociación, dispuniendo la unión obligatoria de todos quienes ejercen una misma profesión
integrados en un colegio que ordene la conducta de sus asociados a través de estándares
dictados por sus pares elegidos democráticamente.

Principios jurídicos contrarios a la negativa de afiliación colegial:

(1) Dejar en manos de una autoregulación cuestiones básicas como la necesidad de
responder por sus propios actos frente a determinadas cargas públicas, es un hecho
que escapa al control institucional de actividades que se constituyen como uno de los
fundamentos del principio de seguridad jurídica.
(2) Atentaría contra el derecho de una defensa idónea y competente (ciudadanos
debendidos por abogados no colegiados estarían en desventaja con la manifestación
de cierto control en la imparcialidad de juicio frente a las propias convicciones que
recaen sobre los abogados colegiados.
(3) Se estaría afectando el principio de igualdad ante la ley, en los casos de ciudadanos a
quienes se les asigna un abogado no colegiado por parte del Estado.

Reforma a la Carta Fundamental.

Es necesario modificar los numerales 15 (libertad de asociación) y 16 (en contra del pacto de
san jose de costa rica que consagra y garantiza lib. De asociación) del art. 19 de la CPR para
establecer el requisito de colegiatura obligatoria para el ejercicio de abogado y el control
disciplinario correspondiente.

A nuestro parecer, estos aspectos ceden en beneficio de la tutela que merecen las actividades
profesionales ejercidas en el marco de un monopolio con finalidades públicas específicas y
orientadas a satisfacer necesidades de la comunidad con operadores jurídicos idóneos
(derecho de defensa y asistencia letrada). En tal contexto es lógico garantizar un estándar de
calidad.

Ventajas que representa volver al sistema anterior recuperando la vigencia de la colegiatura

obligatoria:
No solo se relaciona con la recobrar la tutela deontológica o la potestad disciplinarias, sino
además las ventajas gremiales que provee la unidad. Entre otros beneficios, cuentan los
seguros de vida, de cobertura de la responsabilidad civil, las becas para hijos de abogados
fallecidos, capacitación, certificación de especialidades y la cofraternidad.
Debe reivindicarse la colegiatura obligatoria a través de una ley, sea a través de colegiatura
única nacional o una que regule un colegio por cada región. Esto apunta a dignificar la
profesión, y se empalma con la aspiración de consolidar nuestro Estado Social y Democrático
de Derecho, robusteciendo el derecho de asociación.

El rol ético amoral del abogado: una defensa, un problema y algunas posibilidades.-
Stephen Pepper

47
11 años atrás Richard Wasserstron publicó un artículo llamado la atención sobre la
dimensioón moral de la relación cliente abogado. El texto decía relación con la moralidad rol
diferenciada de la relación cliente-abogado, que él refería como el rol profesional amoral.
Este ensayo es una defensa del rol amoral del del abogado.
Una vez que un abogado ha entrado en una relación profesional con un cliente, la noción es
que la conducta del abogado en servicio del cliente debe ser juzgada por un standard moral
diferente al de la misma conducta por una persona iletrada. El punto de vista tradicional es
que si tal conducta por los abogados es legal, entonces es moralmente justificable. En la
medida en que lo que el abogado y el cliente hacen es legal, es el cliente el que es moralmente
responsable, no el abogado.

I.- El modelo de ciudadano de primera clase:

Concepto de obligación profesional: función de servicio. Subordinar intereses del profesional
al de los clientes. Esta orientación es sugerida por las siguientes 7 características que definan
el concepto de una profesión.
1. Una profesión es un medio de ganarse la vida.
2. Una profesión está basada en conocimiento especializado, entrenamiento, habilidad,
a menudo requiriendo trabajo intelectual y muchos años de educación superior.
3. Los servicios prestados por el profesional son necesarios a los individuos en varios
momentos de su vida, frecuentemente del mayor interés personal.
4. El individuo necesita el servicio, pero es incapaz de evaluarlo, por lo que es
vulnerable en relación con el profesional.
5. La profesión sostiene un monopolio sobre un servicio frecuentemente necesitado por
individuos y como resultado ejerce significante poder económico.
6. La profesión es fundamentalmente autorregulada en cuanto a la determinación y
administración de las calificaciones para sus miembros y en la orientación de las
actividades profesionales.
7. Parte de la autorregulación usualmente incluye disposiciones éticas que articulan una
orientación de servicio.

La 6ta y 7ma características son el quid pro quo, puest que la profesión tiene un monopolio
sobre y se gana la vida del servicio de necesidades públicas, pero no puede evaluarlas.
Obligación profesional implícita: cuando el interés del cliente y del profesional entran en
conflicto. El profesional debe renunciar a su interés a favor del cliente.

Primera premisa: El derecho es un bien público disponible para todos. La sociedad a través
de sus creadores de derecho ha posibilitado la obtención privada de las metas individuales y
de grupo.

Segunda premisa: Incrementar la autonomía individual es moralmente bueno. Compromiso

social con el principio de autonomía individual. Se funda en la creencia de que la libertad y
la autonomía son bienes morales, lo cual esta comprobado en nuestro sistema legal, que
asegura la autonomía individual. Nuestro derecho está designado (1) a permitir estructuración
privada de los asuntos y (2) a definir conducta que es intolerante.

48
La ciudadanía de primera clase frecuentemente depende de la asistencia de un abogado para
obtener autonomía. Un valor significante en apoyo del modelo de ciudadanía de primera clase
es la igualdad.
Un acceso a la ley libre de filtros estaría disponible solo para aquellos que son legalmente
sofisticados o capaces de educarse a si mismos suficientemente como para tener acceso a la
ley, mientras aquellos menos sofisticados quedarían sin acceso o con acceso que somete su
uso de la ley al juicio moral y veto del abogado.

La prerrogativa lisistratiana. Una respuesta a Stephen Pepper

David Luban.-

I.- En lo concerniente a su defensa sobre el rol amoral del abogado: no estoy de acuerdo.
Ejercer derechos legales propios no siempre es moralmente aceptable, esto es un rechazo al
rol éticamente amoral del abogado. Pepper no está de acuerdo, argumentando que el abogado
es una buena persona en cuanto provee acceso al derecho. Pepper asume que la moralidad ya
se encuentra en el derecho, por cuanto en un sentido importante cualquier cosa legalmente
correcta es moralmente correcta. Eso sin embargo no puede ser.

Yo niego la segunda premisa, de que la autonomía individual es preferida sobre la conducta

buena o correcta. Pepper parece haber confundido la distinción crucial entre la deseabilidad
de personas actuando autónomamente y la deseabilidad de sus actos autónomos. Es bueno
que las personas actúen atonomamente, que tomen sus propias opciones sobre qué hacer,
pero lo que elijan no será necesariamente bueno.
Ayudar a las personas a realizar cosas malas es malo. Los dos factores deben contrapesarse
entre si (autonomía y lo moralmente bueno) y Pepper no lo hace.

Para que su argumento funcione, Pepper distingue entre conducta meramente inmoral y
conducta intolerable, señalando que la conducta intolerable debe ser explícitamente ilegal.
Sin embargo, no se sigue la conclusión. Ecisten muchas razones para no prohibir conductas
mas allá de la razón de que no las consideramos suficientemente malas como para quitárselas
de las manos a las personas.

Pepper rechaza obstáculos informales a la autonomía, permitiendo solo obstáculos formales

que surgen del propio derecho. Sospecho que su preocupación es permitir obstáculos
informales a la autonomía significa quitar la ciudadanía de primera clase a las personas y de
este modo amenazar al propio estado de derecho.

De lo primero (el control oligárquico) no debe preocuparse, pues no existe una oligarquía de
abogados. La segunda preocupación es más interna. A diferencia de Pepper no me complica
la existencia de filtros informales para los proyectos legalmente permisibles de las personas.
De hecho, los considero esenciales para un estado de derecho.

Para contenernos, nosotros dependemos en una vasta extensión de la presión social informal.
Ni la sociedad ni el derecho podrían sobrevivir sin esos filtros.

La autonomía del abogado le permite ejercer la prerrogativa lisistratiana, negar sus servicios
a aquellos cuyos planes desaprueba. Pepper pretende autorizar a la autonomía del abogado

49
un alcance restringido: para abstenerse de ser abogado, participar en un dialogo moral con
los clientes, rehusar a representar un cliente y en casos extremos participar en objeciones de
conciencia en contra de obligaciones profesionales odiosas. Las dos últimas cuadran con la
prerrogativa lysistratiana, salvo por la limitación a la objeción de conciencia a casos extremos
según Pepper. Piensa que sólo acciones extremadamente objetables pesan más que el valor
de aumentar la autonomía del cliente.

La toma de decisiones autónoma es valiosa por 2 razones complementarias: metafísica y

axiológicamente, el ejercicio de la libertad es uno de los más importantes componentes del
bienestar humano, y psicológicamente el ejercicio de la libertad es desarrollado en tanda con
precisados rasgos de carácter: racionalidad y prudencia, compromiso, auto actualización y
responsabilidad. Mas ninguno de estos valores requiere de autonomía limitada, por lo que
imposiciones limitadas no son amenaza a tales valores. Es por esto que en caso de conflicto
la amenaza a la autonomía impuesta por abogados tipo Lincoln se verá típicamente superada
por la inmoralidad de ayudar a sus clientes.

La tesis fuerte de Pepper es que ayudar a los clientes, incluso cuando están haciendo el mal,
es bueno. La tesis débil es que negar ayudar a los clientes es malo. Pero ambos argumentos
se caen.

Abogados como profesionales. Algunos problemas morales

Richard Wasserstrom

Examina dos críticas a la moral de los abogados que son fundamentales.

La primera se centra en la posición del abogado hacia el mundo como un todo. Se acusa que
la relación cliente-abogado transforma al abogado en un ser amoral e inclusive inmoral.
La segunda se focaliza en la relación entre el abogado y el cliente. En esta se critica que la
relación abogado-cliente es moralmente objetable porque el abogado domina y típicamente
trata al cliente de modo impersonal y paternalista.

I. Respecto al primer problema. Una característica central del las profesiones es que
hay una complicada relación entre el profesional y el cliente. Para cada parte y
especialmente para el profesional, la conducta es conducta rol-diferenciada. El
profesional tiene un cliente cuyos intereses deben ser representados por el
profesional, por lo que este debe preferir en una variedad de maneras distintas los
intereses del cliente por sobre los de otros individuos.
Lo característico del rol de abogado, es que al abogado se le requiere indiferencia
hacia una gran variedad de fines y consecuencias que en otro contextos serían de
innegable significancia moral. El abogado sería un técnico amoral. El problema
es si esta característica del profesionalismo es en sí misma justificable.
Esta peculiar llamativa pregunta amoral del abogado no se limita al derecho
criminal. El abogado no está obligado a aceptar la representación del cliente, pero
no hay nada de malo en representar a un cliente cuyos fines y propósitos son así
de inmorales.
Es bueno que la conducta del abogado sea de rol diferenciado porque el abogado
participa en una compleja institución que funciona solo si los individuos adhieren
a sus roles institucionales.

50
 Abandonada la situación del abogado defensor en una causa criminal, el autor
piensa que es muy posible que la amoralidad rol diferenciada del abogado sea
ciertamente excesiva y a veces inapropiada.
- Todos los argumentos que apoyan la amoralidad rol-diferenciada de los abogados
sobre bases institucionales solo pueden tener éxito si la confianza en las instituciones
en si misma este de por sí justificada.
- Es claro que hay rasgos definitivos de carácter que un profesional como el abogado
debe adoptar para que el sistema funcione. Lo que es menos claro es que ellos rasgos
sean de carácter respetables.
- Hay una especial característica de la conducta rol diferenciada de los abogados que
los distingue de la comparable conducta de otros profesionales. (1) intrínsecamente
es bueno tratar de cuidar una enfermedad, en caso de los médicos, pero no se compara
a lo intrínsecamente bueno de tratar de ganar cada caso o ayudar a cada cliente a
realizar sus objetivos. (2)El abogado construye el caso para el cliente, intenta
persuadir a otros que la causa del cliente debe prevalecer. La conducta rol
diferenciada de los abogados pone la integridad de los abogados en cuestión en una
manera que distingue al abogado de otros profesionales.
- Incluso si el carácter rol diferenciado de los abogados es finalmente considerada
justificable dentro del sistema sobre bases sistemáticas instrumentales, permanece la
cuestión de que nosotros pagamos un precio social por esa forma de pensar y
actuar.En importantes aspectos, nuestro rol profesional llega a ser nuestro rol
dominante. Si es o no un precio inevitable, es una pregunta sin respuesta.

La profesión legal y el Estado en Chile

Lucas Sierra, Pablo Fuenzalida.

Introducción:
En 2002 la UChile puso en marcha una reforma curricular en Derecho. Ante la pregunta sobre
cuál es el perfil de abogado que requiere Chile en el siglo XXI fue que “deben coexistir varios
perfiles de abogados para enfrentar la diversidad de roles que se requieren en la actualidad”.
Para ello, se flexibilizaron los estudios incorporando nuevas asignaturas y creando Profesión
Jurídica, la cual fue incorporada por requisitos de acreditación impuestos por la American
Bar Association. La historia de la profesión está relacionada con el Estado, a través de un
proceso de negociación continuo entre éste y la profesión organizada.

1.- Lejos del Estado: 1862 a 1915

En 1862 se estableció el primer colegio de abogados en la historia de Chile. Fue una iniciativa
privada. Poco después el Gobierno reconoció a la asociación a través del decreto del supremo
gobierno de 8 de agosto de 1862 que les confirió personalidad jurídica.
Segundo hito: 1915 se funda el Instituto de Abogados de Santiago, la cual mantuvo el carácter
privado. La afiliación era voluntaria.El discurso de Valdés Vergara delinea los fines que el
instituto debía perseguir: mejora y dignidad de la profesión por medio de incentivar a los
estudiantes y abogados a estudiar arduamente y a ejercer escrupulosamente; prestar asistencia
legal a los pobres y cultivar los recursos humanos a través de los que se nutría la judicatura.
Ciudades como Valparaíso, Concepción, Temuco y Punta Arenas vieron el surgimiento de
colegios de abogados locales. También adoptó medidas disciplinarias contra abogados y
agentes que trabajaban en tribunales (por ej. Deber del abogado de firmar documentos

51
presentados en las etapas más importantes del juicio). También se preocupó de la enseñanza
legal, otorgando premios a los abogados interesados en enseñar en diversas áreas del derecho.

2.- Cerca del Estado: desde 1925 a 1981.

A mediados de los años 1920 el Estado comenzó a expandirse, existiendo un breve periodo
de inestabilidad política hasta 1932. El 19 de marzo de 1925 se publica el decreto ley 406
que funda el colejio de abogados, durante el llamado “tiempo de los caudillos”. El colejio era
una institución nacional, con personalidad jurídica de derecho público.
En 1928 se dicta una nueva legislación para el Colegio, que fue la ley 4.409 que define el
marco regulatorio de la profesión. El colegio contaba con un consejo general ubicado en
Santiago compuesto por 18 miembros y diversos consejos provinciales compuestos por 5
mínimo. El consejo general regulaba las actividades profesionales de los abogados que
ejercían en Santiago. Supervigilaba la labor de los consejos provinciales y supervisaba el
comportamiento profesional de los abogados en general. También estaba facultado para
dictar normas obligatorias de carácter general relacionado con cualquier aspecto vinculado a
la profesión. De hecho el CEP de 1949 fue dictado por virtud de esta potestad normativa.
Las amonestaciones podían ser amonestación, censura y suspensión por un plazo máximo de
6 meses. Inclusive podía cancelar el título profesional por motivos graves (decisión apelable
ante la CS).
La afiliación al colegio era obligatoria, y lo fue hasta 1981.
La creación del colegio mediante un acto legislativo y como institución pública fue el primer
paso de una larga historia de negociación con el poder político por más prerrogativas.
En 1932 el colegio crea la primera organización de asistencia legal, denominado Servicio de
Asistencia Judicial, en Santiago. Poco después puso en práctica el instrumento de privilegio
de pobreza.
Tiempo después, una nueva legislación, la ley 7291 fue dictada con el propósito de otorgar
mas recursos al Colegio para proveer asistencia legal, expandiendo la misma en el país.
A partir de 1971, el Colegio asumió más responsabilidades.
En 1949 se dicta el CEP, obligatorio para todo quien obtuviese el titulo de abogado. El código
se dirigía casi exclusivamente al abogado que ejerce en tribunales. Por cliente entendía a una
parte litigante y por autoridad, principalmente a los jueces. Se definía al abogado como un
defensor de los derechos en procesos adjudicativos.

3.- Lejos del Estado: desde 1981 a 2005.

Separación del Estado de todas las profesiones organizadas en 1981. La relevancia de la
profesión legal fue disminuyendo desde 1960, cuando el Estado se embarcó en las
“planificaciones globales”, en las que se requería mas destreza económica y sociológica. Este
proceso se radicalizó durante el gobierno de la UP, cuando la profesión fue vista como un
obstáculo a los cambios sociales radicales cuya necesidad se proclamaba.

3.1.Actitud reduccionista frente a los colegios profesionales:

Decreto ley nº 349 de 1974. Prorroga el mandato de la directiva del Colegio y facultaba al
Ministerio del Interior para reemplazar miembros de la directiva que por x motivo no
pudieren desempeñar definitivamente sus funciones quedando sin quorum para sesionar;
solicitar la renuncia de cualquier miembro de la directiva y nombrar reemplazante e impartir
normas relativas a las reuniones que las directivas deban realizar.

52
Decreto ley nº 2516 de 1979 sobre aplicación de aranceles de honorarios profesionales y
exigencia de títulos para desempeño de determinados cargos, privó al colegio de fijar
aranceles obligatorios, relevándolos a un carácter referencial.
Decreto ley nº2757 de 1979 se estableció que la afiliación a organizaciones gremiales era
voluntaria, y se prohibió exigir la afiliación para el desarrollo de alguna actividad económica.
Lo mismo se consagró en la CPR de 1980 (art. 19 nº16).
Decreto Ley nº 3621 de 1981 cambia de naturaleza jurídica de asociaciones profesionales a
personas jurídicas de naturaleza privada. De este modo, el poder regulador otorgado a las
profesiones fue revocado y las potestades disciplinarias transferidas a la justicia ordinaria.
Finalmente autoriza al Presidente a dictar normas dirigidas a transferir otras prerrogativas y
funciones de los colegios profesionales a diferentes entidades, y estaba facultado para
modificar las reglas de ética existentes o establecer nuevos códigos de ética.
Meses después el servicio de asistencia judicial fue traspasado a una corporación de derecho
público: la CAJ, dependiente del Presidente.
Tras la abolición del carácter obligatorio de la afiliación, se sigue un proceso de masificación
de la abogacía inédito y creciente, por lo que muchos abogados hoy no se colegian en Chile.
En 1981 la CA de Santiago declara vigente el CEP de 1949 para los colegiados.
Tras la reforma de 1981 el alcance del código y sanciones aplicables devinieron en cuestiones
confusas, sobre todo en relación con los abogados que no son miembros del colegio.

3.2. Creciente masificación.

Tras la reforma, otra legislación abrió la oferta de educación universitaria y las escuelas de
derecho proliferaron en decenas.

4 .- desde 2005 hasta hoy: más cerca del Estado, pero ¿Cuánto?
Se solicitó al TC la declaración de inconstitucionalidad de la carga de abogado de turno y se
denunció la situación ante la OIT por constituir trabajo forzoso. El primero declaró
inconstitucional solo el carácter gratuito pero no la institución en si. La segunda considero
que no se trataba de trabajo forzado, sin embargo afirmaba que la imposición de deberes
excedían los límites de proporcionalidad y recomendó al Estado adoptar medidas que
aseguraran que esta obligación no constituyera trabajo forzoso.
La reforma constitucional de la ley 20050 de 2005 establece que el control ético deja de
formar parte de la jurisdicción de los colegios profesionales, pasando a ser una función
pública, equiparable a la jurisdicción ética que imparten los tribunales ordinarios respecto de
profesionales no colegiados. En otras palabras, el afectado por conductas que pudieran
contravenir la ética profesional realizadas por un colegiado, está obligado a reclamar al
respectivo colegio sin poder acudir a los tribunales ordinarios.
Nuevo CEP 2011, establece un moderno reglamento procedimental que incluye elementos
básicos del debido proceso, el cual por resolución de la CS por un recurso de queja, establece
que el CEP tiene validez para todos los abogados del país.

Deber de confidencialidad y secreto profesional del abogado

Antonio Bascuñán Rodríguez
El CEP 2011 introduce una regulación novedosa y extensa en materia de secreto profesional,
dedicándole 15 arts (en comparación a los 3 del CEp 1948).
El art. 7 enuncia el deber de confidencialidad como principio general.

53
El art. 42 establece el deber de uso de información del cliente en su interés, prohibiendo su
aprovechamiento en beneficio de abogados o terceros, sin el consentimiento del cliente. A
pesar de que se refiere al manejo de información confidencial, es un deber fiduciario distinto
al de la confidencialidad.
Los arts. 110 y 111 regulan la confidencialidad debida entre abogados de contrapartes.

1.- El principio general.

Art. 7º Confidencialidad y secreto profesional. El abogado debe estricta confidencialidad a
su cliente. En cumplimiento de su obligación debe exigir que se le reconozca el derecho al
secreto profesional con que la ley lo ampara. La confidencialidad debida se extiende a toda la
información relativa a los asuntos del cliente que el abogado ha conocido en el ejercicio de
su profesión, en los términos establecidos por las reglas del Título IV de la Sección
Primera de este Código.

Cumple 3 funciones:
- Enuncia la confidencialidad debida por el abogado a su cliente como principio general
del CEP2011 y se remite a las normas del título IV de la sección primera para su
regulación detallada.
- Explicita la distinción entre el deber ético de confidencialidad y el derecho legal al
secreto profesional (principal innovación de la nueva técnica de regulación. La ética
profesional impone al abogado un deber de confidencialidad para con su cliente y un
deber de hacer valer el reconocimiento legal de su deber ético de confidencialidad
como un derecho frente a eventuales deberes de declarar o informar.
Esta distinción pone de manifiesto explicitar el fundamento del deber de confidencialidad
para que pueda ser considerado como un deber preponderante frente a deberes de revelar en
colision con el. Tres fundamentos:
- Interés individual de cliente, que corresponde al carácter fiduciario de su relación con
el abogado.
- Interés corporativo en la integridad de la profesión, que hace de su reserva y
discreción un rasgo constitutivo de esa integridad.
- Interés colectivo en el adecuado desempeño del abogado dentro del sistema jurídico
y en particular dentro de la administración de justicia, que requiere un flujo
desinhibido de información por parte del cliente.
El fundamento del deber de confidencialidad es que se puede considerar que el interés
colectivo es coincidente con el interés corporativo en la integridad de la profesión, entendida
como confianza general en la calidad de agentes fiduciarios de los abogados.

El interés colectivo es el umbral diferenciador entre el deber ético de confidencialidad y el

deber jurídico de guardar reserva que se expresa en el secreto profesional.

- Finalmente, el art. 7 consagra una regla fundamental en su tercera oración: la

confidencialidad debida se extiende a toda información relativa a los asuntos del
cliente que el abogado ha conocido en el ejercicio de su profesión.

2.- El deber de confidencialidad.

54
 Artículo 46. Deberes que comprende el deber de confidencialidad. El deber de
confidencialidad comprende:
a) Prohibición de revelación. El abogado debe abstenerse de revelar la información
cubierta por su deber de confidencialidad, así como de entregar, exhibir o facilitar el acceso a
los soportes materiales, electrónicos o de cualquier otro tipo que contengan dicha
información y que se encuentran bajo su custodia.

b) Deberes de cuidado. El abogado debe adoptar medidas razonables para que las
condiciones en las que recibe, obtiene, mantiene o revela información sujeta a deber de
confidencialidad sean tales que cautelen el carácter confidencial de esa información; y

c) Deber de cuidado respecto de acciones de colaboradores. El abogado debe adoptar

medidas razonables para que la confidencialidad debida al cliente sea mantenida por quienes
colaboran con él.

Artículo 47. Duración indefinida. El deber de confidencialidad no se extingue por el

término de la relación profesional, la muerte del cliente, ni el transcurso del tiempo.

Artículo 48. Deber de revelar información por abogado que desempeńa una función
pública. El abogado que en el ejercicio de una función pública está sujeto a un deber legal
de revelar o entregar la información de que dispone en razón de esa función no puede
excusarse de cumplir ese deber a pretexto de su calidad profesional de abogado.

Artículo 49. Prioridad del deber de confidencialidad. El deber de confidencialidad para con
un cliente prevalece sobre cualquier deber fiduciario para con otro cliente.

El art. 46 precisa con mayor detalle el concepto de “guardar secreto profesional”. En segundo
término, están los deberes de cuidado relativos a las circunstancias en que se da el flujo de
información, ya sea hacia o desde el abogado, o su mantención en soportes bajo custodia del
abogado de modo que no se divulgue a terceros por el hecho de su flujo o custodia.
Finalmente en su tercer acápite está la responsabilidad del abogado por los hechos de terceros
colaboradores suyos, se trata de insiders secundarios sucesivos, respecto de los cuales el
abogado debe adoptar medidas contractuales o laborales que compensen el incremento de
riesgo antedicho. Las reglas 46 b y c definen el deber de abogado como un imperativo de
“adoptar medidas razonables”

El art. 47 mantiene la regla del 10 del CEP 1948 que disponía la durabilidad del secreto
profesional, imponiendo una excepción que permite revelar información de un cliente
fallecido para impedir la condena de un inocente.

El art. 48 busca explicitar que la información que un abogado conoce en el ejercicio de una
función publica y que esta sujeta a deberes de divulgación no se transforma en información
confidencial. Se trata de un caso de fraude a la ley por funcionario publico bajo pretexto de
un deber ético.

55
El art. 49 establece una regla de preponderancia absoluta para el deber de confidencialidad
en caso de colision de deberes para con distintos clientes.

El art. 85 resuelve con los arts. 22 y 49 el caso de conflicto de intereses entre el deber de
confidencialidad para con un cliente previo, actual o pasado y los deberes fiduciarios para
con un cliente potencial posterior.
El art. 86 en caso de conflicto de interés sobreviniente, establece la inhabilitación respecto
de todos los clientes cuyos intereses se encuentran en conflicto.

El caso mas emblemático es el del cliente potencial que en las conversaciones preliminares
transmite al abogado información confidencial cuya posesión lo pone en conflicto con sus
deberes fiduciarios para con un cliente previo y actual. El caso debe resolverse por aplicación
del art. 42 y las reglas sobre confidencialidad, se plantea la cuestión de si la posesión de esa
información inhabilita al abogado para continuar prestando sus servicios al cliente previo
actual en virtud de la regla de prioridad absoluta del 49. La aplicación de esas reglas lleva a
las siguientes conclusiones:
(i) La prohibición de revelación de información confidencial recibida del cliente
potencial prima sobre los deberes fiduciarios para con el cliente previo actual.
Esto implica que respecto a este último no se podrá cumplir con el deber de
información establecido en el art. 28.
(ii) El aprovechamiento de información confidencial recibida del cliente potencial en
la prestación del servicio profesional al cliente previo actual se encuentra
prohibido por el art. 42, en tanto aprovechamiento en beneficio del tercero,
aplicable al caso en virtud del art. 20. El abogado no podrá cumplir con deber de
arts. 4 y 25 sobre empeño y eficacia respecto del cliente previo-actual.
(iii) El abogado puede salir de cualquiera de los dos conflictos de intereses obteniendo
el consentimiento expreso del cliente potencial para revelar la información al
cliente previo actual y/o para aprovecharla en su beneficio.
(iv) Si no cuenta con el consentimiento expreso del cliente potencial, el abogado
puede salir del dilema poniendo termino a su relación profesional con el cliente
previo actual, conforme renuncia del art. 18 c basado en la prevención de una
colision de deberes.

Otra manera de resolver el conflicto, podría ser que el abogado comunique al cliente previo-
actual sin comprometer la confidencialidad debida al cliente potencial, que posee
información de su interés que sin embargo no puede revelarle ni aprovecharla en todo o en
parte para la prestación del servicio, para que el cliente previo actual decida si poner termino
a la relación o continuar con la misma.
La calidad de cliente potencial supone que la consulta haya expresado la intención seria de
obtener los servicios profesionales del abogado.

3.- La revelación consentida por el cliente

Artículo 50. Consentimiento del cliente. No falta a su deber el abogado que revela información sujeta a confidencialidad
con el consentimiento expreso o presunto de su cliente. Artículo 51. Consentimiento expreso. El consentimiento expreso
debe ser prestado con la debida ilustración por parte del abogado que lo solicita. La autorización del cliente no obliga al
abogado a revelar información sujeta a confidencialidad. El abogado informado por terceros de haber sido relevado por
su cliente debe cerciorarse, en forma previa a la revelación, de que esa liberación es efectiva. En cualquier momento el
cliente puede revocar su consentimiento.
Artículo 52. Consentimiento presunto. Se presume que el cliente consiente la revelación que es conveniente para la
exitosa prestación de los servicios profesionales del abogado a ese cliente, a menos que éste haya dispuesto algo diferente.
En caso de duda, el abogado debe confidencialidad.
56
p
El CEP 2011 atiende al consentimiento del cliente como causa que excluye la responsabilidad
ética del abogado por la revelación de la información confidencial, distinguiendo entre
consentimiento expreso y presunto.
La procedencia del consentimiento expreso como causa de cancelación del deber de
confidencialidad es obvia cuando se considera que el deber de confidencialidad es un deber
fiduciario.
Asumiendo que el fundamento del deber de confidencialidad se encuentra en el interés del
cliente, la procedencia del consentimiento presunto depende en principio de la conjunción
entre la imposibilidad de obtener el consentimiento expreso del cliente y la impostergabilidad
de la decisión de revelar información confidencial. Pero además depende de la extensión del
ámbito cubierto por la confidencialidad, como la que tiene el CEP 2011, que también lo ve a
propósito de la prohibición de aprovechamiento de la info confidencial, la prohibición de
desempeño como arbitro o mediador, la representación conjunta, la dispensa del conflicto de
intereses y la intervención ante medios de comunicación.
El consentimiento presunto en cambio solo se contempla en una situación además de la
revelación de info confidencial, cual es la intervención ante medios de comunicación. Los
principios que gobiernan el consentimiento presunto son la lealtad al cliente y el respeto a su
autonomía.
El art. 51 regula el consentimiento expreso del cliente. La regulación mas expresa se
encuentra en el art. 90 a propósito de la dispensa en caso de conflicto de intereses. Las
formalidades exigidas por el CEP no constituyen un requisito de validez del consentimiento
informado, sí, en cambio, sus exigencias materiales: el abogado debe exponer ante el cliente
los riesgos y desventajas de revelar info confidencial. El cliente debe comprender el sentido,
alcance y consecuencias y manifestar su voluntad con plena capacidad.

El art. 51 establece 3 reglas:

(i) El consentimiento del cliente autoriza al abogado para revelar información, pero
no lo obliga a efectuarla.
(ii) El abogado informado de la existencia de un consentimiento expreso por parte del
cliente, que no le consta, debe cerciorarse de este hecho.
(iii) El consentimiento es esencialmente revocable.

El art. 52 regula el consentimiento presunto. Su objetivo es desinhibir la correcta y eficaz

prestación de los servicios profesionales del abogado. Esto se basa en la conveniencia de la
revelación para la prestación exitosa de los servicios profesionales consisten en un medio
idóneo y razonablemente necesario para el logro del fin. El consentimiento presumnto no
opera contra la voluntad expresa del cliente. En caso de duda, se debe confidencialidad. La
duda se refiere tanto a la idoneidad y necesidad de la revelación como medio, como también
a su correspondencia más verosímil a la voluntad del cliente.

El art. 101 admite el consent. Presunto para justificar la intervención del abogado en mcm.

57
El art. 117 lo excluye como justificación de la revelación de info confidencial a la empresa
de auditoría para la cual trabaja el abogado.

4.- La revelación no consentida por el cliente.

Artículo 53. Deber de revelar. El abogado debe revelar la información sujeta a
confidencialidad para evitar la comisión o consumación de un crimen.
Artículo 54. Facultad de revelar. El abogado puede revelar información sujeta a
confidencialidad:
a) para evitar un serio peligro de muerte o de grave dańo corporal para una o más personas;
b) para evitar la comisión o consumación de un simple delito que merezca pena aflictiva;
c) para obtener consejo ético profesional, siempre que la revelación se haga a otro abogado
bajo confidencialidad;
d) para defenderse de una imputación grave formulada en contra suya o de sus
colaboradores en relación con el servicio profesional prestado al cliente; o en relación con
hechos en los cuales tuvo parte el cliente;
e) para cobrar los honorarios que le son debidos;
f) para cumplir con un deber legal de informar o declarar, en los términos del párrafo 4 de
este título; o
g) en otro caso expresamente autorizado por las reglas de la ética profesional.

Artículo 55. Necesidad. Los artículos precedentes sólo autorizan al abogado a efectuar la revelación que sea
necesaria para el logro del fin que la justifica, a condición, además, de que el abogado no disponga de otro medio
practicable y menos perjudicial para el cliente. Esta exigencia es particularmente estricta cuando se trata de la
revelación que se efectúa para cobrar honorarios.

Artículo 56. Proporcionalidad. Si el hecho que el abogado intenta impedir o la imputación de la que se defiende no
son atribuibles al cliente, el abogado sólo se encuentra autorizado a revelar información sujeta a confidencialidad
cuando el mal que con ello evita es sustancialmente mayor que el que causa. Esta exigencia es siempre aplicable a la
revelación efectuada para cobrar honorarios.

Artículo 57. Consideración debida a la defensa en juicio penal. Si la revelación ordenada o autorizada por los
artículos 53 y 54 (a) y (b) puede perjudicar la defensa del cliente en cualquier etapa de un procedimiento penal, el
abogado debe adoptar previamente medidas razonables encaminadas a evitar ese perjuicio. El abogado que no
dispone de medidas para evitar ese perjuicio no está obligado a hacer revelaciones. Si la defensa penal del cliente está
a cargo de otro abogado, la revelación puede ser efectuada a este último.

Artículo 58. Advertencia al cliente. No falta a la ética profesional el abogado que advierte a su cliente que revelará
información para lograr mediante esa advertencia alguno de los fines previstos en los artículos 53 y 54, a
condición que la advertencia persiga el mismo fin que justificaría la revelación.

Artículo 59. Divulgación en interés general o profesional. No falta a la ética profesional el abogado que expone
un caso en que haya intervenido, si con ello favorece el desarrollo de la cultura jurídica o la formación profesional,
siempre que adopte las medidas que eviten la identificación del cliente y del caso concreto.

58
Ambos CEP distinguen entre las causas de revelación imperativa para el abogado y las causas
de revelación facultativa. El CEP 2011 aumenta el ámbito de causas de revelación
facultativas a expensas de una reducción del ámbito de la revelación imperativa. Esta
apreciación que debe hacer el abogado, está sujeta a estándares de razonabilidad (necesidad
y proporcionalidad)

El art. 53 establece el único caso de revelación imperativa: la que tiene por fin evitar la
comisión o consumación de un crimen. La finalidad justificante es el impedimento de una
acción o resultado preciso e inminente. Por eso se usa el termino evitar en vez de prevenir.

El art. 57 establece una situación en la que el imperativo del 53 deviene en autorización: si

la revelación puede perjudicar la defensa penal del cliente y el abogado no cuenta con medios
que puedan evitar ese perjuicio, no está obligado a revelar la info confidencial para evitar el
crimen.

El art. 54 establece situaciones en que se faculta al abogado para revelar información

confidencial.
(i) La evitación de un serio peligro de muerte o grave daño corporal en una o más
personas.
(ii) La evitación de la comisión o consumación de un simple delito que merezca pena
aflictiva.
(iii) La obtención de consejo ético profesional, siempre que la revelación a otro
abogado se haga bajo cnfidencialidad.
(iv) La defensa de una imputación grave formulada en contra suya o de sus
colaboradores, sea en relación con el servicio profesional prestado al cliente o en
relación con hechos en los cuales tuvo parte el cliente.
(v) El cobro de los honorarios debidos.

Los ars. 55 y 56 establecen los requisitos de racionalidad que sujetan el imperativo del 53 y
el ejercicio de autorizaciones de revelación del art. 54 al principio de proporcionalidad. El 55
es de proporcionalidad en sentido amplio y el 56 en sentido estricto.

El art. 57 se pone en el caso de que la revelación imperativa o facultativamente justificada

como medio para evitar la comisión de crímenes o simplemente delitos pueda perjudicar la
defensa penal del cliente.

El art. 58 admite la coaccion al cliente bajo amenaza de revelación de su info confidencial

como medio legitimo y menos lesivo para el cliente que la revelación, siempre y cuando la
condición impuesta bajo amenaza corresponda al mismo fin que justificaría la revelación, de
otro modo es chantaje.

59
El art. 59 establece una autorización de divulgación de información confidencial en interés
colectivo.

5.- El secreto profesional

Artículo 60. Deber de cautelar el secreto profesional. Si un abogado es requerido por la

ley o la autoridad competente para informar o declarar sobre una materia sujeta a
confidencialidad, el abogado debe procurar que le sea reconocido el derecho al secreto
profesional.

El abogado deberá actuar en conformidad con las siguientes reglas:

a) Interpretación de la ley favorable a la confidencialidad.
b) Prerrogativa de calificación. El abogado debe limitarse a expresar que los hechos
están amparados por el secreto profesional y abstenerse de fundamentar esa
calificación si esa justificación pudiere comprometer ese secreto.
c) Deber de impugnar. El abogado debe realizar las actuaciones razonables dirigidas a
impugnar las decisiones de la autoridad que le ordenan declarar sobre materias que
son objeto de secreto profesional.
Artículo 61. Obligación de cerciorarse de la relevación del derecho al secreto profesional. El
abogado que ha sido informado por terceros de que ha sido relevado por su cliente del secreto profesional
debe comprobarlo personalmente, en observancia del artículo 51. Si fuere necesario, el abogado debe
solicitar a la autoridad que realice las actuaciones que le permitan comunicarse con el cliente. El abogado
que no ha podido cerciorarse se encuentra bajo secreto profesional.

Artículo 62. Licitud ética de la negativa a declarar. No falta a la ética profesional el abogado que se
niega a declarar o a informar sobre materias sujetas a confidencialidad con fundamento en su derecho al
secreto profesional.

Artículo 63. Autorización ética para declarar. Citado a declarar como testigo, el abogado está facultado
para revelar información sujeta a confidencialidad, sin cumplir con los resguardos referidos en el artículo
60, en los siguientes casos:
a) si tiene razones fundadas para considerar que el servicio profesional por él prestado fue utilizado por el
cliente para realizar un hecho que se le imputa a ese cliente como crimen o simple delito; o como otro
hecho grave que la ley sanciona y ordena investigar; o

b) si la información se refiere a un cliente fallecido y su revelación puede evitar que un imputado que
haya sido formalizado sea erróneamente condenado por crimen o simple delito.

Artículo 64. Extensión del derecho al secreto profesional a los documentos y demás soportes que
contengan información confidencial. Las reglas de este párrafo se extienden en iguales términos a la
orden o requerimiento por la ley o la autoridad competente de incautar, registrar, entregar o exhibir
documentos u otros soportes físicos, electrónicos o de cualquiera naturaleza que contengan información
sujeta a confidencialidad. La regla se extiende a la información producida por el abogado con carácter
confidencial, sea que se encuentre en su poder o en el de su cliente.

60
 (i) El art. 7 distingue entre el deber ético de confidencialidad y el derecho legal al
secreto profesional.
(ii) El art. 54 justifica éticamente como revelación facultativa del abogado la que se
hace para cumplir con un deber legal de informar o declarar.
(iii) El nro. 4 del titulo iv considera el secreto profesional como un derecho reconocido
por normas constitucionales y legales, que el abogado tiene el deber ético de
invocar para cumplir su deber ético de confidencialidad.

La diferenciación se basa en tres ordenes de consideraciones:

a) Analíticamente, la diferencia corresponde a la que existe entre una norma de
comportamiento aplicable prima facie a un caso y la solución de una antinomia
afirmando la preponderancia de esa norma.
b) Sistemáticamente, la diferencia es la que existe entre una norma de comportamiento
estatutaria (corporativa) y una exencion jurídica que hace posible el cumplimiento de
la norma de comportamiento estatutaria.
c) Valorativamente, la diferencia es la que debe existir entre los fundamentos del
primero y los fundamentos de su consideración como deber preponderante en caso de
colision con un deber legal de informar o declarar.

El consejo del cep 2011 asumio la consideración analítica y la consideración sistematica. Los
arts. 60 a 64 adoptan como premisa que la ética profesional tiene rango estatutario, por lo
que no puede definir el sentido y alcance de las disposiciones legales que definen el secreto
profesional, pero no adopta una posición respecto de las condiciones bajo las cuales el deber
de confidencialidad debería ser considerado por el abogado como preponderante frente a
deberes legales de informar o declarar.

El art. 60 establece el deber ético de invocar el secreto profesional cuando se es compelido

de informar o declarar, a fin de preservar la confidencialidad éticamente debida al cliente.
Tambien establece 3 deberes consecuencia del deber anterior:
(i) Deber de interpretar el derecho vigente de modo favorable a la confidencialidad
debida.
(ii) Deber de ejercer una prerrogativa de calificación
(iii) El deber de impugnar los actos administrativos o jurisdiccionales que lo compelan
a informar o declarar.
El art. 62 consagra una regla de desobediencia ética al deber de informar o declarar.
El art. 63 establece dos autorizaciones para declarar en juicio.
(i) Cuando el abogado tiene razones fundadas para considerar que el cliente dio un
uso ilícito a la asesoría que le prestó, consistente en cometer un crimen, simple
delito o infracción cuya gravedad queda demostrada por la existencia de
procedimientos investigativos a cargo de funcionarios públicos
(ii) Cuando la información corresponde a un cliente fallecido y su revelación puede
evitar la condena de un inocente.

61
El art. 64 consagra dos normas: en la primera recoge la doctrina del producto del trabajo del
abogado como información cubierta por la confidencialidad, respecto de la cual se tiene el
deber ético de invocar el secreto profesional. En la segunda, la disposición extiende la
consideración anterior al producto del trabajo del abogado que se encuentra en poder del
cliente.

6.- La confidencialidad entre abogados de contrapartes.

Artículo 110. Consentimiento en mantener una información como confidencial. El

abogado debe confidencialidad al abogado de la otra parte si se ha obligado expresamente a
respetarla. Con todo, no podrán hacerse valer en juicio, aun a falta de pacto expreso, los
documentos y demás antecedentes que se hayan obtenido del abogado de la contraparte en
el curso de la negociación de avenimientos, conciliaciones y transacciones frustradas, a
menos que la conducta procesal de la otra parte justifique inobservar ese deber recíproco.

Artículo 111. Facultad para compartir la información con el cliente. El abogado que
recibe información bajo confidencialidad del abogado de otra parte está autorizado para
compartir esa información sólo con el cliente en cuya consideración esa información le
fue revelada.

El art. 110 establece el principio general sobre deber de confidencialidad entre abogados de
contrapartes: solo debe confidencialidad el abogado que expresamente consiente en ello.

El art. 111 establece una limitación al deber de confidencialidad para con el abogado de la
contraparte. La regla genera tres interrogantes:
(i) El estatus ético del aprovechamiento de la info confidencial en beneficio del
cliente en cuya consideración ella fue revelada al abogado.
(ii) La practicabilidad del acuerdo de confidencialidad entre los abogados atendido el
derecho del cliente a que esa información le sea compartida.
(iii) El estatus de los deberes fiduciarios del abogado para con sus demás clientes (en
relación con la prohibición de aprovechamiento, que no se sigue de la regla)

El art. 110 establece una regla especial, consistente en la prohibición de hacer valer en juicio
los documentos y demás antecedentes que se hayan obtenido de la contraparte en el curso de
la negociación de avenimientos, conciliaciones y transacciones frustradas.

La defensa del culpable en la ética profesional del defensor penal:

Julián López Masle

I. La importancia de la respuesta única como función de la ética profesional:

La cuestión de cómo debe actuar un abogado ante una persona que confidencia una versión
que le incrimina constituye un problema de ética profesional porque:

62
 (1) El asunto no está resuelto inequívocamente por una regla de rango legal, por lo que
la conducta puede calificarse de correcta o incorrecta sin necesidad de referirse a un
estándar ético.
(2) Entre los factores a considerar para determinar qué es lo correcto entran en
consideración cuestiones relativas al rol del abogado como profesional, lo que supone
que éste debe superponer a su ética personal las conductas que le vienen impuestas
por la ética del rol.
Sin embargo, no por ser un problema de ética profesional demanda sólo una respuesta
correcta. Se trata de un problema que demanda la existencia de una regla de conducta
profesional que lo resuelva. Un problema relevante como éste atenta la legítima expectativa
de igualdad en el acceso y calidad de la asistencia jurídica que el individuo debe tener frente
a la profesión.

Ejemplo del deber de confidencialidad como deber profesional. Que dicho deber se imponga
a todos por igual es una condición necesaria para satisfacer el interés público, para que el
cliente pueda confiar en la reserva de la información que le entregará para el caso.

II. El rol del defensor en el sistema adversarial.

Sistema adversarial norteamericano: modelo que comprende el reconocimiento de numerosas
garantías judiciales universalmente consideradas como DDFF y que condiciona la
legitimidad del procedimiento. Un proceso penal fundado en el debate contradictorio confía
en que la mejor manera de arribar a la verdad es a través de un método dialéctico en que la
tesis de un acusador se confronta a la antítesis del defensor.

Rol función primaria del defensor: en el sistema adversarial, debe hacer efectivo el derecho
del cliente a confrontar la tesis de la acusación con otra tesis alternativa que permita explicar
el caso de la manera más favorable a los intereses del imputado.

Rol función secundaria: El rol de defensor en estos sistemas supone la expectativa de que
éste haga valer ciertas garantías judiciales que buscan asegurar a su cliente un debido proceso
como condición de legitimidad del juzgamiento.

III. El deber de defensa empeñosa y leal hacia el cliente

Estos deberes exigen maximizar la defensa de los derechos e intereses de sus clientes.
En literatura anglosajona, quedan comprendidos en el principio del celo, aquel que impone
al abogado el deber de dedicar su energía, inteligencia, talento y compromiso personal al
único objetivo de favorecer los intereses del cliente, tal como ellos hayan sido, en definitiva,
definidos por el mismo cliente. Este implica considerar irrelevantes todos los intereses ajenos
al cliente, incluso los del propio abogado. En el código modelo de responsabilidad ABA se
le pone el límite de “los márgenes de la ley”.

En el CEP, este deber se consagra en el art. 3 y 4. “obrar siempre en el mejor interés de su

cliente y anteponer dicho interés al de cualquiera otra persona, incluyendo el suyo propio”;
“deber de empeño y calificación profesional, el abogado debe asesorar y defender
empeñosamente a su cliente, observando los estándares de buen servicio profesional y con
estricto apego a las normas jurídicas y de ética profesional”.

63
Referirse como parámetros a la ética tiene en un sentido negativo, un carácter de limite, pues
prohíbe al abogado incurrir en actos ilegales, pero en un sentido positivo que el defensor
cumple con su deber de defensa empeñosa y leal cuando ejerce efectivamente todos los
derechos que a su cliente reconocen la ley y las reglas de conducta profesional. Esto significa
que al abogado no le está permitido seleccionar los medios que empleará en dicha defensa
conforme a sus particulares convicciones sobre lo correctas o incorrectas que dichas leyes y
reglas éticas le parezcan.

IV. El deber de honradez ante el tribunal

Art. 5º y 2º CEP “el abogado debe obrar con honradez, integridad y buena fe y no ha de
aconsejarle a su cliente actos fraudulentos”; “las actuaciones del abogado deben promover,
y en caso alguno afectar, la confianza y el respeto por la profesión, la correcta y eficaz
administración de justicia y la vigencia del estado de derecho.

Título I sección tercera sobre deberes de cooperación del abogado con la administración de
justicia.
Art. 95. Lealtad en la litigación. El abogado litigará de manera leal, velando por que su
comportamiento no afecte o ponga en peligro la imparcialidad del juzgador, ni vulnere las
garantías procesales y el respeto debido a la contraparte.
En razón de este deber está prohibido al abogado:
(…)
(e) presentar pruebas a sabiendas de que son falsas u obtenidas de manera ilícita;
(f) instruir a testigos, peritos o al cliente para que declaren falsamente.

Se plantea la cuestión de determinar hasta qué punto les es exigible a los abogados entregar
evidencia desfavorable a su propio caso, o les está permitido resistirse a hacerlo. Mientras al
acusador se le exige un nivel máximo de honradez en el proceso de establecimiento de la
verdad, al defensor se le reconoce una escasa responsabilidad en ese proceso, como
consecuencia natural del principio de no autoincriminación.

El punto no llega al extremo de aceptar que el defensor presente prueba falsa. En EEUU tanto
como en Chile constituye un delito contra la administración de justicia en el art. 207 del CP,
también prohibida en el art. 95 inc. 2 letras e y f del CEP.

V. El problema de la defensa del cliente ante la versión autoincriminatoria.

1º la opción de la autoincriminación. Ante un relato autoincriminatorio, el abogado podría
estar tentado a decidir cuáles son los intereses del cliente, pudiendo considerar que el único
interés legitimo que puede tener ese cliente es el de asumir su responsabilidad o bien, que su
único interés razonable es obtener la absolución. Este es un error en la perspectiva ética, pues
se desprecia la autonomía del cliente. El abogado debe asesorar al cliente de tal modo que se
le permita definir su interés (art. 3 CEP, 4º, 19º) y respetar la decisión libre e informada del
cliente.
Desde la perspectiva ético profesional, un abogado sólo puede recomendar el curso de acción
de la autoincriminación cuando esta le permita obtener un beneficio de carácter procesal.

64
2º la opción de rechazar el asunto. Art. 14 CEP libertad para aceptar o rechazar los encargos
profesionales y art. 82 CEP abstenerse de intervenir en un asunto cuando no está de acuerdo
con el cliente en la forma de desarrollarlo. Esto se justifica para prevenir el riesgo de que el
desencuentro de intereses afecte la calidad del servicio que el profesional debe brindar en
cumplimiento de sus deberes.
El defensor penal público renuncia a su libertad de aceptar o rechazar un asunto desde el
mismo momento en que se incorpora al órgano estatal que presta el servicio de defensa penal
pública o, participa en sus procesos de licitación. El código deontológico del defensor penal
publico recoge esta regla más categóricamente en su art. 3 sobre inexcusabilidad.

Cuando un abogado de libre ejercicio rechaza representar al cliente por relato

autocondenatorio, no esta resolviendo el problema que se plantea sino que lo evade.

3º La opción de la defensa pasiva. Esto implica que el abogado limita los medios que hará
valer en defensa del cliente. Tiene 2 grados que expresan graves infracciones al deber de
defensa leal y empeñosa del cliente.
a. La defensa pasiva de primer grado. El defensor se convierte prácticamente en un
acompañante físico de su defendido, omite la realización de conductas profesionales
mínimas, incluso se abstiene de cuestionar la fortaleza de la prueba de la acusación.
Esto es reprochado en el art. 99 del CEP, que impone a todo litigante el deber de
preparar y ejecutar su encargo con el empeño y eficacia requeridos para la adecuada
tutela de los intereses de su cliente, incluyendo en la letra b) el deber de ejecutar de
manera oportuna y adecuada las actuaciones requeridas para la tutela de sus intereses.
La regla se repite en el art. 100 sobre el deber de abstenerse de admitir responsabilidad
sin consentimiento previo del cliente. Art. 20 código deontológico del defensor penal
público, “deber de realizar las gestiones de defensa pertinentes encomendadas en
forma oportuna por su representado y todas aquellas que considere necesarias para el
cumplimiento de su cometido”.
También afecta el derecho constitucional a la defensa.

b. La defensa pasiva de segundo grado. El defensor, ante la versión autoincriminatoria

decide que lo correcto es asegurar el pleno respeto de las garantías judiciales de su
cliente, pero omite plantear como defensa una versión o explicación de los hechos.
Esto implica una renuncia a su función primaria, que define el rol que esta llamado a
cumplir en materia penal.

Conclusiones: la adhesión a este método supone que quienes cumplen roles en él están
llamados a mirar con escepticismo cualquier establecimiento de la verdad que no
respete ese método y que sólo se honra debidamente al método cuando la decisión
surge de un auténtico debate contradictorio.

Consecuencias: Desde el punto de vista del defensor, se le impone el deber de realizar

el máximo esfuerzo en contradecir los hechos de la acusación, independientemente
de cuál haya sido la versión que haya recibido de su cliente.

Art. 19 codigo deontológico del defensor público “realizar durante el proceso una
defensa destinada a desvirtuar los cargos, a no ser que su representado le hubiera dado

65
instrucciones en otro sentido, previo a lo cual este último deberá conocer las
consecuencias legales de renunciar a controvertir los cargos”.

4º la opción de la defensa activa.

1. La declaración falsa del imputado.

a) El abogado no puede proponer ni construir una declaración falsa para el
imputado. En eeuu el acusado presta declaración bajo juramento. En chile no
es asi (art 19 nº7 inc 2 letra f CPR). Se reconoce la garantía en el derecho del
imputado a guardar silencio art. 93 inc. 2 letra g CPP. Podría incluso hablarse
sobre un derecho a mentir. Mas de esto no se sigue que el abogado deba
ayudarlo a hacerlo.
En el CEP el art. 95 inc. 2 letra f impone al abogado la prohibición de instruir
a testigos, peritos o al cliente para que declaren falsamente.

b) La iniciativa del cliente en prestar declaración falsa.

b.1) La persuasión. Art. 32 CEP “el abogado ha de velar por que su cliente
actúe correctamente.
B.2) La renuncia. En chile, la posibilidad de retirarse del caso si no se logra
persuadir al cliente, puede considerarse incluida en el art. 82 CEP, por ser una
discrepancia fundamental que habilita para cesar la representación.
Esta es una solución solo aceptable para los defensores particulares, podría
convertirse en una manera de violar el deber de confidencialidad y no resuelve
el problema ético planteado, sino que lo transfiere a oro abogado. La renuncia
resulta una solución elitista e inadecuada.
B.3) La presentación de la declaración falsa. Art. 16 inc. 1 del Código
Deontológico del DPP “el cliente es el titular del derecho a defensa, es quien
decide respecto de la aceptación o negación de la imputación y en este último
caso, sobre la versión de los hechos que será sostenida durante el proceso” “es
competencia del defendido sostener su propia versión de los hechos”.
El problema que subsiste es hasta qué punto puede involucrarse el defensor
en la producción de esa declaración falsa.
En EEUU se acude a la aproximación narrativa o modelo de narrativa abierta,
donde el abogado que conoce la intención de su cliente debe limitarse a
permitir que el acusado declare libremente de forma narrativa, sin interrogar
previamente. Además el abogado en el alegato de clausura no puede servirse
en apoyo de sus conclusiones de la declaración prestada por su cliente.
Permite al acusado decirle al jurado, en sus propias palabras, su versión de lo
que ocurrió y permite al abogado jugar un rol pasivo.

Sin embargo, esto fue rechazado por la regla 3.3b de las reglas modelo de
conducta profesional de 1983. El abogado debe hacer al tribunal las
revelaciones que sean razonablemente necesarias para remediar la situación,
aún cuando el hacerlo suponga que el abogado revele información protegida
por el deber de confidencialidad.

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 Estas reglas de la ABA que prmiten al abogado delatar al cliente, han sido
criticadas por Monroe freedman, quien llama a la situación el trilema del
perjurio, porque el problema ético del caso hace colisionar 3 deberes:
- Dar al cliente la efectiva asistencia de un abogado, que exige al profesional obtener
del cliente toda la información relevante para su defensa.
- El deber de confidencialidad.
- El deber de honradez ante el tribunal.
Freedman dice que no se puede hacer las 3 cosas al mismo tiempo: saber todo,
mantenerlo confidencial y revelarlo al tribunal pasando por sobre las
objeciones del cliente. Para resolver el dilema, uno de los 3 deberes debe
ceder.
La aproximación narrativa también la critica porque divulga las confidencias
del cliente.
Freedman resuelve el dilema sacrificando el deber de menor entidad para la
función del defensor, que a su juicio es el deber de honradez ante el tribunal.
Entre nosotros, parece no haber lugar para una solución tan extrema como la
que propone ABA en el sentido de exigir a los abogados que revelen al tribunal
la intención de su cliente de faltar a la verdad. Esta regla tiene sentido en
EEUU porque cuando el cliente le manifiesta la intención de declarar
falsamente al abogado, le esta comunicando su intención de cometer un delito,
lo cual se considera una excepción al deber de confidencialidad. Entre
nosotros, la declaración falsa de un imputado no es delito y el art. 54 del CEP
letra b solo autoriza al abogado para revelar información sujeta a
confidencialidad “para evitar la comisión o consumación de un delito que
merezca pena aflictiva” lo cual no ocurre en el caso.
Entre nosotros, la aproximación narrativa es la mejor solución para solucionar
un caso extremo en que el imputado insiste en presentar una declaración falsa
cuando el abogado ha fracasado en la posibilidad de disuadirlo y la renuncia
no es posible.

2. El derecho al silencio y la teoría del caso como solución.

En nuestro sistema el problema que realmente interesa dilucidar carece del nivel de
sofisticación que presenta la poco frecuente situación en que el cliente y el abogado se
encuentran ante este conflicto. El problema es si existe alguna opción, diversa de la
declaración falsa del imputado, que permita ejercer efectivamente la defensa penal,
resolviendo entre el deber de defensa leal y empeñosa del cliente y el deber de honradez ante
el tribunal sin necesidad de que el abogado acepe ni participe en la presentación de una
declaración falsa en juicio.
- Derecho al silencio. Permite que un acusado haga efectivo su derecho de o
autoincriminación sin tener que faltar a la verdad acerca de los hechos que fundan la
imputación por la via de abstenerse de prestar declaración.
La recomendación de guardar silencio no tiene por qué implicar una renuncia a la
función primaria del abogado, que es presentar una versión contradictoria con los
hechos de la acusación, esta solo evita que en la presentación de la versión
contradictoria se use un medio ilegítimo, cual es la declaración falsa del cliente.

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 La teoría del caso se asocia a la idea de que el litigante, debe presentar ante el tribunal
una versión de los hechos verosímil y persuasiva, explicar los hechos conocidos de
manera que resulte útil al imputado, pues si es aceptada por el tribunal como
plausible, determinará la absolución o la imposición de una pena menor al imputado
de la que viene solicitada por la parte acusadora. Es una herramienta formidable para
testear la fortaleza y credibilidad del caso de la fiscalía, sin comprometer en absoluto
la integridad del abogado que la ejerce ni la del sistema judicial que la recibe.
La teoría del caso es la forma de hacer efectivo del derecho del imputado al debate
contradictorio y a no ser condenado sin que se haya satisfecho el estándar de
convicción más allá de toda duda razonable, que nuestro sistema acusatorio considera
un presupuesto de legitimidad de la condena en materia penal.

VI. Conclusiones:
1. La cuestión de cuál es la conducta esperada de un abogado defensor que recibe de su
cliente una versión autoincriminatoria es un problema de ética profesional que
requiere una respuesta única de la regulación profesional. Muchas respuestas frente a
este problema afecta la legítima expectativa de igualdad en el acceso y calidad de la
defensa en materia penal.
2. Tal respuesta única debe considerar el rol que le corresponde cumplir al defensor
penal en un sistema adversarial, que comprende dos funciones:
A) Función primaria, hacer efectivo el derecho del cliente a confrontar la tesis de la
acusación con una tesis alternativa que explique el caso de la manera más
favorable al cliente.
B) Función secundaria, hacer valer ciertas garantías judiciales del cliente que buscan
asegurarle un debido proceso como condición de legitimidad del juzgamiento.
C) El defensor tiene hacia su cliente un deber de defensa leal y empeñosa, está
obligado a desempeñar su rol cumpliendo ambas funciones al mismo tiempo. No
puede abstenerse de cumplir esas funciones por consideraciones éticas personales.
D) El deber de defensa leal y empeñosa esta en tensión con el deber de honradez ante
el tribunal, este deber se expresa en la prohibición de presentar prueba falsa, pero
no supone que el defensor deba contribuir activamente con el esclarecimiento de
la verdad, lo cual justifica el deber de abstenerse de aportar antecedentes que
incriminen al cliente.
E) Frente a la versión autoincriminatoria del cliente, el defensor debe en primer lugar
determinar cuál es el interés real de su defendido ante la investigación penal, el
deber de respetar la autonomía y dignidad del cliente le exige aceptar y satisfacer
ese interés.
F) Si el cliente no quiere autoincriminarse, el defensor debe abstenerse de
recomendar la autoincriminación, a menos que reportara un beneficio de carácter
procesal al cliente.
G) El defensor privado está autorizado para rechazar el asunto si siente rechazo a
representar el interés del cliente. Esta opción no está disponible para el defensor
público.
H) El abogado que defiende a un cliente que le ha entregado una versión
autoincriminatoria no puede hacer una defensa pasiva de primer grado que
suponga abstenerse de toda actividad de defensa hasta omitir cuestionar la
fortaleza de prueba de cargo. Podría cometer prevaricación.

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 I) Tampoco puede hacer una defensa pasiva de segundo grado, que se limite a
garantizar las garantías judiciales pero que renuncie a la función de controvertir
la tesis de la acusación.
J) En la preparación de la tesis alternativa, no puede proponer ni construir una
declaración falsa para el imputado.
K) Si es el cliente quien tiene la iniciativa de declarar falsamente, el abogado debe
intentar disuadirlo. Si no puede, el abogado no queda autorizado para revelar las
intenciones de su cliente, pero debe evitar involucrarse en la producción de
declaración falsa. Si es un abogado de libre ejercicio, puede renunciar a la
representación, si decide permanecer o es defensor público, debe usar una
aproximación narrativa.
L) La mejor manera de resolver la tensión entre el deber de defensa leal y empeñosa
y el deber de honradez ante el tribunal es una combinación entre el ejercicio del
derecho al silencio y la correcta utilización de la teoría del caso, que permitirá
determinar si la acusación satisface o no el estándar de duda razonable que es
condición necesaria para la legitimidad de la condena en materia penal.

El Trilema del Perjurio:

Monroe Freedman

El modelo de ignorancia selectiva:

Existen dos modelos de relación cliente abogado. El modelo tradicional es un modelo de

confianza y confidencialidad. El otro modelo es el de ignorancia selectiva, donde el abogado
le dice al cliente que preferiría no saber cierta clase de hechos y/o que pase al juez o a la otra
parte información que el cliente preferiría mantener confidencial.
La ABA ha adoptado una fuerte posición en contra de la ignorancia selectiva, señalando que
es una máxima maldad producto de abogados inescrupulosos, sin embargo, aparece haber
adoptado la solución de la ignorancia electiva en sus reglas modelos de conducta profesional.

El Trilema:
La dificultad ética del abogado deriva de tres obligaciones: primero, para proporcionar al
cliente la efectiva asistencia a la cual tiene derecho, se exige al abogado obtener todos los
hechos relevantes, segundo, para que los clientes se sientan libres de dar información, el
abogado se encuentra bajo un deber de confidencialidad respecto a la información obtenida
en la relación profesional. Tercero, se espera que el abogado sea honesto hacia la corte.
Uno no puede hacer las 3 cosas al mismo tiempo, por lo tanto uno de los tres deberes debe
ceder ante los otros.
Si sacrificamos el primer deber, estamos adoptando el modelo de ignorancia selectiva. Si el
segundo es sacrificado, también se adopta el modelo de ignorancia selectiva. Sólo limitando
el tercer deber se puede mantener el modelo tradicional cliente-abogado.

Centrándose en la entrevista inicial:

Bajo el modelo tradicional, el abogado le hará ver al cliente la importancia de saberlo todo,
asegurando la confidencialidad. Bajo el modelo de ignorancia selectiva, le dará al cliente un
miranda warning (advertencia preliminar) cliente abogado.

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La ignorancia selectiva va a impedir, o derechamente frustrar la tarea de establecer una
relación de confianza con el cliente. El fenómeno de la reticencia a entregar al abogado
información vergonzosa o dañina no es única del cliente indigente, Randolph Paul observo
un fenómeno similar entre las clases económicas más altas. Paul explica que la verdad puede
ser obtenida solamente persuadiendo al cliente que sería una violación de una obligación
sagrada para el abogado revelar una confidencia del cliente.
El abogado que da una miranda warning se presenta desde el comienzo como un agente del
mundo hostil, no como un paladín del cliente. Lo que el cliente necesita es el sabio consejo
de su abogado basado sobre los hechos tal como ellos son, no como él desearía que ellos
fueran. Si el cliente no tiene la guía de su abogado, no está en posición de tomar una decisión
verdaderamente informada y voluntaria sobre qué información retener.
El miranda warning cliente abogado debe ser dado antes de que ninguna discusión seria entre
cliente-abogado haya comenzado, es decir, antes de que el abogado pueda formarse un juicio
informado acerca de la culpabilidad o inocencia del cliente.

La solución de retirarse del caso: El nuevo abogado no estará siquiera en posición de intentar
disuadir al cliente de presentar dicho testimonio, sólo el primer abogado, que sabe la verdad,
tiene esa oportunidad, pero la pierde en el mismo acto de evitar el problema ético.

Saber pero no saber. La solución de Roy Cohn: Para propósitos tácticos, el abogado sabe lo
que tiene que saber. Para propósitos de cualquiera obligación ética, él no sabe ni que el cliente
es culpable, ni que el cliente va a cometer perjurio cuando niegue las mentiras acerca de él.
Así el abogado de Mr. Cohn no intentaría disuadir al cliente de cometer perjurio, porque el
abogado no sabe acerca de su existencia. Podemos preguntarnos si la solución de Cohn puede
ser propiamente llamada una solución ética.

Manteniendo el modelo tradicional cliente-abogado.

En la entrevista inicial, el abogado convence al cliente que es esencial que el abogado sepa
todo lo que hay que saber acerca del caso del cliente. También le explica que mantendrá las
onfidencias y secretos del cliente bajo estricta reserva.
Si el abogado sabe que el cliente está contemplando el perjurio, debe intentar disuadirlo para
que no lo haga. El abogado está autorizado para retirarse, pero no se recomienda, sino que
siga intentando disuadir al cliente.
El cliente enfrentado con la amenaza de prisión puede no resultar convencido por el hecho
de que el perjurio es inmoral e ilegal, pero si por la idea de que el juez puede aumentar la
sentencia cuando concluye que el defendido ha dado falso testimonio. Esto solo es probable
bajo un modelo tradicional, no uno bajo el modelo de ignorancia selectiva.
Si el cliente decide cometer perjurio, el abogado debe examinarlo de manera profesional
ordinaria, argumentar el testimonio en los alegatos finales hasta el punto que una táctica
razonable justifique hacerlo así.

La objeción en base a la moral personal

La más problemática objeción a presentar el perjurio de un cliente es que es inconsistente
con nuestros propios estándares de moralidad. Debo actuar sobre una presunción de
inocencia. No puedo servir a esta persona en la medida en que el merece ser servido si yo no
sé todo lo que hay que saber acerca de su caso. Debo alentarlo a decirme todo y jurarle
confidencialidad.

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Yo no daría una miranda warning, pues el daño que se hace a la relación abogado cliente
supera por mucho el valor marginal de justicia al excepcionar al cliente a quién la advertencia
debiera ser relevante.

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